Teoria De Los Contratos Parte General- Tomo 1

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TEORÍA DE LOS CONTRATOS PARTE GENERAL

Fernando J. López de Zavalía TEORÍA DÉLOS CONTRATOS Tomo 1 Parte General

ZAVALIA Kditor

4- edición © 1997 by Víctor P. de Zavalía S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseño de tapa: Gustavo Pedroza Corrección: Inés Oliveira Composición: Silvana Ferraro Impreso en la Argentina Queda hecho el depósito que indica la ley 11.723 ISBN: 950-572-390-3 (Tomo 1 rústica) 950-572-391-1 (Tomo 1 encuadernado)

A m o d o de prólogo dedicatoria

Estaban listos los originales para ser pasados a máquina, cuando mi hijo Javier (de un año de edad, y a quien puse dicho nombre en recuerdo de mi tío Javier López a cuyo lado aprendí Derecho Civil) los sacó y desparramó por la habitación, ante la risa alegre de mis otros dos hijos, Fernando y Julia María. Los recogió y ordenó mi esposa. Contemplando los defectos de algunos párrafos y en una autocrítica del método, he querido consolarme pensando que lo de mal que hubiere puedo atribuírselo a ellos. Pero no ha de faltar algún espíritu malévolo que discrepe y afirme que si algún mérito existe, les pertenece a ellos. Mayo de 1970, en Yerba Buena, pueblo del Tucumán histórico, sufrido y heroico.

Para la s e g u n d a edición Somos peregrinos en la Tierra. A mi suegro Carlos, que se fue; a mi hijo Carlos, que vino... San Miguel de Tucumán, mayo de 1975

P a r a la tercera edición Ruego a Dios que me conceda ver la cuarta, y que, después que me haya ido, alguno de mis cuatro hijos quiera unir su nombre al mío, para seguir actualizando este libro, con plena libertad de suprimir, agregar, enmendar, como si fuera su propia obra. Yerba Buena, abril de 1984

P a r a la cuarta e d i c i ó n A la memoria de mi querida

esposa. Diciembre de 1996

C a p í t u l o I: I n t r o d u c c i ó n

§1. Definición del contrato I. El problema ¿Cuáles son los actos jurídicos (negocios jurídicos) agrupados por el Código Civil bajo el nombre de "contratos" y sujetos a una genérica regulación? La ley se encarga de decirlo en el art. 1137: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". La doctrina, al interpretar este texto, se ha dividido. La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurídicos bilaterales patrimoniales, cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cualquiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan (personales, reales, intelectuales). La tesis restrictiva circunscribe el uso del término a los negocios bilaterales creadores de obligaciones, denominando a los demás "convenciones". Entre ambas tesis extremas se sitúan las intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efectos del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al campo obligacional, en tanto que otra, circunscribiéndolo, también, al campo obligacional, da un paso más hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos. 1

1 Por la tesis amplia: Salvat, Fuentes, n- 11; Spota, Contratos en el Derecho Civil, I, págs. 25 y sigts.; Borda, Obligaciones, II, n° 1162. Por la tesis restringida: Lafaille, Tratado, n? 4; Arias, Contrato, págs. 47 y sigts; Pavón, Teoría general, n9 1

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1. Argumentos que no son decisivos Para pronunciarse por cualquier lectura, no son decisivos: a) Ni la etimología, ni el uso del vocablo en la historia o en la legislación comparada. En cuanto a la etimología, baste con señalar, que aun admitiendo por vía de hipótesis que ella estuviese indudablemente fijada, el lenguaje se encuentra sometido al fenómeno de la historicidad, por lo que el significado de los términos varía con los tiempos; 2 y en cuanto al uso —ya histórico, ya actual—, el más rápido de los exámenes nos enfrenta ante una total anarquía. 3 y sigs.; Castillo, Curso de Derecho Comercial, II, 4; Abelenda, Teoría general de los contratos, n9 22. Por la primer tesis intermedia: Llambías, Obligaciones, n° 1807, nota 183; Mosset Iturraspe, Teoría general del contrato, págs. 11 y sigts. Por la segunda tesis intermedia, Sánchez Urite, citado por Rivera, en Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1137. Mantuvieron la fórmula amplia de nuestro art. 1137, Bibiloní (Anteproyecto, II, pág. 373) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1005). Ni el Proyecto de unificación civil y comercial de 1987 (sancionado por ley 24.032 y vetado por decreto 2719/91), ni el de 1993 de la Cámara de Diputados, incidieron sobre el art. 1137. Dados los términos en que la cuestión se plantea en nuestra doctrina, no creemos necesario ocuparnos en el texto de una concepción todavía más extensa del contrato, que abarcaría también los negocios extrapatrimoniales y que el proyecto de Código único elaborado por la Comisión designada por decreto 468/92 creyó prudente rechazar expresamente, al redefinir al contrato en su art. 850; el tema fue vivamente discutido por la doctrina italiana a propósito del anterior art. 1098 y zanjada la disputa por el Código de 1942 que exigió que la relación jurídica fuera "patrimonial" (Comp. Fragali, en Commentario, sobre el art. 1321). Para las diversas variantes que se han suscitado en el Derecho español: Espín Cánovas, Manual, págs. 347/8. 2

Sobre el significado de los términos contractus y contrahere en el Derecho romano: Pacchioni, Dei contratti in genérale, págs. 4/7. Bonfante (II contratto e i patti, Riv. del Diritto Commerciale, 1920, I, págs. 353/62) realiza un agudo examen, mostrando cómo el lenguaje de la época romano-helénica por un lado amplió el concepto de contrato hasta abarcar todos los negocios jurídicos bilaterales (conceptuando tales incluso la traditio, la mancipatio y la in iure cessio) y por el otro lo limitó de modo que quedaran excluidos de su esfera las relaciones en las cuales faltara un acuerdo de partes (negotiorum gestio, aditio hereditatis, pago de lo indebido). Comp.: Betti, Teoría general de las Obligaciones, págs. 6 Í y sigts. P a r a la historicidad del lenguaje: Henkel, Introducción a la filosofía del derecho, §8. 3 El art. 1101 del Cód. francés define al contrato como "una convención, por la cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa", habiendo sido seguido por un gran número de Códigos hispanoamericanos como los de Colombia (art. 1495), Uruguay (art. 1247), Chile (art. 1438), Guatemala (art. 1396). Literalmente, un texto con esa redacción se pronuncia por la tesis restrictiva. Sin embargo, resulta interesante señalar que muchos autores no encuentran inconveniente alguno (pese a la letra de la ley) para sustentar un criterio amplio sobre el contrato, como p a r a el Derecho belga, De Page,

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Por otra parte, contra el legislador, no vale el argumento de autoridad, pues él como el poeta, puede crear nuevos términos o dotar a los existentes de un sentido distinto. Del mismo modo que contra las expresas denominaciones contenidas en el segundo párrafo del art. 1493, de nada serviría el intentar demostrar que en múltiples textos romanos sobre el arrendamiento de obra, se llama locator a quien para nosotros es locatario, 4 así también carece de relieve el argumentar con el empleo del vocablo "contrato" en otras legislaciones. Léanse las leyes romanas, francesas, etc., según el lenguaje del respectivo legislador, y las argentinas con el del nuestro; b) Ni la ubicación metodológica que haya recibido el instituto dentro del Código. Pues del hecho de que los contratos sean tratados dentro de la sección intitulada "De las obligaciones que nacen de los contratos" no puede desprenderse su inidoneidad para regir los derechos reales, ya que con arreglo a un criterio de esa índole habría que negar la aplicación a tales derechos de toda la teoría de los actos jurídicos ubicada dentro del libro "De los derechos personales en las relaciones civiles"; c) Ni las expresiones vertidas al pie del art. 1137, pues sin entrar a examinar el valor de las notas, ni la exactitud de las citas que aquélla contiene, 5 basta con leerla para adver-

Traité Élémentaire, n9 447. Comp.: Colin et Capitant, Cours, II, pág. 257. En el polo opuesto de la fórmula francesa se encuentran aquellas legislaciones que expresamente dan una definición amplia del contrato. Tal lo que acontece en Italia donde ya el Código de 1865 (art. 1098) definía al contrato como el acuerdo para constituir, regular o disolver un vínculo jurídico, tesis mantenida en el Cód. de 1942 (art. 1321). Similar amplitud se advierte en los Códigos venezolano de 1942 (art. 1133) y nicaragüense (art. 2435). 4 Sobre la razón histórica de esta terminología, Girard, Manuel, pág. 579, n9 2. Comp.: nota al art. 1623. Véase: Rezzónico, Estudio de los contratos, II, pág. 332. 0 Arias, Contratos, págs. 48/57 confrontando las citas de la nota al art. 1137 con las obras invocadas, concluye que: "Ni Maynz, ni Domat, ni Aubry et Rau, ni Savigny dicen lo que la nota les atribuye". Pensamos que en esto hay algo de exageración. Por ejemplo, para sustentar que Savigny no enseña lo que la nota de Vélez le hace decir, el agudo jurista invoca la nota que los traductores franceses (Gerardin y Jozón) ponen al párrafo 52 de la obra de Savigny sobre el Derecho de Obligaciones. Tenemos a la vista las ediciones de 1863 y 1873 y en ellas se lee que a estar a dichos traductores: "No hay en alemán expresión que corresponda exacta-

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tir que de ella se pueden extraer argumentaciones para una u otra tesis, entrando en una disputa de un corte un tanto bizantino. Si ya hay dificultad en la interpretación de un texto, cuánto más ha de haberla cuando el esfuerzo se dirige

mente a la idea de contrato. Para dar esta idea, M. de Savigny emplea algunas veces la palabra latina contractus, y casi siempre la palabra alemana Vertrag, que significa propiamente convención, tratado, sea internacional, sea privado. Es por ello que tiene cuidado, en varios lugares, sobre todo en el presente parágrafo, de advertir al lector que habla no de las convenciones (Vertraege) en general sino de las convenciones productoras de obligaciones (obligatorische Vertraege) que no son otras que nuestros contratos. P a r a más claridad, nosotros traduciremos, como aquí, la palabra Vertrag, empleada sola, por contrato, cada vez que se trate evidentemente de convenciones obligatorias". Sobre este punto, no hemos creído necesario profundizar la investigación, por las siguientes razones: a) P a r a que tenga importancia el verdadero pensamiento de Savigny, sería preciso, primero, que la nota de un artículo la tuviera para cambiar el sentido de un texto, y segundo, que reconstruyéndose el verdadero pensamiento de Savigny, pudiera cambiarse la redacción de la nota, y obtenido ello, cambiar la del artículo. Si lo primero ya es difícil de admitir, pues las n o t a s carecen de valor n o r m a t i v o , lo segundo sería inmediatamente rechazable, pues no es Savigny nuestro legislador. Grave es el problema que tenemos para armonizar los artículos de nuestra ley, y si todavía comenzamos por corregirlos para hacerlos decir lo que dicen las fuentes respectivas, tendremos por delante una tarea de titanes: armonizar las fuentes entre sí. No hace falta mucha imaginación para advertir que el Derecho se convertirá en algo esotérico, reservado a una casta de privilegiados, los que además del idioma patrio, conozcan a la perfección el latín, el alemán, el francés, el italiano y cuanta otra lengua en que se haya escrito alguna obra en que algún legislador concreto encuentre una fuente. El día que eso aconteciera, la máxima nemini licet ignorare jus que ha sido tachada de tiránica aplicada al pueblo (Costa, La Ignorancia del Derecho, pág. 13 y sigts.), lo será sin duda alguna en cuanto dirigida al hombre mismo de leyes; b) Porque aun ceñida la tarea a la labor más modesta de conocer por vía informativa lo que fue el verdadero pensamiento de Savigny, a los fines de compararlo con el de Vélez, la reflexión que formulan los traductores franceses no es directamente trasladable a nuestro sistema, supuesto que lo fuera para el francés. Se parte de la base de que el contrato es solamente la convención que genera obligaciones, y examinando la definición de Savigny se concluye que corresponde a la convención y no al contrato. Ahora bien, en cuanto al idioma francés mismo, cabe señalar que el uso de las palabras "convención" y "contrato" no deja de tener su imprecisión (comp.: Planiol-Ripert-Boulanger, Traite Élémentaire, II, n g 35; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, I, n- 52 y lo dicho supra en nota 3). Pero en lo que a nosotros respecta, si quisiéramos traducir la obra de Savigny a nuestro idioma jurídico, es evidente que previamente tendríamos que fijar el sentido del vocablo "contrato", que no tiene por qué ser el mismo que el de la voz contrat del Derecho francés. No es difícil imaginarse que esa investigación podría llevarnos a decir (parafraseamos a los traductores franceses) que no hay en nuestro idioma jurídico una palabra que sirva para traducir la voz contrat empleada en las obras francesas, y que quienes lo hacen empleando la de "contrato" incurren en un error...

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hacia el sentido de una nota que no ha sido redactada con una finalidad legislativa... 2. Justificación de la tesis amplia Por ello, y prescindiendo de ese tipo de argumentaciones, nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia. Partimos de la letra del art. 1137 de la que resulta la amplitud de efectos que puede perseguir el contrato y la amplitud del campo jurídico en el que actúa; la elocuencia de su letra le da un contenido indudablemente amplio. No se nos escapa que, como los textos no se leen aislados, no cabe rechazar —a priori— los intentos de circunscribir su literalidad en base a otras disposiciones. Pero quienes emprendan ese camino tienen a su cargo la demostración de sus aserciones, que implican negaciones a la amplitud de la letra del art. 1137. Como la tesis restrictiva es la que contiene el mayor número de negaciones, el análisis que sigue se hará partiendo de ella, quedando involucradas —en lo pertinente— las tesis intermedias en los puntos en que coinciden con ella. A. Formulemos, primero, una observación de carácter general. La tesis restrictiva pretende que sólo son contratos los acuerdos que crean obligaciones. En la afirmación van incluidas varias negaciones: no serían contratos los acuerdos que transfieren, modifican o extinguen obligaciones, ni los que crean, modifican, transfieren o extinguen derechos reales o intelectuales. De entrada, suena exagerada tanta negación. a) La cesión de créditos ha sido regulada por el Código entre los contratos típicos (arts. 1434 y sigs.) y tiene efectos traslativos (art. 1457). No se pretenda, por lo tanto, que el contrato se limite a crear obligaciones. Admítase, por lo menos, que también sirve para transferir obligaciones. b) Con el nombre de "cesión de créditos" el Código ha regulado un contrato que abarca algo más que créditos. Es contrato la cesión de créditos; es contrato cualquier cesión de otros derechos, lo es la cesión de objetos incorporales

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(art.1444). Admítase que comienza a fallar la pretensión de reducir el contrato al campo obligacional. c) La tesis restrictiva tiene que acudir a la doctrina de los efectos mixtos cuando se encuentra ante ciertos acuerdos con efectos reales cuyo carácter contractual no se atreve a negar: los declara "contratos" en atención a los efectos obligacionales que también producen. De esta índole son todos los negocios con efecto mixto real y personal que trae el Código, legislando ya preponderantemente lo primero (constitución de prenda y anticresis: arts. 1142, 3204 y sigs., 3239 y sigs.) ya prevalentemente lo segundo (mutuo, depósito irregular, contrato oneroso de renta vitalicia: arts. 2240 y sigs., 2220 y sigs. 2070 y sigs.). Lo menos que puede decirse es que la tesis restrictiva con esa concesión hacia los efectos mixtos, inicia ya su retirada en la pretensión de excluir a los derechos reales del campo contractual. B. Después de esa observación de carácter general, pasemos a hablar, en particular, de los efectos alcanzables con el contrato. No cabe discutir que la letra del art. 1137 es en esto, amplia, pues emplea el verbo "reglar" y se regla tanto cuando se apunta a crear, como cuando se trata de modificar, transferir, aniquilar derechos. La tesis restrictiva lo niega. Quiere reducir todo al efecto de crear. Ya hemos visto su fracaso en cuanto al de transferir, pues la cesión transfiere y es contrato. En sus negaciones, la tesis restrictiva cree hacer pie firme en los argumentos que vierte para intentar demostrar que ni la transacción ni el distracto son contratos, de lo que saca en conclusión que no lo es ningún acuerdo extintivo. P a r a la transacción invoca el método del Código, la definición del art. 832 y los textos remisorios de los arts. 833 y 857; para el distracto hace mérito del art. 1200 y de la nota al art. 1493. a) Veamos lo del método. Se afirma que el método mismo del Código está anunciando que la transacción no es un contrato, ya que no ha sido regulada en la Sección Tercera sino en la Segunda, conjuntamente con los medios extintivos de obligaciones. Por nuestra parte contestamos: a') Ya hemos advertido {supra, aquí, sub 1) que el método, por sí solo, no

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es decisivo; se convertiría en poderoso si hubiera algún texto que contradijera el carácter contractual de la transacción, pero no sólo él brilla por su ausencia —según señalaremos— sino que existe el art. 835 que no vacila en llamar "contratantes" a los que transigen; b') Con el argumento del método, habría que concluir que la novación no es un contrato, pues está legislada en la misma Sección que la transacción, pese a que el art. 817 habla de "contrato" y que, incluso para la tesis restrictiva, debe serlo, atendiendo a que no sólo sirve para extinguir, sino también para crear una nueva obligación; c') Quienes invoquen el argumento del método para la transacción, tendrán que abandonarlo para el distracto, pues el art. 1200 está en la Sección Tercera. b) Detengámosnos en el art. 832. Se afirma que, allí, la transacción no ha sido definida como un contrato, sino como un acto jurídico bilateral. Contestamos: los contratos son actos jurídicos bilaterales por lo que, del hecho de que el art. 832 afirme el género, no cabe concluir que haya negado la especie. Tan no la ha negado que —insistimos— allí está el art. 835 que emplea el vocablo "contratantes". c) Pasemos a la invocación que suele hacerse de los arts. 833 y 857. Se dice que la remisión que en ellos se hace a las normas sobre los contratos es la mejor prueba de que la transacción no es un contrato, porque si lo fuera, serían artículos inútiles, r e d u n d a n t e s y c a r e n t e s de explicación. Contestamos: a') Para quienes gustan de las notas, la explicación del art. 857 ha sido dada por el propio Vélez en la not a al mismo, donde combate la doctrina de quienes, sin negar que la transacción sea un contrato, pretenden aproximarla a la sentencia en punto a las reglas sobre nulidad; b') Si de la existencia de remisiones se debiera deducir la afirmación implícita de un carácter distinto, ante la remisión que hacen los arts. 1157 y 1167 habría que concluir que el contrato no entra en la teoría de los hechos ni de los actos jurídicos; el absurdo a que lleva ese método argumental es suficiente razón para descartarlo; léanse los arts. 833 y 857 con la misma prudencia con que deben ser leídos los arts. 1157 y 1167; c') Si por un lado está la letra amplia del art. 1137 y, por el otro, el art. 835 (que llama "contratantes" a los

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que transigen) ¿cómo admitir una lectura de los arts. 833 y 857 que llevaría a contradecirlos? d) Y, para el distracto, hagamos lo propio con el art. 1200, a tenor del cual las p a r t e s "pueden por m u t u o consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos". Si el Código hubiera dicho que las partes pueden por distracto extinguir los contratos, el art. 1200 tendría su peso, pero, ni ha empleado la palabra "distracto", ni ha hablado de extinción de los contratos. El art. 1200 resulta neutro para la argumentación, ya que todo el razonamiento de la tesis restrictiva cae si en lugar de dar por sobreentendido "distracto" damos por sobreentendido "contrato" con lo que tendremos esta lectura: las partes pueden por un contrato posterior extinguir las obligaciones creadas por un contrato anterior. Pero claro, la tesis restrictiva no se queda en eso, e invoca en apoyo de su argumentación sobre el distracto, la nota al art. 1493... Enfrentemos la nota al art. 1493. Según la tesis restrictiva, de ella resulta que el distracto no es un-contrato. Para quienes dan valor a las notas (tema que merece sus buenas reservas) contestamos que, en el terreno de las notas, la tesis restrictiva resulta perdedora: a') Quienes argumenten con las notas para el distracto, no se olviden de ellas para la transacción y tengan presente la nota al art. 857 donde Vélez adoctrina: "La transacción es un contrato como está establecido en el art. 832 y en todos los Códigos publicados"; b') Por lo demás, no es verdad que la nota al art. 1493 niegue que el distracto sea un contrato. Por el contrario lo afirma. En efecto, literalmente reza: "Puede también haber un distracto de locación, bajo todas las apariencias de un contrato de arrendamiento; pero no por eso el contrato sería de locación". Nótese el vocablo "contrato" y se advertirá que para Vélez el distracto es un contrato, aunque —desde luego— no sea un contrato de locación, sino —valga la expresión— un contrato de distracto, C. Pasemos a hablar de la clase de derechos sobre que puede incidir el contrato. ¿Quedan incluidos los derechos reales? La tesis restrictiva y las intermedias coinciden en negarlo.

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Para contradecir la letra del art. 1137 (reglar "derechos" sin calificativo que restrinja la clase de éstos 6 ) se argumenta, por un lado, con la distinción entre título y modo, y, por el otro, con el carácter estatutario de los derechos reales. a) Invocando la distinción entre título y modo, se recuerda que, antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere ningún derecho real (art. 577) de lo que se pretende deducir que el contrato sólo puede servir de título al derecho real, pero no de causa inmediata, ya que todavía falta la tradición. Nos parece que, dejando a un lado el hecho de que el argumento sólo tiene un cierto color a condición de que se niegue que la tradición es un contrato y dejando también a un lado que el argumento no sirve para los contratos reales de prenda y de anticresis (que llevan ínsita la tradición), basta con ejemplificar con la constitución de hipoteca para destruirlo: del acuerdo hipotecario surge el derecho real de hipoteca, sin necesidad de tradición alguna. 7 b) Invocando el carácter estatutario de los derechos reales, se ha dicho que no es contrato el acuerdo para crear o modificar un derecho real porque éste nos coloca ante una regulación "practicada por la autoridad, no pudiendo el individuo sino, a lo sumo, elegir entrar o no en ese régimen". 8 A ello podríamos contestar que el Código enumera entre los contratos reales a la constitución de prenda y de anticresis (art. 1142), caracterización en la que insiste luego en la regulación de estos derechos reales (arts. 3218, 3223, 3238, 3240), como llama "contratantes" a quienes intervienen en el negocio que constituye un derecho real de hipoteca (art. 3135).

6 La letra es tan amplia que, potencialmente, abarca hasta el acto de celebración del matrimonio. Pero en nuestra doctrina no se pretende que éste sea un contrato y no lo pretendemos nosotros (infra, III, 2). 7 Contra ello no es dable argumentar que, para la hipoteca, todavía hace falta el modo "inscripción" (comp.: Mosset Iturraspe, Teoría general del contrato, n° 3) porque no cabe mezclar el nacimiento del derecho real con su oponibilidad. La inscripción hipotecaria (art. 3135) como la genérica inscripción inmobiliaria (art. 2505) no es constitutiva, sino declarativa (véase nuestro Derechos reales, §11). 8 Llambías, Obligaciones, n 2 1807, nota 183; Llambías Alterini, Código Civil, y allí, con la aclaración de la opinión de Llambías, la de Rivera quien se inclina por la tesis amplia.

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Pero comprendemos que una réplica de esta clase podría ser objeto de dos contraataques: a') que los ejemplos que se dan son de derechos reales accesorios de créditos, por lo que cabe aplicar aquello de accessorium sequitur principale; b') que no basta con invocar la terminología legal de ciertos textos si no se ataca el argumento básico según el cual no puede haber contrato para los derechos reales porque ellos son objeto de una regulación estatutaria que rechaza el principio de autonomía privada consagrado por el art. 1197. Veamos, por lo tanto, cuanto de estatutario hay en los derechos reales, sean principales o accesorios. Hay que admitir que la primera impresión que causa el art. 2502 inclina hacia el carácter estatutario, pues, por ese texto: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiesen valer". Pero los textos no se leen aislados. Lo que el art. 2502 niega es la imaginación creadora de otros modelos de derechos reales, pero ellos no son de una rigidez que rechace la autonomía privada. La regulación de los derechos reales tiene una alta dosis de lex imperativa, pero no suprime la autonomía que se mueva dentro de los modelos que ofrece la ley. La incidencia de la autonomía privada resulta de una serie de textos (arts. 2507, 2661 y sigs., 2921, 2998, 3046, 3107, 3116, 3135, segundo párrafo) siendo de destacar especialmente los arts. 3000, 3019 y 2952. 9

II.

Importancia

Si la ley, bien o mal (¡tanto da!) ha llamado "contrato" a todos los negocios jurídicos bilaterales patrimoniales, cada vez que encontremos dicha palabra empleada en el articula-

Véase nuestro Derechos reales, §8, III.

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do, deberemos leerla en principio, con ese sentido general. En ello radica la importancia de la definición contenida en el art. 1137, que tiene por ende carácter legislativo, en el sentido en que lo entendía Vélez en la nota al art. 495. Naturalmente que ello será así, siempre que el contexto lo permita, pues frecuentemente el vocablo es utilizado elípticamente (vg.: en el art. 1347, donde dice "contrato", se sobreentiende "de compraventa"). De entre estas elipsis, la más digna de tenerse en cuenta es la que se presenta cuando la ley con el término "contrato" entiende aludir al "contrato obligatorio", pues entonces, cualquier generalización que se efectúe debe subordinarse a la prudencia. Ello es especialmente necesario en nuestro Código que ha adoptado como modelo constante de sus regulaciones al contrato obligatorio, esto es, al "verdadero" contrato según la tesis restrictiva. Pero a d v i é r t a s e q u e s e ñ a l a r que en estos casos la generalización debe ser p r u d e n t e , no implica ni negarla siempre, ni desconocer que hay textos que son por sí generales para todas las hipótesis del art. 1137, y en esto reside el interés de sustentar la tesis amplia. 1 0 III. Examen de la definición legal De la definición del art. 1137 resulta: 1. Descripción El contrato supone (artículo 1137): a) "Varias" personas. Debe haber por lo menos dos, en el sentido de dos centros de intereses, aunque no haya dos individuos físicos, pues con el auxilio de la representación es posible un autocontrato. b) Un acuerdo sobre una declaración de voluntad común.

10 Para muchos, la cuestión carece de importancia: Pavón, Teoría general, n9 17. Comp.: Colin et Capitant, Cours, pág. 257; Baudry-Lacantinerie et Barde, Traite des Obligations, I, n 2 7, afirman que no presenta ningún interés ni teórico ni práctico.

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Debe haber un acuerdo, y no mera coincidencia circunstancial de voluntades (una oferta de venta y una oferta de compra que se cruzan no forman un contrato), y la declaración ser expresión de la voluntad (no es contractual la "aceptación" del deudor cedido, que sólo constituye una expresión de conocimiento) común (por faltarle este carácter no debe verse un contrato en la renuncia gratuita). 1 1 c) Que dicha declaración esté destinada a reglar los derechos de los contratantes. Aquí, como en el art. 944, se advierte la necesidad de que exista una voluntad objetiva de los efectos jurídicos (intentio juris, animus contrahendas obligationis. d) Además, es preciso que se reglen los derechos de los contratantes por obra de la voluntad de los mismos, no bastando con que ésta sea desencadenante de los efectos. 2. El matrimonio El acto de celebración del matrimonio no es un contrato, pues carece de contenido patrimonial (doct. art. 1169). 12 Además, aun después de la lamentable reforma que introdujo el divorcio vincular, no le corresponde este nombre: 1 3 a) Ni sustancialmente, porque, aun cuando haya acuerdo de partes éste sólo funciona como desencadenante de los efectos, como medio de entrar a un status, como vehículo de

11 Contra lo que afirmamos en el texto, algunos enseñan que hay contrato en el caso de coincidencia circunstancial de voluntades (así, Borda, citado por LlambíasAlterini, Código Civil Anotado, sobre el art. 1144, n 9 6). Cabría preguntar a cuál de las declaraciones se dará el valor de oferta y a cuál el de aceptación, lo que tiene importancia en la determinación del lugar y del tiempo de la conclusión del contrato. Nosotros pensamos que el contrato es voluntad común (art. 1137) y unánime (art.946). 12 Contenido patrimonial tiene, en cambio, la llamada "sociedad conyugal" que nuestro Código legisla entre los contratos y cuyo examen escapa al objeto de esta obra, correspondiendo a los tratadistas de Derecho de Familia. Las convenciones matrimoniales (con el limitado campo admitido por nuestro Derecho) son declaraciones de conocimiento en el caso del inciso 1 del art. 1217, y donaciones en el del inciso 3. El régimen de la "sociedad conyugal" es estatutario (sobre su naturaleza: Belluscio, Manual de Derecho de Familia, II, cap. XXIX; Belluscio-Zannoni, Código Civil, VI, tít. II, párrafos 17 y sigts.). 13 Comp.: Cicu, El Derecho de Familia, segunda parte, cap. II, §1.

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sumisión voluntaria a un estatuto normativo que no depende en modo alguno de la regulación de las partes (art. 193). En los contratos, en cambio, por absorbente que sea la legislación imperativa, siempre queda un margen para la autonom í a de configuración. Aquí la ley sólo s a l v a g u a r d a —e intensamente— la libertad de conclusión que no puede verse comprometida (doctrina de los arts. 165 y 531 inc. 3). b) Ni formalmente, pues no basta con el consentimiento de los contrayentes expresado ante el oficial público encargado del Registro Civil, sino que es preciso también un acto del poder público, una manifestación de voluntad del Estado, que pronuncia "en nombre de la ley" que los contrayentes q u e d a n unidos en matrimonio (art. 188). Por ello el matrimonio supone un complejo de actos. 1 4 3. La tradición traslativa de dominio Vemos en cambio un contrato en la tradición traslativa de dominio, y creemos necesario ejemplificar con ella como caso límite, a fin de señalar las diferencias que median entre éste y el anterior. Adviértase que el problema no reside aquí en el aspecto formal, pues la tradición —a diferencia del matrimonio— implica una actividad en la que no interviene ninguna declaración del poder estatal. 1 5 La cuestión se circunscribe exclusivamente al aspecto sustancial. Para demostrar 1 6 que por mínima que sea existe una libertad de configuración baste con señalar que la tradición entendida como negocio de cumplimiento de un contrato obligatorio preexistente, es pago, y como tal puede ser hecha bajo protesta, subordinándola a una condición o verificando una determinada imputación.

14 Sobre la distinción e n t r e complejo de actos y actos complejos: Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n- 46. 15 En cambio, no es contrato la inscripción en los Registros. 16 Comp.: Spota, Contratos, I, §1, n2 12 a propósito del pago, y III, n9 232 sobre la tradición. Salvat en su Tratado de derechos reales, I, n 9 116, negaba a la tradición el carácter de contrato.

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§1. Definición del c o n t r a t o

Naturalmente, que afirmar que la tradición es un contrato, no implica negar que está sometida a reglas especiales, de entre las cuales la más importante y digna de poner de manifiesto, es la relativa a la forma {infra, §20,1, 3).

IV. Naturaleza jurídica del contrato El contrato es una especie de acto jurídico. Con esta afirmación queda planteado el problema de su naturaleza jurídica, o mejor aun, desplazado hacia el de la naturaleza del acto jurídico, sobre el que reina una elegante disputa, rica en consecuencias prácticas. Pronunciarse en ella es, por lo tanto, fundamental para una teoría del contrato. 1 ' 1. La teoría del supuesto de hecho Para la teoría del supuesto de hecho, muy en boga entre los civilistas, la naturaleza jurídica del contrato se determina con dos proposiciones, una negativa y otra afirmativa. La negativa: El contrato no es una ley. La ley, entendiendo como tal la regulación emanada del órgano legislativo del Estado, es fuente de Derecho objetivo, contiene normas jurídicas; en cambio el contrato es simplemente fuente de Derecho subjetivo. De allí estas conclusiones: unos son los métodos interpretativos de la ley, y otros los del contrato; la interpretación de la ley plantea una cuestión de Derecho a los fines de la casación, en tanto que la del contrato, sólo una de hecho. La afirmativa: El contrato es un hecho jurídico, esto es, la concreción en el mundo de la realidad del supuesto de hecho previsto en la norma. El contrato es entonces fuente de Derecho subjetivo en el sentido muy especial de que constituye el factor desencadenante de los efectos previstos en la norma legal. El contrato no se distinguiría en esto del acto ilícito, siendo ambos hechos jurídicos y ambos causa de obli-

Básica para todo análisis es la obra de L. Ferri, La autonomía

privada.

§1. Definición del contrato

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gaciones. Pero con esta tesis se advierte que el papel preponderante es asumido por la ley que es la que previendo el hecho, estatuye las consecuencias. De allí que a nuestro entender, esta tesis presenta un doble peligro: a) Por un lado, desdibuja la diferencia entre el simple acto y el acto jurídico (del cual el contrato es una especie). Pensamos que lo típico del simple acto (art. 899), es que los efectos se producen porque los quiere la ley, en tanto que en los actos jurídicos provienen inmediatamente de la autonomía. Pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley, no se nos alcanza cómo podríamos establecer la distinción entre el simple acto y el acto jurídico, que está en el Código Civil (arts. 899 y 944). 1 8 b) Por el otro, nos parece que disminuye notablemente el papel del individuo como protagonista del Derecho, al convertirlo únicamente en titular de relaciones jurídicas reconocidas por la ley, dando al Estado, a través de sus órganos legislativos, una posición de total preeminencia. 2. La teoría normativa Nosotros sustentamos la teoría normativa, que desarrollaremos a través de dos proposiciones, ambas afirmativas: Primera afirmación: El contrato es una ley individual, esto es, fuente de Derecho objetivo. El contrato contiene normas jurídicas individuales que sobre determinados supuestos de hecho, preveen d e t e r m i n a d a s consecuencias jurídicas. A nuestro entender esta naturaleza normativa del contrato, resulta claramente del art. 1197: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Los derechos nacen (o se extinguen, etc.) de los contratos, en tanto y en cuanto se presenten los supuestos de hecho previstos en los mismos. En este sentido, el nacimiento de una relación jurídica,

18 Sobre la distinción entre acto jurídico y simple acto, existen interesantes exámenes en la doctrina extranjera y en la nacional. Sobre el tema en nuestro Derecho: Brebbia, Hechos y actos jurídicos, comentario al art. 899; Belluscio Zannoni, Código Civil, sobre el art. 899. Para nuestra opinión: infra, §7, V.

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§1. Definición del c o n t r a t o

de un derecho, de un deber, no es consecuencia inmediata, sino mediata, del contrato. 1 9 Se comprende que esta conceptualización del contrato trae como consecuencia, que serán sustancialmente los mismos los métodos interpretativos del contrato y los de la ley, y que la interpretación de ambos planteará una quaestio juris a los fines de la casación. Segunda afirmación: La ley y el contrato son actos jurídicos, y como tales, especies de hechos jurídicos, esto es, la realización concreta en el mundo de la realidad, del supuesto de hecho previsto por otra norma: a) La ley es un acto jurídico. Si fijamos nuestra atención en lo que ya con palabras clásicas se denomina "pirámide jurídica", advertiremos que el producto de la actividad de un órgano legislativo es ley, porque así lo prevé la norma reguladora de la producción legislativa. La validez de una norma depende de que su emanación cumpla el supuesto de hecho de una norma superior. Si las normas emanadas de un Congreso son válidas, es porque la Constitución dispone que así lo sean, y si las normas de la Constitución son válidas, es porque suponemos una norma superior (siquiera sea la fundamental de Kelsen) que así lo estatuye. La acción de legislar, presenta todas las características de un acto jurídico. Es sin duda un acto voluntario del Estado, indiscutiblemente lícito; y es un acto con fines jurídicos por excelencia. b) El contrato es un acto jurídico. Nadie lo duda en nuestra civilística. Pero nosotros lo afirmamos con este particular

19 Hemos tratado el tema de la aproximación del contrato a la ley, en nuestra nota "Interpretación de los contratos civiles", en Boletín del Instituto de Derecho Civil y Comparado, julio 1966, pág. 98. Aunque según esta concepción, los derechos no nacerían del contrato, sino de la realización del supuesto de hecho previsto en el contrato, formulada la salvedad, no vemos ningún inconveniente en decir que el contrato es fuente de derechos, en el sentido elíptico de fuente mediata de derechos. Y como, según precisaremos en este párrafo, bajo ciertos aspectos (especialmente en el terreno de las leyes imperativas) el contrato funciona a veces como fuente inmediata, creemos que la expresión "el contrato es fuente de derechos" (o en su caso: extintiva, etc.) será siempre verdadera, ya entendida directa, ya elípticamente. De allí que salvo aclaración expresa, la empleamos con esa inteligencia en el curso de esta obra.

§ 1 . D e ñ n i c i ó n del c o n t r a t o

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matiz: es un acto jurídico en el mismo sentido en que lo es la ley, es decir, en cuanto productor de Derecho objetivo. 20 Es verdad, que también a raíz del contrato se presentan ciertos efectos que derivan directamente de la ley, y respecto a los cuales el contrato tiene el mismo papel que un simple acto, o si se quiere que un acto ilícito, en el sentido de que ya no es creador de Derecho objetivo, sino simple fuente de derechos subjetivos, esto es, desencadenante de los efectos previstos por la ley. Tal lo que acontece con las normas imperativas. Pero se advierte que esto no constituye un carácter específico del contrato frente a la ley. Tampoco la ley puede afectar garantías constitucionales (que actúan imperativamente sobre ella). 3. Aclaración terminológica A esta altura, nos parece oportuno formular una aclaración terminológica, para disipar una posible equivocidad de los términos (contrato, acto) que venimos empleando: a) En un primer sentido, que es el que nos parece el más propio de todos, con las palabras contrato, acto jurídico, designamos actividades aisladas de los actuantes, tomadas como productos. Aunque en el momento inicial se den juntos en la vida, así como es posible distinguir entre el acto de pronunciar un discurso, y el discurso pronunciado, así cabe diferenciar: el legislar, de la ley; el contratar, del contrato; el testar, del testamento. b) En un segundo sentido, podemos aludir con esos térmi-

20 Hace más de un siglo que Freitas, en su carta del 20 de septiembre de 1867, dirigida al Ministerio de Justicia (véase el texto de la misma en Revista de Direito Civil, edición conmemorativa del Sesquicentenario de la fundación de los Cursos Jurídicos en Brasil, julio-septiembre 1977), aproximó la ley y el contrato. De entre sus afirmaciones, destacamos la siguiente: "El sentido común que de ordinario es el más sabio de los jurisconsultos, bien penetra ésta y muchas otras verdades. Dice que las leyes son actos legislativos, así como dice que los contratos son leyes para las partes contratantes, que los testadores son legisladores". Freitas sostiene que "en la escala de los actos jurídicos entran las leyes" y que muchas reglas de interpretación "dominan los contratos, los testamentos, las leyes y los actos judiciales". Para la tesis normativa en el Derecho español: Diez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, pág. 123.

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§1. Definición del contrato

nos (o por lo menos con alguno de ellos, especialmente con la expresión acto jurídico), al comportamiento humano mismo en su totalidad. Cuando el art. 898 nos dice que los actos son las "acciones", nos parece que emplea el término en este segundo sentido, en el cual resulta legítimo decir que la voluntad psicológica es un elemento del acto, lo que sería inadmisible tomando el vocablo en la primera acepción, pues por hipótesis hemos considerado en ella al acto como emancipado del actuante, y por ende de su interna voluntad. c) Y en un tercer sentido, el más impropio de todos, se designa con estos vocablos al instrumento en que dichos actos se encuentran corporizados. Impropio, porque salvo que la escrita sea una forma impuesta, los actos jurídicos pueden también concluirse en otra (v.g.: utilizando el lenguaje hablado), de tal modo que existan antes del escrito, y éste venga a corporizar no v.g. el contrato, sino el acto probatorio del contrato. V. Ubicación El contrato es una especie de acto jurídico. Para configurarlo claramente, corresponde ubicarlo dentro de una clasificación general de los actos jurídicos. 1. Actos subjetivamente simples y actos subjetivamente complejos Los actos jurídicos pueden ser subjetivamente simples (cuando basta una sola voluntad física para originarlos) o subjetivamente complejos (cuando hacen falta dos o más voluntades). Por otra parte, los actos jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales (art. 946) según que se originen en un solo centro de intereses, o que sea necesario el concurso de dos (o más) centros de intereses. Se advierte que la clasificación de los actos en subjetivamente simples y subjetivamente complejos, por un lado, y la de unilaterales y bilaterales por el otro, pueden no coincidir. E n general el acto subjetivamente simple es unilateral, pero

§1. Definición del contrato

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debe hacerse una excepción con el autocontrato; 2 1 en cuanto al subjetivamente complejo, puede ser unilateral o bilateral. Será lo primero cuando exteriorizándose varias" voluntades, todas lo hagan por un común centro de intereses, es decir queriendo para un centro el mismo efecto, colocándose todas de un mismo lado; será lo segundo, cuando las voluntades se ubiquen en lados distintos, es decir imputándose a dos (o más) centros de intereses. Figura del acto unilateral subjetivamente complejo es el acto colectivo; figura del bilateral es el contrato. Ambos han sido comparados con una imagen feliz: 2 2 en el acto colectivo (v. g.: el acto de un órgano colegiado de una persona jurídica, o el de dos apoderados conjuntos de un mismo representante) hay pluralidad de voluntades que corriendo paralelas se unen sumándose para formar una declaración única que persigue un mismo efecto, en tanto que en el contrato las voluntades no corren paralelas sino cruzándose a fin de encontrar en la coincidencia efectos distintos (así, aunque donante y donatario quieran ambos la traslación de propiedad mediante el paso normal previo de la creación de un crédito, la quieren con un sentido distinto, pues el donatario busca adquirirla y el donante desprenderse de ella por un acto de liberalidad). Bajo este aspecto, cabría preguntarse si el acto creador de una sociedad es un acto colectivo o un contrato, y bien examinado, la cuestión podría ser encarada bajo un punto de vista u otro; en cuanto todos persiguen crear el ente social, el fenómeno parece encuadrar en la teoría del acto colectivo, pero en cuanto cada uno pretende obtener su parte social para, a través de la sociedad, obtener ganancias (esto es, un efecto personal distin-

21 Betti, Teoría general del negocio jurídico, pág. 223, estima que el negocio subjetivamente simple sólo puede ser unilateral, pero pensamos que la excepción del autocontrato entra dentro de la lógica de su sistema, pues en él se da la característica de agotarse con el "comportamiento de una sola persona". Pues, en rigor, en el autocontrato, aunque haya dos comportamientos (oferta y aceptación), ellos emanan siempre de una sola persona que actúa como parte formal, y si Betti conceptúa como subjetivamente compleja la declaración conjunta de dos apoderados del mismo poderdante, debe a fortiori considerarse como subjetivamente simple la del único apoderado de dos poderdantes o la del que contrata por otro, consigo mismo. 22 Sobre el tema, Messineo, Doctrina, pág. 63.

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§1. Definición del c o n t r a t o

to) el acto tiene cariz contractual, bajo el cual, en definitiva, la ley lo trata. 2 3 Distinto del acto colectivo, y también del contrato, es el acto complejo, en el cual las voluntades en lugar de correr paralelas y sumarse, convergen y se funden en busca del mismo efecto, pudiendo darse una complejidad igual cuando el valor de las declaraciones es equivalente (v.g.: una oferta de venta por dos condóminos) o desigual, en caso contrario (v.g.: una oferta de venta de un bien propio en que esté el hogar conyugal con el asentimiento del otro cónyuge: art. 1277). 4 2. Actos unilaterales, bilaterales y plurilaterales Ciñéndonos a la clasificación de los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales, es decir, según el criterio del número de centros de intereses, advertimos que en rigor (si la terminología debe reflejar claramente el concepto) debería hablarse de actos jurídicos unilaterales (un solo centro de intereses), bilaterales (dos), trilaterales (tres), cuatrilatera-

23 Es muy discutida la naturaleza jurídica del "contrato" de sociedad. Aparte del problema en sí, al que nos referimos en el texto, está el tema terminológico, y así por ejemplo Betti, Teoría, pág. 227, se pregunta si es un acuerdo o un contrato, y Messineo, Manual, §150, n° 2, si es un acto colectivo o un contrato. Sobre el tema véase también, infra, §5, XI. 24 Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n9 46, quien advierte (n. 173) que la distinción entre acto colectivo y complejo es dudosa, y que para muchos, ambas categorías se identifican. Bien mirado, no sólo en esto, sino en todo el tema reinan grandes discrepancias entre los autores. Así por ejemplo, el tratamiento que le da Zanobini (Corso di Diritto Ammnistrativo) es completamente diferente (págs. 195 y sigts.). Para este autor, los actos colegiados (esto es los de un órgano colegiado) contrariamente a lo que señalamos en el texto, serían actos subjetivamente simples. P a r a él, en el acto colectivo, las voluntades permanecen j u r í d i c a m e n t e autónomas, de tal modo que la invalidez de una no influye sobre el todo, citando como ejemplos de actos colectivos en el Derecho Público, una orden dada por varios ministros al personal respectivamente dependiente, o u n contrato que varias comunas estipulan con un hospital para el tratamiento de los respectivos enfermos pobres; pero a nosotros nos parece que aquí la expresión "acto colectivo" está utilizada en un sentido distinto, para denominar una acumulación subjetiva de actos. Finalmente, al tratar de los actos complejos, antes de examinar la diferencia entre la complejidad igual y la desigual, examina la distinción entre complejidad interna y externa, considerando como de complejidad interna el supuesto en que deben concurrir varios órganos de un mismo ente, lo que trasladado al caso de u n a sociedad parece más bien ubicarse dentro del campo del acto colectivo.

§ 1 . Definición del c o n t r a t o

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les (cuatro), etc. Pero la ley llama en el art. 946 "bilaterales" a los actos tanto cuando las partes son dos, como cuando son más de dos, y una vez fijado legislativamente el sentido del vocablo, desaparece la posibilidad de confusión. De allí que cuando afirmamos que el contrato es una especie de acto jurídico bilateral, incluimos en el concepto tanto el caso en que los centros de intereses que actúan en el contrato sean sólo dos, como aquel en que sean más de dos. Un sector de la doctrina italiana 2 5 utiliza una terminología más variada que debe ser manejada con suma cautela, y que personalmente, lejos de conceptuarla más adecuada que la de nuestra ley, pensamos que ofrece peligros de confusión. Comienza por clasificar a los actos jurídicos (negocios jurídicos según la terminología ítalo-germana) en unilaterales, bilaterales y p l u r i l a t e r a l e s (más de dos), y luego examina el tema de los contratos plurilaterales que se dan cuando las partes son más de dos. Y bien: si etimológicamente parece un exceso de la ley argentina el llamar "bilaterales" también a los actos jurídicos con más de dos partes, creemos que se peca por defecto (en el mismo terreno etimológico) cuando se denomina plurilaterales sólo a los actos en que hay más de dos partes, pues bastan dos para que haya pluralidad. Y en cuanto a la categoría de los contratos plurilaterales, si son tales los que tienen más de dos partes, ¿cómo llamar a los casos más comunes en que las partes son sólo dos? La doctrina alude a ellos simplemente con el nombre de "contratos", y hace bien, porque el calificativo a que tendría que acudir sería el de "bilateral", el que, como es notorio (infra, §5, II) ha sido utilizado para designar uno de los términos de una clasificación hecha con arreglo no al número de partes, sino a la reciprocidad de los efectos. 26 Para otros desarrollos sobre el tema del contrato plurilateral, véase infra, §5, XI.

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Comp.: Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n s 45. Verdad es que la doctrina italiana para referirse a los efectos, siguiendo al nuevo Código ya no habla de contrato bilateral, sino de contrato con prestaciones recíprocas... pero es dudoso si esta expresión es o no equivalente a la anterior. Sobre ella, véase infra, §36, II, 2. 26

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§1. Definición del contrato

3. Convención, acuerdo y contrato Dentro de los actos jurídicos bilaterales, se distingue entre la convención y el contrato, el acuerdo y el contrato. a) La palabra "convención" recibe en nuestra ley múltiples acepciones, y otro tanto acontece en la doctrina. Mientras en el art. 1197 se habla de las "convenciones hechas en los contratos" aludiéndose por ende a las cláusulas de los mismos, a su contenido preceptivo, en el art. 1021 el Código parece referirse más bien a los contratos en el sentido del art. 1137 y en el art. 2 1 a todo acuerdo de partes (véase art. 1218). La afirmación corriente de que "convención" es el género y "contrato" la especie, recibe diversas aplicaciones concretas según cuál sea el concepto que se tenga del contrato, pues cuando mayor sea el número de actos que se incluyan en él, menor será el ámbito de las convenciones que no son contratos, y naturalmente que, para nosotros, el terreno de estas últimas es muy circunscripto, puesto que hemos dado del contrato una definición amplia como comprensiva de todos los actos jurídicos bilaterales patrimoniales: para las convenciones que no son contratos queda únicamente el ámbito de los negocios no patrimoniales. b) En el lenguaje de nuestra ley la palabra "acuerdo" sirve para designar el fenómeno del encuentro de voluntades, sin entrar a examinar el modo en que éste se produce, es decir, sea que las mismas se sumen (acto colectivo), se fundan (acto complejo) o se crucen y por lo tanto sea que se produzca en el seno de un acto unilateral o de uno bilateral. Así, por ejemplo, se habla de que los miembros de un Tribunal colegiado "celebran acuerdo para pronunciar sentencia" (v. g.: arts. 268, 271 y 272 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); que media "acuerdo de ambos cónyuges" para un acto de disposición (art. 135 Cód. Civ.) y que hay contrato cuando las partes "se ponen de acuerdo" (art. 1137). Pero, a través de la doctrina italiana, se está introduciendo en nuestra terminología 27 la práctica de designar técnicamente con el vocablo "acuerdo" a u n tipo especial de Mosset Iturraspe, Manual, pág. 34; Spota, Contratos, I, pág. 152, n? 84.

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negocio jurídico bilateral, distinto del contrato. En el país de origen el concepto varía según los autores, algunos de los cuales llegan a caracterizarlo con notas tales que se confunde con el acto colectivo y con el complejo. 28 En el estado actual nos parece que una separación neta puede ser establecida en la siguiente dirección: el acuerdo es creador de normas jurídicas generales regulando un resultado abstracto para todos los casos que en el futuro lleguen a caer en sus previsiones; el contrato en cambio crea una norma jurídica individual. 2 9

VI. Comparación El contrato debe distinguirse de la sentencia, del acto administrativo, del llamado cuasi contrato y de la ley. 1. Contrato y sentencia Entre el contrato y la sentencia median ciertos puntos de aproximación que han llegado incluso a sugerir máximas comunes. Así, por ejemplo, se habla indistintamente de res Ínter alios acta o de res inter alios judicata, para agregar aliis ñeque nocere ñeque prodesse potest complaciéndose los autores en señalar lo engañoso del vocablo para una y otra hipótesis (infra, §28, I). Tales relaciones son m á s estrechas cuando se compara el contrato con la sentencia constitutiva, pues ambas tienen el efecto de constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas. 3 0 En un caso, la aproximación lle-

28

Véase: Cariota Ferrara, n5 46, pág. 146. Messineo, Doctrina, I, pág. 57 y sigts., 61 y sigts. A la figura del acuerdo se ha acudido para explicar la naturaleza jurídica de la convención colectiva de trabajo (Spota, Contratos, n9 84; Mosset Iturraspe, Manual, pág. 34). Existe un problema que, desde luego, debe resolverse con arreglo a la específica regulación legislativa. En el Segundo Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, todo el Tema I estuvo dedicado a estudiar el convenio colectivo de trabajo, examinándose especialmente en el Subtema "A" la naturaleza del mismo (Véase Anales, Córdoba, 1962, tomo II). 30 Colagrosso, Teoría genérale delle obbligazioni e dei contratti, pág. 144; Messineo, Doctrina, I, pág. 41. 29

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ga a su límite máximo: el de la transacción, acto respecto del cual el Codificador previo reglas precisamente para evitar las exageraciones de una total asimilación con la sentencia (nota del art. 857). Pero, aparte de que la sentencia, a diferencia del contrato, despliega sus efectos también en la esfera extrapatrimonial, media en ella la característica de ser un acto unilateral y jurisdiccional, de Derecho Público, emanado por quien está por encima de las partes de la composición de cuyos intereses se trata. 2. Contrato y acto de la Administración La antigua doctrina distinguió los actos de la Administración según fueran de imperio o de gestión. Esta clasificación fue criticada afirmándose que reflejaba la insostenible tesis de la doble personalidad del Estado. Pero como con razón se ha advertido, ambos problemas no se encuentran indisolublemente ligados, y la vieja clasificación de los actos, con otra fórmula y variantes de fundamentación, sobrevive en la moderna que separa los actos de Derecho Público de los de Derecho Privado, o si se quiere, los actos administrativos de los civiles. Como lo señala Marienhoff 3 1 desde el punto de vista orgánico o subjetivo no media entre ellos diferencia alguna, pues emanando todos del mismo órgano, deberán sujetarse a las reglas reguladoras de la actividad de éste; en cambio la diferencia existe desde el punto de vista sustancial u objetivo, concluyendo la Administración un acto civil cuando se vale de prerrogativas que también tienen los particulares. Actuando en la esfera del Derecho Privado, la Administración contrata como los particulares. Pero en el campo del Derecho Público, ¿hay contratos de la Administración? La cuestión se diluye en la más amplia de saber si hay actos administrativos bilaterales, porque en el caso de negar el género, a fortiori queda rechazada la especie. La pregunta es contestada afirmativamente cuando los sujetos intervi-

31 En Tratado de Derecho administrativo, 170 y sigts.

n s 393; Comp. Zanobini, Corso, págs.

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nientes son entes públicos, pero cuando se t r a t a de determin a r si la Administración contrata en la esfera del Derecho Público con un particular, se abre la más viva disputa. Pensamos que nada obsta a la admisión general de la figura del contrato en el Derecho Administrativo, bien entendido sujeto a sus propias reglas, pero aclarando que la existencia de las mismas no denota la ausencia de un contrato, sino la presencia de una particular tipicidad del mismo. 3. Contrato y cuasicontrato Sobre las relaciones que median entre el contrato y el mal llamado cuasi contrato, nos remitimos al §30. 4. El contrato y la ley Ya hemos señalado (en este parágrafo, apartado IV), las relaciones que median entre el contrato y la ley, llegando a la conclusión de que ambos son especies dentro del género más amplio de los negocios jurídicos. La diferencia específica radica, primero, en que la ley es fuente de normas generales y el contrato lo es de normas individuales, y segundo, en que la ley tiende siempre a satisfacer intereses generales, en el sentido de paz, de orden, de progreso general, aun en la hipótesis de que conceda prerrogativas a particulares (esto es: incluso en el terreno del Derecho Privado), mientras que el contrato tiende a la satisfacción de intereses privados. Por ello, cuando se interpreta una ley, está en la lógica del sistema darle aquel sentido que permita una mayor utilidad social, general; en cambio, cuando se interpreta un contrato, se trata de desentrañar la util i d a d p e r s e g u i d a p a r a l a s p a r t e s , sin p r e t e n d e r q u e , además, el contrato deba estar impregnado de un altruismo social, pues el Derecho se conforma con decir a los sujetos del negocio: ¡Neminem Laedere!

VIL Status y contrato Enfrentando al contrato se sitúa el status. Cada vez que se menciona a ambos en situación de oposición, viene a la mente

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§1. Definición del contrato

la llamada "ley de Maine", según la cual el movimiento de las sociedades progresivas va por ahora del status al contrato. 1. La praxis angloamericana No es el caso de examinar los verdaderos alcances de la teoría de Summer Maine, pero sí resulta interesante señalar con cuáles llegó a entenderla la praxis angloamericana: 3 2 a) Se estimó que ese sentido evolutivo era característico de las sociedades en progreso, y que a contrario sensu, las que se manifestaban en otra dirección estaban en retroceso. Ello trajo como consecuencia una natural desconfianza hacia las regulaciones que de algún modo contrariaban la ley de Maine, como manifestaciones de un Estado que descendía de su anterior nivel de civilización. Con este criterio, a priori serían repudiables todas las limitaciones a la libertad de contratación. Entre tanto cabe observar que quizás Maine se limitaba a formular una observación de experiencia pero al aclarar que ello era "por ahora" eludía un definitivo juicio de valor. b) Se aplicó el nombre de status a toda situación jurídica en que se encontraren los individuos independientemente de su voluntad. Por oposición, fueron miradas con la dignidad de "contractuales", no solamente las situaciones técnicamente tales sino también todas las que al ser imputables a la vol u n t a d implicaban u n a manifestación de la libertad del hombre (v.g., las derivadas de acto ilícito). Pensamos que con una extensión tan desmesurada del concepto de contrato, toda situación podría ser reducida a él, partiendo de la base de que los que viven en un país se someten voluntariamente a la legislación existente. A la inversa, puede darse un concepto tan amplio del status, que el contrato termine englobado en él pues el término tiene muchos sentidos y ha sido utilizado en los más variados, por los juristas y los profanos. 33

32 Sobre el tema: Pound, R., Las grandes tendencias del pensamiento jurídico, pág. 74 y sigts. 33 Savigny, Sistema, Apéndice VI, ha examinado los variados usos del término. Comp.: Maynz, Cours, §98, y Fontanarrosa, Derecho comercial, II, págs. 9/10. Para un examen del concepto sociológico: Mafud, J., Los argentinos y el status.

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2. Nuestra opinión Más aprovechable parece la distinción, cuando a la palabra "contrato" se la reduce —como opuesta a status— para designar las situaciones reguladas por la voluntad del individuo: a) Cuando es el consentimiento de las partes el que crea y regula la situación, hay contrato y situación contractual, en el sentido del art. 1137 C. Civ. Cuando el acuerdo se limita a ser la condición desencadenante de los efectos (v.g., matrimonio), podremos hablar de status. Entre ambos extremos existe una gama variada de situaciones. Por un lado, para ciertos contratos (v.g., de trabajo), la regulación imperativa es tan extensa y dominante, que el margen contractual es limitado y preponderante el aspecto estatutario. Por el otro, existen situaciones en que la ley nada impone, pero las circunstancias mandan de tal forma que u n a de las partes se encuentra de hecho privada de la libertad de configuración (contratos de adhesión). En estos dos últimos casos, por status podríamos entender la posición en que se encuentra una persona a raíz de un contrato que de hecho o de derecho no ha podido configurar y en la medida en que tal configuración se ha visto limitada. b) De quien dicta la ley en el contrato de adhesión parece que no puede predicarse que se encuentre en un status. Pero ello a veces acontece, y Weissman lo ha puesto de relieve 34 formulando una pregunta que es la inversa de la ley de Maine: "¿Vamos ahora del contrato al status?" Cuando las empresas de un ramo son pocas, cada una de ellas puede decidir entrar en una lucha de competencia, o llegar a acuerdos y combinaciones de distinta índole, pero puede también adoptar un tercer camino: el de mirar y respetar a las otras cuidándose de no infligirles una molestia que desate una guerra de precios, consciente (en razón de un estudio de mercado) de que las otras adoptarán espontáneamente la misma actitud. Tendremos un mercado oligopolista, y todos a c t u a r á n como si se h u b i e r a n puesto de

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Weissman, J., El derecho en una sociedad de libre empresa, pág. 131 y sigts.; comp.: ídem, pág. 114.

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§ 1 . Definición del c o n t r a t o

acuerdo, pues para ello no les hace falta el contrato, y les basta con el s t a t u s que ocupan en dicho mercado. Ahora bien: allí donde la legislación reprima las combinaciones monopolistas habrá que preguntar si un tal status deberá ser tratado como si hubiera mediado u n contrato. Weissman, recordando un caso en que se encontraban en juego las tres mayores empresas de producción de cigarrillos, afirma que la Suprema Corte norteamericana "estuvo muy cerca de decidir que el paralelismo consciente de la acción equivalía a un convenio real". VIII. Relaciones contractuales de hecho El citado caso de las fábricas de cigarrillos, revela una tendencia a asimilar una serie de situaciones de la vida a las nacidas de un contrato, que bajo nombres diversos se ha manifestado en la historia. En otros tiempos se hubiera acudido a la figura del llamado "cuasi contrato", o hablado de obligaciones nacidas "como" de un contrato; hoy la técnica civilística ha acuñado la expresión "relaciones contractuales de hecho". 1. La tesis El grito de alerta fue lanzado por Haupt, quien propuso la denominación, enunció a título ejemplificativo las categorías, y señaló las consecuencias e importancia de la doctrina. Seguido parcialmente por Larenz, combatido por Lehmann, Spiess, Enneccerus-Nipperdey y el Comentario de Staudinger, 5 la inquietud que sembró no ha desaparecido.

Tomamos la información de la excelente reseña crítica hecha por Moyano, L, en Las relaciones contractuales fácticas, publicada en J.A., 1961-IV, pág. 29 y sigts., oec. Doctrina. Sobre el tema, puede consultarse la monografía de Ricca, L., Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, Milán, 1965, y la conferencia pronunciada Por W. Siebert, Relaciones contractuales de hecho, publicada en Reu. Crítica de Derecho Inmobiliario, marzo-abril de 1970, los desarrollos de Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, n 9 19 y los de Lacruz Berdejo y otros, Derecho de obligaciones, I, n9 224.

§1. Definición del c o n t r a t o

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Es difícil juzgar su tesis en conjunto, porque los diversos ejemplos que presenta de relaciones contractuales fácticas, no tienen una configuración unitaria, lo que obliga a un examen caso por caso, el que por lo demás no puede pretender ser exhaustivo, al no ser exhaustiva la enumeración. De allí que aun cuando se demostrara que ninguno de los casos enumerados por Haupt son valederos, siempre quedaría la posibilidad de que hubiera otros no enumerados en que la doctrina resurgiera. Como por otra parte la tesis de Haupt ha sido objeto de variadas interpretaciones, en la propia nebulosidad del tema reside quizá su mayor encanto, y por qué no decirlo, su mayor peligro. El modo de razonar de los juristas tradicionales es el siguiente: El contrato creditorio genera obligaciones contractuales; he aquí que en esta situación las aspiraciones de justicia, de utilidad social, etc., indican que el problema debe resolverse de acuerdo con determinadas reglas de las obligaciones contractuales (especialmente las relativas a responsabilidad), y realizar esa aspiración de justicia será posible si efectivamente hubo un contrato; ahora bien, para encontrar un contrato no es necesario exigir un rigorismo en las manifestaciones de voluntad, y aun a riesgo de forzar un poco la argumentación, se descubren contratos en los más variados cruzamientos de conductas; ni tampoco es necesario que el contrato sea válido, pues a las mismas consecuencias se llega con un adecuado manejo de las reglas sobre apariencia, buena fe, efecto relativo de las nulidades, etcétera. Los seguidores de Haupt ponen el dedo en la llaga. ¿No habrá en todo eso un exceso de ficción, una construcción artificiosa, que en los casos en que fracasa conduce a soluciones i n a c e p t a b l e s ? ¿No s e r á m á s s i m p l e decir que h a y relaciones de la vida que se rigen en algunos aspectos por las reglas de las obligaciones contractuales aunque no hayan nacido de contrato? 3 6

36 He aquí el siguiente caso fallado por el Tribunal Federal, del que informa (así como de los comentarios vertidos sobre él por Bettermann, Larenz, Nipperdey y Blomeyer) Moyano, I., en op. cit.: El Municipio de Hamburgo otorgó a un conce-

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§1. Definición del c o n t r a t o

Y a título de ejemplo, proponen los siguientes casos: a) Relaciones contractuales nacidas de contacto social: tratativas contractuales, transporte y prestaciones de cortesía, locación de hecho. b) Relaciones contractuales derivadas de la inserción en una organización comunitaria: prestación de trabajo de hecho y sociedad de hecho. c) Relaciones derivadas de un deber social de prestación: utilización de los servicios públicos de transporte, gas, electricidad, teléfono. 2. Las objeciones Sin pretender agotar el tema, a la tesis de las relaciones contractuales fácticas, oponemos las siguientes objeciones: a) Entre los hechos jurídicos que se enumeran como no siendo contratos (o no siendo por lo menos contratos válidos) pero generando obligaciones contractuales, hay algunos cuyo carácter contractual no vemos cómo puede ser negado, a menos que se tenga del contrato una misteriosa conceptualidad.

sionario una playa de estacionamiento, debiendo vigilar los automóviles y teniendo derecho a percibir de los usuarios una tarifa determinada. Un conductor usaba la playa, pero se negaba a pagar sosteniendo que no necesitaba de vigilancia alguna y que se limitaba a estacionar, ejerciendo su derecho de uso de un bien del dominio público. Para decidir el caso, había que resolver dos cuestiones, una de Derecho Público, y otra de Derecho Civil. Para no complicar el problema, supongamos que examinados los principios de Derecho Público concluimos que la Municipalidad obró legítimamente al limitar el uso común de la playa de estacionamiento sometiéndolo al pago de una tarifa. Resuelto esto, ninguna duda cabe de que el conductor del ejemplo debe ser condenado a pagar una determinada suma de dinero, y ello según los principios civiles. La cuestión se circunscribe a determinar cuáles son los principios a aplicar. Se ha dicho que había una grave dificultad en aplicar los de la responsabilidad por actos ilícitos, o los del enriquecimiento sin causa; de acudirse a los primeros, había que probar el daño experimentado por el concesionario (v. g.: ¿podía hablarse de daño si quedaron siempre espacios vacíos sin utilizar?), de aplicarse los segundos había que probar en qué consistió el enriquecimiento del conductor (v. g., probar la nafta que había ahorrado al no buscar otro sitio); se resolvió el problema acudiendo a la teoría de las relaciones contractuales de hecho. A nuestro entender, la aplicación de la teoría a este caso presenta una falla: suponer que las relaciones contractuales fácticas puedan establecerse prohibente domino, lo que llevaría a tratar como tal la situación de un polizón en un buque, y en definitiva a mirar como "contractuales" las obligaciones ex delicto (véase infra, nota 39).

§1. Definición del c o n t r a t o

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Para entendernos en esta problemática área donde la mayor dificultad reside quizás en la terminología, a esos hec h o s q u e p a r a la d o c t r i n a q u e e x a m i n a m o s "no son contratos", démosles el nombre convencional de "paracontratos". 3 7 Repetimos ahora la afirmación: entre los "paracontratos" que se e n u m e r a n , h a y algunos que sin duda alguna no son tales, sino directamente "contratos". Y lo demostramos: se enumera como "paracontrato" al transporte de cortesía. No vemos por qué razón el transporte de cortesía no pueda emerger de un contrato, pues jamás ha sido de la esencia del contrato el que las prestaciones se efectúen por un precio, y el derecho conoce también los contratos gratuitos y la prestación gratuita de servicios (arts. 1791 inc. 7 y 1628). Y no vemos por qué h a de ser forzado ver un consentimiento en la actitud de quien pide ser llevado, y en la del que acepta llevar. 38 b) Igualmente se enumeran hipótesis de contratos nulos. Y en esto se pisa un terreno un tanto peligroso, si se sugiere la posibilidad de que algunos casos aislados en los que se han limitado los efectos de la nulidad, pueden ser de tal modo generalizados que se llegue a afirmar que un contrato nulo, que como "contrato" no produce efectos contractuales, puede todavía producirlos como "paracontrato". En el fondo, esta idea alienta en mayor o menor medida en los sostenedores del sistema. La ley dice que los contratos concluidos por incapaces son nulos, pero por el artificio de no ver un contrato sino u n "paracontrato", se concluye que igual se producen los efectos "contractuales". Entretanto, bueno sería recordar que en la gestión de negocio (citada como "paracontrato") la actio negotiorum gestorum contraria no procede contra el dominus incapaz, quien sin embargo puede ejercer la directa contra el gestor capaz, lo que demuestra que cuando la ley se ha ocupado expresamente de estas

37 Tomamos la expresión de Ricca, op. cit., pág. 5, quien habla de una fuente paracontractual. 38 Sobre los problemas que plantea el llamado transporte de cortesía o benévolo, especialmente en materia de responsabilidad: de Vértiz, R. J., Accidentes de tránsito, cap. XIII. Volvemos sobre el tema del transporte gratuito en §132,V

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§ 1 . Definición del c o n t r a t o

situaciones no ha querido tratar al "paracontrato" mejor que al contrato, y que no le ha sido indiferente el tema de la capacidad.39 c) Lo más grave es que después de haberse indicado algunos supuestos de "paracontratos", y señalado que tienen ciertos efectos "contractuales" no se nos dice exactamente cuáles sean esos efectos. Eso es algo que hay que descubrir caso por caso. La situación "paracontractual" no coincide, ni siquiera en el terreno de los efectos, con la situación contractual y constituye, a menudo, apenas un pálido reflejo.

39 El ejemplo al que generalmente se acude es el del transporte. Las variantes son numerosas, y desde luego, no tienen por qué recibir el mismo tratamiento: a) Alguien sube a un tranvía, ómnibus, etc., y en el momento mismo de hacerlo al ser interceptado por el guarda, abona el precio del pasaje. No dudamos que se ha concluido un contrato, pues el consentimiento no necesita expresarse con fórmulas sacramentales; los romanos que conocían la operación do ut facías no lo hubieran dudado. Acaso los modernos vean en la hipótesis un contrato de adhesión, pero esto es un problema distinto del que ahora tratamos de examinar... Supongamos que en el ejemplo dado, el que ha subido es un menor de edad; en seguida claman algunos civilistas que la operación no es nula, porque esto se explica por la teoría de las "relaciones contractuales fácticas"; por nuestra parte pensamos que para conservar la validez de la operación no hace falta acudir a tal teoría, sino pensar en las reglas de autorización en materia de microcontratos celebrados manualmente (infra §5, X, 7); b) Alguien sube al vehículo, se sienta y al llegar a destino pretende descender sin pagar. ¿Hubo un contrato? Contestamos que sí, porque el consentimiento se ha manifestado por la conducta del uno al subir y por la del otro al dejarle ocupar su sitio, sin que sea necesario que se haya pagado el boleto. El pago del precio puede ser, como acontece en la contratación manual, una forma de expresión del consentimiento, pero puede también constituir el modo de cumplimiento de una obligación preexistente. Lo único que podría traer dudas es el elemento precio; pero por un lado, si no se trató del precio, para eso está la doctrina de los artículos 1354 y 1627, y por el otro, no vacilamos en afirmar que quien emplea un medio de transporte donde el precio está tarifado, conoce sin duda la práctica y se somete a pagar el precio de la tarifa, de un modo tan claro como si hubiera empleado todas las palabras del diccionario para expresarlo. Si en este ejemplo, el pasajero fuera un incapaz, el contrato sería nulo, y no encontraríamos en esto ningún agravio a los principios; la empresa que no puede alegar la nulidad del contrato (art. 1164) no debe quejarse de que pueda hacerlo el incapaz, pues después de todo ella permitió la situación, ya que de haber obtenido oportunamente el pago, estaría protegida por la teoría de la autorización en los microcontratos; c) Si alguien al ascender a un ómnibus dijera "subo pero entiendo que no debo pagar" (o asumiera una conducta equivalente como en el caso de la playa de estacionamiento citado en nota 36 e hiciera uso del transporte no obstante la oposición de la empresa, ya se situaría en el terreno de lo ilícito, y en este caso no jugarían las reglas sobre capacidad sino sobre imputabilidad.

§1. Definición del contrato

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IX. Función del contrato Según nuestras concepciones de la vida, el contrato sirve a los contratantes para la obtención de las más variadas finalidades prácticas. Algunos añaden que además debe servir al interés general. De allí la necesidad de considerar la posibilidad de una doble función: la individual y la social. 1. Función individual El contrato presenta una función individual. Quien desea consumir una cosa de la que carece, de hecho puede recurrir para obtenerla al contrato o al robo; pero aun cuando en ambos casos se llegue al consumo, y con ello a la obtención de la finalidad práctica inmediata perseguida, se la goza en circunstancias distintas, pues la reacción del Derecho no es igual, y por ende tampoco las consecuencias ulteriores. En nuestro sistema de vida, todos contratamos a diario. Según acertadamente se ha señalado, nadie escapa a la inmensa red contractual, pues aun cuando se limitara a mendigar, ya irrumpiría en el Derecho de Obligaciones bajo la forma del contrato de donación. 40 El contrato se manifiesta como el gran instrumento para la circulación de los bienes y de los servicios. Pero el contrato puede también convertirse en instrumento de opresión económica 41 de tal manera que lejos de provocar la composición de los intereses que dice regular, lleve al sacrificio de unos y a la hipertrofia de otros. Ello acontece cuando uno de los contratantes es frente al otro lo suficientemente fuerte, como para convertirse (utilizando la forma de un contrato) de hecho en legislador único de la situación emergente. En defensa de la función individual que el contrato está destinado a llenar, se explica que el Estado intervenga a través de una legislación limitativa, pues de otro modo se privaría, de hecho, a la parte débil, del arma fecunda del contrato.

Hedemann, Derecho de Obligaciones, §11, 2, a. Messineo, Doctrina general, I, pág. 35.

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§ 1 . Definición del c o n t r a t o

Es concebible (pero en modo alguno deseable) un sistema de vida en que desaparezca la función jurídica individual del contrato, y en que todo se encuentre regulado imperativamente por el Estado. Problema distinto es el de determinar si la desaparición de la función jurídica individual, no dejará subsistente una función moral individual. Parece que no hace falta contratar cuando el orden jurídico existente establece qué bienes de la vida, en qué cantidad, en qué oportunidad, en qué condiciones, se pueden obtener, pues si todo está previsto en aquél, nada puede añadir el contrato. El contrato realmente, al carecer de utilidad, desaparece de la vida como fenómeno jurídico. Pero mientras los hombres sean como son, nada impedirá que perviva como fenómeno moral, pues de la ética recibe su fuerza; a u n suponiendo un s i s t e m a de vida que rompiera con todas las estructuras morales, siempre le quedaría al contrato su función psicológica, pues es un hecho que los compromisos asumidos tienen una fuerza que no depende de la imposición legal, desde que es capaz incluso de ponerse en conflicto con ella y con la moral, como lo revela la existencia de los pactos entre delincuentes sujetos a su propio "código". 2. Función social El contrato incide en la vida social. En última instancia todo accionar del hombre, por modesto que sea, influye en el curso de la Historia. a) El liberalismo económico sublimó el papel del contrato. Entendió, por un lado, que a través del contrato encuentran su satisfacción los intereses de las partes, pero agregó algo más: que por el juego de la entera libertad en el contrato, encontraba su mejor satisfacción, también, el interés general. El individuo al actuar, como si estuviera guiado por una mano invisible, persiguiendo su propio interés, promueve frecuentemente el de la sociedad más eficientemente que cuando intenta promoverlo. 42

42 Adam Smith, citado por Guaresti, Economía política, pág. 113, donde a partir de pág. 105 se encuentra un examen de la doctrina del liberalismo de los siglos

XVIII y xix.

§1. Definición del contrato

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Tal concepción es doblemente optimista. En cuanto a su función individual, ya hemos señalado que el contrato puede convertirse en instrumento de opresión económica. Desde el punto de vista social, no es difícil imaginarse una serie de situaciones dañosas. Aquí nos baste con señalar una: en las relaciones entre las naciones desarrolladas y las subdesarrolladas, la idea liberal llevada a su máximo extremo, puede convertirse en un instrumento de opresión económica, y será inútil decirle a la subdesarrollada que una mano invisible la lleva hacia la prosperidad. Acaso lleve a la prosperidad a la Sociedad Universal, pero a la Sociedad particular, a la Nación de que se trata, no puede pedírsele el sacrificio actual en aras de un remoto futuro de un ente superior. La idea nacionalista, que como la idea individual constituye una fuerza de la que no cabe prescindir, protesta contra ello. b) De allí que el Estado no puede desentenderse del papel que desempeña el contrato en el ámbito social. En defensa del Bien Común debe intervenir, y se sostiene que el Estado sólo debe proteger los contratos socialmente útiles. Nada tenemos que objetar a la afirmación, siempre que se entienda su sentido. Consideramos que es útil a la Sociedad el desenvolvimiento del individuo en todas sus direcciones honestas, por lo que —partiendo de ese principio— estimamos que la falta de protección debe establecerse en sentido negativo. Con ello pensamos que por razones de utilidad social, la ley puede negar su protección a ciertas convenciones, pero no admitimos que deba exigir como un requisito positivo, otra utilidad que la genérica de todo actuar honesto. Y nos explicamos. Si se exige como algo positivo que el contrato sea útil a la Sociedad (no estimándose tal el simple desenvolvimiento del individuo), habrá que definir en qué consiste esa utilidad, lo que sólo podrá hacerse en base a cambiantes criterios circunstanciales. Hoy se dirá que la música, la poesía, todas las bellas artes no son útiles, que no es útil la distracción de un individuo, y que a la Sociedad lo que le interesa es la orientación técnica; mañana se adoptará otra tónica, dejándose todo eso en manos de la apreciación judicial. Distinto sería si en lugar de exigir esa utilidad como criterio positivo a apreciarse por el juez, la ley definie-

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§1. Definición del contrato

ra una determinada actividad como no digna de protección, porque entonces habría a qué atenerse. La seguridad jurídica que es uno de los valores del Derecho, pide límites negativos; que los que se establezcan satisfagan o no a la Justicia, es otro problema. 3. Vitalidad de la institución El sistema ruso en el sector colectivizado de la economía, suministró un buen ejemplo de la supervivencia de las funciones individual y social del contrato. Se trató de despojarlo de todas sus características "burguesas", pero aun reducidas a su mínima expresión, la idea esencial siguió alentando, poniendo de manifiesto la vitalidad de una institución especialmente idónea para la circulación de los bienes y de los servicios. Sin pretender entrar en los detalles de un sistema (hoy en retirada) tan alejado de la mentalidad cristiano occidental, podemos esquematizarlo con el siguiente ejemplo: La fábrica "A" produce automóviles, utilizando el acero que produce la organización "B". He aquí que existe un plan de gobierno que indica cuántos automóviles debe producir la fábrica "A", y qué cantidad de acero, en qué condiciones y plazos debe hacer entrega la organización "B". En rigor pareciera que no hace falta que "A" contrate con "B", bastando con que una y otra cumplan con lo que el plan dispone. ¿Qué utilidad tendría el contrato, si no creara alguna obligación que no derivara ya del plan? En los primeros tiempos de la evolución socialista, no obstante la existencia del plan, se acostumbraba a contratar. Un negocio en esas condiciones, si se limita a reproducir las directivas del plan, pareciera que sólo tiene una fuerza moral. Es verdad que puede hacer algo más, y entre otras cosas prever una cláusula penal, una multa para el caso de incumplimiento, y entonces adquiere u n a función jurídica. ¿Pero quid si la multa ya está prevista en el plan? Advino un segundo tiempo en el que muchas organizaciones estimaron que existiendo el plan, resultaba superfluo un contrato reproductor del mismo, y que por otra parte no les era conveniente establecer además de él, una regulación más detallada. La reacción del gobierno no tardó en hacerse

§1. Definición del c o n t r a t o

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sentir, y por resolución del Consejo de Ministros de la URSS del 21 de abril de 1949 4 3 se condenó la práctica, estimándose obligatoria la concertación de los contratos, además del plan. Ello implicaba reconocer la utilidad del contrato, aun para una economía socializada. Las relaciones que median entre el acto planificado administrativo y el contrato económico son harto complejas y fueron explicadas de modo diverso por los juristas rusos. 4 Del acto planificado administrativo surgen obligaciones de Derecho Administrativo, y además la obligación civil de celebrar un contrato. Mientras las partes no celebren el contrato, no se encuentran civilmente obligadas a cumplir, de tal modo que si no cumplieran no podrían exigirse entre sí multas; las multas las percibiría el Estado por el incumplimiento de la obligación de Derecho Administrativo; si las partes, no obstante la ausencia de contrato, realizan las prestaciones del plan, obran extracontractualmente y cumplen con su obligación de Derecho Administrativo. Concertado el contrato (para llegar al cual puede ser menester el arbitraje precontractual), la situación jurídica emergente se explica por la conjunción de acto planificado administrativo y contrato. X. Policitación y contrato El contrato creditorio se forma por un acuerdo de voluntades. Quien a través de él promete, sólo está obligado si la promesa ha sido aceptada, pues antes de la aceptación no puede hablarse de contrato. La policitación es, según la definición romana, la promesa que todavía no ha sido aceptada: "Pactum es duorum consensus... pollicitatio vero offerentes solius promissum".45

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Ioffe, Derecho civil soviético, pág. 251. Ioffe, op. cit., págs. 271 y sigts. 45 Digesto, libro 50, tít. XII "De pollicitationibus". Sobre el mismo, Pothier, Pandectes, XVIII, pág. 521 y sigts. Para un estudio de la pollicitatio: Pacchioni, Dei contrati, págs. 11 y sigts. Sobre la declaración unilateral de voluntad: Busso, Código Civil, art. 499, núm. 158 y sigts. 44

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§1. Definición del contrato

1. El Derecho romano Para el Derecho romano, el acuerdo de voluntades no bastaba por sí para engendrar una obligación, y era preciso que se encontrara cubierto con uno de los vestimenta reconocidos. Dichos vestimenta eran variados, pudiendo consistir ya en una forma (como en la stipulatio), o en un contenido típico (como en los contratos consensúales) o en una prestación cumplida (como en los innominados); en ausencia de ellos el pacto se consideraba desnudo. Si dos voluntades "desnudas" (sin vestimentum) no obligaban, con mayor razón carecía de fuerza una sola voluntad. Por excepción, el Derecho romano admitió ese efecto en dos casos típicos (y por ende "vestidos") en que otorgó a una voluntad el poder de obligarse: a) en el del votum, es decir en el de promesa hecha a Dios (a los dioses en la época pagana, y especialmente a Hércules según las costumbres). b) En el de promesas hechas a una ciudad, con tal que hubiera u n a justa causa (especialmente ob-honorem) o que a falta de ella hubiera habido principio de ejecución. Fuera de esos casos, un deudor por su sola voluntad sólo se obligaba naturalmente. De allí que para el Derecho romano la regla sea: la voluntad unilateral expresada por actos inter vivos, y salvo supuestos excepcionales, es impotente para engendrar una obligación civilmente exigible. 2. Nuestro Derecho Creemos que el mismo principio domina en nuestro Derecho. Como regla, la promesa que nuestro Código admite es la contractual (doctrina del art. 1148 en una de sus direcciones); como excepción, a veces la voluntad de una persona expresada inter vivos produce efectos creditorios, pero siempre y cuando concurran otros elementos, y ello en virtud de una prescripción legal (infra, §9, III, 2, b).

§2. El método

I. Los dos grandes

tipos

Desde el punto de vista del método, esto es, según el plan que adoptan para el agrupamiento de las diversas materias del Derecho, las codificaciones pueden ser divididas en dos grandes tipos que, recordando tantas rivalidades científicas de uno y otro lado del Rhin, suelen ser mencionados con los calificativos de francés y alemán. La diferencia sustancial entre ambos métodos reside en esto: los Códigos de tipo "alemán" dividen previamente toda la materia jurídica en dos partes, una General y otra Especial, conteniendo la primera los principios comunes a las instituciones que se regulan en la segunda; en cambio, los Códigos de tipo francés pasan a t r a t a r directamente estas instituciones particulares. Observamos: 1. Parte General y principios generalizables Cuando se dice que los Códigos de tipo francés carecen de una Parte General, no se quiere con ello pretender que carezcan de principios generalizables. El intérprete de la ley los encuentra mezclados con las regulaciones concretas de alguna o algunas instituciones especiales y, separándolos de ellas, "construye" la Parte General. Es así que en los países con codificación de tipo francés son frecuentes las obras que, apartándose del orden de su Código, exponen el Derecho con arreglo al método alemán. Los Códigos de tipo francés presentan mezclado lo general y lo especial, como aparece en las relaciones concretas de la vida, y en este sentido se precian de ser más "realistas" que sus primos alemanes, acusados de abstracción y doctrinarismo, que obligan para resolver un caso concreto a mezclar lo que los franceses presentan ya bien sazonado... Naturalmente que como un Código no pue-

§2. El método

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de ser —y de hecho ninguno lo es— una repetición constante de principios, el procedimiento francés, cómodo para el caso previsto por la ley, es totalmente inconveniente para el no previsto, pues entonces es necesario comenzar por construir la parte general (cosa de la que prescinden los alemanes por tenerla ya hecha en el Código), para luego proceder a la mezcla... 2. Relatividad de los conceptos de "general" y "especial" Los conceptos de "general" y "especial" son relativos. El más concreto de los artículos de un Código es "general" en el sentido de que abarca una pluralidad de casos de la vida, y al mismo tiempo específico en cuanto no regula sino los casos en él contemplados. Con este concepto relativo, si suponemos dos artículos de un Código que legislan dos especies distintas y encontramos un tercero que se aplica tanto en una como en otra hipótesis, diremos de este último que es general en relación con los otros dos. Pero para ése, con otros, puede repetirse el proceso, y encontrarse otro texto que sea general en relación con ellos... etcétera. Esto explica que los cuerpos legales que son fieles a la idea de dividir lo general de lo especial, después de presentar en toda la estructura dos partes, una General y otra Especial, toman la Parte Especial y agrupan las instituciones en ella legisladas, también con arreglo al criterio de distinguir lo que en ellas es general, de lo que es especial. Después de lo expuesto, se comprende que cuando hablamos de un tipo "francés" y de un tipo "alemán" estamos utilizando también conceptos relativos, ya que la generalización (o la ausencia de ella) puede ser más o menos acentuada. II. Las

Instituías

Durante mucho tiempo ha sido mirado como paradigma el método de las Instituías de Justiniano. El descubrimiento del palimpsesto de Verona, hecho por Niehbur, nos ha permitido conocer el de las Instituciones de Gayo. Entre ambos ordenamientos existe una semejanza notable.

§2. El método

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1. La idea central La idea central de ambas instituciones está contenida en una frase que ha hecho fortuna: Omne autem jus, quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones. Según esto, el Derecho se divide en tres masas jurídicas: personas, bienes y acciones. Pero como Freitas 1 ya lo notaba, el problema reside en saber qué significa cada uno de estos términos. 2. La división tripartita en Gayo Si para Gayo, el Derecho abarca tres masas jurídicas, el tratamiento del mismo debe hacerse conforme a una división tripartita, y hubiera sido de esperar que su obra se dividiera en tres partes... En lugar de ello, sus Instituciones comprenden cuatro Comentarios, por lo que para reconstruir la tripartición hay que fusionar el segundo y el tercero, con lo cual queda el siguiente cuadro: Comentario Primero, sobre las personas; Comentario Segundo y Tercero, sobre los bienes, y Comentario Cuarto, sobre las acciones. Lamentablemente, lo que Gayo realmente pensaba es difícil de reconstruir: se ha perdido la hoja del manuscrito que pudo darnos la clave. 2 3. Las Instituías de Justiniano Un fenómeno parecido, pero más complejo, ofrecen las Institutas de Justiniano, que en lugar de tres, comprenden cuatro Libros. Para obtener una división tripartita al modo de Gayo, tendríamos que verificar también una fusión, con el siguiente resultado: Libro Primero, sobre las personas; Libro Segundo, Tercero y cinco primeros títulos del Libro

1

En su Consolidagao das leis civis, en pág. XLI y sigts. de la tercera edición. La edición de Gayo que manejamos, es la de Pellat, de la cual extraemos: a) En el Comentario I, §8, Gayo vierte el célebre "Omne autem jus..." y aclara que, por lo tanto, tratará primero de las personas; b) Comienza el Comentario II recordando que en el anterior trató de las personas y que pasará a ocuparse de las cosas que están en nuestro patrimonio o fuera de él; c) La primera hoja del Comentario III se ha perdido; d) Del Comentario IV faltan la rúbrica y las palabras iniciales. 2

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§2. E l m é t o d o

Cuarto, sobre los bienes, y los trece últimos títulos del Libro Cuarto sobre las acciones. Pero en seguida surge una pregunta: ¿Por qué operar una fusión al modo de Gayo, y no verificar otra distinta? Si obramos en el primer sentido incluiremos en la fusión los cinco primeros títulos del Libro Cuarto; si obramos en el segundo, excluiremos esos títulos y los dejaremos donde están. Se advierte la diferencia, pues tratando esos cinco títulos de las obligaciones derivadas de hechos ilícitos, dejarlos en el Libro Cuarto es vincularlos a la teoría de las acciones, y desde que esta vinculación se produce, ¿por qué no proceder idénticamente con las obligaciones contractuales? 4. La filiación romanista de los métodos actuales Lo dicho sirva para explicar por qué observábamos que el problema reside en saber qué debe entenderse por personas, bienes, acciones, y al mismo tiempo para comprender por qué los más variados agrupamientos reivindican para sí el honor de descender en línea directa del método romano. 3 En efecto: si por "acciones" entendemos algo con connotaciones procesales, emancipado el Derecho Procesal como rama independiente, la división tripartita quedó convertida en una bipartita, lo que, como división del Derecho Civil resulta por lo menos pobre, y desde luego no tiene esa fuerza casi mágica del número tres. Pero todo cambia si por "acciones" podemos entender otra cosa. Ahora bien; ¿qué son las obligaciones? Podemos decir que son "res incorporalis", o podemos aproximarlas a las acciones, y si seguimos este último camino ya tendremos, aun prescindiendo de las acciones, material para la tercera parte. Pero ubicados en este terreno, ¿por qué no entender por "acciones" todo actuar, e incluir la teoría de los actos jurídicos?

• Muchos autores franceses sostienen que su Código respira o recuerda el método de las Instituías más o menos transformado (Comp.: A. J. Arnaud, Les origines doctrinales du Code Civil francais, pág. 170), pero tampoco faltan alemanes que digan lo propio del B.G.B. (Así: Lehmann, en el prefacio a la primera edición de su Tratado de derecho civil, y con referencia a la Parte General). Y, sin embargo, ¿hay algo más disímil que los métodos de uno y otro cuerpo legal?

§2. El método

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Con conceptos t a n variados, cualquier Código moderno puede pretender que se ha inspirado, en cuanto al método, en las Instituías, o que algo debe a ellas. Si trae tres Libros, cualquiera que sea su contenido, porque aparece en él el número tres, y en última instancia cualquiera que sea el orden, porque es reordenable atento a que el de los factores no altera el producto; si contiene más de tres Libros, porque es posible fusionar como hicimos con Gayo y Justiniano, y así como es factible encontrar tres en cuatro, lo es en cinco o seis; si, en fin, el Código es de los de tipo alemán, la concepción tripartita se descubre en la Parte Especial, cuando no en la General misma. III. El Código Napoleón Dejemos a un lado el Derecho romano, y pasemos a examinar la estructura de algunos Códigos modernos, comenzando por el Código N a p o l e ó n , v e r d a d e r o m o n u m e n t o legislativo en muchos aspectos, salvo en el del método. La misma forma en que fue sancionado demuestra la poca preocupación que tuvieron sus autores por el método. Reconoce su origen en 36 leyes que fueron sucesivamente sancionadas, procediéndose luego a reunirías en un único Código. Se compone de un escueto título preliminar de seis artículos, sobre las leyes, y los restantes 2275 artículos se encuentran agrupados en tres Libros, tratando el primero de las personas, el segundo de los bienes, y el tercero de las diferentes maneras de adquirir la propiedad. 1. El Libro Tercero La materia relativa a los contratos se encuentra ubicada en el citado Libro Tercero, el más extenso de todos, como que abarca más de las dos terceras partes de los artículos (desde el 718 al 2281). Tal ubicación deja mucho que desear al tratar a todos los contratos como si fueran traslativos de propiedad y modos de adquirir la misma. Pero resulta evidente que hay por lo menos algunos contratos que carecen de efectos reales, como acontece v.g., con el comodato y el de-

§2. El método

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pósito regular, y que son (aun en Francia donde impera el sistema consensualístico de trasmisión de la propiedad interpartes) de puros efectos obligatorios. 2. Los contratos y las obligaciones El tratamiento de los contratos no ha sido independizado del de las obligaciones, lo que influye en ambas instituciones: a) Sobre el contrato, porque conduce a la tendencia de conceptuar como tal únicamente al obligatorio; b) Sobre las obligaciones, porque lleva a tratar toda la teoría general de las obligaciones como si fuera específica de las contractuales, y a trazar una separación entre éstas y las que reconocen otras fuentes, a las que todavía como para acentuar la división se elude llamar "obligaciones" aludiendo a ellas como los engagements que se forman sin convención. 4 3. Las donaciones Las donaciones han sido vinculadas no a los contratos, sino a los testamentos, reuniendo a ambos dentro de un mismo título, y separando a estos últimos de las sucesiones ab-intestato, sobre las que se legisla en un título anterior. IV. El Derecho español En cuanto al Código español, con una estructura de tipo francés: 1. El proyecto de 1851 El proyecto español de 1851 que fuera objeto de las Concordancias, Motivos y Comentarios de García Goyena, adoptó la distribución del Código Napoleón, en tres Libros, con contenido análogo al de éste. En general, desde el punto de vista del método puede ser objeto de críticas análogas a las de su modelo, aunque justo es señalar que algunos de los lunares que afean a éste, encuentran su corrección en el pro-

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Comp.: nota de Vélez a la Sección Primera, "De las obligaciones en general".

§2. El método

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yecto de 1851. Así, por ejemplo, se produce una desvinculación entre las donaciones y los testamentos, tratándose a unas y otros en títulos distintos. 2. El Código El Código español de 1889, continúa la línea de purificación metódica, y lo que fuera el contenido del Libro Tercero de Goyena (similar a la del Libro Tercero del Código Napoleón) lo divide en dos, quedando parte en el Libro Tercero destinado a t r a t a r de los diferentes modos de adquirir la propiedad, y llevándose el resto al Libro Cuarto sobre las obligaciones y contratos. Dicha separación responde, según Castán, a "la consideración teórica de que los contratos no son en Derecho español modos, sino simplemente títulos, de la adquisición de la propiedad". 5 V. Legislaciones suiza e italiana La línea del perfeccionamiento del método de tipo francés (esto es sin Parte General) culmina en las legislaciones suiza e italiana. 1. El Código suizo El Código Civil suizo se divide en cinco Libros, de los cuales el Quinto —sancionado por ley independiente— es conocido como Código de las Obligaciones. Después de un título preliminar, el orden del tratamiento es el siguiente: Libro Primero, sobre las personas; Libro Segundo, sobre el Derecho de familia; Libro Tercero, destinado a t r a t a r de las sucesiones; Libro Cuarto, para los derechos reales, y el Quinto y último sobre las obligaciones. Este último Libro presenta u n a particularidad y es al mismo tiempo u n ejemplo: se aplica a la materia civil y a la comercial, y constituye por

Citado por Espín Cánovas, Manual de derecho civil español, I, pág. 38.

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ende un jalón en la tendencia unificadora de ambas ramas del Derecho. 2. El Código de Italia Italia, a partir de 1942 tiene un Código que es modelo en su género. Consta de seis Libros, que tratan respectivamente: Primero, de las personas y de la familia; Segundo, de las sucesiones; Tercero, de la propiedad; Cuarto, de las obligaciones; Quinto, del trabajo, y Sexto, de la tutela de los derechos. a) Basta examinar su índice para advertir que se trata de un Código aplicable no sólo a la materia civil, sino también a la comercial y laboral, por lo menos en gran parte, pues se encuentran fuera de él el derecho de la navegación marítima y aérea (objeto de otro Código), el de quiebras (materia de una ley separada) y el Derecho público del trabajo. 6 b) Los contratos se encuentran regulados en el Libro de las obligaciones, ubicación que nos parece susceptible de crítica, atento a que el Derecho italiano tiene una concepción amplia del contrato. Además, en el título III del Libro Cuarto sobre los contratos singulares, no están todos los contratos. Las donaciones, por ejemplo, están en el Libro Segundo, y las sociedades, 7 en el Quinto. VI. Códigos alemán, brasileño y portugués El método alemán fue elaborado en base a las enseñanzas doctrinarias de grandes autores teutónicos, entre los que corresponde mencionar a Savigny. 8

6

Comp.: Messineo, Manual, I, §3, n° 4 y sigts. Apresurémosnos a reconocer que en lo que concierne a las donaciones, no es fácil su ubicación, máxime si se recuerda con Savigny (Sistema, §CXLII) el carácter variado de la institución. Y en lo que respecta a las sociedades no debe olvidarse que hay quienes niegan carácter contractual al acto creador de las mismas (supra, §1, V, 1). 8 Puede verse un resumen de su doctrina, con las citas respectivas, en Gorostiaga, El Código Civil y su reforma ante el Derecho Civil comparado, págs. 26 y sigts. 7

§2. El método

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1. El Código alemán Exponente de ese método es, por de pronto, el Código Civil alemán de 1900. Consta de cinco Libros, de los cuales el Primero constituye su Parte General, y los cuatro restantes t r a t a n respectivamente de las obligaciones, de los derechos reales, de la familia, y de las sucesiones. En el Libro Segundo, sobre las obligaciones (Derecho de las relaciones obligatorias), se comienza por establecer primero las reglas generales sobre las obligaciones, para luego t r a t a r de las relaciones en particular. Con ello se ve que el Código es fiel a los principios metódicos que lo inspiran, pues no sólo separa una Parte General de todo el Derecho Civil, sino que dentro de lo que constituye su Parte Especial, diferencia todavía lo que tiene carácter general, ya no para todas, pero sí para algunas instituciones. 2. El Código brasileño y el antecedente de Freitas Al mismo tipo debe adscribirse el Código Civil brasileño de 1916 donde la separación entre la Parte General y la Especial, aparece todavía, si se quiere, con mayor nitidez, aunque no comprenda en la primera todas las instituciones que contiene el B.G.B. En lugar de los cinco Libros del Código alemán, el brasileño se divide directamente en dos partes. La primera es la Parte General, y lleva ese nombre, abarcando tres Libros que tratan respectivamente de las personas, de los bienes, y de los hechos jurídicos; y la segunda se denomina Parte Especial subdividida en cuatro Libros que t r a t a n respectivamente de la familia, de los derechos reales, de las obligaciones y de las sucesiones. Justo es señalar que las tendencias brasileñas hacia el método alemán y una estructura realmente científica del Código, datan de mucho antes. Es inolvidable el nombre de Freitas quien en su Consolidaqao había sugerido dividir toda la materia en dos partes, una General y otra Especial, debiendo abarcar la primera dos títulos, uno sobre las personas y otro sobre las cosas, y distribuirse la segunda en tres Libros, uno sobre los derechos personales (subdividido en dos secciones que trataran respectivamente de los derechos personales en las relaciones de familia, y de los derechos perso-

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§2. El método

nales en las relaciones civiles), otro para los derechos reales, y un tercero para que regulara ciertas materias que interesan tanto a los derechos reales como a los personales (herencia, concurso de acreedores y prescripción). El mismo Freitas, en su Esbogo, perfecciona el método pues amplía la Parte General incluyendo en ella la teoría de los hechos jurídicos. 3. El Código portugués El Código Civil portugués de 1966 se divide en cinco Libros (I, Parte General; II, Derecho de Obligaciones; III, Derecho de las Cosas; IV, Derecho de Familia; V, Derecho de Sucesiones), los que se subdividen en títulos, subtítulos, capítulos, secciones, subsecciones, artículos y números. La materia contractual se encuentra tratada en el Libro II, y de ella, los principios generales en el título I, capítulo II, sección I, y los contratos en particular a lo largo del título II. En la tipificación y distribución de estos últimos, existe una notable diferencia con nuestro Código. En el capítulo IV se legisla sobre la locación, pero reduciendo el nombre a lo que nosotros conocemos como locación de cosas, e incluyendo bajo él la aparcería agrícola, pero no la pecuaria que se trata en el capítulo V; como variedades de locación, en dicho capítulo se trata, en la sección VII, del arrendamiento rural (cuya renta puede ser en dinero, en especies, o en u n a parte de los frutos), y en la sección VIII de los arrendamientos de predios urbanos y rústicos no incluidos en la sección anterior; como subvariedades dentro de la sección VIII, se regulan los a r r e n d a m i e n t o s para habitación (subsección VI), para comercio o industria (subsección VII), y para el ejercicio de profesiones liberales (subsección VIII). En el capítulo VIII, se dispone, brevemente, sobre el contrato de trabajo, que definido en el art. 1152 queda subordinado a la legislación especial por el art. 1153. Pero la figura contractual que presenta mayores caracteres de novedad e implica un magnífico proceso de síntesis, es la contemplada en el capítulo IX: el contrato de prestación de servicios, definido como "aquel en que una de las partes se obliga a proporcionar a otra cierto resultado de su trabajo intelectual o manual, con o sin retribución" (art. 1154). Según el Código portugués, to-

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dos los contratos de prestación de actividad se dividen en modalidades reguladas y no reguladas, encontrándose entre las primeras el de mandato, el de depósito y el de empresa, de los cuales se t r a t a en sendos capítulos (el X, el XI y el XII) y sujetándose las demás a las reglas del mandato (art. 1156). VIL El Código argentino y los proyectos de reforma Y, finalmente, pasemos a examinar la situación en nuestro Derecho. 1. Nuestro Código Nuestro gran Vélez, que tuvo a la vista los principales Códigos y proyectos de su época, supo escoger, en cuanto a la sustancia, lo mejor de las reglas. Pero como el patriotismo es algo muy distinto de la ceguera científica, debemos reconocer que no obstante su preocupación por el método, flaqueó al planear su obra. Inspiróse en Freitas para la clasificación de los derechos, agrupando las instituciones según versaran sobre los derechos personales en las relaciones de familia, en las relaciones civiles, o sobre los derechos reales, o en fin, sobre disposiciones comunes a unos y otros, pero no siguió la directiva de dividir el Código en una Parte General y otra Especial, aunque volcó las reglas generales de Freitas. Nuestro Código presenta así una curiosa estructura. No es un Código que sólo contenga una Parte Especial (hablando en términos relativos) en la que se encuentren principios generalizables; ni es un Código que presente una Parte General con principios generales. Es, para decirlo de una vez, un Código que tiene principios generales distribuidos entre los artículos de la Parte Especial. En efecto, basta extraer del Libro Primero, toda la Sección Primera ("De las Personas"), del Libro Segundo, toda la Sección Segunda ("De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones"), y del Libro III todo su primer título ("De las cosas consideradas en sí mismas con relación a los derechos") para, ordenándolos según la tricotomía "personas, cosas, he-

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§2. El método

chos", tener reconstituida la Parte General de Freitas. Eso es en definitiva lo que hace hoy toda la doctrina nacional, ajustándose a los planes adoptados por nuestras Facultades de Derecho, pero que de haberlo hecho Vélez, hubiera inmortalizado su obra en la historia de los métodos. Con todo, hay que reconocer que el método de Vélez es muy superior al del Código francés, especialmente en materia de obligaciones y contratos, pues no incurre en la criticada confusión de unas y otros, sino que distingue claramente lo que son las reglas de las obligaciones en general, cualquiera que sea su fuente (Sección Primera del Libro Segundo) y lo que son las reglas de los contratos (Sección Tercera). Si algo preocupó a Vélez fue evitar esa confusión, como se advierte en la nota general a la Parte Primera de la Sección Primera, y en la nota a los arts. 499 y 505. 2. Los proyectos de reforma civil El anteproyecto de Bibiloni, el proyecto de 1936 y el anteproyecto de 1954 apuntaron a una reforma integral del Código Civil, adoptando el método de tipo "alemán", dividiendo la materia en una Parte General y otra Especial. Con el proyecto de 1987 se inicia otra corriente, seguida por el proyecto de 1993 y por el de la Comisión designada por decreto 468/92. Los tres parten del Código de Vélez, al que no entienden sustituir sino modificar; los dos primeros mantienen el método del Código de Vélez y buena parte de su articulado, conservando incluso, y como regla, la numeración del mismo; el tercero, altera un tanto el método de Vélez pero sin inclinarse, tampoco, decididamente, a la formación de una Parte General, y en lo demás sigue la misma tendencia a conservar buena parte del articulado y su numeración. La gran innovación de los tres es en otro sentido: se propugna la unificación de la materia Civil y Comercial, a partir del Código Civil, quedando derogado el Código de Comercio. 9

Actualmente se está elaborando un nuevo proyecto. Al escribir estas líneas carecemos de ejemplares que nos informen de la orientación y contenido del mismo, por lo que nos limitamos a esta referencia.

§2. El método

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La unificación de ambas materias en un Código único, fue, en su hora, objeto de impugnación. Se dijo que era violatoria de la Constitución que en su art. 67 inc. 11 preveía, nominándolos como distintos, un Código Civil y un Código de Comercio. Con la reforma constitucional de 1994 la objeción pierde entidad, pues el actual art. 75, inc. 12, habla de dictar "los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados".

§3. E v o l u c i ó n del contrato

I. Ojeada

histórica

Escapa al objeto de esta obra verificar una historia exhaustiva del contrato a través de los tiempos. Nos limitaremos a una ojeada con carácter introductorio. 1. El Derecho romano Sin e n t r a r en detalles, ni en cuestiones terminológicas, pueden clasificarse las convenciones romanas en dos grandes categorías, según que se encontraran provistas o desprovistas de acción. Estas últimas eran los pacta nuda, que sólo generaban u n a obligación n a t u r a l . Las primeras en cambio, tenían alguna clase de vestimentum y abarcaban, por un lado los contratos, y por el otro los pacta vestita, dependiendo la diferencia de nombre de una razón histórica, pues se reservó el término "contrato" para designar a las convenciones del antiguo derecho. Los contratos se subdividían en nominados e innominados, comprendiendo los primeros cuatro especies (verbis, litteris, solo consensu y reales) y los segundos, cuatro combinaciones (do ut des, do ut facías, fació ut des, y fació ut facías), como dentro de aquéllos, cuatro era el número de los contratos que se concluían solo consensu (compraventa, locación, sociedad y mandato) y cuatro el de los reales (mutuo, depósito, comodato y prenda). Los pacta vestita, en fin, abarcaban tres categorías: pretorianos (de juramento, de constituto, de hipoteca, y los recepta), legítimos (de donación, de dote y de compromiso) y adiecta (agregados a un contrato). 1 Pero todo esto no pasa de constituir una enumeración fría e incluso incompleta, si juzgamos el problema con la amplitud

Sobre esta clasificación: Caramés Ferro, Curso de derecho romano, pág. 148.

§3. E v o l u c i ó n del c o n t r a t o

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impuesta por nuestro art. 1137 que nos llevaría a examinar, v.g., los negocios traslativos (mancipatio, traditio). Además, nada nos dice del espíritu del derecho contractual romano, ni de la razón de un sistema que con una visión moderna nos parece arbitrariamente complejo. Acaso una comparación con las instituciones actuales nos enseñe un poco de humildad: a) El reconocimiento del contrato consensual de compraventa data de fines de la República, y el de donación como pacto legítimo, de la época de Justiniano. ¿Por qué tardaron tanto en aparecer uno y otro? Respecto a la compraventa, a nadie le sorprende si se afirma en abstracto que no data de los orígenes de la sociedad, porque razona: primero los hombres cambiaron cosa por cosa (trueque) y la compraventa debió esperar hasta que apareciera el dinero como mercancía intermedia. Pero eso no vale para explicar el fenómeno de que en Roma debieron esperarse tantos siglos para que el contrato consensual de compraventa recibiera sanción, y ello por dos motivos: el primero, que desde antes de la fundación de Roma se utilizaba como mercancía intermedia el ganado, e incluso el metal, y que la moneda estatal misma databa por lo menos de dos siglos antes de la sanción del contrato de compraventa, 2 es decir que existía el concepto económico sin que se diera el correlativo jurídico; y el segundo, que si el contrato de permuta hubiera precedido al de compraventa, resultaría totalmente inexplicable que aquél fuera reconocido... ¡después! Todo se aclara, sin embargo, si se distingue entre la operación económica y el contrato consensual de compraventa, pues los romanos bajo otras formas jurídicas realizaron aquélla durante siglos, sin conocer ésta, como de un modo

2 Las fechas precisas no están exactamente determinadas, pero con cualquiera de ellas hay un notable distanciamiento temporal. De Girard, Manuel Élémentaire, extraemos los siguientes datos: 1. Con la ley de las XII Tablas (año 300 de Roma= 450 A.C.) o en fecha próxima, aparece la moneda de cobre que se contaba en lugar de pesarse; la moneda de plata data del año 485 de Roma, y la de oro aparece bajo el Imperio. 2. El surgimiento de las acciones de buena fe empti y venditi es situado por algunos antes de finales del siglo vi de Roma, en tanto que otros lo fijan después de la ley Aebutia (dictada entre los años 605 y 628) siendo ya indudable su existencia a mediados del siglo vil.

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§3. E v o l u c i ó n del c o n t r a t o

análogo concluyeron la operación económica de la donación mucho más antigua que la venta, más antigua quizás que el mismo trueque, y tardía sin embargo en encontrar un molde jurídico específico. En otros términos, el orden histórico de aparición de los fenómenos económicos ha sido presumiblemente donación-permuta-venta, y el orden jurídico ventapermuta, existiendo respecto al momento exacto de aparición de un molde específico para cualquier donación, disputas aún no superadas. 3 Pero en esto no hay ningún absurdo sino una evolución natural del Derecho romano. Ejemplifiquemos con la venta, que puede ser al contado o a crédito. Para la operación al contado, los romanos de las primeras épocas acudieron a la forma jurídica de la mancipatio, negocio por aes et libram (esto es, con la presencia del librepens y cinco testigos, utilizando la balanza y el metal) que servía para las más variadas finalidades. Naturalmente que entre aquella mancipatio y la actual venta al contado, media una profunda diferencia: en la mancipatio, todo pasaba de hecho y de derecho en un solo tiempo, es decir que se operaba la traslación de propiedad de la

3 Sobre esto: 1. El molde jurídico de la compraventa fue el del contrato consensual de este nombre. 2, La determinación del de la permuta presenta sus dificultades. Los Sabinianos la sujetaron a la consensualidad de la compraventa, pero las enseñanzas de los Proculeyanos terminaron por prevalecer y la permuta quedó en el sistema de los contratos innominados que recién bajo Justiniano gozan de la genérica prescriptis verbis y si bien cabe admitir que ya en la época de Trajano (98-117 A.D.) se daba esta acción para el negocio do ut des (Girard, Manuel, págs. 598 y sigts.), todavía queda a dilucidar si la prescriptis verbis era una acción de daños o de cumplimiento. La definitiva consensualidad de la permuta pertenece a la Europa postromana; la ley 1, tít. XI, lib, III del Fuero Real, señalaba ya que los cambios "son tan allegados a las vendidas que a duras se entiende en muchos lugares si es vendida, o si es cambio" y la ley 1, tít. VI, de la quinta Partida, entre las variedades de cambio contempla la consensual. Nos ubicamos con esto a mediados del siglo xm de la era cristiana. 3. La historia de la donación presenta mayores dificultades. Hay quienes enseñan que llegó a ser configurada como un pacto legítimo, por lo menos entre ascendientes y descendientes bajo Antonio Pío (138-161 A.D.) y con carácter general en la época de Justiniano, pero lo de la aparición bajo Antonio Pío ha sido controvertido sosteniéndose que sólo daba una acción si se la acordaba dentro de un contrato formal en el sentido romano (Girard, op. cit., pág. 619).

§3. Evolución del contrato

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cosa (y del precio) sin que hubiera precedido una obligación de entregar, porque dicho negocio era traslativo y no creditorio; en cambio, nuestra venta actual —aun al contado— es creditoria, y la traslación se opera por un acto posterior y distinto de la venta (v.g.: la tradición). Convengamos sin embargo que cuando realizamos una de las pequeñas compraventas de la vida cotidiana (un diario, un paquete de cigarrillos), nuestra actitud se parece más a la de los antiguos romanos que a los esquemas del derecho moderno, pues sólo a un jurista, al contemplar la operación, le es dado establecer lo que es sutil distinción para el profano, entre el contrato obligatorio de compraventa y la tradición traslativa. Por lo demás, son hoy posibles los contratos manuales {infra, §5, VI, 2) y existe en nuestro Derecho un texto que respira la supervivencia de aquellas antiguas operaciones mano a mano: el art. 1815 sobre la donación manual. Si los romanos (antes de que se sancionara el contrato consensual de compraventa) tuvieron un instrumento jurídico para verificar la operación económica al contado, no les faltó tampoco, desde muy antiguo, el medio para concertarla a crédito, pues pudieron acudir para ello a una doble estipulación (interrogaba, v.g., primero el vendedor por el precio, y luego el comprador por la cosa). El sistema presentaba sí, un inconveniente: la operación económica única quedaba descompuesta en dos contratos unilaterales. b) Al comparar nuestro sistema con el romano, no debemos dejarnos guiar por la homonimia de los términos. Así, v.g., veremos que nuestros contratos innominados {infra, §5, VII, en nota) nada tienen que hacer con los innominados romanos. Cuando estos últimos alcanzan la plenitud de su evolución, quien ha hecho o dado algo (causa data) en vistas a una prestación de la contraparte, puede reclamarla por la actio prescripti verbis. A nosotros puede parecemos extraño que un acuerdo sinalagmático de la vida de relación (v.g., permuta) sólo se convierta en jurídico cuando u n a de las partes haya cumplido, y en este sentido la teoría romana de los contratos innominados se presenta como un retroceso respecto al sistema de los contratos consensúales. Pero bajo otro punto de vista, ellos implicaron un avance inusitado,

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§3. E v o l u c i ó n del c o n t r a t o

pues la prestación cumplida que constituía la causa data, podía no tener valor patrimonial. 4 c) Juzgado en su conjunto el sistema romano, diremos que para que un acuerdo estuviera sancionado, era preciso uno de estos tres requisitos: o que tuviera una forma determinada (v.g., la de la stipulatio), o un contenido típico (como en los consensúales) o que mediara una prestación cumplida (contratos reales y contratos innominados). Fuera de esos casos el pacto era nudo y no sancionado por el Derecho. Prescindiendo de las contadas hipótesis en que el acuerdo era sancionado en atención a su contenido, el Derecho romano tiene el carácter de formalista. A él los autores le oponen, como un gran progreso, el consensualismo moderno. En esto último hay mucho de exageración, en un triple sentido. Por un lado, la forma romana de la stipulatio alcanzó con los tiempos una gran elasticidad; 5 por el otro, no es cierto que en el derecho moderno el pacto desnudo obligue, pues admitiendo que ha cambiado la "moda" de los vestimenta, no sólo hay hoy en día contratos solemnes y contratos reales, sino que además existen numerosas limitaciones al contenido de la voluntad, lo que en otros términos conduce a afirmar que si los romanos exigieron una tipicidad positiva de las convenciones no formales, nosotros conservamos la exigencia de una tipicidad negativa, en el sentido de ciertos requisitos mínimos del objeto (especialmente: el del valor patrimonial de la prestación); finalmente, cabe observar que con los contratos de consumición {infra, §5, XIII) se advierte un retorno al formalismo.

4

Gorla, El contrato, I, pág. 33. Originariamente la stipulatio exigía una actuación oral entre presentes y el uso del verbo Spondere. El estipulante preguntaba v.g., spondesne decem? y el promitente debía dar una respuesta totalmente concorde {spondeo decem o simplemente spondeo). Pero luego se admitieron otros verbos, otras lenguas, haciéndose asequible a los peregrinos, permitiéndose incluso el uso de intérprete, y que cuando la respuesta fuera por menos, la stipulatio quedara perfecta hasta esa cantidad. Terminó por redactarse por escrito, y cuando el instrumento indicaba lugar, fecha y la presencia de las partes, la única prueba de la ausencia que se admitía era la de una de las partes durante todo el día (Girard, Manuel Elémentaire, pág. 497 y s í g t s j . 5

§3. Evolución del contrato

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2. Las leyes españolas Las leyes españolas de Partidas recogieron fundamentalmente el sistema romano y adoptaron la stipulatio (en su forma dulcificada, es decir: desprovista del rigorismo primitivo) con el nombre de "promisión". Por la influencia del Derecho canónico que se ejerce a través de todo el medioevo, la vieja stipulatio romana cobró cada vez mayor elasticidad y combinándose con maneras germánicas de convenir (donde el apretón de manos era forma conclusiva, como aún hoy es utilizado en n u e s t r a c a m p a ñ a p a r a distinguir e n t r e los pourparlers y el acuerdo), llegó a desprenderse de sus últimas limitaciones que sólo constituían reminiscencias históricas. El ciclo queda cumplido en el Derecho castellano con el Ordenamiento de Alcalá que dispuso: "Paresciendo que se quiso un Orne obligar a otro por promisión, o por algún contrato, o en alguna otra manera, sea tenudo de aquellos a quienes se obligó é non pueda ser puesta excebción que non fue fecha estipulación, que quiere decir: prometimiento con ciertas solemnidades del derecho; ó que fue fecha la obligación del contracto entre absentes; ó que fué fecha a Escribano público, ó a otra persona privada en nombre de otro entre absentes; ó que se obligó uno de dar, ó de facer alguna cosa a otro; más que sea valedera la obligación ó el contracto que fueren fechos en cualquier manera que alguno se quiso obligar á otro, é hacer contracto con él".6

II. Las grandes

tendencias

Naturalmente que si quisiéramos verificar u n a historia completa del contrato, no nos bastaría con la breve reseña formulada, donde el material faltante es enorme, y donde por de pronto no hemos seguido la evolución particular del Derecho romano en dos legislaciones de gran repercusión para el Código argentino: el Derecho francés, por un lado, a

Ver: Ferrandis Vilella en sus notas de comparación en la obra de Gorla El contrato, págs. 53/7.

§3. E v o l u c i ó n del c o n t r a t o

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cuyos comentaristas tuvo en cuenta Vélez, y el Derecho italiano, por el otro, cuyo Código de 1942 tiene una indiscutible influencia en la r e f o r m a introducida por el decreto-ley 17.711/68. Incluso, con los tiempos que corren, la globalización de las relaciones llevará, si se quiere un estudio en profundidad de la historia del contrato, a echar alguna ojeada a un sistema como el del Common Law, tan distinto al nuestro, y sobre el que algo diremos, más adelante, al examinar el tema de la causa (infra, §22, III, 3) y el del nuevo fideicomiso (infra, §158, V). Queremos en cambio poner de manifiesto otra forma de encarar la historia, que ha sido brillantemente expuesta por Dekkers'con carácter general, y donde abarcando una serie de sistemas de Derecho se pone de relieve cuál ha sido el sentido de la evolución. Claro que todo esto constituirá u n bosquejo aproximativo y sin pretensiones valorativas, p u e s de lo contrario podríamos incurrir en un error similar al que hemos reprochado a ciertas interpretaciones de la Ley de Maine (supra, §1, VII). Para tal fin, seleccionamos algunas de las observaciones de Dekkers adaptándolas a n u e s t r a s necesidades: 1. Hacia lo racional Los contratos h a n evolucionado de lo sobrenatural a lo racional. Originariamente fue religiosa la forma y la fundam e n t a c i ó n de l o s c o n t r a t o s y s u s efectos m i s m o s dependieron de sanciones de esa índole. Para la forma, basta con pensar en la historia de la stipulatio romana que no sin razón ha sido considerada como un derivado laicizado de un antiguo juramento sobre el altar de Hércules 8 (en nuestros días hemos asistido a la laicización del juramento de los funcionarios, y no data de mucho la laicización del matrimonio). En cuanto al fundamento de la fuerza obligatoria de los

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Dekkers, El derecho privado de los pueblos, pág. 381 y sigts. Siguiendo sus ideas, sobre el tema, n u e s t r a "Historia del contrato" en Boletín del Instituto de Derecho Civil y Comparado, julio 1966. 8 Girard, Manuel, pág. 495, n. 2.

§3. Evolución del contrato

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contratos, el dogma de la autonomía de la voluntad (infra, §27, III) encuentra uno de sus orígenes en un intento de una explicación laica del Derecho. Y en nuestros días, sobra decirlo, pocos son los espíritus nobles que se preocupan de las sanciones de ultratumba para la violación de la fe jurada, pero la fuerza moral del contrato conserva todavía su poderío (supra, §1, IX). Algunas disposiciones de nuestro Código respiran aún la vieja influencia religiosa (v.g.: arts. 14, inc. 1, 1160, 2011, inc. 6). Al juzgar nuestro actual sistema de vida, debe haber por lo menos un poco de nostalgia hacia aquellos remotos tiempos en que la Religión, la Moral, y el Derecho marchaban armónicamente unidos, prestándose mutuo apoyo. Que esto, ante la ruptura de la unidad en la Fe y la declinación misma en ella, ya no sea posible, es una cosa, pero que alcance la categoría de deseable, otra muy distinta. La indiferencia hacia la Religión implica también una toma de posición, y coloca al creyente en una difícil encrucijada, que Radbruch ha enunciado en los siguientes términos: "Desde la aceptación del cristianismo hay en cada individuo u n a grieta a través de su mundo y vida moral: al lado de n u e s t r a conciencia cristiana está sin tránsito nuestro sentimiento jurídico precristiano". 9 2. De lo actual a lo futuro Primero aparecen las operaciones al contado, luego las a plazo, porque éstas suponen u n a m a y o r evolución de la conciencia jurídica y la idea de un vínculo que obliga a hacer. Los contratos reales del Derecho actual nos suministran un ejemplo de un proceso evolutivo que todavía no ha llegado a su culminación. Así, v.g., e n t r e nosotros la promesa de comodato no es válida (art. 2256), y si se dice "te prestaré mañana este libro", tal afirmación queda dentro del círculo de las relaciones mundanas, sin merecer el amparo del Derecho.

Radbruch, Filosofía del derecho, pág. 135.

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§3. Evolución del contrato

3. De lo ilícito penal a lo ilícito civil, y de éste a la acción contractual El incumplimiento de una promesa es mirado primero como un delito. No es el caso de examinar aquí la evolución del delito y las varias etapas por las que atraviesa (venganza privada, ley del talión, composiciones voluntarias, judiciales y legales) bastando con señalar que cuando la comisión del mismo da lugar a una pena pecuniaria nos encontramos ante el antecesor inmediato de la indemnización civil. Sólo queremos observar que la existencia de una indemnización por incumplimiento, no equivale a una plena protección de la promesa, la que sólo se da cuando existe una acción para el cumplimiento coactivo o para un subrogado que no sea su conversión en dinero. Nuestro art. 2244 nos muestra una hipótesis en que la evolución no ha terminado, pues una prom e s a de m u t u o oneroso sólo a u t o r i z a a u n a acción por daños. En cambio la historia de las luchas interpretativas en torno a nuestro art. 1185 nos presenta un caso en que un notable sector de nuestra doctrina y jurisprudencia ha logrado arbitrar una solución que permite una plena vigencia de la promesa de contrahendo. 4. De lo externo a lo interno Los derechos primitivos se atienen a las formas exteriores, sin indagar la intención real de las partes. En una forma más evolucionada, se entra a indagar si hubo error, dolo o violencia. Pero la historia tiene muchas encrucijadas, y hoy existe una tendencia general a dar valor a la apariencia de los actos, en protección de los terceros. En particular se advierte la lucha entre las dos grandes tendencias que examinaremos en §17, VI (teorías de la voluntad, y de la declaración de la voluntad).

III. La llamada crisis del contrato Constituye ya un lugar común hablar de la crisis del contrato. En verdad, según el cristal con el que se mire, podemos predicar lo mismo de todas las instituciones.

§3. Evolución del contrato

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Para quienes piensan que todo tiempo pasado fue mejor, nuestro Derecho íntegro, nuestra cultura, nuestro modo de vida, se encuentran en crisis, y todo lo bueno y lo bello, pendiente abajo... No faltarán las opiniones contrarias, las intermedias, etc. Todo depende de la concepción filosófica que se tenga, y del grado de optimismo o pesimismo con que se cuente. A nuestro entender, atendiendo a la sustancia eterna del contrato, éste no se encuentra en crisis, sino buscando su punto de equilibrio. Si las oscilaciones que alejándose de él experimenta deben estimarse como crisis, el contrato ha vivido frecuentes crisis a lo largo de toda su historia, pues tanto será crisis cuando se minimiza su papel en la vida de relación, como cuando se lo exacerba. Muchas veces las leyes del Estado son injustas. Correcto. ¿Pero de dónde se saca que lo que los contratantes quieran sea siempre justo? La sustancia eterna del contrato no puede consistir en que sea ley lo que las partes han querido, porque trátese de la ley general o de la ley individual, su justicia no depende tanto de su origen como de su contenido. La ley no es sólo voluntad, sino antes que nada razón. Si una determinada concepción de la vida permite que rija como ley general o individual lo contrario a la Justicia, con tal que haya sido querido por el Legislador o los contratantes, lejos de saludar en ello el "pleno" desarrollo de la soberanía estatal o de la soberanía individual, deberemos por el contrario sostener que las correctas ideas de la ley y del contrato se encuentran en crisis.

§4. Los requisitos del contrato

I. La división

clásica

Requisito es todo aquello de lo que depende que haya un contrato válido y que éste alcance a regular determinados intereses. 1. Elementos esenciales, naturales y accidentales La doctrina clásica trató generalmente a los requisitos bajo el nombre de "elementos", distinguiéndolos en esenciales, naturales y accidentales: 1

1 Salvat, Fuentes, I, n ? 46 y con él Bargalló Cirio, Contratos, Bs. As., 1942, pág. 22; Arias, Contratos, I, pág. 71. Es lo que enseñaba Lafaille en su Curso de 1913 (notas arregladas y publicadas bajo la dirección de Barcia López), págs. XIII y XIV, siguiendo a Pothier, aunque citando a Giorgi aclaraba que sólo los elementos esenciales podían denominarse requisitos. En realidad Pothier (Traite des obligations, I, I, I, §3) no hablaba de elementos, sino de "cosas", término por cierto más vago. Giorgi (Teoría de las obligaciones, n 5 37/39), emplea los términos "requisitos" y "elementos" referidos a los esenciales. La terminología de Pothier es usual entre los autores franceses (Demante, Cours, V, 11 bis; Baudry Lacantinerie et Barde, Des obligations, n s 25, llamando elementos a las cosas esenciales; Aubry et Rau, Cours, § 342), cuyo Código en el art. 1108 habla de "condiciones". Comp.: Stolfi (Teoría del negocio jurídico, § 4). Abelenda, C. A. (Elementos de los contratos del derecho civil, en Revista de la Facultad de Derecho, n'2 3, Comentes, 1961, Separata) clasifica los elementos en comunes o genéricos y específicos propios o característicos; a los comunes los divide en indispensables, en necesarios y en accesorios o accidentales; y a los específicos en esenciales, en necesarios, en naturales y presumidos y en accidentales; los comunes indispensables son subdivididos en requisitos de existencia o estructurales (minimun de capacidad de hecho; capacidad de derecho; consentimiento; objeto; causa fin lícita; representación, ratificación o gestión de negocios; forma exteriorizante) y en requisitos de eficacia (ausencia de una prohibición normativa; representación promiscua); entre los comunes necesarios incluye la capacidad legalmente plena y la voluntad jurídica sana; entre los comunes accidentales enumera la condición, el plazo y el cargo; como ejemplos de elementos específicos da entre otros el animus donandi (específico esencial), el doble ejemplar (específico necesario), la garantía de evicción en la compraventa (específico natural), el pacto de retroventa (específico accidental).

Señala Cataudella (Sul contenuto del contrato, pág 82) que la tripartición de la

§4. Los r e q u i s i t o s del c o n t r a t o

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a) Dividió la categoría de los elementos esenciales en dos subclases: esenciales generales y esenciales particulares. Consideró como elementos esenciales generales (essentialia communia) a los requisitos que debían necesariamente darse para que pudiera hablarse de un contrato válido, englobando bajo esta denominación a la capacidad, el consentimiento, el objeto, la forma (en uno de sus sentidos y allí donde es exigida) y la causa (para los causalistas). Trató como elementos esenciales particulares (essentialia propria) a los requisitos que debían necesariamente darse para configurar un determinado tipo de contrato, como v.g. la cosa y el precio en dinero para el contrato de compraventa. La diferencia entre ambas subclases es evidente. Dándose los elementos esenciales generales, ya hay un contrato válido, pero sólo cuando además se presente cierto elemento esencial particular habrá un determinado contrato, ya que en caso de su ausencia, no habrá ese contrato, sino otro contrato distinto. Por ejemplo, suprimiendo el precio en la compraventa, ya no hay compraventa sino donación. b) Con el nombre de elementos naturales, designó a todo aquello que la ley pone en el contrato, salvo que las partes se manifiesten en contrario (v.g.: la garantía de evicción en la compraventa). O sea que mientras los elementos esenciales deben darse siempre, los naturales se dan normalmente pero pueden ser excluidos. La supresión hipotética de un elemento esencial afecta ya la validez (essentialia communia) o el tipo del contrato (essentialia propria); la supresión en cambio de un elemento natural no influye sobre la validez, ni altera el tipo fundamental. 2 c) A la inversa, todo lo que normalmente no está en el contrato, pero que las partes pueden incluir (v.g., una modalidad), fue llamado elemento accidental.

essentialia, naturalia y accidentalia, arranca de la exégesis de un texto del Digesto (D. 19. 1. 11. 1.) cuya interpolación demostrara Longo. 2 De Nova (II tipo contrattuale, pág. 69, nota 33) señala la equivocidad del término naturalia, que fuera utilizado por Zasio (año 1550) para la distinción entre naturalia inseparata (inderogable) y naturalia separata (derogable por la autonomía privada).

§4. Los requisitos del contrato

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2. Nuestra opinión Nosotros nos apartamos de esta clasificación no por motivos terminológicos, sino conceptuales. Claro está que al hacerlo, y para evitar confusiones, tendremos que seleccionar una terminología apropiada. Como sobre el problema de la naturaleza jurídica del contrato nos hemos decidido por la concepción normativa, perseguimos una descripción de los requisitos del contrato que nos permita enfrentarlo como una unidad autónoma que se impone incluso a los contratantes. Ubicados en ese enfoque, pensamos que cabe distinguir tres categorías, que acertadamente Carnelutti identifica con los nombres de "presupuestos", "elementos" y "circunstancias". 3 II. Los

presupuestos

Llamamos "presupuestos" a aquellos requisitos que, influyendo en el contrato, son extrínsecos a él. Su carácter extrínseco se manifiesta en que existen independientemente del contrato, predicables de alguien o de algo, aunque ningún contrato se haya concluido, pero teniendo presente la posibilidad de su concertación futura, y en que subsisten después de él para cualquier otra negociación, sin que en ningún momento, mirado el contrato como algo autónomo, queden incorporados a él. La belleza o fealdad del contrato depende de ellos pero es algo distinto de ellos. Así, por ejemplo, como el artista que esculpió la estatua queda fuera de ella con toda su potencia creadora de otras, así también permanecen las partes en relación con el contrato. Bajo la categoría de presupuestos ubicamos en consecuencia todo lo anterior y extrínseco, como son la capacidad y el poder de negociación en el sujeto, y la idoneidad en el objeto. Pero la lista no es exhaustiva: así a título de presupuesto podemos tratar también la preexistencia de una obligación para la novación (art. 802).

Carnelutti, F., Teoría general del derecho, n- 145 y sigts.

§4. Los requisitos del contrato

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El nombre de presupuesto, aun para la teoría normativa, nos parece feliz. Tomamos aquí al contrato como algo autónomo, como "supuesto" a examinar, y advertimos que hay algo que se encuentra "antes" que él: presupuesto. III. Los elementos Llamamos "elemento" a todo lo que es constitutivo del contrato, y por ende intrínseco a él: 1. La forma y el contenido Si por "contrato" entendemos a la obra humana independizada de sus autores (como la estatua del escultor), convertida en una ley individual, esto es, si tratamos al contrato como un producto de la actividad de las partes, sólo encontraremos como elementos una forma y un contenido, siendo el contenido, "lo que se prescribe", y la forma, "como se prescribe". Examinando el contenido del contrato, cabe hablar de cláusulas esenciales, naturales y accidentales. Son esenciales aquéllas sin cuya mención el contrato carece de contenido (essentialia communia) o no t i e n e u n c o n t e n i d o determinado (essentialia propria); naturales, las que la ley supletoria inserta; y accidentales, en fin, las que insertan las partes. Pareciera que esto, es, poco más o menos, lo que enseñaba la teoría clásica... Pero adviértase la diferencia que media en tratar, por ejemplo, al inmueble como elemento esencial de una compraventa, y decir que una referencia a él constituye una cláusula esencial. Es sólo en este sentido de referencia, de "hablar de", que forman el contenido del contrato: el objeto (tomada la palabra en una de sus acepciones) y la causa (en uno de sus sentidos). 2. Lo estructural y lo substancial Si con la palabra "contrato" designamos al quehacer humano, al acto mismo de contratar, deberemos agregar como elemento psicológico a la voluntad, esto es, al lado interno del consentimiento. Bajo este último punto de vista podemos

§4. Los requisitos del contrato

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clasificar a los elementos del contrato en estructurales o formales y sustanciales: 4 a) Elementos estructurales son la voluntad y la forma, entendida esta última, lato sensu.5 b) Elemento sustancial es el contenido del contrato, esto es, lo que se dice y prescribe a través del preámbulo y las cláusulas del contrato. IV. Las

circunstancias

Llamamos, en fin, "circunstancia", a todo lo que siendo extrínseco al contrato se valora no antes (porque entonces sería un presupuesto), sino durante la aparición del contrato o su ejecución, influyendo en su destino. Circunstancias son el tiempo y el lugar, como el cumplimiento de una condición, y el conjunto de factores económicos que fueron tenidos en vista para un cálculo contractual que luego es roto por "alteración de las circunstancias". Circunstancia es el medio ambiente en el que surge, llega a ser eficaz, y se desenvuelve el contrato.

4

Messineo, F., Doctrina general del contrato, I, pág. 73. Con otra terminología (¡siempre el fantasma de los problemas verbales!) podemos decir que son elementos estructurales: el consentimiento (esto es: voluntad interna + forma esencial) y la forma (como forma "legal").

§5. Clasificación de los contratos

I.

Introducción

A partir del art. 1138 el Código enuncia diversas clasificaciones de los contratos. 1. Clasificación por el fin y el objeto inmediato P a r a definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia (supra, §1, I, 2). Ahora, como una introducción a las clasificaciones del Código, conviene distinguir previamente los contratos según el fin que persiguen y su objeto inmediato: a) Por el fin jurídico, esto es, por la clase de efecto que tienden a producir: crear, modificar, transferir o extinguir. Bajo este aspecto, hay figuras puras que persiguen una sola clase de fin, y las hay mixtas que tienden a fines de diversa especie (como la novación que extingue y crea). b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos reales, personales, intelectuales. Aquí también cabe hablar de figuras puras y de figuras mixtas (v.g., el mutuo transfiere la propiedad y engendra la obligación de restituir non idem sed tantum). c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado máximo de pureza estará dado por aquellas figuras que persiguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de objeto. 2. El contrato creditorio Cuando el fin es crear, y el objeto está constituido por obligaciones, nos encontramos ante la figura del contrato creditorio, obligatorio u obligacional. A él se refiere especialmente el Código en las clasificaciones que a continuación examinaremos. Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato creditorio en rigor sólo debería aplicarse a la figura pura, no así a

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§5. Clasificación de los contratos

aquéllas mixtas donde al aspecto de creación de obligaciones se agrega otro no creditorio, a los fines de la clasificación, la cuestión tiene sólo relativa importancia: sea la figura pura o mixta, en tanto que uno de los efectos principales consista en la creación de una obligación, el contrato debe ser tratado como creditorio. II. Unilaterales y bilaterales La primera clasificación que trae la ley aparece referida a los contratos creditorios, dividiéndolos en unilaterales y bilaterales (art. 1138). 1. La terminología y los conceptos Nuestro Código acude a los calificativos de "unilateral" y "bilateral". A. No cabe confundir esta clasificación de los contratos, con la que se verifica de los negocios jurídicos empleando iguales calificativos. Los negocios jurídicos son unilaterales cuando para formarlos basta con la voluntad de un solo centro de intereses; son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más centros (art. 946). De allí que los contratos son siempre —por definición— negocios bilaterales, porque para concluirlos hacen falta, por lo menos, dos centros de intereses. Cuando, partiendo de esa base, se dice que los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales, se vuelven a utilizar las mismas palabras, pero con otro sentido: no se tiene en cuenta el número de centros de intereses (por hipótesis: por lo menos dos) sino los efectos que se derivan (art. 1138). B. Como equivalente de la denominación de "contrato bilateral", suele usarse la de "contrato sinalagmático" y así la emplearemos nosotros. Es verdad que se ha impugnado la denominación de "contrato sinalagmático", propiciando desterrarla del lenguaje jurídico: se alega que, en las fuentes, "sinalagma" (voz griega) es equivalente de "contractus" (voz romana), por lo cual

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hablar de un contrato sinalagmático es u n a tautología equivalente a la de hablar de un contrato contractual. Si sólo se t r a t a r a de una preocupación de purismo lingüístico, contestaríamos: ya es tarde para desterrar el vocablo. El lenguaje es un producto de la historia, evoluciona, y si la palabra "contractus" fue cambiando de sentido en Roma (supra, §1, en nota) ¿porqué razón a "sinalagma" le estaría vedado el experimentar una evolución de sentido en el curso de los siglos? Pero d e t r á s del t e m a terminológico hay u n a cuestión más profunda. A un sector de la doctrina no le agrada lo de "sinalagmático" por la misma razón que no le agrada lo de "bilateral". Su ataque va simultáneamente contra ambos vocablos, pues ambos tienen una carga histórica común. 1 Las palabras son ruidos y no interesan los que se empleen sino los conceptos a los que aluden: a) Si para designar a los contratos bilateralmente creditorios, tales como los entendemos, se encuentran otros ruidos más felices...¡sea! Mientras no sean suministrados y aceptados por el común de los juristas, nosotros seguiremos empleando los clásicos. No nos interesa cambiar unos vocablos por otros en una suerte de juego de palabras abandonando un lenguaje que tiene general aceptación jurídica. 2 b) Si lo que se pretende es cambiar el lenguaje porque se' cambian los conceptos, ya entramos a otro terreno, en el que

1 Para Alonso Pérez (Sobre la esencia del contrato bilateral) "bilateral" y "sinalagmático" calificando al contrato, implican redundancias: a) Redundancia encuentra en lo de "bilateral", porque se empeña en reservar ese calificativo para los negocios; b) La haya en lo de "sinalagmático" a través de una indagación en las fuentes, con abundante cita de autores. El punto de partida está en dos pasajes del Digesto: el célebre de 50.16 D. 19 y el no tan mentado de 2.14 D. 7,2. Ambos requieren una interpretación que nos excusamos de hacer (no somos romanistas) y que atraviesa por la etapa de expurgar el primer pasaje de lo que Alonso Pérez afirma ser interpolaciones de los compiladores. A nosotros nos parece que —admitida la existencia de interpolaciones— ellas existen y demuestran, por lo menos, que en esa época ya el sentido de la palabra "sinalagma" había comenzado a evolucionar; c) Su examen lexical es la introducción de un ataque a la communis opinio sobre lo que se entiende por contrato bilateral o sinalagmático. La sinonimia de "bilaterales" y "sinalagmáticos" se encuentra ya en Pothier, Traite des obligations, n- 9.

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§5. Clasificación de los c o n t r a t o s

un expositor de nuestro Derecho debe contestar: mientras el Código Civil no sea reformado, no podemos dejar de lado los conceptos a que él se atiene. Y son los conceptos del Código los que pasamos a desarrollar. 2. Las dos notas del contrato bilateralmente creditorio P a r a que un contrato sea bilateralmente creditorio (sinalagmático) es necesario que concurran dos características: a) que ambas partes queden obligadas, y b) que dichas obligaciones sean recíprocas, esto es, obligaciones principales, interdependientes, que se expliquen mutuamente. Deben darse conjuntamente lo que ciertos autores llaman el sinalagma genético y el funcional. 3 A. De las dos notas enunciadas, debemos destacar la de reciprocidad que implica una interdependencia, una vinculación que sobrevive al momento inicial. Sin dicha reciprocidad no hay contrato bilateral aunque ambas partes queden obligadas. Esta concepción ha sido impugnada. Se ha dicho que no es la romana, para la cual "bilateral era el contrato del que surgían dos acciones distintas y autónomas correspondientes a obligaciones de distinta naturaleza" y que la nota de interdependencia es una innovación fruto de la doctrina canonista, al calor de la cual surgieron la exceptio non adimpleti contractus y la resolución por incumplimiento. Se acusa a la concepción sub examen de haber llevado a confundir el contrato bilateral con el oneroso. 4 Si sólo se tratara de una diferencia con el Derecho romano, recordando a Ihering diríamos que por tres veces Roma dictó sus leyes al mundo 5 y una de ellas fue con la unidad de

3 Según esa terminología, para el sinalagma genético basta con que ambas partes se encuentren obligadas, en tanto que para el funcional es preciso que haya una interdependencia de las obligaciones más allá de la situación inicial. Así, Trabucchi, Instituciones de derecho civil, n° 293, nota 3, observa que el genético se vincula con la razón del contrato, el cur contractum est, en tanto que el funcional se encuentra ligado a la causa de la obligación o de la atribución, el cur debetur. * Alonso Pérez, op. cit, págs. 18 y 23. 5 Ihering, L'esprit du droit romain, 1.

§5. Clasificación de los c o n t r a t o s

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la Iglesia. El Derecho canónico integra, también, nuestras fuentes históricas. Por otra parte, eso de que la exceptio non adimpleti contractus y la resolución por incumplimiento no tengan raigambre romana, es tema que merece un mayor análisis que haremos al examinar esas instituciones... Pero queda en pie la acusación de mezclar la bilateralidad con la onerosidad. En cualquier concepción que se tenga de lo bilateralmente creditorio se verá que el contrato es simultáneamente oneroso y no es la vertiente canónica la que haya creado esa consecuencia. Ello no significa que ambas categorías respondan al mismo criterio, como lo señalaremos sub III donde se verá que si no hay contratos bilaterales gratuitos, sí existen contratos unilaterales onerosos. B. Según el sistema de nuestro Código, a contrario sensu son unilaterales los contratos en que faltan dichas características, sea porque no se dé ninguna, o porque sólo falte la segunda. La categoría de los contratos unilaterales abarca dos subespecies: a) Rigurosamente unilaterales, "cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada" (art. 1138, primera definición). b) No rigurosamente unilaterales, cuando existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, falta la reciprocidad (art. 1138, segunda definición, a contrario). 6 3. La pretendida categoría de los contratos sinalagmáticos imperfectos Entre las dos especies (unilaterales y bilaterales) no existe un tercer término. Siguiendo a los romanistas, muchos civilistas 7 creyeron encontrarlo en la categoría de los sina-

Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones, §32 (§256). Para todo este párrafo, véase nuestra Clasificación de los contratos, en Boletín del Instituto de Derecho Civil y Comparado, n s 2. 7 Entre los romanistas; Namur, Cours d'lnstitutes, §252; Girard, Manuel, pág. 448; Pothier, Traite des obligations, Cap. I, Sec. I, art. 11, 9. Entre los civilistas: Aubry et Rau, Cours, §341; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, I, n 2 97; Trabucchi, Instituciones de derecho civil, n 2 293.

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§5. Clasificación de los contratos

lagmáticos imperfectos, pero una reflexión sobre los casos que comprendería permite afirmar que ellos encajan dentro de una u otra de las citadas categorías. a) Los partidarios del sinalagma imperfecto ejemplifican con contratos como el depósito, el mandato (gratuito), el comodato, en los cuales originariamente sólo se encuentra obligada una de las partes, y en los que sin embargo, con posterioridad, puede llegar a quedar obligada también la otra parte (v.g., arts. 2224, 1953, 2287). A esta concepción se le ha objetado que la segunda obligación no nace del contrato sino de un hecho jurídico distinto, que aun cuando acontecido en ocasión del contrato "podría también independientemente del contrato mismo, dar nacimiento a tal obligación". 8 Según estos críticos, si ejemplificamos con el depósito tendríamos que decir que del contrato nace una obligación principal (la exigible por la actio depositi directa), y de un hecho distinto la obligación accesoria (ejercible por la actio depositi contraria). Estimamos estos argumentos errados, pero tenemos a la tesis por correcta. Los a r g u m e n t o s son e r r a d o s , y diremos: doblemente errados. En primer lugar, según la concepción normativa que sostenemos, sólo por elipsis decimos que del contrato "nacen obligaciones". En realidad del contrato "nace" Derecho objetivo, cuyas normas prevén en base a ciertos supuestos de hecho, la derivación de determinadas consecuencias, y de allí que tanto la obligación principal como la accesoria nacen de "hechos", distintos del contrato, pero previstos por él, ya e x p r e s a , ya i m p l í c i t a m e n t e (legislación supletoria). En segundo lugar, la acción con la que se tutela la obligación accesoria es contractual, y por ello el acreedor obtiene en muchos casos más de lo que alcanzaría con u n a extracontractual: así, por el art. 2224, el depositante no sólo debe reembolsar al depositario los gastos, sino

8 Pacchioni, Dei contratti, pág. 21. Comp.: nota al art. 1138, visiblemente inspirada en Maynz, Cours, §282; Jors-Kunkel, Derecho privado romano, §130; Carbonnier, Droit civil, IV, 8; Marcada et Pont, Explication, IV, 388.

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también indemnizarle de todos los perjuicios, cosa esta última a la que no se encuentra obligado el dominus según el art. 2300. Pero si el argumento es errado, la tesis es correcta. No cabe hablar de sinalagma, aunque haya obligaciones a cargo de ambas partes "nacidas" (en ambos casos elípticamente hablando) del contrato, pues falta la correspectividad. En suma, en los tres ejemplos dados, el contrato es unilateral. b) Igualmente se ha querido caracterizar la donación sub modo como sinalagmática imperfecta. Pero el modo, aunque sea apto para teñir al contrato de onerosidad, no le hace perder su carácter de unilateral. La razón reside en que el modo no constituye una obligación principal, como lo es la asumida por el donante. De allí que no pueda hablarse de la existencia entre ambos de un vínculo de correspectividad, en el sentido de que la una se explique acabadamente por el otro. c) Finalmente, se ha creído ver hipótesis de sinalagma imperfecto en el m a n d a t o y el depósito retribuidos. En cuanto al mandato oneroso, pensamos que se t r a t a de un contrato bilateral, encontrándose el mandatario en una situación análoga a la del locador de servicios, pues ya no existen las razones históricas que llevaron a disfrazar la retribución bajo el nombre de honorario y que podían justificar el t r a t a m i e n t o del m a n d a t o como s u s t a n c i a l m e n t e unilateral. En cuanto al depósito civil, o la retribución es espontáneamente ofrecida (art. 2183) y el contrato es unilateral, o es prometida con sentido de correspectividad, y entonces el contrato es bilateral, pero no merece el nombre de depósito. 4. Sinalagma y unión de contratos Se ha preguntado si el contrato sinalagmático no es en definitiva otra cosa que la unión de dos contratos rigurosamente unilaterales. Así por ejemplo, los romanos antes de que se sancionara el contrato consensual de compraventa verificaban la operación económica mediante una doble stipulatio (supra, §3,1, 1, a).

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A esto debe contestarse negativamente 9 porque faltaría el vínculo de interdependencia que caracteriza al sinalagma y que exige que las obligaciones de ambas partes se fusionen en una unidad de sentido. Cuando dicha fusión se opera, ya no cabe hablar de dos contratos unilaterales, sino de un solo contrato sinalagmático resultante, con lo que ambos términos resultan incompatibles. Con arreglo a este criterio debe juzgarse el caso en que las partes manifiesten expresamente querer dos contratos unilaterales que las coloquen en las posiciones antagónicas de acreedor-deudor (v.g.: una presta una cosa en comodato, y la otra dinero en mutuo): a) Si la dependencia entre ambas prestaciones es absoluta, de tal modo que aparezca el nexo de reciprocidad, no habrá dos contratos unilaterales, sino un sinalagma, un solo contrato, pues los negocios son lo que son y no lo que las partes les llaman (doctrina del art. 1326), ya típico, ya atípico. b) Si en cambio la dependencia no es total, habrá dos contratos y corresponderá interrogar a la ley (como en las donaciones mutuas del art. 1819) o a la voluntad de las partes, sobre el alcance de dicha dependencia. 5. Importancia de la clasificación La calificación de bilateral dada a un contrato tiene importancia para la aplicación de las siguientes instituciones: a) formalidad del doble ejemplar (art. 1021); b) exceptio non adimpleti contractus (art. 1201); c) mora recíproca (art. 510); d) pacto comisorio (art. 1204); e) imposibilidad de pago (art. 895). 10

9

Savigny, Le droit des obligations, § 52. Para Borda (Obligaciones, II, n- 1180) la clasificación es poco clara y lo que es peor, estéril. Para demostrar lo primero, pone como ejemplo el mutuo oneroso, recordando que unos lo tratan como unilateral, otros como bilateral y otros, en fin, como sinalagmático imperfecto. En el texto, bajo el n9 6, examinamos el caso análogo del contrato oneroso de renta vitalicia, unilateral según unos y bilateral según otros, y observamos que las discrepancias derivan del punto de vista clasificatorio que se adopte, pareciéndonos, por lo demás, que las dificultades concretas de caracterización que puedan presentarse no son suficientes para rechazar una división, 10

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6. Los contratos bilateralmente atributivos La clasificación en unilaterales y bilaterales que el Código ha determinado en términos adecuados a los contratos creditorios, puede ser generalizada a todos los contratos, esto es, postulada de un modo que abarque también los no creditorios. Diremos, entonces, que u n contrato es b i l a t e r a l m e n t e atributivo, cuando —prescindiendo de la clase de e f e c t o s Ios produce recíprocos. Pero n a t u r a l m e n t e , ello puede llevar a contradicciones aparentes, cuando al caracterizar un contrato determinado no se formulan las debidas aclaraciones. Así por ejemplo, según cuál sea el criterio que se adopte, puede decirse del contrato oneroso de renta vitalicia, que es unilateral o bilateral:

si ella presenta algún interés. Es sobre este último punto, que el jurista que glosamos pone el mayor acento de su crítica: a) Enseña que la formalidad del doble ejemplar es prescindible cuando una de las partes ha llenado sus obligaciones, por lo que a este fin carece de interés saber si los contratos reales son unilaterales o bilaterales, y en cuanto a los bilaterales consensúales, la exigencia del doble ejemplar carece prácticamente de relieve jurídico, "desde que la jurisprudencia ha admitido, con razón, que el ejemplar único puede servir de principio de prueba por escrito". Contestamos: para los reales, podrá carecer de interés el problema de saber si son unilaterales o bilaterales, en este aspecto, pero queda por ver si lo tiene en los demás; para los consensúales, no es lo mismo prueba escrita que principio de prueba por escrito, sin contar con que a veces el instrumento privado puede ser también una forma sustancial (art. 1454), por lo que aun cuando se aplique el art. 1188, siempre subsiste un interés (Comp. Llambías, en Parte General, II, n ? 1258); b) Afirma que la exceptio non adimpleti contractas no funciona en los contratos unilaterales, pero ello no tiene nada de particular, sino que es la simple consecuencia de que una de las partes nada debe, esto es, de que no se da una de las condiciones de la exceptio. El argumento nos parece poco convincente, pues con ese criterio para que la clasificación se justificara, habría que suponer algún efecto propio de los bilaterales, del que en teoría, fueran también susceptibles los unilaterales, pero que el legislador hubiera circunscripto sólo a aquéllos. Nos parece que a los fines clasificatorios, ya es suficiente con señalar que, en teoría, hay ciertos efectos de los cuales sólo son susceptibles los bilaterales; c) En cuanto al pacto comisorio, sostiene Borda que es inexacto afirmar que sólo funciona en los bilaterales. Prescindimos del examen de su tesis en este aspecto, por ser anterior a la reforma del D-L 17.711. Nos limitamos a señalar que, por lo menos en este aspecto, la clasificación de unilateral y bilateral conserva su importancia, en cuanto en los bilater a l m e n t e c r e d i t o r i o s el p a c t o f u n c i o n a s i e m p r e , m i e n t r a s que en los unilateralmente tales sólo se aplica cuando son con prestaciones recíprocas (infra, §36, II, 2) esto es, cuando desde el punto de vista general que indicamos en el texto (bajo el n- 6) son bilateralmente atributivos.

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§5. Clasificación de los contratos

unilateral, si sólo se considera su aspecto creditorio, y bilateral si se toma en consideración también el traslativo de propiedad (el constituyente traspasa la propiedad porque el deudor se obliga a pagar la renta). Ahora, si nos preguntamos por la importancia que tiene esta clasificación generalizante, tendremos que advertir que es por cierto de mucho menor entidad que la referida a los contratos creditorios, pues no cabe hablar del funcionamiento de las instituciones que se fundamentan en la reciprocidad de obligaciones, cuando ésta falta, aunque haya reciprocidad de efectos. 7. Los contratos con prestaciones recíprocas Muchos consideran equivalente a la de contratos bilaterales, la categoría de los contratos con prestaciones recíprocas que aparece especialmente mentada en el art. 1204 y que examinaremos en particular a propósito de este texto (infra, §36,11,2). Las opiniones en este tema son de lo más divergentes, pues unos identifican los contratos con prestaciones recíprocas con los bilateralmente creditorios, otros con los onerosos, otros con los conmutativos, y no faltan quienes para dar respuesta al enigma del nuevo nombre, incluyen —de algún modo— resucitándola, la categoría de los sinalagmáticos imperfectos. Anticipemos nuestra posición: la identificación debe buscarse con los contratos bilateralmente atributivos. Entiéndase bien: no con los bilateralmente creditorios definidos en el art. 1138, sino con los bilateralmente atributivos de que acabamos de hablar, bajo el n2 6.

III. Onerosos y gratuitos La segunda clasificación que trae la ley en el art. 1139, divide a los contratos en a título gratuito y a título oneroso. Gratuito es el contrato que proporciona una ventaja a uno de los contratantes sin sacrificio correlativo de su parte; oneroso en caso contrario.

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1. Distinción con la clasificación en unilaterales y bilaterales Esta clasificación no debe confundirse con la de unilateral o bilateralmente creditorio. No se tienen aquí en cuenta el número y correlatividad de las obligaciones, sino exclusivamente de las ventajas. De allí que si todo contrato creditorio sinalagmático es oneroso, no puede predicarse análogamente de los contratos unilaterales: el mutuo, según lleve o no intereses, puede ser oneroso o gratuito, pero en ambos casos es creditoriamente unilateral (infra, §145, III, 3). Tampoco podrían confundirse los contratos onerosos con los bilateralmente atributivos de que hemos hablado en el texto (supra, aquí, II, 6/7). En la donación con cargos (para simplificar, piénsese: con cargos a favor del donante) hay atribuciones a favor de ambas partes, pero falta de reciprocidad (infra, §36, II, 2, b). 2. Atribuciones gratuitas y onerosas En realidad, más que hablarse de contratos gratuitos u onerosos, corresponde referirse a atribuciones de uno u otro carácter, y como la onerosidad se mide comparando la ventaja con el sacrificio, se comprende que admite grados que partiendo del ideal de equivalencia, se orientan negativa (mayor ventaja que sacrificio) o positivamente (sacrificio mayor que la ventaja), habiendo en el primer caso un beneficiado y en el segundo un perjudicado. Ese ideal de equival e n c i a p u e d e no d a r s e o b j e t i v a m e n t e en los h e c h o s contemplados por un espectador, y sí subjetivamente (en la apreciación de las partes), o a la inversa: a) En los contratos creditorios que han sido queridos como bilaterales (y por ende onerosos) el Derecho admite objetivamente todos los grados de onerosidad, salvo que a la desproporción se a ñ a d a u n a d e t e r m i n a d a actitud subjetiva del beneficiado (doctrina del art. 954). Distinto es el caso en que bajo la apariencia de un determinado contrato bilateral, se envuelve un contrato bilateral de otra especie, o directamente un contrato unilateral (la falta de seriedad del precio sugiere una donación, su vileza puede "justificarse" en el sentido del art. 954, porque en rea-

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lidad hay una locación, o una simultánea compraventa y donación). Estas hipótesis, una vez superado el tema de la calificación, traen un problema de simulación, resuelto el cual entran a jugar los principios respectivos. b) Cuando el contrato creditorio es como tal unilateral y oneroso, pero reducible en cuanto figura mixta a un contrato bilateral (mutuo oneroso, contrato oneroso de renta vitalicia) deben aplicarse análogos principios. Aquí, como en el caso anterior, al Derecho no le interesa el grado de onerosidad, de equivalencia, entre las ventajas. Se conforma con que subjetivamente las partes hayan estimado que mediaba una equivalencia, y en tanto que esa subjetividad sea sana (sin que haya existido la explotación de que habla el art. 954).1:L c) Cuando el contrato es unilateral creditorio puro (donación, comodato, depósito regular), una voluntad de concluirlo y al mismo tiempo de teñirlo de onerosidad presenta un problema de calificación. Si la onerosidad se busca por la vía de imponer una obligación principal a la otra parte, ya no podrá hablarse de donación, comodato, depósito, sino de compraventa y locación de cosas o de actividad, es decir de contratos bilaterales (y por ende onerosos) a los que habrá que aplicar las reglas arriba expuestas pero con esta diferencia: que en principio habrá que presumir que toda desproporción queda "justificada" (en el sentido del art. 954) por el ánimo de liberalidad. Distinto es el caso en que en lugar de imponerse una obligación principal, se trate de una obligación accesoria (modus). Aquí el contrato sigue siendo unilateral, aunque en el grado de onerosidad que resulta de los arts. 1827 y 1828. Pensamos que aunque el valor de los cargos sea mayor que el de la donación, no podrá entrar a jugar el art. 954 (infra, §38, II, 1). 3. Contratos a favor de tercero y contratos incoloros Existen ciertas situaciones que imponen un examen particular:

Barassi, Instituciones de derecho civil, n 212.

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a) En los contratos a favor de tercero, ¿debe hablarse de gratuidad o de onerosidad? Hay que distinguir entre la relación base y la relación accesoria. Para determinar si la relación base (es decir la que media entre estipulante y promitente) es gratuita u onerosa, hay que dirigir idealmente hacia el estipulante, la ventaja atribuida al tercero; así, v.g., si suponemos que Primus prestó dinero a Secundus debiendo pagarse los intereses a Tertius, la relación base debe juzgarse como si Tertius no existiera y los intereses debieran ser pagados a Primus, lo que conduce a sostener que en el ejemplo, la relación es onerosa, y en general será ésa siempre la respuesta salvo algún caso de excepción en que el Código admite la estipulación pura. Para juzgar en cambio de la relación accesoria, no nos sirven estos cánones, porque la atribución con que se beneficia el tercero puede ser gratuita u onerosa (infra, §31,VI, 4, b). b) De ciertos contratos se afirma que son incoloros, 12 en el sentido de que pueden según los casos ser gratuitos u onerosos, teniendo la determinación de su carácter fundamental importancia a los fines de establecer la procedencia de la acción revocatoria o pauliana. En particular, el problema se centra en torno a la fianza. Sobre ella, nosotros pensamos que corresponde hacer una serie de distingos. En primer lugar, o al fiador se le prometió una retribución o no; si se la prometió, cabe preguntarse si la promesa emana del acreedor o del deudor. Cuando el fiador recibe una retribución del acreedor, podrá dudarse si se está ante un verdadero contrato de fianza, o ante un seguro (como quieren muchos) pero no cabe negar el carácter oneroso; cuando la retribución viene del deudor y ha sido pactada por la vía del art. 1987, se trata de un contrato a favor de tercero (tercero aquí es el acreedor) al que corresponde aplicar lo ya expresado, concluyéndose respecto a la atribución que verifica el fiador que —mirada en su cabeza— es onerosa. En segundo lugar, y ciñéndonos a los casos en que el fiador no recibe ninguna retribución, y en que el

Spota, Contratos, II, pág. 63.

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contrato es concluido con el acreedor, cabe hacer otra distinción según que la fianza sea coetánea, anterior o subsiguiente a la obligación principal, y según la causa fuente de la obligación principal. En efecto, cuando la fianza es subsiguiente a la obligación principal, cualquiera que sea la causa fuente de la misma (contractual o extracontractual) la fianza es siempre gratuita; en cambio cuando es coetánea (o anterior) a un contrato que tiende a garantizar, debe aplicarse la regla "lo accesorio sigue a lo principal", en las relaciones entre acreedor y fiador.13 4. Importancia de la clasificación Calificar una adquisición de gratuita u onerosa, tiene importancia porque: a) El título oneroso forma una valla (unido a la buena fe) contra las acciones pauliana (arts. 968 y 970), reivindicatoría (arts. 2767 y 2778), de petición de herencia (art. 3430); da una mayor protección en los casos de evicción y de vicios redhibitorios (arts. 2089, 2091 y 2164); y origina aun nulo (unido a la buena fe) una oponibilidad a ciertos terceros (arts. 1185 bis y agregado al art. 2355); b) el título gratuito coloca a las adquisiciones ante el peligro de la acción de reducción (art. 1832 inc. 2) y de la colación (arts. 3476 y ss.) e impone deberes de gratitud que se hacen sentir en el régimen del pago con beneficio de competencia (art. 800 inc. 5), de los alimentos (art. 1837), de la revocación (arts. 1858 y ss.) y restitución del comodato (arts. 2271 y 2284); c) los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos (art. 218 inc. 5 Cód. Com.) y en general los actos gratuitos a menudo se gravan impositivamente con mayor dureza. 14 3

Véase nuestra Clasificación de los contratos, citada. Los ejemplos que damos para significar la importancia de calificar a un título de gratuito, deben ser tomados cum grano salis y confrontados con lo que diremos a propósito de cada contrato en particular, pues no todas las reglas de las donaciones son generalizabas. Respecto a la mayor dureza en el tratamiento impositivo, ello —desde luego— depende de la legislación concreta y, en particular, de la existencia o no del llamado impuesto a la transmisión gratuita de bienes, respecto al cual nuestra historia demuestra que el legislador, ora lo implanta, ora lo deroga,

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IV. Conmutativos y aleatorios Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios (art. 2051). 1. El criterio de la distinción P a r a calificar a u n a adquisición de onerosa, es preciso que la ventaja se explique por un sacrificio. Cuando sea cierta la existencia y la cantidad de ambos extremos, el contrato será conmutativo; cuando la existencia o cantidad de ellos esté sometida a una común incertidumbre, el contrato sin dejar de ser conmutativo será condicional, o en su caso, sujeto a plazo incierto. Pero cuando la incertidumbre alcance la existencia o cantidad de uno solo de dichos extremos, o abarque ambos, pero no de modo común, sino influyendo inversamente, el contrato será aleatorio, el que además puede estar sometido a otra incertidumbre común, en cuyo caso, sin perder el carácter aleatorio será también condicional o a plazo incierto. 15 Sea v.g., un contrato sinalagmático (y por ende oneroso) que genera las obligaciones X y Z: a) Si la existencia o cantidad de X y Z dependen en igual medida del acontecimiento P, el contrato es condicional; b) Sí la cantidad o existencia de X depende de P, pero no así Z, el contrato es aleatorio; c) Si X depende de que se cumpla P, y Z de que no se cumpla P, el contrato es aleatorio. Aun cuando la doctrina se preocupa generalmente de distinguir el contrato aleatorio del condicional, el tema es más amplio, pues también cabe separarlo del contrato sujeto a plazo incierto, presentándose el problema, v.g., a propósito del contrato oneroso de renta vitalicia, del seguro para el caso de muerte, etcétera.

posición esta última que aplaudimos, pues no vemos razón alguna de justicia para que un Estado que percibe los impuestos normales, se convierta, de hecho, en donatario o legatario, como si quisiera trabar los actos generosos en vida o, después de la muerte, recoger una astilla del ataúd del difunto. Grassetti, C , voz "Contratto" en Nuovo Digesto italiano.

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Hay contratos onerosos que son esencialmente aleatorios, siendo el alea un requisito del tipo (así: contrato oneroso de renta vitalicia y contratos de juego, apuesta y suerte). Los no tipificados como aleatorios, son contratos naturalmente comutativos pero que pueden ser convenidos como aleatorios por la introducción de una cláusula accidental. P a r a otros desarrollos sobre el contrato aleatorio: infra, §148, I. 2. Importancia Esta clasificación interesa a los fines de la aplicabilidad del instituto de la lesión, de la cláusula rebus sic stantibus, y de la evicción... con los alcances que en los respectivos lugares veremos. 3. La visual de justicia en lo aleatorio Se ha dicho que los contratos aleatorios son también conmutativos. Hay aquí, por de pronto, un cambio de fraseología, pues para afirmar que los contratos aleatorios son conmutativos, hay que dar a la palabra "conmutativo" un sentido distinto del que le venimos asignando. Tal es el punto de partida de quienes toman el vocablo "conmutativo", en sentido amplio, como sinónimo de "oneroso" y luego, dentro de los contratos conmutativos, distinguen dos especies: los conmutativos propiamente dichos y los conmutativos que son aleatorios. 1 6 Desde el punto de vista de la terminología, no vemos razón para abandonar la que venimos empleando, suficientemente receptada en la doctrina. Después de todo, en la que se propone, si a una de las dos especies de los onerosos se la designa como "contratos conmutativos propiamente dichos", va de suyo que la otra variedad (la de los aleatorios) nos lleva al terreno de los conmutativos "impropiamente dichos". Pa-

16 Comp.: Duranton, Cours, X, n9 76; Demolombe, Cours, n 9 26. Sobre la denominación de "conmutativo aleatorio" propuesta por Mosco: Messineo, Doctrina general del contrato, pág. 425, nota 26.

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ra declarar a estos últimos "impropiamente" conmutativos, preferible es mantener la vieja denominación. Pero en esa fraseología (que no aceptamos) puede subyacer una idea que merece otro tratamiento: la invocación a la justicia conmutativa, que habla de un cierto equilibrio, de una cierta relación entre ventajas y sacrificios de cada parte. Para los contratos aleatorios, en la balanza de la justicia conmutativa se coloca el alea, pero, salvada esa particularidad, ellos no son ajenos a dicha justicia.

V. Formales y no formales Atendiendo al elemento forma, se dice de los contratos que son formales o no formales, solemnes y no solemnes, de formas ad solemnitatem y ad probationem. No reina unanimidad de criterio sobre el uso y equivalencia de estos vocablos, y detrás de las cuestiones terminológicas, se ocultan diferencias conceptuales. Trataremos el tema al examinar el elemento "forma". Aquí dejaremos simplemente esbozada nuestra opinión: 1. Contrato formal El contrato es formal o solemne, cuando la ley exige una forma determinada para la validez del acto. La ausencia de la forma prescripta trae la nulidad: a) plena en los solemnes absolutos (v.g., donación inmobiliaria); b) efectual en los solemnes relativos (v.g., compraventa inmobiliaria), pues aun cuando el negocio no valga como del tipo querido, vale como otro contrato. 1 7 2. Contrato no formal El contrato es no formal, o no solemne, cuando la ley no le impone una forma determinada, aunque pueda imponer ciertos recaudos a los fines de la prueba (forma ad-probationem).

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Para la fraseología de solemne absoluto y solemne relativo: Mosset Iturraspe, Manual, pág. 279 y sigts.

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VI. Consensúales y reales Los contratos creditorios son consensúales o reales (arts. 1140/2). Los primeros quedan concluidos por el solo consentimiento (sin perjuicio de la forma); los segundos exigen, además, la entrega de la cosa sobre la que versa el contrato. 1 8 1. Función de la datio rei La datio rei, la entrega de la cosa, es un requisito esencial de los contratos reales, que aunque cumple en ellos el papel de una forma, no recibe en el lenguaje de la ley el nombre de tal. De allí que esta clasificación puede ser combinada con la anteriormente examinada, y del mismo modo que los contratos consensúales se dividen en formales y no formales, así también puede predicarse de los reales que unos son no formales (v.g., el comodato: art. 2263) y otros formales (como el contrato oneroso de renta vitalicia: art. 2071). 19 Hablamos de la "entrega" como requisito, y no de la "tradición" (este último es el lenguaje de la ley en el art. 1141, si bien de "entrega" se habla en arts. como el 2242 y el 2256) para poner de relieve que no es preciso un acuerdo adicional. En efecto: tratándose de la tradición traslativa de dominio, podemos distinguir entre los actos materiales que la constituyen y el acuerdo que la acompaña (distinto del acuerdo del título), pero carecería de razonabilidad este análisis tratándose de la entrega constitutiva de los contratos reales, pues el "acuerdo" se confunde aquí con el consen-

Para el tema, fundamental el estudio de Giordano Barea, La categoría de los contratos reales. 9 Queda con ello dicho que nosotros no aceptamos la tripartición de los contratos en consensúales, formales (solemnes) y reales, cara a la doctrina francesa (Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, n s 65; Planiol, Traite, révue, n 2 65), que adopta un sector de la argentina. Para nosotros, consensual-real, por un lado, y formal-no formal, por el otro, son dos divisiones que se combinan entre sí, dando origen a cuatro categorías. Esta aclaración es necesaria para salir desde ya al encuentro de quienes creen poder demostrar el pretendido carácter no formal de la compraventa inmobiliaria, partiendo de su consensualidad (véase: infra, §42, IV, 1, en nota).

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timiento obligacional. Por lo demás, dicha entrega no es necesaria cuando aquel a quien debería verificarse ya se encontrara en posesión (lato sensu) de la cosa. 2. Contratos manuales y contratos reales El encarar —siquiera sea a los efectos sistemáticos—• la datio rei como una forma, permite enfrentarnos con diversas variantes según cuáles sean las operaciones en que aquélla se verifica: a) Tenemos en primer lugar todo el sector de los contratos consensúales que obligan a un daré (compraventa, permuta, donación) y en que la expresión de voluntad se verifica por la dación de la cosa (contratos manuales). Esta es una forma común de operar en todos los micronegocios de la vida cotidiana. Así, v.g., en la compra de un periódico (de circulación corriente y por ende de precio común), el vendedor se limita a entregarlo, y sería una desusada locuacidad, el que previamente aceptara la oferta y luego procediera a la traditio. Aquí en la datio se contiene simultáneamente la expresión de la aceptación de la oferta y el cumplimiento del contrato, pues nos parece que constituiría una sutileza el suponer que la aceptación existe con el comienzo del movimiento para entregar, y la traditio con la entrega misma. En la donación manual se advierte este fenómeno (art. 1815) donde la entrega es al mismo tiempo forma de expresión de la voluntad y cumplimiento que suple a la instrumentación probatoria (art. 1813) del contrato consensual obligatorio de donación. Trasladando la terminología de la forma a estas dos hipótesis, podríamos decir que en el caso de la compraventa manual, la datio constituye una forma libre elegida, y que en la donación manual es una forma ad-probationem sustitutiva de la normalmente establecida por el art. 1813. Pero estos contratos manuales no son técnicamente contratos reales aunque alguna doctrina, por una extensión del lenguaje, así los llame. 2 0 Verdadero contrato real es aquel

Así: Simonetto, Los contratos de crédito, n° 86. Véase lo que decimos en § 42, IV, 1, texto y nota 5.

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en el que la datio rei es exigible con el papel de una forma esencial (infra, aquí, b). b) Nos encontramos en segundo lugar con los contratos que la ley ha caracterizado como reales, donde la datio rei cumple el papel de una forma esencial (ad solemnitatem). Utilizando la terminología de la forma, podemos también preguntarnos si se trata de una solemnidad absoluta o relativa. El problema desemboca en el tema de la validez del preliminar de contrato real. En nuestra opinión, la datio rei desempeña el papel de una solemnidad absoluta en el comodato, el mutuo gratuito y el depósito, y el de una solemnidad relativa en el contrato oneroso de r e n t a vitalicia y en la constitución de prenda y de anticresis. Para el mutuo oneroso: infra, §6, II, 4, e. 3. Contrato real y contrato con efecto real No cabe confundir contrato real con contrato con efecto real aunque en ambos casos se dé un elemento real. Aquél es real quoad constitutionem; el último sólo lo es quoad effectum. Se ha preguntado si existe una razón valedera para estructurar algunos contratos como reales. Quienes justifican el criterio, acuden generalmente a la explicación que ya daba Pothier para el m u t u o 2 1 y que se remonta a Dónelo: no puede concebirse una obligación de devolver si todavía no se ha recibido. Pero tal razonamiento resulta no generalizable, e inadmisible. No generalizable, porque sólo se aplicaría a aquellos contratos reales que engendraran una obligación de restituir, lo que no acontece, v.g., con el oneroso de renta vitalicia. Inadmisible, porque aun limitado a los que engendran tal tipo de obligación, no cabe olvidar que el fin principal de los contratos reales nunca reside en la restitución: el tradente no da para que le restituyan, sino para que el accipiens use de la cosa o la guarde, o la consuma, etc., y la restitución sólo adviene cumplido ese fin. Si el argumento probara algo, probaría demasiado, pues entonces también la

Sobre este argumento, Giordano Barea, op. cit, pág. 93.

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locación de cosas debería haber sido estructurada como contrato real. A nuestro entender, la única razón es la dada por el Codificador en la nota a los arts. 1141 y 1142: en nuestro sistema el aformalismo no ha tenido todavía plena acogida, y sigue siendo verdad, en este sector, el principio romanista de que el pacto nudo no obliga, por lo que la voluntad debe presentarse cubierta de ciertos vestimenta. 2 2 4. La datio rei y los contratos mixtos Se ha preguntado 2 3 si el requisito de la datio rei exigible para los contratos reales es extensible a los contratos mixtos que contienen elementos de aquéllos, de los cuales suelen darse estos ejemplos: en lugar del interés en el mutuo, se pacta una concesión de uso de una cosa, o bien, una prestación de servicios. La respuesta exige un previo análisis del contenido de la operación: a) Las partes pueden haber querido dos contratos vinculados, por ejemplo, un mutuo gratuito que hace Primus a Secundus, y un comodato de éste a aquél. En suma, pueden haber querido liberalidades recíprocas (infra, §78, I, 1). No estamos todavía en el caso del contrato mixto, pues aquí hay

Comp.: Ghestin, Traite de droit civil-Les obligations-Le contrat: formation, núms. 341/2, quien preguntándose sobre si de lege ferenda conviene mantener la categoría de los contratos reales, declara que es permitido pensar "que la hostilidad a la teoría de los contratos reales pertenece al pasado, y más precisamente data" de "una época en que, a través del consensualismo, el individualismo era rey", con lo que recuerda la referencia que trae Carbonnier (Droit civil, IV, pág. 1401 quien nos informa que la afirmación fue hecha por una "voz eminente" en la Comisión de Revisión del C.C. El proyecto argentino de Código Único de 1993 no trae expresamente (en la clasificación de los contratos) la categoría de los reales, conceptuada por el informe de la Comisión como la "quinta rueda del Derecho" y, consecuente con ello, propone derogar el art. 2256; pero, si no está claro el que la quinta rueda desaparezca del depósito (dada la definición que propone en el art. 2216) ni del contrato oneroso de renta vitalicia (dado que permanece intocado el art. 2070) parece que, por lo menos, hay que admitirla en las arras, pues no ha sido tocado el art. 1202. En cambio, el proyecto elaborado por la Comisión designada por decreto 468/92 (art. 854) mantiene la categoría. 23 Miccio, R., I diritti di crédito, II, pág. 64.

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dos contratos. Siendo ambos contratos reales, ambos exigirán la datio rei. b) Las partes pueden haber querido una fusión total, de tal modo que exista un solo contrato. Aquí ya no habrá dos liberalidades (mutuo gratuito y comodato) sino un contrato oneroso, y estaremos en el ámbito de los contratos mixtos. Si suponemos que se h a n fusionado así en un contrato oneroso, un mutuo gratuito y un comodato, ¿harán falta dos entregas? No; en el ejemplo, sólo una datio rei: la del mutuo. La razón por la cual no hace falta la datio rei del comodato, es porque el comodato es un contrato esencialmente gratuito, per lo que al fusionarse en un c o n t r a t o oneroso, desaparece el tipo. Un comodato pactado contra un préstamo de dinero es (suponiendo una fusión total) una locación de cosas cuyo alquiler es igual al interés del mutuo. Esa razón, en cambio, no milita para suprimir la necesidad de la datio rei propia del mutuo, porque el mutuo puede ser gratuito u oneroso, de lo que resulta que, al insertarse un mutuo gratuito en un contrato oneroso, perderá su carácter gratuito pero no su naturaleza de mutuo que, por sí sola, reclama la realidad. Mientras la datio rei propia del mutuo no sea verificada, no se habrá concluido el contrato mixto. Pues la datio rei cumple —según lo hemos dicho— el papel de una forma, y en las acumulaciones contractuales, domina la forma más rigurosa (infra, §80, III, 7, a). VIL Nominados

e

innominados

Según el art. 1143, los contratos son nominados o innominados. 2 4

Entre los innominados romanos y los nuestros median las siguientes diferencias: a) Los romanos se forman por el cumplimiento de una prestación por lo que su parentesco con los reales es innegable. Los atípicos (innominados) modernos son consensúales, aunque pueden concluirse manualmente; b) Los romanos son bilateralmente atributivos, si bien la causa data puede no tener valor patrimonial {supra, §5, I, c). Los atípicos modernos pueden ser unilateralmente atributivos;

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1. Contratos típicos y atípleos Un contrato es nominado (típico) cuando la totalidad de sus cláusulas esenciales se adecúa a un tipo legal, sin que tenga importancia el nombre dado por las partes (doct. art. 1326). El contrato nominado se rige por las reglas del tipo (sometido por ende al derecho imperativo que a éste corresponde, y llenándose sus lagunas por el derecho supletorio estatuido en el tipo). Si un problema determinado no puede ser resuelto atendiendo a dichas normas, se acude a las reglas generales de los contratos, y sólo a falta de ellas se buscan las del tipo análogo. 25 En los contratos innominados (atípicos) el procedimiento es el mismo. Tan sólo que como no hay un tipo del cual partir, habrá que acudir primero a las reglas generales de los contratos. La opinión contraria que al contrato innominado aplica directamente las reglas del tipo con el que guarda mayor analogía saltea indebidamente una etapa, que es la de la subsunción en el género. 2 7

c) Los innominados romanos protegidos primero por acciones de restitución de la prestación cumplida, lo fueron luego por la genérica proesenptis verbis. Si se sigue la tesis de quienes enseñan que dicha acción conducía a una indemnización de daños (Ortolán, Explicación, II, pág. 404) se encontrará otra diferencia con los atípicos moderaos que conducen a la satisfacción misma de la prestación debida, pero éste es un aspecto discutido entre los romanistas (comp.: Accarias, Théorie des contrats innomés, págs. 79/81). 0 Cuando decimos que de las reglas del tipo se va a las generales, y recién después a las del tipo análogo, la afirmación no queda contradicha por textos (v.g.: arts. 1435/7, 1492, 1494) que mandan acudir directamente a las reglas de otro tipo (o subtipo, en su caso), pues tratan de normas remisivas que forman parte de la regulación del tipo, por lo que, al aplicarlas, no se está todavía saliendo de él. El Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1143) siguió una doctrina distinta a la que sustentamos en el texto, ya que, en subsidio de la voluntad de las partes, preveía que se aplicarían "las reglas de contratos típicos afines que sean compatibles con la finalidad y la economía del negocio, y las normas generales sobre obligaciones y contratos", con lo que el orden era: primero, las reglas de los contratos típicos afines y, después, las generales de las obligaciones y contratos. Tanto el Proyecto de Unificación de 1993 (art. 1143) como el elaborado por la Comisión designada por decreto 468/92 (art. 495), aun inspirándose en la letra del Proyecto de 1987, con buen criterio restablecen el orden que indica la lógica: primero se acude a las reglas generales, y recién después a las de los contratos típicos afines. Hay que acudir subsidiariamente a las reglas de un contrato típico. En cuanto al procedimiento a seguir, las opiniones se encuentran divididas. Se han sustentado tres teorías, llamadas de la absorción, de la combinación, y de la aplicación

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2. Uniones de contratos, contratos mixtos y contratos típicos con prestaciones subordinadas En sus convenciones las partes pueden acumular dos o más tipos en combinaciones diversas: 2 8 a) Uniones de contratos. Puede haber una unión externa (como si Primus vendiera un inmueble a Secundus y al mismo tiempo le alquilara otro inmueble) que no presenta problemas, pues cada contrato se rige por sus reglas propias, y la vinculación entre ambos es puramente ocasional. Pero puede haber también una unión interna que marque una

analógica (sobre ellas: Fragali, en Commentario, sobre el art. 1323 italiano), observando con justa razón Messineo (Doctrina, I, pág. 401) que las dos primeras son especificaciones del principio de analogía. Para la teoría de la absorción corresponde fijar la atención en los factores prevalentes (cláusulas, prestaciones) del contrato innominado, aplicando las reglas del contrato típico al que aquéllos pertenezcan. Pero ello supone que hay factores prevalentes, y que corresponden a un tipo conocido, fallando en consecuencia cuando los factores prevalentes no son típicos, como acontece en los contratos innominados puros, o cuando no pueda hablarse de prevalencia por ser de idéntica jerarquía los factores pertenecientes a dos o más tipos, como acontece en los contratos mixtos (de los que hablamos a continuación en el texto); a ello debe agregarse que la doctrina de la prevalencia descuida la función de los factores no prevalentes. Para la teoría de la combinación, hay que descomponer el contrato innominado en sus elementos típicos, y aplicar a cada porción las normas reguladoras del tipo correspondiente. Esta teoría deja sin solución los casos en los que lo atípico del negocio no se limita a una nueva combinación de factores conocidos, sino que además introduce factores atípicos, o directamente combina éstos; además, cabe señalar que si es fácil descomponer un contrato, ya no lo es el reconstruir un mosaico de normas reconduciéndolas a unidad. En cuanto a la teoría de la aplicación analógica, si con ella —para diferenciarla de las anteriores— se pretende que todo el contrato innominado quede regulado por todas las normas del contrato típico más parecido, cae en un exceso, al olvidar los factores atípicos que lo innominado pueda contener. Por nuestra parte, pensamos que cada una de estas teorías tiene su parte de verdad, si se la reduce en cuanto a su ámbito de aplicación y se la maneja con ciertas reservas. Como pauta general, válida para cualquiera de las teorías, debe tenerse en cuenta que cualquier regla de los contratos típicos que se aplique, debe hacérselo en la inteligencia de que armoniza con la finalidad perseguida por los contratantes, de tal modo que de haber previsto el problema, las partes verosímilmente la hubiesen querido (art. 1198). Con tal limitación, nos parece legítima la teoría de la combinación aplicada a los contratos mixtos, y en tal sentido nos decidimos en el texto, sub 2, b; cuando aparecen factores atípicos, con idéntica reserva resulta correcta la teoría de la prevalencia; pero cuando todo es atípico, hay que acudir a la teoría de la aplicación analógica, con las mismas limitaciones. Sin embargo, es tan vasto el campo de lo innominado, que lo que antecede apenas son pautas, y lo decisivo será siempre la regla del art. 1198, primer párrafo, y en última instancia, ello constituirá un problema de interpretación. 28 Para estas formas: Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones, §100.

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dependencia entre ambos contratos, ya unilateral (v.g., si la compraventa se subordina a la locación, pero no ésta a aquélla) o bilateral (si la subordinación es recíproca); en tales hipótesis, aun rigiéndose cada contrato por las reglas propias, la suerte de uno (v.g., validez o nulidad) influye sobre la del que le sea dependiente. Y puede darse también una unión alternativa (v.g., se concluyen dos contratos, pero se previene que sólo se cumplirá con uno que quedará determinado por una condición que influya en forma inversa sobre ambos), y que obliga pendente conditione a tener en cuenta las reglas de ambos, reserva hecha de aplicar en definitiva las propias del contrato que resulte determinado. b) Contratos mixtos. Mientras la unión de contratos nos enfrenta ante dos o más contratos vinculados, aquí se trata de un solo contrato, al que se llega: Fijando todas las prestaciones de un lado con arreglo a un tipo, y todas las del otro lado con arreglo a otro tipo (contratos de doble tipo). O ajustando todo el contrato a un tipo determinado, pero introduciendo elementos de otro tipo, como acontece en el negotium mixtum cum donatione (contratos mixtos en sentido estricto). O bien determinando que uno de los contratantes deba prestaciones de dos o más tipos, y el otro una contra prestación unitaria (contratos combinados). Estas hipótesis de acumulación nos enfrentan ante contratos atípicos con porciones típicas cuyas prestaciones serán reguladas primero por las reglas del tipo correspondiente, en cuanto no contradigan los fines que se persiguen con la acumulación. c) Contratos típicos con prestaciones subordinadas. Se trata aquí de contratos que se regulan íntegramente por las reglas de un tipo básico en todo lo que atañe a sus prestaciones principales, pero a los que en forma complementaria se aplican las reglas que corresponden a la prestación subordinada. 3. Tipos y subtipos Dentro de los tipos legales, se dan subtipos, también legales, como acontece con el contrato de mandato, donde la ley

\oo

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prevé la forma gratuita y la onerosa, o en la cesión de derechos, con sus tres subtipos (cesión-venta, cesión donación y cesión permuta). Consideramos necesario llamar la atención sobre esta distinción entre tipos y subtipos, porque lo "innominado" puede darse ya confrontándolo con los tipos, ya con los subtipos. Así, en su lugar veremos {infra, §87, IV) que hay una cesión innominada. Ahora bien: según las reglas de previa subsunción en el género que hemos postulado (en el texto, I) para recién acudir a la analogía, es claro que las consecuencias van a ser distintas según que lo innominado advenga a la altura de los tipos o de los subtipos, pues, en el segundo caso, si no es posible la subsunción en uno de los subtipos legales, sí lo es en el tipo. 4. Contratos usualmente típicos Hasta ahora nos hemos referido a los tipos legales. Pero acontece que el tráfico jurídico da lugar a la formación de contratos legalmente innominados, pero cuya reiteración en la vida les va otorgando una configuración constante que llega incluso a darles un nombre identificatorio. Son los contratos usualmente típicos (comp. art. 17 texto según decreto ley 17.711 de 1968). 25 Y n a t u r a l m e n t e que puede haber combinaciones de contratos usualmente típicos entre sí, o con los legalmente típicos.

9 Gastaldi, J. M., en su amplia monografía sobre los contratos nominados e innominados (en: Contratos, Cátedra de Derecho Civil, del Dr. Federico N. Videla Escalada), sin desconocer la existencia de este supuesto, que corresponde a la tipicidad social, niega que el criterio sirva para individualizar una categoría de contratos distinta, sosteniendo que los negocios a que nos referimos seguirán siendo atípicos hasta que la ley los recoja. Para nosotros, según lo expresamos en el texto, la importancia resulta del art. 17 del Código Civil. Entre un contrato atípico en todos los sentidos y uno usualmente típico habrá, en la práctica, una diferencia fundamental pues, mientras ante el primero el juez se encontrará con un caso novedoso, con todos los problemas de subsunción y de búsqueda de reglas aplicables, ante el segundo (art. 17) tendrá un tipo al cual referirse.

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VIII. De ejecución inmediata y diferida, instantánea ración

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y de du-

Atendiendo al tiempo, puede hablarse de contratos y de obligaciones de ejecución inmediata y diferida, instantánea y de duración. 1. De ejecución inmediata y de ejecución diferida ¿Cuándo debe comenzar, en la intención de las partes, la ejecución? Caben dos respuestas: a) Ya (ejecución inmediata); b) Después (ejecución diferida). 2. De ejecución instantánea, de duración y de ejecución prolongada Desde que empieza, hasta que termina, ¿cuánto tiempo debe insumir la prestación?: a) Un solo momento: ejecución instantánea; b) Un cierto tiempo (contrato de duración), sea que se trate de un tiempo corrido (ejecución continuada), o de varias fracciones de tiempo separadas entre sí por intervalos iguales (de ejecución periódica), o desiguales (de ejecución escalonada). c) Como tercera categoría, distinta de las dos anteriores, se ha sugerido la existencia del contrato de ejecución prolongada. Para nosotros tertium non datur, como lo expondremos ampliamente en el §127, III, 2. 3. Independencia de las clasificaciones Corresponde observar que los criterios indicados sub 1, y sub 2, son independientes y por ende combinables, de tal modo que se dé un contrato de ejecución inmediata y al mismo tiempo de duración (porque "ya" debe comenzar una prestación que "durará") o un contrato de ejecución diferida e instantánea (porque "mañana" debe ejecutarse una prestación que se cumplirá en un instante). Además, estas características pueden predicarse de todo el contrato unitariamente, o en forma diversa de las obligaciones que engendra. Así, y por dar un ejemplo, sea un contrato de compraventa de una cantidad:

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a) Si la cantidad y el precio deben entregarse ya, el contrato es de ejecución inmediata, pero si respecto al precio se fija un plazo para abonarlo, sólo podrá decirse de la obligación del vendedor que es de ejecución inmediata, siendo la del comprador, diferida; b) Análogamente, si la cantidad y el precio deben entregarse en fracciones, el contrato será de duración, pero puede acontecer que sólo el precio deba pagarse fraccionado (v.g., en cuotas) en cuyo caso lo de "duración" convendrá únicamente a la obligación del comprador. 4. Incidencia sobre el contrato Cuando el diferir abarca unitariamente todo el contrato (v.g., tratándose de una compraventa, está diferida tanto la obligación de pagar el precio como la de transferir la propiedad) sin duda alguna que el contrato es de ejecución diferida. Pero, ¿qué decir cuando sólo está diferida una de las obligaciones? Nosotros pensamos que el contrato debe ser tratado como de ejecución diferida, ya que, por un lado, si se pretendiera que no es diferido por no estar todas las obligaciones sujetas a dilación temporal, habría, con el mismo criterio, que rechazar que fuera unitariamente de ejecución, inmediata, pues alguna obligación estaría diferida y, por el otro lado, entendemos que desde que aparece alguna dilación, ya la normativa total del contrato, en punto a ejecución se proyecta temporalmente. Análogamente cabe resolver cuando sólo alguna de las obligaciones es de duración. Basta con que alguna duración aparezca, para que el contrato deba ser tratado como de duración. IX. Con efecto personal y con efecto real Dícese de los contratos que son con efectos personales y con efectos reales. 1. El criterio de la distinción Un contrato tiene efectos personales cuando incide en el campo de los derechos personales, y efectos reales cuando

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incide en el de los derechos reales. Esta explicación parecería una redundancia, si no se tratara de evitar toda confusión con la clasificación de los contratos en consensúales y reales, donde según hemos visto, se tienen en cuenta, no los efectos, sino los requisitos constitutivos. De allí que, combinando ambas clasificaciones, puede hablarse de contratos consensúales con efectos personales, consensúales con efectos reales, reales con efectos reales, y reales con efectos personales: a) Según el Derecho romano, el francés, y el argentino, la compraventa es consensual porque queda concluida con el solo consentimiento. Sin embargo, según el Derecho francés tiene efecto real porque transmite la propiedad inter partes, mientras que para el Derecho romano sólo tiene efecto personal, pues no transmite ningún derecho real limitándose a crear derechos personales. En cuanto al Código argentino, acoge en principio el sistema romano (art. 577) pero con algún coqueteo intermedio a través de la teoría del j u s ad rem de los arts. 3269 y concordantes. 30 b) En cuanto a los contratos reales, puede haberlos con efectos reales y con efectos personales. Contratos reales, con efecto real (independientemente del efecto personal que también puedan generar) son, por ejemplo, el mutuo y el contrato oneroso de renta vitalicia (que transmiten la propiedad de lo entregado). Contratos reales con efectos personales, son los que sólo dan lugar a derechos personales sin incidir en el campo de los derechos reales. En otros sistemas, puede darse como ejemplo claro de ellos al comodato y al depósito, pero en el nuestro debe hacérselo con la salvedad de que la no incidencia es en el campo de los derechos reales definitivos. 31 2. Terminología Para evitar la confusión que deriva de emplear la palabra "real" para denominar tanto a los contratos reales como a

Nos hemos referido al problema en nuestra nota La reivindicación por el comprador, en Rev. Jurídica, n9 3, pág. 286, y en nuestro Derechos reales, §7, IV. Como lo señalamos en nuestro Derechos reales §9, I, 1, clasifícanse los dere-

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los con efecto real, podemos utilizar otra terminología y llamar a estos últimos "contratos con efecto traslativo": a) Por un lado, esto tendría la ventaja adicional de poder agrupar con los contratos subexamen a la cesión de créditos, teniendo en cuenta los efectos que la ley acuerda al solo consentimiento para la transferencia del derecho. 32 b) Pero por el otro, es difícil huir de los equívocos. Así por ejemplo, de n u e s t r a c o m p r a v e n t a puede decirse (con la apuntada reserva de la situación contemplada por el art. 3269) que es declarativa y no traslativa. Mas también puede afirmarse que es un título traslativo. En efecto: no es traslativa porque no transfiere la propiedad, pero tiene finalidad traslativa porque ayudada con el modo (y hoy, además, perfeccionada —para la oponibilidad— con la inscripción en materia inmobiliaria), va a transmitir el dominio, y bajo este aspecto, encarada como título, merece el nombre de título traslativo. X. Otras

clasificaciones

Sin pretensiones de agotar el tema pasaremos revista a una serie de otros criterios clasificatorios: 1. Causados y abstractos Doctrinariamente se distinguen los contratos en causados y abstractos. Entramos con esto en el difícil tema de la cau-

chos reales en definitivos (v.g.: dominio) y provisionales (v.g.; posesión). El comodatario y el depositario gozan de la tenencia (art. 2462, incisos 1 y 2), de lo que se sigue que, en aquellos sistemas en que la tenencia no es un derecho real provisorio, los respectivos contratos reales son con puros efectos obligatorios. Nosotros pensamos (citado Derechos reales §15, XI, 2) que en el sistema argentino la tenencia es un derecho real provisional. El traspaso del crédito se opera por el solo consentimiento. Verdad es que todavía hace falta la notificación, o la aceptación, o que se den hechos equivalentes (infra, §90) pero ésto no concierne al traspaso del derecho sino a la oponibilidad del mismo. Por lo demás, después de la reforma introducida al Código Civil por la ley 24.441, la cesión de derechos como componentes de una cartera de créditos (según el régimen de los arts. 70/3 de dicha ley) es con efectos traslativos erga omnes, sin necesidad de notificación.

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sa que examinaremos en su lugar (infra, §22 y §23) donde se verá la variedad de sentidos en que la misma ha sido tomada. Aquí se dirá lo imprescindible para que se comprenda cómo concebimos la distinción aludida. Los contratos contienen una o más atribuciones. Utilizando el vocablo "atribución" en su más amplio sentido, y como comprensivo de todo otorgamiento de una "ventaja" (término empleado reiteradamente en el Código: arts. 504, 1139), de cualquier índole. Atribución hay en la creación, en la modificación, en la traslación y en la extinción de derechos. 3 3 Quien atribuye, lo hace por alguna razón que explica y fundamenta la atribución: donandi, credendi, solvendi causa. a) Frente a esa razón fundante, un sistema de Derecho puede adoptar diversas actitudes: Disponer que la validez de la atribución no dependa en modo alguno de la existencia o validez de la causa. Se tienen entonces atribuciones abstractas, e idéntico calificativo reciben los actos y contratos que las contienen. Dicha abstracción puede ser total, o bien parcial cuando abarca sólo algunos aspectos, pero en u n a y otra hipótesis, desentendiéndose de la causa, sin remedio alguno. Califícase a esta abstracción de absoluta. O bien: desentenderse sólo provisoriamente de la causa, pero corregir los efectos de la atribución por medio de acciones y excepciones de enriquecimiento. Tal es la abstracción relativa. O en fin: valorar la atribución teniendo en cuenta la causa, de tal modo que la inexistencia, nulidad, o ilicitud de ésta, se refleje sobre aquélla. La atribución es causada, y así son calificados los actos y contratos que la contienen. Todavía dentro de este sistema, es posible hacer una subdivisión, según a quién corresponda el cargo de la prueba de la causa. Allí donde se libera al interesado de producir la prueba,

33 Sobre el concepto de atribución: Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n9 60; para la distinción entre negocios causales y abstractos, n9 53, si bien refiriendo el concepto de causa al negocio y no a la atribución. Ampliamente, Vbn Tuhr, Teoría general, §71.

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creando a su favor una inversión probatoria, se dice que hay una abstracción procesal de la causa. Acudamos a un ejemplo que nos permita ver el funcionamiento de estos diversos sistemas posibles sobre la causa: la tradición traslativa de dominio, solvendi causa. La tradición se verifica solvendi causa, cuando es con el fin de dar cumplimiento a una obligación preexistente (derivada de una compraventa, una donación, una permuta, etc. que constituyen su "título", esto es su "causa" en la acepción que aquí tomamos). Supongamos por hipótesis que el título sea nulo. ¿Qué respuesta da el Derecho? Si contesta "aunque el título sea nulo, la transmisión del dominio se ha operado igual con la tradición y no existe remedio alguno contra ello", da una respuesta propia de una abstracción absoluta. Si en cambio dijera "la transmisión se ha operado, pero otorgamos el remedio de una condictio", se inspiraría en un sistema de abstracción relativa . Y si finalmente dijera "siendo nulo el título, lo es la tradición", se manifestaría causalista. b) Nuestro Código Civil establece una abstracción procesal en el art. 500 {infra, §23, III). Valora la causa como fundante de las atribuciones patrimoniales, y la tradición debe ser por título suficiente p a r a t r a n s m i t i r el dominio (art. 2602). Hay sus excepciones, en las que no se trata tanto de negar la función de la causa, como de rendir un homenaje a otros principios que se entrecruzan con ella. Así, en beneficio de los terceros de buena fe y a título oneroso se detienen los efectos reipersecutorios de las nulidades (art. 1051); por motivos éticos, conociendo la causa, se niega la repetición en caso de torpeza de ambas partes (art. 795); la nulidad del contrato principal, trae la de la fianza, pero se exceptúa la hipótesis en que aquélla derive de una incapacidad relativa al deudor (art. 1994); etcétera. 2. Contratos principales y accesorios Hablase de contratos principales y accesorios. Cuando dos contratos se encuentran vinculados de tal modo que el uno es la razón, la causa fundante del otro, se afirma del primero que es "principal" y del segundo que es "accesorio", y se predica que accesorium sequitur principóle. Como ejemplos

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típicos de contratos accesorios se cita a los de garantía (fianza, prenda, hipoteca, anticresis). No toda vinculación de causa a efecto entre dos contratos, implica un nexo de accesoriedad: es necesario que la subsistencia de la relación del uno, dependa de la subsistencia de la relación del principal. De allí que los contratos de cumplimiento no deben ser mirados como accesorios. Esta clasificación ofrece flancos a la crítica: a) En el fondo, es una superfetación de la clasificación de los derechos en principales y accesorios (arts. 523 y ss.). Con ventaja, puede ser reemplazada por ésta, pues los derechos que se garantizan con los contratos "accesorios", pueden no ser emergentes de un contrato. Si generalizando, no cabe hablar de u n "contrato principal", pues se corre el peligro de mutilar el concepto de lo accesorio, hágase también lo propio con el de contrato accesorio. b) La regla accesorium sequitur principóle, construida para las cosas, sólo puede ser trasladada a los derechos con sumo cuidado. Aquí, lo accesorio a veces influye sobre lo principal. 3 4 3. Contrato y subcontrato Corresponde distinguir entre contrato y subcontrato. El subcontrato (llamado también "contrato derivado") es un contrato: la partícula "sub" indica que se encuentra en una cierta relación con otro contrato al que denominaremos "contrato-base". Entre contrato-base y subcontrato media una relación de tipo causal que guarda grandes analogías con la que existe entre contrato principal y accesorio, no faltando quienes lo entienden como una subespecie de contrato accesorio. Contra esta subsunción del subcontrato en la teoría de los cont r a t o s accesorios, no sería suficiente el recordar que el accesorio no supone necesariamente un contrato principal ya que puede acceder a relaciones surgidas de las más variadas fuentes (v.g., fianza de obligaciones ex delicio) en tan-

Busso, Código Civil Anotado, sobre los arts. 523/4, n° 23.

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to que no se concibe un subcontrato sin contrato base, pues siempre se plantearía la necesidad de distinguir entre el subcontrato y aquellos contratos accesorios de un contrato principal. La real distinción transita por otros carriles: en el subcontrato, el sustituto es causa habiente del sustituyente. En otros términos, la dependencia del contrato base no se explica por la accesoriedad, sino por la doctrina del art. 3270.35 L a llamada subfianza (art. 2019) no es un subcontrato, sino un contrato accesorio en segundo grado. 3 6 A. P a r a ubicar correctamente el fenómeno, 37 nos parece útil partir de ciertas consideraciones teóricas, prescindiendo, por ahora, de examinar si ellas son siempre realizables o no, en nuestro Derecho. He aquí alguien que es locatario de una cosa (con la prerrogativa de uso y/o goce), o mandatario (con la prerrogativa de emplear la autorización-encargo) o locador de servicios, o de obra, 3 8 o depositario, o comodatario, o usufructuario, etc.

35 Messineo, Doctrina, II, pág. 247, quien, con una imagen feliz, llama al contrato-base "contrato padre" y al subcontrato "contrato-hijo". Néret, Le sous-contrat, 9 n 69, analiza la concepción de la accesoriedad sustentada por Goubeaux. 36 El subcontrato se celebra entre una de las partes del contrato-base y quien lo sustituye en la calidad que ostenta. El subfiador (infra, §141, X, 2, §142, II, 5) contrata con el acreedor pero no lo sustituye. 37 La exacta conceptualización del subcontrato presenta varios problemas, comenzando con el del concepto mismo. La denominación parece elocuente, pero es el caso de recordar con Néret (Le sous-contrat, pág. 2, nota 6, refiriéndose a Audiberti en Le mal court, Acto II) aquella reflexión de la pieza teatral: "Desconfiemos de las palabras que dicen por anticipado, por así decir, lo que quieren decir y que lo matan en el huevo". 38 Obsérvese que cuando hablamos del mandato, hacemos referencia a una autorización que puede ser autorización-poder o autorización-encargo. Con ello creemos que quedamos excusados de toda acusación de confundir el mandato con la representación, que constituyen sin duda, instituciones distintas (infra, § 29). Ahora bien, generalizando el concepto de autorización, del que nos hemos ocupado en nuestro Contrato a favor de terceros (inédito), creemos que debe hacerse extensivo a la locación de servicios, a la de obra, y en última instancia a cualquier relación obligatoria, pues el deudor que debe pagar, se encuentra virtualmente autorizado a emplear todos los medios idóneos para ello. Quien debe pintar una pared, está autorizado a hacerlo, pues si no lo estuviera no podría cumplir con la prestación. Esto parece una verdad de Perogrullo, pero piénsese en los problemas que se presentan cuando el locatario de servicios no tiene poder de negociación sobre la pared, y el dominas se opone, pues no teniéndolo, mal puede autorizar a otro a afectar una cosa ajena.

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¿Cómo pondrá en movimiento su posición jurídica? Caben dos posibilidades: o él mismo la ejercita, o resuelve que la ejercite otro. Si elige este último camino, estamos ante el fenómeno de la sucesión en las posiciones jurídicas. Ya en el terreno de la sucesión, todavía se le abren diversos caminos: a) Transmitir la posición jurídica, persiguiendo quedar fuera de ella y ser reemplazado por el sucesor. Se tiene entonces la sucesión traslativa que puede ser total o parcial. Cuando es parcial, se da una partición de la posición jurídica, cuantitativamente hablando. 3 9 Figura de esta sucesión traslativa es la cesión de contrato (infra, §33). b) Dar vida a una posición jurídica distinta de la que goza y que la limita, no cuantitativa, sino cualitativamente. El derecho que así nace, se llama derivado, y se habla de una sucesión-constitutiva. Es un fenómeno corriente en la constitución de derechos reales limitados: servidumbres prediales, usufructo, uso y habitación, hipoteca, prenda, anticresis, rentas reales. c) Dar vida a una posición jurídica distinta de la que goza, pero sin que ello implique una limitación de aquélla siendo sólo un modo de ejercicio de la misma. Tal lo que acontece cuando el propietario concede una cosa en locación, ya que, por su estructura, un derecho personal no implica una limitación cualitativa del derecho real. 4 0 Llamaremos a esto, "sucesión en el ejercicio". d) Dar vida, en fin, a una posición jurídica del mismo tipo que la que goza, pero sin entender perder su titularidad: subcontrato. La subcontratación puede ser total o parcial, según que reproduzca, cuantitativamente hablando, todo o parte de la posición-base. La subposición jurídica debe ser del mismo tipo que la posición-base, aunque anexa a ella vayan deberes que no se coordinan a la posición básica, o fal-

¿9 Von Tuhr, Teoría general, §45, observa que la traslación parcial afecta a la cantidad y no a la cualidad del derecho, problema éste que se presenta en la sucesión constitutiva. Si de un inmueble de 50 has. se transmite el dominio de 25, hay partición cuantitativa; si se constituye un derecho de usufructo sobre las 50, la partición es cualitativa. 40 Von Tuhr, Teoría general, §45, II, 3.

1/ÍO

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ten, o sean más o menos intensos (por ej.: el sublocatario puede tener que pagar al locatario una renta mayor que la que éste paga al locador); si no fuera del mismo tipo, no habría subcontrato, sino lo que —por darle un nombre— llamaremos "subtrato" (subcontrata el locatario que concede la cosa en locación, en tanto que solo subtrata —subconcede— si la entrega en comodato). 1 B. Señaladas estas diversas posibilidades, se advierte que su existencia teórica no excusa de formular una serie de reflexiones: a) La distinción entre sucesión traslativa y subcontratación, ofrece, en la práctica, grandes dificultades. Nuestro Código, para la locación, ha distinguido ambos fenómenos (arts. 1584/5) pero frente a un caso concreto, puede no ser tarea simple la de determinar 4 2 cuándo se presenta uno u otro: infra, §108. b) Tampoco la distinción entre sucesión en el ejercicio y subcontratación aparece muy clara. Pues supongamos un usufructo constituido por vía contractual: el Código, que veda el subusufructo (art. 2842) permite la sucesión en el ejercicio por locación y cesión del ejercicio (art. 2870). 43 c) El Código habla de algunos subcontratos (sublocación de cosas: art. 1585; submandato: art. 1924) pero ¿qué decidir cuando guarda silencio, como acontece, v.g., con el subdepósito {infra, §134, XI)? La cuestión presenta interés para determinar si el subcontrato es admisible. Hay que examinar aquí el poder de negociación que pueda tener el causahabiente del contrato-base que concluyó el subcontrato, en relación con su causa-dante, teniendo en cuenta las reglas que sobre el intuitu prescribe el art. 626. 4 4

41 El ejemplo del comodato es elocuente. Si el locatario concede en situación se parece a la sublocación en esto: que no podría, dando en más allá de lo que podría ir dando en sublocación. Pero se distingue que no podrían imaginarse acciones directas. 42 Rezzónico, Estudio de los contratos, II, pág. 257 y sigts. 43 Sobre el problema: Salvat y su anotador Argañaráz, en Derechos 1575. 44 Rezzónico, Estudio de los contratos, II, pág. 474, n. 15.

comodato, la comodato, ir en esto otro:

reales, IV, n-

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C. La utilidad de la figura del subcontrato resplandece cuando la ley concede acciones directas (y no sólo subrogatorias) entre el causa-dante del contrato-base y el causa-habiente del subcontrato. La concede al subarrendatario contra el arrendador (art. 1591) y al arrendador originario contra el subarrendatario (art. 1592), al mandante contra el sustituto y a éste contra el mandante (art. 1926): infra, §108, III, 3, §138, VI, 3 y §140, V, 5. Pero no creemos que dadas las características de las acciones directas puedan generalizarse las soluciones para todas las hipótesis de s u b c o n t r a t o s . 4 5 Advertimos, sí, que aparte de la subrogatoria, funcionará como principio general la acción que dimana del art. 728. Todo ello sin perjuicio de que una acción directa pueda resultar de la autonomía privada, tema del que pasamos a ocuparnos de inmediato. D. Interpretamos el art. 1645 en el sentido de que concede también u n a acción directa al sublocador de obra, funcionando por lo tanto, para una hipótesis de subcontrato. Pero no porque haya un subcontrato, sino por otras razones. Ello, porque la acción del art. 1645 ofrece algunas particularidades de entre las cuales cabe destacar esta: su concesión por la ley no es en homenaje a que haya un subcontrato, sino por otras razones, ya que otorgada a los que ponen "su trabajo o materiales" no es requisito de ella el que haya un subcontrato. Y así, sin duda alguna que no subcontrato con el contratista el proveedor de materiales, ya que el negocio celebrado con éste no es del mismo tipo que el contrato-base. Veremos {infra, §130, III) que:

5 Las acciones directas instituidas por la ley son de carácter excepcional: Llambías, Obligaciones, I, n? 474. Entre las explicaciones que se han dado de ellas, presenta sus atractivos la que encuentra una estipulación a favor de tercero introducida por la ley; conceptuamos que esta aproximación no es forzada, con la salvedad de que cuando las acciones directas sean en ambas direcciones, habrá que razonar con dos estipulaciones a favor de tercero: una en el contrato-base que explique la acción directa del sustituto y otra en el subcontrato que justifique la acción contra él. El interés de la construcción doctrinaria reside en esto: que por vía de estipulación expresa a favor de tercero podrán resultar las acciones directas en los casos en que la ley no las acuerde expresamente.

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a) La acción directa del art. 1645 se explica por una estipulación a favor de tercero introducida por la ley como cláusula no derogable del contrato; b) Por una estipulación a favor de tercero derivada de la autonomía privada pueden surgir acciones directas para hipótesis no contempladas por el art. 1645. 4. Civiles y comerciales La distinción de los contratos en civiles y comerciales, que reconoce razones históricas, es impuesta por el sistema de nuestro Derecho: a) Caliñcar a un contrato de "comercial" tiene importancia pues ello implica su sometimiento a la ley y jurisdicción mercantiles. Además, de entre ellos, hay algunos que son idóneos para cumplirse en forma habitual y con carácter profesional, imprimiendo al sujeto la calidad de comerciante. La masa de los contratos comerciales es enorme. Podemos ordenarla siguiendo la aguda clasificación de Fontanarrosa, en: naturales, por conexión, y por disposición de la ley. Naturales son los que "responden al concepto del comercio tal como lo suministra la economía política" (v.g.: la compra y la venta mercantiles); por conexión, los que se consideran comerciales en razón de su vinculación con el comercio, la cual en unos casos debe ser probada (v.g., mandato, fianza, mutuo), y en otros es p r e s u m i d a juris tantum (así: a r t . 5 apartado 2, Cód. Com.); por disposición de la ley, los que ésta declara tales sin admitir prueba en contrario, y respondiendo a diversas razones (v.g.: art. 8 incs. 8 y 9 Cód. Com.). 46 Si a ello agregamos que cuando el acto es comercial para una de las partes, y civil para la otra, todos los contrayentes quedan en principio sujetos a la regulación mercantil (art. 7 Cód. Com.), tendremos que reconocer que pocos son los contratos que escapan al Derecho comercial, y que todos a diario concluimos negocios regidos por ese Derecho. b) Pensamos que la distinción entre ambos tipos de contrato se encuentra destinada a desaparecer. La corriente Fontanarrosa, Derecho comercial, I, n? 101 y sigts.

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que brega por la unificación es poderosa. Desde el punto de vista de la jurisdicción, ella ha sido conseguida en diversas provincias que someten al mismo juez los litigios civiles y comerciales, sin dividir la competencia. En cuanto a la ley aplicable, cada vez es mayor el número de voces que sostiene entre nosotros la necesidad de un Código único. Es la tendencia que se h a manifestado en los tres Proyectos de unificación civil y comercial (supra, §2, VII, 2). Pero nos parece que todavía subsiste algo de lo que podríamos calificar de celo de especialistas. Si tenemos dos cuerpos legales, de los cuales uno se llama "Código Civil" y el otro "Código de Comercio", a primera vista pareciera que la unificación de la materia contractual debería realizarse o juntando todo en el primero, o todo en el segundo. De estas dos alternativas, la más lógica es la primera, no sólo porque no se nos ocurre qué podrían hacer en un Código de Comercio los contratos gratuitos como el de donación, sino, y particularmente, porque así se devolvería a la madre común lo que por razones históricas se separó, una vez desap a r e c i d a s l a s m i s m a s . P e r o es difícil q u e a l g u n o s comercialistas admitan este criterio. Después de t a n t a tinta gastada para demostrar la autonomía del Derecho comercial, si admiten la unificación será sobre la base de que hay reglas comunes para lo civil y lo comercial, que a fuerza de ser comunes, no son ni civiles ni comerciales, sino pertenecientes a un Derecho común, al Derecho privado, del cual el civil y el comercial son ramas con la misma jerarquía. De allí que se haya postulado la conveniencia de un Código único de Derecho Privado, que formaría como la introducción al Código Civil y al Código de Comercio. 47 Si con esto se salvara una cuestión, por así decirlo, de protocolo entre dos ramas del Derecho, lo aplaudiríamos calurosamente. El problema está ahora en saber, qué abarcará ese Derecho privado. Por de pronto, toda la teoría de las obligaciones y de los contratos... Pero, para proceder razonadamente, como los contratos sólo son u n a especie de actos

Sobre el tema: Fontanarrosa, Derecho comercial, I, n° 11.

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jurídicos, habrá que incluir la teoría de ellos dentro del Código único. No es difícil imaginarse, si tomamos institución por institución de nuestro actual Código Civil, que prácticamente todo él, con la sola exclusión del Derecho de familia, quedará incluido en el Código único. Tendríamos así un Código Civil que sólo abarcaría el Derecho de familia, un Código de Derecho privado que traería toda la teoría general del Derecho, y toda la regulación de los derechos patrimoniales, y un Código de Comercio con el estatuto de los comerciantes. Pero si se reflexiona que el Derecho de familia constituye una rama que desde hace tiempo t r a t a de emanciparse del Derecho civil, tendríamos como curiosa paradoja que quedaría precisamente él como el único componente del Derecho civil. A nosotros nos parece que en esta solución "protocolar" sólo hay un cambio de nombres, y que en adelante se llamará "Código de Derecho Privado" a lo que antes era la sustancia residual del Derecho civil. Y decimos sustancia residual, porque Derecho civil no es, como pareciera insinuarse, el Derecho de los no comerciantes, sino histórica y etimológicamente el Derecho de la Ciudad, ciudad de la cual forman parte los comerciantes. Ello explica que en ese Derecho residual haya quedado todo lo que no ha sido sacado, y entre ello, la teoría general de todos los Derechos. Con esto se advierte el peligro que existe en quit a r al Derecho civil esa teoría general, para volcarla en un Código de Derecho Privado. La vida de relación no se reduce al Derecho privado, y hay reglas comunes a todas las ramas. No se nos escapa que los especialistas del Derecho público levantarán sus voces de protesta contra la afirmación de que en el Código Civil hay normas que regulan también las relaciones que ellos estudian. Resolvamos entonces todas las cuestiones protocolares creando un Código Único de Teoría General, pero salvemos el principio de unidad del Derecho, que reconoce ramificaciones particulares, pero en el carácter de ramas, no de troncos. Esa es, me parece, la lección —todavía no suficientemente reconocida— que dan los civilistas que, por encima de los nombres, se precian de cultivar toda la materia residual del viejo Derecho de la Ciudad (por antonomasia: la Ciudad de Roma), en la

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que ha quedado el tronco común de todo el Derecho, y una rama particular de él. 4 8 5. Condiciones generales de contratación y contrato tipo El proceso de standardización 4 9 de la vida moderna ha dado lugar a ciertas figuras que se estudian bajo los nombres de "condiciones generales de contratación" y "contrato tipo". Apresurémonos a decirlo: no son éstos, tipos distintos de contratos, sino procedimientos nuevos de llegar a la contratación. Cualquier contrato nominado o innominado puede ajustarse a ellos. Así como se distingue entre el traje "a medida" y el traje de confección, cabe formar dos grupos análogos con los proyectos de contratos. La masificación de las operaciones es la fuente económica común que ha producido los trajes de confección y los contratos preordenados, es decir, contratos que se concluyen según proyectos preordenados: a) El contenido contractual abarca cláusulas esenciales, naturales y accidentales (supra, §4, III; infra, §21, II, 2). Las esenciales forman el contenido principal del acto, y con ellas basta para que haya un contrato, pues en todo lo demás no expresamente previsto, se entiende que las partes han querido ajustarse a la ley supletoria. Pero las partes pueden decir algo más de lo esencial y, entonces, el conjunto de cláusulas que añaden constituye el contenido accesorio del acto. En los contratos "a medida" todo es discutido. Pero puede ocurrir que una de las partes que habitualmente realiza siempre el mismo tipo de contrato, presente al otro contratante un proyecto elaborado con anterioridad en vista a la futura concertación de cualquier contrato de la misma índo-

Freitas, después de haber redactado su Esbogo, propuso, en una carta del 20 de septiembre de 1867 (supra: §1, nota 20), que hubiera un Código general, porque: en verdad hay una gran masa de materias que por lo mismo que entran en todas las ramas de la legislación, no pertenecen a alguna de las ramas particulares". Ese Código, distinto del Código Civil, debía comprender, para Freitas, todas las materias que había colocado en el Libro Primero de su Esbogo. Comp.: Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pág. 91 y sigts.

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le, y en el cual se encuentre volcado en detalle todo el contenido "accesorio". Este contenido accesorio, así proyectado para toda una masa de contratos, es lo que con un lenguaje equívoco se denomina "condiciones generales de contratación". 50 Presentadas en un formulario impreso, se distinguen de las condiciones p a r t i c u l a r e s : estas ú l t i m a s son cláusulas que en el contrato concreto se agregan, ya suprimiendo, sustituyendo o añadiendo algo a las condiciones generales. Se comprende la utilidad que el uso de las condiciones generales presenta para las empresas, en punto a celeridad, economía y previsión. Del mismo modo que la casa que vende trajes de confección podrá tener un sastre que verifique pequeños retoques para adaptar uno al cliente, así también la empresa del ejemplo, tendrá condiciones generales del contrato ya redactadas en formularios impresos, que podrá adaptar mediante condiciones particulares. Pero al mismo tiempo se advierte el peligro. De hecho, las empresas, puestas en el camino de tener formularios impresos, estudian el problema de una vez para siempre, y recogiendo su propia experiencia y la acumulada por otras empresas, redactan condiciones generales extensísimas, en los más mínimos detalles y cuidando de proteger al máximo sus intereses. Resulta de ello un formulario frondoso, en el que ya intencionadamente, ya por razones de economía de papel (y consiguiente reducción de gastos de archivo) las cláusulas aparecen escritas en letra menuda. Desde entonces se encuentra armada la trampa contra el cliente, al cual un empleado explica verbalmente las líneas básicas del contrato y, llegado el momento, le presenta la fórmula impresa para la firma. Psicológicamente, todo conspira para que el cliente firme. Si se le hubiera presentado un formulario dactilografiado, posiblemente lo hubiera leído con de-

Para las condiciones generales de contratación, véase el estudio de Dosseto, Autonomía contrattuale, clausole contrattuali principali ed accessorie, Condizioni generali e particolari di contratto, en Rivista del Diritto Commerciale, mayo-junio 1950, pág. 248 y sigts.

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talle, y consultado incluso con un abogado, pero desde que se le presenta uno impreso, se le está diciendo que todos los clientes lo firman sin mayor estudio y que apartarse él del modo común de operar es manifestar una desconfianza hacia la empresa, la que por lo demás, al gastar en imprimir la fórmula ya ha manifestado que no quiere perder su tiempo en discutirla... La interpretación de los contratos concluidos por este procedimiento plantea ciertos problemas que el Código italiano ha resuelto en los arts. 1341, 1342 y 1370, de los cuales podemos extraer útiles sugerencias para nuestro Derecho. Por aplicación de los principios, para que las condiciones generales proyectadas por una de las partes obliguen a la otra, es preciso que las mismas hayan sido sometidas a su aceptación. Una firma no podría defenderse contra un cliente sosteniendo que, según la reglamentación interna de la casa, los contratos se suponen concluidos en determinadas condiciones (doctrina del art. 1938 in fine). Cuando las condiciones generales se encuentran incluidas en un formulario que es presentado a la firma del cliente, y se añaden condiciones particulares, es obvio que para la interpretación, éstas prevalecen sobre aquéllas; así lo impone la naturaleza de unas y otras, puesto que las primeras provienen de un proyecto, un esquema abstracto, mientras que las segundas son la manifestación concreta adaptada al caso, de tal manera que si unas y otras son expresión de la voluntad, las particulares lo son incondicionadamente, mientras que las generales, en cuanto no sean derogadas por aquéllas. En caso de duda las condiciones generales se interpretan a favor de la parte que no intervino en su preordenación, y por ende en contra de quien las redactó; ello que nos parece de una justicia evidente, deriva del principio de buena fe que el art. 1198 enuncia como directriz de la interpretación. Cabe añadir que la prueba de la inclusión de las condiciones generales debe hacerse por escrito, cuando el contrato íntegro se encuentra subordinado a ella (así: art. 1193). b) Problemas análogos a los de las "condiciones generales de contratación" plantean los contratos tipo. La diferencia conceptual entre ambos no es muy precisa y, a nuestro en-

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tender, reside en esto: con el nombre de "condiciones generales" se alude a la preordenación masiva de parte del contenido contractual, con la inteligencia de aplicarlo ya a los contratos escritos, ya a los orales; en cambio, cuando se habla de "contrato tipo" se hace referencia a una preordenación de la totalidad de las cláusulas contractuales, hecha en formulario, y con miras por ende a un contrato escrito donde lo único que hay que llenar son los datos necesariamente variables (v.g.: nombre de la otra parte, cantidad de mercaderías, etc.). Desde que en el formulario de contrato tipo va incluida la materia de las condiciones generales, se reproducen para él los problemas ya examinados para éstas. Si bien el contrato tipo (y otro tanto cabe predicar de las condiciones generales) puede ser la obra exclusiva de una de las partes, no es extraña a la figura la posibilidad de que sea elaborada por la común discusión de dos entidades representativas de los respectivos intereses, que luego encontrarán su concreción en las contrataciones particulares. En esta hipótesis nos parece que cabe mirarlo con menor desconfianza, sin que corresponda afirmar en forma absoluta que las cláusulas dudosas se interpretan en contra de quien las redactó, porque en su estudio intervino alguien que representa al contratante concreto, ya jurídica, ya —por lo menos— moralmente. c) La ley 24.240 de defensa del consumidor (infra, aquí sub XIII) trae normas sobre las condiciones generales y los contratos tipo (aquí, sub 6, B). 6. Contratos paritarios y contratos por adhesión La figura de los contratos de adhesión se presenta como algo opuesto a la de los paritarios. Más que hablarse de "contratos de adhesión" corresponde hacerlo de "contratos por adhesión", ya que cualquier contrato típico o atípico puede revestir esta característica, es decir, ser concluido en las circunstancias que lo definen. En esto se parecen los contratos por adhesión a las figuras de las "condiciones generales" y de los "contratos tipo", pues unos u otros no son nuevos tipos de contratos, sino aspectos que puede revestir cualquier contratación. Pero nos parece que hay esta diferencia: las

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condiciones generales y los contratos tipo atañen al procedimiento de contratar, en tanto que los contratos por adhesión a las circunstancias en que se contrata. Naturalmente que los contratos por adhesión pueden también concluirse (y generalmente así lo son) por el procedimiento de las condiciones generales y de los contratos tipo, y entonces adquieren la máxima peligrosidad, pero la posibilidad de que ello no acontezca basta para separarlos conceptualmente. A. A nuestro entender, la única nota característica del contrato por adhesión, necesaria y suficiente para caratularlo tal, es el ser concluido por quien, en la contratación masiva, goza de un monopolio u oligopolio de hecho o de derecho (contratante fuerte), con quien no se encuentra en tal situación ( c o n t r a t a n t e débil). He aquí u n a única empresa de transportes, y un cliente que necesita viajar. Jurídicamente el cliente goza de todas las libertades, pero de hecho, no. Si hubiera varias empresas de transporte, la lucha entre ellas por la clientela, daría al cliente la oportunidad de discutir condiciones favorables con la firma a la que se dirigiera; pero desde que hay u n a sola empresa (monopolio), o una pluralidad de empresas que se han concertado entre sí (oligopolio), queda suprimida la lucha por la clientela, y reemplazada, como plásticamente se ha dicho, 5 1 por la lucha contra la clientela. Lo que se encuentra aquí enjuego es la justicia contractual; el ambiente de esos contratos se presta a la imposición de cláusulas abusivas. Tratándose de los macrocontratos, los excesos pueden ser reprimidos con el instituto de la lesión (art. 954). Pero de hecho, ellos se manifiestan norm a l m e n t e en el á m b i t o de los m i c r o c o n t r a t o s , d o n d e teóricamente también funciona la lesión, pero donde en la práctica difícilmente se acudirá a ese remedio. Por ello, es necesaria la intervención del Estado que se manifiesta en formas diversas (presentándose como actor en la compe-

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Expresión que recuerda Messineo en Doctrina general, II, pág. 441, n. 55, atribuyéndola a Liefmann. La vinculación de los contratos de adhesión con los monopolios ha sido subrayada por Messineo en la citada obra.

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tencia económica, reprimiendo las combinaciones monopolísticas, etc.). B. El hecho de que, en la práctica, los contratos de adhesión se celebren por el procedimiento de las condiciones generales y de los contratos tipo, y de que los tres casos se presten al empleo de cláusulas abusivas, puede servir como una cierta justificación a la improlija regulación de la ley 24.240 de defensa del consumidor (sobre ésta: infra, aquí, sub XIII) en la secuencia de sus arts. 37, 38 y 39. El art. 37 se aplica a cualquier contrato de consumición (aunque no sea de adhesión ni por condiciones generales o contrato tipo) y fija la suerte de los que contienen cláusulas abusivas {infra, §21, IV y §34, V, 1). Los arts. 38 y 39 son los que ahora nos interesan. a) Comencemos con el art. 38 de la ley. Lleva como rúbrica: "Contrato de adhesión. Contratos en formulario". Ello ya está anunciando que la ley va a fijar un régimen común a dos clases de contratación que no son necesariamente coincidentes. El número de clases englobadas bajo ese régimen común se engrosa en el contenido del artículo que pasamos a examinar, dividiéndolo en tres fragmentos. a') "La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior..." Está claro que corresponde a la autoridad de aplicación vigilar ciertas contrataciones. 52 Lo que ya no está claro es cuáles son las contrataciones, o, para decirlo en otros términos, cuáles son los contratos "similares" a los de adhesión. Pensamos que no han de ser los concluidos bajo condiciones generales o en contrato tipo, porque de ellos se ocupa la ley más adelante. En nuestra opinión, y partiendo de la concepción que hemos dado del contrato de adhesión como el concluido en condiciones de monopolio u oligopolio de hecho o

52 Es harina de otro costal el determinar "cómo" ejercerá la vigilancia. El decreto reglamentario 1798/94 aborda el tema sentando una regla que está requiriendo una prudente interpretación (sobre esto: Fariña, Defensa del consumidor y usuario, a propósito del art. 38, §1).

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de derecho, similar a él será un contrato concluido en circunstancias que, sin llegar a tanto, se parecen; tal sería el caso de un loteo de inmueble (art. 1 inc. c de la ley) porque, si bien como loteos hay en todas partes del país no podría hablarse de un monopolio, lo cierto es que en la zona concreta la situación semeja a la de un monopolio. Lo que la autoridad de aplicación debe vigilar es que esas contrataciones no contengan las cláusulas abusivas del art. 37. b') "...La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, condiciones generales o estandardizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie..." Obsérvese: "La misma atribución". Es decir, la atribución de vigilar que no haya las cláusulas abusivas del art. 37. Ello se predica, atento a las palabras empleadas, del universo de los contratos preordenados, y por lo tanto, de los concluidos por condiciones generales y del contrato tipo. c') "...y en general cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido". ¿Cuál es el sentido de este tercer fragmento? Para determinarlo, recordemos la secuencia de los textos. Ella comienza con el art. 37 que invalida (sujetándolas a un régimen especial de nulidad: infra, §21, IV y §34, V, 1) las cláusulas abusivas en los contratos de consumición. La generalidad de sus términos indica que se aplica a todos los de consumición, sean o no de adhesión, sean o no preordenados. Pero no puede pretenderse que la autoridad de aplicación tenga ojos abiertos para "vigilar" la enorme masa de contratos de consumición. El ámbito va a quedar circunscripto en el art. 38 sub examen y, para los dos primeros fragmentos, la razón está a la vista, por lo preocupante de las categorías en juego. En el primer fragmento (contratos de adhesión o similares) lo preocupante es que por razones de hecho el consumidor no puede discutir el contenido, con lo que se abre el peligro de que, si contrata con el proveedor, lo haga con cláusulas abusivas; es una amenaza que se cierne sobre los consumidores en general que se encuentren ante el mo-

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nopolio (o situación similar) de ese proveedor, y por ser algo que concierne al público (en una indeterminación potencial de personas) se comprende que la ley (en la visual administrativista en la que se coloca) encomiende a la autoridad de aplicación que vigile ese monopolio para que los respectivos contratos no contengan cláusulas abusivas. En el segundo fragmento (contratos preordenados) no es necesario que haya además una situación de monopolio (como, a la inversa y para la de monopolio, no es necesario que concurra una preordenación) pues la preordenación misma es ya una amenaza al público que entre en relaciones con ese proveedor, y se comprende, también, que por concernir al público, se encargue a la autoridad de aplicación que vigile la preordenación, cuidando que no contenga cláusulas abusivas. Con esos antecedentes, el tercer fragmento, si se lo valora con el lenguaje que nosotros venimos empleando, literalmente exigiría que se reúnan las notas de los dos anteriores (la preordenación y la situación de no poder discutir el contenido); leído así, pareciera una superfetación inútil, pues si basta con una de las notas para la "vigilancia" de la autoridad de aplicación, a fortiori ella se dará cuando concurran las dos. Pero la ley 24.240 tiene su propio lenguaje y por "posibilidades de discutir su contenido" no hay porqué pensar únicamente en las que se presentan en los contratos paritarios (que no son de adhesión); la preordenación masiva anuncia, también, que el preordenante no está en humor de dar "posibilidades de discutir el contenido" y que preferirá que el consumidor se dirija a otro proveedor antes que perder tiempo en tratativas. Por ello pensamos que el tercer fragmento tiene su utilidad, pues marca la voluntad de que no se interpreten de un modo circunscripto las palabras empleadas en los dos fragmentos anteriores, posibilidad siempre en ciernes atendiendo a que todos los empleados son vocablos sobre cuyo exacto sentido hay variantes doctrinarias (comenzando con la expresión "contratos de adhesión"). b) Y pasemos al art 39 de la ley de defensa del consumidor. Lleva como rúbrica "Modificación contratos tipo" y su contenido es este: "Cuando los contratos a que se refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad

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nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación". El "artículo anterior" es el art. 38, sobre el cual ya hemos dicho lo propio, en el que no aparece para nada la expresión "contratos tipo", pero en el que, sin duda, cualquiera que sea el sentido que se dé a la denominación (supra, aquí sub 5, in fine) quedan abarcados, pues son preordenados. En el art. 39 sub examen la expresión "contrato tipo" es utilizada para designar a cualquier preordenación que requiera (según los regímenes especiales) aprobación administrativa. 7. Macrocontratos y microcontratos La distinción entre macrocontratos y microcontratos presenta su interés y reposa en un criterio cuantitativo, atendiendo a la importancia económica del negocio. Tiene un carácter relativo, pues el que una compraventa, por ejemplo, sea de gran (macrocontrato) o de pequeña entidad (microcontrato) dependerá de las circunstancias, y en particular de las fortunas de los contratantes. La noción del microcontrato aparece especialmente receptada por la ley a propósito de las donaciones. Así los tutores pueden donar en nombre de sus pupilos cuando se trata de pequeñas dádivas remuneratorias, o presentes de uso (arts. 450 inc. 5 y 1807 inc. 4), y un administrador puede otorgar gratificaciones de pequeñas sumas a los empleados o personas del servicio de la administración (art. 1881 inc. 8). Pero donde el concepto cobra importancia como categoría general, aplicable a todos los contratos, es en el tema de la capacidad. El problema es el siguiente: ¿la incapacidad absoluta de hecho, abarca también el terreno de los microcontratos? Hay quienes contestan negativamente. 5 3 Ponen de relieve que en la práctica, los menores, aun los impúberes, reali-

Spota, A., Contratos en el derecho civil, n9 308; Borda G,, Derecho civil, Parte general, n9 489.

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zan múltiples contratos de la vida cotidiana y, criticando a quienes piensan que los incapaces no son actores en la vida jurídica, los acusan de incurrir en los excesos de la jurisprudencia conceptual. Nosotros pensamos que sin renunciar al principio de la nulidad de los contratos concluidos por personas incapaces, hay razones suficientes para explicar su existencia en la vida. Los contratos celebrados por incapaces, en su propio nombre, sean grandes o pequeños, son nulos, porque así lo mandan disposiciones expresas del Código Civil que no admiten distingos (arts. 1160 y concordantes). Distinto es el caso de los contratos celebrados en nombre ajeno, y ello porque la ley admite que el poder sea otorgable a una persona incapaz de obligarse por sí (art. 1897), regla que con mayor razón es aplicable a la contratación como mensajero, debiendo recordarse que las reglas sobre el mandato (entre las cuales el Código entremezcla las del poder) son aplicables a todas las representaciones (art. 1870, y para el caso, especialmente, inciso 4). De allí que siempre que según las circunstancias pueda juzgarse que el incapaz actuó en nombre ajeno, el contrato será válido por las reglas generales. Observamos que para la existencia del poder, poco interesa que sea el incapaz mismo el que consuma el bien obtenido por el contrato, pues si bien el mandato no puede tener por objeto actos de interés exclusivo del mandatario (art. 1892), siendo el poder algo distinto del mandato, es factible una procuratio in rem suam. El problema se reduce, por lo tanto, a saber cuándo las circunstancias son aptas para inducir que el incapaz se encuentra autorizado. Pensamos que la solución se obtiene a través de la doctrina del art. 1940. Debe entenderse que el incapaz está autorizado a contratar cuando concluye un microcontrato en forma manual, por dación de dinero. Está dentro de los usos de la vida que se entregue al incapaz pequeñas sumas de dinero para las operaciones de la vida cotidiana, y la posesión del dinero es, según ese uso, el índice más claro de la autorización conferida. Al caracterizar así la figura, creemos responder a las necesidades de la vida, sin violentar los principios. Con esa limitación excluimos de la presunción general dos órdenes de situaciones: primero, la

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de los microcontratos que no se realizan manualmente; y segundo, la de los que concertándose en esa forma, se verifican por una prestación del incapaz, que no consista en una dación de dinero (puede pensarse que el incapaz está autorizado a comprar utilizando el dinero en su tenencia, pero no a vender las cosas que tenga). 8. Contratos manuales, entre presentes y entre ausentes, preliminares y definitivos, negocio ad referendum y contrato normativo, contratos bimembres y contratos por persona a designar, opciones Para la caracterización de los contratos manuales: supra, aquí, VI, 2, a; para la distinción de los contratos según sean entre presentes o entre ausentes, infra, §11, I; para el criterio que divide a los contratos en preliminares y definitivos, y los conceptos de negocio ad referendum y de contrato normativo, infra, §6, II; para los conceptos de contrato bimembre y de contrato por persona a designar, infra, §31, III, 5 y 6; para las opciones (vocablo de múltiple uso), infra, §163, IV. 9. Contrato colectivo y contrato individual El contrato colectivo se diferencia netamente del contrato individual. La nota característica del contrato colectivo es que obliga a una generalidad de personas con prescindencia de que ellas hayan manifestado su voluntad directamente o por medio de apoderado. Puede ser reconducido a la noción de contrato individual, suponiendo la existencia de una representación en virtud de la ley, pero la imagen aparece un tanto forzada. Dentro de esta línea pueden ser ubicados los acuerdos que se celebran en los procedimientos concúrsales, donde la mayoría de los acreedores obliga a la minoría, y el contrato colectivo de trabajo. 5 4 Esta última figura es además un contrato preparatorio "normativo", pero ello no es de la esencia del contrato colectivo, ni constituye por sí sola una nota que pueda distinguirlo del contrato individual, el que también puede asumir función "normativa".

Lafaille, Tratado, n2 139.

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10. Contratos cerrados y abiertos Se habla de contratos "cerrados" y "abiertos". Un contrato es "abierto" cuando se prevé que un tercero acceda a la situación contractual creada por las partes (v.g., en el contrato de sociedad se prevé la incorporación de nuevos socios). El derecho del tercero sólo nace con la contratación prevista, y desde que esto acontece se incorpora a la situación existente, lo que distingue esta figura del contrato a favor de tercero, donde el derecho del tercero nace con la estipulación y no hay incorporación a la relación estipulante promitente, sino nacimiento de u n a relación promitente tercero. XI. Los contratos

plurilaterales

La categoría de los contratos plurilaterales, invocada por los redactores del decreto-ley 19.550, 5 0 se e n c u e n t r a en franco proceso de elaboración, recibiendo la influencia de la doctrina italiana. 5 6 En el estado actual, presenta mucho de nebulósica y de perturbadora; no pasa de ser una etiqueta bajo la cual se esconden múltiples problemas, campeando la sospecha de que, bajo la caracterización de "contrato plurilateral" se están acogiendo soluciones que responden a visuales no contractuales del fenómeno. 57

55 Nuestros comercialistas, al referirse al régimen societario, discurren ampliamente sobre el tema. Véase: Wathelet, J. M., "Naturaleza del acto constitutivo" en Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodríguez; Columbres, Gervasio R., Curso de derecho societario, pág. 24; Otaegui, J. C , Invalidez de actos societarios, pág. 23 y sigts.; Escuti, Ignacio A. (h.), Receso, exclusión y muerte del socio, pág. 7 y sigts. 06 Sobre el tema: Carlota Ferrara, L., El negocio jurídico, n' 45; Santoro Pasarelli, R, Doctrinas generales del derecho civil, pág. 257; Betti, E., Teoría general del negocio jurídico, n s 38; Barassi, R., Instituciones de derecho civil, n2 197; Stolfi, N. — Stolfi, R, II nuovo Códice Cwile, sobre los arts. 1420, 1446, 1459, 1466; Messineo, R, Manual, §133 y §162; Barbero, D., Derecho privado, núms. 211, 215, 216; Enriette, E., sobre el art. 1459 italiano, en Commentario, dirigido por D'Amelio-Finzi. 07 Se gún Messineo, Manual, §133, 5, "carácter del denominado contrato plurilateral (art. 1420) es el hecho de que, mediante él, las partes persiguen una finalidad común. Pero así, el denominado contrato plurilateral se manifiesta, en realidad, como acto colectivo".

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1. Ejemplo ilustrativo P a r a ilustrarla, partamos de un ejemplo: tres personas constituyeron una sociedad, y el vínculo en cabeza de una de ellas se encuentra afectado por una causa que desencadena la nulidad, anulabilidad, resolución por incumplimiento, o extinción por imposibilidad de la prestación. Prescindiendo de lo que disponga una legislación concreta, se plantea el problema de saber si las vicisitudes que afectan a uno de los vínculos se propagan o no a los otros. Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, es ése, sin duda, un problema. Si se t r a t a r a de un contrato de compraventa entre Pedro y J u a n , la lógica y la justicia indican que invalidado o disuelto el vínculo en cabeza de uno, la vicisitud se propaga al otro, afectando a todo el contrato, porque, desaparecido de la escena uno, no podría subsistir un contrato que supone dos (argumento lógico) y porque sería inicuo t r a t a r como subsistente al otro, en condiciones totalmente distintas a las que fueron queridas (argumento de Justicia). Pero en el caso de que se t r a t a r a de una sociedad entre Pedro, J u a n y Diego, se estima que, dada la n a t u r a l e z a p l u r i l a t e r a l 5 8 pueden adoptarse otras soluciones, de las que resulte que, excluido, v.g., Diego, la sociedad subsista entre Pedro y J u a n , lo que se computa como subsistencia del contrato. Y así, el Código Civil italiano, tanto para la nulidad (art. 1420), para la anulabilidad (art. 1446), para la resolución por incumplimiento (art. 1459), como para la extinción por imposibilidad (art. 1466), sienta la regla de la ausencia de efectos propagatorios, en los contratos plurilaterales, de las vicisitudes de un vínculo, salvo que el suprimido deba, según las circunstancias, considerarse esencial. En suma, las vicisitudes

58 Compárense las expresiones vertidas en la Exposición de Motivos al Anteproyecto de Ley General de Sociedades ("Tratándose de un contrato plurilateral...") y en la Exposición de Motivos del D-L 19.550 ("...ello como consecuencia de la naturaleza de contrato plurilateral..."). Véase el art. 16 del Anteproyecto y la distinta redacción del actual art. 16 del D-L 19.550.

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de un vínculo a veces se propagan y a veces no se propagan, siendo el criterio para decidir una u otra consecuencia, el de la esencialidad, como lo es en el sistema del art. 16 de nuestro decreto ley 19.550 sobre sociedades comerciales. Desde el punto de vista lógico, una extinción parcial subjetiva del contrato, mientras queden dos, no repugna a la idea contractual, 5 9 pero cuando se avanza más allá y se pretende la subsistencia con uno solo, 60 nos parece que, en aras del mantenimiento de la sociedad como sujeto de derecho, lo que se está disfrazando es la permanencia del primitivo acto constitutivo como unilateral. Un contrato de dos ya no es un contrato de tres, pero por lo menos sigue siendo un contrato; en cambio, un contrato de uno, no sólo no es ya un contrato de dos, sino que ni siquiera es un contrato. Con una visión puramente contractualista, que un contrato de tres quede reducido a otro de dos, puede explicarse sin violencia: las partes quisieron alternativamente un contrato de tres, o uno de dos para el caso de darse algunas de las vi-

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Creemos necesario aclarar lo que entendemos por extinción parcial subjetiva: 1. La invalidez (nulidad, anulabilidad, nulidad absoluta, nulidad relativa) de un negocio jurídico puede ser completa o sólo parcial (art. 1039): a) En un negocio jurídico unilateral subjetivamente simple, cabe imaginarse que el acto contenga varias disposiciones y que, siendo nula una, puedan subsistir las otras, y a esto llamaremos "nulidad parcial objetiva", porque en el contenido del negocio permanece la referencia al sujeto con relación a todos los objetos de las disposiciones válidas; b) Pero desde que hay más de un sujeto (negocio unilateral subjetivamente complejo y negocios bilaterales) es imaginable una nulidad parcial que borre del contenido, o bien la referencia a uno de los objetos, permaneciendo las referencias a todos los sujetos (y esto será también una nulidad parcial objetiva), o bien la referencia a uno de los sujetos, permaneciendo las relativas a todos los objetos (o al único, en su caso), y es a esto que llamamos "nulidad parcial subjetiva", advirtiéndose, por lo demás, que pueden darse simultáneamente una nulidad parcial subjetiva y una objetiva; 2. Según nuestra opinión, el art. 1039 del Código Civil, como regla, abarca tanto la nulidad parcial objetiva como la subjetiva. No encontramos razón alguna para dar a la palabra "disposición" un sentido restringido que se limite a considerarla en cuanto apunte a un objeto, olvidando que necesariamente apunta también a un sujeto y que la razón de la invalidez de la disposición puede provenir de cualquiera de sus extremos de referencia; 3. Señalado lo que entendemos por nulidad parcial subjetiva, queda inteligible lo que consideramos en general como extinción parcial subjetiva, abarcando cualquier vicisitud a la que no se otorgue efectos propagatorios. 60 Véanse arts. 93 y 94, inc. 8, D-L 19.550; Comp.: Grisoli, A., La societá con un solo socio.

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cisitudes que apunta la doctrina. Sólo quedaría en pie un interrogante, consistente en saber cuándo lo quisieron así, pero esto atañe a la labor interpretativa, sin perjuicio de las reglas particulares que pueda traer el legislador. 2. El problema de las características de lo plurilateral Pero, con haber dado, a título ilustrativo, el ejemplo de un contrato de sociedad concluido por tres, poco se ha dicho de lo que puede concernir a una Parte General. En la afirmación "dada la naturaleza plurilateral del contrato de sociedad, las vicisitudes deben tener una regulación particular", parece ir implícito que hay otros contratos plurilaterales aparte del de sociedad. Mientras sólo se encuentre en juego el contrato de sociedad (o incluso, los contratos asociativos) no pasará de ser un tema de la Parte Especial de los contratos. La pregunta candente es, por lo tanto, si hay otros contratos calificables de plurilaterales, según la doctrina que emplea la denominación. En otros términos: ¿cuáles son las características que debe presentar un contrato para calificarlo de plurilateral? Cuando examinamos el uso del vocablo encontramos opiniones para todos los gustos, de las que hablaremos partiendo del ejemplo p r o p u e s t o de u n c o n t r a t o de sociedad concluido por tres. 3. Pluralidad de personas y de partes, pluralidad necesaria y eventual, pluralidad estructural y unidad funcional Como dato de interés en el ejemplo, está el hecho de que los contratantes son tres. El número de tres (o más) ¿será condición suficiente y necesaria de la plurilateralidad? a) Veamos si es condición suficiente. Se ha dicho que basta con que haya tres (o más) personas que declaran su voluntad, y que por eso son plurilaterales, no sólo el contrato de sociedad entre tres (o más), sino también el de juego entre tres o m á s , 6 1 el de constitución de do-

Cuando la clientela juega contra la banca, se puede configurar el fenómeno

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te por un tercero 6 2 y el que concluyen, en posición de vendedores, los dos (o más) copropietarios de la cosa. 63 Pero también se ha afirmado que no basta con que haya tres (o más) personas, porque lo que interesa no es el número de ellas, sino de partes, criterio con el cual de los ejemplos dados queda excluido el de la venta, ya que los copropietarios juntos forman la única parte vendedora, la que, sumada a la compradora, no alcanza al número tres. 6 4 ¿Pluralidad de personas o pluralidad de partes? He ahí el primer interrogante. Entendiendo por pluralidad tres (o más) partes, se ha enseñado que hay que distinguir entre pluralidad necesaria y pluralidad eventual. Cuando la pluralidad es necesaria, de tal modo que el contrato no pueda subsistir en su tipo con un número menor de partes, estaremos ante un contrato que es negocio plurilateral, pero que no es contrato plurilateral, y de esta clase sería la constitución de dote por un tercero (en algunos s i s t e m a s ) . 6 5 En cambio, el contrato de sociedad y el de juego (entre tres o más) merecerían ser calificados de plurilaterales, porque, por su tipo, la pluralidad no es necesaria ya que pueden subsistir entre dos. Y todavía, circunscribiendo más la categoría, se ha añadido que ni siquiera es suficiente con que haya una pluralidad de p a r t e s e v e n t u a l e s , sino que es preciso que a la pluralidad estructural se añada la unidad funcional consis-

como una acumulación de contratos de juego (cada jugador contra la banca), sin que altere la visual el hecho de que exista un tope de banca (máximo hasta el cual la banca responde frente a todos), juzgándose que allí existe un condicionamiento de cada contrato acumulado; cuando el juego conduce a la formación de un pozo, de tal manera que cada uno se enfrenta a los otros, se ha hablado de un contrato plurilateral. Comp.: Messineo, Manual, §62, citando a Ascarelli y a Butaro. 62 Carlota Ferrara, loe. cit., lo da como ejemplo "seguro" para el Derecho italiano; en cuanto a nuestro Derecho, véase infra, §80, IV, 2. 63 Tbrrente-Schlesinger, Manuale di diritto prívalo, §287. 64 Barassi, loe. cit., ejemplificando con el contrato de arrendamiento entre varios copropietarios y un arrendatario, a propósito del cual señala que sólo hay dos partes, y recordando que eso era plurilateral según el anterior Código italiano, negando que lo sea según el actual. 65 Barbero, op. cit, n- 216. Sobre la constitución de dote, en nuestro Derecho, téngase presente lo que señalamos en nota 62.

§5. Clasificación de los c o n t r a t o s

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tente en que las prestaciones de todas las partes vayan dirigidas a un fin común, que se concluye describiéndolo como un fin asociativo, 66 con lo cual el ejemplo del contrato de juego queda excluido. Mas, reaccionando contra una tal limitación de la categoría, se ha dicho también que no es necesario que las prestaciones de todos los contratantes vayan dirigidas a un fin común, bastando con que vayan algunas. 6 7 b) Y veamos si es condición necesaria. Según unos, tiene que haber por lo menos tres partes, inicialmente o con posterioridad. Pero también se ha afirmado que el contrato de sociedad entre dos es plurilateral. 6 9 4. Nuestra opinión Ha llegado el momento de dar nuestra opinión, en gran parte anticipada en los desarrollos anteriores. a) En el tema de las nulidades, el plural comienza ya con dos, y lo que plantea el interrogante de los posibles efectos propagatorios, no es el número plural, sino el número excedente del mínimo requerido por la ley para que exista algún negocio. Sólo cuando hay un número excedente, cuando se presenta, por así decirlo, un sujeto supernumerario respecto de un negocio que pudo haber sido concluido sin él, cabe imaginar u n a extinción parcial subjetiva del negocio celebrado con él y una reducción a un negocio sin él. Porque u n a nulidad parcial subjetiva no es una posibilidad exclusiva de los contratos con tres o más partes, o incluso con tres o más personas sino también de los negocios unilaterales subjetivamente complejos (supra, §1, V), ya que

6 Para Santoro Pasarelli, op. cit., pág. 257, son plurilaterales los contratos de asociación, de sociedad, de consorcio y de sindicato de acciones. Los Stolfl, op. cit., sobre el art. 1459 italiano, conceptúan plurilateral el contrato que celebra una comuna para la erección de un monumento, con una pluralidad de personas, entre las que figuran el artista, los proveedores del mármol para el pedestal y del bronce para la fundición, el fundidor, el transportista, etcétera. 68 Banco de datos de derecho civil (investigación a cargo de Graciela di Marco), Editorial Zeus, 1, pág. 508. 69 Comp.: Escuti, op. cit, pág. 7.

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en éstos es imaginable la subsistencia suprimiendo una de las declaraciones 70 que pudieron haber sido sólo dos. Y es imaginable que el número excedente comience después de tres, en cuyo caso, mientras no se llegue al excedente, habría que descartar toda posibilidad de nulidad parcial, y ello, trátese de negocios unilaterales o de contratos 7 1 Claro que con decir que desde que hay pluralidad se plantea la posibilidad de que la nulidad tenga efectos propágatenos, no se habrá resuelto el problema de saber cuándo los tendrá y cuándo no... En nuestra opinión, la regla es la del art. 1039, Código Civil, 72 lo que, en definitiva, conduce a un tema de interpretación que, en la duda, debe resolverse en contra de la nulidad parcial subjetiva cuando se trate de contratos, y reserva hecha de lo que pueda disponer la ley para algún contrato en particular. b) La resolución por incumplimiento es una institución contractual, por lo que el problema sólo pareciera plantearse a partir del número tres. Sin embargo, haciendo intervenir a la sociedad como sujeto de derecho, todo contrato de dos se visualiza como habiendo tres interesados, lo que permite hablar de un número excedente, si se admite que la sociedad sobreviva, siquiera sea provisoriamente, con un solo socio. Dejando a un lado el tema societario, que es específico, nos parece que, cuando hay pluralidad de partes contractuales, antes de saber si se dan efectos propagatorios, hay que determinar quiénes son los sujetos activos de la potestad resolutoria, porque si, como creemos, los cumplidores deben actuar de consuno (infra, §36, II, 3), desaparece gran parte

70 En el Derecho italiano, las disposiciones sobre invalidez de los contratos plurilaterales resultan en realidad extensibles a los actos unilaterales subjetivamente complejos, en cuanto sean compatibles, en atención a lo prescripto por el art. 1324. 71 Por ejemplo, en un acto emanado por un órgano formado por diez miembros, si el régimen es de mayoría, el problema de la subsistencia sólo puede plantearse a partir del séptimo voto conceptuado como excedente. Tratándose de contratos puede concebirse que una determinada ley exija un número mínimo superior a tres partes (v.g., en el régimen anterior al D-L 19.550, para constituir una sociedad anónima hacía falta un mínimo de diez socios). 72 Véase lo que decimos en nota 59.

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de la problemática ya que en sus manos estará el decidir sobre la suerte del contrato. Por lo demás como el pacto comisorio constituye una cláusula contractual, habrá que estar a las previsiones contractuales, pero, en la duda, la regla debe ser la misma que para la nulidad. c) En cuanto a la imposibilidad de la prestación, pensamos que mutatis mutandi, deben aplicarse reglas similares a las que dejamos expuestas para la nulidad y la resolución. XII. Consideración

económica

Se manifiesta en dos direcciones 1. Por agrupamiento Teniendo en cuenta la función económica que cumplen, la doctrina suele agrupar los contratos en distintas categorías. No se pretende una categorización rigurosa, ni siquiera exhaustiva sino ejemplificativa que exhibe "la variedad y riqueza de funciones prácticas, que puede ejercitar el contrato". 3 Se habla, así, de contratos de cambio, asociativos, etcétera. De esta clase es la conocida clasificación de Videla Escalada 7 4 quien agrupa los contratos en diez categorías, según sean traslativos de propiedad, o traslativos de uso y goce, o de trabajo y gestión, o de gestión colectiva, o de custodia, o aleatorios puros, o aleatorios de previsión, o de crédito, o de garantía, o dirigidos a dirimir una controversia. Clasificaciones de esta índole presentan interés cuando se t r a t a de acudir a la analogía. Así, es razonable que un determinado contrato atípico sea valorado por su función económica y en atención a ella se busquen las reglas del contrato típico (o de la atribución respectiva 75 ) que cumple paralela función económica.

Messineo, Doctrina general del contrato, I, 1. Recordada por Stodart, Clasificación de los contratos, en Contratos— Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, I, págs. 138 y sigts. En rigor, cuando se acude a esta visual "económica" tanto puede operarse al

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§5. Clasificación de los c o n t r a t o s

2. Por fragmentación-reagrupamiento En el caso sub 1, todo un contrato típico es encasillado en una determinada categoría. Por ejemplo, cualquier compraventa, cualquier permuta quedan encasilladas en la categoría de contratos traslativos de propiedad. En el que ahora pasamos a presentar, hay u n previo proceso de fragmentación por el que un sector de un contrato típico es sometido a reglas especiales y como el criterio que se usa para esa fragmentación es susceptible de ser aplicado a otros contratos, inclusive a los que —a tenor del criterio sub 1— pertenecen a otro agrupamiento, se produce un reagrupamiento, ya no de los contratos típicos, sino de sectores de todos o de algunos de entre ellos. Cuando ese criterio clasificador asume carácter legislativo, ya no interesa el que se trate de un contrato típico o atípico. Las reglas establecidas para el reagrupamiento constituyen normas generales. A este criterio corresponde la categoría "contratos de consumición" de la que pasamos a ocuparnos.

XIII. Contratos de

consumición

Esta categoría surge de la ley 24.240 ref. 76 a la que nos referiremos con la sigla L.D.C.

nivel del contrato como al de las atribuciones que se verifican. Así, el contrato de compraventa es (atendiendo a la clasificación de Videla Escalada) traslativo de propiedad, en tanto que el de sociedad es de gestión colectiva, pero las atribuciones que se verifican en el de sociedad (el aporte contra la cuota social) toman carices distintos: no es lo mismo el aporte en propiedad que el aporte en uso, o que el aporte de actividad. 76 La ley 24.240 nació inconstitucional, pues el texto sancionado por el Congreso fue promulgado parcialmente por decreto 2089/93, contra l a s disposiciones (entonces vigentes) de la Constitución que admitían el veto p a r c i a l pero debiendo volver el proyecto íntegro al Congreso. La posterior ley 24.568 (correctamente promulgada) al sustituir el art. 31 de la ley 24.240 implicó —a nuestro juicio— una suerte de (improlija) purga de la inconstitucionalidad.

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1. Carácter de la categoría De la L.D.C. resulta que corresponde clasificar a los contratos según sean o no de consumición. No estamos ante un nuevo contrato típico que tenga un contenido esencial distinto al de los ya regulados, sino ante una fragmentación-reagrupamiento {supra, aquí, sub XII, 2) que abarca tanto los contratos típicos como los atípicos. Así, y por dar un ejemplo, una compraventa tan puede ser un contrato de consumición, como no serlo. Si es de consumición cae bajo la L.D.C. La L.D.C. no es Derecho civil. Tiene mayores puntos de contacto con el Derecho comercial. Pero tampoco es Derecho comercial. Es Derecho del consumidor o Derecho de la consumición, o Derecho del consumo, 7 7 cuyas normas no se circunscriben al terreno contractual. Basta leer su extenso articulado, para llegar a esta conclusión. Todas la viejas "ramas" del Derecho se encuentran involucradas, y hasta algunas de relativa reciente formación, como el Derecho aeronáutico, para el que el art. 63 de la L.D.C. trae una específica previsión. En lo que concierne a la materia contractual, el destino final del Derecho de la consumición, en nuestra opinión, es el de volver a la madre común, enriqueciéndola, con carácter general, con algunas aportaciones, en lo que de sano tengan, expurgadas de veleidades políticas y del afán de presentar como protección al consumidor ciertas reglas que deberían ser para cualquier adquirente. 7 8

' "Derecho de la consumición" es la denominación que emplea Rezzónico (op. cit., § 18). "Derecho del consumidor" es la que utilizan Mosset Iturraspe (en Introducción al derecho del consumidor en la citada obra "Consumidores" de la Revista de Derecho Privado y Comunitario), Fariña (op. cit., §6), Stiglitz-Stiglitz (op. cit., cap. III), Tinti (título de su citada obra). A la de "Derecho del consumo" acude García-Cruces González, Derecho comunitario y Derecho del consumo, en RDM, 1989, págs. 327 y sigts. Por ejemplo: la compra de un automóvil para uso particular es un acto de consumición; pero, si es para el trabajo (v.g., de un viajante) o para revenderlo (un comerciante) no es de consumición a tenor de la L.D.C. Si estamos a los términos literales de ésta y a la generalizada concepción de los automóviles como cosas riesgosas (¿qué cosa no lo es, ya que todas pueden ser colocadas en situación de riesgo?) tendremos que concluir que sólo el particular podrá exigir el manual del art. 6

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¿Cuáles son las notas que permiten esta categorización? Ellas surgen de la determinación de los conceptos de consumidor y de proveedor. Para el desarrollo de estos conceptos procederemos sintéticamente, remitiendo, para mayores detalles, a las explicaciones que hemos dado en otra obra, 79 y para profundizaciones, a los especialistas en el Derecho de la consumición. 2. Concepto de consumidor La L.D.C. habla de consumidores y de usuarios, empleando también el primer término en sentido genérico que abarca a unos y otros, y es en ese sentido genérico que aquí lo utilizaremos. En ese sentido genérico, cabe todavía distinguir entre el consumidor-final, el consumidor-potencial y el consumidor-cliente, 80 pero, para los contratos de consumición, consumidor es el consumidor final. Consumidor (sobreentendido: final) es el sujeto de derecho 8 1 que en ciertos contratos obtiene del proveedor (y excepcionalmente de otro consumidor), atribuciones con cierto destino. L.D.C. Esto es inexplicable, pues el manual lo necesita también el viajante del ejemplo y, en buenos términos, el comerciante que tendrá que entregarlo al "consumidor". ¿No sería más lógico decir que el manual debe ser entregado siempre como una cosa accesoria? 79 En nuestro Fideicomiso— leasing-letras hipotecarías-ejecución hipotecaríacontratos de consumición, cap. V. 80 De "consumidores potenciales" hablan los arts. 7 y 9 de la L.D.C. identificándolos como los destinatarios de una "oferta" a personas indeterminadas. Con esa conceptualización, todos, absolutamente todos, somos consumidores "potenciales" pero el régimen contractual del que aquí hablamos sólo entrará a funcionar si contratamos, en la calidad de consumidores finales, porque bien puede ocurrir que no contratemos o que si contratamos lo hagamos sin entrar en la calidad de consumidor final, en cuyo caso seremos meramente consumidores-clientes. Por lo demás, se advierte que una cosa es que algunos aspectos de la L.D.C. interesen a todos y otra distinta que toda su normación sea invocable por cualquiera. 81 Literalmente, para la L.D.C. consumidor puede ser tanto una persona física, como una jurídica (art. 1). La ley no menciona expresamente a los sujetos ideales que no son personas jurídicas (art. 46 C. Civ.) pero pensamos que del espíritu y razón de ella resulta que también quedan protegidas, sin que quepa atenerse a la literalidad técnica de la denominación de "personas jurídicas", pues entre las características de la ley está el emplear un lenguaje "económico" con frecuente olvido del jurídico, lo que se advierte en muchas de sus disposiciones, donde se llega a hablar de "venta" involucrando, bajo ese nombre ¡la locación y el mutuo!

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A. Ciertos contratos: La determinación del universo de contratos contemplados se verifica por un proceso de exclusión y de inclusión. Del encabezamiento del art. 1 resulta, como regla general, que debe tratarse de contratos onerosos ("a título oneroso"). Quedan excluidos los contratos gratuitos, 8 2 y —en nuestra opinión— los onerosos que no son de prestaciones recíprocas (infra, aquí, sub 3, C, b). Y ni siquiera entran en la categoría todos los contratos con prestaciones recíprocas, pues el art. 1 h a enumerado cuáles son los computables, en tres incisos, que pasamos a examinar. a) Por el inciso a del art. 1 L.D.C.: "La adquisición o locación de cosas muebles". Cuando el contrato se celebra entre un consumidor y un no consumidor, tanto da que se trate de cosas nuevas o usadas, sin perjuicio de la existencia de reglas especiales para éstas. En cambio, cuando la contratación es entre consumidores, queda excluida la que versa sobre cosas usadas (art. 2, primer párrafo in fine). b) Por el inciso b: "La prestación de servicios". 8 3 En principio, queda abarcado el mandato oneroso, la locación de servicios, la locación de obra. Aun más: la expresión "prestación de servicios" toma una connotación económica pues quedan incluidos (bajo la denominación de "servicios públicos domiciliarios") contratos con

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La reglamentación de la L.D.C. (decreto 1798/94) pretende, sin embargo, que: "Serán considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis)". Postulado ese texto como reglamentación del art. 1 L.D.C. es observable. Se ha dicho, es verdad, que es correcto "pues se trata de tutelar al consumidor actual o potencial en todas las etapas de la relación de consumo" (Fariña, op. cit., §14), pero a nosotros nos parece que, precisamente porque existe la distinción entre consumidor "actual" y consumidor "potencial", la reglamentación es incorrecta, al pretender vincularse a un artículo de la L.D.C. que define al primero. 83 Fariña, op. cit., §14, da a la interpretación de este texto lo que estimamos que es una excesiva amplitud. Para él, entra en el inciso b, "todo contrato que no pueda ser ubicado en los incisos a o c del art. I9".

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tonalidades de compraventa, que forman parte de los hoy llamados "contratos de suministro" {infra, §42, XI), y cabe incluir, también, como "servicio", el bancario de otorgamiento de crédito para consumo (art. 36). Pero: Por un lado, quedan excluidos "los servicios de profesiones liberales que requieran para su ejercicio título universitario y m a t r í c u l a otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello", sin perjuicio de que quede incluida "la publicidad que se haga de su ofrecimiento" (art. 2 in fine). Por el otro, entendemos que queda excluida la prestación de servicios en relación de dependencia {infra, aquí, sub 3, C, a). c) Por el inciso c: "La adquisición de inmuebles nuevos 8 4 destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin,85 cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada". 8 6 Para las cosas muebles, tanto la adquisición como la locación; para los inmuebles, solo la adquisición. 87

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Según el decreto reglamentario: "Se entiende por nuevo el inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado". Para los inmuebles edificados (con los que estamos razonando) por "nuevo" la reglamentación entiende el que "nunca haya sido ocupado", es decir el no usado, el "a estrenar". Coincidimos con la reglamentación, pues tal parece que debe ser la interpretación de la ley, atento a que para las cosas, una de sus preocupaciones es que sean o no usadas (así: art. 2, primer párrafo, in fine, y art. 6). A fortiori son nuevos los inmuebles con edificio "a construirse y en construcción" que menta el decreto reglamentario. 80 Por "lotes" debe entenderse una porción de suelo, resultado de un fraccionamiento, que todavía no ha sido objeto de propiedad independiente {infra, §64, III). Por hipótesis, su negociación se hará por promesas de contrahendo (especialmente: boletos de venta). No requiere la ley que se trate de lotes edificados; si lo estuvieran, se aplicará lo que regula para los "inmuebles". La ley se contenta con que sean adquiridos para el fin de "vivienda", por lo que queda incluida la finalidad de construir o instalar una vivienda, por precaria que sea. Estimamos que no bastará con que la "oferta" sea pública y dirigida a personas indeterminadas. Para esta contratación, como para cualquier otra que sea de consumición, hace falta que haya un proveedor, lo que supone una pluralidad de objetos {infra, aquí, sub 3, C, d). Quien adquiere un lote puede ser consumidor, pero si posteriormente coloca en el mercado sólo ese lote, no será proveedor. Desde el punto de vista jurídico el inmueble recién queda adquirido cuando

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B. Cierto destino La L.D.C. lo determina con dos descripciones, una positiva y otra negativa. a) La positiva: es consumidor quien contrata "para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" (art. 1). Queda abarcada la contratación para satisfacer las necesidades e inquietudes propias de la vida personal (alimentación, v e s t i m e n t a , educación, salud, diversión, viajes de turismo y de esparcimiento fuera del hogar, etc.) y doméstica (en similares rubros) tanto en lo atinente al grupo familar como al social, 8 8 c u a l q u i e r a que sea el objeto de la contratación. De allí que, cuando el objeto sea la adquisición de inmuebles o de lotes (art. 1, inc. c, L.D.C), la contratación debe ser con fines de vivienda, computándose el fin subjetivo, y sobreentendiéndose que debe tratarse de vivienda del adquirente o de su grupo familiar o social. 89

ha mediado título por escritura pública y tradición (para los efectos interpartes, pues respecto de terceros: art. 2505 C. Civ.) Pero en la L.D.C, lo de "adquisición" hay que entenderlo en sentido económico. Por un lado, no es necesario esperar a la tradición para que ya corresponda hablar de un adquirente "consumidor"; por el otro, estimamos que tampoco es necesario que haya escritura pública, por lo que un "comprador" por boleto es consumidor, pues sería extraño que una ley protectora como la sub examen, no abarcara a quien se encuentra en una situación más intensa de desprotección. 88 La ley no define lo que entiende por "familia" y —en nuestra opinión— debe tenerse de ella un sentido económico, integrándola el personal del servicio doméstico, pero, después de todo, no es preciso indagar qué entiende la ley por "familia" dada la elasticidad del concepto de "grupo social". Los invitados a un almuerzo, a una fiesta, pueden no ser familiares pero integran el grupo social y las provisiones que se adquieren, los servicios que se contraten, caen en la categorización. Y pues el ser humano es un ser social, "grupo social" es un concepto tan amplio que abarca a cualquier tercero (v.g.: el mendigo que llega a nuestra puerta pidiendo pan) mientras no sea alguien con el cual entablemos relaciones onerosas. Contra, respecto a ambas afirmaciones: Fariña, op. cit., §14. Según este jurista: "Cuando el inmueble no se adquiere para vivienda propia, sino para alquilarlo, también entrará en el régimen del art. I 9 , inc. c, pues la norma se refiere al destino concreto del inmueble, y no exige que sea para uso personal. Además ¿en qué momento y de qué modo podría determinarse cuál es la intención de quien compra un inmueble nuevo destinado a vivienda?". A nosotros nos parece: a) Por destino del inmueble no debe entenderse, aquí, el objetivo que "proclama", por así decirlo, el inmueble (v.g.: por su tipo de construcción) sino el subjetivo del adquirente al tiempo de la adquisición, el fin para el que

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Tratándose de personas ideales, para lo que deba entenderse por "su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" habrá que razonar mutatis mutandi. Las personas ideales no tienen "familia" ni "vivienda" en sentido jurídico, pero en sentido económico cabe hablar de familia y de vivienda, cuando los miembros hacen una vida comunitaria (v.g.: comunidades religiosas, orfanatos benéficos, instituciones análogas). b) La negativa: no son consumidores "quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros" (art. 2, segundo párrafo). Los sujetos de derecho despliegan actividad para tener recursos; a los fines de esa actividad obtienen, contractualm e n t e , cosas y servicios. E n t o n c e s , ya no a c t ú a n como consumidores, pues lo que obtienen es para integrarlo en "procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros" (art. 2, segundo párrafo). La referencia que el texto hace a los "terceros" es fundamental y sirve para dilucidar un problema. Demos un ejemplo que nos situará en el nudo del problema: compro maíz. Si lo compro para mi alimentación, o la de mi familia, o la de mi grupo social, soy consumidor. Pero ¿quid si lo compro para alimento de las aves de mi gallinero? Lato sensu estoy ingresando el maíz en un proceso de producción, pero no es lo mismo un proceso de producción "doméstico" para empleo personal (o de la familia, o del grupo social) que uno para ubicar las gallinas en el mercado, lucrando con ellas. La definición negativa del art. 2, segundo párrafo, completa la

lo adquiere. Ello resulta de lo que a renglón seguido expresa el mismo inciso, cuando habla de los lotes "adquiridos con el mismo fin". Lo objetivo del inmueble podrá servir, sí, como elemento presuncional, en el mismo sentido que sirve lo objetivo de las cosas; b) El inciso c, que contempla la adquisición de inmuebles y lotes, integra el art. 1, cuyo genérico encabezamiento requiere que la persona contrate "para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social". Una finalidad de alquilar no entra en la descripción; c) Las dificultades que puedan presentarse para determinar la intención no son exclusivas de la adquisición de inmuebles, pues también aparecen para los muebles, por lo que si no constituyen óbice para éstos, tampoco han de constituirlo para aquéllos.

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idea: lo que impide que haya un consumidor es una producción dirigida a terceros, 9 0 tratados como tales, es decir como no integrando la familia, el grupo social en los que las relaciones se desenvuelven en gratuidad. Desde el punto de vista de la prueba, pueden presentarse dificultades en la categorización: si compro una herramienta, v.g., un destornillador, ¿soy o no consumidor? Los destornilladores son utilizados por artesanos (electricistas, mecánicos, plomeros, etc.) pero también son herramientas de la vida doméstica. E n t r a r á n a jugar los distintos elementos de prueba y, desde luego, las presunciones (v.g., de un ómnibus cabe pensar que es para una actividad de corte empresario). Más complejo es el caso de destino mixto. Un automóvil puede ser adquirido sólo para transportes "domésticos" (v.g.: para esparcimiento, ir de compras hogareñas, llevar los hijos a la escuela) o sólo para trabajo, integrándolo a la cadena de producción económica (v.g.: por viajantes de comercio), pero las más de las veces todo se mezclará, decidiendo el destino principal. Si quedaran dudas, entendemos que se deciden a favor de la calidad de "consumidor" (doct. art. 37 L.D.C.). Por lo demás, en la práctica, no será común que se presente el caso de duda, ante la exigencia de las leyes impositivas con sus conocidos formularios de donde resulta la indicación de tratarse o no de un "consumidor final", lo que entra dentro de la "información exigida por otras leyes" que menta el art. 10 L.D.C. 3. Concepto de proveedor El nombre de "proveedor" aparece en la rúbrica del art. 2 L.D.C: "Proveedores de cosas o servicios". Pero, ante la re-

Para expresarlo en otros términos: no interesa que el destino final sea inmediato o mediato, en tanto la cadena de aprovechamiento sea directa, no interrumpiéndose por la aparición de terceros. Después de todo, en la vida familiar, la mayor parte de los alimentos se consume después de un proceso de "producción" (en sentido vulgar) en la cocina, que, en cuanto proceso físico no difiere del que emplean los restorantes que son "no consumidores". De las cosas, yendo a los servicios, nadie diría que el proveedor de servicios de plomería no tiene frente a sí un consumidor que, sin embargo, no aprovecha inmediatamente el servicio, sino que lo hace mediatamente, a través del uso que efectúa de su vivienda.

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dacción del primer párrafo de dicho artículo, la determinación del concepto de proveedor presenta sus dificultades. Según dicho párrafo: "Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas". Está claro que hay quienes quedan obligados y quienes no quedan obligados. Sólo quienes quedan obligados son proveedores en el sentido de la ley. Pero a partir de allí comienzan las dificultades. A. Según la letra de la ley, proveedores pueden ser "todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada". Estimamos que lo de "persona jurídica" no debe ser entendido en sentido técnico jurídico y que también puede ser proveedor un sujeto ideal que no sea persona jurídica. Lo dijimos para la figura del consumidor; pues bien: si un sujeto ideal que no sea persona jurídica puede ser consumidor, a fortiori puede ser proveedor, ya que la ley supone la posibilidad de un consumidor-proveedor (infra, aquí, sub 4). B. Proveedores son quienes "produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios". a) Para la prestación de servicios, la ley precisa tanto el objeto del accionar ("servicios") como el destinatario ("a consumidores o usuarios"). En este caso está claro que el proveedor como prestador de servicios es parte en el contrato de consumición. El contrato se celebra entre proveedor y consumidor. b) Para los demás verbos (producir, importar, distribuir, comercializar) sólo aparece el objeto ("cosas") pero no el destinatario. Ello no significa negar que el contrato de consumición de cosas se celebra, también, entre un proveedor y un consumidor. Trátese de servicios o de cosas, el contrato de consumición tiene siempre como partes a un proveedor y un consumidor.

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Significa esto otro: que no sólo son proveedores los que contrataron con los consumidores, sino también lo son los que anteceden en la cadena de la circulación económica. Por ejemplo, uno fabricó, otro distribuyó y un tercero contrató con el consumidor. Todos son proveedores. Para decirlo en otros términos: hay un proveedor directo (quien contrató con el consumidor) y hay proveedores indirectos. La L.D.C. quiere proteger al consumidor no sólo frente al c o - c o n t r a t a n t e ( p r o v e e d o r directo) sino t a m b i é n respecto a los antecesores en la circulación económica (proveedores indirectos). Ese amplio círculo protector llegaba hasta la exageración en el articulado sancionado por el Congreso. A raíz del veto parcial ha quedado reducido, pero subsiste, como se ve por ejemplo en el art. 12: "Los fabricantes, importadores, y vendedores de las cosas mencionadas en el artículo anterior, deben asegurar u n servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos". C. P a r a que alguien sea proveedor no basta con que realice las acciones precisadas. La ley exige que ellas lo sean "en forma profesional, aun ocasionalmente". Compárese con la definición de comerciante que trae el art. 1 del Código de Comercio. Comerciante es el que hace profesión "habitual" de los actos de comercio. Para el proveedor no se exige que los actos de provisión sean la profesión "habitual". Basta con que sean, por así decirlo, la profesión "ocasional", pues en esto consiste el actuar "en forma profesional". La comparación que hacemos entre el proveedor y el comerciante es ilustrativa, pero sin pretensiones de identificar los actos de provisión con los actos de comercio. De hecho, gran parte de los actos de provisión son simultáneamente actos de comercio, pero la coincidencia puede no darse. Así, en principio, la reventa que hace una persona "del resto de los acopios que hizo para su consumo particular" no es mercantil (art. 452 inc. 5 Cód. Com.) pero puede ser un acto de provisión (art. 2, primer párrafo in fine L.D.C.) si es realizada "en forma profesional". Lo ilustrativo deriva de que, aunque no coincidan los conceptos de acto de comercio y de acto

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§5. Clasificación de los contratos

de provisión, ni de proveedor y comerciante, no puede desconocerse que el grueso de las preocupaciones de la L.D.C. gir a en torno al comercio. Por ello, puede t o m a r s e como paradigma del "proveedor" al comerciante (haciendo abstracción de la "habitualidad") y a través de ello determinarse su "forma profesional" de actuar, sin que ello signifique negar que la actividad pueda no ser "comercial" (ser, v.g., agrícola, ganadera 9 1 ). a) El proveedor, como el comerciante, actúa autónomamente. No está en el espíritu de la ley el englobar las relaciones laborales como relaciones de provisión. No vemos cómo podría conciliarse el principio "en la duda a favor del obrero" con el de "en la duda a favor del consumidor". b) Una profesión (así sea ocasional) entendida al modo comercial (que es nuestro paradigma) se dirige a obtener ganancias. Es algo que se explica en la contratación onerosa. Es verdad que, al exigir el requisito de la onerosidad, todavía no agregamos ningún dato para la configuración de los contratos de consumición, pues la nota de onerosidad ya resulta de la descripción de la figura del consumidor (art. 1 L.D.C), pero lo de adicional que ahora extraemos del concepto de "en forma profesional" reside en esto: un profesional no se conforma con la onerosidad, sino que requiere la propia de los contratos con prestaciones recíprocas (sobre éstos: infra, §36, II, 2); así, la donación con cargos es un contrato oneroso, pero mal podría decirse que tal clase de contratación sea una "forma profesional" de actuar. c) Una profesión es algo que se dirige al público. De algún modo se exterioriza para el conocimiento y atracción de la clientela. Grande o pequeña (así sea, v.g., un mero cartel) alguna clase de publicidad requiere para que el público tome conocimiento de ella. Una de las preocupaciones de la L.D.C. es, precisamente, la de la publicidad. Así, se excluyen los servicios de las profesiones liberales pero no la publicidad de ellos (art. 2, in fine). Así, se incluyen ciertos negocios inmobiliarios, pero ello

Fariña, op. cit., § 7.

§5. Clasificación de los c o n t r a t o s

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"cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas" (art. 1 inc. c). d) Una profesión, en fin, está dirigida a una clientela. A una pluralidad de clientes. La L.D.C. que no exige la habitualidad, no renuncia, por ello, a esta nota de lo "profesional". El ofrecimiento público de una sola cosa, no es forma "profesional" de obrara 2 4. Proveedores y consumidores Según lo expuesto, son las partes del contrato de consumición (o contrato de consumo, o contrato para consumo, o contrato con el consumidor). En la cadena de circulación: A. Dijimos que hay proveedores directos y proveedores indirectos. Lo normal es que el proveedor directo del consumidor sea, respecto a los proveedores indirectos que le anteceden en la cadena de circulación, un no consumidor; así, por ejemplo, tomando el caso de acto de comercio consistente en la adquisición de una cosa mueble para lucrar con su enajenación (art. 8 inc. 1 Cód. Com.) la persona del caso será un no consumidor al adquirir (art. 2, segundo párrafo L.D.C.) y un proveedor directo al enajenar "en forma profesional" al consumidor. Pero, según el art. 2, primer párrafo, in fine: "Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas". Quiere ello decir que, salvo lo excluido, quien adquirió como consumidor puede llegar a enajenar como proveedor. El consumidor puede ser proveedor cuando pone en circulación lo obtenido (si no es usado) "en forma profesional". 9 3

Debe haber en vista una pluralidad de negocios, sin perjuicio de que, en definitiva, todo el stock se agote en una sola contratación. Obsérvese que cuando exigimos u n a pluralidad no por ello s u p o n e m o s que h a y a n e c e s a r i a m e n t e la uniformidad de las condiciones generales, ni del contrato tipo. La posibilidad de la hipótesis queda harto circunscripta, pues supone que alguien obtuvo (adquiriéndolas, fabricándolas, importándolas) cosas nuevas, como consumidor (lo que excluye al que las obtuvo para enajenarlas) y que a título de tal

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§5. Clasificación de los c o n t r a t o s

B. Para los servicios de profesiones liberales se plantea un problema especial. La L.D.C. los excluye de su régimen, salvo en lo concerniente a la publicidad (art. 2, in fine). Si un profesional presta servicios, no contrató como proveedor. Pero, cuando un profesional adquiere algo, en miras a su profesión ¿es o no consumidor? La pregunta no es de fácil respuesta. Por un lado, lo está integrando a un proceso de producción en prestación de servicios, por lo que pareciera que es un no consumidor. Pero por el otro, ese proceso no es para la finalidad de provisión ya que la ley declara que el profesional no es proveedor. De conformidad a lo normado por el art. 3 L.D.C. la duda sobre los alcances de la ley debe decidirse a favor de que adquirió como consumidor. 94 5. Interés de la categoría El interés de la categoría puede resumirse en esto: si el contrato es de consumición cae bajo la letra de la L.D.C. La L.D.C. trae diversos textos directamente atinentes a la materia contractual, siendo de destacar los que conciernen a: a) Las proposiciones al público (infra, §9, II, 3); b) Los contratos preordenados y de adhesión (supra, aquí, sub X, 6, B); c) La buena fe y el deber de información (infra, §24, II, 3); d) El contenido del contrato (infra, §21, IV, 4); e) Su forma (infra, §19, VI); f) Su interpretación (infra, §25, XII); g) El régimen de las nulidades (infra, §34, V, 1); h) La garantía por vicios redhibitorios (infra, §41, IX).

tenía la intención de usarlas, pero de hecho no lo hizo, y las pone en circulación en forma profesional. Tal sería el caso de la novia frustrada que enajena su ajuar, si lo hace "en forma profesional". 94 Así se pronuncia Fariña, op. cit., § 8, ejemplificando con la actividad de un abogado. Coincidimos con él, aunque no compartamos otros argumentos que agrega.

§6. El p r i n c i p i o de libertad y el contrato

I. Las

libertades

La palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la vieja sentencia "¡Oh Libertad, cuántos crímenes se han cometido en tu nombre!" se aplica también a la vida del contrato. Llámase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir, pero dícese también que sólo es libre quien elige rectamente, pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y se vuelve preciso "obligarlo a ser libre". 1 Constituye un serio problema de política legislativa el tratar de armonizar ambas tendencias en la regulación del contrato. Aquí intentaremos dar u n a descripción de la forma en que ha sido encarado por nuestro legislador. 1. La libertad de conclusión Existe en primer lugar, la llamada libertad de conclusión, o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a cada persona de contratar o no contratar y, en caso de contratar, de elegir con quien contrata. Como el contrato supone el acuerdo de voluntades, es obvio que a él sólo puede llegarse por el ejercicio que cada contratante hace de esta libertad.

1 Rousseau (Du Contrat Social, Cap. VII) sostiene: "A fin, pues, de que el pacto social no sea un vano formulario, encierra tácitamente la obligación que da fuerza a las otras, de que cualquiera que rehuse obedecer a la voluntad general será constreñido a ello por todo el cuerpo; lo que no significa otra cosa sino que se lo obligará a ser libre"; y en su Émile dice que: "Sin duda yo no soy libre de no querer mi propio bien, yo no soy libre de querer mi mal, pero mi libertad consiste precisamente en que yo no puedo querer sino lo que me es conveniente o que estimo tal, sin que nada de extraño a mí me determine" (texto citado por Halbwachs, en la Edición Montaigne). En el Cap. VIII del Contrato Social, vuelve sobre este concepto ético de la libertad, afirmando que "la impulsión del solo apetito es esclavitud, y la obediencia a la ley que uno se ha prescripto, es libertad".

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§6. El principio de libertad y el contrato

a) En principio se es libre de no contratar; sólo excepcionalmente puede existir una obligación de contratar. Tal es la doctrina que surge del art. 1324: "Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra sometido a una necesidad jurídica de hacerlo", y de la regla más general del art. 910: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto". Cuando la obligación de contratar dimana de un contrato anterior, la limitación a la libertad de conclusión se explica porque ésta ya fue ejercitada en el negocio antecedente. Bajo esta luz debe ser juzgada la obligación de contratar que deriva de un contrato preliminar y con cánones similares la dimanada de un testamento. La obligación puede ser impuesta por la ley. Los casos de esta última índole son muy variados, y de naturaleza a menudo discutida (arts. 1324 incs. 1, 3, 4, 5; 436; 3068 y ss., etc.) recibiendo cada uno su explicación específica. Cabe preguntar si fuera de esos casos existe una obligación general de contratar. Tal vez alguien, siguiendo a Nipperdey 2 se vea inclinado a encontrarla en el art. 1071 que veda el ejercicio abusivo de los derechos. Por nuestra parte declaramos que nos resistimos a una tan forzada y oblicua introducción, pues el legislador que sustituyó el art. 1071 fue el mismo que operó sobre el art. 1324, sustituyendo el inciso 3, y sería por lo menos extraño que habiéndose ocupado del texto que específicamente consagra la libertad de contratar, nada dijera. Resulta superfluo señalar los peligros de tal tesis, la que, por de pronto, carecería de toda sustentación en los contratos gratuitos, por oponerse al principio constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad sin una justa indemnización. Pero, si en los contratos gratuitos (los de dar, y por generalización los de hacer), no se valoran los fines que la ley tuviera al reconocer la libertad de contratar, ni la moral, ni las buenas costumbres, ¿por qué ha de tenérselos en cuenta en los onerosos? ¿No se ad-

2

Citado por Rieg, Le role de la volonté, n° 224.

§6. El principio de libertad y el contrato

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vierte que también interesa a la moral, a las buenas costumbres, el no entrar a indagar en la intimidad de las personas para bucear las razones que las muevan a no contratar? Si se pretende que no contratar puede constituir un abuso del derecho, se dirá a fortiori que contratar también puede serlo, y que el cocontratante se hace cómplice de la falta. Fatales son las encrucijadas que pueden presentarse, donde al tenerse que optar entre contratar y no contratar, con la posibilidad de que una u otra actitud sean abusivas, se maldiga el día en que nació la institución del contrato. Fuera de los casos arriba señalados, en que admitimos la existencia de una obligación de contratar, el no contratar sólo puede generar responsabilidad en hipótesis muy particulares donde median circunstancias en que se ha colocado el interesado por el juego de esa misma libertad. Tales las hipótesis en que ha existido una invitación a ofertar, y se produce una negativa arbitraria de la aceptación, o cuando las partes han entrado en pour parlers y se produce una ruptura intempestiva de las negociaciones. En tales casos se encuentra violada la buena fe, que recuerda el art. 1071, pero que en el caso recibe aplicación por imperio del art. 1198 (buena fe en la celebración: infra, §24, II). b) Igualmente, en principio, se es libre de contratar. Pero esto reconoce también sus excepciones (v.g.: art. 2613). c) Cuando alguien decide contratar, libremente elige la persona del contratante. Puede haber sin embargo limitaciones en sentido negativo y positivo. A veces se encuentra negada la posibilidad de contratar con ciertas personas, dimanando la prohibición, ya de la ley (como en los casos de incompatibilidad: infra, §15, I, 2), ya de un precedente acto jurídico (v.g.: art. 1364). Otras, siendo libre el sujeto de contratar o no contratar, si decide lo primero, debe hacerlo con persona determinada, como acontece con el pacto de preferencia en la compraventa: arts. 1392 y ss.). 2. Libertad de configuración Distinta de la libertad de conclusión, es la libertad de configuración, o libertad contractual. Consiste en la posibilidad

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§6. El principio de libertad y el contrato

de determinar el contenido contractual. Ella se encuentra poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la limitación que deriva del art. 21. En ciertos casos, la configuración de un contrato viene ya preordenada por un acto jurídico anterior: aquí, como para la conclusión, debe entenderse que la libertad ha sido ejercitada en el acto precedente. En ejercicio de la libertad de configuración las partes eligen uno de los tipos contractuales, o entran en el terreno de la más variada atipicidad, pues la ley protege, también, los contratos innominados (art. 1143). Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el Derecho no permite que el contrato, instituido para ser vehículo de comunicación jurídica entre los hombres, sea instrumentado como medio de explotación. De allí el dispositivo del art. 954. 3. Libertad de elección de las formas Y tenemos finalmente la libertad de elección de las formas. La regla genérica está dada por el art. 974, pero las excepciones de forma impuesta son numerosas (infra, §19 y §20). II. El preliminar

de contrato

De entre todas las causas fuentes de limitación a la libertad, conviene detenerse en el examen de una que permite apreciar la intensidad del fenómeno: el contrato preliminar. 1. Terminología y concepto La terminología con la que se alude al contrato preliminar es variada, y prácticamente todas las denominaciones que se ofrecen (incluso la que utilizamos) son, sea por su idioma o por su equivocidad, susceptibles de críticas: pactum de contrahendo, pactum de ineundo contractu, Vorvertrag, p r e c o n t r a t o , a n t e c o n t r a t o , p r o m e s a de c o n t r a t o , contrato preparatorio. Lo importante es fijar el concepto, evitando que a través de la equivocidad de las palabras se deriven errores conceptuales.

§6. El principio de libertad y el contrato

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El contrato preliminar es usualmente definido como el contrato que obliga a la conclusión de otro contrato. 3 Desarrollando la definición a los fines de dar una más completa idea, podemos decir que el preliminar es un contrato (puro o condicional) jurídicamente contingente, que obliga a la conclusión de otro contrato (definitivo o preliminar) que regulará los intereses de las mismas partes sustanciales: a) Afirmamos del preliminar que es un contrato. Las denominaciones de "precontrato" y "antecontrato" son, bajo este aspecto, a p t a s para inducir en error, pues parecieran sugerir que el preliminar es algo que está antes del contrato, pero que en sí no es un contrato, como acontece con los pourparlers, que se sitúan en el período precontractual. Nada sería más equivocado: los pourparlers no son un contrato, sino simples tratativas para llegar a él, y durante los cuales puede hablarse de responsabilidad precontractual; el preliminar no es un pourparler, sino un contrato perfecto, al cual se puede acceder, también, después de pourparlers, y a partir del cual hay responsabilidad contractual. Tampoco nos parece plausible la expresión "promesa de contrato", que aunque muy difundida, trae la equivocidad que envuelve el término "promesa" (infra, §9, III, 2), pero la admitimos y la utilizaremos indistintamente con la de "contrato preliminar" en homenaje a su gran aceptación dentro de nuestra doctrina, hasta el punto de que es generalmente adoptada para designar al preliminar de venta (promesa de venta). 4

3 Ese es el núcleo conceptual que con diversas variantes dan los autores, ya nacionales, como Mosset Iturraspe (Manual, pág. 131), Spota (Contratos, n- 226), Fontanarrosa (Derecho comercial, II, pág. 84), ya extranjeros, como Alabiso (II contratto preliminare, pág. 7), Fragali (en Commentario, sobre el art. 1351), Messineo (Doctrina, Cap. VI), De Page (Traite Élémentaire, n°- 505), Planiol (Traite Élémentaire, n° 342), Espín Cánovas (Manual, vol. III, pág. 367), Diez Picazo (Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, §7), Lacruz Berdejo y otros (Derecho de las obligaciones, I, § 49). 4 Nos apresuramos a aclarar que formulamos la afirmación con un sentido muy relativo. Aquí no sólo se entrecruzan problemas terminológicos sino también conceptuales, formando un caótico tejido de opiniones dispares. Hemos dicho en el texto que ninguna de las denominaciones empleadas se encuentra exenta de críticas. Veremos diversos ejemplos de esto más adelante. Ahora nos toca ocuparnos de la que nosotros empleamos: contrato preliminar. P a r a Borda (Obligaciones, nB 1225)

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§6. El principio de libertad y el contrato

Al sostener que el preliminar es un contrato, queda definida su naturaleza jurídica normativa. Si en adelante, por sencillez del lenguaje, seguimos diciendo que "engendra" obligaciones, lo será con el sentido elíptico al que hemos aludido en nota a §1, IV, 2. Igualmente queda dicho que se trata de un acto jurídico bilateral que requiere el consentimiento de las partes, lo que lo distingue del supuesto de oferta irrevocable por renuncia a la facultad de retractación (art. 1150, primer supuesto, infra, §8, IV, 3). Quedan excluidos dos órdenes de situaciones: a') las relaciones de familia, atento al concepto dado del contrato, que es aplicable también al preliminar. Por lo demás, la ley argentina no reconoce esponsales de futuro: art. 165; b) los testamentos, actos jurídicos unilaterales definitivos, de los que puede derivar una obligación de contratar (art. 1324, inc. 2) dándose una situación análoga a la del preliminar. Ninguna confusión es posible entre el preliminar y los llamados negocios ad referendum, englobados por algunos bajo el común denominador de "antecontratos". Se habla de negocios ad referendum (y también de contratos claudicantes) cuando la declaración de voluntad de uno de los contratantes (o la de ambos) requiere ser integrada por otra declaración de voluntad (asentimiento, aprobación, homologación). 5 Se advierte que el negocio ad referendum y el preliminar no pueden constituir especies del mismo genus, bastando con señalar que también el preliminar puede presentarse bajo la

los contratos preliminares son distintos a los precontratos, antecontratos o promesas bilaterales de contratos; este distinguido jurista presenta a unos y otros como contratos incompletos, en lo cual nos parece que hay puntos de contacto con la noción que del antecontrato da Arias (Contratos civiles, I, pág. 128) y un parentesco con la concepción de Roca Sastre (citado por Espín Cánovas, op. cit., pág. 367), diferenciándolos en que en los preliminares sólo hay acuerdo sobre las bases esenciales, mientras que en el precontrato existe acuerdo sobre todos los puntos pero falta un requisito. Para Borda, un ejemplo de precontrato se encuentra en las promesas de contratos reales; en cambio no considera a los boletos de compraventa como precontratos, sino como contratos definitivos. 5 Mosset Iturraspe, Manual, pág. 130; Fragali, en Commentario, sobre el 1351, n 2 4.

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especie de ad referendum, para comprender que responden a principios clasificatorios distintos. En cuanto a la distinción entre preliminar y opción: infra, §163, IV. b) El contrato preliminar puede ser puro o condicional. Parece superfluo señalarlo, pues como cualquier otro contrato, puede estar sujeto a una condición. Sin embargo, resulta necesario hacerlo, a los fines de distinguir entre el preliminar y el contrato condicional con el cual a veces ha sido confundido. No puede estructurarse el preliminar como si fuera un contrato definitivo bajo la condición de que se preste un nuevo consentimiento, pues el acontecimiento que se prevé in conditione es incoercible; por otra parte, no vemos cómo podría funcionar un contrato que contuviera nada más que una modalidad sin relación jurídica principal a la cual accediera, y a ello quedaría reducido el preliminar, si el contrato definitivo fuera puesto in conditione y no in obligatione. Con ello no queremos negar que u n a contratación pueda ser puesta, accediendo a otra relación, in conditione, sino significar que entonces serán las reglas de esta modalidad las que deberán aplicarse, sin ver allí un contrato preliminar; c) Decimos del preliminar que es "jurídicamente contingente". Para alcanzar los fines tutelados por el Derecho, éste pone a la disposición de los particulares ciertos medios que podemos clasificar en dos grandes grupos. En el primero, están aquellos medios ineludibles, que constituyen una o más etapas de tránsito necesario en el camino a recorrer; así, v.g., en nuestro Derecho, para transmitir inmuebles por venta con eficacia erga omnes, hace falta el contrato obligatorio que constituve el título, la tradición que es el modo, y la inscripción en el Registro. Pero las partes, por razones varias, pueden agregar a esas etapas otra u otras anteriores; cuáles sean las razones que mueven a los interesados a alargar el camino y a elegir un punto de partida anterior al previsto como ineludible por la ley, es algo que examinaremos más adelante, bastándonos por ahora con señalar que, al no constituir un punto de partida ineludible, asume carácter contingente. Para calificar a un contrato de preliminar o de definitivo, hay que colocarse idealmente en el punto de lie-

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gada, y retroceder en el iter seguido. Cuando se encuentren dos contratos vinculados en relación de antecedente y consecuente, de tal modo que aquél obliga a concluir éste, y se advierta que con el segundo basta jurídicamente como punto de partida, se calificará al otro de preliminar. Con esto queda dicho que no todo contrato que obliga a concluir otro, asume por ello el carácter de preliminar. Así, según lo que hemos dicho, la traditio es un contrato pero la relación que media entre compraventa y traditio, con ser que aquélla obliga a ésta, no es la que intercede entre contrato preliminar y definitivo, pues la compraventa (o en su caso la permuta, o la donación) es la etapa del título, jurídicamente necesaria y constituye, por ende, un contrato definitivo. d) El preliminar obliga a la conclusión de otro contrato. Conlleva una autolimitación a las libertades de conclusión y de configuración, y bajo este punto de vista se distingue tanto del contrato normativo como del pacto de prelación. Al contrato preliminar y al normativo se los engloba bajo el común denominador de "contratos preparatorios". Dejando a un lado el problema terminológico (lo de "normativo" aplicado a una clase de contratos es equívoco, pues todos los contratos tienen estructura normativa), observamos que por "contrato normativo" se entiende en la doctrina, aquel que no obliga a contratar, sino que obliga, en caso de contratar, a hacerlo con un determinado contenido. Así, entraría en la categoría de contrato normativo el contrato colectivo de trabajo al que deben sujetarse las contrataciones individuales. Con esto se aprecian las diferencias existentes entre preliminar y contrato normativo: el preliminar es un pactum de contrahendo, que limita tanto la libertad de conclusión (se debe contratar) como la de configuración (se debe contratar de un modo determinado), el normativo en cambio, es un pactum de modo contrahendo que no toca el ámbito de la libertad de conclusión, y sí el de la de configuración (si se cont r a t a , se debe hacerlo de u n modo d e t e r m i n a d o ) . O t r a diferencia entre preliminar y normativo puede encontrarse en la circunstancia de que el primero agota su existencia con la concertación del contrato previsto, en tanto que el se-

§6. El principio de l i b e r t a d y el c o n t r a t o

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gundo pervive apto para regir la conclusión de cualquier otro contrato futuro que entre dentro de sus regulaciones. 6 El pacto de prelación guarda grandes analogías con el preliminar. Así, el pacto de preferencia en la compraventa (arts. 1368, 1392 y ss.) que es un supuesto de otorgamiento de prelación, obliga al comprador en el caso de querer vender la cosa, a concluir el contrato con el vendedor. Tal pareciera que el p a c t o de p r e f e r e n c i a se r e s o l v i e r a en u n preliminar bajo la condición de que el comprador quiera a su turno vender la cosa. Pero la aproximación entre ambas formas contractuales sólo se efectúa en el terreno de la libertad de conclusión (si se decide contratar, debe darse a una persona determinada la oportunidad de ser el cocontratante: art. 1394), pero no en el de la de configuración (si el beneficiario del pacto de prelación quiere contratar, debe aceptar el contenido que se le ha comunicado que un tercero ofrece: art. 1393). Nada impide, naturalmente, que en un mismo convenio se inserten cláusulas preliminares, normativas y de prelación, pero entonces, la valoración de cada una de ellas deberá hacerse de acuerdo con las reglas que les son propias. e) El caso más frecuente es el del preliminar que antecede a un contrato definitivo (preliminar de primer grado), pero no debe descartarse la posibilidad de un preliminar de segundo grado que anteceda a otro preliminar. 7

Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pág. 90. Contra: Alabiso, II contratto preliminare, pág. 51, n. 9. La razón es que no se comprendería la utilidad. Pero, por un lado, nos basta con señalar que siendo el preliminar un negocio jurídico, no puede negarse efectos a la intentio juris negativa a tenor de la cual las partes no lo quieran como preliminar de primer grado sino de segundo. Por el otro, no es difícil encontrar algún caso en que el preliminar de segundo grado sea útil. Para ello basta pensar en los boletos de venta, a los que siendo preliminares de la compraventa (y al mismo tiempo una compraventa —esto es un contrato definitivo— nula) la ley acuerda sin embargo algunos efectos, además del de obligar a la celebración del contrato definitivo: arts. 1185 bis, art. 2355, ley 14.005. Aquí, un preliminar de segundo grado, que no pudiera ser tratado como boleto tendría su razón de ser y su utilidad; que el mismo se encuentre o no permitido, según los casos, es un problema distinto y que no admite una respuesta única; el preliminar de segundo grado será viable cuando con él no se violenten las razones que tuvo en cuenta el legislador para atribuir una regulación especial para el

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§6. El principio de libertad y el contrato

f) El contrato previsto por el preliminar debe estar destinado a regular los intereses de las mismas partes. Con ello, excluimos la situación del mandatario que encargado por ejemplo de vender, está obligado respecto del m a n d a n t e a concluir un contrato; pero se advierte que ese contrato no abarcará los intereses de mandante y mandatario, sino, o los de mandatario y tercero (contratación en nombre propio), o los de mandante y tercero (contratación en nombre ajeno). Decimos "que regulará los intereses de las mismas partes sustanciales" y no "a concluirse entre las mismas partes sustanciales", para dar cabida en la definición al preliminar a favor de tercero, donde quienes deberán concluir el contrato serán promitente y tercero, pero, según la teoría de la estipulación a favor de tercero {infra, §31) satisfaciendo también el interés del estipulante. 2. Preliminares unilaterales y bilaterales El preliminar puede ser unilateral o bilateral, según que una sola de las partes quede obligada a concluir el futuro contrato, o que lo estén ambas. Si dada una promesa de venta, tanto el futuro comprador como el futuro vendedor pueden exigir la concertación de la venta, el preliminar es bilateral; si sólo puede exigirla uno de ellos, el preliminar es unilateral. Pero dado lo equívoco de los calificativos empleados (unilateral, bilateral) conviene detenerse sobre esta distinción, a los fines de puntualizar:

de primer grado. No cabe confundir con el preliminar de segundo grado la cláusula que en un preliminar estatuyera que el mismo debe ser reducido a una forma probatoria, como acontece si en un boleto de venta se dispone que el mismo será reducido a e s c r i t u r a pública conservando su c a r á c t e r de boleto; aquí h a b r í a un preliminar de primer grado con referencia a la compraventa y al mismo tiempo un preliminar de primer grado en relación con el contrato de reproducción (comp.: Fragali, en Commentario sobre el art. 1351, n. 10 a n° 4); para que en la hipótesis contemplada el boleto que obligara a escriturarlo como boleto fuera un preliminar de segundo grado sería preciso que además se estatuyera que antes de la escrituración carecería del valor de boleto, pero con esto se advierte que lo decisivo para caracterizarlo como de segundo grado, es esto último, pues lo mismo acontecería aunque no hubiera obligación de escriturar, sino de prestar el consentimiento en cualquier otra forma.

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a) Sea el preliminar unilateral o bilateral, para concluir el contrato previsto h a r á falta la actividad de ambas partes, y ello, porque lo previsto es un contrato, esto es: un acto jurídico bilateral. Pero sólo en el preliminar bilateral esa actividad será debida por ambas partes; en el preliminar unilateral, en cambio, la actividad del beneficiado será libre, de tal modo que de él dependerá exigir o no la conclusión del contrato. La posición del beneficiario de un p r e l i m i n a r u n i l a t e r a l g u a r d a g r a n s i m i l i t u d con la del d e s t i n a t a r i o de u n a oferta irrevocable por pacto previo (art. 1150, segundo supuesto, infra, §8, IV, 3); pero similitud no es identidad, pues la oferta irrevocable, sea por renuncia (art. 1150, primer supuesto) o por pacto previo, sigue siendo oferta, y sujeta en lo demás al régimen de ésta. Frente a una oferta, basta con la aceptación para concluir el contrato; en cambio, la conclusión del contrato previsto por el preliminar exige nuevas declaraciones de oferta y de aceptación. b) El contrato previsto por el preliminar, es siempre, por su formación, un acto jurídico bilateral, pero por sus efectos puede ser unilateral o bilateral. Aunque el contrato previsto, por sus efectos, sea bilateral, el preliminar puede ser unilateral. En este sentido hemos ejemplificado teniendo en cuenta el contrato de compraventa y puesto de relieve que la promesa de contrahendo puede ser unilateral cuando v.g., sólo el futuro vendedor tiene el derecho de exigir la concertación del contrato definitivo. c) La equivocidad de los términos llega a su punto máximo cuando afirmamos que el contrato que en su función preliminar es unilateral, en su función creditoria puede ser bilateral. El preliminar unilateral surge de un contrato creditoriamente bilateral, cuando estando obligada sólo una de las partes a prestar las declaraciones necesarias para concluir el futuro contrato, la otra se obliga al cumplimiento de una contraprestación de contenido distinto (por ejemplo: a pagar un precio por la prerrqgativa de optar que le concede el preliminar unilateral; a prestar las declaraciones necesarias para concluir un futuro contrato que no sea el tenido en cuenta como objeto de la obligación de la otra parte).

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§6. El principio de libertad y el contrato

3. Ámbito En principio, el prelimimar puede cumplir su función frente a cualquier contrato. A. Esta es la regla, que fluye de los principios contenidos en el art. 1197 C. Civil y que sólo reconoce excepciones para hipótesis limitadas, determinables caso por caso, sea por la existencia de una norma expresa del Código, sea por una construcción en base a los principios que dominan una determinada institución. Así, expresamente el Código niega valor a la promesa de comodato (art. 2256) y a la de mutuo gratuito (art. 2244, primer supuesto), y edificando en base a los principios de la donación cabe negar valor al "boleto" de ésta (infra, §72, VI). Según un sector de nuestra doctrina, carecen de valor los preliminares de contratos solemnes absolutos y los preliminares de contratos reales. 8 Discrepamos: a) Para negar valor al preliminar de un contrato solemne absoluto, se argumenta con el art. 1810. Nosotros entendemos que en el análisis del tema deben mantenerse separados dos problemas: el de la forma y el de la posibilidad del preliminar. Respecto a la forma, podemos concluir, sin vacilar, que no es válido el preliminar de un contrato solemne absoluto que no revista la forma exigida para el contrato definitivo; afirmar su valor sería desembocar en la doctrina formalista identificatoria que rechazamos (infra, §19, III). Pero con ello, todavía no se ha demostrado que no sea posible un preliminar, ya que aún queda por examinar el caso en que estuviera concluido con la misma forma solemne absoluta exigida para el contrato definitivo. La demostración que falta no puede extraerse del art. 1810 aplicable a las donaciones. Al examinar el contrato de donación veremos que carece de valor el preliminar de donación inmobiliaria (infra, §72, VI) por razones que no se encuentran vinculadas al tema de la forma, sino a reglas que se aplican incluso a las donaciones no formales.

8 Mosset Iturraspe, Teoría general del contrato, págs. 60/70 y 144; Etcheverry, Obligaciones y contratos comerciales, pág. 134.

§6. El principio de libertad y el contrato

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b) Para negar valor al preliminar de contrato real se argumenta que Vélez siguió el sistema romanista, apartándose del adoptado por Freitas y la doctrina francesa, según resulta de la comparación entre nuestro art. 1141 y el art. 3905 del Esbogo, y de la lectura de la nota a los arts. 1141/2. Pero, por un lado, la negación para el Derecho romano es demasiado absoluta, al mezclar el tema de la posibilidad con el del vestimentum, pues allí era posible un preliminar revestido de la forma de la stipulatio.9 Por el otro, que Vélez, al inspirarse en el art. 3905 de Freitas, haya tomado su primer párrafo, volcándolo en el art. 1141 y no haya reproducido el segundo párrafo ("Antes de la tradición, la promesa aceptada de entregar o de recibir la cosa sobre la que versare el contrato, forma parte de los contratos consensúales") es una cosa, y otra muy distinta que de la supresión se derive la regla inversa, para lo cual hubiera hecho falta consagrarla. 1 0 B. Ateniéndonos a la norma general del art. 1197 que da una gran relevancia a la autonomía de la voluntad, pensamos —aunque la cuestión haya sido discutida— que:

9 Maynz, Cours, §318, nota 3; Windscheid, Pandette, §370, texto y nota 18; Troplong, Du prét, n9 6. 10 Esto de querer convertir a Freitas en nuestro legislador, ya por coincidencia de textos, ya por oposición, tiene sus peligros. Obsérvese que Freitas, después de haber validado genéricamente a los preliminares (art. 3905) los niega para el mutuo gratuito (art. 2226), el comodato (art. 2569) y el depósito voluntario civil (art. 2629), disposiciones que se explican porque son excepciones a la regla. Para quienes, entre nosotros, crean que la regla es la inversa de Freitas, habrá que explicar las paralelas sobre el mutuo gratuito y el comodato (arts. 2244 y 2256) como confirmaciones de la regla, pero en este argumentar todo al revés de Freitas, concédasenos que si por suprimir Vélez el segundo párrafo del art. 3905 quiso lo inverso de Freitas, entonces, por suprimir el art. 2629 quiso lo inverso de éste y desembocaremos así en un laberinto de inversiones. Véase lo que en sus lugares diremos sobre el mutuo (infra, §145, IX), el comodato (infra, §122, V) y el depósito (infra, §133, IV, 1). En cuanto a la nota a los arts. 114172, dejando a un lado el que las notas no son ley, cabe recordar que si nos ofrece lo que estimáramos una adecuada explicación de la razón de subsistencia de la categoría de los contratos reales (supra, §5, VI, 3) no corresponde extraer de ella un principio contrario al de la regla del art. 974. Si para el formalismo romano era posible un preliminar (lo dicho en nota anterior) debe serlo también para nuestro sistema, pero no habiendo una forma ómnibus al modo de la stipulatio romana, los preliminares de contratos reales (en cuanto son admitidos) se satisfacen con el principio de libertad de formas.

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§6. El principio de libertad y el contrato

a) Son posibles la promesa de prenda y la de hipoteca, en la hipótesis de que sea posible la promesa principal a la que accedan: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Esto ha sido negado, pero ya es un índice el que constituya una operación corriente de la vida la promesa de venta inmobiliaria con garantía hipotecaria, y sería extraño que un derecho relativamente débil como el de hipoteca, resultara por esta vía más protegido que el de dominio. b) Es posible la promesa de un contrato extintivo. Sin ir a hipótesis de gabinete, en nuestro Derecho tenemos un ejemplo que dimana de la combinación de los arts. 1184, inciso 11, y 1185, pues un pago que debiendo ser hecho en escritura pública, lo fuera en instrumento privado, daría derecho al solvens para exigir la escrituración. 4. Utilidad, posibilidad y valor Se ha dicho del contrato preliminar que no es útil, y que psicológicamente resulta imposible la finalidad que persigue. Ello ha llevado, ora a negarle valor, ora a asimilarlo al contrato previsto. a) Comencemos por ver si el contrato preliminar es útil. P a r a concluir afirmativamente nos basta señalar algunos casos en que su utilidad aparece manifiesta en nuestro Derecho. Por ejemplo: cuando la ley impone la forma notarial y las partes no se encuentran en estado inmediato de llenarla (art. 1185); cuando la ley exige que la contratación verse sobre bienes propios (así en el art. 1329), y no sea posible la contratación definitiva por revestir los bienes el carácter de ajenos; cuando una de las partes esté decidida a celebrar una operación definitiva, pero la otra tenga todavía sus dudas, y quiera, sin embargo, asegurarse la posibilidad, b) Si el fin perseguido por el contrato preliminar fuera obligar a alguien a querer, psicológicamente hablando, desde luego que perseguiría un imposible, en cuanto por querer entendiéramos la pureza absoluta del mismo y su insustituibilidad. Pero con este criterio, no sólo sería imposible el preliminar, sino cualquier contrato que persiguiera un facere (locación de servicios, mandato, etc.). De allí que la cuestión en realidad se diluye en esta otra que más adelante

§6. El principio de libertad y el contrato

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examinaremos: si el incumplimiento del preliminar debe dar lugar a la sustitución de la actividad del deudor o a la indemnización de daños y perjuicios. c) A quienes en el plano doctrinario niegan por las razones antedichas valor al preliminar se contraponen los que se lo acuerdan tan grande que lo asimilan al contrato definitivo. En esto último, a nuestro juicio, existe también un error. Lo típico de los negocios jurídicos es que los efectos se producen porque los quieren las partes; de allí el indiscutible valor que presenta la voluntad jurídica negativa. Si las partes manifiestan no querer el contrato definitivo, ¿por qué ha de irse más allá? Admitimos que el legislador pueda prohibir los preliminares, pero no que estatuya que cuando las partes han querido inequívocamente un preliminar, deban ser tratadas como si hubieran querido un contrato definitivo. Esto nos suena a una irritante intromisión y tiranía. 1 1 Naturalmente que para saber si las partes han querido un preliminar o un contrato definitivo, es preciso una previa labor interpretativa atendiendo al contexto y a las circunstancias (infra, §25). Aisladas del contexto y de las circunstancias, las palabras nada dicen. d) Viva es la disputa respecto a la forma que debe revestir el contrato preliminar. Sostienen unos que debe tener la misma del contrato definitivo, y admiten otros que escapa a las reglas sobre la de éste. 1 2 En el sistema de nuestro Derecho, las formas pueden ser ad solemnitatem absolutas, ad solemnitatem relativas, y ad probationem {infra, §19). Cuando para el contrato definitivo se prevé una forma ad solemnitatem absoluta, es inválido el preliminar desprovisto de esta forma; sostener lo contrario sería permitir que las partes, por un rodeo, eludieran la enérgica previsión de la ley, la que para un caso particular

11 En el Código Napoleón existe la regla "la promesa de venta vale venta", cara a un sector de nuestra doctrina. Ello no impide que un sector de la doctrina gala distinga entre la promesa "recíproca" de venta y el contrato definitivo: GhestinDesché, La vente, núms. 158 y sigts. 12 El Código Civil italiano, en el art. 1351 ha zanjado la disputa exigiendo la misma forma.

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§6. El principio de libertad y el contrato

se ha pronunciado: art. 1810. Cuando la forma es ad solemnitatem relativa, ningún inconveniente existe en que el preliminar esté destituido de ella, y su función primordial será en este caso obligar a llenar la forma: art. 1185. En cuanto a la forma ad probationem, se aplican las reglas generales, y si el valor del preliminar pasa de la tasa de ley debe hacerse por escrito (art. 1193) lo que, en buenos términos, significa que hoy, ante la pérdida de valor del signo monetario empleado por el Código (infra, §26), de hecho tendrá que hacerse por escrito. e) Admitida la existencia del preliminar como figura autónoma, queda por determinar cuáles son sus efectos. El preliminar, hemos dicho, obliga a contratar, esto es, obliga a prestar la declaración necesaria para que el contrato se forme. Pero, ¿qué ocurre en caso de incumplimiento? Quieren unos que en caso de incumplimiento, la voluntad del obligado sea sustituida por la del juez, y sostienen otros que siendo la voluntad incoercible, el preliminar se resuelve en indemnización de daños y perjuicios. 13 Al examinar el tema del art. 1185 (infra, §20, II) tendremos oportunidad de señalar que, a nuestro entender, mientras el cumplimiento del preliminar sea posible, por obra de un tercero, procede la actividad sustitutiva como regla general. Por excepción, al regular la promesa de mutuo oneroso, el Código sólo estatuye la sanción de indemnización.

Alabiso, II contratto preliminare, págs. 16 y 74.

C a p í t u l o II: L a a c c i ó n d e c o n t r a t a r

§7. El c o n s e n t i m i e n t o I. Naturaleza

jurídica

¿Qué es el consentimiento, y cuál es su naturaleza jurídica? 1. El problema terminológico Es necesario previamente ponerse de acuerdo para determinar cuál es el significado que la ley y la doctrina dan a la palabra "consentimiento". Sin ello, sería inútil entrar a inquirir sobre la naturaleza jurídica, pues nos introduciríamos en una verdadera torre de Babel, y como hablaríamos de cosas distintas, les asignaríamos también naturaleza diferente. Ahora bien, en la determinación del significado de la palabra "consentimiento", hay dos problemas: a) En las acciones voluntarias podemos distinguir dos momentos. En el primero, la voluntad se ha formado internamente, anímicamente; en el segundo, la voluntad se ha exteriorizado. Podemos entonces distinguir entre voluntad interna y exteriorización de la voluntad, o para ser más breves, entre voluntad y exteriorización. Esas dos etapas se dan también en la acción de contratar (art. 913). He aquí que con la palabra "consentimiento" puede hacerse referencia sólo a la voluntad, sólo a la exteriorización, o a ambas conjuntamente. Cuando la ley, por ejemplo dice que el consentimiento se "manifiesta" (así en los arts. 1145 y 1147), emplea un giro tal que es apto para inducir que por "consentimiento" se entiende sólo la voluntad interna; lo mismo acontece cuando habla de "vicios" del consentimiento (art. 1157). Pero nosotros preferimos llamar "consentimiento" a la suma de voluntad y exteriorización, y por ello habla-

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§7. El consentimiento

remos más adelante en este parágrafo, de un "lado" interno y de un "lado" externo. b) La acción de contratar tiene la particularidad de que sólo se obtiene el resultado querido (un contrato) si se da lá colaboración de ambas partes. Por eso es un acto jurídico bilateral. Supongamos (para simplificar el problema) que la pregunta que hicimos anteriormente la hubiéramos contestado diciendo que se califica de "consentimiento" únicamente a la voluntad interna. He aquí que Cayo y Ticio contratan; se plantea el problema de saber si deberemos llamar entonces "consentimiento" a la voluntad interna de Cayo, y "consentimiento" a la voluntad interna de Ticio, o deberemos reserv a r el n o m b r e p a r a d e s i g n a r la c o m u n i d a d de a m b a s voluntades. Si optamos por esta segunda dirección deberemos llamar "consentimiento" a la suma de ambas voluntades; si en cambio elegimos la primera, daremos tal nombre a la voluntad de cada contratante, pero en la inteligencia de que por su particular contenido, es una voluntad destinada a integrarse con otra, pues no llamaríamos "consentimiento", v.g., a la voluntad del testador. Todavía (tanta es la ambigüedad de la palabra), es posible que con el término no se designe ni siquiera cada una de las voluntades, sino la de una sola de las partes contractuales. Así por ejemplo, el art. 1144 que prescribe que "El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra", literalmente leído diría dos cosas: primero, que se llama "consentimiento" a la voluntad interna, pues se supone que él existe antes de manifestarse; y segundo, que sólo se da el nombre de tal a la voluntad interna del ofertante, pues se exige que el mismo sea aceptado por la otra parte. Nosotros, que a la pregunta formulada sub a) hemos contestado que llamaremos "consentimiento" a la suma de voluntad y exteriorización (lado interno y lado externo), a ésta que se formula sub b) decimos que con la palabra aludiremos a la coincidencia de las voluntades y exteriorizaciones de ambas partes, y no a la de cada una. Realizaremos, por así decirlo, una doble suma: sumaremos el lado interno y el lado externo y sumaremos las voluntades (interna y exter-

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na) de todos los contratantes. Para designar los factores que forman la segunda suma, hablaremos de los "extremos" del consentimiento, y aludiremos así a la oferta y a la aceptación, al ofertar y al aceptar. Debemos observar que la palabra "consentimiento" es utilizada todavía en otro sentido, para aludir a voluntades que no son integradoras de un contrato, pero de las que depende la eficacia de un acto. El término aparece, entonces, empleado como sinónimo de "asentimiento" 1 y en lo que toca a la materia que nos ocupa, podemos prescindir de él. 2. Nuestra opinión Verificadas esas aclaraciones terminológicas, estamos en condiciones de contestar a la pregunta sobre la naturaleza jurídica del consentimiento. Para nosotros, decidir si el consentimiento es un fenómeno unilateral o bilateral, depende de lo que denominemos como tal. Como por consentimiento hemos entendido la suma de las voluntades (internas y externas) de las partes, diremos que es un fenómeno bilateral. II. Las tratativas

previas

No cabe confundir las t r a t a t i v a s contractuales previas con las expresiones idóneas para concluir un contrato (con las cuales en el lenguaje de la ley el consentimiento se "manifiesta": art. 1144), únicas integrativas de una oferta y de una aceptación. 1. Concepto El concepto de tratativas previas (pourparlers) se determina en forma negativa. Son tales (tractatus) todas las exteriorizaciones inidóneas para concluir un contrato y que, sin embargo, tienen por fin llegar a un contrato.

1

Sobre los sentidos del vocablo: Colagrosso, Teoría general, n9 87; Salvat, Fuentes, n- 38; Colin et Capitant, Cours, II, pág. 269.

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Inidóneas, porque si fueran idóneas, estaríamos ya frente a la oferta y a la aceptación. Decimos "que tienen por fin llegar a u n contrato", para marcar el sentido de las mismas y distinguirlas de otras exteriorizaciones (en broma, con fines ejemplificativos, estadísticos, etc.), teniendo en cuenta que con las tratativas los intervinientes buscan elaborar un proyecto de contrato, de tal modo que, recogiéndolo uno de ellos en una oferta, pueda ser aceptado por el otro. 2. La minuta A medida de que los intervinientes se van poniendo de acuerdo sobre los distintos puntos del contrato, pueden ir volcándolos por escrito, dando nacimiento a lo que se conoce con el nombre de "minuta" (punktation) ? La minuta no pasa de ser la prueba de la existencia de tratativas, y no pierde ese carácter por el solo hecho de encontrarse firmada, mientras ello resulte de su contexto, ya porque el mismo sea incompleto en sus cláusulas esenciales, ya porque deje librada a futuras conversaciones la determinación de cláusulas accesorias, o porque aun siendo plenamente completa en cuanto a ellas, así lo declare, supeditando v.g. la conclusión del contrato a una forma determinada con la cláusula de no valer sin ella (doctrina del art. 1186). 3. El proceso contractual Cronológicamente, las tratativas son anteriores a la oferta, aunque, desde luego, no constituyen un paso necesario, y puede prescindirse de ellas. Hasta que las partes alcanzan el fin empírico, pueden mediar una o más operaciones susceptibles de concentración. Así: a) Las primeras operaciones son las que constituyen las tratativas. b) Siguen luego la oferta y la aceptación que integran el contrato obligatorio. Pero es posible que las mismas se den sólo para la conclusión de un contrato preliminar.

Sobre la punktation:

Carrara, La formazione dei contratti, págs. 16/24.

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c) En el caso últimamente señalado, queda prevista la celebración del contrato obligatorio definitivo. d) El proceso culminará con el cumplimiento, como acto distinto de los anteriores. Pero del mismo modo que las dos p r i m e r a s e t a p a s {pourparlers y contrato preliminar) son prescindibles, así también puede acontecer que las dos últimas se fusionen, ya total, ya parcialmente, lo que acontece en los contratos manuales. 4. Responsabilidad precontractual Las tratativas dan lugar a responsabilidad precontractual (infra, §18, V, 4). III. Los dos extremos y los dos lados del

consentimiento

Distingamos: 1. Los dos extremos: oferta y aceptación El consentimiento se forma con la oferta y la aceptación. La oferta es la manifestación de quien (ofertante, oferente, proponente) toma la iniciativa en forma idónea para concluir un contrato. En la stipulatio romana, la oferta necesariamente debía partir de quien quería llegar a ser acreedor. En los contratos creditorios del Derecho moderno, no es así; de allí que la oferta puede envolver sólo una estipulación (declaración de quien persigue crear un crédito a su favor), o sólo u n a promesa (declaración de quien quiere crear una deuda a su cargo), o al mismo tiempo una estipulación y una promesa (como en los contratos creditorios sinalagmáticos). 3 La aceptación es la última declaración de voluntad, congruente con la oferta, como una respuesta a ella. A la estipulación del ofertante, corresponde la promesa del aceptante, a la promesa de aquél, la estipulación de éste, y a la estipulación-promesa, la promesa-estipulación.

3

Giorgi, Teoría de las obligaciones, III, pág. 140 y sigts.

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§7. El consentimiento

2. Los dos lados: voluntad interna y exteriorización Todo negociar jurídico (y por ende, el ofertar y el aceptar, y el contratar juzgado como un todo) presenta dos lados: el interno y el externo. El Código trae ciertas reglas que son en realidad reiteración de principios comunes a todos los actos jurídicos. Sistematizándolas y sintetizando, podemos decir: a) La voluntad debe exteriorizarse (art. 913) con una forma (lato sensu, o forma "esencial") cuya elección queda lib r a d a a las p a r t e s , pues sólo por excepción el Derecho impone una forma "legal" (arts. 916 y 974), y aun entonces la solemnidad en las formas, no implica necesariamente sacramentalidad en las fórmulas (en una escritura pública, salvadas las formas, se eligen libremente las palabras). b) La voluntad debe ser sana. Las reglas generales sobre vicios de la voluntad se aplican a los contratos (art. 1157) correspondiendo la acción para anularlos a quien los ha sufrido (art. 1158, donde la ley incurre en u n doble error: a') llamar "vicios" a la simulación y al fraude, b') suponer que el autor de la simulación no puede demandar su declaración: art. 959). IV. Formas de

exteriorización

Las maneras de exteriorizarse la voluntad son susceptibles de una clasificación, pero los autores no se han puesto de acuerdo, ni sobre el número de especies, ni sobre la terminología, ni sobre el criterio. Provisoriamente podemos partir de la existencia de cuatro especies, con cargo de examinar, luego, si cada una de ellas presenta una real autonomía conceptual: declaraciones e x p r e s a s , t á c i t a s , por el silencio, y presumidas por la ley. Por razones expositivas, trataremos sobre ellas en el orden inverso al de la enumeración. 1. Manifestaciones presuntas y ficticias Las manifestaciones inducidas por una presunción de la ley (arts. 915 y 920), reciben el nombre de presuntas o ficticias. Se trata de situaciones a las cuales la determinación de la ley da un cierto significado, como acontece en las hipó-

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tesis de los arts. 878, 1622 y 1097. A veces la inducción de la ley admite prueba en contrario, y entonces parece más propio hablar de manifestación presunta; otras se t r a t a de una presunción iuris et de iure, y cabe hablar de declaraciones ficticias o fingidas. 4 Se ha preguntado si esta categoría tiene verdadero carácter autónomo, o debe subsumirse en las de expresa y tácita. 5 Quienes se pronuncian por lo primero, razonan: tanto en la expresa como en la tácita existe una voluntad real; aquí, en cambio, el Derecho da por sentada una voluntad, aunque de hecho no exista. Aparte de que el argumento no parece apropiado para las presuntas (donde si se admite la prueba en contrario es porque se parte de una real voluntad) en general nos parece especioso. ¿Qué diferencia h a y en que un comportamiento tenga según los convencionalismos sociales un determinado significado, y que lo reciba según la ley? La palabra "vendo" significa vender según los convencionalismos sociales sobre las comunicaciones lingüísticas, y la expresión "renuncio a la acción civil" significa también "renuncio a la acción criminal" según la determinación del art. 1097. Sólo parece haber una diferencia de fuentes en punto a la fijación del significado lingüístico... Pero si se afina más el razonamiento, se verá que siempre la ley interviene p a r a fijar el sentido de los vocablos: vender, en Francia equivale a transmitir (inter partes) la propiedad, mientras que entre nosotros (prescindiendo del problema de la escritura en m a t e r i a inmobiliaria) significa obligarse a transmitir. A ello cabe añadir que en las declaraciones hay ciertos contenidos que son añadidos por la ley, ya imperativa, ya supletoriamente, para concluir que es muy amplia y constante la intervención de la ley en la fijación del significado de los comportamientos.

Para el variado empleo de los términos presumptus y fictas, Savigny, Sistema, CXXXIII, n. a. 5 Llambías, Parte General, n° 1056, la considera una subespecie de la tácita, ídem: Salvat, Parte General, rr 1590.

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Considerar a las declaraciones presuntas y ficticias como reales, trae la consecuencia de la aplicabilidad a aquéllas de las reglas relativas a éstas en punto a capacidad, vicios, etc. Podrá así, v.g., demostrarse que no se quiso la conducta a la cual la ley otorga un determinado significado. No deben confundirse los casos en que el precepto de la ley fija el significado de una conducta cumpliendo la misión de un diccionario legal, con aquellos otros en que en realidad se desentiende de todo significado y establece un efecto. Así, v.g., en la hipótesis del art. 1151 no se trata de que el silencio frente a la oferta valga rechazo (que pudiera ser impugnado v.g. por violencia) sino simplemente de que ha vencido el término de vigencia de la oferta, y ya no es posible una aceptación. 6 2. El silencio Según la ley, el silencio vale en algunos casos como declaración de voluntad (art. 919). Hay autores que subsumen el silencio dentro de la declaración tácita, tratándolo como un caso de ésta, 7 quienes ven en él precisamente la única hipótesis de declaración tácita, 8 quienes lo t r a t a n bajo la teoría de las declaraciones p r e s u n t a s 9 y quienes lo miran como una categoría aparte 1 " sin perjuicio de que algunos afirmen que puede constituir una manifestación expresa. 1 1 A nuestro entender, para determinar lo que es el silencio, conviene partir de una fórmula de tipo algebraico propuesta por Perozzi. 12 Toda declaración de voluntad consiste en un comportamiento que se interpreta conforme a las circunstancias. Si designamos con x al significado de la declaración,

6 Comp.: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, §144, IV, 3; Von Tuhr, Teoría, §61, 425. 7 Llambías, Parte General, n 1056; Salvat, Parte general, n" 1590. 8 Borda, Parte General, n° 820. 9 Para algunos casos: Savigny, Sistema, CXXXIII. 10 Messineo, Manual, §37, 4 bis; Comp.: Stolfi, Teoría del negocio jurídico, §51. 11 Comp.: Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, n9 50, a. 12 II silenzio nella conclusione dei contratti, en Riv. di Diritto Comercióle, 1906 I, pág. 509 y sigts.

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con a al comportamiento, y con b a las circunstancias, podemos afirmar que x - a + b. Ahora bien, de acuerdo con la ley económica del mínimo esfuerzo, resulta evidente que (salvo casos de desusada locuacidad) nadie habla más de lo necesario según las circunstancias, por lo que, cuanto mayor sea la entidad de b, menor será, en la práctica, la de a. Supongamos que se trate de la venta de un artículo que está a la vista: el cliente que haga la oferta, no describirá todo el objeto con todas sus características (marca, tamaño, peso, etc.) y todavía el vendedor al aceptar será más parco, porque no repetirá todo el contenido de la oferta, ya que un simple "sí" o "acepto", bastará para cerrar el contrato. Esto nos conduce a la siguiente conclusión: si por silencio se entiende no hablar, siempre hay algo silenciado en toda contratación y que las circunstancias suplen; ese algo silenciado en el sentido físico de no hablar (no moverse, no hacer ningún gesto, permanecer en la actitud anterior), puede llegar a un grado máximo cuando las circunstancias así lo autorizan. He aquí que un transeúnte se detiene frente a un quiosco de venta de diarios, y ante la mirada del vendedor, elige un periódico, deja el importe, y se retira; aunque el vendedor permanezca impávido, sin mover un músculo de sus facciones, ¿se dudará de que ha expresado su voluntad de un modo tan claro como si hubiera pronunciado un largo discurso? Juzgado el caso a la luz del art. 919, podría decirse que aquí el silencio cobra valor en atención a que se da una de las hipótesis mentadas en el texto, computando la invitatio ad offerendum que implica tener un quiosco, como una "declaración precedente". Pero podemos prescindir incluso de este antecedente: si alguien, fatigado en la marcha, se sienta en el umbral de una casa y deja su diario sobre él, un transeúnte que, confundiéndolo con un vendedor procediera en consecuencia, se colocaría exactamente en la misma situación del que levanta un diario de un quiosco; en tal hipótesis, si el sentado en el umbral permanece impasible, acepta, sin que pueda afirmarse que hubiera realizado una declaración precedente que lo pusiera en la obligación de expedirse a tenor del art. 919. Para decidirnos en este sentido, a falta del art.

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919 nos basta con el art. 1146 in fine, porque el comportamiento pasivo tiene el mismo valor que el activo en el sentido de que uno y otro se interpretan según las circunstancias. 13 Ello conduce a las siguientes conclusiones: a) A veces el silencio tiene el valor de declaración expresa, lo que acontece cuando por convención previa interpartes se ha establecido que tenga una significación determinada. b) Las más, asume el valor de una declaración tácita: art. 1146. c) Para quienes forman con las presuntas y las ficticias una categoría aparte, el silencio puede también a veces, entrar en ésta: art. 919. Obsérvese finalmente que, si el proponente al formular su oferta hace presente que tomará el silencio de la otra como aceptación, ello no implicará que el comportamiento pasivo del destinatario tenga ese efecto; no es la voluntad de una parte lo que confiere sentido al comportamiento de la otra, sino las circunstancias. Lo más que un proponente puede hacer es aclarar que no tendrá como aceptación la que se manifieste en ciertas formas, o exigir una determinada (que puede ser incluso el silencio), pero que en el hecho haya habido o no aceptación es algo que se decide conforme a los principios enunciados, es decir, atendiendo a las circunstancias. En otros términos, si un proponente dice "sólo admitiré una aceptación por escrito", es necesario que haya un escrito, pero no porque haya un escrito existirá siempre u n a aceptación, pues éste puede contener un rechazo, o una contraoferta, etc.; del mismo modo, propuesta como única forma de aceptación el silencio, no porque haya un silencio existirá una aceptación. 3. Declaraciones expresas y tácitas Excluidas como formas autónomas las declaraciones presuntas, ficticias, y el silencio, queda a examinar la distin-

Spota, Parte General, Hechos y actos jurídicos, n9 1818, argumenta con los arts. 1145, 1146 y 918, para concluir que cabe tener siempre presentes las circunstancias.

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ción entre expresas y tácitas. Sobre el punto, existen diversos criterios con múltiples variantes que fundamentalmente pueden reunirse en tres grupos: a) Para la tesis objetiva, es expresa la declaración hecha "con medios cuyo sentido ha sido fijado de manera general, sea por los usos, sea por la ley, o aun por la convención de las partes", y tácita la que consiste en un "comportamiento que no tiene sentido preciso sino vinculado con otras circunstancias de la causa". 1 4 Después de los desarrollos verificados a propósito de la fórmula de Perozzi, se comprenderá que para nosotros este criterio sólo resultaría admisible con múltiples reservas. En efecto, "hablar", que constituiría el modo por excelencia de la declaración expresa, es también un comportamiento que se interpreta según las circunstancias, por lo que no puede residir en esto una nota típica de la declaración tácita, sino en el sentido muy relativo de que en la fórmula x = a + b, el factor b tiene una cierta intensidad. Según esto, habría una declaración expresa cuando b tuviera una mínima intensidad, y tácita cuando la intensidad fuera máxima. Pero natur a l m e n t e , e n t r e el m í n i m o y el m á x i m o e x i s t e u n a multiplicidad de grados intermedios, que obligan a preguntarse: ¿dónde termina el ámbito de la expresa y comienza el de la tácita? 1 5 b) Para la tesis subjetiva, es expresa la declaración que tiene por fin directo e inmediato hacer conocer la voluntad, y tácita la que persiguiendo otro fin inmediato, accesoriamente la hace conocer. De allí que, reemplazando la terminología clásica, se hable en estos casos también de declaraciones inmediatas o directas y mediatas o indirectas. 1 6 En la práctica, tanto la tesis objetiva como la subjetiva, especialmente en virtud de las atenuaciones que se verifi-

14

Rieg, Le role de la volante, n9 30. En este sentido, es consecuente con su punto de partida objetivista, Borda, en Parte General, n9 820 al limitar al silencio, el campo de acción de las declaraciones tácitas. Recuérdese, sin embargo, que para nosotros el silencio puede ser declaración expresa. 16 Enneccerus-Nipperdey, Parte General, §144, II. 15

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can, conducen a idéntico resultado. Sin embargo, tomadas en sus formas puras, pueden no coincidir. Por ejemplo, si suponemos una actuación por un representante sin poder de representación, es posible que advenga una ratificación, ya expresa, ya tácita; si el dominus dice "ratifico", es evidente que juzgada la cuestión a la luz de cualquiera de las dos tesis, media una ratificación expresa; ahora, si en el curso de un proceso el dominus se apersona y pide que la causa se abra a prueba, estaría ratificando en forma expresa según la tesis objetiva (porque emplea palabras) y en forma tácita según la subjetiva (porque aun utilizando palabras, ellas no tienen por fin directo expresar una voluntad de ratificación). A la tesis subjetiva se le ha formulado un reproche: nos dice cuándo una declaración es expresa y cuándo tácita, pero no nos proporciona un criterio seguro para pronunciarnos por una u otra, porque, en la práctica, en muchos casos resulta difícil determinar cuándo una finalidad es directa y cuándo indirecta. 1 7 c) Nosotros nos pronunciamos por una tesis intermedia. P a r a que haya u n a declaración expresa es necesario que concurran dos requisitos: 1 8 El primero, lo tomamos de la tesis objetiva. Es preciso que se emplee el lenguaje, entendida esta palabra en un sentido muy amplio y comprensivo por ende, del hablado, del escrito y del mímico. Cuándo hay un lenguaje, y cuándo un simple ruido, garabato, o nada más que un simple movimiento, lo determina el convencionalismo social, pero también puede ser fijado por acuerdo previo de ambas partes que den valor a palabras como "abracadabra" 1 9 o convengan que un "sí" valdrá por "no" (lenguaje en clave, cifrado), y se comprende que bajo este aspecto pueden también convenir que la falta de respuesta a una oferta tenga el valor de aceptación, con lo que convierten al silencio en lenguaje significante y medio idóneo de manifestación expresa.

Stolfi, Teoría del negocio jurídico, §50. Rieg, Le role de la volonté, n 9 31. Comp.: Ross, Sobre el derecho y la justicia, pág. 215.

§7. El consentimiento

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El segundo, lo tomamos de la tesis subjetiva. Es necesario que además de utilizarse el lenguaje, la declaración tenga por finalidad la directa expresión de la voluntad. Al imponer esta exigencia damos una pauta que evita la relatividad de la tesis objetiva; por otra parte, desde que suponemos empleado el lenguaje, no se presenta la incertidumbre de la tesis subjetiva, pues en este tipo de comportamiento no hay u n a dificultad insuperable en fijar el sentido principal y directo. V. La intentio

juris

El actuar de las partes debe tener un sentido normativo, persiguiéndose a través del contrato una finalidad jurídica consistente en crear, modificar, transferir o extinguir derechos y deberes. Esto surge de la consideración de que el contrato es una especie de negocio jurídico. 1. Declaraciones de conocimiento, de sentimiento y de voluntad Según u n a difundida concepción civilista cuyas bases psicológicas no corresponde examinar aquí, en los actos voluntarios se expresa, ya un conocimiento, ya un sentimiento, ya una voluntad. En los dos primeros casos existe la simple exteriorización de un estado anímico interno, como acontece con la deposición de un testigo (declaración de conocimiento), y con el perdón del ofendido (declaración de sentimiento). En el tercer caso, el sujeto actuante persigue algo más, pues busca u n a modificación del mundo exterior apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tres verbos que traducirían tales estados. Y según el sistema de nuestro Derecho, los actos voluntarios lícitos se subdividen en simples actos y en actos jurídicos (negocios jurídicos). Combinando ambas clasificaciones, podemos incluir las manifestaciones de conocimiento y las de sentimiento dentro del concepto de simple acto. Pero cuando se enfrenta el esquema de las exteriorizaciones de voluntad, se advierte que unas

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§7. El consentimiento

engruesan el grupo de los simples actos, mientras que otras constituyen, por sí solas, la especie de los actos jurídicos. Es al encarar este último esquema que se presenta con caracteres críticos el problema de la distinción entre los simples actos y los negocios jurídicos. Partiendo de la base de que en ambos casos se quiere algo, se advierte que la distinción, si existe, sólo puede ser establecida teniendo en cuenta el objeto del querer, es decir, la clase de modificación apetecida por la voluntad. Nosotros participamos de la corriente que afirma que en los simples actos el querer persigue una finalidad práctica, económica social, una modificación en el mundo de la naturaleza, mientras que en los actos jurídicos va en pos de una modificación jurídica que se actúa en el mundo de los valores. En otros términos, en los simples actos sólo hay una intención empírica, m i e n t r a s que en los actos jurídicos se presenta una intención jurídica. Al sostener que el negocio jurídico (y el contrato como una especie de él) supone una intentio juris, lo hacemos con dos importantes observaciones: a) Además de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene una intención empírica. El comprador, v.g.: no sólo quiere obtener el crédito, y por su realización posterior el derecho de dominio sobre la cosa (intentio juris dirigida al fin jurídico inmediato y al mediato: infra, §22, III), sino que fundamentalmente persigue la cosa misma, como un bien de la vida que precisa. En otros términos: quiere la modificación jurídica como un medio para obtener la modificación práctica. b) De la intentio juris puede hablarse tanto en sentido subjetivo como objetivo. En la primera dirección se hace referencia a la que reside en la psiquis del sujeto; en la segunda, a la que revelan los medios exteriorizantes empleados. Lo preponderante es el segundo aspecto, conforme a la teoría de la declaración que en su lugar expondremos {infra, §17, VI). 2. Doctrina de la intención empírica Un cierto sector de la doctrina sostiene que carece de sentido exigir una intentio juris y, que hacerlo, implica caer en una construcción artificiosa.

§7. El consentimiento

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Los antagonistas de la ¿ntentio juris ponen de relieve que para querer algo (y por lo tanto para querer una modificación jurídica) es preciso conocerlo y habérselo representado. Con ese punto de partida, aducen: a) No cabe hablar de intentio juris en los casos de ignorancia del Derecho, por falta de conocimiento del efecto que se produce. Si esa intención fuera esencial para la idea de contrato, h a b r í a que concluir que el negocio es inválido cuando ella falta. Pero otra cosa contesta la legislación, que generalmente se despreocupa de la ignorancia del Derecho (arts. 20 y 923), poniéndose en tales disposiciones de manifiesto que lo que en definitiva interesa es la intención que apunta a los efectos prácticos, ya que los defectos en esta última sí son invocables a título de error de hecho. b) La falta de intentio juris no sólo es observable en el rústico ignorante del Derecho, sino que incluso ello acontece en el hombre culto, cuando se trata de todas esas múltiples pequeñas operaciones de la vida cotidiana que se cumplen sin meditar en las consecuencias de orden jurídico, sin reflexionar que se está contratando (comprar un diario, prestar un libro, subir a un ómnibus). En estos casos, pudo haberse querido, pues hay el conocimiento genérico de lo que es la venta, el comodato, el transporte, pero de hecho no se ha querido, por falta de representación del resultado pues nadie se pone a pensar en ello, reflexionando sobre los efectos jurídicos. Tan extraña actitud sólo la tendría un jurista, e incluso de éste puede predicarse lo que del filósofo, que nadie lo es las veinticuatro horas del día. Cuando alguien se sienta a la mesa de un restaurante, no se pone a pensar en el haz de derechos y deberes a los que se incorpora. 3. Tesis de la intentio juris Pese a las críticas, nosotros somos partidarios de la teoría de la intentio juris: a) Desde el punto de vista de lo que la ley es, tal pronunciamiento nos parece ineludible. El Código ha distinguido entre los simples actos (art. 899) y los actos jurídicos (art. 944). En los primeros, los efectos jurídicos son impuestos por la ley que toma en consideración

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§7. El consentimiento

los efectos prácticos perseguidos; en los segundos los efectos jurídicos se imputan a la voluntad del sujeto (o de los sujetos, si se trata de actos bilaterales). Si se prescinde de esta distinción, y se afirma que en los dos casos los efectos jurídicos se presentan por la sola voluntad de la ley, se renuncia a toda distinción entre ambas categorías. En particular, el contrato quedaría reducido a simple supuesto de hecho (supra, §1, IV). b) Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, nos parece que no hay razones de peso para rechazar la doctrina de la intentio juris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad del error de Derecho, o no la admite. Si lo primero, es evidente que ya no se podrán esgrimir los ejemplos de ignorancia para probar que no es precisa la intentio juris, pues precisamente cuando ella falte, el negocio será anulable. Es verdad que, todavía dentro de este sistema posible, podrían distinguirse casos en que el error de Derecho sea excusable, y otros en que no lo sea. Pero ni siquiera argumentando con las hipótesis en que no lo sea podría decirse que no hace falta la intentio juris, pues con ese razonamiento habría que afirmar que tampoco hace falta la intención empírica en la hipótesis en que el error de hecho sea inexcusable. Lo que acontecería es que en tales casos el Derecho se negaría a ver la falta de intención interna, bastando con todos los supuestos en que el error fuera excusable, para afirmar que la existencia de la intentio constituye un requisito del acto. Si lo segundo (hipótesis de un sistema que no admita nunca la alegabilidad del error del Derecho), todo lo que podrá decirse es que se despreocupa de la existencia de una intentio juris en sentido subjetivo. Pero de allí no debe concluirse que prescinde de una en sentido objetivo. No interesará que efectivamente haya sido querido, pero sí que haya sido declarado como querido. Nosotros, que en su lugar nos manifestaremos a favor de una preponderancia de la declaración de la voluntad (infra, §17, VI), nos contentamos con que la intención de los efectos jurídicos aparezca en el acto. El Derecho toma las palabras del lenguaje cotidiano, y en él ellas tienen una cierta significación. Razonablemente pro-

§7. El consentimiento

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cede cuando sin admitir prueba en contrario presume que han sido empleadas con dicha significación. Es verdad que en la práctica pronunciamos innúmeras palabras sin verificar u n a prolongada reflexión antes de hacerlo, del mismo modo que caminamos sin reflexionar meditadamente sobre cada paso que damos. Pero no por ello se dirá que no hemos tenido la "intención" de pronunciar la palabra, o de dar el paso que dimos, que no hemos tenido ni la intención de lo que el vocablo significa, ni la intención de avanzar, y que todo se redujo a un inconsciente y automático ruido vocal o movimiento muscular. 2 0

20 Hemos examinado el tema en nuestro artículo sobre "Las doctrinas de la intención jurídica y de la intención empírica" en Revista jurídica, n° 9, de la U.N.T.

§8. La oferta

I. Concepto La oferta es un acto jurídico unilateral destinado a integrarse en un contrato, constituido por una expresión de voluntad que se postula como penúltima. 1. Penúltima declaración Si las p a r t e s l l e g a r a n a la conclusión de u n contrato obrando sólo una vez cada una, podríamos decir en forma absoluta que ofertante es quien toma la iniciativa e interroga hablando primero, y aceptante quien responde hablando después. Pero ya hemos visto que esto no es así (supra, §7, II, 3); de allí que sea más gráfico describir a la oferta como u n a expresión que se postula penúltima. Decimos que se "postula", porque de hecho puede no llegar a ocupar ese orden cronológico, si v.g., fracasa ante una contraoferta y exigimos su pretensión (y aptitud) a ser penúltima, porque si una proposición se postulara como antepenúltima (es decir, fuera emitida con tal sentido) no habría una oferta sino una invitación a ofertar. 2. Naturaleza jurídica La oferta es un acto o negocio jurídico. Esto h a sido puesto en tela de juicio, 1 pero, a nuestro entender, constituye la tesis correcta, atento a lo prescripto por el art. 944.

1

Véanse las diversas teorías en Carrara, La formazione dei contrata, pág. 160 y sigts. Comp.: Albaladejo, El negocio jurídico, n- 22. Contra: Messineo, Doctrina, I, pág. 312, n. 9, Cariota Ferrara, El negocio jurídico, ns 25, n. 198 y rr 46, h. 172, Orgaz, Nuevos estudios de derecho civil, pág. 204, Stolfi, Teoría del negocio jurídico, pág. 10. Para Ramella, Tratado de la correspondencia, n- 80 bis, el problema se vincula con el de la revocabilidad de la proposición. Llambías, Obligaciones, n2 2973, nota 22, sostiene que la oferta es un acto jurídico unilateral.

§8. La oferta

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Se t r a t a de un acto voluntario, lícito, que tiene un fin jurídico inmediato: acordar al destinatario, dentro de los límites marcados, la potestad de concluir un contrato en virtud de la aceptación. Como acto jurídico, la oferta puede estar subordinada a un plazo y a una condición, situación que no cabe confundir con la de una propuesta de un contrato a plazo o bajo condición. Así, v.g., una cosa es que Primus proponga vender un inmueble a entregarse al cabo de un mes (o cumplida una determinada condición) y otra muy distinta que verifique una oferta que sólo pueda aceptarse después de un mes o de cumplida una condición; aquí la distinción tiene importancia cuando se piensa en la incidencia que pueden tener las causales de extinción de la oferta durante dicho lapso en el cual (según el contenido de la oferta) la aceptación no es admisible. Obsérvese, por lo demás, que, cuando hablamos de la posibilidad de subordinar la oferta a un plazo o a una condición, estamos mirando las maneras de limitar o ampliar mediante la oferta, la potestad de aceptar acordada al destinatario, y no en modo alguno sugiriendo la posibilidad de restringir la potestad del ofertante de revocar su propuesta (sobre esto último, en este parágrafo IV, 3). Quien dice: "esta oferta no podrá ser aceptada antes o después de tal fecha" sin duda que acuerda vigor a la oferta para esa fecha, pero no afirma necesariamente que se obliga a mantenerla hasta entonces. Entre las modalidades posibles de la oferta, el Código contempla la de las propuestas alternativas (art. 1153) que examinaremos en §10, II, 2. 3. Momento de perfeccionamiento Se ha discutido en qué momento la oferta queda perfeccionada en cuanto tal. Entran aquí en juego las teorías de la exteriorización, la expedición, la recepción y la información, cuyo alcance examinaremos a propósito de la aceptación (infra, §11, III). El problema tiene interés en los contratos entre ausentes: ¿A partir de qué momento (y sin perjuicio de que además haya un plazo o una condición), el destinatario puede aceptar?

§8. La oferta

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Una oferta no puede ser aceptada mientras no sea conocida, pues, por definición, la aceptación es u n a respuesta congruente... Esto pareciera ser suficiente para decidirnos por la teoría de la información. Sin embargo, dos ejemplos nos sitúan nuevamente en el nudo del problema: a) Supongamos que el destinatario, por infidencia o error de un empleado del proponente, tiene noticia de una oferta hecha por correspondencia que todavía no ha sido enviada y que en definitiva no es remitida. 2 Si acepta, ¿se dirá que aceptó útilmente? Pensamos que no: el proponente todavía no ha perfeccionado su exteriorización, pues cuando se escribe y aun cuando se firma una carta, todavía la voluntad permanece en el círculo de las acciones cuya publicidad uno se reserva; b) Supongamos en cambio que la carta ha sido enviada. Aquí todo cambia, pues el proponente hizo ya todo lo necesario para que su voluntad fuera conocida. Pensamos que desde entonces, el destinatario que tuviera conocimiento de la circunstancia y del contenido de la esquela, podría aceptar, sin necesidad de esperar su recepción. En otros términos: situamos el momento de perfeccionamiento de la oferta, en la expedición, generalizando la solución que adoptaremos, en su lugar, para la aceptación. II. Requisitos La doctrina extrae los requisitos de la oferta de una exégesis del art. 1148. Dedicaremos al estudio del mismo un párrafo especial (infra, §9), porque, a nuestro entender, si literalmente no se refiere a toda oferta (y en este sentido tiene un campo más restringido de acción), en su espíritu va más allá de la situación de pura oferta (teniendo bajo este aspecto una esfera mucho más amplia).

Ver un caso de esta índole en Carrara, La formazione dei contratti, pág. 168.

§8. La oferta

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1. Completividad Una proposición vale como oferta cuando es completa, es decir cuando después de la respuesta del destinatario ya no es necesaria ninguna otra declaración de las partes para tener por concluido el contrato: a) El máximo de completividad se presenta cuando el contenido de la proposición permite al destinatario responder con un simple "sí". b) Pero también la proposición es completa cuando deja ciertos puntos librados al destinatario, con tal que fije los límites dentro de los cuales éste podrá operar. Completa sería la siguiente proposición: "Le ofrezco una docena de unidades por $ 12.000, o una media docena por $ 7.000" (doctrina del art. 1153). Y completa sería la oferta que dijera "le compro esto por el precio que usted considere justo, entre $ 10.000 y $ 5.000". Pero una proposición que no fijara límites y dejara totalmente librada la determinación de una cláusula esencial al criterio del destinatario, no constituiría una oferta sino una invitación a contratar. 2. Forma La oferta debe estar revestida de las formas que la ley exija en su caso para el contrato. Una aplicación de este principio se encuentra en el art. 1811. 3. Intentio juris Siendo la oferta un acto jurídico, debe ser verificada con intentio juris, por lo que no tienen valor de tal las declaraciones en broma, o por vía ejemplificativa o las que incluyen la cláusula "sin compromiso" u otra análoga (sin perjuicio de que estas últimas valgan como invitatio ad offerendum). 4. Determinación del destinatario Sobre si la oferta debe ser a persona determinada: infra, §9. III. Valor jurídico De la oferta hemos dicho que tiene como efecto jurídico el atribuir al destinatario una potestad. Pero cabe además pre-

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§8. La oferta

guntar. ¿Es autónoma? (esto es: ¿sobrevive a la muerte o a la incapacidad del oferente?); ¿es vinculante? (esto es: ¿puede el oferente revocarla?). Este es el problema del valor jurídico de la oferta, sobre el que al decir de Sara Eiler Rauch 3 se han elaborado tres teorías: 1. Teoría clásica P a r a la teoría clásica, la oferta carece de autonomía y fuerza vinculante antes de la aceptación. De allí que antes de dicho evento caduca por muerte, incapacidad o quiebra del oferente o del destinatario. Su subsistencia depende de la voluntad del oferente, quien puede revocarla o hacerla durar indefinidamente o sólo un plazo. 2. Doctrina moderna Para la doctrina moderna, la oferta es autónoma y vincula aun antes de la aceptación. Es irrevocable, y no ejercen influencia sobre ella ni la muerte ni la incapacidad ni la quiebra; su duración es limitada. 3. Teoría intermedia P a r a la teoría intermedia, si bien la oferta, antes de la aceptación, es revocable y caduca por muerte, incapacidad, quiebra, expiración del plazo, en ciertos casos el oferente asume una responsabilidad por los perjuicios que ocasiona al destinatario la extinción de la oferta.

IV. Revocación de la oferta En el sistema y lenguaje del Código Civil, la oferta puede ser retractada 4 mientras no haya sido aceptada, pero quien

3

En De la formación del consentimiento en los contratos, págs. 48 y sigts. En el texto, hablamos del "sistema y lenguaje del Código Civil". Esto requiere una explicación que gira en torno al empleo de la palabra "retractación" como sinónimo de "revocación". Revocar es dejar sin efecto un acto unilateral por otro acto unilateral, pero nuestro Código prefiere, aquí, llamar "retractación" a la revocación de la oferta (infra, 4

§8. L a oferta

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retira la oferta, tiene que indemnizar los daños que su actitud cause al destinatario que ignorándolo acepte y haga gastos (arts. 1150 y 1156). 1. Oportunidad La retractación es posible m i e n t r a s el destinatario no h a y a enviado su aceptación. Si el aceptante escribió su respuesta el día 1 de junio y la envió el día 3, u n a retractación que cobre eficacia el día 2 es perfectamente posible. Es v e r d a d que del a r t . 1150 ("mientras no h a y a n sido aceptadas") pareciera surgir que una retractación sólo tendría eficacia antes que el destinatario escriba su aceptación, pero dicho texto debe ser completado con el del art. 1154, inspirado en el sistema de la expedición. Y realmente, ¿de qué podría quejarse un aceptante que después de haber escrito su aceptación en lugar de apresurarse a enviarla, se dedica a hacer gastos como si el contrato ya estuviera perfecto? Sin duda que tal declarante no estaría protegido por el art. 1156.

§34, II, 1). Sin embargo, para otros sistemas, entrando en disquisiciones, podría distinguirse, dentro de la revocación lato sensu de la oferta, entre retractación y revocación en sentido estricto, reservando para esta última el nombre de "revocación". 1. En efecto: en un sistema como el de la Convención de Viena (ratificada por nuestra ley 22.765) cabe distinguir, como lo hace Audit (La compraventa internacional de mercaderías, n e 64) entre retractación y revocación, lo que tiene importancia atento a las reglas sobre revocabilidad de la oferta que deduce de ese sistema: a) Una oferta (revocable o irrevocable) que ha sido enviada, puede ser retractada antes de que haya llegado al destinatario (sistema de la recepción), empleando, al efecto, un medio de comunicación más rápido que permita la llegada de la retractación antes de la de la oferta. b) Cuando la oferta llega al destinatario y hasta que éste expide su aceptación corre un tiempo durante el cual ya no es posible una retractación, pero sí todavía una revocación en la medida en que la oferta sea revocable. 2. La traslación de esa terminología al sistema del Código Civil llevaría a que se hable de "retractación" hasta el momento de la expedición y de "revocación" a partir de allí. Pero ese lenguaje implicaría, no,sólo apartarse del del Código, sino entrar en sutilezas: la retractación de Audit supone un acto positivo de retiro de una oferta ya enviada, en tanto que esta "retractación" para nuestro Código se satisfará con un acto negativo (basta con no enviar la oferta).

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§8. La oferta

2. Perfeccionamiento En todos estos casos hemos hablado de una retractación que cobre eficacia. Ello es así, porque entendemos que la retractación deberá no sólo haber sido hecha, sino también remitida en tiempo útil. Aunque la ley no lo diga expresamente, ello deriva de una aplicación igualitaria de la doctrina del art. 1154 y de los principios generales. E n efecto, nuevamente entran en juego aquí las cuatro teorías recordadas (de la exteriorización, de la expedición, de la recepción y de la información). De entre ellas, debemos descartar la de la información, precisamente porque el art. 1156 supone la eficacia impeditiva para la formación del consentimiento, de una retractación ignorada por el destinatario; pero por la misma razón parece que debemos descartar la de la recepción, porque un destinatario que encontrándose en relación de negocios con el proponente, recibiera una retractación y no informándose de ella enviara su aceptación e hiciera gastos, sería culpable de un apresuramiento que le impediría invocar el art. 1156. Sólo nos quedan en consecuencia, las teorías de la exteriorización y de la expedición. Si nos pronunciamos por esta última es generalizando el art. 1154, y teniendo en cuenta que un acto que tienda a destruir la eficacia de otro y que pretenda oponerse a quien no participó en él, debe tener por lo menos la misma exterioridad del primero; de allí que, si hemos adoptado la teoría de la expedición para fijar el momento perfeccionante de la oferta, a fortiori deberemos adoptarla para la retractación. 3. Irrevocabilidad de la oferta En dos casos la retractación no es posible a tenor del art. 1150: cuando el autor de las ofertas "hubiere renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a permanecer en ellas hasta una época determinada". Estimamos que la grave restricción a la libertad que parece admitir este artículo leído aisladamente, debe ser conjugada con otras disposiciones. En efecto, la oferta se vuelve irrevocable en virtud de una renuncia, pero no debe olvidarse que la renuncia misma (mientras no haya sido aceptada: art. 875) es retractable. De allí que salvo el caso de acepta-

§8. La oferta

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ción de la renuncia por el destinatario, el oferente podría siempre, retractando su renuncia, revocar su oferta. 5 Juzgado a la luz de estos principios, no contraría los de libertad inmanentes en nuestro Derecho, la existencia de una oferta realmente irrevocable (por haberse aceptado la renuncia) por un tiempo determinado. La dificultad subsiste cuando el tiempo es indeterminado, habiéndose renunciado pura y simplemente a la facultad de revocar. Pensamos que en este caso cabe una aplicación analógica del criterio sentado por los arts. 751 y 618, a menos que resultare de la actitud de las partes que más que una oferta irrevocable se ha perfeccionado una promesa unilateral de contratar, en cuyo caso habría que aplicar las normas que regulan la prescripción de los derechos. V. Caducidad

de la oferta

La oferta caduca a raíz de ciertos acontecimientos que afectan ya al ofertante, ya al destinatario. 1. Por acontecimientos que afectan al proponente La oferta caduca cuando el proponente fallece o pierde su capacidad para contratar antes de haber sabido la aceptación (art. 1149). a) Entre estos casos de caducidad de la oferta y el de revocación existe una profunda diferencia: la revocación extingue la oferta mientras no se haya enviado la aceptación, en tanto que la muerte o la incapacidad operan con eficacia aniquilativa aun después y mientras el proponente no haya tenido conocimiento de la aceptación. b) Según la letra del art. 1156, si el destinatario acepta la oferta ignorando la muerte o la incapacidad, y a consecuencia de la aceptación hace gastos, tiene derecho a reclamar pérdidas e intereses. Con mayor razón tiene ese derecho si la m u e r t e o la incapacidad se producen después de que 5

Conf.: Llambías, Obligaciones, ns 2973.

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§8. L a oferta

aceptó y remitió su aceptación, pero antes de que tuviera conocimiento el ofertante. 2. Por acontecimientos que afectan al destinatario Caduca también la oferta cuando el destinatario fallece o pierde su capacidad antes de enviar la aceptación. En rigor, el art. 1149 se refiere a estos eventos acontecidos "antes de la aceptación", pero el texto debe ser interpretado a la luz del art. 1154. La persona que escribe una carta, al tiempo de hacerlo sabe que según la ley, ello no perfecciona el contrato; luego, no puede decirse que su voluntad esté perfectamente elaborada, lo que sólo adviene cuando se desprende de ella, y es a ese tiempo que debe subsistir. VI. Duración de la oferta Sobre la duración de la oferta el Código contiene la regla del art. 1151, cuyos principios, a nuestro entender, deben ser generalizados. A. Cuando no existe un plazo fijado de duración de la oferta, el cual desde luego, atendiendo a las circunstancias, puede ser implícito: a) La oferta hecha verbalmente supone una aceptación inmediata, pues en caso contrario se juzga rechazada. 6 La misma regla debe ser aplicada a todos los medios comunicantes similares: infra, §11, I, 2. b) Para la oferta hecha por medio de agente, el rechazo se produce cuando éste volviese sin una aceptación expresa (art. 1151). Esto es, desde que emprende el retorno, pues ya es visible la consecuencia. c) Cuando el medio empleado es la correspondencia, la regla en principio debería ser la misma que la del agente, y la

En este apartado no empleamos las palabras "rechazo" y "rechazadas" en sentido técnico, sino como un modo breve y didáctico de aludir a la situación en que queda el destinatario que ya no podría aceptar la oferta por haber transcurrido el tiempo de vida de la misma. Pero, técnicamente, no hay un rechazo {supra, §7, IV, 1) sino extinción de la oferta.

§8. La oferta

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oferta considerarse rechazada si no es aceptada con el primer correo inmediato. Pero ya es sugestivo que habiéndose ocupado el art. 1147 de la correspondencia, el 1151 no la mencione, a lo que debe agregarse que no es idéntico el caso del mensajero al del correo, pues si todo contratante no puede menos que conocer cuándo se retira el primero, no puede predicarse lo mismo con referencia al retorno del correo. El viejo Código de Comercio consideraba tardía una respuesta que no se diera por la vuelta del segundo correo (art. 205), pero hoy el término puede r e s u l t a r angustioso p a r a las grandes ciudades donde circulan varios correos en el día. Atendiendo a ello, entendemos que salvo la hipótesis en que surja que el oferente espera una respuesta "urgente", debe entenderse que ha concedido al destinatario un plazo razonable que se apreciará según las circunstancias. B. No cabe confundir "duración" de la oferta con "irrevocabilidad" de la misma por un plazo. La duración concierne al tiempo de vida de la oferta, en el sentido de que hasta que él no expire, la falta de aceptación del destinatario no será computada como rechazo; la irrevocabilidad atañe a la protección de la oferta contra un contrario acto que la aniquile antes de que se haya agotado el tiempo de su vida. La duración se predica tanto de las ofertas revocables como de las irrevocables. Cuando hay un plazo de irrevocabilidad (supra, aquí, IV, 3) a fortiori, la oferta dura todo ese plazo; pero en rigor, la lógica indica que debe sobrevivir algún tiempo más (así sea un instante de razón) pues no tendría sentido el que se revoque en el instante mismo en que expira. Ese tiempo mayor de duración puede ser, incluso, apreciable, pues nada impide que el plazo de duración sea sensiblemente mayor, de tal modo que durante un tramo de la vida de la oferta ésta sea irrevocable y durante el tramo posterior, revocable pero útil para una aceptación mientras no se revoque.

§9. El artículo 1148

I. El problema Según el artículo 1148: "Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos." Este es un texto de alcance general. Así lo examinaremos, fijando su sentido. Pero debe tenerse presente que hay reglas especiales para ciertos sectores de la contratación (infra, aquí, sub II, 3 y 4). 1. Doctrina de la oferta a persona determinable La primera parte del precepto ("para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas") ha planteado serios interrogantes a la doctrina. Algunos juristas 1 la interpretan de tal modo, que a nuestro entender queda desprovista de toda aplicación: a) Donde la ley dice "promesa" leen "oferta", y donde exige que las personas sean determinadas, agregan "o determinables". Concluyen a favor de la validez de las ofertas al público, dando como ejemplo las que verifica un comerciante que

Salvat, en Fuentes, y su anotador Acuña Anzorena, n9 51, n. 43; en cambio, Mosset Iturraspe en su Manual, pág. 152, lee el texto en forma restrictiva. En general los comentadores ponen de manifiesto las contradicciones existentes entre el texto del art. 1148 y la nota. Esta, realmente, es enigmática. Nada tiene que ver el primer párrafo donde se habla de las promesas de venta y otros contratos que son contratos preliminares, con el segundo párrafo que se refiere a las ofertas al público (las que por hipótesis no son contratos sino actos unilaterales dirigidos a la contratación). Además, como con razón lo apuntara ya Machado (Comentario al Título de los Contratos, sobre el art. 12), el Codificador transcribe palabras de Savigny, pero introduciendo modificaciones que le hacen decir lo que éste nunca dijo. En particular, Savigny afirmó, para el caso del hallador de un objeto perdido, que carecería de acción para reclamar "según el derecho común" la suma ofrecida como recompensa.

§9. El artículo 1148

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vocea las mercaderías, o las expone con precio en el escaparate, las que formula un rematador, y las promesas de recompensa por objetos perdidos. b) Razonan: admitir la validez de tales ofertas, no viola la regla del art. 1148, porque en estos casos la indeterminación es sólo provisional, del tipo de la señalada por el Codificador en la nota, donde se afirma que "la indeterminación que se presenta es sólo al tiempo en que el contrato se prepara, y no en el tiempo mismo en que el contrato se concluye. Entonces ya hay una persona determinada". 2. Nuestra opinión Pensamos que si esta doctrina fuera correcta, a tenor del art. 1148 así leído, para que u n a proposición careciera de fuerza sería preciso que se dirigiera a persona indeterminada e indeterminable... Pero desafiamos a que se nos exhiba un solo caso en que una proposición seria (de eso se está hablando), conduzca a tal situación. Por nuestra parte no logramos encontrarlo. El problema a resolver es el siguiente: ¿Cuándo una proposición (por causa de lo indeterminado del destinatario) es u n a simple invitación a ofertar, y cuándo una oferta en regla? Ahora bien: si se admite que en el momento en que alguien contesta a una proposición ya hay persona determinada, y que ello da la pauta de que el destinatario de la proposición era determinable, tendrá que concluirse que siempre hay oferta y nunca invitación a contratar, o lo que es lo mismo, que nunca una proposición tiene destinatario indeterminable. Nosotros preferimos atenernos a una lectura del art. 1148 conforme a su texto, sin introducir variantes, es decir, leyendo "promesa" donde dice "promesa" y "determinadas" donde dice "determinadas", sin aditamento alguno. II. Proposiciones al público Comencemos por examinar el problema de las ofertas al público. Las proposiciones que se dirigen al público (quivis e

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§9. El artículo 1148

populo), ¿tienen el valor de oferta o de simple invitación a contratar (¿nvitatio ad offerendump. Obsérvese la diferencia de régimen que deriva de las posibles tesis: si valen como oferta, la respuesta de uno de entre el público t e n d r á la fuerza de una aceptación y el contrato quedará concluido; si únicamente implican una invitación (un estímulo), la respuesta tendrá sólo el vigor de una oferta sujeta a aceptación por el invitante. 1. Promesa de recompensa y venta en remate público Por lo menos en dos casos se afirma que las proposiciones al público valen como oferta. Como se invocan preceptos de nuestro Derecho positivo, la cuestión es digna de examen, pues si ello fuera cierto podría existir un buen punto de partida para generalizar: a) Tenemos en primer lugar la hipótesis de las promesas por objetos extraviados o perdidos, sobre la que el art. 2536 preceptúa: "...Si el dueño hubiera ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la halló puede elegir entre el premio del hallazgo que el juez regulare y la recompensa ofrecida." Examinando este supuesto se afirma que en el ofrecimiento de recompensa media una oferta al público. Discrepamos, pues si mediara una declaración de tal índole, podría por la aceptación formarse un contrato entre el dueño y el hallador. Ahora bien: ¿cuándo se entendería que el que halló la cosa, aceptó? Podríamos contestar que acepta cuando opta por la recompensa, pero eso sería suponer que hasta ese momento el dueño podría revocar su oferta y sería digna de verse la carrera que se operaría una vez conocida la regulación inferior hecha por el juez, entre el dueño para revocar, y el que halló, para aceptar y enviar la aceptación (art. 1154). En justicia pensamos que el ofrecimiento de recompensa se vuelve irrevocable desde el momento mismo en que alguien halle la cosa, y que en ese instante nace el derecho a la opción, bien entendido siempre que el hallador no se coloque en situación de perder todo derecho a recompensa (doctrina del art. 2532). Pero nos negamos a ver en el hecho del hallazgo una aceptación, pues el derecho nace aun cuando en ese instante se ignore la existencia de una promesa de

§9. El artículo 1148

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recompensa, es decir aun cuando no se den las condiciones para suponer que ha existido un consentimiento. En suma, pensamos que el art. 2536 nada tiene que ver con la teoría contractualista, y que constituye una artificiosa construcción el pretender enmarcarlo en sus cánones. b) Y pasemos a examinar las ventas en remate público. Según la doctrina dominante entre nosotros 2 el mecanismo de estas ventas es el siguiente: El rematador oferta al público, y cada licitante al hacer una postura formula una aceptación contractual sujeta a la condición de que no haya otro que verifique una mayor. Pero hay otra concepción que, manteniendo rígido el principio de que las ofertas deben ser a personas determinadas, explica a nuestro modo de ver satisfactoriamente el mecanismo de la venta en remate y en subasta: el rematador formula una invitatio ad offerendum, y es el licitante quien oferta, emanando luego la aceptación del primero. Al parecer, esta tesis tendría un inconveniente de índole práctica: si es el licitante quien oferta, puede retractar su declaración mientras no sea aceptada, lo que daría lugar a perturbaciones en el desarrollo de la subasta. 3 Admitimos que estas perturbaciones serían de temer si debiera esperarse a que el rematador bajara el martillo para tener la oferta como aceptada; pero el martiliero no es un espectador que asiste a la puja, siendo su intervención activa, por lo que pensamos que cada vez que anuncia una postura la está aceptando sub conditione de que no haya otra mayor; dada la velocidad de la subasta, desaparece en la práctica el inconveniente temido, y por otra parte pensamos que si se presentara de hecho una retractación oportuna (prácticamente sin intervalo de tiempo) sería preferible admitirla, reserva hecha de tratarla en su caso bajo las reglas de la responsabilidad precontractual.

Véase lo que enseña Fontanarrosa en Derecho comercial, n9 410. Otra ha sido la concepción del Anteproyecto de Bibiloni (II, pág. 388, art. 23); del Proyecto de 1936 (art. 804) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1011) para los cuales la postura es una oferta, y el contrato se concluye con la adjudicación. Fontanarrosa, loe. cit.

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§9. El artículo 1148

A nuestro entender, ésa era la tesis que resultaba del art. 116 Cód. Com., al corresponder al martiliero "admitir" (ergo: "aceptar") las posturas, y la que dimana de los arts. 9 inc. g,19 inc. e ("aceptar" la postura) y 19 inc. i ("aceptar ofertas") del decreto ley 20.266/73. De todos modos, aun cuando esto no fuera así, se trataría de una institución muy particular, sujeta a una regulación específica. 2. El Código de Comercio En cambio el art. 454 del Código de Comercio da una solución expresa congruente con la del art. 1148 C. Civil: "Las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho". Para evitar dificultades 4 supongamos que la circular contiene todos los detalles en punto a contenido de una oferta. Ahora bien, si tales proposiciones que se hacen por escrito son simples invitaciones a ofertar, ¿por qué no han de tener igual característica las "circulares" orales del vendedor ambulante que vocea sus mercaderías en la calle? No vemos que exista alguna diferencia entre las proposiciones que se hacen por escrito en forma de prospectos o circulares, y las que se hacen voceando la mercadería o exponiéndola... Si alguna diferencia encontráramos, sería a favor de los prospectos o circulares, pues si cuando son lanzados como volantes al viento podemos asimilarlos al voceo o pregón (palabras lanzadas al viento), ¿qué decir cuando son enviados a domicilio? Si en este caso, en que la indeterminación es menor (pues es de suponer que el comerciante sabe a qué domicilio despacha los prospectos), el art. 454 niega a los catálogos el valor de oferta, ¿cómo acordarle a las proposiciones orales al público cuando la indeterminación es total? Piénsese en los problemas que surgen cuando se pretende dar valor a las proposiciones al público. Un comerciante ex-

Segovia, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio, n. 1648, citando a Thol, observa que un catálogo puede ser más o menos detallado según que sólo indique la especie de mercadería, o también la calidad, o aun el precio.

§9. El artículo 1148

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pone un artículo en vidriera con su precio, y un cliente quiere comprarlo. Si se agotó el stock, ¿estará obligado el comerciante a entregar el de vidriera, rompiendo el arreglo de la misma? Si tiene stock, ¿estará obligado a vender todas las unidades a una misma persona y quedarse sin posibilidad de poder satisfacer a otros clientes? Si vendió ya el único artículo a otro cliente que todavía no lo retiró, ¿se le impondrá la prueba de la operación? Un alza repentina de precios lo dejará sin defensa ante el aluvión de clientes que contestando a un prospecto pretendieran adquirir... Los autores que defienden la validez de las ofertas al público, para resolver estas situaciones concretas las someten a tantas y tantas limitaciones y condiciones implícitas, que llegan genéricamente a admitir un rechazo de la aceptación cuando media j u s t a causa. 5 Pero a nuestro entender una aceptación o es tal y entonces no puede ser rechazada, o es rechazable y entonces no es aceptación... 3. La ley de defensa del consumidor Para los contratos contemplados por la ley 24.240 (L.D.C., supra, §5, XIII) rigen dos disposiciones, en base a las cuales se h a afirmado que las ofertas al público, son realmente ofertas, contra las reglas de los arts. 1148 C. Civ. y 454 C. Com. 6 A. Por el art. 7 de la ley 24.240, primer apartado: "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones." No implica esto derogación de la regla del art. 1148, sino tan sólo una excepción, que requiere un especial vestimentum, ya que debe contener "la fecha precisa de comienzo y

Para las diversas restricciones que verifica la doctrina: Tartufari, De la venta y del raporto, n s 36. 6 Comp.: Stiglitz-Stiglitz, Contratos-Parte General (en Reformas al Código Civil) págs. 94/5.

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§9. E l a r t í c u l o 1148

de finalización". Si falta ese dato, la proposición dirigida al público "consumidor" seguirá estando regida por las reglas generales. El hecho de que se exija un especial vestimentum está denotando que el legislador no ha pretendido derogar el art. 1148, sino —y respecto a los contratos de consumición— distinguir entre proposiciones al público desnudas y vestidas. 9 El no consumidor no podría aprovechar de las vestidas, pues sólo son tales para el "consumidor".

7 Fariña, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art. 7, §4, se pregunta si el empleo del gerundio "debiendo" significa que el efecto vinculante depende de que contenga este dato, o si lo que la ley quiere decir es que todo anuncio dirigido a consumidores potenciales debe contenerlo, so pena de las sanciones del capítulo XII "pero entendido que se aplicarán con la necesaria prudencia, pues podría correrse el riesgo de impedir la publicidad efectuada con el solo fin de difundir productos o servicios", decidiéndose por lo segundo. Nosotros nos decidimos por lo primero. La cuestión que está en juego es si una proposición al público es calificable como oferta o como invitatio ad offerendum; si se decide que vale oferta aunque no precise la fecha de comienzo y de finalización, no comprendemos porqué se ha de sancionar al anunciante por omitirla, ya que el consumidor tiene ante sí una oferta en regla que subsistirá mientras no sea revocada en los términos del segundo párrafo del art. 7. 8 El texto literal, además de ese dato, precediéndolas con la expresión "así como", habla de las "modalidades, condiciones o limitaciones". En nuestra opinión, esto ya no es un uestimentum específico sino la referencia al contenido genérico que hace que una oferta sea completa, lo que también rige para las dirigidas a personas determinadas (doct. art. 1148 C. Civ.). 9 El decreto 1798/94, reglamentario de la ley 24.240, trae, sobre el art. 7, dos preceptos, distinguiendo según que la oferta se realice o no en el lugar de comercialización. Examinándolos en el orden inverso en que los presenta el decreto: 1. La "oferta realizada fuera del lugar de comercialización deberá contener siempre el plazo de vigencia". La norma reglamentaria coincide con lo que expresamos en el texto: hace falta un especial uestimentum, consistente en la indicación del plazo de vigencia. 2. Si la oferta de bienes o servicios es "realizada en el lugar donde los mismos se comercializan, se podrán omitir las fechas de comienzo y finalización, en cuyo caso obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice." La distinción que hace el decreto reglamentario no deja de ser atractiva. En el caso sub 1, la declaración de oferta se emite y se apaga, insume (en el tiempo existencial que no es el de los relojes) el instante necesario para publicitaria, emitiéndola por radio, televisión, o imprimiéndola...por lo que quien de entre el público la conoce, ninguna seguridad puede pretender de que se mantendrá hasta que llegue al lugar de comercialización, si no indica tiempo de comienzo y de finalización, es decir si carece del vestimentum legal. En el caso sub 2, en cambio, estamos ante una oferta constante (como lo supone la norma, al decir "durante el tiempo en que se realice") que no se apaga, que se proclama en las vidrieras, en los escaparates,

§9. El a r t í c u l o 1148

197

B. Una proposición dirigida al público, así vestida, puede ser revocada. El art. 7 de la L.D.C., en su segundo apartado, dispone al respecto: "La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer". C. Por el art. 8 de la ley 24.240: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios.de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor". Negamos que esto implique una derogación del art. 454 C. Com. El art. 8 no dice que esa publicidad valga oferta, puesto que el que una proposición al público valga oferta dependerá de que tenga el vestimentum del art. 7 de la ley. Lo que afirma es otra cosa: que si se contrata, esas precisiones quedan incluidas en el contrato. ¡Si se contrata! Cuando se da el vestimentum del art.7, el contrato quedará cerrado con la aceptación del "consumidor". Pero si falta el vestimentum, el autor de la publicidad sólo habrá emitido una invitatio ad offerendum que puede o no culminar en un contrato; sólo si culminara en un contrato, entrará a funcionar el art. 8, quedando las precisiones como contenido implícito, como u n a cláusula natural, reserva hecha de que no se hubiese convenido lo contrario. 4. La Convención de Viena Ratificada por la ley 22.765, su art. 14.2 dispone: "Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario." 10

con la que se encuentra el consumidor cuando está en el lugar de comercialización, de tal manera que puede decirse que vive en el momento mismo en que el consumidor expresa su aceptación. Pero, por atractiva que parezca, estimamos que no se ajusta a lo normado por la ley. 10 Esta regla está en la Segunda Parte de la Convención, entre las de formación del contrato. Razonando con el hecho de que la palabra "compraventa" no aparece

§9. E l a r t í c u l o 1148

198

También aquí se requiere un vestimentum especial, una específica manifestación en el sentido de que no se trata de una inuitatio ad offerendum, sino de una declaración con valor de oferta.

III. Nuestra

opinión

Para nosotros, donde el artículo 1148 dice "promesa" y "determinadas" debe leerse exactamente eso. 1. Oferta y promesa Desde que nosotros leemos el art. 1148 como referido a la promesa, va de suyo que sólo exigimos el requisito de la determinación para las declaraciones que la envuelven. De allí que: a) Entendemos que una oferta puramente estipulante, es decir una declaración por la cual quien la emite sólo intenta llegar a ser acreedor, puede ir dirigida al público. Una alcancía colocada en un lugar público, lleva escrita en sí una oferta estipulante válida. b) Y vamos más allá. Pensamos que una autorización para autocontratar puede ir dirigida al público, cuando las cosas están dispuestas de tal modo que cualquiera del público puede concluir y cumplir el contrato. Así, una máquina expendedora automática es el instrumento de u n a autorización, y al servirse de ella el cliente contrata en nombre propio y en el del titular de la máquina. El titular dejó la mercancía abandonada para que la tomara quien usara de la máquina (doctrina del art. 2529), y el cliente hace tradición del precio depositándolo en un lugar que se encuentra a la exclusiva disposición de aquél (doctrina del art. 2386). En aceptar esto no vemos ninguna violación del art. 1148, porque ni la autorización ni la tradición son "promesas", y

en el título de la Segunda Parte, Audit (La compraventa internacional de mercaderías, n ? 59) enseña (lo que no compartimos: arts. 1 y 4) que las reglas sobre formación del contrato se aplican a cualquier contrato internacional.

§9. El artículo 1148

199

porque la promesa que se efectúa por la vía del autocontrato, es sin duda a persona determinada. Con el mismo criterio, y volviendo al ejemplo del vendedor de diarios del que bajo otro aspecto nos hemos ocupado (supra, §7, IV, 2) pensamos que si aquél dejara momentáneamente el quiosco con un cartel que dijera, v.g., "sírvase Ud.", válidamente autocontrataría el cliente que utilizara dicha autorización. Convenimos en que la explicación dada para la contratación con máquinas puede parecer un poco forzada. Pero no encontramos otra; obsérvese que la teoría de las ofertas al público no bastaría para explicar la operación, pues aquí no sólo hay conclusión sino cumplimiento del contrato mismo que se efectúa bajo la forma manual; sería absurdo tratar a la máquina como representante y ni siquiera podría ser tomada ésta como mensajero, no sólo porque en la teoría de nuestro Código éste vuelve con una aceptación expresa (art. 1151), sino también, y especialmente, porque la máquina concluiría y cumpliría el contrato consultando simplemente las instrucciones gravadas en su "memoria". Las máquinas constituyen una realidad en el mundo moderno que no pudo ser tenida en cuenta por la antigua legislación, y con las cuales la nueva deberá contar. Creemos que será llegado el caso de que, así como en materia de actos ilícitos se habla de la responsabilidad por los daños ocasionados "por la cosa", se prevea también la imputación a los titulares de los contratos concluidos "por" la máquina, pues ésta desempeñará en el futuro el papel del esclavo en la antigüedad. 2. Amplitud del texto Pero porque restringimos el art. 1148 a los supuestos en que haya una "promesa", le damos también toda la amplitud que a esta palabra, entendida en sentido genérico, pueda convenir: a) Es también "promesa" la promesa aceptada, esto es: el contrato. Creemos que esta extensión del vocablo es legítima, pues del mismo modo que los romanos con el nombre de una de las declaraciones designaron a todo el contrato de estipula-

200

§9. El artículo 1148

ción, los españoles siguieron el ejemplo y hablaron de promisión. 11 En todo caso, el uso del término para designar a todo el contrato resulta de otros preceptos de la ley (v.g., arts. 1790 y 2256) y especialmente de la nota misma al art. 1148. Aquí por promesa entenderíamos en consecuencia al contrato mismo, y más particularmente, a tenor de la primera parte de la nota, a las promesas de contrahendo, que para tener validez deberán obligar en relación con persona determinada (compárese similar exigencia en el art. 1324 inc. 2) y revestir todos los antecedentes del futuro contrato. b) Es también promesa, la contenida en una declaración unilateral de voluntad. Pero precisamente, al exigir el art. 1148 que la promesa verse sobre un contrato especial, está demostrando que las promesas que en general admite son las que encuadran en el marco contractual. Fuera de él habrá que encontrar u n a disposición expresa de la ley que otorgue fuerza a la promesa, como acontece en el recordado caso del art. 2536. c) Y es también promesa la que se contiene en un contrato a favor de tercero (infra, §31). 3. Invalidez de las promesas al público El rechazo de la validez de las promesas al público que surge —como regla— 12 del artículo 1148 sólo puede ser superado por la vía de una reforma legislativa. 13 No creemos que para resolver este problema pueda acudirse al nuevo artículo 17 que confiere valor a la costumbre "en situaciones no regladas legalmente", 14 pues ésta es precisamente una situación encuadrada en el art. 1148.

11 Escriche, bajo la voz "promesa", trata tanto de la envuelta en una oferta, como del contrato unilateral de estipulación . Decimos "como regla" para dejar a salvo situaciones excepcionales como la de la ley de defensa del consumidor y la de la Convención de Viena de las que hemos hablado sub II, 3 y 4. 13 Como la propuesta en: el Anteproyecto de 1954 (art. 1053 y sigts.) Sobre los proyectos de unificación civil y comercial, véanse las reflexiones de Stiglitz-Stiglitz, op. cit., págs. 91 y sigts. 14 Para una construcción de este tipo en el Derecho español: Pérez González-Alguer, en Enneccerus-Lehmann, n. a, §156.

§9. El artículo 1148

201

Desde luego que algunas situaciones extremas pueden encontrar su protección, pero la acción que se otorgue será extracontractual y no contractual: a veces la situación podrá caer en el art. 1071, otras constituirá directamente un acto ilícito, como sería si la negativa a contratar se verificara de modo tal, o con tales razones, que implicara una injuria (art. 1089). Pensamos que la doctrina que dejamos expuesta es la correcta, y que una confirmación de ella (es decir de la ineficacia de las promesas al público) resulta del art. 1917, puesto que él no confiere fuerza a la proposición, sino que obliga a asumir una conducta que impida daños a quien confió en la invitatio ad offerendum (y esto en razón de las particulares características del oficio de apoderado).

§10. La a c e p t a c i ó n

I. Concepto La aceptación es un acto jurídico unilateral, constituido por una expresión de voluntad en principio dirigida al ofertante, y que siendo congruente con la propuesta, es apta para cerrar el contrato. 1. Naturaleza jurídica La aceptación, como la oferta (supra, §8, I, 2) es un acto jurídico unilateral. 1 Muchos piensan que sólo puede consistir en un "sí", al que debe ser reducible cualquier expresión que se emplee. Pero esto es inexacto, 2 bastando con que la aceptación sea congruente con la oferta, dependiendo de los términos de ésta, el contenido de aquélla. Así, v.g., una oferta alternativa exige como respuesta algo más que un "sí", y lo mismo acontece cuando el ofertante deja librado al aceptante la determinación de algunos de los puntos del contrato, con tal que fije los límites dentro de los cuales puede moverse una aceptación, pues de otro modo faltaría a la propuesta el requisito de ser "completa". Según el art. 1152, "cualquier modificación que se hiciera en la oferta al aceptarla, implicará la propuesta de u n nuevo contrato", debiendo entenderse por modificación tanto la alteración de una cláusula, como el agregado de otra, y ello por mínima que sea la diferencia, pues la aceptación dejaría de ser congruente. Pero la norma del art. 1152 debe ser entendida con sus necesarias limitaciones:

2

Eiler Rauch, De la formación del consentimiento en los contratos, n- 72. Carrara, Laformazione dei contratti, págs. 134 y 224.

§10. La aceptación

203

a) A veces una respuesta modificante puede ser algo menos que una contraoferta. Ello acontece cuando por su contenido tiene el sentido de una invitatio ad offerendum. b) Otras es al mismo tiempo una aceptación y una contraoferta, sujeta la primera a la condición de que la segunda no sea aceptada. c) Otras, en fin, puede ser una contraoferta cuyo rechazo no se espera, para la que el silencio cobra valor significante (infra, aquí, sub IV). 2. Dirección Decimos que la aceptación va "en principio" dirigida al ofertante. El tema normalmente se trata bajo la pregunta de si la aceptación es o no una declaración recepticia. Nosotros preferimos eludir esta terminología que si para otros sistemas se presta a reservas, 3 para el nuestro nos parece totalmente inaceptable. Hablar de declaraciones "recepticias" allí donde rige el sistema de la recepción, sea; pero ¿por qué donde el principio es el de la expedición? La aceptación está "dirigida" cuando el aceptante ha hecho todo lo posible para que la declaración llegue al ofertante. Pero en ciertos casos no es necesaria la expedición. Ello acontece cuando el ofertante ha dispensado al destinatario de la carga de comunicar, dispensa que puede ir implícita, como si el ofertante propusiera vender al destinatario mercaderías consumibles, enviándoselas, y éste las consumiera... 3. Requisitos Una respuesta 4 es apta para concluir un contrato cuando concurren en ella todos los requisitos comunes a los actos

3

Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, n- 21, n. 5. Sobre la distinción entre declaraciones de voluntad recepticias y no recepticias: Rieg, Le role de la volonté, n9 50 y sigts.; Oertmann, Introducción al derecho civil, §35. * La aceptación es una respuesta; de allí que no deba verse un contrato en la existencia de dos ofertas que se cruzan (supra, §1, III, 1, b). Eiler Rauch (op. cit., n2 80), se coloca en la hipótesis de que A ofreciera vender su casa a B por $1.000.000 y que B por carta que se cruza ofreciera a A comprar esa misma casa y por esa misma

§10. La aceptación

204

jurídicos, y los específicos de la aceptación, consistiendo éstos en el ya apuntado de congruencia, 5 en la forma propia del contrato (cuando para éste es requerida) y en la que en especial sea impuesta por la oferta (supra, §7, IV, 2, c); además, la aceptación supone una oferta subsistente, y como la caducidad de la oferta se opera incluso por hechos sobrevinientes a la aceptación, resulta que ésta puede nacer con causas que afecten su eficacia ab initio (al tiempo de la declaración) o que la impregnen al tiempo de la expedición, o incluso ser afectada por causas que sobrevengan hasta la información. De allí que el art. 1156 debe ser leído como abarcando todas estas hipótesis, pues si es justo que se indemnice (llegado el caso del artículo) a quien aceptó ignorando la retractación, muerte o incapacidad sobreviniente del ofertante, con mayor razón debe hacérselo respecto a aquel que ve volverse ineficaz su aceptación por hechos posteriores.

II. Divisibilidad

e

indivisibilidad

El principio de que cualquiera modificación que se hiciera en la oferta al aceptarla, implica la propuesta de un nuevo contrato (art. 1152) plantea graves problemas de interpreta-

suma, y señala que las opiniones se encuentran divididas en torno a decidir si hay allí o no un contrato, pronunciándose por la afirmativa. Nosotros nos pronunciamos por la doctrina de los arts. 1137 (que exige que haya "acuerdo") y 1144 (que impone el concurso de una oferta y una aceptación). Para respetar el esquema del art. 1144 habrá que suponer que una de las dos ofertas que se cruzan vale como aceptación, o tratar a cada una de las declaraciones como oferta-aceptación; pero dar a una oferta, ya total, ya parcialmente, el carácter de aceptación, es desconocer el significado que el sujeto imprimió a su respectiva declaración, queriéndola como oferta y no como respuesta. Y parece obvio señalar que, siendo distinto el régimen de extinción de la oferta del de la aceptación, no es lo mismo el ver en una declaración concreta, lo uno o lo otro, o ambas cosas al mismo tiempo. En la afirmación del requisito de "congruencia", van implícitas todas las consecuencias. Así, se ha dicho que la aceptación debe emanar del destinatario o de su representante (Eiler Rauch, op. cit., n9 76), y esto va de suyo, porque si la oferta indica a quién va dirigida (para las que envuelven una promesa así lo exige el art. 1148; supra, § 9), no sería "congruente" una respuesta que no proviniera del destinatario o de su representante.

§10. La aceptación

205

ción cuando se lo enfrenta con el de la divisibilidad o indivisibilidad de la oferta, al que se refiere el art. 1153 y el de la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación. El tema se complica con el de la alternatividad. 1. Pluralidad de destinatarios y objeto simple Examinemos primero el supuesto de pluralidad de destinatarios determinados (art. 1148) con objeto simple: a) Si la pluralidad consta en la declaración recibida por cada uno (sea porque todos estaban presentes al emitirse verbalmente, o porque recibieron u n a carta común a todos, o cartas separadas pero haciendo constar la circunstancia), h a b r á que e x a m i n a r si el proponente quiso un efecto de sujeto plural (v.g., obligación simplemente mancomunada o solidaria) o de sujeto único. Sólo en este último caso la aceptación de uno concluiría el contrato, no pudiendo los demás aceptar, pues aun cuando en la emergencia pudiera verse una pluralidad de ofertas, ellas estarían condicionadas a que no hubiera mediado una anterior aceptación; dicho condicionamiento puede ser recíproco (cualquiera de los destinatarios puede aceptar) o siguiendo un cierto orden. b) Si dándose pluralidad de destinatarios, las comunicaciones son independientes, hay varias ofertas y todas pueden ser a c e p t a d a s , formándose varios contratos. Desde luego, que siendo los objetos únicos, surgirán los problemas que tienden a solucionar los arts. 3269, 593, 596 y concordantes. 2. Destinatario único y objeto complejo Y pasemos a tratar de la oferta con objeto complejo y destinatario único. El art. 1153 distingue según que las "cosas" puedan separarse o no; en el primer caso, la aceptación de una concluye el contrato, mientras que en el segundo sólo implica "propuesta de un nuevo contrato". A la hipótesis de objetos separables se asimila la de oferta alternativa: a) No es lo mismo oferta alternativa que oferta de una obligación alternativa, porque en aquélla la elección corresponde al destinatario al tiempo de aceptar, mientras que en

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§10. La aceptación

ésta no tiene elección alguna, la que sólo surge después de haberse formado el contrato y con referencia a alguno de los objetos que comprende la obligación. Cuando la oferta es alternativa, en realidad hay dos o más ofertas, una de las cuales puede aceptarse (como si se propusiera la venta o la locación de una misma cosa); en cambio, cuando la propuesta es de una obligación alternativa, la oferta es necesariamente única. En ciertos casos podrá constituir una delicada cuestión de interpretación el decidir si el oferente quiso lo primero, o bien lo segundo, pero el interés es grande como se advierte de los arts. 638 y ss. Por de pronto cabe decidir que la oferta es de una obligación alternativa cuando, según sus términos, la elección debiera corresponder al sujeto (deudor: art. 637; o acreedor: art. 641) cuya posición entendiera asumir el oferente. b) Por la misma razón no es lo mismo una oferta divisible que una oferta de obligación divisible. De la primera puede predicarse que sea aceptable en parte, no así de la segunda. Cuando alguien ofrece u n a cierta cantidad de cosas por un precio único, parece que debemos inclinarnos a ver en ello una oferta indivisible, aunque ambas obligaciones sean divisibles; en cambio si se indicara precio por cada unidad y se ofertara hasta "tal cantidad", la oferta sería divisible. Según lo expuesto, tampoco es lo mismo oferta "alternativa" que oferta "divisible". En el primer caso, sólo puede ser aceptada una de las cosas comprendidas en la alternativa; en el segundo pueden serlo todas, o sólo alguna o algunas de entre ellas. 3. Pluralidad y complejidad Cuando al mismo tiempo nos encontremos con una pluralidad de destinatarios y una complejidad en el objeto, habrá que aplicar simultáneamente los principios que regulan una y otra hipótesis. 4. Aclaración Lo que antecede, valga como pauta general, sin perjuicio de l a s n o r m a s p r o p i a s p a r a c a d a c o n t r a t o (v.g., a r t s . 1899/1903 para el mandato; 1794 y 1798 para la donación).

§10. La aceptación

III. Autonomía

y fuerza

207

vinculante

De la aceptación podemos preguntar como lo hicimos para la oferta: ¿es autónoma?, ¿es vinculante? 1. Autonomía Una vez perfecta, la aceptación es autónoma, 6 y no influyen sobre ella ni la muerte ni la incapacidad del aceptante. En el proceso de la aceptación cabe distinguir entre la exteriorización y la expedición: a) Para las aceptaciones no sujetas a expedición, una vez exteriorizadas ninguna influencia tienen ni la muerte ni la incapacidad posteriores, recibiendo en este caso directa y literal aplicación el art. 1149 en su última parte ("antes de haber aceptado"). b) En cambio, cuando la aceptación está sujeta a expedición, sólo con ésta se perfecciona y, en consecuencia, hasta ese momento tienen influencia los citados eventos. A esta conclusión llegamos por combinación de los a r t s . 1149 y 1154. 2. Retractabilidad La aceptación es retractable. El art. 1155, que legisla sobre la materia, presenta una dificultad interpretativa que examinamos en §11, IV, 2, b. IV. La Convención de Viena E n u n a p r i m e r a lectura, la Convención de Viena (ley 22.765) parece tener sus propias reglas que desarrolla en tres párrafos del art. 19.

6

Aparentemente, si con la aceptación se concluye el contrato, pareciera que no cabe hablar de la autonomía de aquélla, pues esto supondría que de algún modo vive una vida propia, independiente de la del contrato. Pero la posibilidad de que ella sea retractada a tenor del art. 1155, obliga a plantearse el problema.

208

§10. La aceptación

1. El principio general Según el 19.1: "La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta". Se advierte que, hasta allí, es la regla del art. 1152 C. Civ. 2. La excepción Según el 19.2: "No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación". Se introduce, así, la distinción entre modificaciones sustanciales y no sustanciales. Cuando no son sustanciales, la letra del texto pretende que la respuesta vale aceptación, salvo que el oferente la objete. Pero si el oferente puede objetarla, señal es de que el contrato todavía no se ha formado. Por encima de la l e t r a del texto, la v e r d a d jurídica sigue siendo que una respuesta, por insustanciales que sean las modificaciones, queda reducida a contraoferta. La única diferencia, respecto al régimen del Código Civil, sería el valor que se da al silencio del oferente, convertido ahora en destinatario de la contraoferta. Pero, en n u e s t r a opinión, por lo que de inmediato diremos, hasta esa diferencia desaparece. 3. Las modificaciones sustanciales Según el 19.3: "Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respeco a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta". Con esa enumeración, que ni siquiera es limitativa, la ex-

§10. La aceptación

209

cepción del 19.2 queda reducida a bien poca cosa, y —en nuestra opinión— a diferencias en las que, razonablemente, no sea de esperar que el destinatario de la contraoferta discrepe, por lo que su silencio puede ser computado como aceptación según la doctrina del art. 919. C. Civ.

Véase Audit, La compraventa internacional

de mercaderías, n9 70.

§11. El tiempo y el lugar e n la formación del contrato

I. Contratos entre presentes y entre ausentes Los autores distinguen los contratos según se concluyan entre presentes o entre ausentes. El interés residiría en que estos últimos presentarían problemas particulares, en punto a la determinación del lugar y tiempo de la conclusión, que no se darían en aquéllos. 1. La opinión generalizada Según la conununis opinio, es entre ausentes un contrato concluido por correspondencia entre Primus que se encuentra en Buenos Aires y Secundus que está en Tucumán, y es entre presentes el que celebran oralmente A y B que se encuentran de pie a un lado y otro del mostrador de un negocio ubicado en Buenos Aires. Si a través de la diferencia entre ambos ejemplos queremos fijar cuáles son las razones que hacen que un contrato sea entre ausentes, encontramos dos: en el primer caso hay una cierta y apreciable distancia entre los contratantes y además las declaraciones (dado el medio empleado) insumen un cierto y apreciable tiempo en llegar del uno al otro. Es precisamente en esas notas que la doctrina encuentra el criterium caracterizador de los contratos entre ausentes: para unos lo decisivo es la distancia de lugar, para otros la de tiempo, y no faltan quienes exigen el concurso de ambas. 1 a) A los contratos entre ausentes se les ha llamado también "contratos entre personas lejanas", con lo que pareciera

1 Para las diversas teorías: Ramella, Tratado de la correspondencia, n? 193 y sigts.; Carrara, La formazione dei contratti, pág. 185; para Fischer, Bruno, Dos contratos por correspondencia, n- 20, existe ausencia jurídica desde que ambas partes o sólo una de ellas emplea medios diversos del gesto o de la palabra.

§11. El tiempo y el lugar en la formación del contrato

211

querer indicarse que lo definitorio es la distancia que media entre ambos contratantes. Pero como distancia existe siempre (salvo en la hipótesis excepcional del autocontrato), pareciera que todo depende de que ella sea mayor o menor. Pero no es la distancia física lo que cuenta, sino la jurídica. Lo demostramos variando el ejemplo y ubicando a Secundus en Montevideo en lugar de hacerlo en Tucumán, pues entonces veremos que aunque la distancia física disminuye, la jurídica aumenta. En efecto: cuando ubicamos a Secundus fuera del país, aparecen problemas de Derecho internacional privado que en la otra hipótesis brillan por su ausencia, siendo evidente que los mismos se darían aunque se tratase de dos personas que se encuentran frente a frente pero separados por la línea de la frontera... 2 De allí que, en la medida en que exista una frontera (internacional, interprovincial, o incluso interdepartamental) entre ambos contratantes, podrá decirse (bajo este aspecto) que hay un contrato entre ausentes, porque sea que los contratantes estén próximos o lejanos, cada uno está ausente de la jurisdicción en que se encuentra el otro. Y esto tendrá importancia para una serie de problemas como los de Derecho internacional privado, y los de Derecho interprovincial o interdepartamental (v.g.: la competencia puede fijarse atendiendo al lugar de celebración del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él: art. 5, inc. 3 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Y resulta evidente que atendiendo al solo factor del lugar, un contrato puede ser entre presentes p a r a ciertos fines (v.g., los de Derecho internacional privado) y entre ausentes para otros problemas (v.g., los de competencia entre los tribunales de provincia). b) La segunda nota distintiva en los ejemplos dados, era que el contrato se había formado por correspondencia en uno, y oralmente en otro. Parte de la doctrina llama a los contratos entre ausentes "por correspondencia", pero esta última terminología es equívoca, y sin duda no es la de

2

Romero del Prado, Derecho internacional privado, pág. 334.

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§11. El tiempo y el lugar en la formación del contrato

nuestro Código que supone que puede recurrirse también a un mensajero (art. 1147). De todos modos, lo importante sería que se emplee un medio tal de comunicación (y esto acontece con la correspondencia) que i n s u m a un tiempo apreciable desde la exteriorización de la voluntad de una de las partes, hasta el conocimiento por la otra. A primera vista, parece que entre los dos ejemplos dados media una profunda diferencia. Cuando se utiliza la correspondencia, fácilmente pueden señalarse cuatro momentos distintos, a saber: el de la escritura, el de la expedición de la carta, el de la recepción por el destinatario, y el de la lectura por el mismo; se trata en consecuencia de declaraciones que insumen tiempo. En cambio, cuando se emplea la palabra, ¿cómo separar en momentos el iter de la misma, y distinguir por ejemplo, un instante en que fue pronunciada, otro en que fue enviada al aire, y otros en que fue recibida y conocida?; la palabra parece no insumir tiempo, de tal modo que sólo por abstracción pueden separarse la exteriorización de la expedición, la recepción y la información, y sería en verdad una cuestión de gabinete el medir por ejemplo (en base a la velocidad del sonido) el tiempo que insumió una declaración en llegar de la boca del aceptante al oído del ofertante. Sin embargo, del mismo modo que hemos dicho que los contratantes están siempre (salvo el caso de autocontrato) separados por una distancia física, así también en puros principios debemos admitir que hay una distancia temporal entre la exteriorización de una voluntad por una persona y su conocimiento por la otra. Y del mismo modo que tratándose del espacio hemos precisado que poco interesa que la distancia sea mayor o menor mientras no se inserte entre los lugares un límite territorial jurídicamente relevante, así también tendremos que admitir, en relación con el tiempo, que poco interesa que el intervalo entre los instantes inicial y final sea mayor o menor, mientras no se inserte entre ellos un límite temporal jurídicamente relevante. Así, cuando se trata de fijar la fecha de un contrato (a los fines v.g. del cómputo de un plazo, o de la aplicación de una ley nueva), como los términos se cuentan a partir de la medianoche (art. 24) puede acontecer que en un contrato celebrado por corres-

§11. El tiempo y el lugar en la formación del contrato

213

pondencia (y m á s aún por telegrama) sea indiferente preguntarse por el momento de perfeccionamiento, si escritura, expedición, recepción e información se producen todas dentro del día. Tratándose de un contrato concluido oralmente, lo normal es también que exteriorización, expedición, recepción e información se produzcan todos el mismo día; pero (y prescindiendo de la hipótesis de gabinete de un "sí" pronunciado en el filo de la medianoche) lo contrario puede acontecer en un país con diferentes husos horarios, o cuando una frontera divide a dos países con horarios legales distintos; en estos casos, la hora y eventualmente el día, el mes y el año serán distintos según se tomen la ley del lugar de la emisión o la del de la recepción de la palabra. 2. Nuestra opinión Por nuestra parte pensamos: a) Si de algo debe hablarse, es, más que de contratos entre presentes, de declaraciones entre presentes y entre ausentes, pues bien puede acontecer que la oferta sea entre ausentes con arreglo a todas las doctrinas, y la aceptación asuma las características de entre presentes también según todas las doctrinas. b) Lo de entre presentes y entre ausentes, debe apreciarse con criterio sumamente relativo, pues una declaración puede ser lo uno para ciertos efectos, y lo otro para los demás. 3 c) Tanto en la apreciación de la distancia geográfica como en la temporal, lo que interesa no es la distancia física sino la jurídica. Sin duda que quienes están físicamente lejos deben emplear, de hecho, un medio de comunicación tal que sea apto para llegar al destinatario, medio que en las viejas épocas consistía en la correspondencia o en un agente, mientras los que están cerca recurren normalmente a la contratación oral. Pero ello no significa que la distancia puramente física tenga u n a especial trascendencia, pues la regla que exige

3 Breve y profunda la digresión civilista de Goldschmidt en Sistema y filosofía del derecho internacional privado, II, n 9 22, n. 1, pág. 98.

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§11. El tiempo y el lugar en la formación del contrato

emplear un medio apto, rige también la contratación entre personas que están cerca, de tal modo que una respuesta oral hecha a un sordomudo (que no fuera capaz de "leer" el lenguaje), sería tan ineficaz como la verificada a una persona dormida, y por ende tan ineficaz como si hubiera sido dirigida a una persona lejana. Sin duda también, que quienes estando físicamente cerca emplean la palabra, esperan una respuesta inmediata (art. 1151); pero esto no acontece porque estén físicamente cerca, pues lo mismo pasaría aun cuando estén lejos, siempre que del medio comunicante y de las circunstancias del caso resultare ese contenido de la oferta. Y así tenemos por cierto que la norma de la primera cláusula del art. 1151 se aplica no sólo a la contratación con altavoces y por teléfono, sino también a la hecha por señales utilizando banderas (como en altamar), e incluso a las que se hacen por teletipo, telégrafo, cuando son los mismos contratantes los que manejan los aparatos o están respectivamente presentes al lado de quienes lo hacen. II. Contratos por teléfono Con arreglo a tales criterios debe juzgarse la contratación por teléfono. Unos han sostenido que media siempre en tal caso una contratación ínter praesentes, otros se deciden por caracterizarla como ínter absentes, y piensan los más que es entre presentes desde el punto de vista del tiempo, y entre ausentes en cuanto al lugar. 4 Nosotros pensamos que a priorí no se pueden caracterizar las declaraciones que emplean este medio comunicante, de tal modo que las verificadas por teléfono pueden ser entre presentes en cuanto al lugar, si no media entre quienes se comunican una línea de frontera, y pueden ser entre ausen-

Para las distintas teorías sobre la materia: Girault, A., Traite des contrats par correspondance, n- 20.

§11. El tiempo y el lugar en la formación del contrato

215

tes en cuanto al tiempo, en los mismos casos en que se sujetan a este fenómeno las declaraciones simplemente orales. III. Momento y lugar de

consumación

¿En qué tiempo, y en qué lugar quedan concluidos los contratos? Respondemos: en el tiempo y en el lugar en que se encuentran las voluntades de ofertante y aceptante. Pero, ¿cuándo la voluntad del aceptante se encuentra con la del ofertante? Parece que por lo menos podemos señalar cinco momentos: cuando el aceptante se decide interiormente, cuando exterioriza su decisión, cuando la envía al proponente, cuando éste la recibe, y cuando éste toma conocimiento de ella. De plano debemos descartar el primer momento, pues aun cuando pueda decirse que psicológicamente coinciden la voluntad subsistente del ofertante con la del aceptante en el momento en que éste interiormente ha formado su voluntad, el Derecho exige para que un acto sea voluntario, su exteriorización (art. 913), no valiendo el propositum in mente retentum. En consecuencia, únicamente son dignos de considerar los otros cuatro momentos, alrededor de los cuales se han elaborado cuatro teorías, cuyos alcances examinaremos tomando como ejemplo típico el de un contrato celebrado por correspondencia. 1. Doctrina de la declaración Según la teoría de la declaración, o de la manifestación, o de la agnición, el contrato se perfecciona en el momento y en el lugar en que se verifica la exteriorización de la voluntad (v.g.: en que se escribe la carta). Demolombe, entre otros, la defiende, 5 apoyándola en un silogismo cuya evidencia le parece indiscutible: el contrato exige el concurso de dos voluntades; las voluntades han concurrido desde el momento en 5

Demolombe, Cours, t. 24, n2 75.

216

§11. El tiempo y el lugar en la formación del contrato

que la aceptación de la oferta tiene lugar; luego, desde ese momento, también, el contrato está formado. 2. Doctrina de la información En el polo opuesto se encuentra el sistema de la información, o de la percepción, del conocimiento o de la cognición, que exige, para que el contrato se encuentre formado, que el proponente tenga noticia de la aceptación (v.g.: lea la carta). Se sostiene que desde el punto de vista lógico es entonces que concurren ambas voluntades, pues ¿cómo puede decirse que la voluntad del ofertante concurra con la ignorada voluntad del aceptante?; nadie puede estar obligado a lo que no conoce. 3. Doctrina de la expedición La teoría de la expedición, o de la transmisión, se ubica entre las dos anteriores, atenuando los defectos de la de la declaración y rechazando la de la información. A esta última, en cuanto a su fundamentación lógica, dirige una crítica certera; si para que dos voluntades concurran es preciso que se conozcan, la contratación por correspondencia se vuelve imposible, pues conocida la aceptación por el ofertante, ¿cómo el aceptante sabe que éste la conoció?; para ello sería preciso una notificación del ofertante al aceptante, y de éste a aquél, etc., encontrándonos ante el problema que plantea Vélez en la nota a los arts. 1150 a 1154 de querer encontrar el fin de una circunferencia. Y respecto a la teoría de la declaración presenta una ventaja de índole práctica, pues mientras la carta no ha sido enviada, si no es un propositum in mente retentum, es evidentemente en cambio un propositum in manibus retentum^ algo que todavía depende del aceptante, y del cual éste, en los hechos, no se ha desprendido todavía. 4. Doctrina de la recepción La teoría de la recepción exige que la declaración del aceptante llegue a poder del ofertante, sin que sea preciso 6

Ramella, op. cit., ns 128.

§11. E l t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i ó n del c o n t r a t o

217

que éste tome conocimiento de ella. Desde el punto de vista práctico, es muy superior a la de la información, pues el conocimiento es un hecho difícil de probar y que en definitiva deberá ser presumido en base a la prueba de la recepción, y en última instancia, si no es el caso de dolo, sería el de grave culpa equiparable al dolo, en que normalmente incurriría quien, recibiendo una carta, no la leyera. Frente al de la emisión, ofrece la ventaja de evitar el peligro de extravío de la carta. 7 5. Criterios mixtos No faltan criterios mixtos, de entre los cuales podemos señalar: a) Los que exigen para la perfección que haya mediado el conocimiento, pero con efectos retroactivos, a la fecha de la expedición. 8 b) Los que parten de un sistema, pero con atenuaciones a favor de otro como es el caso de nuestro Derecho. c) Los de quienes distinguen según se trate de la perfección respecto del aceptante, o respecto del proponente. 9 IV. Sistema de nuestro Derecho ¿Cuál es el sistema de nuestro Derecho, 10 en el Código Civil? 11

7 Tanto el proyecto de unificación civil de 1987 (art. 1144), como el de 1993 (art. 1144) y el de la Comisión creada por decreto 468/92 (art. 858) adoptan el sistema de la recepción. 8 Es el sistema que Salvat {Fuentes, n9 166) propugna para nuestro Derecho. 9 Windscheid, Diritto delle Pandette, § 306. 10 Sobre el sistema seguido por nuestro Derecho se han sustentado las siguientes opiniones: a) Teoría de la expedición (art. 1154) con atenuaciones a favor de la información (arts. 1149 y 1155). Es la que sustentamos en el texto, que al decir de Siburu (Comentario al Código de Comercio, n 9 828, n. 2, siguiendo a Obarrio), fue ideada en la comisión encargada de estudiar las correcciones al Código Civil (1882). Cabe sin embargo señalar que ya aparece esbozada en el Comentario al Título de los Contratos, de Machado, J. O. (1875), en el n° 85. Esta tesis ha sido defendida por Lafaille, Tratado, n ' 80 y Curso, de 1913, pág. 17; Mosset Iturraspe, Manual, pág. 167;

218

§ 1 1 . E l t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i ó n del c o n t r a t o

1. Contratos por correspondencia Pensamos que en los contratos que se forman por correspondencia, la regla dominante es la del art. 1154 (sistema de la expedición) pero con ciertas atenuaciones a favor del de la información: a) Caduca la oferta por fallecimiento, incapacidad del oferente antes de que éste tenga conocimiento de la aceptación (art. 1149). En cambio, una retractación de la oferta sólo es posible antes de que el destinatario haya enviado la aceptación (art. 1150 en combinación con el art. 1154). b) Ninguna influencia tiene el fallecimiento del aceptante después de que éste envió su respuesta (art. 1149 en combinación con el 1154) y por ende aunque la misma no fuera conocida todavía por el oferente. Pero la retractación misma

Paz, J., según Bargalló Cirio, Contratos, pág. 43; Arias, Contratos civiles, pág. 118; Borda, Obligaciones, n 5 1220; Spota, Contratos, n- 199 y sigts.; Abelenda, Teoría general de los contratos, pág. 172; Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1147; Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 1154; Garrido-Zago, Contratos civiles y comerciales, pág. 136; Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pág. 77; Castillo, Curso de derecho comercial, II, n9 20. b) Teoría de la información (arts. 1149 y 1155) con efectos retroactivos al día de la expedición (art. 1149). Tal la opinión de Siburu (op. cit., n9 827), de Salvat, Fuentes, n- 166. c) Perfeccionamiento para el proponente con la expedición de la aceptación (art. 1149) y para el aceptante con el conocimiento (art. 1155). Asi: Llerena, Concordancias y comentarios, sobre el art. 1149; Delqui en el extracto que precede a la obra de Girault (Traite des contrats par correspondance, pág. VII) adscribe a la Argentina al sistema de la información. d) Recurso a los principios generales en caso de conflicto; Rafael García, según información de Siburu, op. cit., n° 828. 11 La Convención de Viena (ratificada por ley 22.765) tiene sus reglas propias. Así, por el art. 18.2, "la aceptación de una oferta surtirá efecto en el momento en que la declaración de asentimiento llegue al oferente" y por el art. 16 "la oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la aceptación". Observa Ghestin (Les obligations-Le contrat: formation, nq 255) que esta convención "disocia así el momento en el que la oferta no puede ser retractada del que determina la localización de la formación del contrato en el tiempo y en el espacio". Según Audit, La compraventa internacional de mercaderías, n° 59, las disposiciones sobre formación podrán aplicarse a la formación de todo contrato internacional, dando como razón que "la palabra «compraventa» no aparece en el título de la Segunda Parte, contrariamente a lo que sucede en la Tercera", argumentación ésta que no nos convence, dado que una tal generalización implicaría salir del "ámbito" de la Convención, definido en la Primera Parte.

§11. El tiempo y el lugar en la formación del contrato

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de la aceptación es posible mientras el proponente no hubiera tomado conocimiento de ella (art. 1155). 2. Aplicación de los principios a la retractación Creemos que esta doctrina de la expedición funciona incluso para determinar el momento perfeccionante de la retractación: a) No es necesario que la retractación de la oferta llegue a conocimiento del destinatario: mientras haya sido enviada antes de que se remita la aceptación, impide que se forme el contrato como lo demuestra el art. 1156 que prevé pérdidas e intereses. b) La retractación de la aceptación es también válida si es remitida antes de que la aceptación haya llegado a conocimiento del proponente. Sólo con esta lectura aparece inteligible la segunda p a r t e del art. 1155 según la cual: "Si la retractare después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiera cumplirse de otra m a n e r a , estando ya aceptada la oferta". En efecto: cuando la aceptación ha llegado a conocimiento del oferente, el contrato (aun dentro del sistema de la información) está sin duda plenamente formado y resulta ya intangible a la voluntad aislada de un contratante. Resultaría absurdo suponer que pudiera tener valor una retractación (o aun un envío de la misma) después de ese evento, cuando el contrato ya está formado, porque entonces no habría convención alguna sobre la tierra definitivamente terminada y caeríamos en un círculo vicioso. Pero no sería absurdo suponer, como una derogación a los principios, y como una concesión excepcional a la teoría de la información, que valga u n a retractación de la aceptación enviada antes de que el proponente tenga noticia de esta última, y que llegue después de este conocimiento. 12 En es-

12 La doctrina que exponemos en el texto ha sido compartida por Alterini, A. (en Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1155). La combate Lavalle Cobo (en Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 1155) quien adhiere a la explicación

220

§11. El t i e m p o y el l u g a r e n l a formación del c o n t r a t o

te caso, el contrato quedaría aniquilado, y el proponente que ignorando la retractación hubiere hecho gastos, estaría protegido del mismo modo que por el 1156 está protegido el aceptante que ignora la retractación de la oferta. P a r a tal lectura, bastaría con dar por sobreentendido en el texto del art. 1155 lo que a continuación colocamos entre paréntesis: "Si la retractare (en tiempo útil y la declaración fuera conocida) después de haber llegado (la aceptación) al conocimiento de la otra parte...". 3. Contratación por telégrafo Similares reglas deben aplicarse cuando el contrato se concluye utilizando el telégrafo (art. 214 Cód. Comercio). 4. Actuación del mensajero Cuando la contratación se verifica por medio de mensajero, el art. 1151, interpretado a contrario, sugiere que la aceptación existe desde que el nuncio emprende el retorno. Tal nos parece la b u e n a d o c t r i n a , p u e s m i e n t r a s el mensajero no haya sido despachado, el aceptante no se ha desprendido realmente de su aceptación, y m i e n t r a s instruye al mensajero está en la misma situación del que escribe u n a carta. 1 3 La solución resulta así congruente con la del art. 1154, asimilándose el mensajero a u n a carta según el aforismo de Cujas: "Epístola est tacitus nuncius, ut nuncius est epístola loquens",14 Pero esto será así, en cuanto la persona de que se trate sea realmente un mensajero, y no cabría aplicar tales principios cuando el mensajero en-

de Lafaille y enseña que la retractación debe hacerse por un medio de comunicación más rápido para que llegue antes al proponente, con lo cual se evitan los perjuicios que se le seguirían si recibiera primero la aceptación y luego viera frustrado el contrato con la llegada de una retractación. Mantenemos nuestra tesis, en atención a la letra del art. 1155 que no cabe desconocer. No dudamos de que empleando un método de comunicación más rápido (de tal modo que la retractación llegue a conocimiento del proponente, antes que la aceptación) se evitarán los perjuicios, pero observamos que el art. 1155 supone la existencia de perjuicios y un quid posterior al conocimiento de la aceptación. 13 Ramella, op. cit, n- 129. 14 Cujas, citado por Girault, n 9 20, pág. 26.

§11. El t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i ó n del c o n t r a t o

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viado por el proponente para transmitir la oferta, fuera simultáneamente apoderado para la recepción de la respuesta; en este último caso, el mensajero de la oferta sería simultáneamente un representante para la recepción de la aceptación, al que habría que aplicar los principios relativos a la contratación con r e p r e s e n t a n t e , t r a t a n d o a la aceptación como si hubiera sido comunicada al poderdante en p e r s o n a i/ P;0 5. Otros medios comunicantes En fin (lo hemos dicho, pero lo repetimos una vez más) el sistema de la expedición se aplica a cualquier otro medio comunicante, y por lo tanto también a la palabra hablada, aunque señalarlo carezca en general (salvo los citados casos de excepción) de interés. 6. Excepciones Pero desde que el sistema de la expedición pone el acento en el momento comunicante, es claro que no funciona en los casos en que la aceptación no necesita ser dirigida al ofertante (supra, §10, I, 2). Las reglas del Código sobre el tiempo de perfeccionamiento del contrato no son imperativas. Las partes pueden haber estatuido otras diferentes. Ello es así porque si en sus convenciones pueden dar valor al silencio futuro, o exigir una determinada forma para la declaración de voluntad, a fortiori pueden prever que se anticipe o retarde el momento de conclusión del contrato. 1 6

15 El art. 215 del Cód. de Comercio sólo se refiere al mensajero enviado por el ofertante. La asimilación que verifica entre el mandatario y el mensajero resulta inconcebible a menos que se la entienda en el sentido que indicamos en el texto (mensajero de la oferta, apoderado en la recepción) o que directamente se opte por el sistema de la declaración que no es el de nuestro Derecho (con lo que se rompería la armonía del sistema) o que en fin la expresión "antes de trasmitirse" deba ser interpretada como un pronunciamiento en contra de la teoría de la información, pero no como una afirmación a favor de cualquiera de los otros sistemas, materia que quedaría librada al Cód. Civil (art. 207). 16 Comp.: Rieg, A., Le role de la volonté, n° 56.

222

§11. El tiempo y el lugar en la formación del contrato

7. Lugar de conclusión La expedición, que determina el momento consumativo del contrato, sirve también para establecer el lugar de su conclusión,17 con todo el interés que de ello deriva, salvo la existencia de reglas particulares como las que existen para el Derecho internacional privado en los arts. 1181 y 1214.

Romero del Prado, Derecho internacional privado, pág. 334 y sigts., señalando que el Tratado de Montevideo estableció una regla diversa.

C a p í t u l o III: L o s p r e s u p u e s t o s d e l c o n t r a t o

Título primero: La aptitud del sujeto

§12. Las calidades del sujeto I.

Generalidades

La doctrina, al referirse a las calidades del sujeto, a través de u n a fatigosa elaboración que no puede estimarse definitivamente cumplida, ha ido separando distintos conceptos cuyo estudio corresponde a la Parte General del Derecho civil, por lo que nos limitaremos, aquí, a recordar lo imprescindible, a los fines de fijar nuestra posición y la terminología que emplearemos.

II. Capacidad de hecho La capacidad de hecho, de obrar o de ejercicio es la genérica aptitud para actuar por sí. 1. Los incapaces Los incapaces son: a) Absolutos, los enumerados en el art. 54 C. Civ. En esta categoría puede ubicarse también a las personas de existencia ideal que deben obrar por medio de personas físicas, pero ello sólo resulta exacto en la medida en que se considere a estas últimas como "representantes" y no como "órganos". 1 1 Freitas, en el Esboqo, art. 22, limita el concepto de capacidad de hecho a las personas de existencia visible, pero en cambio el de incapacidad de hecho lo predi-

224

§12. L a s c a l i d a d e s del sujeto

b) Relativos, categoría que en otro tiempo abarcaba a los menores adultos y a las mujeres casadas y que después de la ley 17.711 ha quedado reducida a los primeros (art. 55). 2 Según el Código Civil, el menor a partir de los dieciocho años adquiere capacidad para celebrar contrato de trabajo (art. 128, segunda parte) e independientemente de la edad (por lo cual en teoría la regla abarca también al menor impúber, incapaz absoluto), si ha obtenido un título habilitante, adquiere, con la idoneidad, capacidad para el ejercicio de su profesión (art. 128, tercera parte), formándose con el producto del trabajo un peculio propio, que en cualquiera de los dos supuestos puede administrar y disponer libremente (art. 128 in fine).3 La ley 20.744, aprobatoria del régimen del contrato de trabajo (L.C.T.), va más allá. Divide a los menores en dos grupos: el primero está formado por los que tienen dieciocho años o más, para los cuales se sientan los mismos principios del Código Civil, en punto a capacidad laboral y formación de peculio propio (art. 34, primer párrafo, y art. 36 L.C.T.); el segundo grupo está integrado por los menores mayores de catorce años y menores de dieciocho "que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos" (art. 34, segundo párrafo, L.C.T.), sobre los cuales, aunque preceptúa que gozan de la "misma capacidad" que los mayores de dieciocho años, lo que realmente establece es una presunción de autorización (comp. art. 283 ref. Cód. Civil).

ca en el art. 24 de las personas en general y, en verdad, desde que se afirma de las personas por nacer, que están físicamente imposibilitadas de obrar, no vemos por qué no pueda hacérselo de las personas de existencia ideal que se encuentran en una situación paralela. Para las teorías de la representación y del órgano: Arauz Castex, n s 830 y sigts. Pensamos que aun después de la sanción de la ley 11.357 la mujer casada siguió siendo incapaz. Su acceso a la capacidad adviene con el D-L 17.711 (Llambías J., Estudio de la reforma del Código Civil, pág. 27). Llambías, op. cit., pág. 28, llamando gráficamente al primer supuesto "capacidad laboral" y al segundo "capacidad profesional".

§12. Las calidades del sujeto

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2. Los capaces Son capaces todas las demás personas. Siguiendo la terminología utilizada para los incapaces, parécenos que pueden ser agrupados en dos categorías: a) Absolutos, que son todos los que no entran en algunos de los casos de capacidad relativa o de incapacidad absoluta o relativa. b) Relativos, esto es, que para ciertos actos son incapaces de obrar. La diferencia entre esta categoría y la de los incapaces relativos reside en que mientras para los últimos la incapacidad es la regla, para aquéllos constituye la excepción. Todavía podemos establecer dos subgrupos. En el primero ubicamos a los capaces relativos por detracción, incluyéndose a todos los que habiendo sido capaces absolutos se vieron privados de parte de la capacidad como es el caso de los inhabilitados (art. 152 bis) y el de los incapacitados por condena (art. 12 Cód. Penal). En el segundo, ubicamos a los capaces relativos por adición, esto es, a aquellos incapaces que ascendieron a la capacidad sin alcanzarla en su plenitud: emancipados por matrimonio y por habilitación (art. 131). 4

III. Capacidad de derecho Distinta de la capacidad de hecho es la de derecho (jurídica o de goce) consistente en la aptitud para ser titular de un derecho.

4 Entrando en una mayor finura de los conceptos, de la que prescindimos en el texto, dada la naturaleza de esta exposición, podría distinguirse entre lo que es una incapacidad de hecho y una limitación a la capacidad, pues cuando media lo primero, la voluntad del representante se sustituye a la del incapaz, en cambio cuando se da lo segundo, es preciso que el limitado manifieste su voluntad, la que se integra sea con una autorización judicial o con el asentimiento de otro (Espín Cánovas, Manual de derecho civil español, I, pág. 112). Bajo este punto de vista, la situación de los inhabilitados (art. 152 bis) es de una limitación a la capacidad de hecho, como lo es la de los emancipados a tenor del art. 135,

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§12. Las calidades del sujeto

1. La doctrina tradicional La civilística argentina dio tradicionalmente a este concepto una gran amplitud, donde quedó absorbido gran parte del de legitimación, considerando, v.g., los problemas del art. 1361 como supuestos de incapacidades de derecho. 5 Nosotros damos a la expresión una acepción restringida. De allí que si estimamos a la capacidad de derecho u n a aptitud genérica y medida in abstracto, veremos en la incapacidad su contrapartida exacta, y sólo admitiremos una real incapacidad de derecho, cuando una persona en razón de ciertas calidades se vea privada in abstracto del goce de un derecho. Por ello, v.g., la prohibición dirigida a los padres de comprar los bienes de sus hijos in potestas (art. 1361, inc. 1) no constituye una incapacidad de derecho, pues a quien es padre no se le priva por esa calidad del derecho de comprar otros bienes a otras personas, sino tan sólo se le prohibe hacerlo respecto a determinados bienes, con lo cual no es la calidad de la persona lo decisivo, sino la particular relación en que ésta se encuentra con otra, propietaria de los bienes. 2. Casos Toda persona es capaz de derecho. No hay incapacidades absolutas de derecho, porque ello implicaría la negación de la personalidad. Hay, en cambio, incapacidades referidas a ciertos derechos, pero es difícil señalar casos concretos, y los mismos son poco numerosos. A n u e s t r o e n t e n d e r puede ejemplificarse con: a) Los supuestos que exceden el ámbito de la personalidad reconocido a las personas por nacer (arts. 64, 70, a con-

5

Así, Borda, Parte General, n° 456, ejemplifica con los arts. 279, 297, 450, 1361, incisos I a 6, 3739, 3740, con la hipótesis de las personas por nacer, y la de los religiosos profesos y comerciantes fallidos (art. 1160), incluyendo también en el concepto los impedimentos para contraer matrimonio, y ampliando la lista en el n 9 577 con los arts. 3561, 475, 3708; Llambías, Parte General, I, en los n2 564 y sigts., 595 y sigts., ejemplifica con los arts. 1361, incisos 3, 4 y 6, 3739, 1358 1441, 1490, 1218, 1807, inc. 1, 279, 450, inc 3, 2011, inc. 6, con los religiosos profesos, y con los impedimentos. Amplia es asimismo la enumeración, y en general coincidente, de Arauz Castex, Parte General, n° 487 y sigts. Tal era en líneas generales el criterio de Salvat, Parte General, n9 702, y el que enseña Busso, Código Civil, en el n9 57 sobre el art. 30.

§12. L a s c a l i d a d e s del sujeto

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trario) o el admitido para las personas jurídicas (arts. 35 y 41 a contrario). b) Todos los supuestos de actos que al no ser susceptibles de conclusión por un representante legal conllevan para el incapaz de hecho también una incapacidad de derecho. 6 Tal lo que ocurre en materia t e s t a m e n t a r i a y en el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. IV. Idoneidad Muy próxima a la incapacidad de derecho, pero distinta de ella, es otra calidad a la que a falta de un nombre específico llamaremos "idoneidad", acogiendo el término constitucional (art. 16 Const. Nacional). 1. Concepto Mientras la capacidad es aptitud para un acto (que se realiza por sí o por medio de otro) la idoneidad es aptitud para una función o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos. 7 Así son supuestos de falta, de idoneidad y no de incapacidad, los del art. 398; el menor es incapaz de hecho, pero es hábil para actuar como apoderado voluntario (art. 1897); el mayor es capaz para actuar por sí, pero en muchos casos no es idóneo para hacerlo por otros, cuando la ley confiere "atribuciones especiales a determinada clase de personas" (art. 1896). 2. Efectos de la falta de idoneidad Mientras la incapacidad es causa de nulidad del acto, la falta de idoneidad afecta a la asunción en sí del cargo, pero no necesariamente a los actos cumplidos, donde entra a jugar la teoría del error communis y de la apariencia. 8

6 Cariota Ferrara (El negocio jurídico, n 9 130) conceptúa inexacto ver aquí un supuesto de incapacidad jurídica. 7 Comp.: Busso, Código Civil, sobre el art. 398, n' 44 y sigts.; Llambías, Parte General, I, n 9 603. 8 Busso, loe. cit.

§13. Nulidad de los contratos concluidos por i n c a p a c e s

I. El artículo 1164 Según el artículo 1164: "El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, sólo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tenía capacidad para contratar". 1. La interpretación siguiendo a Freitas Este texto ha producido la perplejidad de los tratadistas. Se afirma que su redacción resulta incongruente, pues al comenzar la enumeración se utiliza la palabra "sólo" lo que induce a suponer que se va adoptar un criterio limitativo, y sin embargo se termina enunciando a casi todos. Un sector de la doctrina concluye que el texto debe ser retocado para adecuarlo a su modelo, el art. 1877 del Esbogo de Freitas. 1 a) Comencemos con el retoque. Consiste en reemplazar las comas (,) que van después de las palabras "sucesores" y "absoluta", por sendos puntos y comas (;), y en sustituir la expresión "Ministerio de Menores" por "Ministerio Público". Esa redacción permitiría leer el artículo conforme al modelo, distinguiendo entre la incapacidad relativa y la absoluta. En el primer caso, la nulidad podría ser alegada "sólo" por el incapaz, sus representantes y sucesores, en tanto que en el segundo, también podría serlo por los terceros interesados y el Ministerio Público.

Lafaille, Tratado, nq 167; Mosset Iturraspe, Manual, pág. 233.

§13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces

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Admitiríamos el retoque, si se limitara a la puntuación, pues entonces se t r a t a r í a m á s bien de u n a aclaración del sentido, y de una intromisión puramente sintáctica en la labor del legislador. Pero cuando además se t r a t a de reemplazar todo un término fundamental para la inteligencia de un texto, de tal modo que éste entra en contradicción con el resto del Código, nos negamos a seguir esta vía, que para ser lógicos, sólo podría conducirnos a la consecuencia de que cuando la incapacidad es relativa, la nulidad es relativa (pues sólo pueden pedirla algunos) y cuando la incapacidad es absoluta, la nulidad es absoluta (pues puede pedirla el Ministerio Público: art. 1047). Nosotros, que pensamos que la nulidad de los contratos concluidos por personas incapaces es siempre relativa, 2 preferimos atenernos al texto de la ley. b) Y pasemos a la crítica dirigida al "sólo". Es ya un lugar común el señalar que nuestro Código no es un modelo de elegancia literaria. El empleo enfático del "sólo" está, v.g. también en el art. 653 sin que cause escándalo. Y en rigor, en ninguno de los textos puede decirse que su utilización sea del todo incorrecta, pues siempre hay casos excluidos. Naturalmente que en el art. 1164 ellos son menos numerosos si se lo corrige para adaptarlo a Freitas, pero en cambio, ateniéndonos a su letra, podemos enunciar como tales, los de: la parte capaz y el Ministerio Fiscal. 2. Nuestra opinión Nosotros en la interpretación del texto partimos de las siguientes bases: del sistema de nuestro Código (prescindiendo por ahora totalmente del art. 1164) surge que la incapacidad de hecho, sea relativa o absoluta, sólo produce una nulidad relativa; si ahora entramos a hacer jugar el art.

2 Por la nulidad relativa: Llambías, Parte General, rr 1550; Borda, Parte General, n° 1255; Cifuentes, Elementos de derecho civil-Parte general, §224; D'Antonio, Derecho de menores, §22; Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 1164. Por la absoluta, cuando la incapacidad es absoluta: Busso, Código Civil anotado, sobre el art. 54, vr 18; Salvat, Parte General, n- 2636, Fuentes, rr 94.

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§13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos p o r i n c a p a c e s

1164, podemos obtener una lectura que no deroga los principios y confirma dicha regla. Examinaremos por separado estas dos proposiciones. 3. Las reglas generales En cuanto a las reglas generales: a) La nulidad absoluta puede ser alegada por los contratantes mismos "excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047). Si el contrato realizado por un incapaz absoluto fuera de nulidad absoluta, habría que concluir que, por lo menos en alguna hipótesis, el contratante capaz (en razón de su buena fe) podría alegar la nulidad. Pero el art. 1049 lo veda en forma total: "La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte". b) La nulidad absoluta no es susceptible de cubrirse por prescripción. Desde que la ley admite en el art. 4031 la prescripción de la acción de nulidad de las obligaciones contraíd a s por m e n o r e s y p e r s o n a s bajo c ú r a t e l a , es p o r q u e entiende que estos casos son de nulidad relativa. 3 4. La regla específica En cuanto al art. 1164, leído literalmente no entra en contradicción con dichos principios: a) Si prescindimos de la frase "a los terceros interesados y al Ministerio de Menores" el resto del articulado está en plena concordancia con el art. 1048, y su última frase ("no a la parte que tenía capacidad para contratar") es confirmación de lo legislado en el art. 1049. b) Respecto a la inclusión del Ministerio de Menores en la lista de legitimados, ello, lejos de entrar en colisión con la teoría de la nulidad relativa, constituye una previsión feliz.4

3

Trae con otros, estos argumentos: Borda, Parte General, n9 1255. Así Bibiloni, Anteproyecto, I, pág. 196, propone un agregado al art. 1048 previendo la alegación de la nulidad por el Ministerio de Menores. Pero su crítica al art. 1164 vigente nos parece injusta, pues, no creemos que de él pueda desprenderse a contrario que el Ministerio de Menores no interviene cuando la incapacidad es relativa. El art. 1164 limita el número de personas que pueden alegar la nulidad

§13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos p o r i n c a p a c e s

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El Ministerio de Menores, parece redundante decirlo, no es el Ministerio Público del art. 1047, sino el Ministerio del art. 59, representante promiscuo, y como tal parte legítima en el sentido del art. 1047. c) Con ello, la cuestión queda reducida a la enunciación de los terceros interesados, única inclusión que podría causar perplejidad. Pero en definitiva, también la nulidad relativa puede ser demandada por los acreedores, que son "terceros", ejercitando la acción oblicua del art. 1196, y con ese sentido debe ser entendida la expresión que examinamos. 5 II. Caso de dolo La regla de que el incapaz, sus representantes y sucesores 6 (cierta en cualquier interpretación de las dadas al art. 1164) pueden alegar la nulidad, experimenta, según la previsión del art. 1166, una excepción de la cual se exceptúan a su turno dos casos que al constituir excepciones de una excepción, implican la vuelta a la regla general. 1. La regla Como la parte capaz no puede demandar la nulidad del contrato fundándose en la incapacidad de la otra parte (aunque sí invocando otras razones: arts. 1049 y 1164) queda en una situación de inferioridad. Sería contrario a toda justicia que se la mantuviera en ese estado de incertidumbre, cuando fue llevada a contratar por quien la engañó haciéndose pasar por capaz: el art. 1166 acude en su auxilio y generalizando la enseñanza de una vieja máxima {malitia suplet aetatem), decide que el dolo suple la incapacidad:

cuando la incapacidad es absoluta, pero de ello no puede deducirse que cuando la incapacidad es relativa la limitación sea mayor, porque su función no es hablar de este tipo de incapacidad. Desde que se admita que literalmente leído el texto sólo se refiere a la incapacidad absoluta, debe concluirse que el argumento a contrario no es valedero, pues con él a contrario tampoco el incapaz podría pedir la nulidad..., lo que se rechaza por absurdo. 5 Comp.: Salvat, Fuentes, n° 94. 6 Sucesores universales: Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1164.

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§13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos por i n c a p a c e s

a) Cuando el dolo consiste en artificios que engañan sobre la capacidad, el acto funciona como válido, pues nadie tiene la acción de nulidad. No la tiene el incapaz por imperio del art. 1166, pero tampoco la tiene el capaz, por aplicación del art. 1164. La norma del art. 1166 no está dirigida a conceder una acción a la parte capaz, sino a negársela al incapaz. El capaz no podría accionar ni siquiera fundándose en el dolo, pues para que éste sea causa de nulidad, es preciso que cause un daño (art. 932), y por el solo hecho de que el incapaz le haya inducido a contratar, ningún daño le ha ocasionado, ya que es precisamente en razón de ese dolo que el incapaz es tratado como capaz, y aquél se encuentra suficientemente protegido con el hecho de que ya no gravite contra él la regla nenio debet ignorare condicionem ejus cum quo contrahit.

7 Laje ("Capacidad para contratar", en La Ley, 1975 A, págs. 1125/6), refiriéndose a nuestro pensamiento, señala: "El argumento mencionado, sin embargo, es ingenioso pero no convincente". Pero, ¿cuál fue el pensamiento mencionado? Creemos que el citado jurista no ha interpretado correctamente nuestro pensamiento, resumiéndolo en una forma que lo desdibuja. Para demostrarlo, pasamos a transcribir a dicho autor, verificando luego nuestro comentario. 1. Según el maestro Laje: "Así López de Zavalía sostiene que en el supuesto previsto por la primera parte del art. 1166, existe un contrato válido. En tal sentido no pueden impugnarlo las partes, por las siguientes razones, según dicho autor. El incapaz está impedido de hacerlo, por el mismo art. 1166. En cuanto al contratante capaz, para atacar el acto tendría que promover la acción de dolo, uno de cuyos requisitos es haber sufrido un daño importante (art. 932, inc. 1). Tal daño no existe por el mero hecho de que dicha parte haya inducido a contratar en virtud del dolo del incapaz, ya que si contrató no fue por ese motivo sino porque le habrá interesado o convenido". 2. He aquí nuestro comentario: a) Por de pronto, hay algunas diferencias visibles entre nuestro texto y el resumen libre que verifica Laje, como puede constatarse de la simple comparación entre aquél y el pasaje de Laje que hemos transcripto literalmente. Pero prescindamos de ello y vayamos al fondo; b) Hemos partido de la base, no rebatida, de que el art. 1166 no está destinado a conceder una acción a la parte capaz, sino a negársela al incapaz. Todo se reduce, entonces, a saber si, por otros textos, los tendrá la parte capaz, y esos textos sólo podrían encontrarse en las normas sobre el dolo, ya que, por razón de la incapacidad de la otra parte, no tendría tampoco acción la parte capaz por imperio del art. 1164; c) Yendo a los textos sobre el dolo, hemos formulado un distingo, según que el dolo haya incidido sobre el tema de la capacidad o sobre otros aspectos, y hemos negado acción ex dolo a la parte capaz, sólo en el primer supuesto, no así en el segundo, que, como puede verse en el texto, tratamos luego por separado. Tememos que Laje no haya advertido que nosotros hacemos ese distingo; d) Porque es circunscripto al primer supuesto que nosotros negamos a la parte capaz una acción de nulidad por dolo. La razón está en

§13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces

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b) Cuando el dolo incide sobre otros aspectos, todo cambia, tanto en lo que concierne a la posición del capaz, como a la del incapaz. El capaz goza de la acción de anulabilidad por dolo, sin que constituya ningún obstáculo el art. 1164 que sólo le impide accionar invocando la incapacidad de la otra parte, pero no le veda hacerlo por otras razones. En cuanto al incapaz, sin duda que él, que es el autor del dolo, no podría, invocándolo, demandar la anulación (arts. 1049 y 1158), pero pensamos que conserva la acción de nulidad fundada en la incapacidad, pues su dolo incidió sobre otros aspectos, no habiendo sido determinante de la acción (art. 932, inc. 2) en el tema de la capacidad. No cabría argumentar con que el incapaz, por su dolo, debe recibir alguna sanción, porque no obstante los atractivos que a primera vista pudiera ofrecer la tesis, presenta dos inconvenientes. El primero, que si así fuera, habría que sancionarlo también en el caso de que fuera autor de violencia (y todavía con mayor razón de justicia), pero la hipótesis no está contemplada en la norma subexamen. La segunda, que no vemos razón alguna para descargar al capaz del peso de la regla nemo debet ignorare, pues sobre ese punto no sufrió engaño alguno, y supo (o debió saber) que negociaba con quien la ley no quería que negociara; si se aceptara la tesis contraria, se llegaría a impedir toda acción de los representantes legales, incluso en el caso de que el capaz hubiera obrado con plena conciencia de que contrataba con un incapaz. Esta clase de dolo no impide, en suma, la acción del incapaz, fundándose en la incapacidad; contra la anulación por dolo, promovida por el capaz,

que para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que haya causado un daño importante, por lo que queda descartada la acción si no hay ese daño, y con mayor razón cuando no hay "ningún daño". Para combatir ésa nuestra tesis, hubiera hecho falta dar un ejemplo en el que el capaz engañado sólo sobre la capacidad de la otra parte, sufriera, en razón de ese tipo de engaño, algún daño y sinceramente, nosotros, por esfuerzos que hacemos, no logramos encontrarlo, ni siquiera como hipótesis de gabinete. Porque si el engaño sólo versó sobre la capacidad (todo lo demás está en regla), el único daño podría derivar de que alguien invocara la nulidad del contrato, pero ocurre que, por el art. 1166, no lo puede hacer el incapaz. Si se nos demostrara que alguien, en razón de la incapacidad, pudiera demandar la nulidad del contrato, entonces retiraríamos nuestra afirmación de que el dolo, en tal hipótesis, es ininvocable por la parte capaz.

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§13. N u l i d a d de los contratos concluidos por incapaces

no cabría invocar el art. 1165, porque éste regula la nulidad en razón de la incapacidad.8 c) Desde luego que, si en un caso, se acumula la hipótesis "a" con la hipótesis "b", el incapaz carecerá de acción de nulidad por incapacidad, porque si bien, en razón de sólo "b" la tendría, basta con "a" para que la pierda.9 En cuanto al capaz, que no tiene acción en razón de "a" ni en razón de "b" fundada en la incapacidad, la tiene, en razón de "b", fundada en el dolo sobre otros aspectos.

8 En el Derecho romano, la regla malitia suplet aetatem, fue limitada a los menores, y específicamente propuesta para los engaños sobre la capacidad. Si bien Savigny (Sistema, CCCXXIV) parece conceptuarla como la aplicación de una más general referida a todos los fraudes de menores, el otro caso que da (CCCIXXI, 2: menor nacido libre que se deja vender como esclavo, participando del precio), sobre de no ser trasladable a nuestro Derecho, concierne al status. Machado (Comentario al Título de los Contratos, n 3 274 y sigts.) expone un sistema totalmente contrario al que proponemos: cualquier dolo suple la incapacidad, y el capaz goza en todos los casos de la acción de anulabilidad; al dolo se asimila la violencia. 9 En las dos primeras ediciones no tratábamos de este caso de acumulación, por considerarlo innecesario, ya que bastaba para resolverlo con combinar lo que decíamos para los casos simples. La razón de que lo hayamos incluido a partir de la tercera edición, es para disipar un equívoco que pudiera resultar de la afirmación que se hace sobre nuestra opinión en el excelente Código Civil Anotado de LlambíasAlterini, a propósito del art. 1166 (a cargo de Rivera, n° 4). Según los citados autores, en este caso acumulado, el incapaz carece de acción por dos razones y se aclara: "contra López de Zavalía". Nosotros coincidimos en que el incapaz carece de acción, pero no por dos razones, sino por una sola. Como lo aclaramos en el texto, carece de acción por la razón "a", pero no por la razón "b", pues no admitimos (como sin embargo lo admiten los citados autores) que el dolo sobre otros aspectos supla la incapacidad. Y porque no creemos que el dolo sobre otros aspectos supla la incapacidad, tampoco estamos de acuerdo con la afirmación de los citados autores, cuando examinan otras dos hipótesis en las que, además de ese dolo, hay, en una, simple ocultación de la incapacidad, y en la otra, conocimiento de la incapacidad por la otra parte, y declaran en ambas que, en razón de ese dolo, el incapaz carece de acción. Finalmente, y para completar el examen del tema, estamos de acuerdo con los citados autores cuando, refiriéndose a la acción del capaz, le reconocen en el caso de dolo sobre otros aspectos, acumulado con dolo sobre la capacidad, o acumulado con simple ocultación de la incapacidad, acción por el dolo, pero discrepamos en su afirmación de que la parte capaz pierde la acción de nulidad por dolo sobre otros aspectos, cuando conocía la incapacidad de la otra parte. Los citados autores, para privar a la parte capaz de acción en ese último caso, argumentan que se presume que ha querido aprovecharse de su cocontratante incapaz por lo que juega la regla nemo audiens que fundamenta justamente la norma del art. 1164. Nosotros pensamos que una cosa es la acción de nulidad en razón de la incapacidad (que nunca la tiene la parte capaz y, por ende, menos ha de tenerla si conocía la incapacidad) y otra la fundada en el dolo sobre otros aspectos, donde la víctima es el capaz.

§13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos p o r i n c a p a c e s

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2. Primera excepción N u e s t r a máxima "el dolo suple la incapacidad" experimenta una primera excepción según la letra del art. 1166 cuando el incapaz "fuere menor". Gran parte de la doctrina lee este párrafo siguiendo a Freitas (art. 1879 del Esbogo) y limitándolo al menor impúber. Correcto; pero no porque lo diga Freitas, sino porque ello resulta de dos consideraciones: a) La primera, que u n a lectura literal no es admisible porque ella conduciría a excluir a todos los menores, y sería extraño que una regla que históricamente fue estatuida para los menores (malitia suplet aetatem) no se aplicara a ningún menor. La enseñanza del Derecho comparado nos revela, por el contrario, que lo dudoso está en la extensión a otros incapaces, los cuales sin embargo, según esa interpretación literal —que rechazamos— serían los únicos abarcados por nuestro texto, lo que por lo menos nos ubicaría a contramarcha del compás de los tiempos. 1 0 b) La segunda, que así se concilia con la norma general, la específica del art. 2259, donde expresamente se habla del menor impúber. 11 3. Segunda excepción La citada máxima "el dolo suple la incapacidad" experimenta una segunda excepción cuando "el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad". Esta expresión debe ser interpretada también restrictivamente. En efecto, si el engaño sobre la capacidad priva al incapaz de alegar la nulidad, sería dejar al texto sin aplicación posible entender que quedan

10 El art. 1426 italiano sólo considera el caso del menor. Sobre el mismo, Fedele (en Commentario, pág. 702) critica la tendencia a aplicarlo analógicamente a todos los incapaces. Comp.: Messineo, Doctrina, II, pág. 279. 11 Se ha enseñado que el menor es el de 10 años, esgrimiendo como argumento que el dolo es en sí ilícito, por lo que de las dos edades contempladas en el art. 921, debe estarse a ésa, a tenor del art. 1076 (Mosset Iturraspe, Manual, pág. 234). Nosotros nos decidimos por la opinión dominante, en atención al art. 2259, y porque no nos parece ya admisible que el capaz invoque que un impúber lo ha engañado sobre la capacidad.

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§13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces

exceptuados precisamente los casos en que haya habido engaño sobre la capacidad. Ello obliga a distinguir entre el engaño y la ocultación. Ocultación, en el sentido del art. 1166 es la simple reticencia, el no denunciar la incapacidad, y ocultación es también el limitarse a afirmar la capacidad. El engaño empieza cuando saliendo del silencio o de las palabras, se usan artificios aptos para engañar. 1 2 III. Consecuencias Cuando un acto es nulo, procede la restitución de lo recibido. Pero la aplicación rígida de este principio perjudicaría al incapaz cuyos intereses se trata de proteger. De allí, que contra él sólo se abra una acción de restitución cuando existe lo que recibió, o una acción de enriquecimiento en su caso, corriendo el cargo de la prueba sobre la p a r t e capaz (arts. 1165, 734, 1898, 2194/6, 2306).

No interpretamos así porque lo diga Freitas {Esbozo, art. 1879), pero Freitas sin duda confirma esta interpretación a la que es posible llegar sin su auxilio. En sentido análogo, aunque limitado al menor: Cód. italiano, art. 1426.

Título segundo: La aptitud del objeto §14. El objeto

I. Concepto El contrato debe tener un objeto. 1. Objeto inmediato y mediato, directo e indirecto El objeto del contrato está constituido por las relaciones jurídicas, los derechos sobre los que éste incide, creándolos, modificándolos, transfiriéndolos, extinguiéndolos. Estas relaciones tienen a su turno un objeto, que constituye el objeto mediato del contrato. Y todavía, al examinar el objeto de dichas relaciones, es posible distinguir entre un objeto directo y otro indirecto, sin pecar —por lo menos en múltiples casos— de un exceso de sutileza jurídica. Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa, el objeto inmediato está constituido por las obligaciones que contempla (de pagar el precio por el comprador, de dar la cosa por el vendedor), y el mediato, por el objeto de estas obligaciones, donde el directo consiste en el doble daré (las prestaciones) y el indirecto en el dinero y en la cosa. Este análisis puede reproducirse para todos los contratos referidos a derechos creditorios (creándolos, modificándolos, transfiriéndolos, o extinguiéndolos) que tienen por objeto un dar; incluso para los que tienen por objeto un faceré o un non faceré es posible distinguir entre la prestación del faceré como objeto directo, y el hecho concreto que se debe hacer como objeto indirecto, pues del mismo modo que la idoneidad del daré depende de la cosa concreta de que se trate, así también puede predicarse de las otras prestaciones cuya idoneidad depende de la del hecho o abstención concretos de que se trate. En lo que atañe a los derechos reales, pensamos que el análisis puede ser extendido por

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lo menos a la esfera de los iura in re aliena, donde aparece un deber a cargo del nudo propietario (sujeto pasivo individualizado) que si normalmente consiste en un non faceré (servitus in faciendo consistere necquit), excepcionalmente puede revestir también un aspecto positivo (v.g.: art. 2614). 2. Terminología del Código Sólo por excepción el Código emplea la palabra "objeto" para referirse al inmediato, esto es a los derechos sobre los que incide el contrato (un ejemplo puede verse en el art. 1175). Generalmente emplea un lenguaje elíptico, y llama objeto del contrato al mediato, esto es al objeto del derecho, designando bajo este nombre, ya a la prestación (v.g., arts. 1167/1168) ya al hecho o a la cosa (arts. 1169 y ss.). Una elipsis similar se aprecia en el art. 953, genérico para todos los actos jurídicos, que en cuanto tal es aplicable a los contratos, por lo que resulta sobreabundante el dispositivo del art. 1167 que así lo manda. Al regular el contrato de sociedad, la palabra "objeto" cobra el sentido de "finalidad" asignada a la persona jurídica: infra, §150, III. II. Idoneidad El objeto debe ser idóneo. El concepto de idoneidad es paralelo al de capacidad. Esta es aptitud del sujeto; aquélla, aptitud del objeto. Las calidades que determinan la idoneidad de un objeto son: posibilidad, licitud, determinación, valor patrimonial. Su consideración depende del objeto de que se trate, según sea el inmediato o el mediato, y en este último caso el directo o el indirecto. En algunos casos no pueden ni siquiera predicarse; como acontece con las cosas respecto a las cuales no cabe hablar de licitud o ilicitud al ser neutras a estos valores que se refieren a conductas. 1 En otros, no presenta interés el predi-

Comp.: Messineo, Doctrina, I, pág. 148.

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carias, por estar incluidas en el concepto; así, a las cosas resulta sobreabundante exigirles valor patrimonial, pues si no lo tienen, no son "cosas" en el sentido de la ley (art. 2311). 1. Posibilidad material y jurídica Los hechos deben ser material y jurídicamente posibles. Cuando ellos se refieren a cosas, su posibilidad depende de la existencia de las mismas (infra, aquí III), de su comerciabilidad (art. 2336), de que no hayan sido prohibidas como objeto de un acto jurídico (art. 953). Además, deben ser lícitos, término amplio con el que se exige también que no sean contrarios a la moral y buenas costumbres. Carece de interés distinguir entre la imposibilidad jurídica y la ilicitud, pues en el tema contractual ambas son puestas en una misma línea (nota al art. 953). Referido al objeto inmediato, el concepto de posibilidad jurídica exige que el derecho sea susceptible de contrato, o de la especie de contrato de que se trate. Por ejemplo: el número clausus de los derechos reales impide que se creen otros, y el contrato sólo valdría como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer (art. 2502); los derechos reales de usufructo, uso, habitación y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse (art. 3120); hay ciertos derechos incesibles (arts. 1449, 1453); más adelante en este mismo parágrafo examinaremos la prohibición de contratar sobre herencias futuras (art. 1175), etcétera. 2. Determinación Debe existir una determinación del objeto. El deslinde entre lo determinado y lo indeterminado no es simple, y depende de las circunstancias, bastando que según ellas el objeto sea determinable o que se prevea un mecanismo para proceder a dicha determinación. Es en este sentido que debe entenderse la permisión del art. 1170 in fine, de no determinar la cantidad "con tal que ésta pueda determinarse". Hay determinación cuando prometiendo cosas fungibles, no se indica directamente la cantidad, pero al señalarse el fin al que están destinadas se lo hace indirectamente, en el sentido de que serán todas las necesarias a ese fin.

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La ley reputa incluso determinable la cantidad cuando se la deja librada al arbitrio de un tercero, que en última instancia cuando éste no quisiere, no pudiere o no llegare a determinarla, se resuelve en el arbitrio del juez "por sí o por medio de peritos si fuere necesario" (art. 1171). Es ésta u n a norma general, que como todas las de la especie debe ser confrontada con las disposiciones propias de cada contrato, donde a veces el Código se aparta parcialmente (v.g., art. 1350). 3. Valor patrimonial El objeto debe tener valor patrimonial. 2 La exigencia resulta de la norma expresa del art. 1169. Pero en la interpretación del sistema de nuestro Derecho, debe hacerse una distinción entre la prestación y el interés. a) Según una corriente interpretativa anterior a la reforma introducida al Código por el dec.-ley 17.711, la exigencia del valor patrimonial rige tanto en lo que concierne a la prestación como al interés. A dicha afirmación se llegaba, ya porque se confundiera el aspecto de la prestación con el del interés, englobando a ambos bajo el común denominador del art. 1169, ya porque pese a verificar claramente el distingo, se conceptuaba que ello era la natural consecuencia de los principios. b) Pero otro sector de la doctrina había ya sostenido que correspondía hacer un distingo, y que en el sistema de nuestro Derecho sólo la prestación debía tener valor patrimonial, no así el interés. Nosotros, que en su hora sustentamos esta tesis, creemos hoy que después del dec.-ley 17.711 ha de triunfar victoriosamente, al haber desaparecido el único y débil argumento con el que podía habérsela combatido. Para proceder con método, demostraremos: primero, que es posible distinguir entre el valor de la prestación y el del interés; segundo, que eran débiles los argumentos que se

2 Véase nuestro artículo "El valor patrimonial de la prestación", en Reu. Jur. de la Fac. de Derecho de Tucumán, n- 7, año 1960, págs. 143 y sigts.

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dieron para sostener la necesidad de la patrimonialidad del interés; tercero, que incluso ellos carecen de razón después de la reforma. E n cuanto a lo primero, no es lo mismo la prestación a cumplirse, que el interés que el acreedor pueda tener en dicho cumplimiento. Cuando una orquesta toca música, el hacer que verifica tiene sin duda valor patrimonial, según las comunes concepciones de la vida que ponen de manifiesto que por ello se paga en el mercado, y que la de músico es una profesión como cualquiera otra. Si la orquesta debe tocar en un teatro, el empresario del mismo tiene sin duda un interés patrimonial en que ello se verifique; pero si debe hacerlo en una fiesta de casamiento, el dueño de casa tiene un interés no patrimonial. El ejemplo pone de manifiesto que la patrimonialidad del interés es algo independiente de la patrimonialidad de la prestación. El Código exigía la patrimonialidad de la prestación en el art. 1169 pero en ninguna parte decía lo mismo con relación al interés. Es verdad que a ello se refería la nota al art. 1169, pero además de que la misma contenía en sus términos una importante excepción, cabía señalar, según tantas veces se ha dicho, que las notas no son ley. Afirmar lo que la ley no decía expresamente en parte alguna, tenía el inconveniente de que podía llevar a la consec u e n c i a de q u e q u e d a r a n s i n p r o t e c c i ó n m ú l t i p l e s situaciones de la vida, dignas de tutela. Con una tesis de ese tipo, so pretexto de indagar sobre la patrimonialidad del interés se llega a dar una absoluta y constante relevancia a la causa ocasional (infra, §22, II, 2, b). En la adquisición de un diario, de un pasaje turístico, en el alquiler de una casa de veraneo es inmediatamente apreciable el valor patrimonial de la prestación, pero no el del interés en lo que concierne a una de las partes. En cuanto a lo segundo, cabe señalar que los que pretendieron que el interés debía también ser patrimonial, esgrimieron un argumento susceptible de crítica. Partieron de la base de que para que haya una obligación civil, debe haber una sanción para el caso de incumplimiento, y de que la misma debe consistir en la indemnización de daños y perjui-

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cios. Y advirtiendo que el interés no patrimonial no es indemnizable, llegaron a la conclusión de que cuando no lo había p a t r i m o n i a l , a fortiori no se d a b a u n a obligación civilmente exigible. Postulada antes de la reforma, dicha manera de razonar generalizaba indebidamente. Pues del hecho de que ante el incumplimiento de una prestación sin interés patrimonial para el acreedor, no se siguiera una indemnización por daños, no podía concluirse sin más que no hubiera sanción alguna. La indemnización de daños no es, en efecto, la única sanción del Derecho. Ella está prevista en el inciso 3 del art. 505, pero antes de ella todavía pueden darse las de los incisos 1 y 2, cuya efectivación no encuentra obstáculo alguno en la inexistencia de un interés patrimonial. Aparte de ello el Derecho ofrecía otras soluciones, como la de la cláusula penal, la potestad revocatoria por inejecución de los cargos en las donaciones, y la resolutoria por pacto comisorio dentro de los límites en que el mismo funcionaba. Y concluyendo con el tercero de los puntos que nos propusiéramos; si lo que sostuvimos era cierto antes del dec.-ley 17.711, lo es hoy doblemente. Desde que hoy ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales es posible la indemnización del agravio moral (art. 522), de la afectación al interés no patrimonial, va de suyo que pierde toda fuerza la argumentación que giraba en torno a la irrelevancia del mismo.

III. Existencia La existencia de la cosa 3 que es objeto del contrato influye sobre la suerte del mismo, según cuál sea el tipo de referencia que se verifique en el contenido. El contrato, en efecto, puede encarar a la cosa como existente, o prever su existencia en el futuro.

Véase nuestro artículo "Disposiciones particulares sobre el objeto contractual" en Rev. Jur. de la Fac. de Derecho de Tucumán, n2 3, págs. 231 y sigs.

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1. Cosas inexistentes Cuando el contenido contractual afirma la existencia de la cosa, si de hecho ésta no existiere, el contrato es nulo (art. 1172), y en consonancia con los principios generales (art. 1056) el que la hubiese prometido debe indemnizar a la otra parte por el daño que le causare (art. 1172). Quien promete la dación tiene un deber de diligencia, para velar porque todo lo que de él dependa reúna las calidades necesarias para ser objeto de un contrato. Ello no significa que la sanción indemnizatoria del art. 1172 sea automática, pues la mala fe de la contraparte la excluiría, y otro tanto cabría decir de aquellas hipótesis en que ésta no actuó con el razonable cuidado y previsión (art. 1198). 2. Cosas sujetas a riesgo Distinto es el caso en que al contratarse sobre una cosa como existente, se aclarara que ella se encuentra sujeta a un riesgo. En tal hipótesis la promesa de entregar la cosa lleva implícita la condición "si existiere" (conditio in praesens collata): a) Cuando el contrato es oneroso, si la condición domina sólo la promesa de entregar la cosa, de tal modo que la otra parte asume el riesgo y obra en firme, el contrato vale como aleatorio (doctrina del art. 1406) y sólo podría ser anulado a título de doloso, si la parte perjudicada probara que la otra no ignoraba el resultado del riesgo (doctrina del art. 1407). b) Cuando el contrato es gratuito, no puede ser aleatorio (supra, §5, IV) y la incertidumbre lo domina íntegramente, por lo que debe ser tratado como condicional. 4 Lo mismo debe predicarse cuando siendo oneroso, la otra parte no asumiera el riesgo. 3. Cosas futuras Similar razonamiento cabe hacer cuando las cosas futu-

4 Decimos "tratado como condicional", teniendo en cuenta que en rigor la condición es un acontecimiento no sólo incierto, sino también futuro. Ver Busso, sobre el 527.

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ras son objeto de una promesa de dar, la que queda subordinada al hecho "si llegase a existir" (art. 1173): a) Cuando el contrato es oneroso, y la otra fiarte asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir, vale como aleatorio (art. 1173 in fine), constituyendo un pactum de spes (de esperanza). b) Fuera de esa hipótesis, el acontecimiento domina todo el contrato y éste es condicional, siendo un pactum de re sperata (de cosa esperada). 4. Combinación Todavía es posible una combinación entre lo aleatorio y lo condicional. Ello acontece cuando la condición versa sobre la existencia de la cosa (actual, sujeta a un riesgo; o futura) y el alea sólo sobre la cantidad (doctrina del art. 1405). IV. Pactos de institución, de renuncia y de disposición Una importante limitación a la posibilidad de contratar sobre bienes futuros deriva de los arts. 1175/6 que combinados con otras disposiciones constituyen un sistema que viene a prohibir: 1. Los pactos de institución Entiéndese por tales las convenciones por las cuales los contratantes persiguen instituir herederos o designar legatarios a un tercero, o a uno de ellos, o hacerlo recíprocam e n t e . Deambulatoria est voluntas defunctis ustque ad supremun exitum, y el Código prohibe este pacto en el art. 3618, habiendo sido derogada por el dec.-ley 17.711 la excepción que en su hora señalamos^ del art. 1217, inc. 4. 2. Los llamados pactos de renuncia Por ellos se pretende una abdicación a una herencia futura. Están proscriptos por la doctrina de los arts. 3311/12 . 0

En nuestro artículo sobre: "Disposiciones particulares", citado en nota 3.

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Este principio extensivo a la legítima, encuentra una excepción en el art. 3604. 3. Los pactos de disposición Son los que implican aceptación actual de una herencia futura y al mismo tiempo negociación sobre ella, que caen fulminados por las disposiciones de los arts. 1175/6.

Título tercero: La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto §15. Legitimación

I. Concepto La legitimación es una categoría bajo la cual se engloba una serie de situaciones donde lo que se considera no es la aptitud in abstracto del sujeto o del objeto, sino la aptitud concreta, para juzgar la cual es necesario poner en relación al sujeto con el objeto o con otra persona. Bajo este punto de vista negativo, en cuanto implica oponer la legitimación a la capacidad del sujeto y a la idoneidad del objeto, la categoría aparece suficientemente bien delimitada 1 aunque bajo el punto de vista positivo no pasa de ser un denominador común para englobar especies bastante disímiles entre sí pero que presentan este lazo de unión: el ser necesarias para la regularidad (legitimidad) de un negocio. 1. Poder de negociación Tenemos en primer lugar todos los variados casos de poder de negociación: a) Cuando A concluye con B un negocio en nombre de C, es preciso para la regularidad del acto que medie entre A y C una particular relación traducida en una autorización, ya legal, ya voluntaria, a la que se llama poder y que legitima la actuación del representante. 1 Messineo, Doctrina general, I, pág. 91. Sobre el tema del poder de disposición y de la legitimación, no reina en verdad unanimidad de parecer entre los autores. Puede consultarse a: Betti, Teoría general del negocio jurídico, pág. 176 y sigts.; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n9 132; Ferri, La autonomía privada, pág. 300 y sigts. Para nuestro Derecho: Borda, Obligaciones, n-1236.

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La diferencia conceptual entre la capacidad de hecho y el poder es clara, pues aquélla es aptitud para actuar por sí, y éste para actuar por otro. 2 Mientras la ausencia de capacidad trae la nulidad que se purga por confirmación, la de poder acarrea la ineficacia que se cubre por ratificación (nota al art. 1059), sin perjuicio de que respecto al representante sin poder, el acto bajo ciertas circunstancias produzca efectos como si los hubiera concluido en nombre propio (v.g. arts. 1933, 2305). La separación entre poder de representación y capacidad aparece nítida en la representación voluntaria donde no podría decirse que el apodei'ado ejercite la capacidad del poderdante, pues éste sigue siendo capaz. b) Para la regularidad de un contrato celebrado por A en nombre de C, no basta con que A esté autorizado, sino que es. preciso que C mismo (prescindiendo del tema de la capacidad y del de las incompatibilidades) hubiera podido realizarlo. Esto se aprecia examinando un caso de representación voluntaria: si C, actuando personalmente, no puede vender cosas de D (art. 1329), tampoco podrá hacerlo A actuando en nombre de C. A esta particular relación en que C debe encontrarse con el objeto y en virtud de la cual está facultado para incidir sobre el mismo, se le suele llamar poder de disposición, el que no debe ser confundido con el de representación. En el tema del poder de representación se examina el problema de la relación entre la parte formal y la parte sustancial: en cambio, el del poder de disposición analiza la relación entre la parte sustancial y el verus dominus del bien de la vida de que se trate. Para que se dé el poder de disposición es necesario en principio que estas dos calidades coincidan en un solo sujeto (poder de disposición normal) pues en su defecto el negocio es inoponible para el verdadero titular, 3 pero excepcionalmente, aun sin coinci-

2

Arauz Castex, Parte General, n 5 465. Examinaremos más en detalle el tema cuando tratemos la contratación sobre cosas ajenas. Aquí nos limitamos a formular una reseña: hablar de disposición es un tanto equívoco, pues problemas análogos se presentan en los actos de administración y en general en todos los que engendran una obligación. 3

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dencia el acto puede ser oponible para el dominus, sea porque haya mediado una autorización (v.g., la dada al mandatario para que actúe en nombre propio, art. 1929) o porque entre a jugar la teoría de la apariencia (v.g., art. 2412). La falta de poder de disposición se cubre por ratificación del verus dominus y por convalidación. Por lo demás, no cabe confundir el poder de disposición con la capacidad, pues a p a r t e de la distinción conceptual existe e s t a de índole práctica: la capacidad trae problemas de nulidad, la ausencia de poder de disposición problemas de ineficacia respecto a terceros (inter partes, el acto, según los casos, es nulo o válido). c) En lugar aparte podríamos colocar al poder de adquisición. Mientras el de disposición supone que algo sale de la esfera de acción del sujeto, el de adquisición induce que algo entra. A la regla de que se dispone de las cosas propias, se contrapone la de que no se adquieren las cosas propias (art. 2509). Quizás lo más interesante sea subrayar lo siguiente: Que mientras el Derecho mira con disfavor que alguien disponga empobreciendo a otro (art. 3270), da medios para enriquecer a otro con m u c h a mayor latitud (v.g.: art. 504, renuncia de un crédito). 2. Incompatibilidades Tenemos en segundo lugar todos los casos que podemos llamar de incompatibilidades, 4 cuando un negocio puede ser realizado con cualquiera, menos con determinada persona: a) A veces las incompatibilidades se presentan como señalando límites al poder de representación. Tal la hipótesis del art. 1361, inc. 4, donde A actuando en nombre de C puede vender a otros, pero no a sí mismo. b) Otras constituyen límites al poder de disposición o/y al poder de adquisición. Así, el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer (art. 1358).

Propone el término Messineo, Doctrina, pág. 90.

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II. Objeto ajeno El estudio de las diversas hipótesis en que el objeto contractual es ajeno ofrece una cierta resistencia a la sistematización y se presenta como inicialmente complejo. 1. Dificultades de sistematización Las dificultades de sistematización derivan del gran número de casos involucrados y de las situaciones a considerar. Por un lado, no es lo mismo enfocar el tema referido exclusivamente al contrato obligatorio, que intentar una visión panorámica de todo tipo de contrato. , Por el otro, la perspectiva puede variar según que lo que se considere ajeno sea el objeto inmediato, o el mediato (ya directo, ya indirecto) Finalmente, hay que tomar en consideración la forma en que el objeto es mencionado en el contenido contractual. Porque puede acontecer que se lo refiera como ajeno o como propio, siendo evidente que sólo en esta ultima hipótesis cabe preguntarse por la buena o mala fe de los contratantes, en el sentido de una discordancia entre lo creído y la realidad jurídica. Un punto es cierto: para que de un objeto pueda decirse que es ajeno debe estar individualizado al tiempo del contrato o, por lo menos, reducirse la indeterminación a un grupo de objetos que todos sean ajenos. 2. Complejidad La complejidad surge porque no se trata de un tema exclusivo del objeto, sino de uno común al sujeto y al objeto, que forma parte de la teoría de la legitimación, en su variedad de poder de negociación. Aquí son tres las posiciones jurídicas a contemplar: las dos de los contratantes, y la del tercero a quien pertenezca el objeto. De allí que cabe examinar por un lado la relación interna (entre los contratantes), y la externa (respecto del tercero).

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III. Objeto inmediato

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ajeno

Ubiquémonos primero en la hipótesis de que lo ajeno sea el objeto inmediato. Según lo dicho (supra, §14, I, 1) por objeto inmediato entendemos el derecho sobre el que incide el contrato. 1. Detrimento de un derecho preexistente La hipótesis es fácilmente imaginable cuando el contrato va en detrimento de un derecho preexistente: a) Hay detrimento, en la transmisión de un derecho preexistente como acontece en la tradición traslativa de dominio y en la cesión de derechos. 5 Quien es dueño (supuesta la capacidad, la aptitud jurídica del sujeto) puede transmitir sus derechos (supuesta también la idoneidad de los mismos, pues los hay que no son transmisibles). Pero no puede transmitir como suyos, los ajenos, porque nemo dat quod non habet (doctrina del art. 3270) faltándole el poder normal de negociación. De allí que como regla, el contrato sea no sólo inoponible al verdadero titular (res inter alios acta) sino además nulo inter partes, por imposibilidad jurídica del efecto perseguido (doctrina del art. 738 aplicable a la tradición, que es pago) y como regla, el acto recibe pleno valor si con posterioridad el transmitente adquiere la titularidad, o media ratificación del titular (doctrina de los arts. 2504 y 1330). Pero esto admite excepciones en ambas direcciones: por un lado, puede existir un poder excepcional de negociación en nombre propio (autorización del titular) o una legitimación aparente (v.g.: arts. 2412, 3271, 1051, doctrina del art. 732); por el otro, el derecho puede negar la convalidación (art. 3126). Cuando en cambio se afirma del derecho que se transmite que es ajeno, la suerte del acto depende de la existencia de la excepcional

Conviene que precisemos lo que entendemos por detrimento. Hay detrimento siempre que exista un sacrificio. Así, por ejemplo, en la cesión, el detrimento para el cedente es el mismo, sea que la cesión asuma un tipo gratuito u oneroso, porque en ambos casos se pierde el derecho que se tenía, aunque en el segundo se reciba algo a cambio.

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razón legal que se invoque para actuar así (poder de representación, autorización) o de la apariencia, no de la titularidad sino de la citada razón legal (doctrina del art. 1967): en ausencia de esos extremos no habría transmisión válida del derecho ni siquiera inter partes, pero podría haber otros efectos (por ejemplo: la tradición que no transmitiera el dominio, transmitiría la posesión) aparte de que en caso de mala fe del adquirente, éste no podría invocar la nulidad (doctrina del art. 1047). b) Hay detrimento en la extinción de un derecho (novación, transacción) y en la modificación del mismo (como en la modificación de la propiedad por constitución de un derecho real limitado, que bajo un cierto aspecto puede ser valorada como transmisión), aplicándosele en general las reglas enunciadas para la transmisión (así: arts. 805, 840). 2. Creación de un vínculo Cuando el contrato no afecta un derecho preexistente, sino que limita la anterior situación de libertad por creación de un vínculo creditorio, para determinar si el objeto es ajeno hay que fijar la mirada en el mediato directo, esto es, en la prestación. IV. Prestación

ajena

Pasemos en consecuencia a examinar la posibilidad de que sea ajeno el objeto mediato directo (la prestación). 1. Promesa, como propio, de un hecho ajeno Al examinar el objeto inmediato, hemos supuesto la hipótesis de que alguien contrate sobre un derecho ajeno afirmando que es suyo. P a r a proceder simétricamente, preguntémonos sobre la promesa como propio de un hecho ajeno... Pensamos que la hipótesis es de imposible configuración contractual, y lo único imaginable es una asunción (v.g., fraudulenta) de u n a personalidad ajena, pues desde el momento en que alguien promete una prestación como propia, promete su prestación.

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2. Promesa, como ajena, de una prestación ajena En cambio, es perfectamente imaginable la promesa como ajena, de una prestación ajena. Aquí, como para el objeto inmediato, la suerte del acto depende de la existencia (o de la apariencia) de la excepcional razón legal que se invoque para actuar así. En defecto de ello, la promesa produce las consecuencias que derivan de la combinación del art. 1163 con la doctrina del art. 1177: si el promitente no garantiza el éxito de la promesa sólo está obligado a emplear los medios necesarios para obtener que la prestación se realice; si en cambio garantizó, debe daños y perjuicios en el caso de que el tercero no realizara la prestación. 6 V. Objeto mediato indirecto ajeno Y vengamos finalmente a examinar el caso de objeto mediato indirecto ajeno. Para ubicarnos en esta hipótesis de modo que ella presente caracteres de autonomía respecto al caso anterior deberemos suponer que el objeto mediato directo es propio, pero el indirecto es ajeno. Ello sólo puede presentarse en las promesas de dar, donde se prometa la propia dación de una cosa ajena. 7 Una cosa es ajena cuando pertenece a otro. La afirmación por obvia, no deja de ser elocuente. P a r a que la promesa verse sobre cosa ajena, es preciso que recaiga sobre un cuerpo cierto o sobre uno de entre un grupo de cuerpos ciertos (género limitado). Una promesa que versara sobre género

6 Ajustadamente, Mosset Iturraspe, Manual, pág. 440 y sigts. combina los arts. 1163 y 1177. Aparentemente, además de la hipótesis de que se prometa un hecho ajeno (garantizándolo o no), queda otra posibilidad: que lo que se prometa sea la ratificación, por el tercero, del contrato (Comp. Bibiloni, Anteproyecto, II, pág. 440 y sigts., nota al art. 69). Pero en rigor, la hipótesis es reducible a la anterior, pues la ratificación es un acto, esto es, una especie de hecho; la duda por lo tanto que podría haber es si lo que se prometió fue el hecho de la ratificación del contrato o el hecho del cumplimiento del mismo, lo que dependerá de la interpretación de la promesa, debiendo estarse, en la duda, por lo primero, porque es menos gravoso. Véase nuesto artículo "Disposiciones particulares sobre el objeto contractual", en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho de Tucumán, n s 3.

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ilimitado o cantidad nunca se referiría a cosa ajena, pues mientras no sobreviniera la determinación, no se sabría a quién pertenece ésta, y el género, la cantidad en sí, no tienen dueño. Siguiendo la simetría a que nos hemos ajustado para el objeto inmediato y para el mediato directo, deberemos distinguir según se contrate sobre cosa ajena como propia o como ajena. Examinaremos primero el segundo caso, siguiendo el método del Código, que lo legisla en el art. 1177. 1. Cosa ajena como ajena El art. 1177 comienza con un enfático enunciado: "Las cosáis ajenas pueden ser objeto de los contratos". Si tomamos esa frase aislada, leyendo la palabra "contratos" con la amplitud que resulta del art. 1137, el precepto entra en conflicto con medio Código. Pero, del contexto de los párrafos que completan el artículo, y de su comparación con el 1178, resulta que el enunciado sólo se refiere a una hipótesis muy particular: a los contratos que envuelven una promesa de entregar cosas ajenas (no por ende v.g. a los que pretendan transferir derechos ajenos, en que la situación se juzga según la característica del objeto inmediato) refiriéndose a ellas como ajenas (si el promitente aludiera a ellas como "propias", regiría el art. 1178). 8 Las consecuencias de esa promesa son: a) Si el promitente no garantizó el éxito, sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si tuviera culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdidas e intereses (art. 1177, segundo y tercer párrafo). b) Si garantizó el éxito, debe indemnizar aun cuando no tuviere culpa, si la promesa no tuviere efecto.

Que el art. 1178 se refiere a la contratación sobre cosas ajenas como propias resulta de sus términos expresos: "El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias...". Por oposición, el 1177 supone cosas ajenas como tales, lo que, sin estar expreso, resulta también de su contenido, pues la existencia de una promesa sin garantía se explica en tal caso. Ese era el sistema preconizado por Freitas en el Esboco, de cuyos arts. 1887/1889 Vélez tomó nuestros preceptos.

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2. Cosa ajena como propia Mientras el art. 1177 legisla, según lo dicho, sobre las promesas de entregar cosa ajena "como ajena" (es decir, declarando tal carácter al tiempo del contrato), el art. 1178 regula la promesa de entregar cosa ajena "como propia". La ley guarda silencio sobre la suerte inicial de ese contrato, y sólo se preocupa de regular las consecuencias cuando no se alcanzara el ñ n perseguido. El promitente "si no hiciere tradición... incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las pérdidas e intereses". Pero para que se derive esa consecuencia es preciso que el promitente sea de mala fe, y el aceptante de buena fe, por aplicación de la doctrina del art. 1179 que, al exigir esos extremos para un defecto de menor intensidad, es a fortiori generalizable. No habiendo mala fe por parte del promitente, no puede hablarse de "delito" de estelionato, pero ello no significa que el aceptante de buena fe quede sin protección, pues en definitiva el contrato de esa especie sólo puede ser tratado o como válido o como inválido; si lo primero, el promitente no puede ser mirado mejor que el que hubiera contratado sobre cosas ajenas como tales garantizando el éxito (decir que las cosas son propias es garantizar pues se tiene la disponibilidad de las cosas propias); si lo segundo, responde por las consecuencias de la nulidad (art. 1056) pues ya hay culpa en no haberse cerciorado de la pertenencia de la cosa. 3. El art. 1329 Finalmente, y aun cuando su estudio corresponde a la parte especial de un tratado de los contratos, nos toca decir dos palabras sobre el art. 1329 a los fines de señalar cómo su preceptiva no constituye una excepción a las normas generales, pese a que se haya sostenido lo contrario. 9 a) No entra en conflicto con el art. 1177. Sin duda que literalmente parece estarlo, pues el 1177 afirma que las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos, y el 1329 decide

9 Como excepción, lo tratan: Bargalló Cirio, Contratos, pág. 37; Salvat, Fuentes, n- 117 y n 9 380.

§15. L e g i t i m a c i ó n

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que las cosas ajenas no pueden venderse. Pero mientras el art. 1177 admite la promesa —según hemos señalado— sobre las cosas ajenas como ajenas, el 1329 prohibe la venta de cosa ajena como propia, partiendo por ende de un supuesto no asumido por aquél. Que el art. 1329 se refiere a la venta de cosa ajena como propia, nos parece que está fuera de toda discusión. Basta leer su contenido para advertir que, pues se suponen casos de buena o de mala fe, se está partiendo de una afirmación en el contenido contractual que no coincide con la realidad jurídica, lo que no acontece cuando se prometen cosas ajenas como ajenas. b) Tampoco entra en conflicto con el art. 1178. Es verdad que ambos se ocupan de la contratación sobre cosas ajenas como propias. Es verdad que el art. 1329 sanciona la operación con la nulidad, pero como el art. 1178 es en este aspecto neutro (al no pronunciarse sobre la nulidad o la validez), mal puede entrar en conflicto con él. c) El verdadero conflicto se plantea entre el art. 1329 C. Civil y el 453 C. Com., pero en un terreno muy limitado. En efecto, el art. 453 Cód. Com. sólo se aplica a la venta de cosas muebles (art. 451) por lo que todas las operaciones inmobiliarias quedan regidas por el Código Civil; en segundo lugar, aun referido a las cosas muebles, tiene otra restricción, pues la venta comercial de cosa ajena es nula si el comprador sabía que la cosa era ajena. En definitiva, el caso de conflicto es el siguiente: venta de cosa mueble ajena como propia, ignorando el comprador que la cosa es ajena. En tal hipótesis, para el Código Civil la venta es nula, y para el Código de Comercio, válida. 10

VI. Los artículos 1174 y 1179 Con las disposiciones anteriormente examinadas se vinculan las de los arts. 1174 y 1179 no sólo por el paralelismo 10 Aun en la venta civil, cuando se haga tradición de la cosa, el resultado será la protección del adquirente en virtud del art. 2412, pero para esto será preciso que al tiempo de adquirir la posesión al accipiens sea de buena fe.

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§15. Legitimación

sino también incluso por la sustancia de las situaciones. Así, una cosa dada en prenda, o hipotecada, en la medida de esos derechos, es, en cierto sentido, "ajena". 1. El artículo 1174 Permite la contratación sobre cosas litigiosas dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas. a) Esto, por la confrontación con el art. 1179, debe ser entendido en cuanto se declare ese carácter. Los derechos litigiosos (objeto inmediato) pueden ser cedidos (art. 1446 y su nota). b) La ley agrega "salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros"; la satisfacción se obtiene a través del respeto de estas afectaciones 11 por lo que en realidad no existe un perjuicio jurídico; podría haber además uno material que no debiera soportar el tercero, como si operada una transmisión no se lo notificara de ella, y por ese motivo debiera realizar mayores gastos para entenderse luego con el adquirente. 2. El artículo 1179 Forma pendant con el 1178 y supone la promesa de mala fe sobre cosas afectadas como libres en perjuicio del aceptante de buena fe. Con el régimen registral introducido por el dec.-ley 17.801 para los inmuebles, será difícil que se dé la hipótesis de buena fe del aceptante (pero posible, v.g., en caso de erróneo certificado) y otro tanto cabe decir en relación con los automotores (dec.-ley 6582/58).

Comp.: Bibiloni, Anteproyecto, II, pág. 406.

Título cuarto: Los que n o p u e d e n contratar

§16. El artículo 1160 I.

Generalidades

El art. 1160 intenta darnos un cuadro general de los que "no pueden contratar". Pero esta última expresión no debe ser entendida como anunciatoria únicamente de casos de incapacidad, ya que la misma es también empleada en el art. 1161, donde evidentemente no entra en juego la capacidad, sino la legitimación. Examinando los diversos supuestos del 1160, se advierte que, salvo para los dos últimos, el texto trae una reiteración de principios generales, que ya hemos examinado al hablar de las calidades del sujeto y de la legitimación. De allí que nos limitaremos a t r a t a r de los dos últimos casos: el de los religiosos profesos y el de los comerciantes fallidos. II. Situación de los religiosos Según el art. 1160 no pueden contratar "los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos". Esta norma debe ponerse en relación con la de los arts. 2011 inc. 6 y 103. 1. La terminología Comencemos con la terminología que suscita algunas dificultades: a) El inc. 6 del art. 2011 veda ser fiadores a los "que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no

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§16. El a r t í c u l o 1160

ser por sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas". Para el actual Derecho canónico, el "tener órdenes sagradas" y el ser clérigo constituyen términos equivalentes. No era así según el Codex de 1917 1 a cuyo tenor había la consagración episcopal, las órdenes mayores o s a g r a d a s (presbiterado, diaconado y subdiaconado), las órdenes menores (acolitado, exorcistado, lectorado y subdiaconado) y la prima tonsura, bastando para adquirir el estado clerical con la prima tonsura (cánones 949 y 950). Bajo esas normas, el sentido del art. 2011 inc. 6 debía interpretarse así: la prohibición abarcaba a los que tuvieran órdenes sagradas, entendiéndose por tales las mayores (presbiterado, diaconado y subdiaconado) y a fortiori el episcopado, y en la referencia a "otros clérigos" quedaban incluidos ésos, y además los que tuvieran órdenes menores o, incluso, sólo la prima tonsura. La lectura resultaba totalmente coincidente con la del inc. 7 del art. 3291 del Esbogo de Freitas (fuente de nuestra norma) que sólo impedía ser fiadores a los arzobispos, obispos y clérigos de órdenes sagradas, a no ser por sus iglesias o por otros clérigos o por personas desvalidas, redacción en la que quedaba claro que la prohibición sólo regía para algunos, y la referencia a otros clérigos abarcaba a todos. Pero hoy la lectura debe adecuarse a las prescripciones del Codex de 1983, según el cual los ministros sagrados o clérigos se hacen tales por la recepción del diaconado (canon 266), siendo los órdenes el episcopado, el presbiterado y el diaconado (canon 1009). 2

El Codex iuris canonici fue promulgado el 27 de mayo de 1917, con la Constitución Providentíssima Mater Ecclesia de Benedicto XV, habiendo sido la obra emprendida bajo el pontificado de Pío X. Las citas que verificaremos serán en base a la edición bilingüe publicada por la B. A. C , cuyas notas son inapreciables para comprender su sentido. El 27 de noviembre de 1983 entró a regir el nuevo Codex promulgado el 25 de enero de 1983 por la Constitución Sacrae disciplinae leges de S.S. J u a n Pablo II. Las citas que verificaremos de él, serán en base a la edición bilingüe publicada por la Universidad de Navarra, Instituto Martín de Azpilcueta, con anotaciones a cargo de Lombardía y Arrieta. 2 Señalan Lombardía y Arrieta (op. cit.) que: "Mediante el M. P. Ministerio quae-

§16. El artículo 1160

259

b) El art. 1160 no habla de "clérigos" sino de "religiosos profesos". No es lo mismo "clérigo" que "religioso", en la terminología canónica, pues tanto por el anterior, como por el nuevo Codex, los religiosos pueden ser clérigos o laicos, varones o mujeres (cánones 107 y 488 del Codex de 1917; 669, 676, 693, 606 y 667, entre otros, del Codex de 1983). Nuestra ley habla de "religiosos profesos", como si aludiera a una especie de religiosos. En realidad, tanto por el anterior como por el nuevo Codex, todos los religiosos son profesos, porque todos hacen una profesión, formulando los tres votos clásicos de obediencia, de castidad y de pobreza (cánones 487, 488 y 572, Codex de 1917; 573 y 607, Codex de 1983). Pero desde el punto de vista de los bienes, el anterior Derecho canónico distinguía ente los profesos de votos simples y los de voto solemne, pues aquéllos conservaban la propiedad de sus bienes y la capacidad de adquirir otros, mientras que los segundos, si algo adquirían lo hacían para la Iglesia, a la que iban todos los bienes que de cualquier modo les llegaran (cánones 580 y 582 del Codex de 1917). Ante esa normativa, cabía concluir que lo de "religiosos profesos" debía ser interpretado como refiriéndose exclusivamente a los religiosos de votos solemnes. Esa interpretación quedaba justificada, partiendo de la base de que algo había querido decir la ley cuando no se había contentado con aludir a los "religiosos" y había agregado el calificativo de "profesos", lo que no debía ser conceptualizado como una mera tautología, y porque sería contrario a nuestro sistema el pensar que, sin motivo alguno, el Derecho civil tuviera una rigidez mayor que el canónico, en una materia que interesa a éste especialmente, y en una norma que existe —pensamos— como una muestra de respeto a la Fe de nuestros mayores. Interpreta-

da™ de 15/8/1972... se suprimieron las órdenes de ostiario, lector, exorcista, acólito y subdiácono, que quedaron refundidas en el lectorado y acolitado, pero entendidos no ya como grados del sacramento del Orden, sino como ministerios que pueden confiarse a fieles laicos varones. Su colación ya no se denomina ordenación sino institución. Se suprime también la tonsura como modo de acceder al estado clerical" (anotación al canon 1009).

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§16. El artículo 1160

do así, nuestro texto, se obtenía una lectura que guardaba un paralelismo con la del Esbogo de Freitas. 3 P a r a el Codex de 1983, el régimen de los bienes no se encuentra ligado al carácter solemne o simple de los votos, clasificación, por lo demás, que el Codex sólo menciona en el canon 1192. Pero aún hoy hay ciertos religiosos que, teniendo en cuenta "la naturaleza del instituto", se encuentran sometidos a un particular status, según el cual todo lo que adquieran "pertenecerá al instituto conforme a la norma del derecho propio" (canon 668, §5). Entendemos que es a estos religiosos que se encuentran sometidos a un régimen similar al del antiguo canon 582 (referido a los de voto solemne) a los que debe entenderse que alude hoy el art. 1160 de nuestro Código Civil. 2. El artículo 103 Según el art. 103, segundo párrafo: "La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas". En la nota del art. 103, el Codificador da las razones que tuvo para suprimir la institución. Sólo nos cabe agregar que, contrariamente a lo que pareciera sugerir la nota, la institución de la muerte civil por profesión monástica es tan contraria a los intereses del Estado, como a los propíos principios del Derecho canónico. 4

3 Creemos necesario repetirlo una vez más: no argumentamos sólo con Freitas, pero nos complacemos en encontrar una lectura congruente con un proyecto que tanta influencia tuvo en la obra de nuestro Codificador. En este sentido, puede hablarse de un argumento adicional, que corrobora las conclusiones a las que se llega prescindiendo de él. Según el inciso 6 del art. 1870 del Esbogo no pueden contratar "los religiosos profesos de uno y otro sexo" (arts. 42, núm. 4- y 135 al 138) sino cuando adquirieren bienes muebles al contado o contrataren por sus claustros o conventos (art. 44, núm. 6S). La similitud de redacción con nuestro art. 1160 es por demás evidente. Pero el sistema remisorio empleado por Freitas, no deja lugar a dudas de que por religiosos "profesos" entiende sólo los de voto solemne pues en el art. 135 prevé que "comenzará la incapacidad de los religiosos de ambos sexos, desde el día de su profesión solemne en institución monástica...". Leyendo la nota de Vélez al art. 103, se advierte que lo que preocupó a nuestro Codificador fue la situación de los que habían hecho votos solemnes. 4 Sobre el tema: Concha, Derecho Público Eclesiástico, pág. 376 y sigts.

§16. El artículo 1160

261

3. El artículo 1160 Y vengamos ahora al examen de la naturaleza de la disposición del art. 1160 referida a los religiosos profesos. P a r a Freitas, el religioso profeso estaba alcanzado por una incapacidad de hecho relativa. 5 Según parte de nuestra civilística, existe u n a incapacidad de derecho. 6 No falta quienes la reduzcan a un mero deber de conciencia, 7 o que consideren que la incapacidad cesa desde que se realiza el acto, 8 o que conceptúen la norma inconstitucional. 9 Creemos posible interpretar el texto de un modo que no choque contra ningún principio, como pasamos a demostrarlo: a) Comencemos con la contratación en nombre ajeno. La ley autoriza a los religiosos profesos a contratar "por sus conventos". A contrario sensu podemos concluir que no pueden contratar por otros que no sean "sus conventos". Pero esto no implica una falta de capacidad, sino de idoneidad, defecto que según señalamos en §12, III, no afecta necesariamente a los actos cumplidos. Una aplicación particular se encuentra en el art. 398 inc. 16. Cuando los religiosos profesos contratan por sus conventos, el negocio no es siempre eficaz. La ley sólo les da idoneidad para hacerlo, pero la legitimación misma depende de los principios generales, y es preciso que además estén autorizados (art. 1161). b) Y examinemos la contratación en nombre propio. A tenor del art. 1160, les está vedada, salvo cuando "comprasen bienes muebles a dinero de contado". La ley parte de la base de que se trate de un religioso que, por haber cumplido con su voto de pobreza, carece de bienes,

5

Esbogo, art. 42, n° 4 y arts. 135 al 138. Salvat, Fuentes, n5 89. 7 Arauz Castex, Parte General, n2 489. 8 Spota (Contratos, V, pág. 65), quien a través de un estudio de las normas canónicas advierte que la incapacidad del art. 1160 sólo incide sobre el religioso profeso de votos solemnes. " Bibiloni, Anteproyecto, II, pág. 387, cuya opinión comparte Spota en ¿oc. cit., en nota anterior. Para nosotros, dada la interpretación que damos al art. 1160 no creemos que pueda plantearse problema alguno de inconstitucionalidad. Por lo demás, véase lo que decimos en nota 11 a este parágrafo. 6

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§16. El artículo 1160

y que en consecuencia, de hecho, por carecer de bienes, no puede realizar operaciones a crédito. Gráficamente se ha dicho que más que de una incapacidad, se trata de una imposibilidad de c o n t r a t a r , 1 0 por c a r e n c i a de b i e n e s . Pero el concepto debe ser completado, pues si sólo a esto se redujera, habría también que enumerar entre los que no pueden contratar a los pobres de solemnidad aunque no fuesen religiosos "profesos". La diferencia está en esto: que los pobres de solemnidad, nada tienen, y su situación es puramente de hecho, mientras que los religiosos profesos aparentan tener a través de sus conventos. La situación de estos últimos guarda una cierta proximidad con la de los socios de una sociedad, y la ley para disipar toda duda señala que los conventos no responden por las contrataciones de los religiosos, que no cabe contra ellos ni siquiera la acción subrogatoria del art. 1196, que, en suma, tales contratos les son inoponibles. Pero las acciones pueden dirigirse contra los bienes que el religioso tenga, porque en la medida en que los tenga, no han sido sujetos al régimen que impone el voto de pobreza. El art. 1160 debe ser interpretado como estableciendo una inoponibilidad para el convento, pero no una irresponsabilidad del religioso mismo. Y que de hecho el religioso pueda tener bienes, se encuentra fuera de discusión, pues puede recibirlos por herencia (nota al art. 3733). Es indiscutible que puede donarlos al convento (nota al art. 103), y ello, en ninguna interpretación podría violentar la preceptiva del art. 1160, pues no obstante que donar sea contratar, tal acto tendría por finalidad cumplir con los votos de un estado que el propio art. 1160 reconoce como válido. Pero si debe tenerse por cierto que puede donar esos bienes, la verdad es que la ley tampoco le obliga a hacerlo. 4. Resumen En resumen y sintetizando: los ministros sagrados o clérigos (según la terminología del actual Codex), se encuentran

Lafaille, Tratado de los contratos, n- 163; Mosset Iturraspe, Manual, pág. 225.

§16. El artículo 1160

263

bajo la prohibición de ser fiadores, en los términos y con las excepciones que señala el art. 2011 inc. 6; 11 en cuanto a los religiosos profesos que entran en el canon 668, tienen una inidoneidad para ser apoderados en la contratación, salvo por sus conventos, y los negocios que concluyan en nombre propio son inoponibles a los conventos. III. Los comerciantes

fallidos

No pueden contratar "los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores". 1. El Código Civil Interpretando este precepto del Código Civil por sí mismo, podemos llegar a las siguientes conclusiones: a) No es éste un caso de incapacidad, sino de ausencia de poder de negociación. Al fallido no se le veda in abstracto

11 La norma del art. 2011 inc. 6 en punto a su alcance, ha sido interpretada de modo diverso. Borda (Contratos, n° 1843) enseña que sólo se refiere a los religiosos profesos, opinión que Spota (Contratos, IV, pág. 157) rechaza por no ajustarse al texto del artículo, que en sus términos abarca tanto a los clérigos como a los religiosos profesos, tesis que fuera enseñada por Salvat (Fuentes, n 9 2030) aunque en definitiva este jurista sostiene que "con mayor precisión habría que expresar que la indicada regla legal se refiere exclusivamente a los clérigos seculares" ya que para los regulares bastaría con la del art. 1160. Para nosotros, del art. 1160 no deriva incapacidad alguna, y en cuanto al art. 2011, inc. 6, hemos dicho en el texto que abarca sólo a los clérigos, por lo cual conceptuamos inexacto decir que comprende tanto a los clérigos como a los religiosos profesos pues hay religiosos profesos que no son clérigos. Y hay clérigos que no son religiosos profesos. También se ha afirmado que el inc. 6 del art. 2011 es inconstitucional (Spota, Contratos, IV, pág. 158), porque rompería el principio de igualdad ante la ley. Lo que faltaría ver es si los casos son iguales, pues la igualdad constitucional no implica un rasero nivelador absoluto, ya que con este criterio también serían inconstitucionales las normas sobre incapacidad de los menores, lo que desde luego está fuera de toda cuestión, pues los menores no son iguales a los mayores. La Iglesia Católica tiene jerarquía constitucional, de allí que estimamos que las normas civiles sólo son inconstitucionales en la medida en que establezcan una capitis deminutio incompatible con las normas canónicas. Es bajo este punto de vista que adherimos a la ínconstitucionalidad del art. 2011, inc. 6, por ir su preceptiva más allá de las propias normas canónicas (antiguo canon 137, y actual canon 285, §4).

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§16. El artículo 1160

contratar, sino únicamente, in concreto, en relación sólo a los bienes que "correspondan a la masa del concurso", y la razón de la prohibición legal es evidentemente la protección de los intereses de los acreedores. b) De allí que los contratos que celebre el fallido no sean nulos (como lo serían si se tratara de una incapacidad) sino inoponibles a la masa. c) Y por no tratarse de una incapacidad, ningún inconveniente hubo en su hora 1 2 para aplicar la hipótesis a los concursados civiles. 2. La ley de quiebras Esas conclusiones a las que se llega, por la sola interpretación del Cód. Civ., se encuentran corroboradas por la ley 24.522 que regula el régimen de quiebras: Según el art. 107, el fallido queda desapoderado de sus bienes (salvo los casos del art. 108), y ese desapoderamiento "impide que ejercite los derechos de disposición y administración". Y según el art. 109, los actos que el fallido realizare sobre los bienes desapoderados "son ineficaces". Es aquí una ineficacia (infra, §34, VI) en el sentido de inoponibilidad.

Parry R. y Parry A. E., El concurso civil de acreedores, págs. 800 y sigts.

Título quinto: La v o l u n t a d d e los contratantes

§17. La voluntad I. Divergencias Al examinar la acción de contratar, dijimos que todo negociar jurídico presentaba dos lados, uno interno y otro externo (§7,1, 1, y III, 2) y que ello podía predicarse tanto de la oferta y de la aceptación como del contrato juzgado como un todo. Lo fundamental del lado externo ha sido tratado al considerar el tema de la exteriorización de la voluntad (§7, IV), debiéndose completar con lo que diremos en el §19 a propósito de la forma. Aquí nos ocuparemos prevalentemente del lado interno, sin perjuicio de que las necesidades del tema y el deseo de no romper la unidad de algunos puntos, nos lleven a añadir algunos desenvolvimientos sobre el lado externo. 1. Voluntad del contenido y voluntad de la manifestación Cuando penetramos en el lado interno, advertimos que es posible dividir el proceso voluntario en dos etapas. En una primera, el sujeto quiere algo; en una segunda, quiere expresar ese algo. A la voluntad considerada en cuanto quiere algo, se la llama "voluntad del contenido", y en cuanto quiere expresar ese algo, "voluntad de la manifestación".1 Si reflexionamos en las múltiples cosas que queremos, pero no nos atrevemos a decir que queremos, advertimos que es posible distinguir entre querer algo (voluntad del contenido) y querer decir ese algo (voluntad de la manifestación). 1 Para la distinción entre ambas etapas de la voluntad: Cariota Ferrara, El negocio jurídico, núms. 96 y 108.

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§17. La voluntad

Hay defectos que afean la voluntad, y vuelven necesaria una comparación entre lo que hubiera querido una voluntad sana y lo que efectivamente quiso la voluntad defectuosa. A la voluntad defectuosa la llamaremos "voluntad aparente" porque es la cognoscible según la exteriorización de la voluntad; a la hipotética voluntad sana (hipotética porque, de hecho, en el caso no ha existido), la llamaremos "voluntad real". Esta comparación entre voluntad aparente y voluntad real, es posible tanto cuando se t r a t a de la voluntad del contenido, como de la voluntad de la manifestación. La perfección se da cuando coinciden la voluntad aparente y la voluntad real, tanto en cuanto al contenido como en cuanto a la manifestación. Pero por un lado, hay discordancias que son irrelevantes para el Derecho (v.g.: no se computa el error inexcusable aun cuando produzca una divergencia entre voluntad aparente y voluntad real). Por el otro, hay discordancias que al duplicarse en sentido inverso, se neutralizan (v.g.: por una voluntad de contenido errónea se quiso "silla", y luego por una voluntad de manifestación errónea no se dijo "silla" sino el objeto que la voluntad de contenido hubiera querido de no haber mediado el primer error). 2. Acuerdo y disenso Lo expuesto rige en general para todos los actos, y por lo tanto también para los unilaterales. Cuando se trata de los bilaterales, es preciso realizar un segundo análisis, pues ya no basta con comparar la voluntad aparente y la voluntad real mirada en cada contratante, sino que es necesario establecer también un cotejo entre la de una parte y la de la otra. Tratándose de la voluntad de la manifestación, caben las siguientes posibilidades: a) Cuando las voluntades reales y las voluntades aparentes de ambas partes coinciden, hay acuerdo constitutivo del consentimiento. Si las de ambas divergen: desacuerdo. b) Cuando coinciden las voluntades aparentes y no así las reales, hay un acuerdo aparente y un disenso real. c) Cuando, en fin, coinciden las voluntades reales y no así las aparentes, hay un acuerdo real y un disenso aparente.

§17. La voluntad

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Como bien se ha señalado, de los casos de divergencia entre las voluntades de las partes, sólo interesa el enunciado sub b), y no así el sub c). En efecto, cuando el disenso sea aparente, no hay contrato. Las partes, que en el fondo estaban de acuerdo, al advertirlo, podrán (si siguen queriendo) emitir sus declaraciones en forma correcta, pero es recién a partir de estas nuevas declaraciones, cuando de ellas resulte por lo menos un acuerdo aparente, que podrá hablarse de contrato. 2 II. El error El error es la falta de conformidad entre el juicio y la realidad. 3 Al error se asimila la ignorancia. Formulemos un brevísimo desarrollo con carácter de recapitulación de nociones que corresponden a la teoría general del negocio jurídico, a los fines de fijar la terminología y conceptos con los cuales nos manejaremos: 1. Error obstativo o impropio Llámase error obstativo, error obstáculo, o error impropio al que afecta la voluntad de la manifestación. Lo hay: a) En la hipótesis de lapsus, como si escribiendo a máquina en lugar de apretar la tecla del signo $ se apretara la del signo £, o entendiéndose firmar o entregar un documento, se firmara o entregara otro. Aquí, la voluntad real hubiera utilizado u n a determinada exteriorización, pero la voluntad aparente se ha pronunciado por otra. Tal lo que acontece si Cayo, queriendo referirse a Ticio, y conociendo su nombre, por un lapsus lo llama Sempronio. 4

2

Giorgi, Teoría de las obligaciones, n9 261. Jolivet, Lógica, n9 122. 4 Adoptamos este ejemplo para señalar las diferencias entre las diversas clases de error, inspirándonos en los casos que trae Cariota Ferrara en El negocio jurídico, n- 114 y sigts. Al lapsus, Borda (Parte General, n9 1137) lo trata bajo el nombre de error de expresión o de pluma y enseña que o es objeto de rectificación cuando el error resulta del contexto mismo, o no da lugar a anulación alguna cuando la otra 3

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§17. L a v o l u n t a d

b) En los casos de error sobre la significación. Por ejemplo: Cayo, viendo a Ticio, lo llama Sempronio, en la errónea creencia de que ése es su nombre. La comparación entre este caso y el anterior pone de manifiesto las diferencias: en el primero, el error versa sobre la materialidad de la conducta, en el segundo, sobre la significación. 2. Error vicio o propio El error vicio, error motivo, o error propio, afecta la voluntad del contenido, y en esto se distingue netamente del error obstáculo. Aquí la declaración está correctamente formulada, habiéndose empleado la conducta material que correspondía y con el significado apropiado. La voluntad ha sido sana en el último momento... Pero el defecto ya estaba antes, precisamente en la primera etapa, cuando determinó el contenido. Por ejemplo: Cayo, viendo a Ticio, por error lo toma por Sempronio y lo llama Sempronio. Quiso decir Sempronio, y Sempronio ha dicho; sabe que Sempronio es el nombre de Sempronio y en esa inteligencia lo ha usado. Su voluntad de contenido está correctamente exteriorizada. Pero está mal formada, por el vicio inicial que ha hecho que tome a Ticio por Sempronio. 3. Error esencial y accidental El error puede ser esencial o accidental. Es esencial el error que cae en algunos de los casos de los arts. 924/7 y 928 última parte; accidental el contemplado en la primera parte del art. 928.

parte es de buena fe, porque así lo impone la necesidad del comercio jurídico. Coincidimos en que el error que resulta del contexto mismo es rectificable, pero no vemos por qué el no rectificable no conduzca a la nulidad del acto cuando la otra parte sea de buena fe. Sin duda que eso sería más conveniente para el comercio jurídico, pero lo mismo puede decirse en relación con cualquier otro error. P a r a nosotros, si el error es de hecho esencial y excusable, la consecuencia debe ser la nulidad, aun cuando se trate de un lapsus. Sobre el error obstáculo, véase: Lacruz Berdejo y otros, Derecho de obligaciones, n 9 232; Diez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, §4, n° 20; Ghestin, Les obligations-Le contrat: formation, n- 373.

§17. La voluntad

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Sólo el error esencial es causa de invalidez del acto jurídico. El accidental carece de relevancia. Esta clasificación no es coincidente con la anterior. Tanto el error obstativo como el error vicio pueden ser esenciales o accidentales. En los tres ejemplos dados, en que se daba a Ticio el nombre de Sempronio, podemos suponer que ello era a propósito de una donación, y entonces en los tres casos la donación debe anularse por error esencial (art. 925); sin embargo, en los dos primeros, el error es obstativo, y en el tercero e r r o r vicio. Lo mismo puede decirse p a r a el error accidental: si el lapsus recae sobre una calidad accidental, es error obstativo accidental; si compro una cosa en la errónea creencia de que tiene una calidad accidental de la que en realidad carece, es error vicio accidental. 5 4. Error excusable y error inexcusable Distingüese el error según sea excusable o inexcusable. En el sistema de nuestro Código, sólo el error excusable es causa de nulidad del acto (art. 929). Esta clasificación se aplica tanto al error obstativo como al error vicio. De todo lo dicho se desprende que para que un error obstativo o vicio

5 Llambías (en Arauz Castex-Llambías, Parte General, n2 1378 y sigts.), propone una tripartición del error, en excluyente de la voluntad (error sobre la naturaleza y el objeto: arts. 924 y 927), esencial (error sobre la persona y la cualidad sustancial de la cosa: arts. 925/6) y accidental o indiferente (art. 928 y en general casos no comprendidos en las otras clases de error). Con dicha clasificación se prepara el camino para distinguir entre inexistencia y nulidad, pues el error excluyente conduciría a la primera y el esencial a la segunda; ello trae entre otras consecuencias que el requisito de la excusabilidad del error se aplicaría sólo al esencial. Nosotros, que no vemos en materia contractual necesidad alguna de la teoría de la inexistencia, preferimos la clasificación que exponemos en el texto y que es la que trae Cariota Ferrara en su citada obra. El Código suministra una bipartición fundamental: error esencial y error accidental. ¿Por que introducir una tripartición? Se dirá que nosotros al hacerla preceder de la clasificación en error obstativo y error vicio, en lugar de tres categorías tenemos en realidad cuatro, a saber: obstativo esencial, obstativo accidental, vicio esencial, y vicio accidental. Pero en realidad, esa previa clasificación en error obstativo y error vicio la hacemos con carácter doctrinario, sin otro fin que poner orden en las ideas y subrayar que la frecuentemente olvidada figura del error obstativo (en el sentido definido en el texto) puede también ser esencial.

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§17. L a v o l u n t a d

sea causa de nulidad de un acto, es menester que sea esencial y excusable. 6 Cuando el error es causa de nulidad del acto, la anulación del mismo no implica que quien erró no deba indemnizar a la otra parte. 7 5. Error de hecho y error de derecho Bajo otro punto de vista hablase de error de hecho y error de derecho. En general, el error de derecho no es invocable (art. 923), pero esto reconoce sus excepciones (v.g.: art. 784).

6 En cuanto al tipo de nulidad, estamos ante un supuesto de anulabilidad relativa, trátese del error obstativo o del error vicio. Brebbia (Hechos y actos jurídicos, I, pág. 296) señala que el error en la declaración (lo que nosotros llamamos error obstativo) conduce a una anulabilidad (art. 1045) pero con la calidad de absoluta (art. 1047); para él, lo decisivo es que hay una ausencia total de voluntad, similar a la que se presenta en el caso de los negocios por incapaces absolutos, y que esa ausencia hace que la sociedad no tenga interés en admitir la confirmación de un acto que no tiene de voluntario más que la apariencia. Nosotros (que por lo demás, como Brebbia, partimos de la distinción entre nulidad-anulabilidad, por un lado, y nulidad absoluta-nulidad relativa, por el otro), llegamos a una conclusión opuesta. Por un lado, la asimilación que se hace con los actos concluidos por incapaces absolutos, de conducir a algo, llevaría a la nulidad relativa, en lo que estimamos la correcta interpretación de los textos (supra, §13. I); por el otro, no se trata de que la sociedad tenga interés en admitir la confirmación, sino de que tenga interés en rechazarla, para Jo cual tendrían que existir razones de orden público, que no advertimos. 7 Giorgi (Teoría de las obligaciones, IV, nq 69) observa "que la regla sobre la indemnización del daño constituye un ius receptum, que no se combatiría con esperanza de victoria ante los tribunales", aunque en rigor de lógica le parece que si el error es excusable, es porque no hay culpa, y entonces falta la base para una obligación de indemnizar. Realmente el dilema parece de hierro. Si hay culpa, el error es inexcusable, y no cabe la nulidad; si no hay culpa procede la nulidad pero, ¿por qué se indemnizará? Entretanto, cualquiera advierte que en justicia, quien erró debe indemnizar, y precisamente, fueron casos de error los que movieron a Ihering, a formular su teoría de la culpa in contrahendo. Nosotros pensamos, refiriéndonos al sistema de nuestro Código, que siempre que hay error hay algo de culpa, suficiente para fundar una obligación de reparar y que esa culpa existe por ende en el llamado error excusable. Para ello hacemos hincapié en el concepto que de error inexcusable da el art. 929, que no habla de culpa, sino de "negligencia culpable". Como la negligencia es un caso de culpa, hablar de "negligencia culpable" equivale a referirse a una "culpa culpable", esto es, aludir a una cierta intensidad de culpa, interpretación que se hallaría corroborada por la nota (con esto no pretendemos dar valor a la nota) del art. 929 que habla de ser culpable de una "gran negligencia". En todo caso, hoy, la letra del agregado al art. 907 daría lugar, por lo menos, a una indemnización de equidad.

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III. El dolo El dolo da lugar a u n defecto de la voluntad de quien sufre su influencia. Dicho defecto es el error. Hay por lo tanto un error espontáneo del que ya hemos tratado, y un error provocado del que nos ocuparemos ahora. 8 La causa que provoca ese error puede consistir en una acción (art. 931: dolo positivo) o en una omisión (art. 933: dolo negativo), ser obra de una de las partes (dolo directo) o de un tercero (dolo indirecto: art. 935). Pero en cualquiera de estas hipótesis, para que constituya causa de nulidad del acto, es preciso que sea principal, pues el dolo incidente no afecta la validez del negocio, y sólo da lugar a la reparación del daño. ¿Qué es lo que distingue el dolo principal del dolo incidente? ¿Entre ambas categorías existe un tercer género? El problema se'plantea en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la forma en que h a n sido enunciados los requisitos del dolo causa de nulidad (que es dolo principal), y los del dolo que no siendo causa de nulidad (dolo incidente) sólo da lugar a una reparación de daños. 1. Los requisitos Para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que reúna cuatro características, que por razones expositivas, enunciaremos alterando el orden del art. 932: a) Que haya sido la causa determinante de la acción (inc. 2). Basta con que falte este requisito, para que ya deba hablarse de dolo incidente, el cual precisamente es definido por el art. 934 como "el que no fue causa eficiente de la acción". b) Que haya ocasionado un daño importante (inc. 3). Si falta este requisito, debe descartarse la posibilidad de anular el acto. Pero mientras exista el requisito del inciso 2 (causa determinante), aunque falte éste de la importancia del daño, no podrá hablarse de dolo incidente, porque la presencia de aquél es incompatible con la definición dada por el art. 934, aunque la ausencia del segundo sea perfectamente

Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n9 118.

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compatible, pues para el dolo incidente no interesa la entidad del daño (art. 934: "cualquier daño"). Pero por encima de los nombres se advierte que la hipótesis debe ser tratada como si fuera de dolo incidente. En efecto, si el daño que no es importante se indemniza cuando es fruto de un dolo que no fue causa eficiente del acto, a fortiori debe indemnizárselo cuando deriva de un dolo que fue causa determinante: el dolo más intenso debe traer, por lo menos, las mismas consecuencias que el menos intenso, por lo que descartado para aquél, en razón de la poca importancia del daño, el efecto de la invalidez, debe quedar, por lo menos, el de la reparación. c) Que no haya habido dolo por ambas partes (inc. 4). La regla se comprende, porque cuando las maquinaciones son recíprocas, se opera una suerte de compensación, y el Derecho se desentiende de los contratantes. No es que aquí no haya dolo principal, sino que la ley a título de sanción se niega a entrar a examinarlo. El Código no repite el precepto para el art. 934, pero nos parece que se encuentra fuera de toda duda que también se aplica en la hipótesis de dolo incidente recíproco, puesto que aquí el precepto no es integrativo de la noción de dolo principal, sino simple aplicación de una regla general según la cual la torpeza recíproca no es oída (arts. 794 y ss.). La ley manda que los contratos se celebren de buena fe (art. 1198) y curioso sería observar un proceso en que se probara que ambas partes actuaron de mala fe a título de dolo ¿ncidens, y que todavía el juez después de compensar el daño mayor con el daño menor, condenara por el excedente. Si pudiera hacer esto con el dolo incidente, ¿por qué no también con el dolo principal? Sin embargo, para el dolo principal, al vedarse la acción de nulidad, se está también cerrando el camino para la de indemnización ex art. 1056. d) Que haya sido grave (inc. 1). Si no ha sido grave, no es causa de nulidad. Pero, ¿podrá ser tratado como dolo incidente? Hay quienes piensan que cuando el dolo no es grave, da lugar a una reparación de daños. 9 No compartimos la afir9

Llambías, en Parte General, cit. n°-1426.

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mación pues pensamos que la gravedad del dolo es requisito común a todo dolo, y por ende también al dolo incidente. A nuestro modo de ver, la redacción del art. 934 bien leída y comparándola con la del art. 932, conduce a esta conclusión, argumento que es válido también para el problema anterior del dolo recíproco. El art. 934 define al dolo incidente en forma negativa: el que no fue causa eficiente del acto. Para suponer que hay dolo incidente cuando faltan cualquiera de los otros requisitos del art. 932, hubiera sido preciso que la ley lo dijera, pero u n p r o n u n c i a m i e n t o de e s t a índole sólo e x i s t e con referencia a la entidad del daño. 1 0 2. Las consecuencias En definitiva: hay un dolo que es causa de nulidad del acto, y hay otro que sólo abre una acción de indemnización. El dolo que es causa de nulidad del acto, supone también la reparación por los daños que resulten de la nulidad (art. 1056). Pero como la figura más intensa absorbe a la menos intensa, la víctima del dolo, única que puede intentar la nulidad (doctrina de los arts. 1048/9 y 1158) puede prescindir de esta acción y pedir directamente la reparación del daño como si se hubiera tratado de un dolo incidente.

IV. La violencia Bajo el nombre de violencia se agrupan dos formas: la física y la moral. 1. Violencia física y moral La violencia física (vis absoluta), a la que nuestro Código denomina "fuerza" (art. 936) afecta la voluntad de la manifestación, en tanto que la violencia moral a la que el Código llama "intimidación" (art. 937) vicia la voluntad del conteni-

Comp.: Saivat, Parte General, n2 2383.

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do, 11 de tal modo que puede realmente decirse: quiso coaccionado, pero quiso (coactas voluit, sed voluit). Si del dolo puede decirse que más que un vicio es productor de un vicio (el error), así también de la violencia moral debe decirse que engendra el vicio de "temor", es decir el miedo (metus). La ley determina los requisitos que debe reunir la intimidación (arts. 937 y ss.) no computándose el temor reverencial (art. 940). 2. Régimen Tanto da que la fuerza o la intimidación provengan de la contraparte o de un tercero, pues en ambos casos la consecuencia es la anulación del acto (art. 941). Cuando es obra de un tercero, a los fines de la nulidad, no interesa que la otra parte la haya conocido o no. Dicho conocimiento o ignorancia importa en cambio a los efectos de la acción por daños (arts. 942/3). 12

V. Simulación y fraude La ley se refiere a la simulación y al fraude como si fueran "vicios" del consentimiento (art. 1158). A lo sumo podría decirse que son vicios del acto (art. 1045), a menos que se tenga del "vicio" un concepto no psicológico sino ético. 1. La simulación A la simulación se la suele presentar como un caso de divergencia entre voluntad y manifestación. La diferencia con los anteriores consistiría en que aquí la divergencia es deliberada; se quiere u n a cosa y se dice otra. Bajo este último punto de vista, simulación y reserva mental tendrían sus puntos de contacto, siendo la primera u n a reserva bilateral.

" Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n s 117. Es una solución original de nuestro Derecho que siguió a Freitas y que ha sido adoptada por el Código del Brasil (Llambías, en Parte General, cit. n9 1430).

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A nuestro modo de ver, el fenómeno se explica en otra forma. 1 3 Las palabras, las conductas, se interpretan según el contexto en que se articulan (infra, §25, III, 2) y lo que las p a r t e s hacen a raíz del acuerdo simulatorio, es fragmentar la declaración, de tal modo que la dividen en dos actos, uno ostensible y otro oculto, destinado el segundo a neutralizar (simulación absoluta) o a sustituir, explicar o restringir (simulación relativa) al primero. Las partes quieren dicha fragmentación, el acto ostensible como ostensible, y el oculto como oculto, y lo que quieren, eso hacen, eso dicen, y así lo exteriorizan. La voluntad a p a r e n t e coincide con la voluntad real, tanto en lo que atañe a la voluntad del contenido como a la de la manifestación. Naturalmente que si a la voluntad ostensible se la llama "aparente" y a la voluntad oculta se la califica de "real", tendremos que decir que hay divergencia entre apariencia y realidad. Pero en seguida se advierte que las palabras están siendo utilizadas en otro sentido. La voluntad "oculta" no es una voluntad hipotética (como la "real" en el error) sino (y valga el pleonasmo) "realmente" real. 2. El fraude Con mayor razón el fraude no es un vicio de la voluntad. Lo que las partes quieren eso dicen y hacen. Es un vicio del acto que afecta su aspecto ético y que abre la acción pauliana (arts. 961 y ss.). VI. Las doctrinas de la voluntad y de la declaración Pareciera que lo ideal es que la voluntad interna, psicológica, de las partes, coincida totalmente con lo declarado. Pero si se parte de ese punto de vista ideal, se plantea inmediatamente la siguiente cuestión: ¿qué decidir cuando dicha coincidencia no existe?

13 Para esta forma de encarar la simulación, véase la información de Cariota Ferrara en El negocio jurídico, n° 99, II.

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El tema ha dado lugar a elegantes disputas. Cada autor lo expone con un matiz particular. Sus enseñanzas pueden ser clasificadas según el punto de partida que adopten, en dos grandes grupos: doctrina de la voluntad, y doctrina de la declaración de la voluntad. Entre ambos extremos, podría intercalarse una tercera categoría, formada por las doctrinas eclécticas que navegan por una vía media. Pero la formación de esa tercera categoría tiene, a nuestro entender, el siguiente inconveniente: como en la práctica, y en las aplicaciones concretas, nadie sigue en su forma más pura la teoría de la voluntad, ni la de la declaración de la voluntad, todos navegan por aguas eclécticas, con lo cual ésta, de tercera se convierte en única categoría, en la que se entremezclan las opiniones más dispares, lo que obliga para introducir el orden a dividir nuevamente esa tercera categoría en dos subgrupos, atendiendo al elemento dominante en cada uno de ellos, según sea el de la voluntad o el de la declaración. Pero entonces, lo que interesa, es conocer cuál es el elemento dominante, el punto de partida. 1. Teoría de la voluntadPara la teoría de la voluntad, lo decisivo es la voluntad interna. Sin voluntad interna, psicológica, no hay contrato. De allí estas dos consecuencias: la labor interpretativa debe consistir en una averiguación de la voluntad real, y en el caso de demostrarse que existe una divergencia entre la voluntad real y la aparente, el negocio es inválido. La filosofía individualista alienta en esta teoría y campea en sus soluciones. a) Aplicada a la interpretación de los contratos, pretende un imposible. La voluntad interna, la real voluntad psicológica es incognoscible. Solo Dios conoce nuestras intenciones. La interioridad humana es asequible a través de exterioridades . Los defensores de la teoría se conforman naturalmente con algo más modesto. No pretenden llegar a la real voluntad interna, sino aproximarse lo más posible a ella, juntando el mayor número de datos posibles (infra, §25, III). b) Aplicada al problema de la validez de los contratos, presenta todavía mayores inconvenientes. El primero, es

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común al tema de la interpretación, residiendo en la incognoscibilidad de la voluntad interna, pero puede ser solucionado e n t e n d i e n d o t a m b i é n acá por v o l u n t a d r e a l a la cognoscible según datos externos distintos de los proporcionados por la sola declaración. Pero el segundo es más grave: si se hace predominar la voluntad real sobre la aparente, se da rienda suelta a la mayor inseguridad jurídica, pues por la vía de hacer prevalecer la voluntad "real" sobre la declarada, en teoría por lo menos (prescindiendo de las dificultades prácticas sobre la prueba) es posible anular, si no todos, casi todos los contratos. Esto último puede ser obviado (y de hecho lo es) atenuando la rigidez lógica del dogma de la voluntad, y dando trascendencia a los vicios únicamente cuando asumen una cierta gravedad (v.g.: no a todo error se lo conceptúa causa de nulidad del acto, sino únicamente al esencial). Pero todavía queda un problema de justicia, a saber: ¿es admisible que el que culpablemente erró, a u n q u e sea con error esencial, pueda t r a s l a d a r las consecuencias de su error a la otra parte? Cuando los autores sostienen que el error inexcusable no puede invocarse, se alejan un paso más del originario punto de partida, atenuando el dogma de la voluntad pues admiten que en esa hipótesis valga una declaración que —por hipótesis— no coincide con la voluntad interna. Esta última es la posición asumida por la doctrina que se conoce como teoría de la responsabilidad, que constituye u n a forma atenuada, de la teoría de la voluntad. 2. Teoría de la declaración Para la teoría de la declaración, lo decisivo es la exteriorización de la voluntad. En su forma pura, puede describírsela con notas geométricamente opuestas a las de la voluntad; la labor interpretativa debe detenerse en la determinación del sentido de lo declarado, y en el caso de divergencia entre la voluntad real y la aparente, prevalece ésta sin consideración a aquélla. Inspira a la doctrina la filosofía transindividualista, con el sentido de lo social. Pero nadie la sostiene en esa forma pura. Experimenta atenuaciones que han hecho decir que la disputa entre esta

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§17. La voluntad

doctrina y la de la voluntad es casi académica. 14 Pero en esto último hay algo de exageración, pues por muchas que sean las concesiones a las necesidades de la vida, no es lo mismo inclinarse hacia el lado individual que hacia el social. a) Aplicada a la interpretación de los contratos, conduciría a un imposible. Suponiendo que las declaraciones consistieran en palabras, pretender interpretarlas, sin más, constituiría u n a p u r a ilusión. Las p a l a b r a s sólo son ruidos, que cobran sentido según el contexto y las circunstancias; prescíndase de éstas, y no se captará significado alguno. Y con mayor razón puede ello predicarse de los otros medios comunicantes. De allí que los partidarios de la teoría de la declaración no se queden en la sola declaración y consulten las circunstancias. Pero así, el modo de operar se aproxima mucho al que tienen los defensores de la teoría de la voluntad. b) Aplicada al tema de la validez, debe recibir una necesaria limitación. Sólo puede predominar lo declarado si la otra parte es de buena fe. La vertiente social en la que se mueve la teoría no podría llegar hasta el punto de sustentar la validez de una declaración obtenida dolosamente por la otra parte. Pero si lo decisivo es la buena fe, cabe todavía dar un paso más: no proteger la buena fe, cuando ella deriva de una negligencia culpable. Así, el error de una de las partes no puede ser invocado como causa de invalidez, si la otra parte es de buena fe por no haber advertido el error, a menos que éste, por las circunstancias, pudiera serle recognoscible, pues entonces la buena fe se apoyaría en una negligencia culpable. La teoría de la declaración de la voluntad desemboca así en la doctrina de la confianza. La declaración predomina sobre la voluntad i n t e r n a , en la medida en que aquélla haya despertado en la otra parte una confianza, y en tanto y en cuanto esta confianza no se apoye en una negligencia culpable. 15

Verga, Errare e responsabilitá Messineo, Manual, §37, 7.

nei contrata, pág. 215, n. 2.

§17. L a v o l u n t a d

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3. Sistema de nuestro Código Fácil sería sostener que nuestro Código sigue un sistema ecléctico. Pero según hemos visto, esto, con ser cierto, es insuficiente, pues todavía queda por determinar si su punto principal de apoyo está en la teoría de la declaración o en la de la voluntad: a) Para la interpretación de los contratos, debe partirse de la teoría de la declaración. Desarrollamos nuestra opinión en §25. b) Para el problema de la validez, creemos también que es preponderante el aspecto de la declaración: a') La divergencia no trae u n a nulidad sino una anulabilidad, y los actos anulables se "reputan válidos mientras no sean anulados" (art. 1046). Por ende, provisoriamente predomina la declaración. b') Según hemos visto no cualquier divergencia conduce a la invalidez del acto, y el vicio debe tener una cierta entidad. c') Cuando el acto se anula, corresponde indemnizar al que confió en la declaración. d') Los terceros de buena fe y a título oneroso se encuentran protegidos. 16

16 Un exhaustivo estudio de las diversas doctrinas sobre el tema, y de su posible aplicación a nuestro Derecho, puede verse en el Tratado de derecho civil de Spota (Parte General, vol. 36, n° 1805 y sigts.). Valiosísimo es el tratamiento que verifica Cámara, en su obra Simulación en los actos jurídicos, n ? 3 y sigts. En el Derecho extranjero, es inolvidable la introducción de Ferrara a La simulación de los negocios jurídicos.

§18. R e s p o n s a b i l i d a d precontractual

I.

Generalidades

El tema de la responsabilidad civil es harto difícil. De Page encara su estudio 1 recordando la poética inscripción que Dante coloca en las puertas del Infierno: Lasciate ogni speranza uoi ch'éntrate. Ya de por sí espinoso, se ha complicado después de la reforma, al introducirse el resarcimiento de equidad del art. 907, la atenuación de equidad del art. 1069, la doctrina del abuso en el 1071, la teoría del riesgo en el art. 1113, y el facultamiento del art. 522. No pretendemos e n c a r a r el problema en su totalidad. Nuestros fines son mucho más modestos, y nos limitaremos al aspecto precontractual. 1. Responsabilidad contractual Del contrato surge una ley, cuya violación engendra responsabilidad. La conducta que no se ajusta a la norma contractual es ilegítima, y su autor debe reparar el daño causado. Dicha obligación de reparar encuentra su fundamento en la culpa (lato sensu y como comprensiva también del dolo) del autor del daño; excepcionalmente puede haber una responsabilidad sin culpa, cuando se encuentra asumido el caso fortuito. Es ésta la responsabilidad contractual. 2. Responsabilidad precontractual Pero, ¿qué decir cuando no puede hablarse de un contrato, sea porque el que se ha concluido es inválido, o porque no se ha concluido contrato alguno y, sin embargo, alguien se encuentra dañado? De Page, Traite, n 9 901.

§18. Responsabilidad precontractual

281

Suponemos que dos personas han entrado en relaciones con el fin de concluir un contrato, el que se ha celebrado inválidamente, o no se ha celebrado en modo alguno, y que a raíz del acto de una de las partes durante el desarrollo de esas relaciones, la otra ha experimentado daños que no hubiera sufrido de no haber entrado en dichas relaciones. Y preguntamos: ¿tiene el damnificado alguna acción contra la otra parte? Si la respuesta es afirmativa, estamos sosteniendo la existencia de una responsabilidad precontractual. Calificar a dicha responsabilidad de "precontractual" es emplear un término feliz, por lo poco comprometedor. Pero la práctica pide definiciones e interroga: Esa responsabilidad precontractual, ¿es contractual o extracontractual, o constituye una tercera especie? ¿Reposa o no en la idea de culpa? ¿Cuál es su fundamento? ¿Cuál la medida de la reparación? Y la primera de todas las preguntas: ¿Existe realmente?

II. Culpa in

contrahendo

En el estudio del problema, es fundamental partir de un examen de la tesis expuesta por Ihering en su célebre opúsculo sobre la culpa in contrahendo? porque cualesquiera que sean las insuficiencias de la teoría, advertidas por el propio autor 3 tuvo el mérito de poner el acento sobre temas que hasta entonces, o pasaban desapercibidos, o sólo eran superficial o fragmentariamente estudiados, y de abrir el camino a nuevas investigaciones. No intentaremos dar un resumen completo. Las densas páginas de Ihering son ya en sí una síntesis, y sólo su directa lectura es apta para dar una idea de la riqueza de su con-

2 De la culpa in contrahendo ou des dommages-interéts dans les conventions nuiles ou restées imparfaites (1860), publicada en Oeuvres Choisies, trad. Meulenaere. 3 En su obra Das schuldmoment ira romischen privatrecht (1879), según referencia que tomamos de las obras de Benatti {La responsabilitá precontrattuale, pág. 7, n. 14) y Verga (Errore e responsabilitá nei contratti, pág. 39, n. 1).

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§18. Responsabilidad precontractual

tenido, donde la lacónica elegancia se entremezcla con la múltiple complejidad de los problemas. Preferimos dar una versión un tanto libre, que permita exponer lo sustancial del pensamiento, a los fines de confrontarlo con el sistema de nuestra ley. 1. Las leyes romanas El problema es el siguiente: cuando un contrato se anula en razón del error, la parte que no lo sufrió, ¿tiene derecho a alguna indemnización de daños? Por ejemplo: Cayo quiso que se le enviaran 100 libras de una determinada mercadería, pero al escribir la carta respectiva, confundió los signos y en lugar de libras, puso quintales, y Ticio envió 100 quintales. 4 El sentimiento de justicia indica que Ticio tiene derecho a que se le indemnice por los perjuicios sufridos (por ejemplo, por los gastos de embalaje y transporte de las mercaderías), pero la cuestión reside en saber si los textos legales recogen o no esa aspiración de justicia. Juzgada la cuestión a la luz de las leyes romanas, parece que no cabe acordar a Ticio una actio doli, porque no puede hablarse de dolo en Cayo, sino simplemente de culpa, ni la actio legis Aquiliae, pues ésta supone un daño visible, material, causado a objetos exteriores, ni tampoco una acción contractual, puesto que suponemos —por hipótesis— que el contrato es nulo, ni es suficiente la invocación a los principios generales, mientras no se demuestre dónde están esos principios y cuál es su contenido. Pero si no corresponde ni la actio doli ni la actio legis Aquiliae, ni una acción contractual, tampoco puede decirse que no proceda ninguna acción, y que Ticio, en el ejemplo dado, deba soportar los daños. Una respuesta de esta índole,

4 El más célebre de los ejemplos de Ihering está tomado de la vida real y el hecho sólo pudo producirse por las particularidades del idioma alemán, razón por la cual prescindimos de él en el texto. Se había encargado "vender", y por error, la transmisión telegráfica consignó "comprar" (en idioma alemán, "vender" se dice verkaufen, y "comprar" kaufen, llegándose a transmitir esto último por supresión de la sílaba "ver").

§18. Responsabilidad precontractual

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implicaría "a fuerza de sumisión al derecho romano, haber ahogado toda impulsión del sentimiento jurídico sano". He ahí la primera de las grandes lecciones de Ihering: el jurista no puede permanecer de espaldas a la vida, y debe dar una respuesta a las aspiraciones de justicia. Dicha respuesta Ihering la encuentra por una generalización de ciertos textos romanos, que para casos concretos en que el contrato era nulo, otorgaban, sin embargo, al damnificado la acción del contrato para obtener una reparación de los daños que la nulidad le originaba, fundada en la culpa del vendedor. Y razona: lo que es cierto para el vendedor, ¿no ha de serlo para el comprador?; lo que es cierto en la compraventa, ¿no ha de serlo en la locación, el mandato, etc.? Y concluye: "Despojemos la culpa en los dos casos previstos por los textos, de su forma concreta accidental: nosotros veremos que ella consiste en que el vendedor contrata sin poder prestar las condiciones de validez del contrato en su persona, e induce a la otra parte en error por la falsa apariencia del contrato". 2. Regulación Según ello, los que emiten las declaraciones de voluntad constitutivas del contrato deben emplear la diligencia necesaria para que en todo lo que de ellos dependa se perfeccione u n c o n t r a t o válido. Si u n c o n t r a t o a p a r e n t e m e n t e concluido, se anula, es debido a que alguien no ha observado esa debida diligencia, el que, por lo tanto, debe responder. En las relaciones mundanas no se sanciona por no haber sido veraz, salvo el caso de dolo, pero desde el momento en que alguien emite una declaración de voluntad contractual, sale del círculo de las relaciones extracontractuales para entrar en las contractuales, y responde también por su culpa, en virtud de un pacto tácito de garantía que va inserto en el contrato, de tal modo que cuando éste se anula, aquél entra a funcionar: a) El deber de diligencia comienza con la oferta, pero la responsabilidad sólo surge cuando ésta ha sido aceptada. Así por ejemplo, el vendedor debe emplear toda la diligencia necesaria para asegurarse de la idoneidad del objeto que ofrece,

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§18. R e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l

pero sólo respondería después de la aceptación, cuando a raíz de la nulidad se derivaran daños para el comprador, pues antes de la aceptación, la oferta no veraz podría ser revocada igual que la veraz, sin que en uno u otro caso tuviera de qué quejarse el destinatario que hubiera hecho gastos, y que al hacerlos sin aceptar, se colocaría a él mismo en culpa. b) El autor de la declaración emitida sin observar la debida diligencia, debe responder por los daños, satisfaciendo el interés negativo. El interés negativo se distingue del positivo. Positivo es el interés que un contratante tiene en la ejecución del contrato, es decir todo lo que obtendría de un contrato válido, interés que en caso de inejecución de éste, debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante. Negativo es el interés que tiene en la no conclusión del contrato, comprendiendo la indemnización de éste, todo lo que tendría de no haberse concertado el contrato nulo, y que puede abarcar también un daño emergente y un lucro cesante. 5 El valor del interés negativo puede llegar en ciertos casos al mismo monto pecuniario que el del interés positivo. He aquí que Cayo compró mercaderías por $ 1000, y las revende a Ticio por $ 1500, gastando en transporte a su cargo $ 50. El interés positivo de Cayo (es decir, el interés en el cumplimiento del contrato) vale sin duda $ 1500. Pero, ¿a cuánto asciende su interés negativo (esto es, el interés en que no se concluya un contrato nulo, el interés que tenía en haber sido oportunamente advertido para no concluirlo)?

Según Brebbia (Responsabilidad precontractual, pág. 25, n. 4), nuestro gran Lafaille enseñó que el interés negativo de Ihering sólo abarcaba el daño emergente, interpretación que encuentra más ajustada al pensamiento del maestro alemán, aun cuando en definitiva e n s e ñ a en el texto la corriente en la doctrina europea que es también la que exponemos nosotros, a saber: el interés negativo abarca tanto el daño emergente como el lucro cesante. Y nosotros pensamos que éste es el real pensamiento de Ihering, que en el n ? 9 (pág. 19) expresa: "Las consecuencias perjudiciales de las acciones que el demandante ha hecho en ocasión del contrato pueden consistir en pérdidas positivas o en ganancia perdida". El interés negativo es llamado "reliance interest" (interés a la protección de la confianza) en la doctrina angloamericana, pudiendo abarcar tanto el daño emergente como el lucro cesante: Fuller, L. y Perdue W., Indemnización de los daños contractuales y protección de la confianza, pág. 12.

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Depende de las circunstancias: como las mercaderías le deberán ser devueltas, parece que en principio abarcará únicamente los gastos de transporte; pero también el valor mismo de la mercadería puede quedar incluido, como sería el caso de que ésta fuera perecedera y quedara inutilizada, dado el tiempo transcurrido; incluso puede abarcar el lucro cesante, como si se demostrara que por haber concluido el contrato nulo, Cayo desechó otra oferta. c) La culpa in contrahendo es una culpa contractual, en una dirección particular. De allí que el grado de diligencia que debe prestarse en la formación de los contratos, es el mismo que corresponde a su ejecución. III. La teoría de Fagella Ihering puso de manifiesto que alguien puede incurrir en culpa en el momento de contratar, y situó el deber de diligencia a partir del momento de la oferta. El mérito indiscutible de Fagella 6 es el haber llamado la atención sobre la necesidad de investigar el período de formación del contrato anterior a la emisión de la oferta. Su pensamiento, dotado de genio indiscutible, ha tenido una profunda influencia en nuestra doctrina, aunque su exposición dista mucho de estar dotada de esa armazón sistemática que constituye el encanto de la obra de Ihering. Por ello, el resumen de sus ideas se vuelve mucho más complicado. Intentaremos darlo en pocas palabras. 7 1. Períodos y momentos El proceso de formación del contrato, 8 hasta llegar al in idem placitum consensus, se divide en varios períodos y mo-

6

En su monografía intitulada Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatta construzione scientiftca, publicada en Studi Giuridici in Onore di Cario Fadda. 7 Saleilles (De la responsabilité précontractuelle á propos d'une étude nouvelle sur la matiére, en Rev. Trini, de Droit Civil, 1907) observa la necesidad de sistematizar el pensamiento de Fagella (pág. 717). 8 Fagella usa indistintamente las palabras "período" y "momento" para referirse

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§18. Responsabilidad precontractual

mentos. Como Fagella utiliza indistintamente ambos términos, no resulta simple conocer los criterios clasificador y subclasificador. 9 Al parecer: a) Cabe distinguir dos etapas nítidamente separables. La primera está constituida por todas las conversaciones, intercambio de ideas, tratos, discusiones, hasta el momento de la oferta; la segunda se inicia con la oferta y se cierra con la conclusión del contrato. b) La primera etapa se subdivide en dos períodos. El primer período es "de ideación y de elaboración, que se puede comprender en la fórmula de concepción del contrato"; el segundo "período de perfeccionamiento o de concretización de la propuesta". 1 0 c) La segunda etapa constituye el tercero de los períodos precontractuales, el operativo, en el que la oferta es puesta en movimiento. En éste pueden señalarse dos momentos, llegando el primero hasta la aceptación, y el segundo a partir de ésta y hasta que el contrato se perfecciona. 11

a las divisiones. Así, nos dice que en el "período de las tratativas hay que distinguir dos momentos" (n2 1); luego sostiene que el contrato "tiene un período de preformación o de preconstitución, y éste se divide a nuestro modo de ver, en tres momentos jurídicos. El primero de estos dos momentos lo definimos período de ideación..." (n? 2); más adelante agrega que "el período precontractual debe distinguirse en tres momentos" (n2 5); y finalmente que "hay que distinguir los momentos en el período del movimiento de la oferta" (n 2 41). Acúsesenos de torpeza interpretativa, pero ya no sabemos si los períodos (o momentos son sólo dos (n2 1), o tres (n2 2 y n 2 5) o cuatro (considerando la subdivisión del n s 41) o quizá cinco, teniendo en cuenta que en el n 2 9 se habla de un tercer estadio en el que el proponimiento "se mantiene todavía en el ámbito de la subjetividad del proponente, sin comunicación exterior y sin consiguiente posibilidad de encuentro con el destinatario" con lo cual pareciera que es algo distinto al período que comenzaría con la comunicación exterior de la oferta. Los autores en general, al interpretar a Fagella, toman como punto de partida una división tripartita sin perjuicio de proponer sus dudas sobre la misma. Así Saleilles (en el estudio citado en nota anterior) adelanta su observación de que de los tres que considera, el segundo período debe confundirse, generalmente, sea con el primero, sea con el tercero (pág. 708), y entre nosotros, Brebbia (Responsabilidad precontractual, n 2 11), al construir su sistema, descarta ese segundo período "por no presentar ningún elemento característico". A todo este proceso, Fagella lo llama de las tratativas. Nosotros, según lo hemos expuesto en el §7, II, preferimos no incluir en el concepto a la etapa que comienza con la emisión de la oferta. 10 Fagella, op. cit., n9 2. 11 Fagella, op. cit., n 2 41.

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2. Puntos de vista Señalada la existencia de esos diversos períodos, Fagella se coloca en dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo: a) Negativo. Formula como principio absoluto el que a través de todos esos períodos la voluntad permanece libre, y que cualquiera de las partes puede retirarse de las tratativas y revocar sus declaraciones. b) Positivo. Sin desconocer la posibilidad de retractación, en ciertos casos, el ejercicio de ella obliga a indemnizar. Ello acontece cuando el retiro de las negociaciones es sine causa. 3. La responsabilidad Según observamos, lo interesante y sugestivo de la tesis de Fagella, es su afirmación de que pueda existir una responsabilidad aun antes de la emisión de la oferta, esto es, la aplicación de su punto de vista positivo a los períodos que constituyen las verdaderas tratativas. Examinemos sus afirmaciones a este respecto: a) Mientras la actividad de una de las partes tendiente a la elaboración de un proyecto de propuesta se verifica sin que la otra la autorice en modo alguno, ninguna responsabilidad puede surgir por el hecho de que cualquiera de ellas se niegue a discutir. Pero en un momento dado puede existir una autorización ya expresa, ya tácita, de uno de los tratantes hacia el otro, a fin de que éste realice un trabajo preparatorio, y desde que esa autorización existe, surge u n a confianza en el otro. A partir de entonces, en la culminación normal de las tratativas, caben dos posibilidades: o que se llegue a la concertación de un contrato, o que las partes no se pongan de acuerdo. Desde esa autorización existe un "consentimiento a t r a t a r la formación de un contrato" y el retirarse "sin que las tratativas hayan tenido su desenvolvimiento y su éxito positivo o negativo, importa la violación de aquél tácito acuerdo precontractual". Ese tácito consentimiento para las tratativas "justifica y legitima los gastos nec e s a r i o s . . . p a r a b u s c a r y recoger todos los e l e m e n t o s ocurrentes a la formación de un proyecto completo, que pueda traducirse en contrato, y la ruptura intempestiva de las tratativas... tiene carácter de ilegitimidad".

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b) El consentimiento a las tratativas puede ser expreso o tácito, pero no constituye un pactum de tractando, en el sentido de que no obliga a tratar, pudiendo ser retirado, pero "su retiro intempestivo genera la responsabilidad del resarcimiento de los gastos y del costo efectivo de la obra de la otra parte". El fundamento de esta responsabilidad no se encuentra por lo tanto, ni en un pactum de tractando, ni en una culpa, sino en una doble causa jurídica. La primera consiste en que quien consiente en que la otra realice un trabajo preparatorio antecontractual, asume la obligación de resarcirla de los gastos y del costo de su trabajo; la segunda, en que quien se retira, destruye un valor patrimonial de otro, consistente en los gastos, y en el trabajo hecho. IV. Otras teorías La responsabilidad precontractual ha sido explicada de modo diverso por los autores. Las teorías a este respecto son innumerables, 1 2 y las críticas que se formulan, a menudo injustificadamente, apasionadas. En definitiva, partiendo de lo que conceptúa justo en una determinada institución, cada autor intenta dar solución a los casos concretos que puedan presentarse, dentro de los límites del Derecho positivo en el que se mueve. Una crítica que no comparta las mismas aspiraciones de justicia, sólo será valiosa en la medida en que lo sean las nuevas concepciones que pretenda introducir. Y desde luego, un sistema que puede ser bueno, o por lo menos el mejor de los posibles, dentro de las regulaciones de un determinado Derecho, puede resultar totalmente insatisfactorio para otro. 1 3

Una síntesis de las diversas opiniones, puede verse en Brebbia, Responsabilidad precontractual, Parte Primera. Para una consideración comparatista de la culpa in contrahendo: Asúa González, La culpa in contrahendo (tratamiento en el Derecho alemán y presencia en otros ordenamientos).

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1. La teoría de la culpa in contrahendo y nuestro Derecho La teoría de la culpa in contrahendo de Ihering, no es adecuada para nuestro Derecho, pero esto no constituye una crítica, sino una constatación, porque naturalmente Ihering no escribió teniendo en cuenta nuestra legislación. Si Vélez la hubiera conocido, 14 acaso la hubiera recogido, y sería entonces la tesis correcta para nuestro Derecho, y ello aunque se demostrara que es falsa para el Derecho romano, a propósito del cual fue prevalentemente concebida. Entre nosotros, el sistema es distinto. Según señalaremos, no puede hablarse de culpa "contractual" porque del art. 1056 deriva una culpa "extracontractual". 2. Los principios de la culpa extracontractual Hay quienes explican la responsabilidad precontractual acudiendo a los principios de la culpa extracontractual derivándola de la existencia de un delito o de un cuasidelito. 15 La teoría ha sido criticada, advirtiéndose que no sirve para explicar la responsabilidad por extinción de la oferta, pues parece que no puede verse acto ilícito alguno en la revocación de la oferta, ni menos por cierto en su caducidad en razón del fallecimiento o incapacidad sobrevinientes del proponente. Pero que la doctrina no sirva para explicar esas (u otras) hipótesis, no significa necesariamente que no tenga aplicación para ninguna. Y sobre todo, no impide que en un determinado Derecho la ley disponga que se apliquen las reglas de los actos ilícitos. 3. La teoría de la obligación legal Otros encuentran el fundamento en una obligación legal. Se ha dicho que la teoría es frágil, al ser necesario el texto

14

El opúsculo de Ihering no fue considerado por Vélez. La edición alemana data de 1860, pero nuestro Codificador no conoció el idioma germánico, y la traducción francesa (año 1893) es posterior al Código. 15 Esta tendencia se encuentra difundida en Francia, según apuntan Brebbia (Responsabilidad precontractual, n° 6), Verga (Errore e responsabilitá nei contrattí, pág. 100, ns 14), Acuña Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualización 55 e).

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§18. R e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l

de una ley que imponga el deber, de tal manera que cuando éste falte, no existirá. 6 No compartimos la crítica. Tanto valdría como pretender que las otras teorías pueden edificarse sin encontrar texto alguno en que apoyarse, y por simple voluntarismo doctrinario o jurisprudencial. Pensamos que no debe descartarse que algunos de los casos de responsabilidad precontractual, al no poder ir genéricamente incluidos en las previsiones de la ley en punto a contratos, o a delitos o cuasidelitos, sólo sean procedentes si existe un texto legal expreso. De esta índole nos parece que es, por lo menos en nuestro Derecho, la responsabilidad emergente de caducidad de la oferta por fallecimiento o incapacidad sobrevinientes. 4. La teoría del abuso del derecho Otros p i e n s a n que la responsabilidad p r e c o n t r a c t u a l puede apoyarse en una idea de abuso del derecho. 1 7 La admisibilidad de la doctrina depende de la admisión misma del instituto del abuso del derecho, hoy receptado en nuestro Código (art. 1071) y de la configuración que a éste se le dé. Pero naturalmente, tampoco podrá explicar todos los casos, y en particular el ya recordado de la caducidad de la oferta por fallecimiento o incapacidad del proponente. La noción misma del abuso del derecho dista mucho de ser clara, y a su específica oscuridad une la de la noción de buena fe con la que a tenor del art. 1071 se conecta. Si no se quiere renunciar a la seguridad jurídica, parece por lo menos prudente explicar el menor número de instituciones acudiendo a esa idea, que se ha arrogado la potestad de fijar límites al derecho, sin darse a ella misma límites suficient e m e n t e claros. Conviene no "abusar" del principio del abuso del derecho.

16 Acuña Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualización 55 d), citando a Baudry Lacantinerie et Barde. La tesis del abuso del derecho ha encontrado entre nosotros un entusiasta defensor en Spota, quien, aun antes de la reforma, fundaba la responsabilidad precontractual, ya en ella, ya en el incumplimiento de una obligación legal (Contratos en el Derecho Civil, n 2 208 y sigts.).

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5. La teoría de la buena fe Hay quienes construyen su sistema en base a la buena fe. 1 8 La s u e r t e de la teoría depende de la forma en que aquélla haya sido recogida por la legislación concreta. Nuestro art. 1198 impone la buena fe en la celebración de los contratos, pero ello no implica derogar las otras disposiciones de la ley. Quien tal pretendiera, haría bien en cerrar el Código para siempre, y resolver los problemas concretos prescindiendo de él, y según buena fe. Pero estas dos mágicas palabras, a fuerza de decir mucho, no dicen absolutamente nada si no se las conecta con el espíritu de toda una legislación, a fin de señalar algunas pautas que delimiten su contenido. Sería como decirle a un juez que falle según Justicia, sin darle por lo menos algunas directivas que indiquen cuál es el sentido general de lo que se entiende por Justicia. Ello no significa negar que en última instancia toda institución se fundamenta (o lo pretende) en la Justicia, sino simplemente el señalar que a los fines prácticos es conveniente dar una explicación más concreta. Según se verá, nosotros, para algunos casos concretos, aplicaremos el principio de buena fe, pero delimitándolo, y conectándolo con otras disposiciones, sin dejarlo funcionar como un caballo desbocado. 6. La teoría de la declaración unilateral de voluntad Y no podía faltar en la lista, la doctrina de la declaración u n i l a t e r a l de voluntad. Como bien se ha señalado, a p a r t e del problema consistente en determinar si puede admitirse la declaración unilateral de voluntad como nueva fuente de obligaciones, la teoría sería insuficiente para explicar la responsabilidad precontractual durante las tratativas "época en la que no existe todavía una declaración de voluntad". 1 9

Para esta teoría, comp.: Verga, Errare e responsabilitá Brebbia, Responsabilidad precontractual, ns 9.

nei contratti, n s 12.

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§18. Responsabilidad precontractual

V. La responsabilidad

precontractual

en nuestro Derecho

Las soluciones de nuestro sistema son: 1. Contratos nulos Trasladando mutatis mutandis (aunque con consecuencias distintas) las afirmaciones de Ihering a nuestro Derecho, podemos decir que cada parte se encuentra obligada a velar porque en todo lo que de ella dependa, y en todo lo que a ella concierna, se den los requisitos de conclusión de un contrato válido. Ese deber de diligencia surge de una interpretación del art. 1056 que lo da por presupuesto al disponer que "los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". La diferencia entre el sistema derivado del art. 1056 y el propuesto por Ihering, reside en la naturaleza de la responsabilidad de que se trata, que para Ihering es contractual y para nosotros extracontractual. De allí que sí se llega a utilizar en nuestra doctrina la expresión culpa in contrahendo debe hacérselo sobreentendiendo que no se t r a t a de la de la teoría de Ihering, por más que cubra el campo de los problemas por él examinados, dando respuesta a los interrogantes que planteara. La obligación de indemnizar ex art. 1056 supone: que el responsable haya actuado con dolo o con culpa, y que el damnificado a su turno no haya actuado con culpa, existiendo ésta todas las veces que conociera o debiera conocer el vicio que invalida el acto. La aplicación del art. 1056 en combinación con las normas particulares, lleva a las siguientes consecuencias en relación con los distintos vicios posibles: 20 a) Defecto de capacidad. Para la nulidad por razón de incapacidad de hecho, existe una norma específica: la del art. 1165. Dictada la sanción de nulidad para proteger al inca-

Brebbia, Responsabilidad precontractual, ha estudiado en profundidad las diversas hipótesis que pasamos a considerar.

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paz, no cabe indemnización de daños a la parte capaz, y sólo procede la consecuencia prevista por dicho texto. b) Falta de idoneidad en el objeto: art. 1172 generalizable, en cuanto aplicación del art. 1056. c) Falta de legitimación. Doctrina del art. 1329, básico para el tema, pues pone de relieve que cuando la ausencia de legitimación trae la nulidad del contrato (y sin entrar a examinar lo plausible o no de la sanción de nulidad), el damnificado nada puede reclamar si es de mala fe, y que no basta con la buena fe para liberar de la responsabilidad. d) Defectos de forma y de contenido. Estos son visibles. Nadie puede ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurídicos, como lo recuerda el Codificador en la nota al art. 4009, y dada la noción que hemos sentado sobre el contenido, el damnificado, ante un defecto en él, tampoco podría invocar la existencia de buena fe. No cabe hablar de responsabilidad en estos casos. e) Vicios de la voluntad interna. Nos remitimos a lo dicho en §17, especialmente en cuanto al tema de la excusabilidad del error. Impera aquí el art. 1056. En el caso de dolo o de violencia que son obra de un tercero, la parte sabedora responde solidariamente con él (arts. 935 y 942). 2. Extinción de las declaraciones destinadas a integrar el contrato En su lugar, examinamos los temas de la revocación y caducidad de la oferta (§8, IV y V) y de la extinción de la aceptación (§10, III, 2 y §11). a) El que acepta ignorando la revocación, o la caducidad de la oferta, y que a consecuencia de la aceptación hace gastos o sufre pérdidas, tiene derecho a ser indemnizado (art. 1156). No creemos que el fundamento de la responsabilidad se encuentre en una idea de culpa, pues si forzando un poco el argumento podría encontrarse una culpa en quien revoca, sería ir en contra de todos los principios el hallarla en la situación de quien fallece o pierde su capacidad. 2 1 Se trata de

1

Ihering, en su opúsculo sobre la Culpa in contrahendo (Casuística, n9 38, pág.

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§18. Responsabilidad precontractual

una responsabilidad impuesta por la ley, o si se quiere, de una autorización dada por la ley al aceptante para hacer gastos, confiando en la oferta. Pensamos que el riesgo puede ser evitado por el proponente en dos formas: o indicando en la oferta que el destinatario no está autorizado a hacer gastos, ni a confiar en la conclusión del contrato sino después de cierto plazo, o de recibir confirmación de la recepción de la aceptación, o directamente enviando en lugar de una oferta, una invitatio ad offerendum. Según señalamos (§11, IV, 2, b), la doctrina del art. 1156 se aplica, a fortiori, cuando la caducidad de la oferta se produce después de la aceptación. b) La retractación de la aceptación, cuando es posible, a tenor del art. 1155 obliga a indemnizar. 3. Ruptura de las negociaciones Es éste un grave y delicado problema. Se trata de saber si la ruptura de las tratativas engendra alguna responsabilidad. Contrariamente a la tendencia que se insinúa en forma cada vez más acentuada en nuestra doctrina, 2 2 con mayor vuelo después de la reforma de 1968, y de la nueva preceptiva de los arts. 1198 y 1071, nosotros pensamos que no cabe

83) advierte las graves dificultades que había en fundar sobre la culpa la obligación de indemnizar en los casos de fallecimiento e incapacidad, y con alta honestidad científica expresa "más que excluir aquí la acción, quiero creer que en la construcción de mi teoría he cometido una falta de la que ni yo mismo me he apercibido", para en definitiva con un esfuerzo que califica de "violento" explicar tal situación en base a la culpa, encontrándola en la circunstancia de que el proponente, en lugar del medio seguro de la comunicación oral, recurrió con peligro de la otra parte, a un medio incierto. Claro está que desde que el proponente utiliza, por ejemplo, la correspondencia, se corre el peligro de que el destinatario acepte ignorando el fallecimiento sobreviniente del ofertante, pero ¿por qué ver una culpa en el oferente, y no advertirla en realidad en el destinatario que no sólo aceptó una propuesta hecha por ese medio, con lo que bien puede decirse que asumió el riesgo, sino que además (dentro de la lógica de la afirmación) usó él también de ese medio para comunicar su aceptación, pues es evidente que de haber empleado la comunicación oral, se hubiera enterado, antes de todo gasto, que el ofertante había fallecido? Spota (Contratos en el Derecho Civil, n9 213 y sigs.), la defiende con su gran autoridad. Pero en lo que a nosotros respecta, la lectura de sus desarrollos nos ha llevado a la conclusión de que una tesis que no logra convencernos a través de la exposición de tan notable jurista, es porque tiene en sí algo de inasible.

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admitir una responsabilidad por la sola ruptura de las tratativas: a) La ley ha establecido en el art. 1150 que las ofertas pueden ser retractadas, y sólo ha previsto una indemnización de daños para el caso del art. 1156. Si es posible una revocación de la oferta sin indemnización alguna, a fortiori, y con mayor razón, lo es el retiro de las negociaciones antes de la oferta. No se nos escapa que contra este argumento pueden hacerse, por lo menos, dos objeciones. La primera, que el art. 1156 se refiere a gastos hechos confiando en la existencia de un contrato concluido, mientras que en el tema de la interrupción de las tratativas no se va a considerar ese tipo de gastos, sino los verificados con miras a la formulación de una oferta; así, si Ticio, a raíz de una oferta, ignorando su retractación, la acepta y hace gastos de transporte para enviar la mercadería encargada, podrá reclamarlos ex art. 1156, pero no podría pretenderlo si los hubiera hecho durante las tratativas, pues a título de interrupción de éstas sólo podría exigir los que fueran adecuados para la formulación de la oferta, como v. g.: el transporte de muestras y no de toda la mercadería. La segunda, que el art. 1156 no sólo contempla otro tipo de gastos, sino que tiene t a m b i é n otro fundamento, pues para él no interesa la culpa del proponente, mientras que en materia de interrupción de las tratativas, se va a valorar exclusivamente la que sea intempestiva, arbitraria. Pero a ello podemos contestar: Si se admite que la interrupción intempestiva y arbitraria de las tratativas obliga a indemnizar los gastos hechos a raíz de las tratativas, no vemos por qué no han de ser también indemnizados cuando la retractación sea arbitraria. Pretender lo contrario sería lo mismo que aconsejar al tratante: No interrumpa las tratativas en forma intempestiva y arbitraria, espere a que no pueda hablarse de una actitud intempestiva, formule la oferta, que una vez dado ese paso, aunque la retractación sea arbitraria, usted no tendrá que indemnizar esos gastos; únicamente, no olvide hacerlo tan velozmente como sea posible, para evitar los riesgos del art. 1156, o por lo menos tome, al

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formular la oferta, los recaudos convenientes para que ellos no se produzcan. Comprendemos que se nos puede contestar que naturalmente la ruptura no dejará de ser arbitraria porque se haga después de la oferta, y que quien así obre, tendrá que indemnizar. Pero quede claro entonces, que quienes defiendan la tesis de una responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas, tendrán que renunciar al carácter de lo "intempestivo" conformándose con el de lo arbitrario. Y bien; demos por sentado que ya no interesa el tiempo en que la ruptura se produce, si es un retiro de las negociaciones, o una revocación de la oferta o de la aceptación. Lo único que cuenta es lo arbitrario de la conducta. He aquí a Cayo y Ticio tratando. Cayo no puede retirarse arbitrariamente, tiene que seguir hasta el final, hasta que, para emplear expresiones de Fagella, las negociaciones lleguen a un resultado positivo o negativo. Será cosa de aconsejar a Cayo: lleve las tratativas hasta el final, que tarde o temprano, el final llegará, y no le importe que Ticio siga haciendo gastos, porque cuando el final llegue, el resultado está en sus manos; algún día Ticio hará —siquiera sea por agotamiento— alguna oferta, y entonces, usted rechácela. Quizás alguien diga que en el no aceptar puede haber arbitrariedad, pero ¿quién no advierte que esto es llevar las cosas demasiado lejos, y olvidar el fundamental principio del art. 1324, que sigue siendo letra viva en nuestro Derecho? Porque una de dos: o en las tratativas se ve una obligación de contratar en ciertos términos, y entonces ya no son tratativas, sino contrato preliminar, o no se encuentra obligación alguna con ese contenido, y entonces no cabe hablar de responsabilidad por no haber contratado. No se nos diga, parodiando a Ihering, que a fuerza de sumisión a los principios, ahogamos todo impulso de un sentimiento jurídico sano. Ya veremos en qué medida damos salida a tales aspiraciones de justicia, invocando otros principios. Aquí, desde el punto de vista de la estricta justicia, queremos observar que no vemos de qué pueda quejarse el que hace gastos con miras a la concreción de un contrato futuro que no llega a celebrarse por interrupción de las tratativas. El que entra en tratativas, sabe que ellas pueden fracasar, y

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hace sus cálculos. Obra sabiendo, o debiendo saber, cuáles son las consecuencias posibles. Sin duda que su tiempo es precioso, y dignos de consideración los gastos que haya hecho; pero también es precioso el tiempo del otro tratante, el que no tiene por qué seguir perdiéndolo hasta llegar al resultado negativo, ni tampoco tiene por qué verse quizás obligado a hacer gastos para seguir con las tratativas. b) Completamente distinto es el caso en el que en el momento de interrupción de las tratativas, se incurra en un acto ilícito. Entonces corresponderá una indemnización, pero no medida ésta por el monto de los gastos hechos para las tratativas, sino por los daños derivados del acto ilícito . Así tenemos por cierto que, habiendo entrado en tratativas con Ticio, Cayo puede retirarse en cualquier tiempo, sin que se le pueda afear su conducta a título de intempestiva y arbitraria. Pero lo que Cayo no puede hacer es emplear, al retirarse, palabras, actitudes, gestos, que según las circunstancias impliquen una afrenta, un agravio para Ticio, pues si así obrara, incurriría en el delito de injuria, previsto por el art. 1089. Naturalmente que con esta solución no entendemos sostener la existencia de una responsabilidad precontractual por interrupción de las tratativas, pues la conexión que se presenta aquí con el art. 1089 es meramente accidental, ya que una injuria puede darse también fuera de toda tratativa; por otra parte, mientras una reparación en virtud de la teoría de la responsabilidad precontractual partiría de la base de que Ticio hubiera hecho gastos, y de que la interrupción fuera arbitraria, nosotros por la vía del art. 1089 podemos concedérsela aunque no haya hecho gastos de ninguna especie, y aunque la interrupción no sea arbitraria, con tal de que sea injuriosa. c) Igualmente, reconocemos la necesidad de una indemnización cuando se interrumpan tratativas que en realidad nunca se tuvo intención de llevar a feliz término, es decir, tratativas que fueron inicial y deliberadamente emprendidas de mala fe.23 Aquí no cabe hablar de un derecho a retiBenatti, La responsabilitá precontrattuale, pág. 53, n. 39.

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rarse de las tratativas, ni —eventualmente— de un derecho a revocar la oferta ya hecha, ya que por hipótesis se supone que en realidad nunca hubo tratativas, pues el conjunto ab initio estuvo viciado de dolo (art. 931), y el dolo, por sí solo genera responsabilidad, al volver ilícita toda conducta. Y por aplicación de dicho principio pensamos que si durante las tratativas una de las partes advierte que ya no contratará, está obligado a interrumpirlas, pues si las continúa, queda incurso en dolo; con esto advertimos que el consejo hipotético que más arriba se diera a Cayo de continuar con las tratativas hasta el final para evitar el achaque de interrupción arbitraria está totalmente errado, pues su obligación es no continuar lo que ya es inútil que continúe. Pero que aquí no existe en realidad un problema de responsabilidad precontractual se demuestra poniendo de relieve que el damnificado puede tener derecho a ser indemnizado aunque ni siquiera se haya iniciado tratativa alguna, y aunque los gastos que se hayan hecho no puedan imputarse a ninguna autorización implícita para efectuarlos que derive del otro tratante, por hipótesis inexistente. Tal acontecería si el dolo que condujera a alguien a intentar entrar en tratativas, fuera la obra de un tercero. Supongamos que una empresa tiene necesidad de determinadas maquinarias, y que por aviso de un tercero, Ticio se traslada desde su ciudad a fin de ofrecer las que posee; no creemos que nadie, por esa sola circunstancia, autorice a Ticio a reclamar de la empresa los gastos de transporte, que los verificó a su exclusivo riesgo; pero pensamos que sin duda alguna puede reclamarlos del tercero si resultara que el aviso era totalmente falso y fue dado de mala fe, y ello, en razón del dolo (comp.: doctrina de los arts. 1893 y 2009/10). d) Y pensamos también que quien hizo gastos tiene un crédito contra el otro tratante, cuando redundaren en provecho de éste. Pero aquí tampoco es un problema de responsabilidad precontractual, sino de enriquecimiento sin causa. Supongamos que, a los fines de probar la viabilidad de una obra determinada, Ticio realiza una previa mejora en el inmueble de Cayo. Aparte de que si la mejora fue verificada con la conformidad de Cayo, pueda verse ya el resultado de

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una previa locación de obra a ella circunscripta, siempre será posible recurrir a la teoría del enriquecimiento sin causa, a menos de que por convenio de partes dicha acción hubiera quedado excluida, en cuyo caso habrá que estar a los términos de este convenio para juzgar las consecuencias de la ruptura de las tratativas, pero naturalmente ya no podrá hablarse de responsabilidad precontractual, sino directamente contractual. 4. Deberes de secreto, de comunicación y de custodia Con lo dicho, quede claro que a nuestro entender no existe ninguna obligación precontractual de seguir con las tratativas hasta su desenlace positivo o negativo. Pero ello no implica desconocer que existan otros deberes cuya violación engendre responsabilidad precontractual. Tales son: 2 4 a) De comunicación. Al emitir las declaraciones de voluntad contractuales, hemos visto que existe un deber de diligencia que se construye en base al art. 1056. De allí puede deducirse que quien no se encuentre en situación de concluir un contrato válido, está obligado a interrumpir las tratativas y, en caso de pretender continuarlas, a comunicar dicha circunstancia a la otra parte a fin de que pueda formar su composición de lugar. Quien así no obrara violaría el deber de buena fe que resulta del art. 1198 (buena fe en la celebración); y aquí son computables tanto el dolo como la culpa, pues uno y otra se tienen en cuenta a los fines del art. 1056. No se agotan allí los deberes de comunicación, los que existen siempre que se encuentre comprometida la regla de buena fe, entendida como norma de corrección y lealtad en la celebración de los negocios. Pero en la solución de los casos concretos, habrá que proceder con cierta cautela, si no se quiere romper con la razón misma del contrato. Lo que una de las partes debe comunicar a la otra es aquello que tiene relevancia para el negocio, y que ésta no se encuentre en es-

24 Un agudo examen de los tres deberes que se enuncian en el texto (de comunicación, de secreto y de custodia), en Benatti La responsabilitá precontrattuale.

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tado de conocer por sí. Lo que la otra parte puede conocer por sí, no hay por qué comunicárselo, pues la ley sanciona en este caso, no el mero no comunicar, sino la ocultación, la reticencia dolosa (art. 933); pero habría en cambio obligación de comunicar los defectos ocultos que constituyan vicios redhibitorios (art. 2164).25 b) No existe obligación alguna de comunicar los secretos personales. Pero en el curso de las tratativas puede ocurrir que a raíz de preguntas de uno de los tratantes, el otro, para explicar una conducta se vea en la necesidad de comunicarle algunos de esos secretos, especialmente los relativos a su patrimonio. La más elemental regla de buena fe exige que quien conoce un secreto confiado en el curso y a raíz de las tratativas contractuales, debe guardarlo, y la violación a ese deber hace incurrir en responsabilidad extracontractual, la cual por ende es independiente de la circunstancia de que en definitiva se llegue a concertar el contrato, e independiente de toda idea de interrupción intempestiva o arbitraria, pues se da con ella y sin ella. Pero debe tratarse de un secreto confiado, es decir de una información confidencial útil para las tratativas y no de una mera indiscreción, de algo conocido a raíz de las tratativas y no meramente durante ellas. Revelar un secreto de la vida privada accidentalmente conocido, no es violar la buena fe negocial, si bien el hacerlo puede configurar en ciertos casos una injuria. Fatalmente, para conceptualízar lo que es un secreto y lo que implica violación a las reglas de la buena fe, habrá que caer en criterios circunstanciales. Y desde luego, independientemente de todo lo expuesto, y sin necesidad de recurrir en modo alguno al principio de buena fe, surgirá una responsabilidad cuando la conducta alcance los caracteres previstos en el Código Penal como caso de violación de secretos. c) Existe también un deber de custodia de los efectos confiados durante las tratativas. Aparte de que tal deber puede

No hay obligación de comunicar los defectos visibles, o fácilmente cognoscibles. Pero una cosa es callarlos, y otra distinta afirmar que ellos no existen, pues entonces se desemboca al contratar en la situación del art. 2167.

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existir contractualmente, si se dan los extremos del depósito durante las tratativas, existe siempre uno extracontractual en virtud de la regla de buena fe del art. 1198, el que abarca no sólo las cosas, sino todo tipo de valores, y del cual el deber de secreto es a nuestro entender una simple aplicación, como lo es la hipótesis del art. 1917 cuya sustancia es susceptible de generalización. Quien a raíz de las tratativas tiene en su custodia valores de otro (entendido el término "valor" en su más amplia acepción), no puede hacer otro uso de ellos que los aptos para las tratativas, pues si obrara de otra forma, en lugar de custodiar, se estaría apropiando. Violaría gravemente la fe precontractual quien se hiciera mostrar u n a serie de modelos, y luego interrumpiera las tratativas, pero aprovechara de las ideas de aquéllos para construir su propio modelo, cuando de las circunstancias resultara que no las habría obtenido de no mediar las tratativas. 5. Daños a indemnizar Queda por determinar cuáles son los daños que deben indemnizarse en los supuestos de responsabilidad examinados. a) Si se trata de responsabilidad por conclusión de un contrato nulo, lo que ha de repararse es el interés negativo. El damnificado no puede pretender todo lo que hubiera obtenido de haber sido el contrato válido, sino exclusivamente los daños que la nulidad le ocasiona, es decir, todo lo que hubiera tenido de no haber mediado el contrato nulo. Caben aquí los desenvolvimientos hechos a propósito de la tesis de Ihering, y bien entendido que ese interés negativo abarcará tanto el daño emergente como, en su caso, el lucro cesante (art. 1069), por lo que, en alguna circunstancia, puede llegar a alcanzar el valor mismo del interés positivo. b) Para las hipótesis de extinción de la oferta y de la aceptación, la responsabilidad debe circunscribirse también al interés negativo, abarcando tanto el daño emergente como el lucro cesante (doctrina del art. 1156: "hecho gastos o sufrido pérdidas"). c) En el caso de interrupción de las tratativas, ya hemos señalado que de la ruptura en sí no surge responsabilidad.

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Cuando ella aparece es en virtud de otros principios, a los que cabe recurrir para determinar la clase y monto del crédito del accionante. d) La violación de los deberes de comunicación, custodia y secreto engendra en cambio responsabilidad. Si el contrato se celebra, dicha responsabilidad queda a veces absorbida por las previsiones de su régimen normativo (como por ejemplo la relativa a la comunicación de los vicios redhibitorios), pero otras subsiste independientemente de éste como acontece con el deber de secreto. Cuando en cambio el contrato no se celebra, la responsabilidad se rige por las reglas de la responsabilidad extracontractual. Así, si fue violado el deber de comunicación, y a raíz de ello la otra parte hizo gastos en razón de las tratativas, y luego ésta, al tener noticia tardía de lo que debió ser oportunamente comunicado, decide retirarse de las negociaciones, tiene derecho a ser indemnizada del interés negativo, consistente éste en los gastos que verificara y que no hubiera hecho de haber tenido la oportuna y debida comunicación, con tal que dichos gastos sean los propios de las tratativas emprendidas.

VI. Los deberes precontractuales mición

en los contratos de consu-

El último párrafo del art. 37 de la ley 24.240 dispone: "En caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más clásulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuere necesario". Como se está h a b l a n d o de la nulidad del contrato (y aquí, con un régimen especial) se razona con un contrato ya celebrado y, por lo tanto, con u n a violación de los deberes precontractuales (literalmente: "en la etapa previa a la conclusión del contrato") que ha revertido en violación de

§18. Responsabilidad precontractual

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la buena fe al celebrarlo, pues no ha sido subsanado en la etapa de conclusión. No se deriva de allí, para el caso de tratativas previas, un deber a cargo del proveedor de seguir adelante con ellas; más bien debería decirse que surge el deber de advertir que ha emprendido un mal camino que podrá conducir a la nulidad invocable por el consumidor.

C a p í t u l o IV: L o s e l e m e n t o s d e l c o n t r a t o Título primero: La forma

§19. La forma I. Concepto La terminología en m a t e r i a de forma es imprecisa y anárquica. Si sólo se t r a t a r a de una cuestión de vocabulario bastaría con señalar la sinonimia y seguir adelante. Pero acontece que detrás de los términos se ocultan diferencias conceptuales, y ello nos obliga a detenernos en el punto, a los fines de fijar los conceptos con los cuales nos manejaremos. No interesan los ruidos que sirvan para designar las realidades o cuestiones, sino éstas mismas cualesquiera que sean los nombres que se les dé. 1. Formas extrínsecas, habilitantes, intrínsecas y de ejecución Los tratadistas de Derecho internacional privado, a propósito de la regla locus regit actum suelen recordar la clasificación de las formas en extrínsecas, habilitantes, intrínsecas y de ejecución. 1 Ciertos resabios de esa antigua clasificación

1 Fiore, P. (Derecho internacional privado, I) distingue entre las formalidades extrínsecas y las intrínsecas (n9 210), Vico, C. M. (Curso de derecho internacional privado, t. II), refiriéndose en el n? 303 a la clasificación a que aludimos en el texto, cita: como formas "habilitantes" a las que se refieren a la capacidad, al poder, a la autorización judicial, a la venia marital; como intrínsecas a la materia sobre que versa el contrato, y al consentimiento; como extrínsecas a la escritura pública, el documento privado, las palabras; y como "de ejecución", al procedimiento para hacer efectivos los derechos, como por ejemplo el ordinario o el ejecutivo. Romero del Prado, V. N. (Manual de derecho internacional privado, t. II), trae también la clasi-

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§19. La forma

aparecen en la obra de Vélez, y el sabor de ella trasluce en el art. 8 del dec.-ley nQ 17.801.3 Nosotros aquí por forma entenderemos únicamente a lo que con arreglo a dicha clasificación puede denominarse forma "extrínseca", a la que llamaremos en lo sucesivo, sin más, "forma". Partimos de la base de que el contrato, como una entidad que se separa de sus autores, tiene como elementos la forma y el contenido (supra, §4, III, 1). El contenido es lo que se dice en el contrato; la forma cómo se lo dice. Forma y contenido son inseparables. Lo que se dice, de alguna manera se lo dice. Forma es la palabra hablada, la escrita, la mímica, forma es el silencio mismo. Toda manera de expresar algo, es una forma. 2. Forma esencial y forma impuesta Se clasifican los contratos en formales y no formales (supra, §5, V). No debe creerse que formales son los que tienen forma, y no formales los demás. Esto sería un grave error, pues ya lo hemos dicho, todo contrato tiene forma, ya que sin ella es inconcebible. La forma es la exterioridad, la visibilidad del acto, abstraída de su contenido, y ningún acto tiene el carácter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste (art. 913).

ficación con análogos ejemplos, añadiendo, a tales categorías, la de las formas de publicidad, de las que nos ocupamos en el texto, en este mismo párrafo, apartado V. Goldschmidt, W. {Sistema y filosofía del derecho internacional privado, n- 28, III, 1, b), declara la distinción entre forma exterior e interior de la más pura cepa aristotélica, si bien dado el lenguaje vulgar considera inconveniente la oposición. Busso, E. (.Código Civil) la trata a propósito del art. 12. Spota, Tratado, I, 37, ne 2006, recuerda la distinción de Mackeldey entre forma exterior e interior. La distinción aparece claramente vertida en la nota al art. 4012. Compárese con la terminología del art. 2072. Dispone este texto que el Registro "examinará la legalidad de las formas extrínsecas". La ley en general se encuentra fuertemente influenciada por la hipotecaria española, donde se utiliza similar expresión. Pero la letra de la ley española es mucho más amplia, puesto que además de las formas extrínsecas supone la calificación de "la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos" (art. 18).

§19. L a f o r m a

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Cuando se dice que los contratos son formales o no formales, se emplea la expresión en un sentido específico, llamando "forma" a una clase especial de forma: a) En sentido genérico, con la palabra "forma" se designa a cualquier manera exteriorizante de la voluntad. Es empleando el vocablo en esta acepción que afirmamos que todo contrato tiene una forma. A ésta podemos llamarla "forma esencial", recurriendo a un calificativo que no deja de tener su equivocidad. 4 b) En sentido específico, con la palabra "forma" se designa a algunas maneras exteriorizantes de la voluntad. De entre todas las formas "esenciales" posibles se eligen algunas (o la mayor parte de las veces sólo una) y se declara que es la que debe ser utilizada. Se t r a t a entonces de una forma "impuesta". c) Teniendo en cuenta estos dos sentidos posibles de la palabra "forma", se comprende qué es lo que se quiere expres a r c u a n d o se dice que los c o n t r a t o s se clasifican en formales y no formales. Atendiendo al sentido genérico de la palabra "forma" sería irrazonable dividir a los contratos en formales y no formales, y más bien debería decirse que todos (sin excepción alguna) son "formales". 5 Pero si se toma en consideración el sentido específico del vocablo, puede afirmarse que el contrato es "formal" cuando tiene una forma "impuesta" y no formal en los demás casos, es decir cuando presenta una forma "libre" (no impuesta). 3. Forma impuesta y forma libre Para calificar a un determinado contrato de formal o de no formal, corresponde por lo tanto inquirir previamente si tiene una forma "impuesta" o una forma "libre":

4 El término ha sido propuesto por Llambías (en Arauz Castex - Llambías, Parte General, II, n s 1229). La equivocidad resulta de que con él suele aludirse también a las formas solemnes tanto absolutas como relativas (v.g.: nota al art. 4012). 5 Albaladejo, El negocio jurídico, núms. 40 y 183; Spota, Tratado, n 9 2006, nota 6.

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a) La libertad en la elección de las formas es la regla en nuestro Derecho (arts. 974 y 1182). De allí que, como principio, los contratos sean "no formales" (esto es: de formas libres). b) Pero para ciertos contratos, la ley ha dispuesto que debe observarse una forma determinada. Se dice entonces que los contratos son "formales", con formas impuestas, vinculadas, necesarias ("exclusivamente" ordenadas, admitidas, según el lenguaje de los arts. 975/8, 916 y 1183). A similar consecuencia puede llegarse, no por obra de la ley, sino por el juego de la autonomía privada. Al lado de las formas "legalmente" impuestas (formas "legales"), las hay por lo tanto "voluntariamente" impuestas (las llamadas formas "facultativas"). II. Las formas legales Comencemos con el examen de éstas, cuya definición resulta de la preceptiva del art. 973. 1. Inconvenientes y ventajas El Derecho impone a ciertos contratos una forma "legal". En teoría, 6 se ha señalado que ello trae sus inconvenientes y sus ventajas: a) La exigencia de formas determinadas imprime pesadez a los negocios, cuando ellas no pueden ser fácil e inmediatamente cumplidas; así las dificultades para el otorgamiento de escrituras públicas, 7 los trámites que deben llenarse, el

6 Enneccerus-Nipperdey, Parte General, II, §145. Pascual Marín Pérez, que ha revisado el tomo XX de la obra de Mucius Scaevola {Código Civil), explica las necesidades de la forma escrita como una consecuencia de los tiempos modernos afirmando que "es la mutua sospecha de unos contra otros; es el miedo al fraude y a la mala fe, es lo que decía Spencer: el convencimiento de que no hay clase alguna que no realice acciones deshonrosas; es en una palabra, la fermentación pútrida del cuerpo social" (pág. 850). La Nación y las provincias compiten en ello, y las miras generosas que una u otra puedan tener se estrellan en el camino. Así el dec.-ley 17.801 estableció la loable norma del art. 41 (poco después olvidada con el art 9 del dec.-ley 18.033). Pero ¿de qué sirve que no se exijan los impuestos al tiempo de la inscripción, si las leyes

§19. La forma

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tiempo que insumen, el costo de las mismas, la necesidad de concurrir al despacho de los notarios, constituyen serios obstáculos para la agilidad de las transacciones. Por otra parte, el principio de buena fe puede verse resentido, cuando el Derecho desconoce valor a los contratos que no llenan la forma, pues según se ha señalado el hombre honrado se siente ligado siempre a la palabra dada, cualquiera sea la manera en que se haya expresado, por lo que quedará en manos del deshonesto el invocar la invalidez por ausencia de "forma". b) Pero las ventajas son grandes. Constituye un fuerte dique contra la precipitación; permite distinguir claramente entre las tratativas y el contrato, y dentro de éste entre el preliminar y el definitivo; facilita la prueba; dota de mayor visibilidad al acto para su conocimiento por los terceros; disminuye el número de procesos. La más pesada de todas las formas legales, que es la notarial, presenta también sus ventajas particulares, pues la intervención de un técnico del Derecho con el examen que éste verifica, y el asesoramiento que otorga, impiden caer en nulidades e ineficacias. 2. Formas ad solemnitatem y ad probationem Cuando se habla de las formas, suele distinguirse entre las formas ad solemnitatem y las ad probationem. Veremos, sin embargo, que para nuestro Derecho esta bipartición es insuficiente, y hace falta, por lo menos, una tripartición: a) Se dice que la forma es ad solemnitatem cuando es requerida para la validez del acto, cuando es visceral para el mismo, de tal modo que, sin la forma, el acto es nulo. Tal lo que acontece con la forma requerida para las donaciones del art. 1810, en defecto de la cual, el negocio carece de valor. Esta es la forma por excelencia, y los contratos que la requieren reciben el nombre de "formales".

provinciales imponen a los escribanos como requisito para la escritura el certificado de libre deuda? El Leviatán en función impositiva aparece por un lado u otro, y nada de extraño hay en ello, pues la historia demuestra que ése fue uno de los intereses que lo movieron hacia el formalismo. (Mucius Scaevola, Código Civil, pág. 846). Nosotros pensamos que la protección a la escritura pública debe dispensarse por otras razones, y que en aras de ellas deben aligerarse los trámites.

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b) Por forma ad-probationem, debe entenderse en cambio la que sirve para la prueba, y cuya ausencia, por ende, no afecta la validez del contrato. De esta especie es, a nuestro entender, la impuesta por artículos como el 1813, el 2006 y el 1193. 8 No es ésta una forma "impuesta" sino meramente "aconsejada". La contratación sujeta a ella es "no formal". c) Pero entre esos dos casos, netamente distintos, se intercala un tercero, el que resulta de la doctrina de los arts. 1185/8. Y surge la pregunta: los contratos que caen bajo la égida de estos textos, ¿son formales o no formales? Veremos que sobre el tema se han formado cuatro teorías, a las que por darle nombres llamaremos "formalista identificatoria", "aformalista identificatoria", "aformalista asimilatoria" y "formalista asimilatoria". Pero mostraremos también que las dos primeras son directamente descartables circunscribiéndose el problema en la hora actual a las dos últimas, de entre las cuales nos decidimos por la "formalista asimilatoria". Ello nos llevará a distinguir dentro de las formas ad solemnitatem, dos subespecies: solemnes "absolutas" y solemnes "relativas". 9 III. Las doctrinas formalistas y

aformalistas

Tratémoslas por su orden con las denominaciones propuestas, para exponer luego nuestra opinión.

8 Nuestros autores generalmente ejemplifican con la compraventa inmobiliaria cuando t r a t a n de las formas ad-probationem, pero para nosotros ésta es una forma ad solemnitatem. De los arts. 1813 y 1193 no tratan a propósito de la forma sino de la prueba. Sin embargo, podemos señalar que de los núms. 202 y 203 del Tratado de Lafaille, resulta, si no expresa, por lo menos implícitamente que para este autor los supuestos de los arts. 2006 y 1193 son de formas ad-probationem; con mayor razón debe entenderse que sustenta este criterio Salvat (ver aquí, nuestra nota 11). Mosset Iturraspe (Manual, pág. 280) exhibe el art. 2006 como supuesto de forma ad-probationem. Véase Giorgi, Teoría de las obligaciones, I, 291, y sigts. Tomamos la terminología de la obra de Mosset Iturraspe (Manual, pág. 280), quien declara adherir a la que propusiera Guastavino, E., en sus Elementos sustanciales de los contratos.

§19. La forma

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Es necesario ejemplificar, pero, para hacerlo, tropezamos con una dificultad: la inflación ha tornado absurda la tasa del art. 1193 y ya no es imaginable cosa alguna cuyo valor sea inferior a dicha tasa, pues fijada ella en diez mil pesos moneda nacional (m$n 10.000) llevándola a la nueva moneda de "pesos" ($) es un 1 precedido de tantos ceros ¡que equivale a cero! Ya no hay cosas que valgan menos que la tasa de la ley. Como para la comprensión de las tesis en pugna es necesario ejemplificar, salgamos del mal paso acudiendo a un artificio: hablemos en presente histórico como si viviéramos en 1968 con el signo monetario de "pesos moneda nacional" cuando había cosas que valían más o menos que esa cifra de m$n 10.000. Con ese artificio, tendremos en mente los siguientes casos típicos: una donación de inmueble, una venta inmobiliaria, una venta de cosa mueble cuyo valor sea superior a m$n 10.000 y, en fin, una venta de mueble por valor inferior a dicha suma. 1. Formalista identificatoria Para esta doctrina, los cuatro ejemplos quedan subsumidos en sólo tres hipótesis. Se fusionan los dos primeros estim a n d o que la a u s e n c i a de forma t a n t o en la donación inmobiliaria como en la compraventa inmobiliaria, produce los mismos efectos. Se llega a tal consecuencia por vía de entender que la doctrina de los arts. 1185/8 se aplica a todos los casos de inobservancia de forma. Y de allí esta consecuencia: del mismo modo que la compraventa inmobiliaria hecha por instrumento privado vale como obligación de otorgar la escritura pública, así también tiene idénticos efectos la donación inmobiliaria contratada por instrumento privado. 1 0

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La tesis que denominamos "formalista identificatoria" ha manifestado realmente esta tendencia a propósito de la donación inmobiliaria, llegando a otorgar efectos al "boleto" de donación. Pero si la donación debía quedar incluida dentro de la teoría de los arts. 1185/8 nos parece que el argumento era generalizable y todos los supuestos del art. 1184 caían bajo ella. Naturalmente que quedaban negocios ju-

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Cualesquiera que fueran las razones que pudieran invocarse a favor de esta doctrina antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711, es evidente que después de su sanción se ha tornado completamente insostenible, pues por expresa disposición del art. 1810, la regla del art. 1185 no se aplica a los casos de ausencia de la forma en él prevista. Lo que equivale a decir que resulta incorrecta la aludida fusión entre los dos primeros ejemplos. 2. Aformalista identificatoria Esta teoría verifica también una fusión, y de allí el común calificativo con la anterior de "identificatoria" que le damos. Pero la fusión no se verifica entre el primero y el segundo ejemplo, sino entre éste y el tercero. Sostiene que las formas abarcadas por los arts. 1185/8 son ad-probationem (por ello la llamamos "aformalista") y que éstos rigen todos los casos de formas ad-probationem. La consecuencia es obvia: como el supuesto del art. 1193 es de forma ad-probationem, queda regido por la norma del art. 1188. 11

rídicos, como el testamento, no abarcados por los mismos, pero aquí nos estamos ocupando de los contratos, y es en este sentido que hablamos de una fusión de ejemplos, para llegar a una identificación. Así entre nuestros autores, Spota {Tratado, n- 2011) aplaudió la doctrina jurisprudencial que consideraba que la donación inmobiliaria hecha por instrumento privado obligaba a escriturar. Con ello no queremos decir que Spota sea "formalista", "identificatorio", pues este problema de la identificación entre la donación inmobiliaria y la compraventa inmobiliaria se ha presentado, también, para los aformalistas asimilatorios, y clasificar a un autor dentro de una de las cuatro corrientes que teóricamente hemos postulado, no es tarea fácil, ya que en la enseñanza de cada uno se notan ciertas particularidades que vuelven difícil su reducción a categorías preestablecidas, pudiendo apenas señalarse tendencias dominantes. Así, Spota consideraba que tanto en la compraventa como en la donación inmobiliarias, la forma era exigida ad-probationem, y bajo este punto de vista diríamos con arreglo a la terminología que proponemos que era (hablamos de su enseñanza antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711) "aformalista", pero si se siguiera otra terminología podría también llamársele "formalista", teniendo en cuenta que consideraba las reglas sobre limitaciones a la prueba testimonial como un caso de formalismo indirecto (n2 2007), y más especialmente que enseñaba que el contrato que debiendo ser hecho por escritura pública lo era por instrumento privado, constituía un ante acto o promesa bilateral (n° 2011). 1 La tesis ha sido sostenida por Salvat, Fuentes, na 154. Obsérvese que para es-

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Esta tesis no ha tenido fortuna entre nosotros, y pensamos que contraría las disposiciones de nuestro Derecho. De los arts. 1185/8 resulta que, sin la forma, hay un contrato que obliga a llenarla; pero desde que hay un contrato, él se sujeta a la regla del art. 1193. Ahora bien, aplicar idéntica doctrina al supuesto del art. 1193 conduciría a este círculo vicioso: el contrato que debiendo haber sido celebrado por escrito a tenor del art. 1193, lo fuera oralmente, obligaría a otorgar el escrito, pero esa obligación de instrumentar ¡tendría que ser probada por escrito! 3. Aformalista asimilatoria Coincide ésta con la anterior, en afirmar que los supuestos de los arts. 1185/8 son de formas ad probationem (por ello es "aformalista"), pero en lugar de fusionar el segundo y tercer ejemplo se limita a aproximarlos (de allí que no la califiquemos de "identificatoria" sino de "asimilatoria"). Las asumidas por los arts. 1185/8 serían formas ad-probationem pero de un tipo distinto a las del art. 1193, de tal modo que la obligación de otorgar la forma regiría para aquéllas y no para éstas. La diferencia práctica es evidente. He aquí que Cayo celebra o r a l m e n t e un contrato de c o m p r a v e n t a de cosa mueble por un valor superior a los m$n 10.000 y un contrato de venta inmobiliaria por un valor también superior a la tasa del art. 1193. Según la tesis aformalista identificatoria, Cayo, tratándose de la venta mobiliaria, tendría derecho a obtener la prueba escrita, y en el de la venta inmobiliaria a demandar la escrituración, en ambos casos invocando el art. 1188. Pero la doctrina aformalista asimilatoria contesta que en ambas hipótesis Cayo se encontrará frente a la negativa de la contraparte en la imposibilidad de

te autor, cuando se exige una forma ad-probationem el contrato es "formal" (n s 128), pero nadie se asombre de que lo ubiquemos entre los "aformalistas", pues lo encasillamos conforme a la terminología que proponemos, y según hemos visto la palabra "forma" es ambigua. Coincidimos con Mosset Iturraspe (Manual, pág. 280) en que bajo el nombre de contratos "formales" debe ubicarse únicamente a los solemnes (ya se trate de una solemnidad absoluta o relativa).

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salvar el obstáculo del art. 1193, porque la doctrina del art. 1188 no ha sido establecida para obviar este último. Si, en cambio, los citados negocios fueran por sumas inferiores a la tasa de la ley, correspondería decir que en el caso de la venta mobiliaria no existiría obligación alguna de instrumentar, mientras que en el de la venta inmobiliaria recibiría aplicación el art. 1188. 4. Formalista asimilatoria Para esta doctrina, como para la formalista identificatoria, la donación inmobiliaria y la venta inmobiliaria requieren formas ad solemnitatem, pero ambos casos no se fusionan bajo una única regla sino que simplemente se aproximan (y de allí que no la califiquemos de "identificatoria" sino de "asimilatoria"). Los arts. 1185/8 sólo se aplican a los casos de la segunda especie, y no a los de la primera. Entre la formalista asimilatoria, y la aformalista asimilatoria existen grandes puntos de contacto. Ambas corrientes coinciden en que la doctrina de los arts. 1185/8 no se aplica a los ejemplos de la primera especie (así: no rigen la donación inmobiliaria) ni a los de la tercera especie (no se aplican a supuestos como los del art. 1193). Pero la diferencia es importante: postular una tesis "formalista" equivale a sostener que la forma es exigida ad solemnitatem, y que en defecto de ella el acto es nulo, mientras que pronunciarse por una tesis aformalista es sostener que su ausencia no priva de validez al negocio. Aplicar dichos principios a la compraventa inmobiliaria conduce a esta radical diferencia: los formalistas sostienen que sin la escritura pública la compraventa inmobiliaria es nula como compraventa y que vale como un acto distinto (como obligación de escriturar), mientras que los aformalistas entienden que en idéntica hipótesis el acto vale directamente como compraventa y además como obligación de escriturar. Y, naturalmente, calificar a un acto de compraventa trae como consecuencia práctica que toda la regulación de la compraventa le es aplicable, mientras que negar dicha calificación es negar tal regulación y someter el negocio, en ausencia de previsiones específicas, a los principios generales.

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5. Nuestra opinión Antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711 fuimos "formalistas asimilatorios" y después de ella seguimos sosteniendo dicha tesis. El problema se ha planteado con referencia al contrato de compraventa, pero naturalmente las conclusiones a que se llegue son generalizables a otras hipótesis asumidas por los arts. 1185/8. Conviene sin embargo tomar el caso de la compraventa inmobiliaria como típico, y para facilitar la comprensión del tema. 1 2 Nosotros sostenemos que la compraventa inmobiliaria celebrada por instrumento privado (y desde luego también la oral cualquiera que sea su valor), es una compraventa nula porque la forma es requerida ad-solemnitatem, y al mismo tiempo es un precontrato (preliminar de contrato) válido. La tesis contraria afirma que se trata de una compraventa válida porque la forma es aquí exigida ad-probationem. He aquí nuestros argumentos: a) En la primitiva redacción del artículo 1184 se exigía la escritura pública "bajo pena de nulidad". Creemos que frente a las palabras expresas de la ley no cabía dudar: se trataba de formas ad-solemnitatem porque lo típico de éstas es que su ausencia acarrea la nulidad del negocio. En la actual redacción del texto, ha quedado suprimida dicha expresión. La razón del cambio es obvia: los "aformalistas" han querido privar a los "formalistas" de un poderoso argumento. 1 3 Nosotros pensamos que si los "aformalistas" se permitían prescindir de palabras expresas que estaban en la ley, pasando por sobre ellas como por sobre ascuas, bien podemos hoy los "formalistas" introducirlas en el nuevo texto. Obsérvese que una interpretación que suprime palabras de la ley está

12 Es ésta una vexata quaestio. Si no en forma idéntica, guardando sí gran similitud, se ha planteado en el Derecho español en torno a los arts. 1279 y 1280 (sobre éstos: Mucius Scaevola, tomo XX, revisado por Pascual Martín Pérez) y 1451 (Mucius Scaevola, tomo XXIII). Agitóse también la doctrina italiana en torno al Código de 1865 (Lessona, Teoría general de la prueba, t. III, n° 168 y sigts.; Degni). 13 Spota, Sobre las reformas al Código Civil, pág. 77.

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muy próxima, sino incursa, en desobediencia al legislador, mientras que aquella que introduce palabras en la ley para aclarar su sentido, constituye una labor de todos los días, plenamente legítima cuando ellas son extraídas de la significación de otros textos, pues jamás los artículos se interpretan aisladamente sino en consonancia con el resto de un sistema. No se diga que la voluntad del legislador se ha expresado en el dec.-ley 17.711, pues en ninguna parte éste ha dicho que se "supriman" tales palabras, sino que ha sustituido todo un artículo, sin que ellas figuren en el sustituyente. Lo que interesa es la ley y no la opinión del legislador concreto, y es sabido que aquélla se emancipa de éste, y de ello recibe su más alta dignidad. En justicia, pensamos que los "aformalistas" han de coincidir con nosotros en este punto, pues ellos tampoco oyeron al legislador concreto que en la nota al art. 4012 proclamaba que era nula una venta de inmueble por documento privado. b) Para sostener, en base a los textos de la ley, que la compraventa inmobiliaria por instrumento privado no es una compraventa nos basta con invocar el art. 1185, el que expresamente decía, y sigue diciendo, que en defecto de escritura pública los contratos abarcados por sus prescripciones "no quedan concluidos como tales", sino que quedan "concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública". No pueden ser más explícitas las palabras de la ley: "no quedan concluidos como tales". Mal podría decirse que una compraventa en instrumento privado es compraventa. La ley lo ha dicho: es contrato en que las partes se obligan a hacer escritura pública. En otros términos: la compraventa por instrumento privado, tratándose de inmuebles, es u n a compraventa nula que vale como precontrato. Y desde luego, no hay misterio alguno en esta doble faz del negocio, pues un negocio jurídico nulo puede ser convertido por la ley en otro negocio jurídico válido 1 4 de contenido distinto.

Precisamente la conversión de una compraventa nula por defecto de forma, en

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c) Cabe recordar que si en el nuevo art. 1184 se ha suprimido la expresión "bajo pena de nulidad", se ha conservado en cambio el lacónico "Deben" con que comienza el texto, por lo que la consecuencia sobreentendida es la de nulidad, que acarrea la desobediencia a los mandatos de la ley (doctrina del art. 18) cuando ésta no indica otra para el caso de contravención (como acontece en el art 1193). Y aquí, como hemos visto, la consecuencia es la del art. 1185, que niega al contrato de compraventa el valor de tal. 15

promesa de venta, constituye la hipótesis principal y clásica del instituto, como señala Fedele en Commentario, aunque subrayando que ya no puede darse en el Derecho italiano, ante la nueva preceptiva del art. 1424. A esa hipótesis se refería en la doctrina anterior Pachioni, en Dei contratti in genérale, pág. 199. 15 La invocación a la doctrina del artículo 18 que hacemos en el texto, seguida por Carranza (en Examen y crítica del Código Civil, coordinado por Morello-Portas, III, pág. 9) ha sido también compartida por Brebbia (Hechos y actos jurídicos, sobre el art. 916 §8). Contra ella, se manifiesta Alsina Atienza en erudita monografía sobre el boleto ("En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compra-venta inmobiliario. Una nueva interpretación del Derecho vigente", en Estudios en homenaje a Isaac Halperín, pág. 326 y sigts.), quien, con apoyo en los arts. 1183, 976, 977, 978 y 1140, se suma a los "que han restado trascendencia práctica a la omisión del bajo pena de nulidad" (n2 19), pero desecha el argumento del art. 18 con el siguiente comentario: "pero, a mi juicio, este no es ya un buen argumento. Porque nadie tiene el deber jurídico de celebrar negocios válidos, ni le está prohibido hacerlos inválidos. La nulidad no es esencialmente un castigo a la torpeza del agente, sino sólo una frustración a fallas del factura negociar (nota 31). Por nuestra parte seguimos pensando que el del artículo 18 es un buen argumento, y nos explicamos: I. Como el mismo Alsina Atienza lo reconoce, basta con el "Deben" del artículo 1184 para llegar a la conclusión de la nulidad según la doctrina de las nulidades implícitas. Pero ¿por qué el "Deben" del artículo 1184 lleva a la nulidad y no el "Deben" del artículo 1193? Esa pregunta va implícita en nuestro texto como puede verse en él, y contestada con invocación a la doctrina del artículo 18 de la que resulta el distingo. II. No se trata de que alguien tenga el "deber jurídico de celebrar negocios válidos", sino de que quien quiere celebrar un negocio tiene el deber jurídico (precisamente el "deben" del art. 1184, que es jurídico) de obrar con una forma determinada, bajo sanción de nulidad. III. Con análogo razonamiento al anterior, podemos encarar eso de que a nadie "le está prohibido hacerlos inválidos", lo que, de paso, nos permite una reflexión sobre la doctrina del art. 18 que literalmente sólo habla de lo "prohibido" y no de lo "debido". La reflexión apunta a recordar que los lógicos deónticos han demostrado que el operador modal "debe" puede ser intercambiado con otros, y entre ellos con el "prohibido" (comp.: Vernengo, Curso de teoría general del derecho, 1, 4, y lo que sobre el pensamiento de Klug decimos infra, §21, nota 2). IV. La afirmación de Alsina Atienza, según la cual no hay ni deber jurídico de celebrar negocios válidos, ni prohibición de hacerlos inválidos, de probar algo, probaría demasiado, pues dejaría sin explicación el art. 1056. Pensamos que entiende limitarla al tema de la forma, lo que conduciría a concep-

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d) En cuanto al nuevo art. 1185 bis, y al agregado al art. 2355 nos remitimos a lo que señalamos en §20, III. e) Por lo demás, nos detendremos nuevamente en el tema, e in extenso, en el §63. 6. Nulidad plena y nulidad efectual Sentada así nuestra opinión, y entendido que tanto la donación inmobiliaria como la compraventa inmobiliaria están sujetas a formas ad-solemnitatem, pero de un modo distinto, para marcar esa diferencia diremos que en el primer caso la forma es solemne "absoluta" y en el segundo solemne "relativa": a) Solemne absoluta es la forma cuya ausencia acarrea la nulidad plena, de tal modo que en defecto de ella el contrato carece de todo valor. b) Solemne relativa es en cambio aquella forma cuya ausencia trae la nulidad del negocio en forma efectual 1 6 cuando por prescripción de la ley, éste queda convertido en otro negocio distinto.

tuar al "deben" del art. 1184 como un deber libre (comp.: Gavazzi, L'onere-Tra la liberta e l'obbligo, cap. IV. L'onere e la validitá), pero después de todo, el art. 18 al limitar la consecuencia al tema de la privación de todo valor (sin ningún valor) no resultaría incompatible con esa tesis. Por lo demás, véanse las reflexiones de Orgaz (La ilicitud, pág. 18. nota 2), quien combate la opinión de los que sostienen que "el autor del acto ilegal no va contra derecho, sino que va por un camino donde no encuentra la protección del derecho", y concluye sosteniendo que "los actos nulos o anulables no son evidentemente conformes a derecho y que si se respeta el criterio esencial de la distinción no cabe duda de que son ilícitos... todo lo más que cabría reconocer es que ellos podrían constituir una subespecie dentro de los actos ilícitos". Véase sobre la aplicación del art. 18 al tema de las nulidades: Romero del Prado, en Salvat, Parte General, n- 2668 a, Llambías; Parte General n° 1871 y 1881; Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 18 conectándolo con el art. 1185. 16 No es lo mismo la nulidad efectual que la parcial, ni la plena que la total. Lo de total-parcial atañe a la extensión de la nulidad en relación con el acto según que afecte todas las cláusulas o sólo una o algunas, o alcance la cantidad de los efectos en el todo o hasta cierto punto (como si se declararan nulos los intereses que pasaran de cierta tasa). Lo de pleno o efectual puede darse en forma tanto total como parcial, y la diferencia radica en esto: a) Cuando la nulidad total es plena, no queda ningún negocio válido, mientras que cuando es efectual subsiste otro negocio válido, siendo la cualidad misma de los efectos la que resulta afectada, b) Razónese mutatis mutandi, si se t r a t a r a de una nulidad parcial (comp.: art. 2074, infra, §147, IV, 4).

§19. La forma

IV. Las formas

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facultativas

Los sujetos del negocio pueden ser todavía más exigentes que la ley, imponiendo limitaciones a la forma por obra de su voluntad. a) Verdadera limitación es la que impone el proponente al formular su oferta, cuando manifiesta en ella que no admitirá otra aceptación que la que se exprese en una forma determinada (supra, §7, IV, 2, c). b) Las partes pueden de común acuerdo, y en previsión de un futuro contrato, imponer a sus declaraciones una forma determinada. Tal pacto sobre la forma podría ser revocado por el contrario consensu que recayera sobre el tema. c) Distinto es el caso en el que las partes en las tratativas prevén la forma, no de un negocio futuro, sino del negocio mismo que están tratando. Pueden las partes prever que la forma que tienen en mira, sea solemne absoluta. Por ejemplo, Cayo y Ticio, ponen por escrito todos los puntos de un contrato proyectado, añadiendo que no valdrá sin la escritura pública. Si el contrato en mira es de los de formas libres, no hay aquí ningún contrato, ni siquiera un pacto sobre la forma. Lo que existe es una punktation (supra, §7, II, 2), que resulta de la expresa manifestación de no quererlo sin la forma. Cayo y Ticio podrán libremente no concluir el contrato, no concurrir al otorgamiento de la forma (art. 1186). Pero en un contrato de formas libres, pueden las partes querer una forma solemne relativa (art. 1185) y entonces concluyen un verdadero pacto sobre la forma, celebrando un contrato preliminar. Y finalmente, pueden las partes no celebrar un pacto sobre la forma, sino sobre la prueba, previendo que no obstante quedar concluido el contrato, y produciendo pleno efecto, se lo otorgue luego en una forma determinada para facilitar la prueba. En tal caso el contrato podrá ser probado por los medios que establece la ley, según las reglas generales, pero el interesado, en previsión de procesos futuros, tiene derecho a que se le otorgue, además, la prueba pactada. Tal lo que acontecería si Cayo da en locación un inmueble

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a Ticio por instrumento privado, expresando en él que sin perjuicio de que el acto tenga plenos efectos como locación (y no como preliminar de locación), el contrato deberá ser reducido a escritura pública. No es difícil señalar las diferencias entre este caso y el anterior, lo que pone de relieve que se trata de instituciones distintas. Si Cayo arrendador no quiere entregar el inmueble antes de que se redacte el contrato por escritura pública, suscribirá un preliminar de locación, y pactará la forma ad solemnitatem relativa. Pero si Cayo no tiene inconveniente alguno en que el contrato empiece ya a cumplirse, y sólo quiere la escritura para el evento de discrepancias futuras y a fin de facilitar la prueba, pactará ésta ad-probationem. V. Las formas de publicidad Bajo este nombre se agrupa a una serie de procedimientos, de los cuales —lato sensu— puede decirse que cumplen una función integrativa a los efectos de que el contrato se vuelva oponible a terceros. Con ellos el negocio alcanza su plena madurez. En esta categoría puede incluirse la notificación al deudor cedido en la cesión, y la inscripción declarativa en los registros públicos. 17

17 Los tratadistas del Derecho inmobiliario distinguen las inscripciones según sean declarativas o constitutivas. Pero aquí tampoco la terminología es unívoca. Piensan unos que la inscripción es "constitutiva" cuando constituye la condición necesaria y suficiente del nacimiento o traslación del derecho real, es decir cuando en virtud de ella y sólo de ella se produce la mutación real, conceptuando "declarativa" a la que nada agrega al derecho real. Pero en general prevalece la tendencia a no pedir ni tanto para que una inscripción sea tratada como constitutiva, ni a descartar tanto para que sea declarativa, situándose en posiciones más atenuadas, y se sostiene así que una inscripción es "constitutiva" cuando a raíz de ella se produce una mutación real aun cuando sean necesarios además otros factores (v. g., el título, o el título y la tradición) y "declarativa" cuando sin ella ya nace el derecho real fuera del Registro, sin perjuicio de que éste lo dote de ciertos efectos (v.g., la oponibilidad a ciertos terceros). Sobre el tema pueden consultarse: Roca Sastre (Derecho hipotecario I, pág. 151 y sigts.); Lacruz Berdejo, Derecho inmobiliario registral, §21; Cossio y Corral (Lecciones de Derecho Hipotecario, pág. 83); Gómez Gómez (Inscripción declarativa o constitutiva, en Rev. Crítica de Der. Inmobiliario, diciembre 1949, pág. 788); Ramos Folques (Materiales para el análisis crítico del

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La importancia de las regulaciones estatuidas por el nuevo art. 2505 y el dec.-ley 17.801, para el régimen general de los contratos, vuelve necesarias algunas breves reflexiones sobre el punto. Examinaremos por separado el régimen anterior, el principio del artículo 2505, y la variante del dec.-ley 17.801. 1. Sistema anterior Antes de la reforma operada por el dec.-ley 17.711, convivían en nuestro Derecho tres regímenes: a) El general del Código basado en la teoría del título y del modo. Según éste, para la transmisión y constitución de derechos reales por actos inter vivos, se precisan dos causas, u n a remota (título) y otra próxima (modo). El modo que adoptó nuestro Codificador fue la tradición. Así, si se quiere transmitir por venta el dominio de un bien, serán precisos dos actos: primero, el contrato de compraventa (título), y segundo la tradición (modo). El contrato de compraventa no basta, pues éste sólo engendra la obligación de transmitir el dominio, y "antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real" (arts. 577 y 3265). La tradición en el Código de Vélez cumple una doble función: es modo constitutivo (pues sin ella no hay derecho real) y forma de publicidad respecto de terceros. El decreto-ley 6582/58 (ratificado por ley n e 14.467) exigió para los automotores la inscripción en el Registro, en lugar de la tradición, como modo de adquisición del derecho real y forma de publicidad. Pero salvo ese reemplazo de la tradi-

valor de la inscripción en la vida de los derechos reales, en Rev. Crit. de Der. Inm., junio 1948, pág. 363 y sigts.). Por nuestra parte hemos tratado el tema en nuestra monografía (inédita) sobre La reforma registral, § 4, III, en la ponencia que presentáramos al IV Congreso de Derecho Civil a propósito del art. 2505 y en Curso introductorio al derecho registral, §16, V. En cuanto a la expresión "formas de publicidad" nos atenemos a la terminología corriente. Lacruz Berdejo (en Derecho inmobiliario, c i t , pág. 7) distingue entre forma, fórmula y formalidad, y la separación conceptual que propone es correcta; mientras la forma y la fórmula son medios de expresión de la voluntad (siendo la segunda con palabras rituales), "la formalidad es un requisito artificialmente añadido al acto y que no forma parte de la exteriorización de la voluntad"; con arreglo a ello, más que hablarse de formas de publicidad correspondería hacerlo de "formalidades" de publicidad.

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ción por la inscripción, el sistema del título y el modo permaneció incólume. b) Para el derecho real de hipoteca, Vélez previo un régimen distinto. Como no se transmite la posesión del inmueble hipotecado, aquí era imposible exigir como modo a la tradición. Pero ninguna dificultad hubiera habido en reemplazarla por la inscripción, como hemos visto que la ley 14.467 hizo para los automotores. En lugar de ella, Vélez adoptó un sistema híbrido, rompiendo con la teoría del título y el modo, estableciendo que la convención hipotecaria debía inscribirse, pero que la inscripción sólo fuera necesaria para la oponibilidad a ciertos terceros (art. 3135). De allí esta consecuencia: que con el título solo, basta para que ya exista el derecho real de hipoteca entre partes y respecto de algunos terceros (escribano y testigos del acto). Si hubiera seguido el sistema del título y el modo, hubiera aplicado el principio del art. 577 al derecho de hipoteca y h u b i e r a dicho "antes de la inscripción, el acreedor no adquiere ningún derecho real de hipoteca, respecto de nadie". c) Las provincias, por su parte, se lanzaron a legislar, y el Congreso de la Nación imitó el ejemplo para la Capital Federal y Territorios Nacionales. De esa actividad legisferante surgieron los Registros de la Propiedad Inmueble, que no limitaron su acción a la inscripción de hipotecas, sino que la extendieron a la de toda mutación inmobiliaria. En este terreno no se conformaron con la teoría del título y el modo y exigieron, además, la inscripción en los Registros locales, para la oponibilidad de las mutaciones inmobiliarias. En cuanto los Registros locales iban más allá del Código Civil, eran inconstitucionales. No cabía exigir como requisito de oponibilidad a la inscripción, pues el Código de fondo se contentaba con la tradición. Pero lo cierto es que funcionaron en la práctica. Y no sólo eso: lentamente se fueron constitucionalizando, pues una serie de leyes de fondo exigieron la inscripción para diversas hipótesis. 1 8

En este orden pueden citarse las siguientes leyes: 13.512 (arts. 9 y 19), 14.005

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2. El artículo 2505 El proceso de constitucionalización ha culminado con el dec.-ley 17.711 que reemplazó el art. 2505 del Código Civil, dándole una nueva redacción e introduciendo en nuestro Derecho, con carácter general, la inscripción "'perfeccionadora". 19 He aquí el cuadro actual: a) El anterior sistema del título y el modo, subsiste para las mutaciones mobiliarias por actos inter vivos. El modo adoptado es la tradición, salvo para los automotores y algunos otros bienes, 20 donde impera la inscripción constitutiva. (arts. 2, 4, 5, 10), 14.159 (art. 24, sustituido por el decreto-ley 5756/58). Igualmente el decreto-ley 9032/63 (arts. 1 a 6 y 9) y, para un derecho personal, la ley 13.246 (art 40). Sobre esto nuestras "Anotaciones al decreto ley sobre registro inmobiliario", en Rev. jurídica, n° 3, pág. 255 y sigts. 19 Esta inscripción "perfeccionadora" como ha dado ya en llamársele, es de carácter declarativo, como ha sido señalado en el IV Congreso de Derecho Civil. Aunque en un primer momento el tema fue discutido, tal es el criterio que corresponde por: a) La letra del art. 2505 que al prever las consecuencias estatuye que esas "adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas"; b) La consideración de que el texto es genérico, y por ende comprende también la especie hipotecaria, donde a tenor del art. 3135 la registración tiene dicho carácter, lo que lleva naturalmente a pensar que es razonable suponer que es ése el que ha querido imprimirse a toda la institución (aunque desde luego hubiera sido posible otro criterio); c) El posterior dec.-ley 17.801 que sin duda norm a una inscripción "declarativa"; d) La comparación entre el art. 2505 y su antecedente inmediato que es la Recomendación n s 9 del III Congreso de Derecho Civil (véase Actas del mismo), que lleva a poner de relieve las diferencias existentes entre ambos, pues en la recomendación del Congreso era la tradición la perfeccionada, mientras en el texto que nos rige es la adquisición misma la que experimenta ese efecto. Cuando la tradición es la que se perfecciona, puede pensarse que siendo ella constitutiva, m i e n t r a s no se perfeccione no existe la adquisición, pero cuando el perfeccionamiento se refiere a la adquisición del derecho real, hay que admitir que ya existe una adquisición, aunque sea imperfecta. De allí que sí podría decirse que en la Recomendación n 2 9 la inscripción perfeccionante de la tradición era constitutiva (aunque basta leer las Actas para advertir que ello no fue allí unánimemente admitido), no puede predicarse lo propio para el art. 2505. Sobre el tema: nuestro trabajo "Evolución histórica del Derecho registral en la República Argentina", en Curso de Derecho registral inmobiliario, organizado por Alberto D. Molinario. 20 Lo de "otros bienes" es un artificio expositivo con el cual incluimos a los caballos de sangre pura de carrera (ley 20.379) y nos ponemos a cubierto de alguna otra involuntaria omisión por déficit en el rastreo de nuestra copiosa y agobiante normación. De Moisset de Espanés (Modificaciones al Código Civil y al régimen registral", en Ley n" 24.441, pág. 110) extraemos esta información: también están sujetas a inscripción constitutiva las palomas mensajeras de carrera (decreto-ley 17.160/43 ratificado por la ley 12.913).

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b) Para el derecho real de hipoteca se mantuvo el régimen de Vélez 2 1 que en lo sustancial pervive, aún después del decreto ley 20.089 de 1973. c) Para los otros derechos reales inmobiliarios, hacen falta en lo sucesivo tres requisitos: el título, la tradición, y la inscripción. El título y la tradición sirven para que el derecho real quede adquirido inter partes y en relación con algunos terceros. La inscripción es requisito de oponibilidad a los demás terceros. La tradición sigue siendo modo constitutivo, pues antes de ella, sigue siendo verdad el principio del art. 577, pero ha perdido su carácter de forma exclusiva de publici21 A él se remiten expresamente diversas disposiciones del dec.-ley n- 17.801: arts. 2, 17 y 37. Habiendo adoptado el legislador una inscripción "declarativa" resulta difícil comprender la razón por la cual no se h a unificado totalmente el régimen, como pudo habérselo hecho sin introducir modificaciones sustanciales en cuanto a la hipoteca, y apenas con el retoque de algún artículo en este punto. Pero la razón está, y reside en las circunstancias históricas. El dec.-ley 17.801 ha sido tomado de las bases dadas por ¡as Reuniones Nacionales de Directores de Registro de la Propiedad (véase mensaje ministerial de elevación del proyecto) los que creyeron estar elaborando bases que pudieran ser convertidas en ley sin modificar el Código Civil, y de allí las reservas que en ellas se contenían tendientes a respetar la letra del Código en materia hipotecaria. Pero en definitiva ésas son las bases que han sido convertidas en ley, sin reexaminarlas, con un apresuramiento que surge evidente del mensaje ministerial, de la fecha del mismo, de la de publicación de la ley (Boletín Oficial del 10 de julio de 1968) y de su art. 42 (vigencia a partir del l s de julio de 1968). En una posición menos apresurada se hubiera necesariamente aseverado que cualesquiera que fueren las bondades o los defectos de las citadas bases, ellas habían sido elaboradas antes de que el Código de Vélez fuere modificado por el dec.-ley 17.711, y por lo tanto sin tener a éste en cuenta. Aunque jamás hemos estado de acuerdo con las citadas bases creemos, por la participación que nos cupo en la Segunda Reunión (San Miguel de Tucumán, 1965), que los que la propugnaron obraron siempre con la preocupación de no tocar la letra del Código Civil (la letra pero ¿y la sustancia?). ¿Qué hubieran dicho sus autores si ya hubieran tenido la disposición del nuevo art. 2505 y qué sobre todo si hubieran tenido a la vista el art. 1185 bis y el agregado al art. 2355? Pensamos que cuando el legislador pone su mano sobre el Derecho Civil, la República tiene el derecho de exigirle que no lance reformas apresuradas y que estudie el tema en su integridad. Tal como las cosas han quedado, tenemos un sistema que no es el de la inscripción const i t u t i v a p o r la que b r e g a r o n n u e s t r o s g r a n d e s j u r i s t a s , t r a d u c i d a en las elaboraciones de Bibiloni (Arcíeproyecío), de la Comisión de 1936 (Proyecto), y en el Anteproyecto de 1954; que no es tampoco la solución provisoria que quiso el III Congreso de Derecho Civil; y que, finalmente, recogiendo las bases de las Reuniones Nacionales de Directores de Registro de la Propiedad, es algo distinto también a lo que ellos tuvieron en mente. El pronunciamiento sobre el tema, del IV Congreso de Derecho Civil, fue elocuente.

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dad erga omnes. P a r a alcanzar este último efecto, es preciso que sea completada por la inscripción. De todos los sistemas posibles, la reforma ha adoptado el más complejo e inconveniente. 2 2 3. El decreto-ley 17.801 De los artículos 2505 y 3135 del Código Civil, deriva el principio de que las mutaciones inmobiliarias no son oponibles a terceros mientras no estén registradas. La inscripción funciona como forma de publicidad, que vuelve oponibles a terceros las mutaciones inmobiliarias. El dec.-ley 17.801 ha reglamentado el régimen de dicha inscripción. Pero ha hecho algo más: ha convertido a la inscripción en forma de publicidad del contrato creditorio con finalidad traslativa, pues sólo ella lo vuelve oponible a terceros. Expliquémosnos con un ejemplo: Para que Cayo adquiera el dominio del inmueble que compra a Ticio, es preciso: primero, que celebre el contrato por escritura pública, es decir, que obtenga el título, con lo cual se convierte en acreedor de Ticio; segundo, que reciba la tradición de la cosa, con lo cual adquiere el derecho real; y tercero, que inscriba el título par a volverlo oponible a ciertos terceros. Tal es el sistema que deriva del art. 2505. Ahora bien, lo que se inscribe en el Registro es el título. Al Registro no llega la tradición, sino por vía excepcional. La sola inscripción del título no confiere derecho real alguno, pero le otorga ya una oponibilidad y ciertos efectos en los términos del dec.-ley n 2 17.801. Así, por ejemplo, a los fines del art. 596, deberá tenerse por instrumento público de fecha anterior aquel que obtenga la inscripción, pues es recién a partir de ella que su fecha misma será oponible a terceros.

22 Presenta el nuestro grandes puntos de contacto con el español, pero no es idéntico. Baste con señalar que el Derecho español conoce la tradición instrumentada (art. 1462) y que el nuestro no tiene la disposición del art. 1473 de aquél, sino las normas del art. 594 y sigts., con la doctrina del art. 3269 y el agregado al art. 2355, para, sin entrar en innúmeras otras cuestiones, marcar ya un abismo.

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VI. La forma en los contratos de

consumición

Estos contratos integran una categoría particular {supra, §5, XIII). La ley específica t r a e reglas especiales p a r a la venta de cosas muebles y ciertas operaciones domiciliarias y de crédito. 1. Venta de cosas muebles El art. 10 de la L.D.C. regula dos casos especiales de forma ad-probationem, para luego prever una flexibilización de sus exigencias. A. Comienza especificando que en el "documento que se extienda por la venta de cosas muebles, sin perjuicio de la información exigida por otras leyes o normas" deberán constar ciertas enunciaciones: "a) La descripción y especificación de la cosa; b) El nombre y domicilio del vendedor; c)... 23 ; d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley; 24 e) Los plazos y condiciones de entrega; f) El precio y las condiciones de pago". Es ésta una regla general para la venta de cosas muebles al consumidor. Quedan fuera de él la locación de muebles, los contratos referidos a inmuebles, los que versan sobre prestación de servicios. 25 A diferencia de lo normado para las "ventas domiciliarias" (aquí, sub 2) el art. 10 no dice que el contrato debe ser hecho por escrito, no establece una forma ad-solemnitatem; tampoco se especifica en el encabezamiento del texto sub examen si el documento debe ser un instrumento particular firmado

3 El inciso c ("El nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importador cuando correspondiera") es un texto que fue vetado por el decreto de promulgación parcial. 4 Este inciso no ha sido vetado, pero ha sido vetado el primer párrafo del art. 11 (como también fue vetado el art. 40). Debe entenderse referido a las garantías que aparecen en la promulgación parcial. Sin embargo, un sector de la doctrina entiende que pese a la letra, "sus disposiciones han de ser necesariamente aplicables a todos los tipos, incluyendo los innominados" y ve con beneplácito el texto del decreto reglamentario que así lo supone para los servicios (Fariña, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art. 10). Nos inclinamos por la interpretación literal.

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o basta con uno no firmado. El empleo de la fórmula "se extienda" tiene suficiente ambigüedad como para abarcar una serie de hipótesis, de tal manera que si hay un contrato por instrumento privado, sea éste el que deba llevar la enunciación, pero si no lo hay, y en cambio median facturas emanadas del vendedor (las que en los usos del comercio se emiten por duplicado, sin la firma del vendedor) o recibos, deban constar las precisiones en estos documentos, y como hoy existen las conocidas facturas y recibos de la legislación tributaria, si no hay otra documentación, deberá ser en éstos donde vayan las precisiones. Estamos ante una forma ad-probationem prevista como vehículo de información; 26 sirve para acreditar que el vendedor ha cumplido con el deber del art. 4 y concordantes L.D.C. El documento que carezca de esas especificaciones es nulo como documento de información. Si el vendedor no acredita por otros medios que ha cumplido con ese deber, se aplicará la regla del art. 37 L.D.C. in fine, sobre transgresión del deber de información. B. Continúa el texto sub examen preceptuando: "La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos y documentos que no se e n t r e g u e n previa o s i m u l t á n e a m e n t e . Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquéllas deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes." a) Para la prueba de ciertas cláusulas no bastará con el escrito firmado por a m b a s p a r t e s que las contenga. Las cláusulas "adicionales...deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes". Lo de la letra destacada es toda una razonable novedad que apunta contra la conocida práctica de los formularios con letra chica. b) Mientras al art. 1193 C. Civ. no repugna la remisión a documentación que "se declara conocer", la L.D.C. rechaza

26 Según Mosset Iturraspe-Lorenzetti, Defensa del consumidor, exigencias "hacen a la debida información".

pág. 102, las

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esta forma probatoria y si el contenido de la misma no queda volcado en "el documento que se extienda por la venta" será preciso que se entreguen al consumidor los documentos mismos (o copias). c) Añádase a ello que para el art. 1193 C. Civ. no interesa el idioma, y no sería causal de nulidad instrumental el que la letra fuera legible con dificultad, en tanto que por el texto sub examen la redacción debe ser en idioma nacional, clara y fácilmente legible, si bien estimamos que esto debe ser entendido según las reglas de la buena fe, pues ¿cómo podría ser reprobado, desde el punto de vista de la protección al consumidor, una documentación extendida en el idioma (y, en su caso, caracteres gráficos) del consumidor que ignore nuestro idioma nacional? C. Finaliza el art. 10: "La reglamentación establecerá modalidades más simples cuando la índole de la cosa objeto de la contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida por esta ley." Consecuente con ello, el decreto reglamentario trae una previsión específica para el caso de que la emisión de "ticket" esté autorizada por las normas impositivas. 2. Operaciones domiciliarias Según el art. 32 de la L.D.C.: "Venta domiciliaria. Es aquella propuesta de venta de una cosa o prestación de servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria, o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del art. 10. "Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado". A. Disimulemos lo lamentable del lenguaje del legislador que literalmente llama "venta" a la propuesta de compraventa y a la de prestación de servicios. El sentido del texto es claro: se trata de los contratos de consumición que reúnen estas dos características: a) Consisten en venta de una cosa o prestación de servicios. No están mentados los de locación. Aun respecto a los

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de venta, queda excluida la "compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado". También deben considerarse excluidos los de venta de inmuebles. 27 b) Se celebran en el domicilio del consumidor o en lugares asimilados a éste, como la residencia transitoria o el lugar de trabajo. 28 B. Para los contratos de consumición incluidos en el régimen del texto sub examen, "el contrato debe ser celebrado por escrito".29 Celebrado por escrito. No es un tema de prueba de la clase de la regulada por el art. 1193, pues sería irrazonable el suponer que un legislador que no puede ignorar que la tasa de la ley —por lo actualmente ridicula— conduce a que todos los contratos deban hacerse por escrito, se hubiera preocupado de esto, con el agravante de crear excepciones al sistema del art. 1193 con una distinción según se trate o no de bienes perecederos. Estamos ante una forma ad-solemnitatem. Partiendo de la base de que la solemnidad absoluta es excepcional, concluimos en que estamos ante una solemnidad relativa, pero con la aclaración de que se trata de un caso especial de ésta.

27 El art. 32 L.D.C. habla de "cosa" sin especificar que debe tratarse de una cosa mueble. Pero pensamos que esa especificación resulta del sistema total de la ley. En efecto, por el art. 1, inciso b, la adquisición de ciertos inmuebles cae dentro del sistema de la ley, pero en tanto se trate de un contrato resultante de una "oferta pública y dirigida a persona indeterminada". La venta domiciliaria es el resultado de un accionar personalizado. 28 Como cualquiera sabe lo tedioso, difícil, que resulta eludir esta suerte de "acoso" negocial, se explica que la hipótesis preocupe al legislador. Partiendo de la razón del texto, no faltan quienes lo aplican a las ventas ambulatorias que se caracterizan, también, por el hecho de que el proveedor va en búsqueda del consumidor, aunque el encuentro no se produzca en la residencia o lugar de trabajo de éste, sino en la vía pública o en lugares abiertos al público, como una confitería (Fariña, Defensa del consunidor y del usuario, sobre el art. 32) y el decreto reglamentario (1798/94) llega a incluir "sin perjuicio de otros" a los "sistemas en que la oferta al consumidor se efectúe en el domicilio particular del oferente". Rechazamos esas extensiones, no sólo porque estamos ante un tema de forma, por sí excepcional (doct. art. 974 C. Civ.) sino porque la caracterización como "ventas domiciliarias" interesa al régimen especial del art. 34. 29 En cuanto a los no incluidos, entran, si son de venta, en el art. 10.

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§19. La forma

En efecto: mientras que por los principios generales, cualquiera de los contratantes puede invocar la nulidad por defecto de forma ad-solemnitatem y, si la s o l e m n i d a d es relativa, cualquiera de ellos puede promover el cumplimiento de la promesa de contrahendo, aquí nos encontramos con una regla prevista únicamente a favor del consumidor. Estamos ante un defecto de celebración que, en los términos del art. 37 L.D.C., último apartado, podrá ser invocable sólo por el consumidor y sólo él podrá accionar ex art. 1188. C. La celebración por escrito debe ser "con las precisiones del art. 10". Hemos visto (aquí, sub 1) que las precisiones del art. 10 L.D.C. deben figurar en el contrato escrito o en el comprobante que otorgue el proveedor. Para los negocios del art. 32 sub examen deben figurar en el contrato escrito, lo que trae como consecuencia que la ausencia de enunciaciones equivale a la ausencia del instrumento requerido por el texto. Est a m o s a n t e u n a n u l i d a d i n s t r u m e n t a l que a r r a s t r a la nulidad del contrato, por ausencia de forma (doct. art. 1044 C.Civ.: "y fuesen nulos los respectivos instrumentos"). 3. Operaciones de crédito Por el art. 36 L.D.C: "Requisitos. En las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios deberá consignarse, bajo pena de nulidad: El precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiado a pagar. "El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones de crédito para consumo, con lo indicado en esta ley." A. Este texto forma el capítulo VIII de la L.D.C. que lleva como rúbrica "De las operaciones de venta de créditos". La rúbrica es todo un desaguisado legislativo, pues no se trata aquí de la cesión-venta de créditos, sino de las "opera-

§19. L a forma

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ciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios", bien entendido, siempre que se trate de contratos de consumición. Con esta aclaración todavía subsisten problemas respecto al número de contratos abarcados. Sin duda lo están las operaciones bancarias de crédito, pues a ellas se refiere la segunda p a r t e del artículo 36 L.D.C., pero ¿qué decir de otras operaciones? Un sector de la doctrina incluye las ventas a plazo y las tarjetas de crédito. 30 a) En nuestra opinión, las ventas a plazo no están incluidas. Así lo pensamos en el debate parlamentario, formulando u n a o b s e r v a c i ó n q u e fue r e c e p t a d a , y lo s e g u i m o s pensando atento a que no es lo mismo "operación a crédito" (venta con precio a plazo) que "operación de crédito", 31 aparte de que la primera ya cae en la previsión del art. 10, inciso f. b) En cuanto a las tarjetas de crédito, nos parece que en la operación consistente en el otorgamiento de las mismas, en el contrato que se celebra entre emisor y titular, mal podría exigirse que se prevean datos que recién serán cognoscibles cuando sean utilizadas. 3 2 B. La exigencia es "bajo pena de nulidad". Estimamos que se trata de una solemnidad relativa similar a la del art. 32 (aquí, sub 2).

30

Así, Fariña, op. cit., sobre el art. 36. En nuestra condición, entonces, de diputado de la Nación, en la sesión del 16 de julio de 1993, al tratarse el proyecto de ley, en general, habíamos propiciado la vuelta a comisión (Diario de Sesiones, págs. 1374/6) proposición que fue rechazada, lo que motivó que votáramos sistemáticamente en contra, pero no impidió que, con todas las reservas del caso, formuláramos una serie de consideraciones en particular. Con ese ánimo, al tratarse el art. 36, observamos: «El art. 36 habla de "operaciones a crédito", pero creo que se ha incurrido en un error, ya que en realidad debería decir "operaciones de crédito", porque lo primero incluye, por ejemplo, una venta a plazos, mientras que aquí se quiere hablar de operaciones que significan préstamos». La Comisión aceptó la modificación propuesta, y el texto sancionado rezó "operaciones de crédito" que, por lo demás, era la expresión empleada en el texto venido del Senado y en revisión en Diputados. 32 Sobre los diferentes problemas que plantean las tarjetas de crédito: Chomer, Tarjeta de crédito, en Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, n ? 1/2, págs. 195 y sigts. 31

§20. El artículo 1184

I. Exigencia de escritura

pública

El art. 1184 (redacción según el dec.-ley n s 17.711) en sendos incisos enumera once supuestos que según el encabezam i e n t o " D e b e n s e r h e c h o s en e s c r i t u r a p ú b l i c a , con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública". 1. La sanción de nulidad La anterior redacción del art. 1184 contenía el mismo encabezamiento, pero con el agregado (hoy suprimido) de que la exigencia era "bajo pena de nulidad". Examinando el anterior artículo, los "aformalistas" vieron en muchos de los once incisos del mismo (y no faltaron quienes los vieron en todos) supuestos de forma ad-probationem. La tesis chocaba con las palabras expresas de la ley, pues ¿cómo podía ser ad-probationem una forma impuesta "bajo pena de nulidad"? Ya hemos señalado que los "aformalistas" leían la frase y pasaban por sobre ella como por sobre ascuas; 1 los formalistas en cambio la saludaban como uno de sus mejores apoyos. Por nuestra parte, pensamos que aun cuando la frase ya no esté en el texto del art. 1184, sigue estando en el sistema de nuestro Derecho. 2 2. Las excepciones Distingamos: A. El art. 1184, en la redacción dada por la reforma, mantiene la excepción de la subasta pública (que ya figuraba en la anterior). Supra, §19, III, 5, a. Según Spota (Tratado, nq 2011), tal expresión debía ser "objeto de una interpretación correctora". 2 Supra, §19,111,5.

§20. El artículo 1184

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Comentando el anterior texto, Salvat enseñaba que la excepción tenía su razón de ser en la época de Vélez en que existía una radical distinción entre el remate y la subasta pública, pues esta última era una venta al mejor postor que se celebraba en presencia del juez o del secretario levantándose un acta, por lo que teniendo todo lo actuado un carácter público resultaba irrazonable exigir además una escritura posterior; agregaba que esa razón había desaparecido, pues la subasta de hoy no se distingue del remate sino en la circunstancia de que es ordenada por el juez, mientras éste es dispuesto por los interesados privadamente; puntualizaba finalmente que de todos modos, en la práctica, y para cumplir con las leyes de Registro, se procedía siempre a escriturar. 3 En su hora, la opinión de Salvat tuvo su indudable tinte localista, pues razonaba con el entonces vigente Código de Procedimientos Civiles para la Capital Federal, olvidando que en el país existían otros Códigos, entre los cuales los había que conservaban la vieja subasta. De todos modos, el legislador de 1968 ha reproducido la excepción, y como es de creer que ha tenido en cuenta que en muchas partes la subasta pública ya no era la de Vélez, hay que concluir que en el terreno teórico no hace falta la escritura pública, en las ventas al mejor postor dispuestas por la autoridad judicial. Pero en la práctica, seguirá siendo otorgada, y hay Códigos Procesales que así lo disponen. 4 B. La ley 24.441 establece una nueva excepción con características propias. Ella deriva del régimen de ejecución hipotecaria especial que prevé. En el sistema de ejecución pura que instaura, la venta al mejor postor no es técnicamente una subasta judicial, sino un remate, pues no es dispuesta por el juez sino por el acreedor, pero es un acto que debe realizarse en presencia del escribano que labra acta (art. 57:

3

Salvat, Fuentes, n°- 132. En el actual Código de Procedimientos de la Provincia de Tucumán, se prescribe que se levante acta firmada por el Secretario (art. 557), pero sin embargo se prevé el otorgamiento de la escritura (art. 564). 4

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§20. El artículo 1184

"...el acreedor ordenará por sí, sin intervención judicial...En el remate estará presente el escribano quien levantará acta") la que luego, con otras actuaciones, es objeto de protocolización (art. 63: "sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado"). 5 3. Contratos referentes a mutaciones inmobiliarias Según el primer inciso del art. 1184, deben ser hechos en escritura pública: "Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otros". En razón de este inciso, el título de toda mutación inmobiliaria debe constar en escritura pública. Pero el art. 1810 autoriza que las donaciones al Estado se acrediten con las constancias de actuaciones administrativas, y varias leyes de expropiación autorizan a prescindir de la escritura pública, terreno éste en el cual creemos que no se contradicen los principios del Código Civil, pues aparte de la especialidad de la materia, el propio art. 3128 supone que además de la escritura pública pueda haber otros documentos que sirvan de títulos a los derechos reales. El inciso, por lo demás, se aplica al título, y no al modo, el cual no necesita constar en instrumento público. Llegamos a esta conclusión pese a considerar a la tradición como un contrato (supra, §1, III, 3) teniendo en cuenta que el Código la ha regulado con características específicas (arts. 2601 y 2378), sin exigir la escritura y determinando lo que son las formas legales. Por la misma razón, y aun cuando la tradición sea pago, no se le aplica el dispositivo del inciso 11. 4. Las particiones El segundo inciso contempla "las particiones extrajudiciales de herencia, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión".

Sobre este sistema, nuestro Fideicomiso-leasing-letras hipotecarías-ejecución hipotecaría-contratos de consumición, §9.

§20. El artículo 1184

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Todas las particiones extrajudiciales quedan abarcadas por el texto, cualquiera que sea su valor y la naturaleza de los bienes. En la redacción anterior, las particiones extrajudiciales debían verificarse por escritura pública cuando su importe p a s a b a de mil pesos (moneda nacional), o cuando había bienes inmuebles. Sin embargo, una práctica constante admitida por los tribunales llevaba a hacer la partición por instrumento privado que, suscripto por todos los interesados, era presentado al juez de la sucesión. Tal modus operandi no estaba exento de reproches. Juzgado como partición extrajudicial, violaba la norma del art. 1184; mirado como partición judicial, no se ajustaba al dispositivo del art. 3468. 6 La reforma ha recogido la práctica, pero al suprimir toda referencia al valor o carácter de los bienes, crea algunos problemas interpretativos a) ¿Cuál es la suerte de una partición extrajudicial hecha por instrumento privado, pero que no ha sido presentada al juez de la sucesión? Para ello hay que suponer que hecha la partición, una de las partes se niega a suscribir el escrito respectivo acompañándola, o que incluido el convenio dentro del escrito judicial, uno de los suscriptores del mismo se opone a su presentación. Pensamos que en tal hipótesis, el procedimiento a seguirse es el del art. 1185, pues el inciso 2 del art. 1184 establece, como regla, que las particiones extrajudiciales sean hechas por escritura pública y sólo deja a salvo el instrumento privado "presentado" al juez de la sucesión. Lo de "presentado" no puede ser tomado en el puro sentido mecánico de que haya llegado a conocimiento del magistrado, sino en el específico de una petición procesalmente verificada, y la misma no se opera mientras no es dejada en Secretaría. b) A la partición hecha verbalmente, deberá aplicársele el art. 1188. La prueba de testigos quedará excluida cuando el

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Sobre este modo: Fórmeles, Tratado de las sucesiones, ns 262.

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valor pase de la tasa del art. 1193, lo que hoy (dado el envilecimiento del signo monetario allí mentado) equivale a decir que siempre se exigirá el escrito. 5. Los contratos de sociedad Igualmente (inc. 3) deben ser hechos en escritura pública los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones. La armonización de este texto con los de los arts. 1662 y ss. no es fácil. Antes de la Reforma, el art. 1662 tenía su campo de acción, sea que se leyera el art. 1184 con visión formalista o aformalista, pues la exigencia de la escritura pública no abarcaba todos los contratos de sociedad. Pero hoy, que el inciso 3 subexamen no trae referencia alguna ni al valor ni al carácter de los bienes, ¿qué sentido puede tener el art. 1662 que habla de un valor del contrato para la tasa de la ley? A nuestro entender, se impone leer hoy el art. 1662 como si dijera: "El contrato de sociedad, a los efectos del art. 1185... etc.". O lo que es lo mismo, aplicar la norma del art. 1662 al precontrato de sociedad. De este modo, sin desconocerlo, se le da un sentido congruente con el resto del sistema {infra, §151, II, 2 y III, 3) 6. Convenciones matrimoniales y constitución de dote Según el inciso 49 deben hacerse por escritura pública "las convenciones matrimoniales y la constitución de dote". Sobre las convenciones matrimoniales, hay que tener en cuenta el subsistente art. 1223 que sólo exige la escritura pública, cuando el valor de los bienes pasare de mil pesos de la vieja moneda, o si se constituyeren derechos sobre bienes raíces. Pero aunque este texto subsista, en la práctica carecerá de aplicación, pues extrañas a nuestras costumbres dichas convenciones, es ya un ejemplo de ficción el de una que no alcance el valor allí contemplado. 7. Constitución de renta vitalicia La constitución de renta vitalicia debe hacerse por escritura pública (inc. 5). El principio se encuentra repetido en el

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art. 2071 para la constitución a título oneroso, y en el art. 1810 inc. 2 para la creación por título gratuito. 8. Negocios referidos a derechos hereditarios El Código en su anterior redacción (inc. 6) preceptuaba que debían hacerse en escritura pública, "la cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios, que importen la suma de mil pesos". La interpretación de dicho texto trajo sus dificultades al intentar armonizarlo con la preceptiva de los arts. 3345/7 y 3349. La actual redacción del inciso 6 presenta frente a la anterior la diferencia de que no se establece como presupuesto un determinado valor, por lo que en su letra quedan abarcados todos esos actos, cualquiera que sea su valor. Pero pues subsisten los textos de los arts. 3345/7 y 3349, viven los viejos problemas, agravados por la circunstancia de que el primero de ellos al referirse a las renuncias superiores a mil pesos de la vieja moneda, armonizaba plenamente con el anterior inc. 6 del art. 1184, lo que hoy ya no acontece. El estudio de este problema corresponde al Derecho de sucesiones. 9. Poderes Se exige escritura pública para (inc. 7) los "poderes generales o especiales que deben presentarse en juicio, y los poderes p a r a a d m i n i s t r a r bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública". Una lectura literal de este inciso, tomando la palabra "poder" en su acepción técnica, llevaría a consecuencias inconciliables con las necesidades de la práctica y la agilidad de la vida de los negocios. El poder es un acto jurídico unilateral, por lo que obviamente no es un contrato, y mal podría aplicársele el art. 1185. Pero repugnaría a nuestras convicciones, y desconocería la vida, una tesis que llevara a dejar sin protección al tercero que contrató con el representante, por la sola circunstancia de que el poder no fue dado en escritura pública.

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He aquí que Cayo comunica por carta a Sempronio que ha designado a Ticio como administrador. Si Sempronio trata con Ticio, ¿podrá Cayo decir que el acto es nulo, pues la designación no fue hecha por escritura pública, y que la carta que le dirigió tampoco tiene este carácter? ¿Se pretenderá que Sempronio está en falta, por no haber pedido a Ticio que le exhiba la escritura de apoderamiento? De hecho, la vida no funciona así. Y cuando la lectura de un texto no responde a las exigencias vitales, hay que inclinarse a ver un error en la interpretación, pues a la ley le asiste la presunción de ser sabia y justa. Cuando se reflexiona en la confusión que ha hecho nuestro Código entre los institutos de la representación, del poder y del mandato, 7 se advierte que en la mens legis, con el término se ha querido aludir a la oferta de mandato que lleva simultáneamente un apoderamiento. Si la ley hubiera exigido que en estas hipótesis el contrato se redactara en escritura pública, es decir constando en ella tanto la oferta como la aceptación, ninguna duda hubiera cabido de que sería aplicable el art. 1185. Pero porque haya exigido menos, y contentándose con que sólo la oferta tuviera esa forma, no puede concluirse que la inobservancia traiga consecuencias más rigurosas. A la misma conclusión puede llegarse argumentando por reducción a lo absurdo. Si donde el inciso subexamen dice "poder", debiéramos entender el vocablo exclusivamente en su sentido moderno técnico, tendríamos que concluir que el contrato de mandato podría celebrarse en cualquier forma, y ello por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1873 y 1875, al no existir una limitación derivada del art. 1184 inc. 7. Y entonces tendríamos el contrasentido de un contrato de mandato formalmente válido que obligaría al mandatario a hacer, en nombre ajeno, lo que no estaría facultado a hacer, pues el facultamiento dado con la oferta de mandato sería formalmente nulo. Sería más o menos lo mismo que decir

7

Infra, § 29, VI.

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que de un contrato celebrado entre Cayo y Ticio, resulta que Ticio está obligado a pintar una pared de Cayo, o a transportar una cosa de éste, pero con la aclaración de que Ticio no puede pintar, no puede transportar, porque no está facultado. Esas, o son convenciones de objeto imposible, pues es jurídicamente imposible hacer lo que legalmente no se puede hacer, o directamente sólo son tratativas contractuales que llegarán a ser contrato cuando se dé la facultad. Cuando Cayo compromete a Ticio para que le pinte su pared, lo faculta a hacerlo. Podrá luego, de hecho, impedirlo, pero tan existía al tiempo del contrato la facultad, que esos impedimentos originarán la mora accipiendi. Naturalmente que si Cayo da poder en instrumento privado a Ticio para vender un inmueble, Ticio no podrá vender sino prometer vender. Pero en esto no h a y n a d a de extraño, pues si Cayo contratando directamente hubiera dicho "vendo" en instrumento privado, ello significaría "prometo vender" según la doctrina del a r t . 1185. Idéntico significado tendrá el vocablo si lo emplea en un instrumento privado de apoderamiento. Observamos, finalmente, que ni siquiera literalmente leído el inc. 7 del art. 1184 conduce a afirmar que sea necesario un poder por escritura pública para que el apoderado suscriba un boleto de compraventa, pues no es éste un acto que "deba redactarse en escritura pública". 10. Transacciones Deben hacerse por escritura pública las transacciones sobre bienes inmuebles (inc. 8). Si la transacción versara sobre derechos inmobiliarios ya litigiosos, habrá que aplicar el art. 838. 11. Los incisos 9 a 11 Finalmente, deben hacerse por escritura pública la cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública (inc. 9), todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública (inc. 10) y los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres (inc. 11).

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El último inciso es impactante, pues aun con sus excepciones queda un amplio campo donde se exige la escritura pública. Nosotros que entendemos que el pago es un contrato, no encontramos dificultad alguna en aplicar el art. 1185 a los fines de obtener la documentación impuesta por la ley. Naturalmente que en la mayor parte de los casos, no le interesará al solvens tener la escritura, pues la prueba de la obligación de escriturar el pago le bastará para rechazar las pretensiones que el acreedor articulare en juicio. No cabe dudar, pues los Tribunales no han sido instituidos para amparar el dolo del demandante. Por otra parte, ello está en el espíritu del inciso, que si permite probar lo excepcional sin escritura, con mayor razón lo admite para lo normal. En efecto: según los términos genéricos del inciso subexamen, todo pago parcial puede probarse y, sin embargo, éste puede tener un carácter excepcional: arts. 673 y 742. Ello no significa que el inciso 11 carezca de interés. Por un lado, el deudor que no quiera correr los riesgos inherentes a la prueba en juicio de la autenticidad de u n a firma, tendrá derecho a retener el pago si el acreedor se niega a documentar la recepción por escritura pública (doctrina del art. 505 sobre el derecho de obtener la liberación correspondiente), en los casos previstos por la norma. Por el otro, la escritura le será necesaria cuando deba inscribir la extinción de un derecho en el Registro Inmobiliario, como cuando se trata de la cancelación de una hipoteca, en defecto de lo cual tendrá que acudir a la justicia (art. 3201). II. Consecuencias de la inobservancia de la forma De los arts. 1185 a 1188, resulta que la inobservancia de la forma acarrea generalmente sólo la nulidad efectual del contrato, el cual vale como promesa de contrato, como pacto en el cual las partes se obligan a otorgar la forma impuesta. 1. La regla El principio se aplica: a) A los contratos que debiendo ser hechos por escritura pública, fueren hechos por instrumento particular "en que

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las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública" (art. 1185, segundo supuesto). b) A los contratos que debiendo ser hechos por escritura pública "fuesen hechos por i n s t r u m e n t o particular" (art. 1185, primer supuesto). La diferencia entre este caso y el anterior, reside en que las partes se han limitado a la instrumentación privada, sin asumir expresamente la obligación de reducir el acto a escritura pública. Tanto da: la ley, al equiparar las situaciones, tiene esa manifestación como contenido implícito del contrato. Quien dice "vendo" en instrumento privado, dice en realidad "prometo escriturar la venta", esto es: "prometo vender". c) A los que debiendo ser hechos por instrumento público, fuesen hechos verbalmente (art. 1188, primer supuesto). Pero, naturalmente, el precontrato, la promesa de instrumentación, tendría que ser acreditada conforme a la teoría del art. 1193. d) A los que debiendo ser hechos por instrumento particular, fuesen hechos verbalmente (art. 1188, segundo supuesto). Y aquí también el precontrato debe ser probado respetándose la regla del art. 1193. Así, por ejemplo, toda cesión debe ser hecha por escrito (art. 1454), el que, salvo los casos de excepción, puede consistir en un instrumento privado. Si en esta última hipótesis se hiciera verbalmente, la convención daría el derecho del art. 1188 de exigir la instrumentación privada. Pero si el cedente se negare a otorgarla, para probar la obligación de instrumentar, habría que ajustarse al art. 1193. 2. Casos excluidos No se aplica: a) A las hipótesis en que la forma es exigida con carácter solemne absoluto. Determinar cuáles son los casos en que la forma tiene tal carácter, constituye una delicada cuestión, que debe ser resuelta atendiendo a la letra y al espíritu de las disposiciones particulares. A nuestro entender, el principio del que hay que partir es que como regla se aplica la doctrina de los arts. 1185,1187 y 1188. Como excepciones pueden señalarse: las donaciones enumeradas en el art. 1810, según la expresa disposición de es-

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te texto, las convenciones matrimoniales del inc. 4 del art. 1184, porque el contrato definitivo no podría celebrarse después del matrimonio (art. 1219), los actos accesorios de los anteriores (inc. 10 del art. 1184, en cuanto a aquéllos se refieran) porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Nos parece oportuno señalar que la forma exigida en el art. 2071 para el contrato oneroso de renta vitalicia, es sólo solemne relativa. Es verdad que dicho texto impone la forma bajo "pena de nulidad", pero ello debe ser entendido bajo "pena de nulidad efectuar, esto es, bajo pena de la nulidad de que habla el art. 1185 {infra, §147, XIII). La sola mención de que una forma es exigida "bajo pena de nulidad" no basta para imprimirle el carácter de solemne absoluta, como lo demuestra la redacción del art. 1810 que, además de dicha expresión, contiene la referencia a la inaplicabilidad del art. 1185 la que res u l t a r í a superflua si é s t a fuera u n a consecuencia de la nulidad. Ni para la venta, ni para la donación de cosa mueble se exige la forma notarial; ya es mucho que se la pida para la constitución de renta incluso cuando el capital consiste en cosa mueble (art. 2071 en combinación con el 2070), pero sin duda constituiría un exceso el llevar el formalismo hasta el punto de negar todo valor al acto declarando la inaplicabilidad del art. 1185. b) Cuando las partes declaran en el instrumento particular que el contrato no valdrá sin la escritura pública (art. 1186). En tal hipótesis, no han concluido ni siquiera un precontrato, y permanecen dentro del ámbito de la punktation. Lo mismo debe predicarse cuando han verificado esa declaración en sus tratos verbales (doctrina del art. 1188). 3. La obligación de escriturar Según el art. 1187 "la obligación de que habla el art. 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses". Viva ha sido la disputa sobre la interpretación de este texto. Unos piensan que si pese a la condena el deudor no escritura, sólo cabe la exigibilidad compulsiva de los daños y

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perjuicios; otros entienden que es posible que ante la negativa del deudor, escriture el mismo juez (o la persona que éste designe para hacerlo), procediendo la indemnización de daños y perjuicios sólo en última instancia para la hipótesis de que ni siquiera la escrituración por el juez fuera posible. El problema no es exclusivo de nuestro Derecho, y tiene un rancio abolengo. Circunscribiéndonos a nuestra legislación, nos pronunciamos a favor de la tesis que admite que el juez mismo escriture: a) Según la letra del art. 1187, la obligación de escriturar es juzgada "como una obligación de hacer". El régimen normal en las obligaciones de hacer indica que si el deudor se niega a cumplirlo, el acreedor puede pedir su cumplimiento por otro "o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecución de la obligación" (art. 630). No encontramos que exista razón alguna para excluir a la obligación de escriturar de dicho régimen, de tal modo que si se niega el deudor a escriturar, la escritura no pueda ser otorgada por otro, en este caso, el juez. b) Es verdad que el mismo art. 1187, en la hipótesis de incumplimiento, dispone que se podrá demandar al remiso para que "otorgue la escritura, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses", lo que podría inducir a pensar que como alternativas posibles sólo cabe o la escrituración por el deudor, o el pago de daños. Como lo es, que tal interpretación —que rechazamos— podría invocar en su apoyo el texto indudable del art. 1931 del Esbogo de Freitas, que constituye la fuente de la letra de nuestro art. 1187. En Freitas, en efecto, por la redacción empleada, no cabe duda que tal es la tesis correcta. Por un lado, según el art. 1931 del Esbogo, en caso de incumplimiento la parte remisa "sólo podrá ser demandada" a la escrituración "bajo apercibimiento de resolverse la obligación en pérdida e intereses"; el "sólo" empleado es expresivo de que tales son las únicas dos posibilidades. Por el otro, tal interpretación se ve reforzada por la circunstancia de que en el art. 1931 subexamen, después de indicarse tales posibilidades, se contiene una remisión al texto del art. 951, n9 3 proyectado para legislar el incumplimiento de las obligaciones de hacer de ejecución personalísima.

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Pero a ello cabe responder que, entre nuestro texto y el del Esbogo, existen dos notables diferencias. La primera, que el "sólo" no figura en nuestro texto; la segunda, que tampoco hay remisión alguna. Al no surgir en nuestro art. una expresa limitación a esas dos únicas posibilidades, no hay razón alguna para no aplicar los principios generales, que se pliegan mejor a las necesidades de la práctica. c) Para pretender que no cabe la ejecución por otro, habría que sostener, por de pronto, que la escrituración constituye un hecho personalísimo. Si esto fuera realmente verdad, para llevar el argumento a sus últimas consecuencias lógicas, habría que sostener que la obligación de escriturar no pasa a los herederos, siendo inherente a la persona, al ser el hecho solamente realizable por el deudor (art. 498, y doct. del art. 562), que en caso de incapacidad sobreviniente no podría ser cumplida por un curador, e incluso que no podría ser llenada por apoderado voluntario. d) Aun más. La circunstancia de que un hecho sea personalísimo no significa la imposibilidad absoluta de que sea cumplido por otro. Sin duda que no puede imponérsele al acreedor el cumplimiento por otro, pero nada impide que éste lo acepte, pues según se ha señalado la infungibilidad de la prestación produce sus efectos en interés exclusivo del acreedor, y el derecho correspondiente es, sin duda, renunciable 8 lo que lleva a concluir que si el acreedor lo quiere, puede demandarlo así. 4. Los daños e intereses En definitiva, el acreedor de una obligación de escriturar puede pedir que escriture el juez (o la persona que éste designe), pero no está obligado a ello y puede también optar por la resolución con los daños e intereses (arts. 1187, 630 y 1204). Los daños procederán también en la hipótesis en que no sea posible ni siquiera la escrituración por el juez (v.g.: lo prometido en venta no era del promitente, o dejó de serlo). Busso, Código Civil Anotado, sobre el art. 630, nQ 7.

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Según el art. 1189, cuando ha mediado cláusula penal, o arras, la indemnización consiste: a) Si hubo cláusula, en el pago de ésta. b) Si medió seña, en la pérdida de ésta o, en su caso, en la restitución con otro tanto. III. La función del boleto de

compraventa

El estudio de este instituto corresponde a la parte especial de un tratado de los contratos, y tiene su sede propia cuando se examina el contrato de compraventa inmobiliaria. Aquí sólo diremos lo esencial a los fines de dejar sentada nuestra opinión en un tema que ha sufrido la fuerte influencia de la reforma civil de 1968 (a través del art. 1185 bis y del agregado al art. 2355 C. Civ.) y en el que tiene que decir lo suyo la legislación sobre bancarrotas. 1. Nulidad y obligación natural Según hemos señalado, el boleto de compraventa es una compraventa nula por defecto de forma. Sin embargo, ello no significa que en el caso de que el promitente haya hecho entrega voluntaria de la posesión, pueda repetir lo pagado invocando la nulidad. Aquí entra a jugar la doctrina del art. 515, inc. 3, 9 porque los actos nulos por defecto de forma si no engendran una obligación civil, la producen, sin embargo, natural. Desde que el adquirente según boleto de compraventa entra en posesión de la cosa, se plantea el problema de det e r m i n a r bajo qué reglas debe ser juzgada la misma. El problema que fue arduo antes de la reforma, se ha vuelto realmente enigmático después de ella pues, bajo ciertas condiciones, el agregado al art. 2355 considera a tal posesión legítima. Nosotros, combinando este dispositivo con las reglas sobre la inscripción declarativa, hemos llegado a la conclu-

9 Según lo señalara Alsina Atienza en las lias. Jornadas de Derecho Civil (publicación de las mismas, pág. 70).

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sión de que se trata de una legitimidad cuyo valor se aprecia en las relaciones frente a ciertos terceros.

10 Nuestra opinión fue desenvuelta en una ponencia que presentáramos sobre el tema 10 al IV Congreso de Derecho Civil. Podemos exponerla en los siguientes términos: a) Si la posesión de quien es dueño es legítima, como hoy según el sistema de nuestra reforma hay dos clases de dueños, debe haber también dos clases de posesión legítima. La ley que distingue entre el adquirente inscripto y el no inscripto, debe naturalmente distinguir entre las posesiones que ejercitan uno y otro. Si el derecho real nace extrarregistralmente, la posesión que en virtud de él se ejercita merece ya el nombre de legítima, pero si el derecho real una vez recibido por el Registro "madura" en él, otro tanto debe acontecer con la posesión que es su exterioridad, pues no puede ser lo mismo la possessio secundum tabula que la contra tabula. Cuando el derecho real es inoponible a terceros, la legitimidad de la posesión que explicada en él se ejerce, debe seguir igual suerte. Ello nos lleva a distinguir dos clases de legitimidad: la perfecta y la imperfecta. La legitimidad es perfecta cuando la posesión trasunta un derecho real oponible erga omnes, es decir, inscripto, y es imperfecta cuando al faltar la inscripción el derecho real no es oponible a ciertos terceros. En otros términos, cuando la adquisición se perfecciona, se perfecciona la legitimidad de la posesión, por lo que indistintamente podemos hablar de legitimidad perfecta u oponible, como algo distinto a la legitimidad imperfecta o inoponible. b) Cuando el primer párrafo del art. 2355 define a la posesión "legítima", declara tal a la que es el efecto de un derecho real "constituido" en conformidad a las disposiciones del Código, pero como la inscripción no es requisito de la "constitución", sino forma de publicidad (dado su carácter declarativo) va de suyo que lo definido como posesión legítima es prescindiendo del problema de la inscripción, el La legitimidad imperfecta es una legitimidad que funciona como perfecta Ínter partes y respecto de algunos terceros. Decimos "algunos" y no "todos", porque si esto aconteciera, la legitimidad sería "perfecta". El problema por lo tanto se circunscribe a determinar cuáles son esos terceros respecto a los cuales sin la inscripción la posesión es legítima oponible. Para nosotros la respuesta es obvia: los mismos terceros en relación con los cuales una posesión adquirida en virtud de escritura pública sería legítima sin necesidad de inscripción. Bien está que ínter partes la posesión según boleto se considere legítima, por la doctrina del art. 515, inc. 3; es igualmente admisible que por una idea protectora del adquirente según boleto se llegue a asimilarlo al adquirente según escritura, pero nunca podría dársela más que a éste. En muchas hipótesis el boleto podrá ser asimilado a la escritura, pero declararlo de una jerarquía superior equivaldría a romper con todo el sistema, d) Indagando sobre los casos en que la posesión por escritura pública es oponible a algunos terceros, sin necesidad de inscripción, y aparte del supuesto contemplado por el art. 20 del D-L 17.801 que generaliza lo ya normado para la hipoteca por el art. 3135 del Código, se encuentra el siguiente: según la doctrina de los arts. 3269 y 594 y sigts., el primero que es puesto en posesión de la cosa, con tal que sea de buena fe, es preferido. Como estas normas han permanecido inalteradas, debe tenerse por cierto que en este aspecto la publicidad posesoria prevalece sobre la tabular. Pues bien, nosotros pensamos que el agregado al art. 2355 debe ser entendido con este sentido: que todas las veces que la publicidad posesoria favorezca al adquirente por escritura, debe desempeñar igual papel para el adquirente por boleto. La buena fe suple la inscripción a los efectos de la oponibilidad a

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2. Preliminar válido Pero si el boleto constituye una compraventa nula, es al mismo tiempo un preliminar válido.

esos terceros, pero no suple otros defectos (así, v.g.: la posesión adquirida en virtud de un título instrumentado en escritura pública, si la adquisición se verificó a non domino sería ilegítima, y en consecuencia también lo sería la obtenida por boleto, por mucha que fuera la buena fe), e) En el ejemplo dado en torno a la doctrina del art. 3269, la buena fe tanto en la hipótesis de la escritura pública como del boleto, suple el defecto de inscripción. Por eso, en la citada ponencia, propusimos que el agregado al art. 2355 debía ser leído con frases sobreentendidas que colocamos entre paréntesis: "(Si se dan todos los recaudos extranotariales) se considera (respecto a algunos terceros) legítima (perfecta) la adquisición de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". Cada una de las frases que colocamos en el texto del agregado al art. 2355 como sobreentendidas y entre paréntesis, tiene su razón de ser, pues prescindiendo de ellas se entra en contradicción con todo el sistema. Así, la de "si se dan todos los recaudos extranotariales", se justifica en la consideración de que el agregado tiende a salvar los defectos que podrían afear a la posesión por haber sido obtenida en virtud de boleto, y no otros (por ejemplo los que pudieran derivar de una enajenación hecha por quien no estuviera legitimado); la referencia a que tal protección funciona "respecto a algunos terceros", se explica, porque si no se llegaría al absurdo de afirmar que la posesión ex boleto daría más que la posesión ex escritura no inscripta, pues ésta no es legítima perfecta respecto a todos los terceros; la aclaración de que lo que se considera "perfecta" es la legitimidad de la posesión, se justifica pues en este ámbito reducido la publicidad posesoria suple a la registral, y ya es para esos terceros "perfecta" la adquisición, f) La buena fe de que aquí se trata, la concebimos como la ignorancia que vale para la doctrina del art. 3269. Descartamos que se trate de la que pueda versar sobre el defecto formal del título, la que carece de interés. Sería absurdo suponer que quien adquiere la posesión por boleto ignorando el art. 1184, fuera declarado poseedor legítimo, por esa sola circunstancia, con lo cual todo lo que se conseguiría sería castigar al que conoce la ley, e introducir para los inmuebles una norma todavía más generosa que la del art. 2412. El boleto puede dar en ciertos casos lo mismo que la escritura, pero no más. Porque al adquirente según escritura lo protege el art. 3269, podemos admitir que también esté tutelado el que obtuvo la posesión según boleto, pero entonces, tanto para éste como para aquél leeremos la expresión "buena fe" en el mismo sentido, g) Entendiendo a la buena fe como un requisito que suple la necesidad de inscripción, resulta evidente que no igualaremos el boleto a la escritura en aquellos casos en que además de la inscripción hace falta la buena fe. Tal lo que acontece en la hipótesis del art. 1051, en el que la buena fe se requiere además de la adquisición, la cual para la oponibilidad a terceros exige la inscripción (art. 2505). h) Además de esa aplicación directa, el agregado al art. 2355 tiene estas otras consecuencias interpretativas indirectas: la duda que se planteó en torno a saber si el adquirente era un poseedor o un tenedor, queda dirimida en el sentido de que puede ser un poseedor; igualmente, se supone que en la hipótesis de que tuviera (respecto a otros terceros, v. g.: verus dominus) una posesión ilegítima, ésta puede ser de buena fe. Para otros desarrollos sobre el tema: nuestro Derechos reales, §17, III.

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Conceptuado como preliminar, se plantea el problema de determinar cuál es el valor que tiene en caso de concurso o quiebra del promitente. Y se plantea también este otro: el de establecer cuál es el valor que tiene en el caso de las ejecuciones individuales. 3. El actual sentido de la norma del artículo 1185 bis Comencemos por fijar el sentido vigente del art. 1185 bis. Desde 1968 a ahora, ha habido marchas y contramarchas en el accionar legislativo, más una improlijidad (de algún modo hay que llamarla) en la promulgación de la ley 24.522. 3.1. La letra En el texto de 1968, el art. 1185 bis disponía: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa del dominio". La normativa concursal de 1972 (decreto-ley 19.551) en el segundo párrafo de su art. 150 dispuso: "El art. 1185 bis del Código Civil sólo se aplicará a los casos de inmuebles destinados a vivienda". Como resultado de ello, el art. 1185 bis debía ser leído exigiendo el requisito adicional del destino a vivienda. E n 1995 aparece u n a nueva normativa concursal. La ley 24.522 ''improlijamente" promulgada, retorna, en parte, con otras modificaciones, al viejo texto del art. 1185 bis. Tal lo que resulta del segundo párrafo del art. 146 según el cual: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de aquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra si el comprador h u b i e r a abonado el veinticinco por ciento (25%) del precio. El juez deberá disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. El comprador podrá cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador fuere a plazo, deberá consti-

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tuirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo del precio." a) El retorno operado por la ley 24.522 se manifiesta en esto: la protección se dispensa "cualquiera sea el destino". b) En cuanto a las modificaciones, una de ellas sólo toca la letra, pero conserva el espíritu, pues consiste en emplear el verbo "deberá" donde el Código Civil rezaba "podrá". La otra modificación, en cambio, es de mayor envergadura, al exigir constitución de hipoteca "en primer grado" en garantía del saldo del precio cuando la prestación a cargo del promisario estuviera sujeta a diferimiento. c) En cuanto a la "improlijidad" de la promulgación de la ley, pensamos que, a esta altura, ya se encuentra superada. 1 1 3.2. La tutela La combinación del art. 1185 bis C. Civ. con el art. 146 concursal da lugar a una fuerte protección del adquirente por boleto de compraventa. Para comprender el sentido de esta tutela, y los alcances de la protección dispensada, es preciso hacer una breve historia que dividimos en cuatro épocas. Para cada una de ellas daremos nuestra interpretación de los textos:

11 El art. 290 del texto sancionado por el Congreso previo que la ley entrara en vigencia a los 90 días de su publicación en el Boletín Oficial. El decreto 267/95 observó dicho artículo promulgando el resto, con lo cual apuntó a que —por aplicación del art. 2 del Código Civil— el nuevo régimen entrara a regir después de los ocho días de su publicación. Para obrar así, el Poder Ejecutivo invocó el art. 80 de la Constitución que autoriza la promulgación parcial (sujeta al procedimiento de los decretos de necesidad y urgencia) cuando las partes no observadas de la ley tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto. Podrá decirse de la promulgación parcial sub examen que no ha alterado el espíritu ni la unidad del proyecto, pero ¿quid de la autonomía? La Constitución exige copulativamente autonomía "y" no alteración. El Poder Ejecutivo parece entender que basta con la no alteración para inducir la autonomía. A nosotros nos parece que todo lo promulgado se encontraba sujeto al texto vetado y mal podía considerarse autónomo de él. Pero, a la fecha, ya han transcurrido los 90 días del Congreso. Salvo para el discutible interregno temporal, pensamos que no han de tener éxito las impugnaciones de inconstitucionalidad que puedan suscitarse.

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A. Primera época Entendemos por ésta, la época anterior a la reforma del Código Civil, cuando no existía el 1185 bis, y el juicio de quiebra estaba regido por la ley 11.719. 12 ¿Cuál era la situación de un adquirente por boleto? La polémica era viva. Pensaban unos que el crédito por escrituración que tenía el adquirente por boleto, sufría la ley del concurso, y entendían otros que las obligaciones de hacer escapaban a esa regla, aunque todavía dentro de esas tesis se distinguió según que el adquirente por boleto hubiera sido puesto o no en posesión. Por nuestra parte pensamos que el correcto enfoque exigía partir de una consideración previa, a saber: ¿cuál era la situación del comprador por escritura pública? Pues, dados los términos en los que la cuestión era planteada, no por obvio deja de ser necesario subrayar que la situación del adq u i r e n t e por boleto n u n c a podía ser mejor q u e la del adquirente por escritura... a) Ahora bien: respecto al comprador por escritura pública, nos parece que la respuesta fluía natural. El comprador por escritura que no había recibido tradición del inmueble, era un acreedor (arts. 577 y 3265) que, como tal, sufría la ley del concurso, y que como tal, sólo podía esperar la entrega del inmueble, en el caso de que el síndico sustituyera al fallido. 13

12 Para no complicar el panorama, prescindimos del examen de lo previsto por el art. 10 del decreto-ley 9032/63, al parecer nunca aplicado, y sin duda derogado por el decreto-ley 19.724 de 1972 en su art. 37. 13 A eso debía llegarse aplicando los principios del art. 114 de la ley 11.719, y los generales que rigen la concurrencia de los acreedores sobre los bienes del deudor común. No encontramos razón alguna para suponer que las obligaciones de dar no se sujetaran a la ley concursa! (Parry, Efectos de la quiebra y el concurso civil en las obligaciones y en los contratos, pág. 394). El comprador por escritura pública no tenía en consecuencia derecho alguno a exigir que se le entregara el inmueble, hubiera o no pagado todo el precio o parte de él. Si el comprador nada había pagado, podía renunciar al contrato "dentro del tercer día de la expiración del plazo de publicación de los edictos" (art. 114 de la Ley de Quiebras 11.719) y en definitiva lo mismo podía hacer si no había pagado todo el precio; en el caso de renuncia, el comprador in bonis, si hubiera pagado parte del precio, podía reclamar su devolución en moneda de quiebra; si optaba por seguir adelante con el contrato, debía pagar en buena moneda y podía exigir, no la entrega del inmueble, sino la estimatio

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b) A fortiori, el adquirente por boleto que no hubiera recibido tradición del inmueble tampoco podía reclamar la entrega, salvo la mentada hipótesis de sustitución. Y esto nos parece evidente, partiendo de la base de que el boleto no puede dar más que la escritura. Podemos preguntarnos si ese adquirente por boleto podía o no reclamar la escrituración, pero en seguida se advierte que éste es un problema distinto. Porque si el adquirente por boleto no estaba en posesión, ¿de qué podía servirle que se le dijera que podía obtener la escritura, si eso lo colocaba en la posición de un comprador por escritura sin tradición, el que, como hemos dicho, no podía reclamar —como regla— la entrega? Al contratante in bonis según boleto, sólo se le hubiera dado un papel (la escritura) en cambio de otro papel (el boleto), pero nunca —-según los rectos principios— hubiera podido pretender que se lo colocara en una situación superior a la del comprador por escritura pública. c) Nos queda por examinar la hipótesis del adquirente por boleto que ya hubiera recibido tradición del inmueble, y que sólo reclamara al concurso la escrituración. 1 4 Aquí sí tenía interés el adquirente en obtenerla, pues con ella, y la posesión, alcanzaba todo lo que originariamente esperaba, y no se reducía su accionar al mero cambio de un papel por otro papel. Nosotros pensamos que el concurso no podía negarse a esa escrituración, mientras nada de adicional le costara. 1 5 rei en moneda de quiebra. Tan sólo en el caso de que el síndico resolviera "sustituir al fallido en la ejecución y exigir el cumplimiento al otro contratante con la autorización de la J u n t a de vigilancia o del juez si aquélla no hubiera sido nombrada" (art. 114 citado) la parte in bonis recibía el inmueble (sobre dicho art. 114: García Martínez, El concordato y la quiebra). 14 El distingo entre el adquirente que estaba en posesión y el que no lo estaba, es esencial. Cuando lo único que se reclama es la escrituración, se pide el cumplimiento de una obligación de hacer, pero si además se pide la entrega del inmueble (supuesto del adquirente que no está en posesión) se trata de un crédito que persigue un daré. Son dos situaciones radicalmente distintas, y creemos que los razonamientos que partiendo de la primera hipótesis declaraban también protegible la segunda, incurrían en una solución de continuidad lógica. (Sobre el problema: Morello, El boleto de compraventa inmobiliaria, cap. XXV; Borda, La reforma de Código Civil-Los contratos en particular, en El Derecho, 21 de abril de 1970). 15 Se discutió en torno a determinar si la obligación de hacer sufría o no la ley

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B. Segunda época Ella transcurre durante el período posterior a la inclusión del art. 1185 bis y anterior a la vigencia del decreto-ley concursal n e 19.551 de 1972. Por el art. 1185 bis los boletos de compraventa que reunían los requisitos allí enunciados, se encontraban tutelados. Para tener una visión de conjunto del régimen entonces vigente, procedamos con el mismo método que en el examen de la primera época. a) Respecto al comprador por escritura, regían —como regla— los mismos principios de la primera época, y esto es natural, porque todavía subsistían las normas de la entonces vigente ley de quiebras n 5 11.719. Había sí, una modificación, que podemos enunciar en los siguientes términos: en los casos en que el art. 1185 bis protegía al adquirente por boleto, tutelaba también al comprador por escritura pública. Y esto también es natural, y nos parece intuitivo, partiendo de la base de que la escritura pública contiene, por lo menos, un boleto. Sería absurdo el suponer que lo superior reciba una menor protección que lo inferior. b) El adquirente por boleto que no hubiera recibido tradición del inmueble, podía encontrarse en una de estas dos situaciones: o reunir los requisitos del art. 1185 bis, o no reunirlos. 1 6 del concurso (Parry, Efectos de la quiebra, cit., pág. 22). Nosotros, para esta situación nos decidimos en su hora (en esta obra, en la primera edición) por la opinión que mantenemos en el texto. Realmente, si la escrituración nada cuesta al concurso, lo que acontece cuando los gastos de la escrituración corren a cargo del adquirente (art. 1424 Cód. Civ.), o cuando habiéndose dispuesto lo contrario en el boleto, el adquirente resuelve costearlos, ¿por qué habría de negarse el concurso? El concurso no tendría, en el sistema que estamos exponiendo, razón para negarse, pues de la negativa ningún derecho especial derivaría, ya que no podría reclamar la devolución del inmueble. Pues, reserva hecha del régimen de la revocatoria concursal, esa irrepetibilidad debe ser para los aformalistas el lógico corolario de que en la tradición ya efectuada habría directamente el pago de una obligación civil, y para los formalistas (tesitura en la que nos ubicamos nosotros) la aplicación de lo normado por el art. 515, inc. 3. Queda sobreentendido que tales requisitos eran los del art. 1185 bis, antes del decreto-ley 19.551 de 1972, por lo que resultaba indiferente el que fuera o no un inmueble destinado a vivienda, pues también estaban tutelados los adquirentes de inmuebles rurales, latifundios incluso, pese a que la originaria mens legislativa fue mucho más circunscripta (Borda, en el artículo citado en nota 14).

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Si reunía los requisitos, recibía la protección legal, y su situación era oponible al concurso o quiebra del "vendedor", lo que si bien no implicaba un privilegio, constituía una situación derogatoria de las reglas generales, que lo colocaba en una situación de preeminencia, diríamos de cuasi privilegio, en virtud de que se convertía al adquirente in bonis en un acreedor de la masa. 1 7 Si no reunía tales requisitos, no estaba tutelado, y su situación se regulaba por lo que hemos dicho respecto a la época anterior. En suma, no podía reclamar la entrega, salvo la mentada hipótesis de sustitución por el síndico. c) En cuanto al adquirente por boleto que ya hubiera recibido tradición, no necesitaba de la protección del art. 1185 bis, porque para su tutela le bastaban los principios que hemos enunciado con referencia a la primera época, en cuanto concurría pretendiendo el cumplimiento de una obligación de hacer, tomando a su cargo los gastos de escrituración (supra, aquí, A, c). C. Tercera época Pasemos, con el mismo método, a examinar la situación bajo el imperio del decreto-ley 19.551 de 1972. a) Comencemos por señalar la posición del comprador por escritura pública al que no se le había hecho tradición. El era un acreedor (a la entrega del inmueble: art. 577 Cód. Civ.) que entraba dentro de las previsiones de los incisos 2 y 3 del art. 147 concursal, sujetándose el caso del inciso 3 a la norma del art. 148. Cuando el comprador por escritu-

17 Sobre la naturaleza jurídica del instituto previsto por el art. 1185 bis, discurre ampliamente Bustamante Alsina en El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, en La Ley, del 18 de julio de 1968. Afirma que no se trata de un privilegio en sentido técnico, sino de una "acción de inoponibilidad de los efectos del acto jurídico procesal declarativo de la quiebra o el concurso", algo así como una "situación inversa, pero de igual naturaleza" que la de la acción pauliana. La construcción es elegante, pero nosotros pensamos que más que de una inoponibilidad de la quiebra al adquirente, se trata de una oponibilidad del boleto a la quiebra. La diferencia entre una construcción y la otra reside en que para nosotros, lejos de prescindirse de la quiebra, se parte de su existencia, y porque se la considera oponible, se trata al adquirente como un acreedor de la masa, de tal manera que no puede pretender un trato mejor que éstos.

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ra había pagado la totalidad del precio, sólo le quedaba verificarse en el concurso por la estimatio reí (art. 147 inc. 2), pero si debiera ya todo, ya parte del precio, podía requerir la resolución del contrato 1 8 a menos que el síndico con autorización judicial optara por tomar a cargo del concurso la prestación pendiente (art. 148, inc. 2 concursal) en cuyo caso el comprador por escritura asumía el carácter de un acreedor del concurso (art. 264, inc. 3 concursal). Tal era la regla general para el comprador por escritura. Pero aquí, como para la segunda época, debemos hacer una salvedad: en todos los casos en los que el adquirente por boleto estuviera protegido, también lo estaba el comprador por escritura, y con la misma intensidad. b) En cuanto al adquirente por boleto, al que no se le hubiera hecho tradición, podía encontrarse en una de estas dos situaciones: reunir o no los requisitos del segundo apartado del art. 150 concursal (es decir: los de la letra del art. 1185 bis, más el de tratarse de un inmueble destinado a vivienda). Si reunía tales requisitos, su posición era oponible a la quiebra, oponibilidad que —a nuestro juicio— debía someterse al régimen del art. 148 inc. 2 concursal. 19

18 Literalmente el entonces art. 47 inc. 3 concursal, se refería a la hipótesis en que hubiera "prestaciones recíprocamente pendientes" y la resolución que posibilitaba funcionaba cómodamente cuando ninguna de ambas partes hubiera cumplido, es decir, cuando ni el vendedor entregó la cosa, ni el comprador pagó el precio. Pero nos parece que por analogía (art. 163 del decreto-ley concursal), debía regularse la situación que se presentaba cuando el comprador pagó parte del precio, y el vendedor no entregó nada; entonces era también posible que el comprador in bonis optara por la resolución, bien entendido en cuanto no pretendiera una retroactividad tal que lo llevara a recuperar en buena moneda lo que ya pagó, y que se conformara, por ende, con verificarse por su importe. En el caso del art. 148 inc. 2 concursal. el concurso tomaba a su cargo el cumplimiento de la prestación pendiente, y el acreedor del fallido quedaba convertido en un acreedor del concurso (art. 264, inc. 3). Para la hipótesis del segundo apartado del art. 150 no hacía falta acto alguno de asunción por parte del concurso, pues la ley disponía que debía asumir el contrato, en una suerte de asunción legal, o sustitución legal del fallido, que a nuestro juicio debía colocar al contratante in bonis, también en la situación del art. 264, inc, 3 concursal. Véase, mutatis mutandi, lo dicho en nota 15. Obsérvese que la obligación de hacer (en que consiste la escrituración) no entraba en la hipótesis del art. 151 concursal, pues no se trataba ésta de una prestación "irreemplazable" en el sentido de la norma.

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Si no reunía tales requisitos, quedaba sujeto al régimen del primer apartado del art. 150 concursal. El boleto no era exigible al concurso "salvo cuando el contrato puede continuarse por éste y media autorización judicial, ante expreso pedido del síndico y del tercero, manifestada dentro de los treinta días de la publicación de la quiebra en la jurisdicción del juzgado". c) Queda, en fin, a considerar el caso en que el adquirente por boleto hubiera ya recibido la tradición posesoria. En esa hipótesis, concurrieran o no los requisitos del art. 1185 bis, y segundo apartado del art. 150 concursal, el adquirente por boleto podía reclamar la escrituración, y el concurso no podía negarse a ella, con tal que nada de adicional le costare. 20 D. Cuarta época Y vengamos al régimen actual de la ley 24.522. Pensamos que, con la salvedad de que ya no interesa el destino del inmueble, los desarrollos hechos a propósito del régimen anterior son trasladables a éste: a) En cuanto a la posición del comprador por escritura pública al que no se le haya hecho tradición, lo dicho sub C, a, es inmediatamente trasladable a la época actual. Los viejos incs. 2 y 3 del art. 147 están reproducidos en los incs. 2 y 3 del actual art. 143; el viejo art. 148 encuentra su paralelo en el actual art. 144 sin que las modificaciones que aparecen en éste afecten el fondo de la doctrina que hemos sustentado para la tercera época. Es verdad que para el traslado de esa doctrina, parece surgir una objeción: el viejo art 264 inc. 3 ya no tiene un paralelo similar en la actual ley. El viejo régimen traía, en el art. 264, un encabezamiento general y luego —en sus incisos— una enumeración de casos que se entendían comprendidos en la categoría aludida por el encabezamiento, caracterizada como de "acreedores del concurso": el actual art. 240 con la denominación de "gastos de conservación y de justicia" sólo recoge (con variantes de redacción) el encabezamiento del viejo tex-

20 Para estos adquirentes por boleto y con posesión, se mantenía, por lo tanto, la misma situación de la que ya gozaban en las dos épocas anteriores.

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to. Pero pensamos que con ese solo encabezamiento basta para dar por incluidos los casos específicos que el viejo texto declaraba expresamente que se entendían "comprendidos". 21 Y, por supuesto, que cuando el adquirente por boleto quede protegido, también lo quedará el comprador por escritura. b) En cuanto al adquirente por boleto, habrá que distinguir según reúna o no los requisitos. Deberá tenerse presente que por el régimen actual ya no interesa el destino. Si no reúne los requisitos, se aplicará el régimen de las promesas de contrato del primer párrafo del art. 146 que recoge la doctrina del primer párrafo del viejo art. 150. c) Si el adquirente por boleto recibió ya la tradición posesoria, pensamos que corresponde mantener la doctrina que hemos expuesto para las tres épocas anteriores. 3.3. Razón de la tutela ¿Cuál es la razón que movió al legislador a otorgar la especial preeminencia que dimana de los arts. 1185 bis Cód. Civ. y 146 concursal (segundo apartado)? a) Al legislador que incluyó en el Código Civil el art. 1185 bis, pareciera que lo preocupó originariamente una hipótesis muy concreta: la del hombre de modestos recursos, que habiendo adquirido una unidad de vivienda en propiedad horizontal, se veía privado de sus ahorros y del techo, a raíz de la quiebra de un especulador. 22 Pero lo cierto es que el art. 1185 bis, tal como quedó redactado, no se circunscribió en modo alguno a esa hipótesis, y era apto para tutelar a todo tipo de adquirente por boleto, aunque se tratara de un capitalista, y aunque el negocio se refiriera a un latifundio. b) Al legislador que dictó el decreto-ley 19.551, regulando la situación en el segundo apartado del art. 150, pareciera, a

Comp.: Barbieri, Nuevo régimen de concursos y quiebras, sobre el art. 240. Este autor aplaude el cambio de rúbrica del artículo pareciéndole que la vieja terminología ("acreedores del concurso") era confusa, aunque advirtiendo que dado el uso que había alcanzado será difícil desterrarla. A nosotros nos sigue agradando la distinción entre acreedores de la masa y acreedores en la masa. 22 Borda, artículo publicado en El Derecho, citado en nota 14.

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estar a la Exposición de Motivos, que lo preocupó la posibilidad de connivencias entre "quienes en un documento privado aparecen como vinculados en carácter de vendedor y comprador". Por ello, en un lenguaje no muy claro (pues en una parte se dice que no se modifica el art. 1185 bis Cód. Civ., y en otra, que se limita su aplicación) se viene a nuestro juicio en definitiva a decir: la excesiva amplitud del art. 1185 bis Cód. Civ., permite toda clase de connivencias, pero no siendo prudente derogarlo, porque los adquirentes de viviendas merecen protección, hay que circunscribirlo a límites más estrechos. Por nuestra parte pensamos que de la letra del art. 150, segundo apartado, y de su ensamble en el sistema del mismo (aun prescindiendo de la Exposición de Motivos, la que en definitiva no era ley) debía extraerse esto: era una norma de excepción (adviértase el "sólo" que contenía el texto), que, como tal, debía ser interpretado restrictivamente, y cuya razón de ser residía en el favor con el que la ley miraba la vivienda. c) La ley 24.522 se ha pronunciado expresamente: "cualquiera sea el destino del inmueble". Con esto, desaparece el interés en determinar qué debe entenderse por "destino del inmueble", 2 3 pero resurge la pregunta: ¿cuál es la razón de la ley? No encontramos otra que la voluntad del legislador.

23 Tema éste que desarrollamos ampliamente en la anterior edición, en términos que pasamos a volcar parcialmente pues los consideramos de interés para el evento de que el siempre voluble legislador produzca un nuevo cambio. "No resulta una cuestión sencilla la de determinar qué debe entenderse por inmueble destinado a vivienda...En esta materia deben rehuirse los extremos...Por ello no creemos que deba exigirse tanto como que el inmueble ya esté efectivamente afectado a vivienda por el adquirente según boleto...Pero tampoco creemos que baste cualquier propósito del adquirente de utilizar el inmueble con tales fines. Por esa ventana, podría entrar en la tutela... habría que introducirse en un terreno de subjetividades...Nosotros pensamos que ese criterio subjetivo no es el del segundo apartado del art. 150 del decreto-ley concursal que no ha dicho "inmuebles que serán destinados a vivienda", sino empleado el giro de "inmuebles destinados a vivienda", aludiendo sin duda a una objetividad... Es el "destino" en un sentido muy similar al considerado en la doctrina del art. 2164 Cód. Civ... creemos que podemos dar el siguiente concepto: Destinado a vivienda es el inmueble que por sus características físicas existentes al tiempo del boleto, o jurídicamente previstas, en su función óptima sólo sirve exclusivamente para vivienda, siempre que tal destino no resulte excluido por el adquirente, según los términos de la contratación...Y nos explicamos...a) ".

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3.4. Promesas abarcadas La norma de los arts. 1185 bis Cód. Civ. y segundo apartado del art. 146 concursal se aplica a los boletos de compraventa de inmuebles. Dado el carácter de excepción de la norma, por la fuerte preeminencia que otorga, no cabe extenderla a otras hipótesis. En particular, no se aplica a los boletos de permuta, ni a ningún otro preliminar que no sea el de compraventa, ni regirá tampoco los preliminares de compraventa que no estén instrumentados. Es verdad que se ha sostenido la aplicabilidad del art. 1185 bis a los boletos de permuta, invocando para ello la norma del art. 1492 que dispone que en todo lo que no se haya determinado especialmente para la permuta, ésta se rige por las disposiciones concernientes a la venta, 2 4 pero no debe olvidarse que una cosa son la venta y la permuta, por un lado, y otra muy distinta el boleto de compraventa y el de permuta, por el otro, por lo que de una aplicabilidad a la permuta de las normas sobre la compraventa, no debe seguirse necesariamente una aplicabilidad de las reglas del boleto de compraventa al boleto de permuta. A nuestro entender, todo el segundo apartado del art. 146 concursal (a cuya luz debe leerse el art. 1185 bis civil) respira un sentido de excepción en relación con el primer apartado, que no permite su aplicación analógica. Añádase a ello que resulta violento extender a los boletos de p e r m u t a u n a n o r m a q u e , p a r a los boletos de compraventa, tiene un déficit de justificación (supra, aquí, sub 3.3.) 3.5. La fecha cierta Se ha discutido si es preciso que el boleto tenga fecha cierta, habiéndose sustentado tanto la opinión afirmativa como la negativa. 2 5 Como por nuestra parte pensamos, seComp.: Morello, El boleto de compraventa inmobiliaria en la ley 17.711 en Examen y crítica de la Reforma del Código Civil, coordinado por Morello y Portas, t. 3, pág. 39; Gatti-Alterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pág. 46, 0 Por la afirmativa: Bustamante Alsina, El boleto de compraventa inmobiliaria

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gún se verá, que hace falta la inscripción en el Registro, nos despreocupamos del tema, pues la fecha cierta surgirá de la registr ación. 4. El requisito de la buena fe La protección legal existe si se trata de un boleto otorgado a favor de un adquirente de buena fe. La buena fe de que aquí se t r a t a consiste en la ignorancia de la situación de insolvencia del enajenante, la que, según los principios, se presume. Es este un concepto que venía ya del art. 10 del derogado decreto-ley 9032/63 y que se conjuga con el del art. 968. Es de buena fe quien obra en la creencia de que su conducta no perjudicará a los acreedores del enajenante, buena fe que se apoya en un error de hecho al apreciar el estado patrimonial de éste. 2 6 5. Pago del 25 por ciento Se requiere que el adquirente haya pagado el veinticinco por ciento del precio. La cifra está tomada de lo que prescribe el art. 7 de la ley 14.005. En realidad, cuanto más haya pagado el adquirente mayor será el perjuicio que de la oponibilidad del boleto resulte al concurso, pues si nada se hubiera abonado, cumpliéndolo, en buenos números, el concurso recibiría más que si algo ya se hubiera pagado. Pero, sin duda, la razón de la ley reside en que no quiere proteger sino al que sufre un perjuicio de cierta consideración. La ley no pide en cambio que el adquirente se encuentre en posesión. En realidad pensamos que el art. 1185 bis se refiere prácticamente al que no está en posesión, pues al que

y su oponibilidad al concurso o quiebra de] vendedor, en La Ley, del 18 de julio de 1968; Gatti Alterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pág. 48, con una extensa cita de las opiniones en uno y otro sentido. Por la negativa: Borda, en el mencionado artículo publicado en El Derecho, citando a favor las opiniones de Spota y de Games. 26 Comp.: Bustamante Alsina, trabajo citado, III; Games, La quiebra del vendedor de inmuebles y las reformas del Código Civil, VIII, en La Ley del 27 de junio de 1968.

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está en posesión no le hace falta el texto, de tal modo que aun cuando no haya pagado el 25 por ciento del precio igual podrá reclamar la escrituración. Llegamos a tal conclusión reflexionando que el adquirente que está en posesión del inmueble no pretenderá el cumplimiento de ninguna obligación de dar, y su pretensión se reducirá a una de hacer (la escrituración), la cual, según vimos, puede escapar a la ley del concurso. 27 6. Las ejecuciones individuales Supone la ley que se t r a t a de un enajenante por boleto que ha caído en concurso o quiebra. Pero pensamos que la norma del art. 1185 bis se aplicará igualmente a las ejecuciones individuales, donde el promisario podrá hacer valer su pretensión por la vía de la tercería de mejor derecho. En efecto, supongamos que Ticio otorgó un boleto a favor de Sempronio, y que Cayo, acreedor de Ticio, traba embargo sobre el inmueble pretendiendo cobrarse de su producido. Apersonándose Sempronio, podría con justa razón decir a Cayo: "ejerciendo los derechos de Ticio (art. 1196) ofrezco los otros bienes en sustitución del embargo". Y realmente Cayo, sin abusar de sus derechos, no podría oponerse a dicho ofrecimiento, a menos que no hubiera otros bienes, pero si esto aconteciera, sería el caso de decir que de hecho 2 ^ Ticio está en concurso o quiebra, y que con mayor razón rigen los arts. 1185 bis civil y 146 concursal, segundo apartado. En contra de esta tesis no podría argumentarse que en las ejecuciones individuales no es posible cumplir con el recaudo establecido en el primer apartado del art. 146 concursal, pues (aunque lo contrario haya sido sostenido a propósito

En este sentido, Borda, en el citado artículo publicado en El Derecho, invocando el agregado al art. 2355. No creemos que contra esto puedan invocarse las razones que se suelen esgrimir contra la teoría de la quiebra virtual (véase: Fernández, R., Fundamentos de la quiebra, núms. 388/400), pues nuestro argumento tiende simplemente a demostrar que el embargante carecería de causa valedera para oponerse. No se pretende que porque esté en quiebra virtual proceda el art. 1185 bis, sino que se afirma que éste funciona, haya o no quiebra.

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del anterior régimen) veremos que dicho primer apartado no se aplica tampoco en el procedimiento colectivo, al supuesto del segundo apartado. 7. Inscripción Creemos que debe tratarse de un boleto de compraventa inscripto. La cuestión es realmente de un máximo interés, y exige u n a especial consideración: A. Ella fue discutida en el seno de la comisión que redactó el art. 1185 bis civil y, según un testimonio de la máxima autoridad, 2 9 debemos tener por cierto que la misma prefirió, dados los inconvenientes que se presentaban, no innovar al respecto. Comencemos con el examen de los inconvenientes: se dijo que con la modificación al art. 1204 se permite la resolución por simple notificación, método que quedaría impedido si el boleto estuviera inscripto, lo que crearía serios obstáculos a los enajenantes en caso de falta de pago, pues se verían obligados a seguir un juicio para obtener la cancelación de la inscripción. La observación tiene su médula, pero a menos que se prohiba (y no meramente que no se exija) la inscripción, la dificultad de hecho existirá siempre que la misma se haya producido; a lo que se agrega, según se verá, que el razonamiento parte de una premisa inexacta, pues la inscripción estaba impuesta por la ley. En efecto: contrariamente a lo que en su oportunidad se dijo, el exigir la inscripción no implicaba innovar, sino seguir la directiva ya trazada por la ley 14.005 (art. 4) y el decreto-ley 9032/63 (art. 4). Y si esos textos (independientemente que de hecho fueran o no obedecidos) regían en la República a n t e s de que la reforma civil c u l m i n a r a con el proceso de constitucionalización 30 de los Registros, con mayor razón debían regir después.

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Borda, en el artículo citado en nota 14. Los Registros Inmobiliarios nacieron inconstitucionales (salvo para las hipotecas), pero por un lento proceso se fueron constitucionalizando: supra, §19, V, 1. 30

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Si los antecedentes parlamentarios no son decisivos para la interpretación de la ley, lo propio debe predicarse de las opiniones vertidas en la comisión, que aquí se recuerdan. Y pues las leyes se rebelan contra sus autores concretos, tomando una vida que les es propia en el contexto en el que se articulan, cabe decir que el silencio del art. 1185 bis civil, no ha tenido el resultado que sus redactores esperaban, pues para obtenerlo hubiera sido preciso un pronunciamiento explícito que modificara el régimen preexistente, el que conjugaba armónicamente con el nuevo sistema registral (art. 2505 Cód. Civil, y decreto-ley 17.801 de 1968). Pues, nos parece, quienes sostuvieran que la inscripción del boleto no era necesaria, debían fatalmente llegar a una de estas dos conclusiones, en sí inaceptables: a) O pretender que el requisito de la inscripción no se aplicaba ni siquiera a los boletos de la ley 14.005 y del decreto-ley 9032/63, lo que implicaba desobedecer el derecho no derogado. b) O sostener que el requisito sólo existía para esos boletos, y no para otros, con lo cual se establecía una irritante desigualdad, sin base alguna de justicia, y desobedeciendo todo el espíritu de la reforma en materia registral. 3 1 B. El tema fue objeto de una nueva meditación por la Comisión que redactó el (ahora derogado) decreto-ley 19.551, el cual, según hemos visto, restringió el alcance del art. 1185 bis a los casos de inmuebles destinados a vivienda. Nuevamente, sobre el tema de la inscripción, hubo aquí un silencio del legislador, pero un silencio que si nos ponemos en la posición de dar valor a las opiniones de los autores concretos, tendría un sentido distinto al del art. 1185 bis: si al redactar el Anteproyecto, 32 la Comisión pareció tomar partido en el sentido de que no hacía falta la inscripción, en

Obsérvese esta incongruencia adicional: la ley 14.005 que lo fue de protección, se convertiría en sistema de desprotección. A ello se llegaría si los boletos de la ley 14.005 debieran estar inscriptos para gozar en su caso del beneficio del art. 1185 bis, y los demás boletos entraran tranquilamente, sin inscripción alguna. 32 Texto publicado en El Derecho, t. 29, pág. 915 y sigts.

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el texto que luego quedó como definitivo, se prefirió guardar silencio... 33

33

En efecto: a) Leyendo el articulado del Anteproyecto de decreto-ley concursal (hoy derogado), y su respectiva Exposición de Motivos, podemos llegar a la conclusión de que en un primer momento se pensó que en el sistema del art. 1185 bis no hacía falta la inscripción. A esa conclusión llegamos teniendo en cuenta que la Comisión anteproyectó dos artículos que se vinculan, bajo los números 137 y 152. El art. 137 consta de dos apartados, el primero de los cuales establece la ineficacia de pleno derecho de los actos que debiendo ser inscriptos, no están registrados en la fecha de la declaración de quiebra, en tanto que el segundo remite a lo que se regula luego en el art. 152, y a lo dispuesto por el art. 1185 bis del Cód. Civil. Leído este texto a la luz de la Exposición de Motivos (n9 75 de la misma), el pensamiento nos parece claro: el segundo apartado salva la eficacia de los boletos aunque no estén inscriptos, con tal que entren dentro de los requisitos del art. 152 proyectado. Esta interpretación a la que llegamos se ve corroborada por el hecho de que cuando la Exposición de Motivos (n9 82 b, de la misma) trata del art. 152, se refiere al adquirente de inmueble por documento privado "no inscripto". Evidentemente la Comisión prescindió del requisito de la inscripción. Pero estimó en cambio necesario exigir otros recaudos, los que fueron explicitados en el art. 152 del Anteproyecto, donde se especifica que en el caso del art. 1185 bis Cód. Civ, "se considera que el adquirente carece de buena fe cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1) Conocimiento del estado de cesación de pagos del vendedor; 2) No haber adquirido la posesión; 3) Carencia de fecha cierta del boleto". La Comisión aclaró (Exposición de Motivos, n 9 82, b) que esas exigencias no las menciona el art. 1185 bis, pero "que en materia de quiebra se las debe considerar implícitas". A esta altura, nos asalta un interrogante: ¿Por qué la Comisión no consideró "implícita" la exigencia de la inscripción? Bien acompañada hubiera estado realmente, con sólo dirigir la mirada a la ley 14.005 y especialmente al decreto-ley 9032/63... b) Lo cierto es que los textos anteproyectados, no fueron los definitivos. Tal pareciera que la Comisión que al principio creyó que no hacía falta la inscripción, volvió sobre sus pasos y prefirió no pronunciarse, dejando que funcionaran los principios generales. Cambió los textos, y suprimió expresiones de la Exposición de Motivos. Por de pronto, el anteproyectado art. 137 (con su salvedad para los boletos) ya no figuró en el texto definitivo. En la Exposición de Motivos definitiva (n9 81 de la misma) se repite lo que se había dicho en el primer apartado de dicho art. 137, pero se suprime todo lo referente al segundo apartado. Tal pareciera que el pensamiento último fue que los boletos no escapaban a la regla sobre ineficacia de los actos que debiendo ser inscriptos, no han sido registrados. Y esta interpretación se ve corroborada por otros cambios. Así, la materia del art. 152 del Anteproyecto es tratada en el art. 150 del decreto-ley concursal 19.551, y en la parte de la Exposición de Motivos que se refiere a éste (n2 82 b de la misma)

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C. Pero si el legislador en dos oportunidades guardó silencio, luego, en una tercera habló, y nos parece que con suficiente elocuencia. En efecto: el decreto-ley 19.724 de 1972, posterior al decreto-ley concursal 19.551 (hoy derogado), establece que los contratos no registrados son inoponibles a terceros (art. 12), y cabe decir con palabras de la Exposición de Motivos de aquel decreto-ley concursal (n s 81 del mismo) que: "Es evidente que si la falta de registro los hace inoponibles a terceros, igual efecto debe operarse en el concurso". D. En síntesis: si la correcta inteligencia del art. 1185 bis dentro del sistema en que encuadró a la época en que fue sancionado, nos conduce a afirmar que sólo entraban en su protección los boletos registrados (supra, aquí, A), la tesis debe ser para el estado actual de nuestro Derecho, con mayor razón sustentada. Es verdad que el decreto-ley 9032/63 ha sido derogado (con lo cual desaparece uno de los argumentos dados), pero también lo es que ha sido sancionado el decreto-ley 19.724 de 1972 que mantiene el principio. Admitir que los boletos no registrados puedan recibir la tutela del art. 1185 bis civil y actual art. 146, segundo apartado, concursal, equivale a favorecer la clandestinidad, la connivencia y el fraude, y a echar por tierra todo el sistema de publicidad inmobiliaria y el de publicidad concursal. 8. Consecuencias Cuando concurren los presupuestos normativos del art. 1185 bis, mantenidos por el art. 146 concursal, las consecuencias son: a) Se declara el boleto oponible al concurso o quiebra. A nuestro entender, es ésta una oponibilidad ex lege, que no requiere una autorización judicial. se suprimió parte de la Exposición anterior, y precisamente aquella en que se hablaba de documento "no inscripto". A lo que se agrega que el art. 150 definitivo, en cuanto trata del tema del boleto, fue distinto al art. 152 del Anteproyecto, pues, si por un lado contuvo la limitación de que se tratare de inmuebles destinados a vivienda (lo que no figuraba en el Anteproyecto), por el otro, suprimió la presunción de mala fe en los casos que enunciaba...

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Bajo el régimen del dec.-ley 19.551 se enseñó lo contrario 3 4 afirmándose que los boletos de compraventa del art. 1185 bis se encontraban sujetos a la regla genérica del primer apartado del art. 150 concursal, con lo cual la oponibilidad no era ex lege, sino dependiente de autorización judicial. En su hora, nos opusimos a esa interpretación que conducía a esta curiosa situación: a') Los preliminares de compraventa estarían menos protegidos que cualquier otro preliminar, pues mientras a los demás sólo se les exigiría que se encarrilen por el mecanismo del primer apartado del art. 150 concursal, a los de compraventa se los dividiría en dos grupos, formado el uno por los contemplados en el segundo apartado que podrían beneficiarse de dicho mecanismo, e integrado el otro por los boletos no abarcados por dicho segundo apartado, a los que se excluiría de toda posibilidad; b) Donde el art. 1185 bis civil habla de que son "oponibles", habría que leer "no son exigibles al concurso, salvo...". Dando a esa tesis lo más que pensamos que podía dársele, cabría señalar que el lenguaje del antiguo art. 150, en su segundo párrafo, podía dar lugar a cavilaciones tendientes a demostrar que el legislador concursal, al limitar la protección a los adquirentes de inmuebles destinados a vivienda, ya había puesto sus manos sobre el art. 1185 bis con el añadido de un requisito, por lo que no sonaba violento suponer que avanzando más, había añadido también el requisito de la autorización judicial como conditio de la oponibilidad, término éste que, por lo demás, no empleaba. La redacción del actual art. 146 concursal supera —a nuestro entender— toda posibilidad de duda. No es igual el lenguaje del primer apartado (donde se habla de exigibilidad mediando autorización judicial) al del segundo (donde se habla de oponibilidad). Naturalmente que, jugando con el lenguaje, podría decirse que en ambos casos hay exigibilidad y en ambos oponibilidad, pero del hecho de que el legislador haya empleado

Comp.: Morello, citado artículo en Examen y crítica..., pág. 40.

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palabras distintas corresponde deducir que ha querido marcar la diferencia. Brevemente: cualquier boleto de compraventa puede disfrutar de la oponibilidad dependiente de autorización judicial del primer apartado del art. 146 concursal, y algunos boletos de compraventa disfrutan de la oponibilidad ex lege del art. 1185 bis C. Civ. sin necesidad de esa autorización judicial. b) Se dispone que el juez otorgue la escritura traslativa de dominio. Según la letra del art. 1185 bis el juez "podrá" disponer, pero resulta evidente que el verbo se encuentra mal empleado por el art. 1185 bis ^ 5 y lo que éste ha querido expresar es que "deberá". Y ello es así porque declarado el boleto "oponible", tal es la consecuencia natural. Por lo demás, el verbo "deberá" es el empleado por la actual ley concursal. c) Se establece que por el saldo de precio que quedara adeudando el adquirente (según las previsiones contractuales) deberá constituirse hipoteca en primer grado. Lo de "en primer grado" no debe ser tomado a las tremendas. Debe ser leído en el sentido del máximo rango que, según las circunstancias, sea jurídicamente posible. 9. Naturaleza de la preeminencia La norma subexamen viene a conceder al adquirente una fuerte preeminencia. Al declarar que el boleto es "oponible"

35 Borda, en el artículo citado. Si se quiere dar un sentido especial al "podrá" (distinto del facultativo, que rechazamos) adscríbasele éste: la oponibilidad del boleto no conduce ineludiblemente a la escrituración, porque la existencia de acreedores preferentes puede obstar a ella (infra, aquí, nota 38). ° Supongamos que Primus garantizó con hipoteca en primer grado una deuda de Secundus, y prometió por boleto el inmueble a Tertius, quien debía recibirlo hipotecado, y he aquí que Primus cae en quiebra. Cuando cae en quiebra el tercer poseedor del inmueble hipotecado, al enajenarse el bien se lo hace como hipotecado (Véase nuestro Curso introductorio al Derecho registral, §22, III, y nuestro Derechos reales, §5, 11,5); de allí que Tertius recibiría el inmueble hipotecado y se cumpliría con la ley concursal constituyendo una hipoteca en segundo grado. Y si, continuando con el ejemplo, Primus al hipotecar el inmueble hubiera hecho uso de la facultad de reserva de rango (agregado al art. 3135), entonces el rango reservado sería utilizado por la hipoteca exigible a Tertius, con lo que (según el monto de la reserva y el saldo adeudado por Tertius) bien podría ocurrir que la hipoteca prevista por la ley concursal, fuera, por parte de la deuda, en primer grado, y por la otra parte, en tercer grado.

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al concurso o quiebra, viene en suma a decir que tiene el mismo vigor que si el concurso lo hubiese asumido. Esto no es un privilegio37 en el sentido técnico del vocablo, aunque en la práctica venga a desempeñar un papel muy similar. Pensamos que el adquirente in bonis viene a desempeñar el papel de un acreedor del concurso o de la masa, con todas sus consecuencias.38

37

Véase, aquí, supra, nota 17. 3% Cuando por el mecanismo legal, el síndico sustituye al fallido, el otro contratante se convierte por su crédito en acreedor de la masa (García Martínez, El concordato y la quiebra, sobre el art. 125 de la ley 11.719, en el n9 630); a idéntica conclusión debe llegarse cuando la sustitución es dispuesta por la ley. Pero, ¿cuál es la situación de este acreedor de la masa, del que estamos hablando? Para GattiAlterini (escribiendo bajo la vigencia del DL 19.551), se trataría de un "crédito contra la masa", de cumplimiento forzoso para ésta (pág. 51) completamente ajeno "a la regulación de los privilegios"; en apoyo de tal tesis, que conduce a negar que el adquirente por boleto entre en ninguna de las categorías de créditos privilegiados, los citados autores observaban que el decreto-ley 19.551 no los enumeraba en ellas. Nos parece que con esa tesis, se venía a colocar al adquirente por boleto en una especie de super rango, pues nada debía temer, ni de los acreedores del deudor, ni de los acreedores del concurso. Y en esto hemos discrepado (en nuestros desarrollos en anterior edición), en base a las siguientes consideraciones: a) Los acreedores pueden dividirse en acreedores de la masa, y acreedores en la masa. Los acreedores de la masa fueron denominados por el decreto-ley 19.551/72 (art. 264), "acreedores del concurso", según se advierte de la enumeración que verificaba. No veíamos porqué hubiera que crear una categoría de acreedores de la masa, que fuera distinta a la de los acreedores del concurso; b) Como razón, no cabría esgrimir el hecho de que el crédito de los adquirentes por los boletos del art. 150, segundo apartado, no se encontraba enumerado en el art. 264, pues ello no era decisivo. Para comenzar, suponiendo que estuviéramos ante un privilegio, un olvido en la enumeración no pudo suprimir el privilegio, si resultaba de otro texto vigente, y el propio art. 265 in fine daba un buen ejemplo de esta doctrina, al declarar que la "enumeración precedente no excluye los privilegios creados por leyes especiales". Y para concluir, aunque los acreedores del concurso estuvieran en el art. 264, incluidos en el Capítulo intitulado Privilegios, el decreto-ley no llamaba "privilegio" a la posición que les daba sino que utilizaba otras palabras y otros giros (art. 264: "pagados con preferencia", "acreedores de esta categoría"; art. 270: "los acreedores mencionados en el art. 264"; arts. 271 y 274: "los créditos a que se refiere el art. 264"). Ubicados en esta concepción, pensamos (a propósito del derogado DL 19.551) que el adquirente por boleto, si no desinteresaba a ciertos acreedores, subrogándose a ellos, no obtendría en definitiva el inmueble, pese a toda la oponibilidad que la ley le otorgaba, y que debía conformarse con moneda de quiebra. En efecto: los acreedores del concurso cobraban después que los acreedores con privilegio especial (art. 264, proemio, y art. 270) que se encontraban (con la reserva del art. 268) en la cúspide; y entre los acreedores del concurso, la distribución, en caso de insuficiencia, se verificaba a prorrata (art. 274).

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10. El boleto y las inscripciones anteriores La preeminencia del adquirente según boleto nunca puede ir en desmedro de derechos inscriptos con anterioridad a la inscripción del boleto. Desde que existe la inscripción inmobiliaria como forma de publicidad, pensamos que un derecho inscripto con anterioridad es oponible al adquirente. 3 9 11. El comprador por escritura pública Finalmente, y como lógico corolario de que la escritura pública nunca puede tener un valor inferior al boleto, deducimos a fortiori que el comprador por escritura que no haya obtenido tradición, pero que haya pagado el 25 por ciento del precio, podrá invocar el art. 1185 bis. No se t r a t a aquí de extender preeminencias por analogía, sino de la simple constatación de que la escritura contiene por lo menos un boleto.

Sobre el tema, comp. Kemelmajer de Carlucci, A., Los privilegios en el proceso concursal, pág. 232 y siguientes. En lo que concierne al actual régimen de la ley 24.552, estimamos que el adquirente in bonis sigue siendo un acreedor de la masa. Muchos textos han cambiado, pero la substancia permanece (supra, 3.2.D. y su nota). La inscripción del boleto le daría oponibilidad según el sistema del decretoley 17.801 de 1968, la que no cabría confundir con la oponibilidad de la adquisición inmobiliaria misma, que por hipótesis falta (aparte de la ausencia de título formalmente válido, se supone que no hay tradición). Si se inscribió un derecho de hipoteca, éste tiene a partir de la inscripción (y sin perjuicio de la retroactividad de la misma) oponibilidad erga omnes, y por ende también contra cualquier ulterior "comprador" por boleto. Pero al boleto no le serían oponibles las inscripciones posteriores.

Título segundo: El contenido

§21. El contenido del contrato I. Concepto El contenido es lo que se dice en el contrato, cualquiera que sea la forma (hablada, escrita, expresa, tácita) que se emplee. Lo que se dice es siempre un deber ser: el contrato contiene normas que a determinados supuestos de hecho ligan determinadas consecuencias jurídicas. 1. La norma contractual Toda norma contractual es reducible a la fórmula: "Dado A debe ser B; dado no B debe ser S", donde A es el supuesto de hecho de la endonorma, B la consecuencia jurídica y S la sanción: a) No es difícil reconocer el supuesto de hecho. Para ello, tomemos como ejemplo el contrato de compraventa. Si nuestra concepción es exacta, tendremos que decir que "dado A, debe ser la obligación del comprador de pagar el precio"... ¿En qué consiste A? Y bien, a título de ejemplos podemos citar los siguientes, en los que no dándose A, el comprador no está obligado a pagar actualmente el precio: si su obligación es a plazo (aún no vencido), o si se encuentra en condiciones de oponer la exceptio non adimpleti contractus. Del mismo modo podemos decir que el vendedor no estará obligado a entregar la cosa si ésta se pierde por caso fortuito (porque imposibilia nulla est obligatio), pero dada la hipótesis de que hubiera asumido el caso fortuito, en el supuesto de pérdida estará obligado a otra prestación... etcétera. b) No creeríamos necesario insistir demostrando que también se da el segundo extremo de la norma, esto es, la consecuencia jurídica (lo que debe ser) ya que ello aparece

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evidente en el ejemplo adoptado de la compraventa, sino fuera que prima facie alguna duda pudiera plantearse con los contratos extintivos. Su contenido, sin embargo, se explica con propiedad reconociendo que envuelve una norma derogatoria. 1 Lo que dicen, entonces, es: Debe dejar de ser la norma anterior. c) Las normas contractuales no están desprovistas de sanción.2 Esta resulta a veces explícita del mismo contrato (v.g., con una cláusula penal, o mediante el juego de un pacto co-

1

Comp.: Ferri, La automomía privada, pág. 33 y sigts. Muy lejos de nuestro ánimo el entrar a un examen de la estructura de la norma, sobre la cual se han escrito brillantes páginas a las que remitimos. Concebimos la norma según la fórmula "Dado A debe ser B, dado no B debe ser S" siguiendo las enseñanzas de Cossio {La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, pág. 300 y sigts.). Pero recordamos: aj El uso de la cópula del "deber ser" no es pacífico, e incluso por algunos ha sido acusado de conducir a un pesimismo jurídico al presentar al Derecho como si únicamente otorgara como positivo el estar libre de imposiciones, y poniéndose de relieve que un sistema de normas puede ser expuesto sin acudir al deber ser, formulándose las proposiciones con un lenguaje de "poder ser"; con ello se lograría reemplazar la árida ética kantiana del imperativo categórico, por otra amable de una permisión categórica; pero todavía es posible otro lenguaje, donde se acuda al giro "estar prohibido" , con el cual se obtendría una ética aun más dura que la kantiana. Sobre estas variantes: Ulrich Klug, Problemas de filosofía del derecho, traducción de E. Garzón Valdéz, Ed. Sur, Bs. As., 1966, pág. 30 y sigts. b) La formulación que elegimos contiene dos extremos, de los cuales el primero (Dado A debe ser B) constituye la endonorma, y el segundo (Dado no B debe ser S) la perinorma que prevé la sanción para el caso de incumplimiento. Frente a esa estructura disyuntiva propuesta por Cossio, prefieren otros la formulación simplemente hipotética, considerando, ya al modo de Kelsen que v e r d a d e r a n o r m a jurídica es sólo la primaria (esto es la perinorma de Cossio), o bien que basta con la endonorma, pues no constituye un requisito del Derecho la coercibilídad (Comp.: Goldschmidt, W., Introducción al derecho, n9 250). Pero, según lo que exponemos en el texto, a nosotros nos parece que —por lo menos para las normas contractuales— es esencial la coercibilidad. c) Aun prescindiendo de la construcción disyuntiva de la norma, y suponiendo que tanto la endonorma como la perinorma sean normas per se, en formulación meramente hipotética, cabe preguntarse si el enunciado de las generales es trasladable a las individuales. A estar a Rupert Schreiber (Lógica del derecho, trad. de E. Garzón Valdéz, Ed. Sur., Bs. As., 1967, pág. 40 y sigts.) la estructura de las proposiciones normativas individuales, sería distinta a la de las generales, pues para las decisiones jurídicas da la fórmula N [R (a, b, p)\ donde sólo enuncia lo debido, mientras que para una norma como la del art. 812 B. G. B., presenta la de (G (x, y, v) A T N [G (x, y, v)]\ -> N [D (y, x, v)] donde introduce la conexión entre el supuesto de hecho y lo debido (consecuencia jurídica). 2

§ 2 1 . El c o n t e n i d o del c o n t r a t o

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misorio expreso); las más deriva implícita de la ley que protege el contrato. Si las partes llegaran a un acuerdo que excluyera toda sanción jurídica, de tal modo que su regulación sólo quedara protegida por las reglas de la moral o del decoro social, no concluirían un contrato al faltarles la intentio juris, el animus contrahendi obligationis. 2. Destinatarios Pues las contractuales son endonormas individuales, destinatarios directos de ellas son las partes sustanciales, las únicas respecto a las cuales la realización del supuesto de

Según Goldschmidt (op. cit., n 9 246) la norma general se ajusta al esquema "si es a, debe ser b", en tanto que la norma con antecedente individual sigue la fórmula "como a es o ha sido, debe ser b", con lo que se quiere significar que en la primera el antecedente es una hipótesis, y en la segunda un hecho cierto; pensamos que la endonorma contractual no se ajusta necesariamente al segundo esquema, porque su antecedente no se reduce al solo hecho cierto de haber contratado, y abarca —según señalamos en el texto—, hechos futuros con valor de hipótesis. d) De lo expuesto, se advertirá que distinguimos entre la norma de la ley que tutela la autonomía privada, y la norma fruto de la autonomía. La endonorma de la primera norma dirá: "Dado el contrato debe ser el respeto de lo contratado" (art. 1197), al modo que la Constitución prescribe que dada la ley debe ser su respeto; la endonorma de la segunda norma describirá en cambio cuál es la conducta que se busca alcanzar con el contrato. La fórmula con la que Schreiber (op. cit., págs. 46/7) describe la "estructura lógica de las normas que subyacen a las pretensiones contractuales" prescinde de esa distinción, viniendo a reducir el contrato a mero supuesto de hecho, y desconociendo, por ende, su naturaleza normativa que hemos defendido en §1, IV, y §5, II, 3. e) Cabe subrayar que las diversas fórmulas con que se representan las proposiciones jurídicas son esquemáticas. P a r a una visión más completa, habría que tener en cuenta o con Goldschmidt que tanto el tipo legal (supuesto de hecho) como la consecuencia presentan características positivas y negativas {op. cit., n 9 237), o mantener con Schreiber (op. cit., pág. 47) al lado de la fórmula fundamental, proposiciones adicionales. f) Siguiendo la terminología civilística, distingamos, dentro de la endonorma, el supuesto de hecho de la consecuencia jurídica. No sin cierta razón Capella (El derecho como lenguaje, pág. 56, §8, n. 13) critica la expresión "supuesto de hecho" y sus equivalentes alemán (Tatbestand) y anglosajón (operative facts) que presentan una ambigüedad, pues no se sabe si con ellos se denotan hechos reales o una entidad lingüística. Capella prefiere hablar de "condiciones de aplicación" para aludir a la entidad lingüística, y usar para los hechos reales perífrasis como "el hecho que satisface la descripción que figura como condición de aplicación de la norma". Por lo demás, señalamos que la distinción entre supuesto de hecho y consecuencia jurídica que verificamos en la endonorma, puede repetirse para la perinorma.

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hecho puede t r a e r u n a consecuencia jurídica. Cuando la parte formal no coincide con la sustancial, ello trae un problema de legitimación. Pero destinatario indirecto de la norma contractual es todo el mundo, pues todo el mundo debe respetar el contrato, y le está vedado a todo el mundo atentar contra él. Desde que la norma contractual existe (supuesta su completa regularidad) vive en ella una voluntad objetiva idéntica a la de la ley, d o t a d a de i n t a n g i b i l i d a d y de fuerza vinculante. 3. Extensión del contenido Se discute 3 si todas las expresiones vertidas (expresa o implícitamente) al contratar, constituyen o no el contenido del contrato. En otros términos: ¿el contenido del contrato es todo lo que se dice, o sólo una parte de lo que se dice? ¿Debe tenerse del contenido un concepto amplio o uno limitado? Siguen unos un criterio limitativo y pretenden excluir del contenido una serie de proposiciones, ya por considerarlas enunciativas (no preceptivas), ya por estimarlas inútiles, ya por declararlas de estilo, 4 ya por conceptuarlas no atribuibles a la voluntad de las partes.

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Un examen a fondo de la problemática, escapa a los alcances de esta obra. El tema ha sido tratado en profundidad por Cataudella (Sul contenuto del contratto) quien llega a conclusiones distintas a las que propiciamos en el texto. Pero cabe hacer notar que este autor parte de una concepción del contrato que no es la normativa a la que nosotros hemos adherido (supra, §1, IV); por ello tiene buen cuidado, por lo menos respecto a una de las objeciones que formula contra la concepción amplia del contenido, de recordar que ella no vale "para quien considere el negocio como verdadera y propia norma" (pág. 111). La expresión "cláusula de estilo" es ambigua. Como enseña J.C. Rezzónico ("La cláusula de estilo en los contratos y otros actos jurídicos" en Revista Notarial, n s 902, pág. 199): "Una primera suma arroja como resultado la inexistencia de una noción homogénea, y si la expresión es comente, su significado es equívoco pudiendo atribuírsele varios sentidos". Inspirándonos en la ilustrada exposición de este jurista, el único carácter constante de todas las cláusulas calificadas "de estilo" (en los variados sentidos que se da a la denominación) es el de su repetitividad en los distintos actos de la misma clase. Pensamos que una cláusula que se repite constantemente, tan puede ser preciosa, como sobreabundante, como inválida, pero, por las razones que luego damos en el texto, no excluimos, a priori, a ninguna del contenido contractual y ni siquiera a las inválidas, partiendo de la base de que pri-

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Nos pronunciamos por un criterio amplio y estimamos que todo lo que se dice, expresa o implícitamente, es contenido, sin que haya razón alguna para excluir nada a priori. Una exclusión sólo podrá hacerse a posteriori, al juzgar de una especie concreta, pero por otras razones distintas a las que resultarían de un análisis in abstracto del contrato. Así, por ejemplo: a) Pues nosotros afirmamos que el contenido del contrato se reduce a normas, pareciera justificado el excluir del contenido en sentido técnico las proposiciones enunciativas, no normativas. Pero dejando a un lado el grave problema de determinar qué debe entenderse realmente por una proposición no normativa -—v.g.: ¿las definiciones de términos empleados, son o no normativas?—, 5 nos parece que aun una proposición realmente enunciativa tendrá por lo menos este valor: el de iluminar, dentro del discurso total, el sentido de las proposiciones normativas. A priori no puede predicarse de ellas la inutilidad, y desde que pueden ser útiles, no cabe excluirlas. b) Particular mención merece el supuesto de inclusión expresa de las llamadas cláusulas legales. Y para no rehuir el reto del interrogante, vamos a razonar con el caso límite: expresamente se ha incluido como cláusula lo que ya estatuye la ley imperativa. A una proposición de esa índole pueden hacérsele las siguientes objeciones: a') es normativamente inútil, pues con ella y sin ella, el resultado sería el mismo; b') al derivar la norma de la ley imperativa, no resulta atribuible a la voluntad de las partes, ni siquiera implícitamente, ya que ellas no habrían podido derogarla. Nosotros, aun en esa hipótesis, consideramos que estamos dentro del contenido contractual. Pero, antes de pasar a dar nuestras razones, recordemos la hipótesis inversa de dicho caso límite: las partes han estatuido algo contrario a la ley

mero debe fijarse el contenido contractual y recién después de interpretado, ent r a r a analizar si hay una razón de nulidad (infra, §25, VIII); para las normas contractuales, la nulidad debe ser, como la inconstitucionalidad para las legales, la última ratio. 5 Comp.: Capella, J. R., El derecho como lenguaje, §24.

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§21. El contenido del contrato

imperativa. Se advierte que en esta otra hipótesis ya no podría afirmarse que esa normación contraria no provenga de la voluntad, pero, en cambio, sí podría pretenderse su completa inutilidad, ya que escapa al poder derogante de la autonomía el incidir sobre las leyes imperativas. Y bien: si nosotros demostramos que en algún caso pueda resultar útil, ya la reiteración, ya la derogación de la norma imperativa, habremos producido la prueba de que a priori no pueden ser excluidas en la consideración del contenido contractual. Y esa utilidad puede aparecer en la calificación y en la interpretación: En la calificación: a') Por ejemplo, si se duda sobre si un contrato se ha formado, o si todavía se está en el terreno de las tratativas, el hecho de que se hayan reiterado normas de la legislación imperativa puede ser índice de que el contrato está concluido, pues las partes ya han entrado a previsiones sobreabundantes; b') Por ejemplo, si se duda en torno a la subsunción del contrato en un determinado tipo, del cual resultaría la nulidad de la cláusula (o del negocio) o en otro tipo con el cual no resultaría la proposición incompatible, el principio de conservación conduce a la segunda solución. En la interpretación: como las palabras deben ser interpretadas en el contexto total del discurso, el sentido de las palabras en las cláusulas inútiles puede servir para interpretar el de las útiles. c) Se afirma que las cláusulas inútiles no forman parte del contenido contractual. Pero después de lo que hemos expresado se advierte que lo de inútil, en el sentido de totalmente irrelevante, sólo puede ser predicado a posteriori. A priori no hay proposición alguna inútil. A posteriori, cualquiera, incluso la de más indiscutible valor normativo, puede resultar inútil, en el sentido de irrelevante para resolver la especie concreta. II. Distribución La afirmación que formulamos, según la cual el contrato contiene normas, se manifiesta gráficamente en los contra-

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tos escritos, a los que la práctica tiende a darles una redacción análoga a la de una ley, dividiendo sus distintas enunciaciones en cláusulas, al modo de artículos 1. Preámbulo Se redacta en primer lugar un preámbulo. Así v.g.: un contrato de locación se encabeza diciendo: "Entre Primus que en adelante se llamará el locador, y Secundus que en lo sucesivo se denominará el locatario, se ha convenido... etc.". En frases de esa índole es visible el paralelismo con fórmulas como la de "El Senado y la Cámara de Diputados sancionan con fuerza de ley... ". El preámbulo puede ser más o menos extenso, llegando a abarcar, v.g.: la descripción de una serie de hechos necesarios o útiles para la mejor inteligencia de un contrato, al modo, v.g.: de los Vistos, Resultas, Considerandos, de u n a sentencia, de un Decreto, etc. Frente a la tendencia que existe en muchos prácticos del Derecho a recoger para la redacción de los contratos fórmulas estereotipadas (siguiendo la ley de la comodidad y del mínimo esfuerzo) nos permitimos recomendar el uso de estos preámbulos con generosidad, que permiten introducir las particularidades del caso, y volcar la vida en las fórmulas, cristalizándola para el evento de una posible contienda judicial. 6 La redacción del contrato continúa con cláusulas que se enuncian como Primera, Segunda, Tercera, etc., y culmina generalmente todo con una frase de cierre que recuerda al artículo "de forma" de las leyes. De entre estas frases, la más común es la que alude al número de ejemplares, y que presenta la gran utilidad de servir de prueba del cumplimiento del escrito requerido por la ley.

6 Años atrás, leímos un interesante estudio sobre la redacción de los contratos, que, si la memoria no nos engaña, emanaba de la pluma de L. M. Rezzónico. Lamentablemente, hemos extraviado el ejemplar de la revista que lo contenía. Pero vaya esta cita trunca como un homenaje a todos aquellos que de un modo u otro contribuyeron a nuestra formación.

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§21. El contenido del contrato

2. Cláusulas esenciales, naturales y accidentales Prescindiendo de esa división puramente interna, en relación con la cual bien puede afirmarse que el orden de los factores no altera el producto, podemos clasificar los distintos enunciados con arreglo al criterio de que hablamos en §4, III, 1, en cláusulas esenciales, n a t u r a l e s y accidentales. III. Referencias El contenido del contrato trae una serie de referencias de entre las que subrayamos: 1. A los sujetos Una referencia a las partes. Con ello no queremos significar que sea necesario incluir una frase como la que hemos señalado como usual en el preámbulo "Entre Primus... y Secundus...", sino simplemente que surja del contrato quiénes son los sujetos del mismo, y cuál es la posición que cada uno asume. Es en particular necesaria una reflexión sobre esto, teniendo en cuenta las diversas maneras en que puede hacerse referencia al sujeto. No es lo mismo que quien habla diga "compro", a que diga "compro en nombre de Juan", o que exprese "dice J u a n que compra". Cada una de estas expresiones (o giros equivalentes) tiene su precisa significación: en el primer caso ("compro") la parte formal entiende asumir la posición de p a r t e sustancial; en el segundo ("compro en nombre de Juan"), la parte formal atribuye a otro el papel de parte sustancial; y en el tercero ("dice J u a n que compra"), se trata en realidad de la transmisión de un mensaje emanado de la parte formal sustancial ("dice J u a n que él compra") o de la parte únicamente formal ("dice J u a n que compra en nombre de Pedro"). Cuando a tenor de los términos empleados sea dudoso el sentido de la referencia, habrá que aplicar para la interpretación la doctrina del artículo 1940.

§21. El contenido del contrato

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2. Al objeto Una referencia al objeto: Así v.g., puede hacerse referencia al objeto como existente, o de existencia dudosa, o como algo que va a existir en el futuro, y ya hemos señalado (en §14, III) las distintas consecuencias que de ello se derivan. La referencia, en su caso, puede versar también sobre la relación sujeto objeto, según que se hable del objeto como propio, o como ajeno (supra, §15, II y ss.), entendiendo que la suidad o alienidad se predica respecto a la parte sustancial. IV. El contenido prohibido y las cláusulas

abusivas

Lo que los contratantes quieren, es ley (art. 1197). La justicia de cualquier ley depende, fundamentalmente, de su contenido (supra, §3, III). 1. La regulación por el Derecho positivo El Derecho positivo toma recaudos para asegurar un mínimo de corrección del contenido. A, Lo hace, imponiendo límites a la autonomía privada: a) P a r a cualquier contratación, ora con normas rígidas que prohiben directamente ciertas cláusulas, como cuando, v.g., dispone que el dolo del deudor "no podrá ser dispensado al contraerse la obligación" (art. 507), ora con normas elásticas que tutelan el orden público, la moral y buenas costumbres (así: arts. 21, 502, 953, 1167). b) Para ciertos contratos típicos en particular, como cuando prohibe la lex comisoria en el contrato de prenda (art. 1203 in fine). B. Dentro de esos límites, en principio, la autonomía privada se desenvuelve libremente. Las normas con las que se encuentra son de carácter dispositivo (lex supletoria). El Derecho positivo no pretende asegurar una corrección absoluta, u n a justicia total, porque para ello sería preciso que diera, con carácter imperativo, la regulación total del contrato. Una regulación total equivaldría a suprimir la idea de contrato que requiere un margen de autonomía, que clama por la existencia de una cuota de Derecho dispositivo (suple-

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§21. El contenido del contrato

torio, no imperativo), sin la cual no cabe hablar de contrato y se cae en el status (supra, §1, VII). Decimos "en principio" porque aparece aquí un nuevo límite: el del instituto de la lesión subjetiva-objetiva (infra, §38). C. Aplicadas estas reglas a los contratos con prestaciones recíprocas, dan como resultado que el Derecho positivo admite que no haya un real equilibrio de las prestaciones. En ello no parece haber nada que contradiga la idea de Justicia. Lo objetivamente desequilibrado se presume subjetivam e n t e equilibrado. Si las p a r t e s son libres de concluir contratos gratuitos, ¿porqué no han de ser libres de configurar un contrato con prestaciones recíprocas, sin que haya equilibrio? En todo caso, quien se sienta perjudicado, ¡impútese a sí mismo la falta de diligencia en cuidar de sus intereses! Pero... 2. Las circunstancias económicas El ambiente económico actual tiene sus particularidades. La masificación de las operaciones, la standardización de los contratos, su proceso de preordenación, la multiplicación de los contratos por adhesión, la tendencia a proteger al consumidor, llevan a poner en tela de juicio la construcción "tradicional" de la regulación por el Derecho positivo. No se trata de abandonar la teoría contractual, sino de estatuir —atendiendo a las circunstancias económicas— nuevos límites a la autonomía privada. Tal lo que se verá en los números que siguen. 3. La preordenación contractual El Derecho positivo, a través de la legislación supletoria, sugiere modelos de ordenación contractual. Los contratos preordenados por una de las partes {supra, §5, X, 5) se apartan de ese modelo. El ejercicio del poder normativo contractual al excluir las previsiones de la lex supletoria abre la posibilidad de que se vuelquen en el contenido contractual cláusulas a las que denominaremos "preocupantes" porque son susceptibles de desembocar en las que la doctrina identifica con diversos

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calificativos: abusivas, leoninas, onerosas, gravosas, restrictivas, draconianas", 7 vejatorias, lesivas, desleales. 8 Por cláusulas "preocupantes", entendemos todas aquellas que —comparándolas con las que resultan de la ley supletoria— incrementan el sacrificio de la parte contra la cual se dirigen. En los contratos con prestaciones recíprocas son aptas para producir un desequilibrio contractual. No, desde luego, necesariamente, pues también pueden ser idóneas —en combinaciones diversas— para mantenerlo. Pero están sujetas a sospecha y sólo un examen total del contenido contractual, a la luz de las circunstancias, permitirá concluir en cuál es su real alcance. El Código Civil italiano se ha ocupado de la preordenación por condiciones generales en los arts. 1341/2 y 1370. El Proyecto argentino de unificación civil y comercial de 1987 (ley 24.032, vetada por decreto 2719/91) previo también la materia; fue seguido de cerca por los Proyectos de 1993 (con media sanción por la Cámara de Diputados) y por el elaborado por la Comisión creada por decreto 468/92. Pero no hay, todavía, en nuestro sistema, una regla general.

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Stiglitz-Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, pág. 233. Fariña, Defensa del consumidor y del usuario, pág. 284. 9 Sobre esto: 1. Según el Proyecto de 1987, art. 1157: "En los contratos con cláusulas predispuestas por una de las partes o que hagan referencia a condiciones generales, que la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrán por no convenidas: 1) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponente por daños corporales, o la limiten por daños materiales sin una adecuada equivalencia económica. 2) Las cláusulas que importen renuncia o restricción a sus derechos, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias, salvo en ambos casos, que conforme a las circunstancias haya conocido o usando la debida diligencia haya debido conocer estas cláusulas antes de concluir el contrato, y las haya aprobado expresa y especialmente por escrito. La redacción deberá ser hecha en idioma nacional, y ser completa, clara y fácilmente legible." 2. El Proyecto de 1993, art. 1157, se inspira en la letra del de 1987, a la que introduce algunas modificaciones, de entre las cuales, destacamos: a) Suprime la expresión "que estuvo precisada a celebrar", con lo cual emancipa (correctamente a nuestro entender) el tema de los contratos predispuestos del de los contratos de adhesión; b) En lugar de "desnaturalicen las obligaciones" habla de "desnaturalicen la finalidad del contrato", formulación más adecuada, pues abarca el complejo del contenido contractual; c) No exige que la redacción sea en idioma nacional. 3. El Proyecto de la comisión designada por decreto 468/92, en nota a su art. 870, 8

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4. La protección del consumidor Lo que entre nosotros existe es la norma del art. 37 de la ley 24.240, primera parte, a cuyo tenor: "Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor". A. La norma se aplica a los contratos de consumición. No depende de que además se haya celebrado por el procedimiento de las condiciones generales, ni en situación de contrato de adhesión. B. El texto formula la afirmación de que las cláusulas que contempla "se tendrán por no convenidas". Estamos, por lo tanto, ante una nulidad parcial (infra, §34, V, 1). Es una norma en directa protección del consumidor, al facilitar la impugnación del contrato, pues si así no fuera se lo colocaría en la alternativa de soportar la cláusula o de, invocando la nulidad total, verse privado de la prestación que esperaba. C. La enunciación de las cláusulas que se tienen por no convenidas comienza con la expresión genérica referida a las que "desnaturalicen las obligaciones". Esto debe ser entendido en el sentido de que desnaturalicen la finalidad del contrato. Dicho de otro modo: que vayan contra la naturaleza del contrato. La tendencia actual de todo un sector de la doctrina apunta a distinguir dos clases de normas dispositivas. Hay unas, de fuerza menor, que conciernen a temas, por así decirlo, opinables, que pueden ser libremente excluidas por los

dice seguir al Proyecto de 1987 salvo "en lo atinente a las cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad" pero, confrontado el texto que presenta se advierte otra diferencia de importancia, pues en lugar de la expresión "que estuvo precisada a celebrar" pone "o sean concluidos por adhesión" con lo cual (nótese el "o") emancipa también el concepto de contrato de adhesión, sujetándolo, sí, a las mismas reglas que la de los contratos preordenados.

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contratantes, y de esta clase son todas aquellas que la ley postula para el caso de que no hubiera previsión contractual expresa (v.g.: las normas sobre lugar y tiempo del pago), y h a y o t r a s q u e , s i n l l e g a r a s e r i m p e r a t i v a s , establecen un modelo de regulación que la ley conceptúa justo. El apartamiento de estas últimas por la autonomía privada está también autorizado, pero en tanto y en cuanto ese apartamiento responda a otro modelo que no pueda ser tachado de irrazonable. P a r a quienes, como nosotros, s u s t e n t e n la n a t u r a l e z a normativa del contrato, su aproximación a la ley general, {supra, §1, IV) esto puede ser explicado así: las leyes generales no pueden ser irrazonables, so pena de caer en el vicio de inconstitucionalidad, por lo que los contratos tampoco pueden ser irrazonables respecto a los modelos legales. Se cae en la irrazonabilidad cuando el apartamiento no tiene justificación. 10 Contra esto podrá argumentarse que la justificación siempre existirá precisamente porque ha habido la voluntad de apartamiento emanada de aquel que resulta perjudicado. Pero precisamente en esto consiste la especial protección al consumidor: no se entra a indagar si realmente lo quiso y se conceptúa irrenunciable una cierta razonabilidad del contenido contractual. D. Por no convenidas se tienen también: a) Las cláusulas que "limiten la responsabilidad por daños". A fortiori se tienen por no convenidas las cláusulas que exoneran de responsabilidad. b) Las cláusulas que "importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte". Estimamos que esto se predica exclusivamente de los derechos resultantes de la relación proveedor-consumidor.

10 Comp.: los desarrollos, en España, de Federico de Castro y Bravo, en Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes (Publicaciones del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, ADC 1961), págs. 334/5, y los de Manuel Amorós Guardiola, Las limitaciones de la autonomía de la voluntad según el pensamiento de Federico de Castro (en ADC 1983), págs. 1142/3.

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§21. El contenido del contrato

Nos explicamos, colocándonos, por vía de ejemplo, en la hipótesis de una compra por un consumidor. Hay derechos que resultan de la compraventa y los hay que derivan de la especificidad de ser un contrato de consumición. Los primeros no pueden estar en juego, pues si lo estuvieran, los restantes supuestos de cláusulas abusivas estarían de más, y especialmente resultaría incomprensible el de desnaturalización, pues ¿para qué exigir tanto como la desnaturalización, si bastara con cualquier renuncia o restricción de los derechos del comprador-consumidor o ampliación de los del proveedor-vendedor? c) Las cláusulas "que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor".

C a p í t u l o V: E l t e m a d e l a c a u s a

§22. La c a u s a I.

Generalidades

El tema de la causa es apasionante y enigmático. No pretendemos examinarlo en profundidad, pues ello excedería los límites de esta obra. Nos ceñiremos a exponer lo imprescindible a los fines de dar a conocer nuestra opinión. 1. El principio de razón suficiente Todo lo que es, tiene su razón de ser (principio de razón suficiente) y no conocemos plenamente algo, mientras no encontramos una respuesta al por qué de ese algo que lo explica en el orden real o en el lógico. 1 Preguntar por la causa de algo, es inquirir por su razón de ser. Y se comprende que el tema que ha sido específicamente tratado como un problema de algunas instituciones jurídicas, 2 desborda a éstas e impregna no sólo a todo el Derecho, sino a la vida y el mundo íntegros.

1

Quiles, I., Introducción a la Filosofía, n2 124 y sigts. Generalmente, al hablar de "causa" se piensa en nuestro Derecho en el problema que plantean los artículos 499 a 502, entrándose en disquisiciones sobre la causa fuente, la causa fin, y la causa-ocasional, refiriéndolo todo a las obligaciones. Claro está que el tema es mucho más amplio, pues también se habla, por ejemplo, de la causa de las disposiciones testamentarias, de la causa del pago, y de la relación de causalidad en los actos ilícitos. Para nuestro Derecho, la bibliografía es amplísima. Permítasenos por lo menos citar las siguientes obras: Gorostiaga, N., La causa en las obligaciones; Lafaille, H., (curso de investigación a cargo de), La causa de las obligaciones en el Código Civil y en la reforma; Bruera, J. J., El concepto filosófico jurídico de causalidad; Fragueiro, A., De las causas del derecho; Videla Escalada, F., La causa final en el derecho civil. De entre los estudios incluidos en las obras generales, es prácticamente exhaustivo el que se contiene en Busso, Código Civil Anotado, a propósito de los arts. 499 a 502. Entre los innumerables artículos 2

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§22. L a c a u s a

El concepto de causa es siempre el mismo, a u n q u e se pueda hablar de muchas "causas" en particular. Al preguntar por el "por qué" de algo frente a algo, se recibirá una respuesta de tipo causal, pero como los "algos" que sirven de puntos de referencia son variables, la "causa" concreta que se señale lo será también. Puede preguntarse por qué algo es este algo, y no algún otro algo, y por qué existe como algo, e inquirirse por el por qué de los por qué, y remontarse hasta la causa primera. El espíritu no se satisface sino cuando llega a un principio último capaz de reducir a unidad un sistema, y explicar todos los pensamientos de un modo coherente. En última instancia, para conocer realmente algo, es preciso conocer realmente todo, pues sólo el Omnisciente deja de preguntarse por el por qué. 2. Causas eficiente, formal, material, ejemplar y final Siguiendo las huellas de Aristóteles, la escolástica distinguió cinco tipos de causa, 3 cada una de las cuales da una razón de ser. Así por ejemplo, si indagamos sobre la razón de ser de la Venus de Milo, podemos preguntarnos por su causa eficiente (el ignorado artista que la esculpió), por su causa material (el mármol), por su causa formal (su aspecto exterior que la hace ser tal estatua y no un simple trozo de mármol), su causa ejemplar (el modelo que posó para el artista), su causa final (la gloria, la belleza...). Frente a una cosa que apreciamos, podemos preguntarnos por la causa del aprecio y pobres seres humanos... ella tiene

tículos y monografías, se compartan o no sus conclusiones, no puede a nuestro entender prescindirse de "La Coordinación de las normas jurídicas y el problema de la causa de las obligaciones" publicada por el fundador de la teoría egológica en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata, t. XVI, año 1948, pág. 1003 y sigts. Señala Aristóteles que: "No creemos saber una cosa sino cuando conocemos su causa; ahora bien, hay cuatro causas...": (Últimos Analíticos, cap. XI, §1) observando que por las causas se cree saber "de una manera absoluta las cosas y no de una manera sofística" (Últimos Analíticos, cap. II, §1), y desenvolviendo la problemática de la causa en su Metafísica, Lib. quinto, II. Los escolásticos hablan de cinco especies de c a u s a , c o m p u t a n d o por s e p a r a d o la ejemplar, de la q u e J o l i v e t (Metafísica, n9 277) nos dice que "tiene a la vez valor de causa eficiente y de causa final, si bien depende esencialmente de la causalidad formal".

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una gran variabilidad. Se aprecia un autógrafo —lo mismo d a r í a u n g a r a b a t o — si proviene de u n h o m b r e célebre (causa eficiente); en las guerras se ha visto fundir irreemplazables obras de arte, para aprovechar el metal (causa material); cínicamente se clama en política que el fin (causa final) justifica los medios; y atesoramos la más fea, borrosa fotografía, si fue tomada a un ser querido (causa ejemplar). Lo mismo parece que pueda predicarse del negocio en cuanto, por ejemplo, nos preguntemos por la causa por la cual la ley aprecia un determinado contrato, hasta el punto de poner los organismos judiciales y la fuerza pública a disposición de los contratantes: a) La causa eficiente del contrato tiene su papel; pues la voluntad debe estar exenta de vicios y emanar de un sujeto capaz. Las leyes que admitían la esclavitud, las que proclamaban la imbecillitas sexum tenían en cuenta la causa eficiente... b) Otras veces la ley estima la causa material. Sin entrar en disquisiciones sobre materia primera y segunda, podemos entender por causa material el contenido del contrato. c) Otras, lo valora por su causa formal, intensamente como acontecía con la stipulatio romana, cualquiera que fuera su contenido, o exigiendo una forma determinada para ciertos contratos (v.g.: que sean hechos por escritura pública). d) Otras, lo aprecia por su causa final, en cuanto el contrato sirve v.g.: para una determinada operación económica de la vida, siendo utilizado como instrumento para ese destino. e) Y lo aprecia también por su causa ejemplar, calificándolo, v.g.: de típico o atípico según corresponda o no a un determinado modelo. 3. Terminología jurídica moderna Si reflexionamos sobre esos cinco tipos de causa de la escolástica, advertimos que todos son útiles para explicarnos un determinado fenómeno, pero al mismo tiempo que: a) La respuesta a la pregunta "¿cuál es la causa?", variará según cuál sea el fenómeno respecto al cual se formule. Así, por ejemplo, una cosa es preguntarse por la causa eficiente

386

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del contrato, y otra por la causa eficiente de la obligación que deriva del contrato: en la cadena causal podemos verificar un corte a distintas alturas (A es causa del efecto B, y B causa del efecto C, que a su vez lo es del D, etcétera.). De allí que no sea lo mismo inquirir por las causas del contrato como un todo que verificar similar pregunta en relación con la oferta, o con la aceptación, o con las nuevas situaciones jurídicas que emergen del contrato. b) El lenguaje jurídico moderno no emplea el vocablo causa para todos los enfoques de la escolástica, o por lo menos no los utiliza siempre. Se pregunta así, por ejemplo, sobre la causa eficiente de la obligación, a la que llama "causa fuente", pero no sobre la causa eficiente del contrato, tema al que trata directamente bajo otros rubros como el de capacidad. Pero que el término no sea utilizado directamente, no significa que la idea no esté allí. Así, v.g.: no se afirma que la capacidad de los contratantes sea causa del contrato, pero nadie se asombra si se sostiene que la incapacidad es "causa" de nulidad, o que lo es la falta de forma, etc. Pero a nosotros nos parece que si la ausencia de algo es "causa" de nulidad, su presencia será "causa" de validez. Se pregunta, e intensamente, por la causa final. Causa final es el fin que se persigue utilizando un quid como medio. Bajo esta óptica, llamar a algo "fin" o "medio" depende de la altura en la que se efectúe el corte de la cadena de los medios y los fines, pues cada eslabón aislado puede ser conceptualizado como fin del anterior y medio del siguiente. Así, el contrato definitivo es fin del precontrato, pero medio de otro fin. Se advierte que, pues un fin sirve, a su vez, como medio para la obtención de otro fin más alejado en la cadena teleológica, corresponde distinguir, para cada eslabón de la cadena, entre fin siguiente y fin subsiguiente. Por esta vía, por "causa final" del contrato puede entenderse toda la cadena de fines que le sigue o sólo uno o algunos de sus eslabones. De allí surge la distinción entre causa fin y causa ocasional; ambas son, lato sensu, "causa final". Por causa fin se entiende, entonces, el fin que sigue al medio con la característica de abstracto y objetivo, por ser el mismo para cualquier contra-

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tante que acude a esa clase de contrato, y se llama "causa ocasional" al fin alejado del medio al que se caracteriza como concreto y subjetivo, por variar de contratante a contrat a n t e . Esa distinción tiene su base lógica, pues si, v.g., cualquier comprador tiene siempre el fin de adquirir la cosa (causa fin), varía, en cambio, de comprador a comprador, la razón por la cual quiere la cosa, el destino que dará a ella (causa ocasional). Tan sólo que, ubicados en este terreno de las subdistinciones, se abre un campo más amplio para el análisis jurídico, donde la expresión misma de las ideas de cada autor choca con el fantasma de la plurisignificación de las palabras y corre el riesgo de no ser entendida por quien se maneja con otro vocabulario; por un lado, la oposición que hemos presentado entre fin "siguiente" y "alejado" 4 deja la puerta abierta para disquisiciones sobre lo que se entiende por "siguiente", permitiendo las distinciones que haremos entre fin-inmediato, fin-mediato y fin-cumplimiento (infra, §23, I, 2, b); por el otro, hay ciertas figuras contractuales que nos colocan ante la aparición de un tipo de causa que se encuentra a medio camino entre la causa fin y la ocasional (infra, §23, I, 2, d). 4. Nuestra opinión Sirva lo expuesto para explicar nuestra posición en el tema de la causa, y especialmente en cuanto a la lucha entre causalistas y anticausalistas: a) Estamos con los causalistas en cuanto sostienen la utilidad (y diríamos la necesidad lógica) del concepto de causa. Pero mientras éstos sólo se ocupan de la causa de algunos fenómenos, y con referencia a la obligación sólo inquieren por la causa fuente, la causa final y la ocasional, nosotros entendemos que el tema abarca todos los fenómenos, y que las causas particulares pueden ser tantas que su estudio desborde todas las clasificaciones conocidas. En síntesis, como todo puede ser "causa" de algo (en cuanto razón explicativa) cada vez que encontremos la palabra "causa" en algún artículo del

4

Comp.: Ghestin, Le contrat, n 9 659, quien opone lo "inmediato" a lo "alejado".

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Código, tendremos que verificar un especial análisis para indagar a qué problema específico se está aludiendo. 5 b) Y estamos con los antícausalistas en cuanto sostienen que muchos de los problemas que los causalistas entienden resolver con la causa, se solucionan directamente con los preceptos que la ley trae en ciertos temas, como el del objeto, el del consentimiento, etc. Pero discrepamos con ellos en cuanto pensamos que no usar la palabra no equivale a renunciar al concepto. Si un problema concreto se decide según las reglas de la ley sobre el objeto, no es porque la causa carezca de interés sino porque se ha llamado "objeto" a una de las causas constitutivas del acto. Claro está, que si todas las "causas" imaginables de todos los fenómenos recibieran un nombre especial, ya no tendría sentido hablar de una causa distinta, y sólo cabría imaginarse una relación de causalidad entre esos datos (nominados con una palabra que no sea "causa") y el fenómeno de que se trate. Y aun para calificar a la relación podría buscarse un término que no sea "causalidad"... Pero ocurre que el sustantivo "causa", como el verbo "causar" o palabras que denotan la misma idea, se encuentra tan frecuentemente empleado en el Código que es ineludible desentrañar: a') si con ella se ha aludido, en el caso, a alguno o a algunos de los datos nominados en otra forma en el Código. Nat u r a l m e n t e que si advertimos que el vocablo "causa" es reemplazable, por ejemplo, por el de "objeto", podemos con razón corregir a una ley que pudo haber sido más explícita. Pero la investigación puede llevar a otra conclusión: que la palabra causa abarca no a uno sino a varios o a todos los datos de otro modo nominados, y entonces ¿cómo criticar a una ley que utilizara un término genérico? b') Que con el término se aluda a algo que no haya recibido todavía un nombre especial, o a un problema que pudiendo ser tratado dentro de los ya conocidos, de hecho todavía no lo haya sido. 5

Comp.: Gorla, El contrato, I, pág. 309.

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5. Las corrientes Expuesta de este modo nuestra opinión (ni causalismo ni anticausalismo, sino interpretación de lo que en cada caso la ley ha querido decir con la palabra "causa") correspondería que pasáramos a examinar algunos de los textos más discutidos. A ello dedicaremos el párrafo siguiente... Pero antes, para que se comprenda mejor el sentido de lo que expondremos, haremos —en los apartados que siguen— un breve resumen de algunas corrientes dominantes en la doctrina comparada sobre el tema. II. Doctrina

francesa

Comencemos por una exposición sintética de la doctrina francesa sobre la causa. 6 Ello es tanto más necesario, cuanto que nuestros autores beben en ella como en una fuente inagotable. 1. Los textos Los juristas franceses se encuentran con textos de su Código que hablan sobre la causa. Según el art. 1108 del Código Napoleón, hacen falta cuatro condiciones esenciales para la validez de una convención: el consentimiento, la capacidad, un objeto y "una causa lícita en la obligación". A. A ello se agrega la preceptiva de tres artículos específicos, a saber: a) Art. 1131: "La obligación sin causa, o sobre una falsa causa, o sobre una causa ilícita, no puede tener ningún efecto. b) Art. 1132: "La convención no es menos válida, porque la causa no esté expresada". c) Art 1133: "La causa es ilícita cuando es prohibida por la ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público. 6 De la extensa bibliografía sobre el tema, nos limitaremos a citar a: Capitant, De la causa de las obligaciones; Dabin, La teoría de la causa; Rieg, Le role de la volonté; Bonnecasse, J., Supplement, II, n s 545 y sigts.; y Josserand, Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado.

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B. Frente a esos textos se han emitido innúmeras opiniones, que se suele clasificar según su tendencia dominante: a) Oponen, unos, los autores causalistas a los anticausalistas. Se entiende por causalistas a aquellos que encuent r a n en la idea de causa-fin una nota útil para la aplicación del Derecho, y por a n t i c a u s a l i s t a s a todos aquellos que piensan que esa noción carece de valor práctico, pues las soluciones que se obtienen con la primera doctrina, pueden también alcanzarse sin acudir a la noción de causa-fin con sólo aplicar las normas sobre el consentimiento, el objeto, la capacidad o la causa-fuente. Con esto queda dicho que los anticausalistas no están contra cualquier noción de causa (puesto que admiten la de causa-fuente), sino contra la de causa-fin. Dentro del grupo de los causalistas, se suele distinguir entre los causalistas clásicos y los neocausalistas. Se califica de clásicos a los grandes comentadores del Código Napoleón, cuya doctrina sufrió los embates de los anticausalistas; y se califica de neocausalistas a los autores contemporáneos, que conocedores ya de la crítica anticausalista, rebaten sus argumentos y defienden la noción de causa-fin con mayores o menores variantes. b) La división anterior no deja de ser un tanto arbitraria, al estar dominada por un criterio de tipo cronológico. Cuando se examina la evolución del Derecho francés, se advierte que a la par del causalismo doctrinario clásico, corrió paralelo un causalismo jurisprudencial, cuyas conclusiones debía luego —ya producida la crítica anticausalista— recoger la doctrina neocausalista. Por otra parte, cuando se lee la opinión de cada uno de los autores, ya clásicos, ya contemporáneos, no resulta fácil adscribirlos en block a una determinada corriente, pues en un tema de tanta elasticidad como el de la causa, una opinión incidental es apta a veces para imprimir todo un espíritu peculiar, dando lugar a tesis intermedias, donde incluso se llega a advertir que un mismo autor es en un punto causalista clásico, anticausalista en otro, y neocausalista en un tercero. Por eso nosotros pensamos que más que clasificar a los autores, dándoles un rótulo determinado, lo que correspon-

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de es t r a t a r de encontrar las doctrinas en su pureza, señalando, por así decirlo, corrientes o grandes direcciones de opinión, aun a riesgo de comprobar luego que, de hecho, ningún autor la haya sostenido. Es con este criterio que examinaremos tres tendencias, a saber: primero, la causalista objetiva, que en sus grandes líneas coincide aproximadamente con lo que se ha dado en llamar causalismo clásico; segundo, la anticausalista "a outrance"; y tercero la causalista subjetiva, que también en sus grandes líneas coincide con el neocausalismo. 2. El causalismo objetivo Para el causalismo objetivo, corresponde distinguir entre la causa fuente, la causa fin y la causa ocasional. Es causa fuente o eficiente de la obligación el hecho generador de la misma: un contrato, un delito, etc. En este tema de la causa fuente de la obligación no existen discrepancias fundamentales entre los autores; causalistas objetivos, causalistas subjetivos y anticausalistas se hermanan todos para exclamar que la causa fuente es el hecho generador de la obligación. Por ello, dejamos consignado el concepto, a título de indiscutido 7 y seguimos adelante. Para el causalismo objetivo, sólo la causa fin merece el nombre de causa y tiene influencia en las regulaciones jurídicas. En cambio, la causa ocasional es llamada simplemente "motivo" y calificada de irrelevante para el Derecho: a) La "causa" íes decir la causa fin) es el "fin abstracto, inmediato rigurosamente idéntico en todos los actos jurídicos correspondientes a una misma categoría, que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurídico determinado". 8 Al ser estimada la causa como el fin que persigue el autor de un acto, pareciera tener una tonalidad psicológica y subjetiva. Pero en definitiva, al concebírselo como siempre idén-

7 Claro está que según la concepción normativa (supra, §1, IV y §5, II, 3) que defendemos, el contrato sólo sería fuente mediata de la obligación. 8 Bonnecasse, op. cit., n- 613.

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tico para cada categoría de acto, se lo objetiva, despersonalizándolo, ya que en cada categoría será siempre igual, cualquiera que sea la persona que contrate. Se sostiene, así, que en los contratos bilaterales, la causa de la obligación de una de las partes es siempre la obligación de la otra; por ejemplo, en el contrato de compraventa, la causa de la obligación del comprador de pagar el precio reside siempre en la obligación asumida por el vendedor de entregar la cosa. En cambio, en los contratos reales, la causa de la obligación reside en la prestación recibida (v.g.: la obligación del mutuario de restituir, se explica porque antes recibió las cosas en préstamo). Finalmente en las liberalidades, la causa consiste únicamente en el ánimo de beneficiar, y así la donación queda explicada por el animas donandi. b) El motivo (causa ocasional) en cambio, es "el fin concreto, de interés general o de interés privado, que más allá de un acto jurídico determinado, y por medio de este acto, sus autores se esfuerzan en alcanzar... susceptible de variar en actos jurídicos pertenecientes a la misma categoría". 9 La variabilidad del motivo lo ubica dentro de un terreno esencialmente subjetivo, y por ello mismo se le niega el carácter de causa y se lo declara irrelevante para el Derecho. Mientras en una compraventa la causa de la obligación del comprador de pagar el precio es siempre la misma (la obligación del vendedor de entregar la cosa), el motivo es variable al infinito pues tal comprador quiere la cosa para usarla, tal otro para regalarla, etcétera. 3. La crítica anticausalista Esta concepción "objetiva" de la causa que hemos tratado de presentar en su forma más descarnada, debía ser fácil presa para la crítica anticausalista, la cual sin embargo en su apasionamiento incurrió en exageraciones, por lo que no podemos compartir todas sus afirmaciones. a) La doctrina causalista objetiva presenta por de pronto un flanco débil para la crítica. Si la causa es siempre la misBonnecasse, op. cit., n s 613.

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ma en cada tipo de contrato —cualquiera que sea la persona de los contratantes— ya no es posible explicar cómo en algunos casos la causa es lícita y en otros ilícita. Esto resulta evidente en las liberalidades, pues el ánimo de beneficiar, en sí, no tiene nada de ilícito y sólo puede tomar esta coloración si se entra a examinar los motivos. Pero también es afirmable de los contratos sinalagmáticos, pues, por ejemplo en la compraventa, si la causa de la obligación del vendedor es siempre la obligación del comprador de pagar el precio, no se advierte cómo en algunos casos pueda ser ilícita, pues el dinero es siempre el mismo y nada de ilícito puede encontrarse en él. Y en definitiva, con ese criterio de corte exclusivamente objetivo cuando encontráramos algo de ilícito en una contraprestación, lo ilícito en realidad sería el objeto y no la causa. Así, por ejemplo, la obligación de pagar dinero para que se cometa un crimen es, para la doctrina objetiva, ilícita por la causa (cometer un crimen), pero al mismo resultado llegan los anticausalistas demostrando que el contrato mismo es nulo por objeto prohibido, pues sin duda lo es la prestación que consista en cometer un crimen; y al mismo resultado se llegaría si la obligación consistiera en no cometer un crimen, pues estando ya obligado un individuo a no cometerlo sin necesidad del contrato, el contrato mismo nada agrega a la obligación preexistente, no siendo ése un tipo de hechos que pueda ser puesto in obligatione. P a r a que la utilidad de la concepción causalista pueda subsistir en materia de causa ilícita, nos parece que es preciso que de algún modo se separe del campo de los motivos algún sector y se lo introduzca dentro del concepto de "causa". Tal es, nos parece, lo que acontece cuando el motivo es conocido por ambas partes y determinante común del contenido contractual, como cuando se alquila un inmueble con destino a casa de tolerancia, lo que explica su precio. b) Cuando la doctrina causalista sostiene que en los contratos sinalagmáticos la causa de la obligación de una de las partes consiste en la obligación asumida por la otra, afirma según los anticausalistas un contrasentido, pues dos hechos simultáneos no pueden ser causa recíproca. Pero en esto hay un error de enfoque y una exageración. En primer lugar,

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sostener que dos hechos simultáneos no puedan ser causa recíproca, es utilizar un lenguaje explicable cuando se trata de la causa eficiente, pues en general parece cierto que siendo la causa generadora anterior al efecto, dos hechos no pueden influenciarse recíprocamente; pero aquí de lo que se trata es de la causa fin, y nada de contradictorio existiría en sostener que cada uno promete porque el otro también promete. En todo caso, la crítica pierde todo fundamento si se adopta esta variante: que la causa de la obligación de una de las partes consiste en el cumplimiento de la obligación de la otra pues, entonces, cada obligación actual tiene por causa un resultado futuro. Y en segundo lugar, ni siquiera en el terreno de la causa eficiente es exacto afirmar que dos hechos no pueden causarse recíprocamente, como se advierte en el clásico ejemplo de los dos polos opuestos que se atraen, o de los dos polos del mismo signo que se repelen. 1 0 c) En fin, y sin ánimo de agotar el tema, recordemos esta otra crítica de los anticausalistas: si en los contratos reales la causa de la obligación consiste en la prestación recibida, como ésta es constitutiva del contrato, se identifica con la causa eficiente. Aquí, causa fin y causa eficiente serían lo mismo. A ello se ha replicado que los contratos reales han sido arbitrariamente estructurados como tales, pues con sólo convertirlos en consensúales se aprecia de nuevo la diferencia que media entre causa eficiente (el contrato) y causa fin, que en este caso estaría constituida por una prestación a efectuarse. 4. La concepción subjetiva y la subjetiva-objetiva La concepción subjetiva de la causa tiene el mérito de introducir parte de los motivos en el tema causal, y con ello de permitir un amplio examen de los jueces sobre la moralidad del acto. Cuando se une con la concepción objetiva, formando una vertiente subjetiva-objetiva, reúne los méritos de ambas, pues la objetiva juega un gran papel cuando se trata de problemas como el de la exceptio non adimpleti contractus, y el del pacto comisorio.

Busso, sobre el art. 500, n s 219 citando a Josserand.

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Verdad es que a la concepción subjetiva-objetiva se le ha hecho un reproche: que toma la palabra causa en distintos sentidos según los temas de que se trate. Pero a nosotros nos parece que esto, en lugar de un reproche, debería ser una alabanza, pues no comprendemos por qué deba necesariamente encasillarse siempre a la palabra "causa", en todos los artículos del Código, dentro de un mismo sentido. III. Otras

legislaciones

Destacamos: 1. Doctrina alemana Los alemanes examinan la causa a propósito del tema de las atribuciones patrimoniales abstractas, del que nos hemos ocupado en §5, X, l. 1 1 Todas las declaraciones de voluntad se realizan con miras a un fin, el que está constituido por la consecuencia jurídica inmediata que se produce con la declaración. Del mismo modo que en el mundo de la naturaleza una causa tiene su efecto, y éste es causa de nuevos efectos en una serie que puede postularse indefinida, así, en el mundo de la voluntad, la declaración es medio para un fin, el que puede a su turno ser medio para otro ulterior, y así sucesivamente, en un encadenamiento teleológico. Hay declaraciones de voluntad que son valoradas por el Derecho considerándose el fin inmediato, porque encuentran su plenitud en la consecuencia jurídica inmediata. Tal lo que acontece con el matrimonio, cuyo fin es la constitución de la relación jurídica matrimonial. 1 2 Pero en el caso de las atribuciones patrimoniales, al fin inmediato se agrega un fin ulterior que se obtiene emplean-

11 Así: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, §139; Lehmann, Parte General, § 25, III; Von Tuhr, Derecho civil-Teoría general, § 72. 12 Enneccerus-Nipperdey, Parte General, §139, a quienes seguimos en lo fundamental de esta exposición.

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do al primero como medio. Dicho fin ulterior consistente en la consecuencia jurídica mediata, asequible a través de la consecuencia jurídica inmediata, es lo que constituye la causa de la atribución patrimonial. Mientras quien se casa lo hace para quedar casado, nadie verifica una atribución patrimonial para atribuir una ventaja (para quedar empobrecido), sino para, a través de ese fin primero, obtener uno mediato. Es este fin mediato el que constituye la causa, la cual puede ser variada. Puede hacerse una atribución para extinguir una obligación (solvendi causa) o para obtener un crédito (credendi causa) o simplemente para satisfacer un fin de liberalidad (donandi causa). La vinculación entre la atribución y la causa puede ser de dos clases. La primera da lugar a los negocios causados, que se caracterizan porque en el contenido de la declaración de voluntad va incluida como parte de él la expresión de la causa, de tal manera que atribución y causa quedan indisolublemente unidas, y los vicios de la causa repercuten en vicios de la atribución. La segunda está formada por los negocios abstractos, de los que no cabe decir que carezcan de causa, sino simplemente que la atribución ha sido desconectada de ella, de tal manera que la atribución es válida pese a la invalidez de la causa, sin perjuicio de que opere el mecanismo corrector de las condictiones, pues el orden jurídico quiere el traspaso, pero no el enriquecimiento injustificado. 2. Doctrinas española e italiana Los pueblos español e italiano tienen el mérito de estar abiertos en materia de Derecho a todas las corrientes. Teniendo en cuenta la preceptiva de los arts. 1274 a 1277 del Código español, nada de extraño hay en que los tratadistas de la Madre Patria se hagan eco de las doctrinas galas; pero mientras en Francia las teorías alemanas son recibidas con gran cautela y con algo de desconfianza, a menudo acusadas de "nebulósicas", otra cosa acontece en España donde existen tradicionales vínculos de simpatía hacia todo lo germano, lo que la convierte en un fecundo campo de amalgamamiento de las doctrinas de aquende y allende el Rhin. La adaptabilidad española puede constituir un ejemplo para

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nosotros, teniendo en cuenta que los textos de su Código, inspirados en García Goyena, y a través de él en el Cód. Napoleón, tienen una fuente común con nuestros arts. 500 a 502, a lo que se añade que el nuestro es, por excelencia, un país de inmigración. En cuanto a Italia, la influencia francesa que operó durante la vigencia del Código de 1865, debe n a t u r a l m e n t e sobrevivir a través del de 1942, pero, recogiéndose en éste las modernas enseñanzas, la literatura formada en torno al tema de la causa tiene un vigor particular, con la que nuestra doctrina deberá contar en lo sucesivo, atendiendo a lo mucho que del espíritu de ese cuerpo de leyes ha entrado en nuestra legislación después de la reforma operada por el dec.-ley 17.711. 1 3

13 De entre las diversas exposiciones que en las literaturas española e italiana han examinado el tema de la causa, nos parece útil llamar la atención sobre las siguientes: 1) Vicente Espert Sanz (español) en La frustración del fin del contrato, dedica el cap. IV (págs. 95 a 117) a t r a t a r el problema de la causa. Es particularmente interesante la referencia que trae sobre la opinión de Diez Picazo quien parte de la equivocidad del concepto de causa, y estima que deben mantenerse como cosas distintas la causa de la atribución (que es el problema estudiado por el Derecho alemán), la causa de la obligación (en el que examina el tema de la causa fuente), y la causa del negocio (en el que todavía considera dos problemas, el de la causa como función del negocio, y el de la causa como propósito común); 2) Núñez Lagos (español), en una excelente monografía (Causa de la traditio y Causa de la obligatio, en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1969), hace suya la opinión de Traviesas, quien a su vez cita a Lomonaco (italiano), y éste a un filósofo inglés, observando (Traviesas) que "la voz traducida por causa en las lenguas modernas, no tiene menos de 64 significados diversos en las obras de Platón y de 48 en las de Aristóteles"; Núñez Lagos distingue en las obligaciones la causa objetiva, legal (causa eficiente) y la causa subjetiva voluntaria (causa final), las que aparecen en la historia o como causa justificante, o como causa habilitante. Todo su estudio está escrito bajo la preocupación de la plurisignificación del vocablo, señalando como fuente de confusiones el no distinguir entre la causa próxima de la traditio y la causa remota (o causa de la obligación) la necesidad de conceptualizar por un lado la causa objetiva, y el problema que plantea la causa expresa. 3) Messineo (italiano) en su obra Manual de Derecho Civil y Comercial, que ha tenido y tendrá una profunda influencia en nuestra literatura, constituyendo hoy un autor de consulta inexcusable, presenta una exposición sobre la causa (§38) donde se revela la influencia del modo germánico. Distingue entre la causa y el motivo. El motivo es una representación y, por lo tanto un hecho subjetivo, en tanto que la causa es un elemento objetivo. Al hablar de la causa, en cuanto elemento objetivo, distingue entre la causa función, la causa resultado, y la causa finalidad, y es a ésta a la que le da particular valor, en sus direcciones de causa credendi (o adquirendi), causa donandi, y causa solvendi, es decir, como causa de la atribución en el sentido

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§22. La causa

3. Derecho angloamericano El Derecho inglés, y el norteamericano en los Estados Unidos, allí donde rige el sistema del Common Law, presentan sus peculiaridades en el tema de la causa. El pacto nudo no obliga. Es necesario que el consentimiento se recubra con un vestimentum. El Derecho anglosajón aparte de algunos pactos vestidos que valen por razones propias, otorga a los contratantes dos esquemas generales dentro de los cuales pueden celebrar los más variados contratos: a) El primer esquema es el del deed. Cualquier contenido lícito se vuelve obligatorio si se encuentra revestido de la forma de un deed. La forma constituye la "causa" del acto, y a los contratos así celebrados se los denomina under seal (bajo sello). El deed se caracteriza por ser un acto escrito, firmado, sellado y entregado al acreedor. 14 b) El segundo esquema es el del contrato by parol. By parol o contrato oral, es todo negocio que no se encuentra envuelto por la forma del deed. Con esto queda dicho que también es by parol el contrato celebrado por escrito si no se encuentra en la forma del deed. Para que el contrato by parol sea exigible, es preciso que tenga una consideration que constituya soporte suficiente de la promesa, y que en líneas generales puede ser definida como un sacrificio de la otra parte. 1 5 El Derecho anglosajón aparece así exigiendo como causa de la promesa, o una forma determinada (el deed), o una contrapartida (la consideration).

germánico. 4) Y en la imposibilidad de enumerarlos a todos, cerramos esta nota recordando a Gorla (italiano) que en su obra El contrato ha expuesto la doctrina a la cual nos plegamos, como la más dúctil para entrar a la interpretación de nuestros textos. 14 Hemos tratado el tema en Boletín del Instituto de Derecho Civil y Comparado de la Facultad de Derecho de Tucumán, n° 1 (La consideration, pág. 57 y sigts.) En el artículo citado en nota anterior trascribimos tres definiciones clásicas de la consideration, y entre ellas— tomándola de la obra de Gorla sobre El contrato, la de Pollock, según quien "un acto o una abstención de una de las partes, o la promesa de esto, es el precio por el cual se compra la promesa de la otra, y la promesa hecha de esta forma por una contraprestación queda jurídicamente sancionada".

§23. Algunos textos del Código e n materia de c a u s a

I.

Generalidades

La interpretación de los arts. 499 a 502 del Código Civil ha dado lugar a una viva disputa. 1. Las doctrinas Sostienen unos que los cuatro artículos legislan sobre causa-fuente, quieren otros que sólo el primero hable de causafuente y los tres siguientes de causa-fin, y no ha faltado quien enseñara que los cuatro legislaban sobre causa-fin, pero esta última opinión no ha tenido seguidores. 1 Como no son esos los únicos textos que hablan de la causa, las disputas se reabren cada vez que aparece la mágica palabra "causa", y se hace así una cuestión de principio el definirse y precisar en cuáles de los sentidos posibles se encuentra empleado el vocablo. La disputa no deja de tener en ciertos momentos algo de estéril, sea porque se llegue a la misma conclusión adoptando el concepto de causa-fuente o el de causa-fin, sea porque recurriendo a otras instituciones se alcance idéntica solución concreta de justicia. Por nuestra parte, no adoptaremos ninguna de estas doctrinas, y fieles a nuestro punto de partida, sostendremos que en cada caso debe examinarse cuál es el problema concreto que se ha tratado de resolver por la ley. Y no nos extrañaremos si en un determinado texto se resuelven simultáneamente cuestiones de causa-fuente, y de causa-fin. 2

1 La sostuvo Llerena, según lo advierten Salvat (Obligaciones, n9 34, n. 31) y Llambías (Obligaciones, n 9 35, n. 75). 2 Según señalamos en el texto, hay autores que piensan que en todos los artículos, y especialmente del 499 al 502, el Código sólo legisla sobre causa-fuente. Dada la posición que adoptamos, que gira en torno a la plurisignificación de la palabra, conviene que señalemos los argumentos de esa tesis, indicando las razones por las

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2. Vocabulario Pero en un tema tan nebulósico y, sin embargo, tan vital como éste, comencemos por explicar con qué alcance utilizaremos cada uno de los términos: a) Causa-fuente. Es el antecedente que explica un consecuente. En el mundo de la naturaleza, todo tiene su causa,

cuales no los compartimos. Ellos se encuentran brillantemente expuestos en las obras de Llambías [Obligaciones, n° 35) y Salvat (Obligaciones, n9 34); para la contra-argumentación, tenemos en cuenta los desarrollos de Colmo (Obligaciones, n° 9 y sigts.) y de Lafaille (Obligaciones, n- 36 y sigts.). Helos aquí: 1) Partiendo de la base de que el art. 499 legisla sobre la causa-fuente, y de que en la nota al mismo, Vélez ha criticado la confusión francesa entre la "causa" de las obligaciones y la "causa" de los contratos, no es creíble que a continuación incurriera en la confusión que criticaba, y debe pensarse que los arts. 500 a 502 emplean la palabra en el sentido definido en el 499. Contestamos que, nota por nota, las de los arts. 500 y 502 citan expresamente al Código francés, y el 501 a códigos de inspiración francesa, recomendados por García Goyena en el art. 999, quien nos ha dejado una interesante exposición sobre la plurisignificación de la palabra en el comentario inicial a la Sección V, para luego definirla en el sentido de causa-fin en el art. 997; 2) Desde el punto de vista del método, la causa, entendida como "fuente", se encuentra lógicamente tratada en donde está, dentro de las reglas correspondientes a las obligaciones en general, pero en cambio, la causa fin nada tendría que hacer allí, pues de ella sólo puede hablarse a propósito de obligaciones derivadas de actos voluntarios, y no, v.g., de obligaciones ex delicto. Replicamos que el argumento del método, por sí solo no es decisivo, pues, sin ir más lejos, el art. 504 se encontraría dudosamente ubicado; por otra parte, si se acepta nuestro punto de partida, a saber, el de la plurisignificación del vocablo "causa", de tal modo que en los arts. 500 a 502 pueda aludir no sólo a la causa-fin, sino también a la causa-fuente, ya hay suficiente razón para haberlos puesto a continuación del art. 499 por su vinculación —en ciertos casos— con él. Pero aun más: como veremos, el art. 499 es generalizable, por lo que en realidad todos estos artículos —inclusive el 499— se encuentran mal ubicados, y compartimos la opinión de quienes creen que debieran ir a la Parte General (Comp.: Lafaille, Obligaciones, n- 36; Borda, Obligaciones, n2 12, en relación con la causa-fin; Busso, Código Civil Anotado sobre el art. 499, n ? 5); 3) Atendiendo a la nota del art. 792, donde Vélez cita los arts. 499 a 504 inclusive, se advierte —previa rectificación de la cita, circunscribiéndola a los arts. 499 a 502—, que Vélez quiso dar a la palabra "causa" una unidad de sentido. Pensamos que poco vale una nota que para proveer de apoyo precisa ser previamente rectificada. Pero, por hipótesis, rectifiquémosla. ¿Por qué suponer que se ha querido dar una unidad, y no precisamente la plurisignificación y elasticidad que derivaba de los arts. 499 a 502? Si realmente se hubiera querido una unidad, ¿no se hubiera citado más bien sólo el 499? Por lo demás, véase en este párrafo nuestro texto y nota 10; 4) Se argumenta finalmente con el art. 3129 y su nota, pero nos parece que estos fragmentos son de doble filo, pues en definitiva la hipótesis contemplada es de un acto jurídico. A lo dicho agregamos que si de los contra-argumentos que preceden acaso pudiera decirse que apenas sirven para la defensa y no para el ataque, hay uno por lo

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salvo la causa primera (Dios). En el mundo del Derecho, debe decirse otro tanto, pues nada se crea, nada se modifica, nada se transforma, nada se extingue o transfiere, sin un antecedente que constituye su causa, y remontándose en la cadena causal, ese antecedente tiene a su turno una causa. En tal sentido, cuando hablamos de causa-fuente de las obligaciones, aludimos al hecho generador. Ese hecho generador puede ser: inmediato, como el delito, el cuasi delito, o mediato, como el contrato, el que, según la teoría normativa que defendemos, directamente sólo produce la norma contractual. Pero p a r a evitar mayores dificultades, diremos elípticamente que del contrato creditorio nace, como del delito, una obligación, y diremos que el contrato es causa-fuente de obligaciones. b) Causa-fin. La determinación de este concepto es mucho más delicada. Todas las declaraciones de voluntad y por ende las refer i d a s a obligaciones, t i e n e n u n a causa, pues cuando el hombre actúa, lo hace movido por un por qué, para alcanzar un determinado bien de la vida. Este bien de la vida puede ser llamado "causa". En cuanto con la declaración se alcanza ese bien de la vida, en forma inmediata o mediata, próxima o remota, la declaración puede ser conceptualizada como causa-fuente de ese bien, y el bien como causa-fin de la declaración. Y del mismo modo que en la relación a n t e c e d e n t e (o causa-fuente) y consecuente (o efecto) puede haber toda una cadena en que las causas se enlacen entre sí (de tal modo que la causa de un efecto sea efecto de otra causa), así también acontece en la relación entre medio y fin (o causa-fin), pues el fin puede ser medio para otro fin ulterior.

menos de difícil réplica: ¿qué significa causa ilícita en el art. 502? Los que afirman que sólo se trata de la causa fuente, leen en lugar de "ilícita", "ilegítima". No somos nosotros de los que se apegan demasiado a las palabras de la ley, pero precisamente por eso, en búsqueda de su espíritu, es que damos a la palabra "causa" la elasticidad de la historia y del lenguaje.

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Pero que desde el punto de vista lógico, toda declaración tenga una causa, no se sigue que el concepto lógico coincida con el jurídico. 3 El Derecho no toma en cuenta toda la cadena causal de fines, sino que selecciona algunos a los que otorga relevancia. Todo acto jurídico tiene una causa-fin. Tal idea surge del art. 944 que habla del "fin inmediato". 4 Dicha causa está constituida por el efecto que tiende a producir. Es en este primer sentido que podemos hablar de una "causa-fin" no sólo del contrato, sino también de la oferta y de la aceptación, pues hemos conceptualizado a éstas como "actos". A esta clase de causa la llamaremos "causa-fin inmediata". Pero como recuerda la doctrina alemana, las declaraciones que implican atribuciones patrimoniales, presentan una particularidad: que el fin inmediato es utilizado como medio para la obtención de un fin ulterior. Así, cuando se verifica un pago en dinero, se extingue la obligación, pero si se reflexiona, se advertirá que esa extinción se ha operado porque previamente el accipiens ha adquirido la propiedad del dinero. De allí que en el pago, el fin inmediato está constituido por el hecho de que el accipiens adquiera la propiedad del dinero, utilizando eso como medio idóneo (jurídicamente hablando) para que se extinga la obligación, lo que constituye el fin ulterior. A ese fin ulterior, lo llamaremos "causa-fin mediata". Toda declaración de voluntad que encierra u n a atribución, tiene una causa-fin mediata. Esta causa responde a tres tipos fundamentales: solvendi, credendi (o adquirendi) y donandi. Es bajo este punto de vista que en los contratos obligatorios puede decirse que el donante obra donandi causa, el vendedor, credendi causa (para obtener el crédito contra el comprador), y el mutuario, adquirendi causa (en razón de la res

Fragali en Commentario, pág. 321, observa que es necesario ver: "si la causa lógicamente idónea para concretar el acto, es igualmente idónea para determinar la tutela de la ley". No toda causa lógica tiene en sustancia, "valor de causa jurídica". 4 Lafaille, Obligaciones, n° 36.

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que se le entrega); o en otros términos, para reducir el problema a la forma francesa de exposición de la teoría de la causa, la obligación del donante se explica por el espíritu de liberalidad, la del vendedor por la obligación que asume el comprador, etcétera. Hemos señalado que la cadena causal de los medios y los fines puede prolongarse, sirviendo el fin de medio para otro ulterior y resulta claro que no hay razón alguna para detenerse, si aparecen otros fines posteriores que sean relevantes. Así, en la hipótesis de la atribución que verifica el vendedor, dijimos que obra credendi causa, pero naturalmente ningún vendedor se conforma con haber obtenido un crédito contra el comprador, sino que persigue la adquisición de ese crédito como medio para obtener, mediante el cumplimiento, el dinero. A este fin, asegurado por el Derecho, más lejano en la cadena causal teleológica que el inmediato y que el mediato, y obtenible a t r a v é s de ellos, le llamaremos "causa-fin cumplimiento". Si los términos no agradan, búsquense otros, pero creemos que los conceptos son correctos. c) El cumplimiento es un fin. Pero éste también puede ser utilizado como medio para un fin más lejano. El dinero sirve para múltiples fines variables de contratante a contratante. A estos últimos los englobaremos bajo el nombre de causa ocasional. Mientras la causa-fin es constante en cada tipo de contrato, la causa ocasional es variable. d) La variabilidad de la causa ocasional no obsta a la posibilidad de agrupamientos según ciertos criterios y a que en razón de ellos cobre relevancia. De esta índole es, por ejemplo, la clasificación en móviles lícitos e ilícitos. A veces, el Derecho valora tanto ciertas causas ocasionales que las incorpora para la tipificación o subtipificación. Se computa entonces el destino de la atribución, como cuando en materia de locación de inmuebles se distingue según sea o no para vivienda (infra, §115), o para que haya un leasing mobiliario operativo se exige un cierto destino (infra, §162, V, 2) o se habla de crédito para "consumo" (supra, §19, VI, 3).

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II. El artículo 499 Prácticamente la doctrina ha llegado a un acuerdo sobre este texto. Se acepta que regula la causa-fuente o eficiente, el hecho generador de la obligación. Vélez ha seguido aquí a Freitas (art. 870 del Esbogo), reproduciendo lo principal del texto y de la nota del gran jurista brasileño, quien recuerda la sentencia romana: Obigationes aut ex contracta nascuntur, aut ex maleficio, aut proprio quodam jure, ex variis causarum figuriis. El artículo puede ser generalizado. No sólo no hay obligación, sino que tampoco hay consecuencia jurídica alguna sin causa eficiente. Vale v.g.: para los derechos reales, para los de familia y no sólo para la aparición de ellos, sino para su extinción, modificación, etc. Ninguna mutación jurídica se produce sin una causa. Es necesario, en suma, que se dé el supuesto de hecho previsto en la norma, para que advenga la consecuencia jurídica.

III. El artículo 500 Según este texto: "Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario". Aquí en realidad no hay una, sino dos palabras equívocas: "obligación" y "causa". 1. "Obligación" La palabra obligación no puede haber sido utilizada en el sentido técnico de vinculum juris. La ley supone que hay obligaciones que expresan y otras que no expresan su causa, pero esta clasificación no es posible respecto al vinculum, pues todas las obligaciones si algo expresan, dicen siempre lo mismo: Primus debe dar algo a (o hacer o no hacer algo para) Secundus. La expresión o no expresión sólo se concibe en las declaraciones h u m a n a s que enuncian u n a obligación. Es preciso leer la palabra "obligación" en el art. 500 como refiriéndose a cualquier otra cosa que no sea la "obligación".

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a) En Francia, donde el art. 1132 habla de "convención" (y no de "obligación" como nuestro art. 500), la doctrina tampoco lee "convención". Muchos piensan que se t r a t a del instrumento que constata un contrato, y razonan: Si lo que se constata es un contrato bilateral, resulta imposible que el escrito sea no causado, pues en una compraventa, por ejemplo, necesariamente se h a r á referencia a la obligación del comprador y a la del vendedor; en cambio, cuando se constata un contrato unilateral, es posible decir "reconozco deber $ 1.000 a X" "sin indicar si es por p r é s t a m o s o por donación". 5 b) Cualquiera que sea el valor de dicha tesis para el Derecho francés, su recepción por nuestra doctrina implicaría dos errores: Primero: en el ejemplo dado, no se constata el contrato unilateral (de préstamo o de donación, etc), sino la obligación emergente de él. De esa forma, también es posible const a t a r aisladamente una de las obligaciones emergentes de un contrato bilateral, y los $ 1.000 del ejemplo podrían también ser debidos en concepto de precio de compra. Segundo: si es posible constatar obligaciones contractuales, también lo es el hacerlo con referencia a obligaciones ext r a c o n t r a c t u a l e s , y los $ 1.000 del ejemplo p u e d e n ser debidos en concepto de indemnización de daños y perjuicios. La amplitud de la letra del art. 500 que no habla de "convención" sino de "obligación" no permite dudas a este respecto. c) De allí que a nuestro entender, donde la ley habla de "obligación" debe leerse "declaración que contiene una obligación". Decimos que "contiene" porque puede referirse a una obligación que ya existía, o a una obligación que nace con la declaración. Cuando Cayo escribe "Pagaré $ 1.000 a Tirio", o "Vale por $ 1.000", o emplea declaraciones equivalentes se mantiene

5 Comp.: Baudry Lacantinerie et Barde, Des obligations, n2 317. Para Demolombe (Cours, XXIV, rr 363), se trata del acto o billete o instrumentum; según Colmet de Santerre (en Cours analytique de Demante, V, n9 48) del acto que prueba el contrato; para Baudry Lacantinerie et Barde (op. cit., n° 318), del escrito que constata la obligación.

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en una total indeterminación sobre la causa. Sólo existe la enunciación de una obligación, y es a ello que ha entendido referirse la ley con su lenguaje elíptico. 6 2. "Causa" Y tenemos como segunda palabra enigmática, la de "causa". A nosotros nos parece que ubicarnos tanto dentro de la teoría de la causa-fuente, como de la causa-fin, implicaría mutilar la riqueza del art. 500. La teoría de la causa-fin tiene a nuestro modo de ver razón en este aspecto: el art. 500 sólo juega a propósito de declaraciones, y lo primero no expresado puede ser la causa-fin de ella. Así, por ejemplo, cabe preguntarse si se declaró para reconocer u n a obligación preexistente, o para crear una obligación nueva. Pero supongamos que se haya dicho: "Reconozco deber $ 1.000 a Ticio". Ya se ha expresado que la causa-fin de la declaración es el reconocimiento, pero no se ha dicho todo lo que podía decirse pues todavía cabe preguntarse por la causa-fuente de esa obligación, ya que lo "debido" puede ser a título de indemnización por acto ilícito, por gestión de negocios, o en virtud de un contrato, etc. Prescindiendo del problema que plantea el art. 722 y que examinaremos más adelante, basta con señalar que lo no expresado aquí sería

6 En cuanto a la forma de la declaración, sostienen unos que debe ser hecha por escrito (así: Llambías, Obligaciones, n? 37) y otros piensan que basta con una oral, reserva hecha de la regla del art. 1193 (comp,: Busso, Código Civil Anotado, sobre el art. 500, n° 408; Salvat, Obligaciones, n° 37). Nosotros pensamos que estando indiferenciada la causa, debe observarse la forma más rigurosa, apta para abarcar cualquier tipo de causa, pues lo que el art. 500 permite es no enunciarla y nunca eludir a través de la no enunciación de ella, las reglas sobre la forma. De allí que si la obligación consignada es de dar una suma de dinero, o cosas muebles, aunque sea inferior a la tasa del art. 1193 (ejemplo hoy de gabinete, pues la inflación ha llevado dicha tasa a cero), deberá verificarse la declaración por escrito a fin de respetar la norma del art. 1813, y si fuere de inmuebles, o de prestaciones periódicas o vitalicias, sería de rigor la escritura pública (art. 1810). El que sólo exhibiera un instrumento privado que dijera: "El día tal entregaré el inmueble X", no quedaría dispensado de acreditar una causa suficiente apta para excluir la idea de donación, como sería, por ejemplo, la prueba de su dominio para acreditar que la obligación es de restituir.

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la causa-fuente de la obligación. Pero podemos dar un paso más, e imaginarnos que se dijera: "Reconozco deber según lo convenido, la suma de $ 1.000 a Ticio". Aquí estaría indicada la causa-fuente ("el contrato"), pero la expresión seguiría siendo incompleta, pues cuando la causa-fuente es un contrato, no se lo ha descripto totalmente mientras no se ha dado todas sus enunciaciones, de las cuales surgirá la causa-fin. Pero si lo que se quiere es crear una relación jurídica nueva, la causa-fuente está entonces en la declaración misma, y lo no expresado es la causa-fin. Supongamos que Cayo escribe a Ticio proponiéndole venderle una cosa por la suma de $ 1.000, y que Ticio contesta lacónicamente: "Acepto su propuesta, y le pagaré la suma de $ 1.000". Pensamos que Cayo podrá demandar a Ticio, exhibiendo ese escrito, sin que tenga que probar la causa-fin de la atribución de Ticio. Y si simplemente se ha escrito "Pagaré $ 1.000 a Ticio", todo queda en la duda. 3. Utilidad del texto La utilidad del art. 500 es doble: a) Por un lado, valida la declaración aunque no se exprese la causa. b) Por el otro, no sólo la declaración es válida, sino que quien la invoca está liberado de probar la existencia de la causa, y asistido por una presunción probatoria. En este sentido, nuestro art. 500 es más preciso que su fuente francesa, alrededor de la cual se han formado tres sistemas 7 . Para unos, la declaración es válida aunque no se exprese la causa, pero corresponde al acreedor probarla; para otros, el cargo de la prueba depende de cómo se encuent r a redactado el título, dispensándose al acreedor de la prueba cuando implica una confesión, pero imponiéndosela cuando es una promesa de pago; pero ha terminado prevaleciendo una tercera opinión que es la que recoge nuestro ar-

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Un examen de estos tres sistemas en: La causa de las obligaciones en el Código Civil y en la Reforma. Curso de investigación, a cargo de Lafaille, pág. 216.

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tículo y, según la cual, no sólo la declaración es válida, sino que en todos los casos, cualquiera que sea la forma en que la misma se encuentre redactada, el acreedor está dispensado de la carga de la prueba. IV. El artículo 501 Mientras el art. 500 supone que la causa no ha sido expresada, el art. 501 se coloca en la hipótesis inversa, y parte de la base de que ha habido expresión de la causa, pero que ésta es falsa. Responde: la obligación será válida si se funda en otra causa verdadera. El caso previsto es el de la simulación. Y ésta puede recaer sobre la causa fin de la declaración, como si en ésta se manifestara reconocer una obligación preexistente, cuando lo que en realidad se pretende es crear una obligación nueva; o puede incidir sobre la causa fuente de la obligación reconocida, etc. En suma: el término "causa" tiene aquí tanta amplitud como en el art. 500, y nada impediría, por cierto, que lo simulado fuera la causa ocasional.

V. El artículo 502 Este texto tiene una gran elasticidad, y a nuestro entender puede ser leído con similar amplitud a la de los dos artículos anteriores. Conjuntamente con el art. 953 constituye el gran instrumento para introducir la moralidad en los negocios. Siempre que aparece un factor ilícito, reprobado por las leyes, la obligación es inexigible. Los casos son tan variados que nos parece difícil reducirlos a una unidad, como no sea con un término t a n vago como el de "causa". A veces, es el objeto de la obligación el ilícito, como en el caso de una promesa de prestar gratuitamente un servicio ilícito, y entonces la causa inmediata (crear esa obligación) es ilícita; otras se trata de una declaración subordinada a una condición ilícita (art. 530), y el hecho sub conditione puede ser conceptualizado también como "causa" de la obligación;

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otras, es la causa-fin mediata de la atribución la ilícita, como la obligación de pagar dinero por la prestación de un servicio ilícito que es ilícita en sí, no por su objeto (dinero) sino por su fin; y otras puede entrar en juego la causa ocasional, como el alquiler de una casa con destino ilícito, donde ninguna de las dos obligaciones tiene en sí objeto ilícito, y la reprobación de la ley deriva de la finalidad concreta. VI. El artículo 722 Este texto provoca perplejidad, pues exige que el acto del reconocimiento contenga "la causa de la obligación original". Si se toman las palabras de la ley en su más completa generalidad, la esfera de acción del art. 500 quedaría sumamente reducida, y la mayor parte de las veces prácticamente aniquilada. Así, Cayo demanda a Ticio con base a un instrumento que diga "Pagaré a Cayo $ 1.000", y Ticio prueba que lo que se quiso decir fue "reconozco deber $ 1.000", para luego argumentar de nulidad ex artículo 722, y con mayor razón si el documento dice "reconozco deber $ 1.000" o términos que induzcan a ello. Pensamos que es preciso distinguir entre el reconocimiento formal y el reconocimiento prueba. Es sólo el primero, por tener una mayor intensidad de efectos; que exige la mención de la causa, no así el segundo. 8

VIL El pago sin causa En la nota al art. 792, el Codificador expresa: "Este artículo y los siguientes, son consecuencias necesarias de los artículos desde el 499 hasta el 504 inclusive". Muchos piensan que la "causa" de que se habla en el art. 792 es la causa-fuente, y en este campo se manifiestan de acuerdo tanto autores que creen que los arts. 500 a 502 legis-

Busso, Código Civil Anotado, sobre el art. 722.

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lan sobre causa-fin como aquellos que interpretan que tratan de la misma causa del art. 499. 9 Nosotros, fieles a nuestro punto de partida, no encontramos inconveniente alguno en dar a la palabra "causa" toda su elasticidad, y en encontrar por lo tanto correcta en su totalidad la nota del Codificador.10 VIII. La causa de los derechos reales Al examinar las llamadas "formas de publicidad" (supra, §19, V) hemos señalado que para las mutaciones reales producidas por negocios jurídicos inter vivos, el Código ha adoptado como regla el sistema del título y el modo, y hemos puesto de manifiesto la función que cumple el Registro Inmobiliario. 1. El título El título constituye una causa-fuente necesaria para la mutación real. Cuando dicha causa está constituida por un contrato creditorio consensual, sólo constituye una causafuente remota, porque todavía hace falta el modo; se predica entonces de él que es una causa praecedens. Pero a veces el título y el modo se fusionan en una unidad de sentido, de tal modo que la entrega reconoce su causa in continenti en el negocio total, como acontece cuando así lo dispone la ley (contratos reales), o cuando de hecho las partes acuden a la entrega como modo de manifestar el consentimiento (contratos manuales). Otras, en fin, la ley renuncia a la teoría del título y el modo, bastando con el consentimiento para que nazca el derecho real (convención hipotecaria, reserva de lo que luego se dirá sobre la inscripción). Cuando se trata de bienes inmuebles, la ley exige una forma determinada para el título (doctrina del art. 1184, inc.

En este último caso se encuentra Colmo, defensor de la causa-fin. Obligaciones, n° 708. Constituye una cuestión previa la de determinar el concepto mismo de pago sin causa. Si se tiene de él una idea amplia y comprensiva del pago por error, nada de extraño hay en decir, por ejemplo, que el art. 503 se encuentra en juego.

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1). Ya hemos señalado las consecuencias de la inobservancia de dicha forma (supra, §20, II). Cuando proceda la aplicación de la doctrina de los arts. 1185 y ss., en el acto despojado de las formas no tendremos un título sino un pretítulo (contrato preliminar). De allí que a nuestro entender, por mucha que sea la protección que la reforma introducida por el dec.-ley 17.711 haya dispensado al boleto de compraventa inmobiliaria, éste no constituya un justo título en el que se pueda fundar una prescripción corta, al carecer de las solemnidades exigidas para su validez, y ser nulo por defectos de forma (arts. 4010 y 4012). 2. El modo Nuestro Código ha elegido como modo a la tradición; para los automotores, el modo es la inscripción. Cuando el título actúa como causa fuente remota de la adquisición, el modo es causa fuente inmediata de la misma; en tal hipótesis la tradición, como negocio atributivo de cumplimiento, tiene su causa fin, en el título, pues se cumple solvendi causa, es decir para extinguir la obligación creada por el título. Pero cuando título y modo se fusionan en un negocio único, ya no cabe hablar de esas relaciones: ni hay causa-remota y causa-inmediata del derecho real, sino una única causa eficiente; ni cabe decir que el título es la causa final de la entrega, pues antes de la entrega no hay título, y después de ella ya no hay obligatio; la entrega se ha convertido en una causa formal del negocio único, 11 y en él encuentra su causa-fin in continenti. 3. La inscripción declarativa Para las mutaciones reales inmobiliarias, es preciso añadir la inscripción, a los fines de la oponibilidad erga omnes de la

11 Adviértase que decimos "entrega" y no "tradición". La tradición se compone de acuerdo y entrega, pues el solo acuerdo no basta (art. 2378) y son necesarios actos materiales (reserva hecha de las particularidades que ofrecen la traditio brevi manu, la por constituto, y la por indicación). Pero cuando título y modo se fusionan, ya no es necesario distinguir entre el "acuerdo" del título y el de la tradición, pues se da un único consentimiento que domina todo el negocio.

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§23. Algunos textos del Código en materia de causa

adquisición (arts. 2505 y 3135). Mirada desde el punto de vista de la oponibilidad, la inscripción (declarativa) funciona como causa eficiente de la misma. En sus relaciones con el título y el modo, el orden lógico es el siguiente: título (causa-fuente remota del derecho real), modo (causa-fuente inmediata o próxima, del derecho real) e inscripción (causa-fuente a posteriori, de oponibilidad, es decir de perfección). Pero cronológicamente el orden puede invertirse, y preceder al modo, en cuyo caso, la inscripción (mientras el modo no se cumpla) no puede desempeñar el papel de causafuente perfeccionante del derecho real (que por hipótesis no existe: art. 577), sino simplemente de causa-fuente de oponibilidad del título, y ello, no en virtud de las prescripciones del art. 2505, sino de la normación del dec.-ley 17.801.

C a p í t u l o VI: L a s c i r c u n s t a n c i a s

24. Las circunstancias del contrato I.

Generalidades

Por "circunstancias" hemos entendido el medio ambiente en el que surge, llega a ser eficaz, y se desenvuelve el contrato. Ellas marcan lo que tiene de individual, de concreto y de particular el negocio, que escapa a los esquemas abstractos, y cuyo conjunto es irreproducible en su particular encadenamiento. El fluir incesante de la vida no se repite. El vocablo no es ajeno a nuestra ley (así: arts. 509, 512, 928, 960, 1213, 1628 y 1916) y tiene una elasticidad que permite reunir en él a una serie de factores que de algún modo influyen en el contrato o en sus defectos. Pretender no ya un examen, sino una simple enumeración de ellas, sería imposible. A propósito de la culpa (art. 512) el Código habla de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, lo que apenas implica un intento clasificatorio director, quedando todavía por determinar cuáles son las abarcadas por cada uno de los tipos; como propias de las personas, podrían por ejemplo describirse las enunciadas en el art. 938 a propósito de la intimidación (carácter, habitudes, sexo) incluyéndose todas las calidades que no hayan sido ya computadas para determinar la idoneidad del sujeto. Renunciamos a la enumeración. Nos parece suficiente con señalar que aludir a las "circunstancias" significa afirmar que cada contrato nace inmerso en la vida, no desconectado de ella, con un colorido individual, que lleva a tratarlo como un caso único. Hasta dónde las normas permiten una invocación de las circunstancias, y cuáles son las computables, es cuestión que debe decidirse caso por caso, y que depende

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§24. Las circunstancias del contrato

de la elasticidad de las mismas. No es deseable una total libertad, porque se desconocería el valor de la seguridad jurídica. Pero tampoco es recomendable una rigidez absoluta que conduzca a una justicia tarifada. Hay circunstancias que se computan siempre, para ciertos efectos. Tal lo que acontece con el espacio y el tiempo. No hay negocios a-espaciales o a-temporales, ni siquiera indefinidamente tales. El contrato surge en este lugar, en este tiempo. Y ello tiene fundamental importancia a los fines de la aplicación de las leyes en el tiempo (art. 3) y en el espacio (arts. 1180/1, 1205 y ss.). Se t r a t a de problemas que examina la doctrina de la irretroactividad de las leyes 1 y el Derecho internacional privado. Ellas también revisten importancia para la interpretación. Las hay que se computan en la medida en que han sido incorporadas al contenido contractual. Tal lo que sucede con los acontecimientos previstos sub conditione, o como alea, y con el tiempo mismo, mirado como plazo. Ciertas circunstancias cobran valor porque sirven para desentrañar el sentido de las declaraciones de voluntad, las que no se comprenden aisladas sino en conexión con los hechos que las rodean. Es el problema de la interpretación de los contratos. En ciertas hipótesis, interesa la relación existente entre las circunstancias que rodearon a un contrato, y las que advienen al tiempo de su ejecución. Es el problema que encara la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus. II. La buena fe Intimamente vinculado al problema de las circunstancias, se encuentra el principio de buena fe, que domina la materia contractual, e impregna en realidad todo el Derecho. La buena fe se valora según las circunstancias, y ella misma

1 Hemos comentado el art. 3 del Cód. Civ., después de la reforma, en "Irretroactividad de las leyes", en La Ley del 11 de agosto de 1969.

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constituye a su turno en múltiples hipótesis una de las circunstancias que se toman en cuenta para la determinación de los efectos contractuales. No es fácil definir la buena fe. El Código lo ha hecho en los arts. 2356 y 4006, pero los conceptos allí vertidos no agotan las posibilidades y la elástica riqueza del instituto. Ocurre con el concepto de "buena fe", como con los de "buenas costumbres", "equidad" que son inmediatamente inteligibles, pero sumamente difíciles de concretar en fórmulas. Se suele hablar de la buena fe en dos direcciones, una objetiva y otra subjetiva. Con la objetiva se alude a ciertas normas y criterios de lealtad, corrección, rectitud, honestidad, probidad, y con la subjetiva a un estado de conciencia, aunque como bien se ha señalado, ambos criterios no son impermeables. 2 Y realmente, si la conducta de una persona coincide con la que observaría un hombre recto, puede decirse que se ajusta a la buena fe objetiva; si no coincide, pero quien actúa lo hace en la convicción de obrar rectamente, media buena fe subjetiva, pero cabe preguntarse: ¿acaso este último no es el modo de obrar del hombre recto, y si ello es verdad, el subjetivamente justificado, ¿no lo está objetivamente? Veremos que por encima de la conceptualización posible del principio, a veces la ley exige la coincidencia objetiva de la conducta, y otras se refiere al estado subjetivo. 1. Celebración, interpretación y ejecución del contrato Según el fundamental párrafo del art. 1198: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". En tres momentos se valora la buena fe conectándola con un criterio de verosimilitud, lo que impone tomar en cuenta también las circunstancias del contrato. a) Celebración. El deber de observar una conducta correcta en la celebración del contrato, se explícita en una serie de obligaciones particulares que imponen la lealtad y la probi-

Comp.: Majo Giaquinto, A. di, L'esecuzione del contratto, pág. 366.

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dad en los negocios, y que han sido clasificados en tres grupos: de comunicación, de secreto y de custodia. 3 Se discute en qué momento comienza este deber. Pensamos que la amplitud de la fórmula permite situarlo ya en el momento de las tratativas. El que pide prestado dinero a otro, no tiene derecho alguno a que el mutuo se verifique, por largos que hayan sido los pourparlers, pero basta con que aquel a quien se lo pidió haya considerado la posibilidad de realizar eventualmente la operación, para que surja entre ambas partes un vínculo de confianza, que impone ciertos particulares deberes de corrección. En la especie tiene, por ejemplo, especial relevancia el deber de secreto, entendido como la obligación de reserva de los conocimientos que sobre la situación patrimonial del otro, sobre el estado de sus negocios, sus proyectos futuros, se hubieran adquirido durante dichas tratativas, y cuya divulgación pudiera causar un perjuicio. 4 Ese deber existiría sin duda alguna, si el contrato fuera celebrado; el hecho de que no se concierte no puede hacerlo desaparecer, pues la libertad de contratar o de no contratar no ha sido estructurada para convertir a las tratativas en vínculo de traiciones. Quien comunica al otro contratante secretos relativos a sus negocios, en cuanto ello sea conducente para el contrato en miras, cumple con un deber de corrección, que no podría volverse en su contra en el caso de no celebración del contrato. Es este un tema sobre el que ya hablamos al examinar la responsabilidad precontractual (supra, §18, V, 4). b) Interpretación. Para determinar el contenido normativo del contrato, es preciso interpretar las declaraciones de voluntad, y la operación debe hacerse buscando el sentido que u n a persona correcta les da, otorgando a las palabras el significado que deriva del contexto y de las circunstancias según el consenso general. Es posible que de hecho el ofertante v.g., haya creído de "buena fe" (en sentido subjetivo)

3 4

Benatti, La responsabilitá precontrattuale, pág. 42. Benatti, op. cit., pág. 43.

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que su declaración tenía un determinado significado según el uso general, cuando era otro el que correspondía y que fue captado por el aceptante. La regla de la interpretación según la buena fe, lleva a decidirse por el sentido objetivo, a menos (homenaje a la buena fe subjetiva) que el aceptante hubiera conocido la significación divergente. Aquí también la buena fe se conecta con un criterio circunstancial sobre lo que debe verosímilmente tenerse por querido. c) Ejecución. En este momento se cierra el círculo protector del principio de buena fe. Cuando se ha interpretado el contenido normativo del contrato según la buena fe, se ha determinado el esquema previsto de las conductas. Pero el modo de realización concreta de las mismas debe ajustarse a las cambiantes circunstancias de la vida. Sería contrario a la buena fe, a la rectitud de procedimientos que cabe esperar en el hombre honesto, el que alguien ajustara su conducta a una de las posibilidades que da la norma contractual, respetándola en su letra y violentándola en su espíritu. 5 En última instancia, nos parece que la hermenéutica contractual debe conducir a que las partes previeron precisamente que la ejecución debía ajustarse a tal proceder. Pero, precisamente por ello, cuando las partes previeron las circunstancias futuras, la buena fe exige cumplir según lo previsto, porque toda posible elasticidad queda descartada, para el caso, por la voluntad contractual. La buena fe exige cumplir, cueste lo que costare, con el contrato, porque el respeto a la palabra empeñada constituye uno de los pilares de la actuación del hombre correcto, pero jamás las palabras de los contratos son tan precisas que no permitan una cierta pluralidad de posibilidades según las circunstancias, y es en la elección de éstas donde se manifiesta la rectitud del proceder, de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión, es decir de acuerdo con lo que las partes hubieran entendido al tiempo de contratar si previendo aquellas circunstancias se hubieran pronunciado sobre el tema.

° Majo Giaquinto, A. di, op. cit., pág. 406.

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Tal deber de corrección pesa sobre ambas partes. Gravita así sobre el que realiza la prestación, como sobre el que debe recibirla. Exigir una ejecución de buena fe, implica llamar la atención sobre ambas partes a fin de que la "paz firmada" en el contrato, viva en la ejecución. 6 2. Otras hipótesis A veces, la determinación de las consecuencias jurídicas depende de la existencia de buena fe en el sujeto, entendida como la convicción de actuar rectamente, y reposando en una ignorancia o en un error, respecto al real estado de las cosas. El papel del error resulta así proteiforme, pues cuando alcanza las características legales, en ciertos casos conduce a que quien lo h a sufrido fsupra, §17, II) se vea protegido con la anulación del acto, y en otros, de él depende que el acto alcance efectos para los cuales, a falta de él, sería impotente. Los casos de esta última índole, en los que el Derecho rinde un tributo protector de la buena fe, y sancionatorio de la mala fe, son variadísimos, encontrándose tanto en el régimen de las relaciones inter partes, como en el de los efectos respecto de terceros. Nos limitaremos a algunas ejamplificaciones: a) ínter partes: la nulidad absoluta no puede alegarse por el que ha ejecutado el acto "sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047); en las reglas generales que rigen la contratación sobre cosas ajenas, litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o embargadas se establecen regímenes distintos en atención a la buena o mala fe de las partes (supra, §15, V, 2 y VI), como se hace una distinción en materia de venta de cosa ajena (art. 1329), y de venta por el condómino (art. 1331); no es idéntica la responsabilidad del cedente de mala fe a la del de buena fe (arts. 1476 y ss.), y el donante de mala fe asume la responsabilidad por evicción (arts. 2146, inc. 2, y 2147), etcétera.

6

Ghiron, en Commentario, sobre el art. 1375 italiano.

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b) Respecto de terceros: tales las hipótesis de los arts. 592 y ss., 1051, 1185 bis, 2355, 2356 y ss., 2412, 3999 y ss., etcétera. 3. La buena fe y los contratos de consumición Para los contratos de consumición (supra, §5, XIII) la ley 24.240 (L.D.C.: ley de defensa del consumidor) establece en su art. 37, último apartado: "En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario". A. Según el art. 1198 C.Civ. la buena fe se valora en tres momentos: en la celebración, en la interpretación y en la ejecución. Comparando ese texto con el del art. 37 de la ley 24.240 se advierten estas diferencias: a) El art. 1198 civil se refiere a la buena fe de ambos contratantes, en tanto que el de la L.D.C. sólo contempla la exigible al proveedor. Ello no significa que el consumidor no deba obrar de buena fe, sino simplemente que el legislador no ha creído necesario una especificación de régimen. b) La L.D.C. no menta la buena fe en la interpretación y ejecución. Ello tampoco significa que el art. 1198 C. Civ. quede desplazado en esos aspectos, pues se explica simplemente porque la violación de la buena fe en tales momentos no constituye m a t e r i a que interese a los fines de la nulidad, que es de lo que t r a t a el texto. Una mala fe en la ejecución mal podría conducir a la nulidad, que supone vicios concomitantes al tiempo del contrato; una mala fe en la interpretación que pretendiera el proveedor, encontraría su inmediato correctivo en una interpretación de buena fe. c) El art. 37 de la L.D.C, abarca expresamente "la etapa previa a la conclusión del contrato". Pero obsérvese que esa etapa previa sólo interesará, para el texto sub examen, si se concluye el contrato, pues sólo entonces corresponderá hablar de nulidad o validez del mismo.

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B. Según la letra del texto sub examen, las mismas consecuencias que la violación de la buena fe trae la transgresión del deber de información o de la legislación de defensa de la competencia o de la de lealtad comercial. En lo que respecta a la transgresión de la legislación de defensa de la competencia o de la de lealtad comercial, se sobreentiende que será invocable por el consumidor concreto que accione por nulidad con sujeción al principio de que el interés es la medida de las acciones. Debe tratarse de una transgresión que repercuta sobre el contrato. El deber de información es el consignado en el art. 4: el proveedor debe suministrar al consumidor "en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales" de lo contratado. La norma debe ser interpretada con prudencia, no exigiéndose información sobreabundante. Se conecta con el deber de información lo dispuesto en el art. 10. C. La sanción prevista es la de nulidad. El consumidor afectado puede optar entre la nulidad total y la parcial; si eligiere el segundo camino, el juez, al declarar la nulidad, "simultáneamente integrará el contrato, si ello fuere necesario". La invocación de nulidad puede ser hecha por vía de acción o de excepción (doct. art. 1058 bis C.Civ.).

C a p í t u l o VII: I n t e r p r e t a c i ó n y p r u e b a

§25. La interpretación I. Concepto Interpretar es captar el sentido de una manifestación de voluntad. Toda interpretación supone un esfuerzo que puede llegar al máximo o reducirse al mínimo. 1. Lo claro, lo oscuro y lo ambiguo Se ha sostenido que las manifestaciones claras 1 no necesitan interpretación, la cual por ende se circunscribiría a las oscuras y ambiguas. En esto hay un error. La interpretación en cuanto es captación de un sentido, existe siempre, por diáfana que sea la manifestación de voluntad. Será preciso algún esfuerzo, alguna aplicación de conocimientos y de experiencia, con los cuales no se nace. 2 A ello cabe añadir que "claro", "oscuro", "ambiguo", son términos relativos, pues ninguna manifestación es tan clara que equivalga a la luz inmediata. Incluso la palabra hablada —el vehículo más general de comunica-

1 Ross (Sobre el Derecho y la Justicia, pág. 130 n. 9) recuerda que este punto de vista erróneo está difundido, habiendo inspirado un precepto en el Proyecto de Código Francés del año VII, siendo defendido por Levy Bruhl, y regido en diversas decisiones de la Corte Internacional. Comp.: las críticas que Rieg (Le role de la volonté, nq 369 y n. 15) dirige a las fórmulas de Larombiére y de Baudry Lacantinerie et Barde; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, 1, n s 344. Entre nosotros, tal criterio i n s p i r a la exposición de S a l v a t (Fuentes, n- 299). C o r r e c t a m e n t e Spota, (Tratado, I, 1, n- 163 in fine, y I, 3/6 n 9 1821, n. 353) critica la regla in claris non fit interpretatio. 2 Hay que comenzar por conocer el idioma (el dialecto, el regionalismo). El traductor es ya un intérprete, y no sin razón se afirma que traduttore tradittore, pues una traducción hecha sin cuidado implica una traición al pensamiento que se vierte.

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ción entre los hombres— no pasa de ser un ruido lanzado al viento, cuyo sentido se capta según el contexto y las circunstancias. 2. La necesidad de interpretar Igualmente se ha sostenido que la necesidad de interpretar cesa si el sentido de una manifestación no es discutido por las partes. 3 Se advierte que esta afirmación no equivale a la anteriormente descartada, pues lo no discutido puede ser tanto lo claro, como lo oscuro o ambiguo. A nosotros nos parece que ello —aunque en forma no tan evidente— envuelve también un error. Desde que el contrato existe, se independiza de las partes, a las que gobierna como una ley. Las partes podrán aniquilarlo, pero no negar que alguna vez ha existido. Cuando no discuten el sentido, es porque están de acuerdo en darle una determinada interpretación, pero el acto de interpretar (que puede traducirse en un convenio de determinación) es distinto del contrato mismo. Ahora bien: si las partes no discuten el sentido de una manifestación de voluntad, el juez debe recoger la interpretación dada por ellas, aunque estuviera convencido de que otro es el sentido real, y ello porque las partes son señoras de sus derechos sustanciales, de tal modo que aun cuando lo que presentaren de común acuerdo so color de interpretación fuera una modificación del contrato, el magistrado tendría que acogerlo así como no podría rechazar (salvo las limitaciones del orden público) los efectos de una transacción. Entonces, pareciera que cesa la necesidad de interpretar. Pero: Por un lado, lo que cesaría sería la hermenéutica por el juez porque interpretación habría habido, por las partes (la llamada auténtica). Por el otro, siempre q u e d a r í a al juez la misión de interpretar las manifestaciones de las partes sobre la determinación que hicieran sobre el sentido del contrato, a cuyos fines tendría que dirigir su mirada tam-

Sobre esto: Danz, La interpretación de los negocios jurídicos,

§14, pág, 141.

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bien al contrato, aunque ya no como objeto directo de la interpretación sino como elemento para interpretar el acto de interpretación auténtica. Añádase a ello que una interpretación "auténtica" es cosa de las partes y no puede perjudicar a terceros (infra, aquí, sub V). 3. Sujeto que interpreta Interpreta quien se ve en la necesidad de captar el sentido de una declaración de voluntad. En ella se encuentra el destinatario de una oferta como paso previo a contestar, y en ella está el comprador que examina los títulos de su vendedor. El juez es el último y supremo de los intérpretes cuando se somete una contienda a su examen, y es a la interpretación que él verifica, a la que nos referiremos, salvo aclaración en contrario.

II. Materia El juez puede verse en la necesidad de interpretar el contrato como un todo, o cada una de las declaraciones destinadas a formarlo. 1. La interpretación de la oferta y de la aceptación La interpretación de cada una de las declaraciones de voluntad, esto es de la oferta y de la aceptación tomándolas como actos jurídicos unilaterales, tiene importancia siempre que se encuentre en discusión si se ha formado o no algún contrato. Pues, según los principios, no es aceptación la declaración del destinatario que no sea congruente con la del ofertante, por lo que debe juzgarse que no habiendo mediado consentimiento, ningún contrato se h a concluido. Pero claro está que para decidir si hay o no coincidencia, debe verificarse previamente una labor interpretativa. Supongamos que en Suiza 4 un austríaco ofrece comprar una cosa por treinta chelines a un inglés, y éste contesta 4

El ejemplo es de Larenz, recordado por Rieg (Le role de la volante, n s 385).Oert-

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que vende por treinta chelines. Si la interpretación llevara como resultado a entender que la oferta se refería a chelines austríacos y la respuesta a chelines ingleses, la conclusión debe ser que ningún contrato se ha formado, ya que las partes no se han puesto de acuerdo sobre el precio. 2. La interpretación del contrato como un todo Superada esa primera dificultad, llega el momento de interpretar el contrato como un todo, esto es, el de captar el sentido de la declaración común, tomando ya no la oferta y la aceptación como actos unilaterales, sino como partes del bilateral, partes de un todo, en una recíproca acción común generante de sentido: a) Ello se aprecia fácilmente en las declaraciones que instrumentalmente se presentan como comunes. Sea un contrato escrito redactado haciendo hablar primero al vendedor y luego al comprador, cerrado, para disipar toda duda con la frase "bajo tales condiciones, vendedor y comprador suscriben este contrato a tantos días...". Aquí, parece claro que cada contratante ha hecho también suya la declaración del otro, de tal modo que la interpretación debe recaer sobre la declaración común como un todo orgánico. O en otros términos: del mismo modo que en una ley un artículo no se interpreta sino en consonancia con los restantes, así también en el citado ejemplo, las cláusulas que aparecen redactadas por el vendedor deben interpretarse teniendo en cuenta las que se presentan como redactadas por el comprador, y recíprocamente. b) Pero este análisis es también trasladable a aquellos casos en los que hay una neta separación entre la declaración de oferta y la de aceptación. Para ejemplificar, imaginémonos un contrato celebrado por correspondencia. En todos los casos en que la aceptación puede consistir en algo más que un "sí" (supra, §10, I, 1) es evidente que el sentido del contrato como un todo, sólo podrá desentrañarse combinando

mann (Introducían al Derecho Civil, pág. 227) trae uno análogo, referido a "coronas" noruegas y austríacas.

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las frases de la oferta con las de la aceptación. Cuando esta última en cambio sólo consista en (o sea reducible a) un "sí", bastará con interpretar la oferta, pero ello no porque carezca de valor el sí, sino porque éste se resumirá en una repetición de los términos de aquélla, sin v a r i a n t e alguna (si existiera alguna variante, ya no sería aceptación, sino oferta en espera de una respuesta). III. Objeto Con la interpretación, al captarse el sentido de una manifestación de voluntad, se t r a t a en suma de conocer una voluntad. Pero, ¿cuál voluntad? El punto de arranque será distinto según que se persiga descubrir la voluntad de los contratantes o la voluntad que vive autónoma en el seno del contrato. Lo primero es el fin perseguido por las doctrinas subjetivistas o voluntaristas; lo segundo la meta de las doctrinas objetivistas o declarado nistas. P a r a señalar n u e s t r a posición en el tema, comencemos por disipar dos ilusiones: 1. La voluntad psicológica Es absolutamente imposible conocer la voluntad psicológica de los contratantes. Según se ha dicho, "sólo Dios conoce nuestras intenciones": a) Comencemos por la meta más modesta: t r a t a r de conocer la voluntad psicológica de uno solo de los contratantes. Normalmente, cuando alguien quiere expresar algo, utiliza los medios adecuados para ello, y si tiene la interna idea de una mesa, dice "mesa" y no "silla". De allí que un observador, desandando el camino seguido, pueda a través de la palabra empleada conocer el pensamiento interno. 5 Pero la verdad es que en este desandar el camino se tropieza con muchos inconvenientes, y lo más que puede afirmar-

0

Albaladejo, El negocio jurídico, n- 196.

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se es que se obtendrá una certeza estadística, es decir que se conocerá la voluntad psicológica que normalmente tienen quienes pronuncian ciertas palabras (o hacen ciertos gestos, etc.). Sin embargo, de hecho, puede acontecer que no sea así, ya porque haya habido v.g., un error en el uso de los términos, o una reserva mental. Se dirá que podemos probar el error... pero siempre lo será a través de exterioridades y nunca por una directa captación de la voluntad interna. Además, basta con reflexionar en que la reserva mental no es computada por el Derecho, para concluir que la meta es algo distinto a la real y completa voluntad psicológica. Y aun cuando fuera posible conocer la voluntad interna, ¿a qué se llegaría? Las más de las veces (si no todas) se encontraría un verdadero vacío, pues generalmente el contratante no conoce (o no conoce toda) la legislación supletoria, la cual el Derecho sin embargo la adscribe como si la hubiera conocido. De allí que, aun admitiendo la genérica voluntad psicológica de someterse a la ley en todo lo no previsto, falta sin duda la concreta voluntad de una determinada regulación. Y si se examina el problema con detenimiento, se advertirá que esto tiene grandes consecuencias. El buceador de voluntades psicológicas no podría decir, por ejemplo, que el contratante quiso tales cláusulas y que tales otras (las de la legislación supletoria) son añadidas por el Derecho, y pretender reducir su análisis sólo a las primeras, porque éstas no son separables, y sólo cobran sentido si se tiene en cuenta también a las otras. Pero desde que para conocer la voluntad que animó a lo dicho, se toma lo dicho y se le agrega lo no dicho, ya no puede seguirse pretendiendo que partiendo de esa mezcla pueda desandarse un camino para llegar a un punto de partida psicológico. b) Más grave es el problema cuando se pretende encontrar una voluntad psicológica común, esto es, un punto de coincidencia entre dos voluntades internas. Admitamos en efecto —sólo por hipótesis— que sea cognoscible la voluntad interna de cada contratante. Si reflexionamos en la situación que se da (para tomar el caso más claro) en un contrato bilateral, tendremos que admitir una

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de dos: o se quiere conocer íntegra la voluntad de cada cont r a t a n t e , y entonces ninguna coincidencia es posible pues cada uno secretamente busca su propia ventaja, o el examen se contenta con encontrar los puntos en que hay coincidencia y entonces fatalmente se mutila y falsea la voluntad psicológica. 2. El sentido según los usos del tráfico También constituye una ilusión el suponer que las palabras y la conducta tienen un sentido unívoco según los usos del tráfico. 6 a) La palabra hablada (el vehículo más usual, de la que la escrita es el símbolo), lo decimos u n a vez más, no pasa de ser un ruido lanzado al viento. Hay que comenzar, desde luego, por identificar el idioma (y en su caso el regionalismo), pero abrid cualquier diccionario y veréis la plurisignificación de las palabras, que sólo cobran un sentido insertas en una frase. El fenómeno se repite con las frases, pues éstas también son susceptibles de una plurisignificación y reciben su sentido del discurso total. Quien no conoce todo el discurso, no sólo no conoce todo el discurso, sino que ni siquiera la parte que cree conocer. De allí que toda palabra, toda frase, y en general toda conducta, deba ser interpretada conforme al contexto general. b) Aun así, todavía la plurisignificación puede ser posible, pues faltan datos fundamentales, que vienen dados por las circunstancias del caso. Juegan por de pronto el tiempo y el lugar (supra, §24, I, 1); así, v.g., si se trata de determinar en un contrato qué significa la palabra "peso" con que se ha aludido a la unidad monetaria, habrá que establecer si se trata de la moneda que bajo esa denominación corre en otro país, o a la del nuestro, y en esta última hipótesis, si se trata del "peso" anterior o posterior a las distintas normativas que se han sucedido (leyes 18.188, 22.707, 23.928) que no

6 Comp.: la crítica a esta concepción en Ross, Sobre el Derecho y la pág. 114.

Justicia,

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§25. La interpretación

han dejado de ocasionar dificultades en el habla popular. Y juega un cúmulo de otras exterioridades que permiten fijar un sentido a la declaración. c) Parecería así que conociendo todos los datos, sería posible dar una interpretación según los usos del tráfico. Pero esto, a nuestro entender, sería perseverar en la ilusión, o por lo menos incurrir en una injusticia. Para ello sería menester que todos los que se vieran en la necesidad de interp r e t a r un contrato conocieran todos los datos, lo que de hecho puede no acontecer. Veremos que el criterio de la buena fe exige que se interprete un contrato según el conjunto de datos conocidos o que por lo menos empleando la debida diligencia se pudieron conocer. 3. Nuestra opinión Descartadas las ilusiones de un extremo subjetivismo y de un extremo objetivismo, todavía queda en las doctrinas que navegan por una u otra agua una diferencia de perspectiva, consistente en que unos toman un mayor número de datos que los aproxime tanto como sea posible a la voluntad psicológica, en tanto que otros seleccionan algunos en el intento de encontrar, también dentro de lo posible, un sentido según los usos del tráfico. 8 A nuestro entender, son los segundos los que están en lo cierto. Para explicarnos, acudiremos a la fórmula de Perozzi (que hemos examinado en §7, TV, 2) según la cual x = a + b. Recuérdese que con "x" se alude al significado de la declaración, con "a" al comportamiento, y con "b" a las circunstancias. En dicha fórmula, bajo la letra b se han resumido todas las circunstancias relevantes. El problema está en determinar cuáles son esas circunstancias. Podemos agruparlas en cuatro categorías que designaremos con los signos Z/l, Z/2, Z/3 y Z/4. Trataremos de deter-

El Código de Comercio trae la regla general del art. 220, pero éste a su turno exige una interpretación. Ver: Siburu, Comentario, n9 891, Segovia, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio, sobre el art. 220, notas 809 a 811. 8 Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, pág. 118.

§25. La interpretación

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minar si b es la suma de esas cuatro categorías, o sólo de alguna o algunas de entre ellas. Comencemos con Z/l, simbolo bajo el cual agruparemos todas aquellas circunstancias que no sirven ni para dar un sentido a la declaración según los usos del tráfico, ni para aproximarse a la real voluntad psicológica. Sin duda alguna deberemos desecharlas por totalmente irrelevantes ya que, con ellas o sin ellas, la interpretación —cualquiera que sea la tesis que se adopte— es siempre la misma. Bajo el símbolo Z/2 agrupemos todas aquellas circunstancias demostrativas de un error. Ellas sirven para aproximarse a la real voluntad psicológica, pero carecen de utilidad para la interpretación que nada tiene que hacer con la teoría del error. 9 En efecto, por un lado, es preciso previamente determinar cuál es el sentido de una manifestación de voluntad para luego recién poder predicar de ella el que sea errónea. De allí que desde una perspectiva lógica la interpretación es un prius respecto a la comprobación del error. Podrá quizás decirse que para la comprobación del error habrá que hacer también una interpretación de datos exteriores, pero esta actividad es diversa de la verdadera interpretación. La verdadera interpretación plantea una qusestio juris (determinar el sentido normativo del contrato), en tanto que la comprobación del error una qusestio facti. Por el otro lado, aparecen también las diferencias desde el punto de vista procesal. Según el sistema de nuestro Código Civil, el error da lugar a una anulabilidad del acto, que no es declarable de oficio, y que exige por ende que sea alegada por vía de acción o de excepción (arts. 1045, 1047/8 y 1058 bis). Ello quiere decir que si el interesado no alega la anulabilidad, aunque el juez tuviera a la vista las circunstancias Z/2 demostrativas del error, no podría tomarlas en consideración, ya que por hipótesis ambas partes sostendrían la validez del contrato y la consideración de aquéllas llevaría a su destrucción.

Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, §3.

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§25. La interpretación

Bajo el símbolo Z/3 agrupemos todas aquellas circunstancias que son aptas para la interpretación pero que no fueron conocidas ni pudieron ser conocidas utilizando la debida diligencia, por la persona contra quien pretende esgrimírselas. El principio de buena fe impide computarlas. Y finalmente, bajo el símbolo Z/4 mencionamos a todas las demás circunstancias que siendo útiles para la interpretación, fueron conocidas o pudieron serlo por la persona cont r a quien se las esgrime. He ahí las únicas que deben tenerse en cuenta. Advertimos que con esta conceptualización de Z/3 y Z/4 llegamos a la posibilidad de que sea una la interpretación que valga Ínter partes y otra la que corresponda respecto de terceros. Pero no vemos en esto ninguna incongruencia, sino la simple aplicación de la no oponibilidad de los actos ocultos respecto a terceros. Que entre partes haya que distinguir entre Z/3 y Z/4 surge de la letra del art. 1198 que manda interpretar los contratos "de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". Que ciertos datos que entran inter partes en Z/4 puedan ser respecto de terceros desplazados a Z/3, surge de la doctrina sobre la simulación de los actos. Para determinar cuál es la posición de los distintos terceros a este respecto, habrá que hacer jugar las reglas que conciernen a la oponibilidad de los actos. Así, v.g.: tratándose de un subadquirente a título oneroso, pensamos que del mismo modo que Z/2 (circunstancias comprobativas del error) no le es oponible salvo el caso de mala fe (doctrina del art. 1051), tampoco le serán oponibles todos aquellos datos que ni conoció ni pudo conocer (doctrina del art. 996).

IV. Interpretación,

integración, interpretación

integradora

Se suelen distinguir como operaciones jurídicas distintas, la interpretación de la integración; un sector de la doctrina

§25. La interpretación

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subdistingue entre la integración y la llamada interpretación integradora del contrato. 1 0 1. Integración Comencemos con la llamada "integración" del contrato. A. Se entiende por tal la operación que consiste en añadir a lo que las partes dijeron, otras reglas que no explicitaron pero que resultan necesarias para la dilucidación del conflicto. Lo explícito del contrato se integra, se completa, por vía de agregación, con otros datos que forman un todo a interpretar. Se habla de u n a autointegración y de u n a heterointegración: 1 1 a) La autointegración opera dentro del contrato. Si las cláusulas del mismo prevén determinadas situaciones y surge una imprevista, pero análoga, se razona (infra, aquí, sub X) que debe tener una regulación similar (como en la analogía legis); si incluso la analogía contractual resulta impotente para dar respuesta, se obtiene la necesaria acudiendo a los principios generales que informan el contrato (como en la analogía iuris). b) La heterointegración parte de fuera del contrato, anexándole reglas que no pueden obtenerse por el solo examen desde dentro del negocio, como son las derivadas de los usos, la buena fe, las leyes supletorias e imperativas.

1" Aunque las expresiones "interpretación integradora", "integración" son manejadas por la doctrina italiana, no existe en realidad acuerdo sobre los casos que abarcan una y otra. Tomamos la fraseología de Messineo (Doctrina, pág. 120 y siguientes), pero recordamos que también la utiliza Cariota Ferrara (El negocio jurídico, r\°- 16), con una concepción d i s t i n t a . Así, p a r a este j u r i s t a , v e r d a d e r a interpretación se daría en la orientada subjetivamente, pues desde que se tomaran pautas objetivas se caería ya en la interpretación integradora, reservando el nombre de "integración" para todos los casos de inserción de cláusulas legales (sobre esto y la crítica que dirige a Messineo, véase su n. 16, donde también examina la opinión de Betti, quien vería en la interpretación integradora directamente una integración). Se explica así que mientras Messineo considera a los arts. 1339/40 del Cód. italiano como disciplinantes de la interpretación integradora, para Cariota Ferrara tales casos caigan dentro de la integración, y así los trata Fragali (Commentario, sobre los arts. 1339/40). 11 Comp.: Lacruz Berdejo y otros, Derecho de Obligaciones, núms. 319 y 320.

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§25. La interpretación

B. Veamos primero el tema de la "heterointegración" con las leyes supletorias que nos dará una base firme para juzgar los otros casos. Se razona: las partes no pudieron preverlo todo y la ley acude en su socorro. Dejando a un lado el que ese concepto de "integración" está impregnado de subjetivismo (al pensarse que lo decisivo es la voluntad real), ¿por qué considerar que las partes no previeron un punto regulado por la legislación supletoria, y no pensar en cambio que lo previeron pero estimaron inútil decirlo pues para eso está la legislación supletoria? Quizás estadísticamente lo primero sea más corriente que lo segundo, pero por lo menos en este último caso habría que admitir que ya no se t r a t a de integrar sino de interpretar el contrato... Nosotros pensamos que esta integración es siempre interpretación, por la simple razón de que la interpretación es también siempre integración: a) Que la interpretación es siempre integración se demuestra recordando que nunca las palabras se interpretan solas, sino según el contexto y las circunstancias. Ahora bien: o la ley supletoria es un sector del contexto en que hablan las partes, o por lo menos constituye u n a de las circ u n s t a n c i a s que rodean y explican su hablar, y en este sentido lo integran. Si guardar silencio puede ser una manifestación de voluntad (supra, §7, IV) y como tal susceptible de interpretación, ¿por qué hablar poco (guardando silencio sobre la legislación supletoria) ha de ser tratado de modo distinto? Si del silencio máximo se dice que se lo interpreta (pues se lo explica integrándolo con las circunstancias), ¿por qué no ha de decirse lo mismo del mínimo? b) La disputa sería totalmente bizantina si la tesis contraria no llevara, a nuestro entender, a este peligro: a interpretar primero las llamadas cláusulas contractuales, con visión concreta, prescindiendo de la legislación supletoria, y a luego llenar el vacío con las llamadas cláusulas legales, interpretándolas también aisladamente pero con u n a mira abstracta. Pero si se piensa que la legislación supletoria puede ser derogada en todo o en parte, se debe concluir que las llama-

§25. L a i n t e r p r e t a c i ó n

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das cláusulas legales deben ser m i r a d a s concretamente, como si formaran parte del contrato, como si hubieran sido incluidas en él. Desde que así se razona, hay que concluir francamente que las llamadas cláusulas legales, 1 2 en la voluntad autónoma del contrato, son cláusulas contractuales que no se diferencian de las demás, de tal modo que unas y otras deben ser conjuntamente interpretadas, pues recíprocamente se influyen, al formar parte todas del mismo discurso. C. Dígase otro tanto de la "heterointegración" con los usos (¿nfra, aquí, sub 2, b). D. Pasemos al tema de la "heterointegración" con las reglas de la buena fe. La buena fe actúa en la interpretación (infra, aquí, sub XI) para elegir de los sentidos posibles de las palabras el que se ajusta a un obrar recto. Si a eso se le quiere llamar "integración", sea, pero no es una que añada algo, sino que simplemente selecciona de entre los sentidos posibles, y es, por lo tanto, interpretación. Y cuando la ley da por querido lo que verosímilmente las partes hubieran querido de haber actuado con cuidado y previsión (art. 1198), de un "añadir" puede pensarse hablando de las cláusulas aisladas y explícitas, pero no del contrato juzgado en su contexto en lo que de explícito e implícito tiene. E. En cuanto a la autointegración, después de lo dicho en las letras anteriores se comprende que p a r a nosotros es también interpretación. Se persigue captar el sentido que deriva del contrato como un todo, en una interpretación según el contexto.

12 Decimos las "llamadas" cláusulas legales, porque esta denominación tiene su equivocidad. No es lo mismo una lex supletoria que una imperativa. En el uso de la doctrina suele aplicarse a ambos casos y, bien mirado, no conviene a ninguno de los dos. Cuando la cláusula deriva de una lex supletoria, la calificación de "legal" debe hacerse sobreentendiendo que, en definitiva, lo que hay es una cláusula contractual. Cuando, en cambio, nos encontramos con una regla emergente de una lex imperativa, el calificativo de "legal" es apropiado, pero ¿lo es el sustantivo "cláusula"?

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F. Queda por examinar la heterointegración con las leyes imperativas, tema que pasamos a considerar de inmediato. 2. Interpretación integradora Demostrado que la llamada "integración" no añade al contrato efectos que no estén previstos en su contenido según la correcta interpretación del mismo, queda por establecer en qué consiste la "interpretación integradora" y en qué se distingue de la "verdadera interpretación". Según Messineo 1 3 la interpretación integradora se encuentra disciplinada en los arts. 1339 y 1340 del Código italiano de 1942: a) Por el art. 1339 italiano "las cláusulas, los precios de los bienes y de los servicios, impuestos por las leyes o por las normas corporativas, son insertas de derecho en el contrato, aun en sustitución de las cláusulas discordes puestas por las partes". El texto se refiere a las normas imperativas. Según esto, pareciera que la integración consistiera en añadir —aparte del contrato— las leyes supletorias, mientras que la interpretación integradora implicaría insertar como parte del contrato a la legislación imperativa. Demostrado, sin embargo, que también las leyes supletorias quedan insertas como parte del contrato, desaparece esa diferencia, y sólo queda esta: que la inserción de las leyes supletorias se verifica salvo voluntad en contrario, mientras que la de las imperativas, pese a esa voluntad. Pero a nuestro entender, este fenómeno no puede ser considerado como labor interpretativa, ni siquiera con el calificativo de integradora. Aquí cabe hablar de eomplementación cuando las partes no se han explicado y de corrección cuando lo h a n hecho en sentido discorde. Mirado el problema desde el punto de vista subjetivista, mal puede decirse que se capta una voluntad interna, desde el momento que una vez captada se la desobedece si no se ajusta a la normación imperativa. Examinado el tema bajo el prisma objetivista y teniendo en cuenta la concepción normativa, nos parece que

Véase nota 10.

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guarda una gran similitud con el de la inconstitucionalidad de las leyes. Así como las leyes no pueden contrariar a la Constitución, las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres (art. 21 Cód. arg.); pues cuando esto ocurra, advendrá, ya la nulidad total, ya la parcial y en este último caso el fenómeno de la aplicación automática de las leyes imperativas en sustitución de las anuladas. b) Por el art. 1340 italiano, "las cláusulas de uso se entienden insertas en el contrato, si no resulta que no han sido queridas por las partes". No alcanzamos a comprender qué diferencia existe entre esta inserción y la que se produce respecto a las leyes supletorias, pues tanto una como otra pueden ser evitadas por las partes. Entre ambos casos sólo existiría una diferencia si se sostuviera (cosa que no hemos admitido) que la legislación supletoria no es insertada en el contrato. V. Clases Se habla de diversas clases de interpretación. Atendiendo a los sujetos que la verifican, divídese la interpretación en doctrinaria, judicial y auténtica. a) Doctrinaria es la que verifican los técnicos del derecho cuando se les pide su parecer sobre un contrato. Su actitud equivale a una predicción de lo que los jueces pueden fallar si el caso llega a su conocimiento. Por eso, al hacerla, deben colocarse hipotéticamente en la posición del juez, y el dictamen que emiten está provisto de una fuerza moral y científica. 14 b) Judicial es la que verifican los jueces. c) Auténtica, la que realizan las partes. Esta última ha sido llamada "la reina de las interpretaciones", 1 5 pero nos parece que el elogio es exagerado.

Cariota Ferrara, El negocio jurídico, ns 163; Demolombe, Cours, I, n- 118. Giorgi, Teoría de las obligaciones, IV, n? 182.

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La fórmula más clara de interpretación auténtica se da cuando las partes concluyen de común acuerdo un negocio (de fijación o de determinación) que tiene por fin establecer la interpretación de un contrato anterior. Ya hemos dicho que la existencia de este negocio desplaza la necesidad de interpretar el contrato anterior como objeto directo (en este párrafo, I, 2), pero no la de interpretar el negocio mismo de fijación de sentido. Además, del mismo modo que las partes pueden modificar un contrato con eficacia retroactiva pero quedando salvos los derechos de terceros, así también pueden decir que interpretan un contrato anterior, pero quedando también a salvo los derechos de terceros. Desde que éstos aparecen en escena y así lo piden, el juez debe interpretar exclusivamente el contrato originario, prescindiendo del de fijación, pues si prestara su atención a éste sólo podrían presentarse dos posibilidades: o que la interpretación dada por el negocio de determinación coincida con la que el juez ya hizo del contrato originario (en cuyo caso sólo serviría para invocarla a título de "mayor abundamiento") o que no coincida (y entonces debería rechazarla por implicar una modificación retroactiva en perjuicio de tercero). Por eso, si a la auténtica se la sigue llamando la "reina de las interpretaciones" sólo lo será en ese sentido muy limitado, con valor inter partes. 1 6 Cuando la cuestión se reduce a las relaciones inter partes, para decidirla tienen gran importancia los hechos de los contratantes subsiguientes al acto (doctrina del art. 218, inc. 4, Cód. Com.), y ello porque según lo expresado, poco importaría que en realidad fueran una modificación del contrato. Con mayor razón lo tienen los hechos simultáneos y anteriores, pues ellos integran, ya el contexto, ya las circunstancias del contrato. 1 7 d) Pero, en general, interpreta también (en este párrafo, I, 3) todo quien se ve en la necesidad de interpretar. De allí que o incluimos esta interpretación en la llamada "doctrina-

Tai es el que le da Messineo, Doctrina, II, pág. 193. Comp.: Lafaille, Tratado, n9 288, n. 195.

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ria 1 8 dando a la definición de ésta una mayor generalidad, o formamos con la misma una clase aparte. VI. Carácter de las reglas sobre

interpretación

Cuando la ley contiene reglas sobre interpretación de los contratos, ¿qué carácter a s u m e n las mismas? Sostienen unos que se tratan de simples consejos dirigidos al juez, en tanto que afirman otros que son verdaderas normas jurídicas. El tema tiene importancia práctica allí donde (como acontece en varias de nuestras provincias) existe un tribunal de casación. 1. Tesis que las estima consejos Los que afirman que las reglas sobre interpretación sólo implican pautas, consejos, dirigidos al juez 1 9 se ven naturalmente inclinados a considerar los juicios hermenéuticos del mismo modo que los juicios de valoración de la prueba que se emiten en un sistema de libre convicción. Unos y otros envuelven una qusestio facti ajena al recurso de casación, en cuanto dependientes del libre arbitrio del juez. Los tribunales que la recogen admiten sin embargo una relevante excepción: se abre el recurso, tratándose la materia como cuestión de Derecho, cuando lo impugnado es la calificación jurídica verificada por los jueces de los hechos. A Giorgi 20 le parece que esto no necesita demostración, pues "cualquiera comprende que el juez no puede tener la libertad de trocar un contrato, sujetando a las partes a consecuencias j u r í d i c a s a que ellas no p e n s a r o n someterse". Prescindiendo del criterio subjetivista con que esta afirmación viene enunciada, a nosotros nos parece también el principio de una evidencia indiscutible, pero creemos que

18 Giorgi, Teoría de las obligaciones, rí2 182 y sigts., divide a la interpretación en auténtica y doctrinal. 19 Así: Giorgi, Teoría de las obligaciones, n9 193; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, 1, nQ 340. 20 Op. cit., n 2 194.

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desarrollado en todas sus implicancias, debe llevar a la consecuencia de que no sólo el tema de las calificaciones, sino en general toda interpretación contractual constituye una qusestio juris. En efecto, si lo que hace que una calificación sea recurrible, es que el juez "no puede tener la libertad de trocar un contrato, sujetando a las partes a consecuencias jurídicas a las que ellas no pensaron someterse", ¿quién no advierte que el mismo fenómeno se produce cuando se otorga al contrato cualquier interpretación que no es la que corresponda? Los tribunales franceses admiten una segunda excepción, cuando ha mediado desnaturalización del contrato, lo que acontece cuando el juez se aparta de una cláusula clara y precisa. No entraremos a examinar las distintas variantes de esta doctrina 2 1 bastando con señalar sus deficiencias en conjunto. Como en definitiva, según señalamos, lo claro y lo oscuro son conceptos relativos, lo que hace la casación francesa es: revisar siempre la interpretación hecha por los jueces del fondo, y si está de acuerdo con ella, declarar oscura o ambigua la cláusula y no casarla, conceptuándola en caso contrario clara y violada. 2. Tesis que ve en ellas normas jurídicas Quienes por el contrario sostienen que las reglas sobre interpretación constituyen verdaderas normas jurídicas, no vacilan en sostener que la interpretación puede ser revisable en casación siempre que se afirme una violación a ellas. 2 2 3. Nuestra opinión Nosotros pensamos que los artículos de una ley que contenga directivas sobre hermenéutica de los contratos, son como cualesquiera otros objetos de interpretación. Sólo del análisis concreto de cada cuerpo legal podrá concluirse si un determinado texto envuelve un consejo o un precepto normativo.

Para un examen de las mismas, Rieg, Le role de la volante, n9 394 y siguientes. Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, §21.

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Y, sin embargo, al mismo tiempo afirmamos que siempre los problemas verdaderamente interpretativos constituyen una qusestio juris23 revisable en casación. Expliquémonos: Si partimos de un sistema en el que no exista ninguna norma sobre interpretación de la ley, ¿quién dudará que la interpretación de la ley es siempre una qusestio juris? Ahora bien; según la teoría normativa, el contrato es una ley, por lo que lo mismo debe predicarse de su interpretación en un sistema en el cual no exista regla alguna sobre el modo de verificarla. Imaginémonos por un momento que un cuerpo legal contuviera como art. 20 este precepto: "Para interpretar una ley es decisiva la opinión del miembro informante", y supongamos que se tratara de interpretar un hipotético art. 30. En este ejemplo, la qusestio juris podría ser por lo menos triple: Primera qusestio juris: Interpretar el art. 20 a los fines de determinar si constituye un consejo o contiene una norma jurídica de obediencia ineludible. Segunda qusestio juris: Decidida la anterior en el sentido de que el art. 20 preceptúa normativamente, establecer si fue aplicado o no al interpretar el art. 30. Tercera qusestio: Por lo menos en los sectores del art. 30 sobre los que no haya recaído opinión del miembro informante, establecer la interpretación del art. 30 sin la ayuda del art. 20. Y bien: nos parece que idénticas preguntas pueden formularse a propósito de un contrato, interpretándolo ora con la ayuda de las normas interpretativas (previa interpretación de éstas) allí donde existan, ora sin éstas, en los aspectos no regulados —pero estando siempre en el terreno de una qusestio juris revisable en casación. 4. Consecuencias Comparando las tres tesis enunciadas se advierte la diferencia.

2 '' La Corte Suprema de la Provincia de Tucumán ha dicho que la "interpretación de las cláusulas contractuales puede dar lugar a una cuestión de "derecho" ("Moran vs. Mazzioti s/desalojo", noviembre 3 de 1967, en Sentencias y Acuerdos, II, pág. 237).

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a) Si las reglas interpretativas son simples consejos, el tema hermenéutico no debería constituir nunca una qusestio juris, y cuando las casaciones francesa e italiana lo admiten por excepción incurren en un desviamiento de la lógica de los principios. b) Si, por el contrario, las reglas interpretativas son verdaderas normas jurídicas, el recurso de casación es posible siempre que se afirme una violación a dichas normas. c) Sean o no las reglas interpretativas normas jurídicas, la interpretación de los contratos implica una qusestio juris. 5. Destinatarios de las reglas Según unos, destinatario de las reglas es el juez; afirman otros que destinatarios son, en primer término, las partes y después el juez que dirime la contienda. 2 4 De estas dos tesis, la segunda —con una aclaración— es la correcta. Las reglas de interpretación se dirigen a todos los que se encuentren en el supuesto de hecho de tener que interpretar y, en ese supuesto, entran no sólo las partes del contrato, sino que pueden e n t r a r también los terceros (v.g.: interpreta el abogado que aconseja, interpreta el acreedor embargante o que acciona por subrogatoria, int e r p r e t a el subcontr a t a n t e , el subadquirente) siendo, en caso de contienda, el último y supremo intérprete el juez (supra, I, 3 y V, 1).

VII. Las normas en nuestro Derecho ¿Cuáles son las normas sobre interpretación que rigen en nuestro Derecho civil?

24 Sobre el tema: Messineo, Doctrina general del contrato, cap. XI, 2; Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, n° 40, y Teoría general del negocio jurídico, n9 43; Mosset Iturraspe, Teoría general del contrato, cap. XIII, 1; Zago (en Contratos, homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, cap. V, n 2 5); Lavalie Cobo (en Belluscio-Zannoni), Código Civil, art. 1198, §6; Diez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, pág. 369.

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1. Antes de la reforma Antes de la reforma introducida por el dec.-ley n° 17.711, la doctrina señaló que existía una laguna en el Código, el que a diferencia de otros cuerpos legales no traía una regulación general y completa sobre el tema, y sí sólo alguna disposición aislada como la del art. 1198, y algunas normas especíñcas que preceptuaban situaciones particulares. 2 5 Ello, invocando el art. 16 del Código Civil, llevó a esa misma doctrina a aplicar a la interpretación de los contratos civiles las normas que en los arts. 218/9 trae el Código de Comercio para la interpretación de los contratos que éste regula. 2. Situación actual Nosotros hemos sustentado 2 6 otro criterio que mantenemos hoy, después de la reforma. A nuestro entender, la regla del art. 1197 es decisiva. Ella implica la consagración del carácter normativo del contrato, el cual debe ser interpretado del mismo modo que la ley. No hay que tomar el art. 16 como punto de partida para ir al Cód. de Comercio, sino como punto de llegada. El art. 16 no es una norma remisiva, sino la norma a la cual remite el art. 1197. En el análisis de nuestro sistema veremos que, en definitiva, encontramos directivas similares a las del Código de Comercio, pero en esto no hay nada de extraño, puesto que por hipótesis partimos del principio de que son similares las reglas que gobiernan la interpretación de todos los actos y, por ende, tanto de los legislativos como de los contractuales. Con esto no queremos pretender que dadas dos formulaciones lingüísticas iguales, una legislativa y otra contractual, tengan necesariamente el mismo sentido, porque aun cuando los criterios interpretativos sean los mismos, como las "circunstancias" (la b de Perozzi, las Z de nuestro anterior desarrollo) son distintas, el significado

25

Así: Lafaille, Tratado, n2 288; Spota, Tratado, n 9 1822. Anunciado en una breve nota publicada en Boletín n° 1 del Instituto de Derecho Civil y Comparado ("Interpretación de los contratos civiles", pág. 98). 26

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también puede serlo; de hecho, entre la interpretación de la ley y la del contrato, hay siempre una diferencia de perspectiva, pues la ley (dado su carácter general: supra, §1, VI, 4) debe ser encarada con un criterio abstracto, en tanto que las normas contractuales exigen un criterio concreto {infra, aquí, XII, 2). Después de la reforma, el art. 1198 tiene una redacción que da una precisa directiva en materia de interpretación contractual. 2 7 VIII. Interpretación

según las palabras

Por la primera regla de hermenéutica, para captar el sentido hay que fijarse en las palabras del contrato (art. 16: "las palabras... de la ley"). Cuando el comportamiento contractual no consiste en palabras habladas o escritas, hay que reducirlo previamente a ellas, pero en esto ya hay una interpretación como la hay, v.g.: en la traducción del francés al español, pues la mímica, en su esencia, es tan palabra como la oral. 1. El sentido literal Sobre el modo de interpretar las palabras, el Código de Comercio contiene dos reglas, que siendo mutatis mutandis aplicables a la ley, lo son también a los contratos civiles. Por el art. 217, las palabras "deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo", y por el 218, inciso 1, "Habien-

Los tres Proyectos de unificación civil y comercial son generosos en la previsión de normas interpretativas. 1. El de 1987 (ley 24.032 vetada por decreto 2719/91) reelaboró el art. 1198 C. Civ. sentando numerosas reglas que distinguían según correspondiera o no la interpretación "estricta" y se tratara o no de contratos predispuestos. 2. El de 1993 (sancionado por la Cámara de Diputados) reproduce el texto de 1987. 3. El de la Comisión designada por decreto 468/92 trae dos órdenes de disposiciones: a) Generales para los actos jurídicos bilaterales (arts. 707/8) y para los de última voluntad (art. 709); b) Específicas para los contratos (arts. 930/6).

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do ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos". El punto de partida está dado, entonces; por una interpretación literal. Contra el así fijado no vale la prueba de la intención divergente de una de las partes, pero sí la de la intención divergente de las dos: a) Para fijar el sentido literal, hay que tener en cuenta el uso general de los vocablos y de las frases, lo que —según hemos dicho— depende del contexto y de las circunstancias. b) Fijado ese sentido literal, no tiene interés alguno para la interpretación el probar que una de las partes lo entendió en otro (art. 217 Cód. Com.: "aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo"). Sin duda que el interesado, probando ese sentido diferente que entendió imprimir al acto, podrá llegar a aniquilarlo por error, pero ya hemos visto que u n a es la teoría de la interpretación y otra la de la comprobación del error. Primero el juez interpreta, y luego, comprobado el error, anula, pero no cambia la interpretación. 28 Si el juez en lugar de anular cambiara la interpretación incurriría en una tremenda injusticia o caería en un círculo vicioso. En efecto, supongamos que Primus y Secundus han concluido un contrato, cuyo sentido según el uso general es "x", pero luego Primus prueba que lo entendió como "z"... ¿Por qué el juez habría de admitir la tesis de Primus, olvidando a Secundus? Y si luego escucha a Secundus, cae en el círculo vicioso porque, por hipótesis, Primus y Secundus no entendieron igual la declaración. Lo equitativo, en cambio, es atribuir a las declaraciones tanto de Primus como de Secundus el sentido que les da el uso general, pues toda contratación se volvería imposible si se prescindiera de él, de tal modo que si según él se ha formado un contrato, sufran ambos las consecuencias, reserva hecha de la impugnación por error. c) Distinto es el caso en que todos los contratantes hayan entendido la declaración en un sentido común distinto.

Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, §3.

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Aquí, sobre el sentido literal prevalece la intención común. El art. 218, inc. 1, del Cód. Com. formula este principio para el caso de ambigüedad de las palabras, pero ya hemos señalado que toda palabra es ambigua, o por lo menos vaga, 2 9 que es otra forma de ambigüedad. He aquí que tenemos la palabra "locatario". Ella tiene, por así decirlo, una vaguedad normal, pues puede tratarse del locatario de una casa, de un predio rural, de un animal, de un libro, etc. Y tiene para los juristas un núcleo claro: locatario es el que paga el precio, a quien nunca se puede llamar locador. Pero si el juez se encuentra ante un contrato de cuyo contexto resulta obvio que las palabras "locador", "locatario", h a n sido intercambiadas, invirtiéndose el uso general, tendrá que hacer predominar la intención común sobre el sentido literal. En rigor, podría decirse que una interpretación de ese tipo, si bien se apartaría del significado dado según el uso general a las palabras aisladas, se ceñiría al que darían los usos del tráfico a las declaraciones contractuales tomadas en su conjunto. 2. El contexto Hemos insistido reiteradamente en que las palabras, las frases, deben interpretarse según el contexto en que se articulan. Así lo impone el uso general. El Cód. Com. (art. 218, inc. 2) lo recuerda para las cláusulas que siendo "equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general". Sólo nos toca recordar que, no habiendo en sí términos absolutamente claros, la regla es común para todos, aun cuando funcionen con mayor intensidad p a r a unos que para

9 Ross (Sobre el Derecho y la Justicia, XXIV) distingue entre lo vago y lo ambiguo. El significado es vago cuando una palabra tiene un campo de referencia indefinido, y ambiguo cuando presenta varios campos de referencia.

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otros. Cuando en un contrato escrito se lee una cláusula de las que —por comodidad de lenguaje— llamaremos claras, la vista se desliza, por así decirlo, rápida, hasta que se tropieza con una cláusula de las que llamaremos ambiguas o equívocas, donde se detiene y el pensamiento vacila. Si el intérprete se atuviera a la letra del inc. 2 del art. 218 Cód. Com., tendría que interpretar la cláusula ambigua, acomodándola al sentido de la clara... ¿Pero quién no advierte que en una segunda y más detenida lectura el intérprete puede llegar a la conclusión de que la cláusula que se llamó ambigua le resultó tal porque tomó a la clara por demasiado tal? No es fragmentándose el contrato en cláusulas que se llegará a una correcta hermenéutica. Las normas sobre interpret a c i ó n del Cód. Com. t a m b i é n r e q u i e r e n u n a p r e v i a interpretación. Lo dominante en el inciso que comentamos es la interpretación según el contexto. Al comenzarse la interpretación, todas las palabras, todas las frases, todas las cláusulas son equívocas o ambiguas. Al promediar la misma puede advertirse que una determinada cláusula ya no tiene otro sentido posible y entonces podrá calificársela de clara y precisa, para despejar con ella la incógnita de una ambigüedad en otras, hasta que todo el contexto quede claro. 3. El uso general Por "uso general" debe entenderse el corriente en la vida de relación según las circunstancias. Como aquí la primera de todas las circunstancias que rodean a las palabras es el ser utilizadas en un contrato, debe estarse primordialmente al léxico contractual. Las palabras cobran sentido también según la actividad en que son empleadas, y por ello se explica la preceptiva del inciso 6 del art. 218 Cód. Com. que manda tener en cuenta el uso y práctica generalmente observados. De entre los usos, prevalece el regional, esto es el practicado en el lugar donde debe ejecutarse el contrato (art. 218, inc. 6) pero esto nos parece que debe ser entendido con la limitación de que dicho lugar fuera determinable ab-initio, al tiempo de contratar. Así, cuando fuera el caso del art. 1213, sería inicuo supeditar la interpretación a la actitud del deudor; la buena fe (art. 1198) se opondría a ello.

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IX. El espíritu de la norma La segunda regla que dimana del art. 16 lleva a tener en cuenta el "espíritu de la ley" contractual. La redacción de la norma no establece preeminencia alguna entre la palabra y el espíritu. El espíritu del contrato trasunta en las palabras, y éstas se explican por el espíritu del mismo. No deben independizarse ambas reglas para hacer funcionar la una después y ante el fracaso de la otra, sino que debe tomárselas a ambas, y aplicárselas conjuntamente. 1. Su justicia Está en el espíritu del contrato el estatuir algo, el tener algún efecto, y está en su espíritu el establecer un ordenamiento justo. De la ley se afirma que es más sabia, más j u s t a que el legislador; otro t a n t o puede predicarse del contrato. El art. 1198 m a n d a que los contratos se celebren de buena fe. Es obvio que esto puede no ser obedecido, pero las normaciones se rebelan contra quienes las postulan y el art. 1198 manda también que sean interpretadas de buena fe: a) El contrato algo estatuye. De allí que "las cláusulas susceptibles de dos sentidos, de uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero" (art. 218 Cód. Com., inc. 3, primer precepto). b) El contrato estatuye con justicia. Por ello, si las significaciones posibles llevaran todas a la validez del acto, debe elegirse aquella "que más convenga a la naturaleza de los contratos y a las reglas de la equidad" (art. 218 Cód. Com., inc. 3, segundo precepto). 2. Su carácter derogatorio El contrato establece un orden normativo que en cuanto tal, deroga otro anterior. La situación de libertad es cambiada por la de sujeción, y la de sujeción por la de libertad. Al ser las normas contractuales individuales, presentan un carácter de excepción que lleva —en la duda— a una interpretación en contra del cambio:

§25. La interpretación

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a) Cuando la libertad debe trocarse en sujeción, en la duda, la interpretación debe ser en favor del deudor "o sea en el sentido de liberación" (art. 218, inc. 7, Cód. Com.). Toda "duda sobre la existencia de una servidumbre, sea personal o real, sobre su extensión o sobre el modo de ejercerla, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente" (art. 3011), porque presumiéndose el derecho del propietario exclusivo e ilimitado (art. 2523) la duda se resuelve en favor de la heredad (art. 3044). b) Cuando la sujeción debe trocarse en libertad, la regla es la misma, y en la duda, la hermenéutica está en contra del cambio. Tal la doctrina que fluye de los arts. 874 y 835. 3. Interpretaciones especificadora, restrictiva y extensiva Está en el espíritu del contrato no ser un fin en sí, sino medio para la obtención de un fin ulterior. Corresponde dar en consecuencia a su contenido aquel significado que mejor convenga a la consecución de los fines prácticos que persiguen las partes. Entran aquí enjuego las llamadas interpretaciones especificadora, restrictiva y extensiva. 3 0 a) Especificadora o declarativa, cuando entre los varios sentidos admisibles, se elige en base a consideraciones pragmáticas aquel que mejor conduce a las finalidades prácticas, atendiendo a la naturaleza del negocio (doctrina del art. 1940). b) Restrictiva, cuando las partes han empleado términos que abarcan mayores situaciones de las que corresponden. Se dice entonces que las partes plus dictum quam cogitatum, como acontecería en el caso de que quienes contratan anualmente sobre la cosecha de naranjas de una finca, en un contrato determinado hablaran del precio de la "cosecha", pues en tal caso por "cosecha" no debe entenderse la de otros frutos. 3 1 En tal expresión (plus dictum quam cogitatum) trasluce una concepción subjetivista. En realidad lo que ocurre es que se restringe la amplitud de casos que

En torno a las mismas: Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, XXIX. Comp.: Giorgi, Teoría de las obligaciones, IV, n s 190.

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§25. La interpretación

abarca el término (lo mismo podría operarse con una cláusula) teniendo en cuenta todo el contexto y las circunstancias, pues por un lado —ciñéndonos al ejemplo dado— no es lo mismo hablar de "cosecha" que de "cosechas", ni será similar el precio, si sólo se trata de la de naranjas o si abarca otros frutos, ni es idéntica la situación de quienes contratan por primera vez que la de aquellos que lo venían haciendo con similares fines. c) Extensiva (minus dictum quam cogitatum) o por analogía. Sobre esto, hablaremos sub X. 4. El llamado "principio de conservación del contrato" Algunas de las reglas que hemos enunciado en los números anteriores han querido ser explicadas como aplicación del llamado "principio de conservación del contrato". Sea el caso del art. 218 inc. 3, primer precepto del Código de Comercio: de los sentidos posibles se elige el que conduce a la validez {supra, aquí, sub 1, a). Se dice entonces que funciona el principio de conservación del contrato. Mientras el decantado principio se reduzca a ese caso, milla quaestio, pues allí la alternativa que se presenta es conservar o destruir el contrato. Tan sólo que nada agrega a lo que ya sabemos y no es eso lo que pretenden los defensores del "principio" que apuntan a explicar otras situaciones conforme a él, y a establecer un criterio general, obtenido por construcción doctrinaría, con una pluralidad de aplicaciones y cuyo interés reside en que entra a funcionar para casos no previstos específicamente por el legislador; de esta índole es la invocación que de él se hace a propósito de las acciones pretorianas en el caso de la excesiva onerosidad sobreviniente (infra, §39, VIII, 3). Un "principio" de conservación que vaya más allá de la conservación de lo valioso chocaría contra todo sentimiento de justicia. El tema desemboca en determinar qué es lo valioso según la estimación que verifica el sistema. Se advierte entonces que el decantado principio de conservación del contrato puede chocar con el principio de conservación de la situación anterior al contrato cuando resulte ser ésta más valiosa.

§25. La interpretación

449

X. La analogía Cuando la cuestión no pueda resolverse ni por las palabras ni por el espíritu, hay que acudir a la analogía (leyes análogas: art. 16). Cuándo, y en qué casos será legítima, dependerá de consideraciones pragmáticas, pues si a favor de ella milita el aforismo ubi idem ratio, idem ius, contra ella se levanta el opuesto qui de uno dicit, de altero negat.32 Hay quienes rechazan que la analogía tenga valor en la interpretación de los contratos, 3 3 pero para defenderla nos basta con recordar que las leyes supletorias son susceptibles de aplicación analógica. Si ahora se recuerda que para nosotros la legislación supletoria queda incorporada en el contrato, como parte de él, se deberá concluir que el contrato mismo recibiría aplicación analógica, y ya no tan sólo en la parte en que se limita a repetir la letra de la legislación supletoria (o en que se la supone repetida), sino en todo su contexto, pues aquélla por éste se explica. Para no repetirnos, baste con agregar que análogas razones militan para la aplicación del último período del art. 16: "si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso".

XI. Interpretación

según la buena fe

El nuevo art. 1198 estatuye que los contratos deben interpretarse "de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". Se t r a t a aquí de la buena fe en la interpretación (supra, §24, II, 1, b).

Giorgi, Teoría de las obligaciones, IV, n e 180. Cariota Ferrara, El negocio jurídico, rí3 163.

450

§25. La interpretación

1. Justicia y sabiduría Al interpretar un contrato debe operarse con él como con la ley, conceptuándolo más justo, más sabio que sus autores concretos. a) Porque es más justo, el juez debe interpretarlo razonando hipotéticamente como si fuera la obra de quienes actuaron sujetándose a las normas de honestidad, corrección, lealtad, que constituyen la buena fe objetiva. Al darse a las declaraciones el sentido correcto, se dota al contrato del máximum de justicia que sus cláusulas permiten. No será escuchado el que afirme que quiso actuar atentando a la buena fe, y que pretendiera derivar de ello una posición favorable, conforme al axioma quo propria turpitudinem allegans non est audiendus. b) Porque es más sabio, la ley imputa a las voluntades de las partes lo que "verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión", en todos los puntos en que ellas no se han explicado suficientemente, principio éste que ya estaba contenido en su substancia en el anterior texto del art. 1198, y cuya redacción refleja la influencia del subsistente art. 541. 2. Buena fe La interpretación según la buena fe recibe una poderosa ayuda de la presunción general de buena fe subjetiva, según la cual debe partirse de la base de que las partes ignoran los vicios que afectan a sus situaciones (doctrina del art. 2362). Pero so color de buena fe, no puede llegarse hasta determinar un sentido como querido, otorgándole eficacia, cuando la ley niega efectos al acto. De buena fe no se puede querer lo que la ley no permite querer. Así, como "nadie debe ignorar las formas esenciales de los actos jurídicos" (nota al art. 4009, y doctrina de dicho artículo) no podría darse a un acto desprovisto de las formas exigidas, el valor que la ley asigna a su observancia 34 salvo una prescripción positiva de ella, como para un caso particular resulta del agregado al art. 2355.

Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, pág. 207.

§25. La interpretación

XII. La interpretación

de los contratos de

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consumición

La ley 24.240 (L.D.C.) trae reglas especiales para los contratos de consumición (sobre éstos, supra, §5, XIII). 1. La interpretación "a favor del consumidor" La L.D.C. trae dos textos que consagran el principio de interpretación a favor del consumidor. A. Uno de ellos, es éste: "4. Interpretación. Las disposiciones de la presente ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor". Se trata aquí de la interpretación de la ley. El sistema jurídico de protección del consumidor constituye un todo en el que entra el cúmulo de normas citadas por su art. 4. En ese cúmulo de normas aparecen unas que tienen el carácter de lex imperativa (en principio lo son los de la L.D.C: art. 65) y otras que no pierden su carácter de lex supletoria (por ejemplo, las que con esa tonalidad aparecen en el Código Civil o el de Comercio, regulando el contrato). Trátese de una lex imperativa o de una lex supletoria, la interpretación es siempre a favor del consumidor. B. Otro es el del penúltimo apartado del art. 37 L.D.C: "La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa". 35 La preocupación que suele asaltar a la doctrina gira en torno a la interpretación de los contratos de consumición sujetos a condiciones generales. Es en ese terreno donde se realizan los mayores esfuerzos. 36

35

Este párrafo se encuentra dentro de un texto que lleva como rúbrica "Interpretación", pero que no sólo habla de interpretación, pues contiene, también, normas sobre nulidad. 36 Como los incisivos de Aguila-Real, J.F., La interpretación de las condiciones generales de los contratos, en R.D.M., 1987, págs. 7 y sigts.

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§25. La interpretación

La norma sub examen de la L.D.C. es genérica y se aplica a cualquier contrato de consumición, esté o no sujeto a condiciones generales, haya sido realizado o no por adhesión. En nuestro país (¿en qué país no?), sigue habiendo negocios con relación "personalizada", paritaria, entre proveedor y consumidor, donde se discute todo, con pourparlers, tratativas, y respecto a los cuales, si son de consumición, rige la regla sub examen. 2. La visual abstracta y la concreta Las dos reglas transcriptas imponen una interpretación a favor del consumidor. En la aplicación de las mismas hay que distinguir entre el consumidor en abstracto (el que ocupa la posición de comprador, locatario, mutuario, etc., quienquiera sea) y el consumidor en concreto (Pedro, Diego, etc.). A. Las leyes No es lo mismo una lex imperativa que una lex supletoria: a) La legislación imperativa no pierde su carácter de "legal" en lo que concierne a la interpretación de la cláusula que la reproduzca, pues si el contrato pretendiera suprimirla o modificarla, se operaría, inmediatamente, u n a corrección del contrato. Ello exige u n a visual a b s t r a c t a , interpretando la ley con carácter general para cualquier contratante. b) La legislación supletoria, en cambio, queda incorporada al contenido contractual en la medida en que las partes no se hayan apartado de ella. Las normas así incorporadas pasan a ser "contractuales" y requieren una visual concreta. B. El contrato La L.D.C. no pretende regular al detalle los inmumerables contratos caracterizables como de "consumición". Queda un amplio margen para la autonomía privada. En ese ámbito de la autonomía privada, la interpretación del contrato es teniendo en cuenta al consumidor en concreto. C. La interpretación en los contratos de consumición sujetos a condiciones generales Se gún la teoría normativa que profesamos, el contrato tiene la naturaleza jurídica de una ley. Ello no implica, des-

§25. La interpretación

453

de luego, una total igualación, pues el contrato contiene normas individuales, en tanto que la ley las tiene de carácter general. Las condiciones generales, al estar dirigidas a contratantes indeterminados participan de la generalidad de la ley. Partiendo de ese dato y examinando los contratos de consumición sujetos a condiciones generales, no faltan quienes hayan sustentado en doctrina que deben ser objeto de lo que se denomina una interpretación "típica", lo mismo que la ley, teniendo en cuenta al consumidor en abstracto. A esa tesis se opone la de quienes sostienen que corresponde interpretar dichas condiciones con visual "circunstanciada", es decir, atendiendo al consumidor en concreto. Adherimos a la tesis de la interpretación circunstanciada. Con ello, no entramos en contradicción con nuestra posición normativa. Sin ir al examen de la naturaleza jurídica de las condiciones generales, basta —a nuestro juicio— esta consideración para inclinar la balanza: la lex imperativa es objeto, sí, de una interpretación "típica", pero la lex supletoria incorporada al contrato se convierte en cláusula del mismo y es objeto de u n a interpretación "circunstanciada". Las condiciones generales p r e s e n t a d a s por el predisponente, mal podrían pretender mejor suerte que la lex supletoria del Estado. 3 7 D. Las precisiones de la publicidad El art. 8 L.D.C. preceptúa: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos o circulares y otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor". Pues el texto habla de que tales precisiones "obligan" al oferente, estimamos que la inclusión se opera en cuanto favorezcan al consumidor. La publicidad tiene carácter general. Por lo que dijimos para las condiciones generales, estimamos que debe ser objeto de una interpretación circunstanciada, con visual concreta.

Comp.: Aguila-Real, op. cit., §6.

26. La prueba de los contratos

I.

Generalidades

Los problemas de la prueba son múltiples y apasionantes. 1 Cualquiera que sea la sede 2 donde corresponda su tratamiento, aquí sólo nos compete examinar las reglas particulares que el Código trae en materia de contratos.

1 Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pág. 216) enumera cinco problemas de la prueba, dejando todavía fuera del plan de la obra un sexto. Incluido éste, los seis problemas serían: a) Del concepto (¿qué es la prueba?); b) Del objeto (¿qué se prueba?); c) De la carga (¿quién prueba?); d) Del procedimiento (¿cómo se prueba?); e) De la valoración (¿qué valor tiene?); f) De los medios (¿con qué se prueba?). Devis Echandía {Teoría general de la prueba), señala la conveniencia de distinguir entre el objeto y el tema o necesidad de la prueba, pues mientras la del objeto constituye una noción objetiva y abstracta (¿qué podría probarse?), la del tema es objetiva y concreta (¿qué se debe probar en este proceso?). En su erudita y exhaustiva obra examina también otros problemas sobre la prueba, dentro de los que destacamos los siguientes: a) Fin de la prueba (¿para qué se prueba?), esto es, si persigue establecer la verdad, o fijar los hechos del proceso, o producir el convencimiento del juez; b) Resultado (¿a qué conclusión llega el juez?); c) Fuente (¿de dónde se obtiene la prueba?), que no debe ser confundida con medio de prueba, pues éste sirve para conocer el hecho fuente de donde se deduce el hecho a probar; d) Motivos de prueba (¿por qué un hecho es prueba de otro o de sí mismo?). 2 Devis Echandía (Teoría general de la prueba, pág. 41 y sigts.), examina las distintas doctrinas existentes en torno a la naturaleza de las normas sobre la prueba: a) Forman parte exclusivamente del Derecho material; b) Son de naturaleza mixta; c) Tienen naturaleza exclusivamente procesal; d) Se dividen en dos ramas, procesal y material; e) Pertenecen al llamado "Derecho justicial". Chiovenda (Ensayos, I, pág. 393 y sigts.) preocupado por el problema de la retroactividad de las leyes, defiende la naturaleza procesalista de los temas sobre la prueba, afirmando que la vinculación que se hace entre la existencia y la prueba del derecho no pasa de ser "un abuso de lenguaje hiperbólico que se ha convertido insensiblemente en un aforismo", y poniendo de relieve los peligros que se seguirían si en atención a dos leyes sucesivas sobre la prueba, el mismo juez en un día fallara un caso negándose a oír testigos y admitiéndolos en otro. Pero Chiovenda excluye de sus tesis a la norma probatoria particular y a las presunciones iuris tantum. Y bien, refiriéndonos a nuestro Derecho: a) He aquí un juez que falla en un mismo día dos causas similares, pero según dos legislaciones distintas (por ejemplo una con la redacción anterior al D-L 17.711 y otra con la inmediatamente

§26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s

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El art. 1190 dispone que los contratos se prueban "por el modo que dispongan los Códigos de procedimientos de las Provincias Federadas", con lo cual parte de la base de que la regulación del procedimiento se encuentra reservada a la legislación provincial, 3 para luego pasar a enumerar los medios 4 probatorios: i n s t r u m e n t o s públicos, i n s t r u m e n t o s particulares firmados o no firmados, 0 confesión de partes, judicial o extrajudicial, juramento judicial, presunciones legales o judiciales, y testigos. La enumeración no es taxativa. 6 II. El artículo 1191 Según este texto: "Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estu-

posterior). ¿Por qué sorprenderse de que aplique reglas distintas sobre la prueba (v. g.: antes del D-L 17.711 declarará no probado con testigos un contrato que pasaba de doscientos pesos, y después admitirá la testimonial hasta diez mil pesos de aquella época) si puede hacerlo sobre la relación de fondo (v.g.: antes el que sólo tenía 21 años era menor, ahora es mayor)?; b) En un país de régimen federal como el nuestro, mucho mayor es el escándalo que se podría seguir del conflicto de leyes en el espacio, si se adoptara la tesis procesalista, pues se vería a un juez admitir la prueba testimonial y a otro negarla, para dos relaciones surgidas entre las mismas partes y el mismo día, con el agravante que si actor sequitur forum rei, le bastaría al deudor con mudar de domicilio para burlar al acreedor; c) Tampoco resulta sencillo determinar cuándo una norma probatoria es particular o general en el sentido chiovendiano. Todas las normas del Código Civil son generales, pero unas más generales que otras. De allí que tanto podría decirse que el art. 1193 es general por referirse a todos los contratos, como particular por sólo abarcar una especie de actos jurídicos. Sobre el tema de esta nota, ver: Briseño, Categorías institucionales del proceso, pág. 294. 3 En los países de organización política unitaria, el problema de determinar la naturaleza jurídica de las normas sobre la prueba a que aludimos en la nota anterior, tiene un interés científico. Pero allí donde como entre nosotros, el régimen es federal, asume gran importancia práctica. Sobre el tema, Spota, Tratado, I, 3/7, n s 2019. 4 Los testigos no son medios, sino órganos de prueba; medio es el testimonio. Pero el uso se encuentra aceptado (Devis Echandía, Teoría general de la prueba, pág. 273). 5 La firma es un requisito del instrumento privado (art. 1012), pero aquí se reconoce valor probatorio a papeles no firmados, y la previsión no es ilógica, pues también ellos pueden tener su eficacia (v.g.: libros de comercio, principio de prueba por escrito, etc.). 6 Llambías-Alterini, Código Civil Anotado, sobre el art. 1190.

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§26. La prueba de los contratos

vieren en la forma prescrita, a no ser que ..." y se enuncian a continuación las excepciones, para concluir que en estos casos "son admisibles los medios de prueba designados". 1. Forma ad probationem El artículo se aplica, sin duda alguna, cuando la forma es exigida ad probationem. La ausencia de esa forma impide la prueba, con las siguientes excepciones: a) Cuando hubiera habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley. En el art. 1192 se enuncian dos supuestos de imposibilidad: el depósito necesario, y cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Lo mismo debe decirse en todos los casos en que haya una imposibilidad moral —como es la hipótesis del médico que no puede exigir constancia escrita de sus visitas— 7 o física o intelectual, como si se t r a t a r a de un contrato concluido por quien no puede o no sabe firmar. b) Cuando hubiese un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados. La ley da el concepto de principio de prueba por escrito en el art. 1192 que examinaremos en breve. c) Cuando la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de donde constare. Puede prescindirse de estas hipótesis, porque salvo la de simulación (donde se presenta la necesidad de probar el contra-negocio, y que se sujeta a la regla del art. 960, debiendo distinguirse según se trate de la prueba inter partes, o por terceros), se t r a t a aquí de probar hechos, y no contratos. No son excepciones, pues no hay —desde luego— regla alguna que diga que el error, el dolo, etc., deban manifestarse en una "forma prescripta".

Salvat, Fuentes, n° 207. Nos inclinamos a ver en el parentesco próximo, un caso de imposibilidad moral (Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal, 11, XXIV, 17, y n. 89. Contra: Salvat, Fuentes, n2 207). En los supuestos de imposibilidad, la prueba será doble: primero sobre el contrato, y segundo, sobre la imposibilidad invocada (Alsina, loe. cit).

§26. La prueba de los contratos

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d) Cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. Es el principio de ejecución que se aplica a los contratos consensúales; la dación constitutiva de los contratos reales no es principio de ejecución {infra, §122, IX, 1). 2. Forma solemne absoluta Cuando la forma es solemne absoluta, el contrato sólo puede ser probado con la forma prescripta. Sería inútil argumentar que fue imposible obtener la forma, o que hubo principio de prueba por escrito, o ejecución. Sin la forma, no existe el acto, y su ausencia no puede ser suplida por ninguna prueba: arts. 975 y ss. Cualquier otra prueba que se produjera sobre la realización del acto, sólo conduciría a demostrar que fue inválidamente concertado, al no observarse la forma prescripta. Naturalmente que esto no rige para la prueba de los vicios del error, dolo, etc., pero aquí, ya lo hemos dicho, no se trataría de probar un "contrato" solemne, sino vicios del acto, o de la voluntad. 3. Forma solemne relativa Idénticos principios se aplican cuando la forma es solemne relativa. Pero con esta diferencia: que no será posible, sin la forma, probar el contrato definitivo, pero sí el precontrato. A la prueba del precontrato se aplicará lo normado por el art. 1191. 4'. Imposibilidad de presentar la prueba Entre los casos de excepción enumerados por el art. 1191 y aplicables a las formas ad probationem, hemos examinado la de imposibilidad de "obtener" la prueba. Completamente distinta es la hipótesis de imposibilidad de "presentar" la prueba, lo que supone que la forma (solemne absoluta, solemne relativa o ad-probationem) ha existido, pero ha desaparecido, por pérdida, sustracción o destrucción del documento: a) Cuando la forma es ad-probationem, debe admitirse sin duda alguna la posibilidad de acudir a otros medios de prue-

§26. La prueba de los contratos

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ba. En tal caso la prueba versará sobre dos aspectos: por un lado, que el instrumento ha desaparecido, lo que supone la prueba de que existía; por el otro, el contenido que tenía el acto. Ello se encuentra autorizado por el espíritu del art. 1192 que asimila la imposibilidad de "presentar" a la de "obtener" aunque los ejemplos que da sean únicamente de lo segundo. b) Es mucho más delicado el problema cuando la forma es ad-solemnitatem. Si se admitiera libremente la prueba testimonial, se perderían los beneficios de la forma; si no se admitiera prueba alguna se abriría el camino a la delincuencia. Pensamos que la solución debe obtenerse a través de la doctrina del art. 1011, de tal modo que siempre que haya constancia del acto de similar jerarquía a la destruida, el mismo pueda ser probado. La copia de una escritura es de similar jerarquía a la matriz, porque si bien en caso de divergencia ésta predomina sobre aquélla (art. 1009), la copia, por sí, hace plena fe (art. 1010). Estimamos que para el caso de desaparición tanto de la matriz como de la copia, similar jerarquía tienen las transcripciones en sentencias judiciales, inscripciones en el Registro Inmobiliario, etc., 8 en cuanto a través de ellos pueda reconstruirse el contenido del acto.

III. El artículo 1193 Dispone: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". La inflación ha hecho ridicula la tasa fijada por el dec.-ley 17.711 que lo fue en el signo monetario de aquella época (pesos moneda nacional). N u e s t r a unidad monetaria cambió con el dec.-ley 18.188 (un peso ley= cien pesos m/n), luego con el dec.-ley 22.707 (un peso argentino= diez mil pesos ley), con el decreto 1096/85 (un austral= mil pesos argentinos), de donde (previsión de la ley 23.928 de convertibilidad de 8

Llambías, Parte General, y Obligaciones, n9 1814.

§26. La prueba de los contratos

459

por medio) nos viene, con el decreto 2128/91 el actual "peso" (un peso= diez mil australes). 9 Traducida al signo monetario actual, el art. 1193 debe leerse como si dijera "una cantidad de más de $0,00000001", suma tan ínfima que directamente cabe despreciar pues no es imaginable (ni como ejemplo de gabinete) que haya algún contrato por un valor igual a $0,00000001 o inferior al de esa cifra. Ante ello, corresponde preguntar si presenta interés el seguir hablando del art. 1193 y si no sería más práctico el decir b r e v e m e n t e que —como regla— todos los contratos deben probarse por escrito, para luego pasar a hablar de las excepciones. Pero: Por un lado, antes de afirmar que todos los contratos —como regla— exigen hoy la forma ad probationem escrita (aparte de que algunos requieren la forma solemne, ya absoluta, ya relativa) hay que indagar si antes —como regla— la requerían todos los contratos que pasaran del valor de diez mil pesos moneda nacional, tema que abordaremos sub 2. Por el otro, el texto está en el Código para el caso de que el legislador (lo que no es de descartar) decidiera sincerar la cifra. 10 Finalmente, la determinación del valor del contrato y los problemas que se presentan al respecto (de los que hablaremos sub 3) si ya no interesan para el Derecho substantivo, pueden seguir interesando para otras aplicaciones, como,

9 Para quienes hemos vivido esas épocas inflacionarias, nos produce vértigo el recordarlo. La edición Zavalía del Código Civil, con buen criterio, se encarga de hacerlo presente para los que no lo vivieron o lo olvidaron. 10 El sinceramiento podría obtenerse por uno de estos dos métodos: reemplazando directamente la cifra, o adoptando el sistema del actual art. 1341 francés que deja librada la fijación a decreto. El Proyecto de unificación civil y comercial de 1987 (sancionado por el Congreso y vetado por el Poder Ejecutivo) no acudió a ninguno de esos dos métodos, prefiriendo (art. 1190) establecer la regla de libertad probatoria, con esta excepción: "No podrán probarse exclusivamente por testigos aquellos contratos que sea de uso instrumentar". Ese criterio fue seguido por el proyecto de 1993 (art. 1190) y por el de la comisión creada por decreto 468/92 (art. 891).

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§26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s

por ejemplo, cuando se trate de determinar el valor de los contratos en los casos en que la competencia de los tribunales (según las respectivas leyes orgánicas) dependa de él. 1. Historia y fundamentos La prueba testimonial tuvo en las primeras épocas gran predicamento, admitiéndosela para probar cualquier clase de actos, y llegando a afirmarse que prevalecía sobre la prueba escrita en el caso de que ésta existiera (de allí el célebre adagio Temoins passent lettres: los testigos superan a las escrituras). 1 1 La Ordenanza de Moulins de 1566 señaló en Francia el comienzo de una nueva época; sus reglas fueron recogidas por la de 1667, y receptadas luego por el art. 1341 del Código Napoleón, estableciéndose, por un lado, que las operaciones que pasen de cierto valor no pueden ser probadas por testigos, y disponiéndose, por el otro, que habiendo un escrito no puede contradecirse su fe por medio de testigos (lettres passent temoins: las escrituras superan a los testigos). 12

11 Para la tradición jurídica española, puede verse García Goyena sobre el art. 1002 del Proyecto español. Históricamente, el problema es doble, como lo advierte Demolombe (Cours, XXX, pág. 2, n° 2), pues por un lado se trata de saber si la prueba testimonial puede ser recibida sin limitación alguna, cuando no hay escritos, y por el otro, si cuando existe un escrito, éste puede ser contradicho por la testimonial. Sobre el primer problema no cabe duda de que el Derecho romano admitió con toda libertad la prueba testimonial, cualquiera que fuera el valor del negocio, y la clase de la cuestión. Pero sobre el segundo problema existe una viva disputa, que recuerda Demolombe (Cours, XXX, pág. 2 y sigts. n9 39, lo que hace que romanistas del valor de Maynz (Cours, §154), emitan una opinión con reservas (especialmente n. 7). En cuanto al antiguo Derecho francés, ambos problemas fueron resueltos a favor de la prueba testimonial, y de allí la máxima que consigna Loysel: Temoins passent lettres. 12 Los textos de las ordenanzas de 1566 (art. 54) y de 1667 (art. 2 del tít. XX), se encuentran transcriptos en Demolombe, loe. cit. Ambas, así como el art. 1341 del Cód. Nap., en su redacción originaria, establecen sus prescripciones en relación con "todas las cosas" {toutes choses) que pasen de cierto valor (cien libras para las ordenanzas, ciento cincuenta francos para el Código); la interpretación del giro "toutes choses" dio ya lugar para las ordenanzas, a dificultades, como puede verse en Pothier (Traite des Obligations, n°- 785 y sigts.) quien interpreta que si la de Moulins se refería a los contratos, dados los términos que luego empleaba, la de 1667 abarcaba realmente "todas las cosas" aunque no sean contratos, con tal de que se trate de cosas de las que el demandante pueda haberse procurado oportuna-

§26. La prueba de los contratos

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Dos son los motivos que han llevado a la formulación de ambas reglas: el temor a la posibilidad de soborno de los testigos, cuya memoria, por lo demás, aun suponiéndolos honrados, es siempre frágil, y la conveniencia de evitar los litigios, disminuyendo su número al exigir una prueba preconstituida. 1 3 De esas dos reglas, u n a ha sido recogida expresamente por nuestro Código en el art. 1193 subexamen, y la otra se desprende del espíritu de todo el sistema. 2. Ámbito La regla del art. 1193 se aplica a los contratos, con la extensión que a este término da el art. 1137. Contrariamente a lo que se ha enseñado por un sector de la doctrina 1 4 no creemos que pueda extenderse a otros actos que no sean contratos. Una extensión sólo sería posible por vía indirecta, cuando se t r a t a r a de actos que tendieran a destruir o disminuir las consecuencias de los contratos que debieran acreditarse según el art. 1193, y ello, porque la prueba escrita no puede ser contradicha por la testimonial. No se aplica a los simples hechos. Con este criterio, a nuestro entender, debe ser resuelto el problema de la prueba del pago. El hecho mismo de la prestación puede ser probado por cualquier medio, no así el acuerdo que lo acompañe y le dé color. 15

mente una prueba escrita; tales dificultades interpretativas continúan en la doctrina elaborada en torno al art. 1341 francés que contiene la misma y enigmática locución afirmando unos que significa "hecho jurídico" y otros "acto convencional" (Lessona, Teoría general de la prueba, t. IV, pág. 67). Del Código francés la disposición pasó al Código italiano de 1865, que el Codificador cita en la nota al art. 1193. Pero el Código italiano ya no hablaba de "toutes ctoses" sino de "convenzione", lo que, como apuntan sus comentadores, significa "contrato" (en el sentido del art. 1098 de dicho Código, abarcando tanto los actos bilaterales que constituyen, como los que extinguen, regulan, un vínculo jurídico). 13 Lessona, Teoría general de la prueba, V, pág. 63, n9 39; Salvat, Fuentes, n183; Baudry Lacantinerie et Barde, Des obligations, IV, n2 2517. 14 Así, Salvat {Fuentes, n2 184), hace extensiva la regla a toda clase de actos jurídicos, salvo disposición expresa en contrario. 15 En el caso de los servicios médicos a los que nos hemos referido en el texto al que corresponde la nota 7, pensamos que la visita en sí, en cuanto simple hecho, es-

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§26. La prueba de los contratos

Según la letra del artículo, la regla se aplica a los contratos "que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos" (de la vieja moneda, hoy $0,00000001), es decir a los que tienen por objeto una cierta suma de dinero. ¿Qué decidir cuando su objeto no es una suma de dinero, sino otras cantidades, o una cosa cierta, o un hecho positivo o negativo). Si no existiera otra norma, tendríamos que pronunciarnos en el sentido de que sólo están incluidos los contratos que tienen por objeto cantidades de dinero (como la compraventa, la locación de cosas y la de servicios, en consideración al objeto "precio", pero no la permuta donde sólo haya cosas). Pero del art. 2263 resulta que la norma es generalizable, pues supone que hay también una tasa de ley para "cosas", así como el art. 1662 habla de la tasa de la ley en una hipótesis donde puede faltar toda referencia a sumas de dinero. El principio del art. 1193 sólo constituye una regla general, que debe plegarse a las disposiciones que trae la ley para los contratos en particular. En ciertos casos, cualquiera que sea el valor, se exige la prueba escrita (v.g.: art. 1813); en otros, por el contrario, es siempre posible prescindir de ella (así: arts. 2263 y 2238). Una dificultad especial se presenta para el contrato de depósito voluntario, pues según el art. 2201 "no puede ser probado por testigos, sino cuando el valor de la cosa depositada no llegare sino hasta doscientos pesos" (de la moneda de entonces). Entre esa norma y la del art. 1193 hay una diferencia pues, según éste, el valor a tener en cuenta es el de diez mil pesos (de aquella vieja moneda). Se ha pretendido sostener que el art. 2201 debe entenderse tácitamente modificado por el dec.-ley 17.711 que sustituyó el art. 1193, elevando la antigua tasa de la ley que era de doscientos pesos moneda nacional, a diez mil pesos de igual moneda, de tal modo que existiera entre el art. 2201 y el 1193 igual armonía que la que se presentaba antes de la reforma.

capa a las reglas sobre la prueba de los contratos, pero si lo que se quiere es que dicha visita fue acompañada por una estipulación sobre honorarios, ya habría materia para que funcionaran las disposiciones probatorias, reserva hecha de su desplazamiento en razón de la imposibilidad moral.

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En su hora, nos pronunciamos en contra de la tesis de la modificación tácita del art. 2201 que pretendía leerlo como si en lugar de "doscientos pesos" (de la vieja moneda) dijera "diez mil pesos" (de la vieja moneda). En lo que respecta a la prueba del depósito, la cuestión carece de interés práctico actual (dados los efectos de la inflación, tanto la tasa del art. 1193 como la del art. 2201 h a n quedado reducidas a "cero": infra, §134,V) pero el interés subsiste para un tema más general y en el que se juega el sentido de la reforma operada en otras instituciones por el dec.-ley 17.711. Está en juego un tema de gran importancia, porque el análisis de lo que aconteció con el art. 2201 constituye uno de los puntos de partida para demostrar que el dec.-ley 17.711 no modificó "tácitamente" al Código Civil. De allí que, en su hora, dijimos que el art. 2201 debía ser literalmente aplicado, por las siguientes razones: a) Por el método seguido por la reforma (sobre este punto, nos remitimos a lo dicho en §36, VI). b) Porque cuando se dictó el dec.-ley 17.711, quedó en situación de incongruencia con el art. 1193, también el art. 2246. El posterior dec.-ley 17.940 suprimió esa incongruencia, al cambiar en el art. 2246 las palabras "doscientos pesos" por "diez mil pesos". Sin embargo, no hizo lo propio con el art. 2201, y convengamos que para "olvidos", ya son demasiados en el legislador. Naturalmente que son posibles múltiples olvidos, y h u m a n a m e n t e comprensibles, aun en el más sabio de los legisladores concretos, pero desechables para la sabiduría del legislador abstracto que vive autónomo en el seno del Derecho. c) Porque precisamente el caso del depósito ha constituido siempre una hipótesis límite, del que históricamente se ha discutido si queda abrazado por las limitaciones de la prueba testimonial, hasta el punto que el legislador francés creyó necesario incluirlo expresamente en la regla del art. 1341. 1 6 No nos corresponde entrar a examinar lo razonable

16 Al interpretar la ordenanza de Moulins, algunos autores entendieron que no se aplicaba al depósito voluntario apoyándose equivocadamente en la opinión de

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o irrazonable de esa vacilación histórica, sino constatar el hecho, para poner de manifiesto que, irrazonable o no la distinción, nada de extraño habría en que ella se manifieste en esta forma, dentro de nuestra ley. 3. Determinación del valor Este tema ofrece diversas dificultades, para cuya solución las enseñanzas de la doctrina francesa —tan en boga entre nosotros— deben recogerse con sumo cuidado, pues nuestro Código no contiene la detallada reglamentación del Código Napoleón, que en los artículos 1342 y siguientes computa el valor de la demanda. Nos parece que una cosa es el valor del contrato y otra distinta, y no necesariamente coincidente, el de la demanda. Para el análisis que sigue tropezamos con una dificultad: ¿cómo dar ejemplos, si la inflación tornó ridicula (por no decir absurda) la tasa de la ley? Como el análisis (según lo anticipáramos al comenzar este apartado) puede presentar importancia para otras instituciones, superaremos el obstáculo hablando en presente histórico, es decir, razonando como si estuviéramos en el año

Cujatio, autor que según señala el anotador de Pothier en el Traite des Obligations (Bugnet, n. 2 al n9 786), no sostuvo esa tesis, pues enseñaba que la ordenanza se aplicaba también al depósito, aunque pensaba que se lo debería haber exceptuado. Para terminar con las dudas, la ordenanza de 1667 incluyó expresamente al depósito voluntario dentro de sus previsiones, haciendo lo propio el Código Napoleón. Es el peso de esa tradición el que explica la específica previsión del art. 2201 que en el Código de Vélez resultaba sobreabundante, ante lo dispuesto por la norma genérica del art. 1193. Después de la reforma, el art. 2201 ya no resulta sobreabundante, pero sí, a nuestro entender, completamente inexplicable. Los papeles se han invertido. En otro tiempo se pensó que el depósito voluntario, por implicar oficio de amigo, debía escapar a la limitación de la prueba testimonial, y ser probable por todos los medios, cualquiera que fuera su valor; nuestra ley reformada sentó una regla más rigurosa que para los contratos en general. Borda (La reforma del Código Civil-Otras reformas en materia de obligaciones, publicado en El Derecho del 16 de abril de 1970) aplaude el criterio de la reforma de no modificar el art. 2201 pareciéndole preferible "evitar reclamaciones de supuestos depósitos intentadas sobre la base de testigos complacientes o dudosos", sosteniendo que "es un contrato en el que la prueba debe ser considerada con criterio restrictivo". No es por cierto eso lo que enseña la historia, pues la duda versaba sobre si cabía mejorar la posición probatoria del depositante, y no de empeorarla.

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del dec.-ley 17.711 y daremos los ejemplos con el viejo signo monetario de "peso moneda nacional" (m$n). a) En los contratos bilaterales, el valor debe determinarse teniendo en cuenta las prestaciones de un solo lado; no corresponde sumar las de los dos. Así, la venta de una cosa por m$n 9.500 tiene un valor inferior al de la tasa de la ley, lo que no acontecería si se sumaran las prestaciones de ambos lados. A nuestro entender, este criterio, aunque no deriva explícito de la letra del art. 1193, surge de las siguientes consideraciones: p a r a cada p a r t e c o n t r a t a n t e , el "valor" de su operación estará dado por el sacrificio que experimente, o por la utilidad que reciba, y nunca por la suma de ambos, que al tener signos distintos se compensan, dando como resultado "0" en el caso de equivalencia ideal; la redacción del art. 1662 parece presentar el caso como un supuesto de excepción, donde se suman todas las prestaciones que forman el fondo social, lo que se explica porque aquí una suma realmente dará un valor positivo, y porque no se computan los aportes como contraprestaciones entre sí, sino como dirigidos a un fin concurrente común, de tal modo que el aporte de cada socio tiene como "contrapartida" no el aporte de otro socio, sino la parte social que recibe de la sociedad (infra, §149,1, 1 y XI, 1); la redacción del art. 1193 en cuanto habla de "una" cantidad, si bien es (como señalamos) generalizable, da la tónica, al emplear el artículo indefinido en singular ("una"), de que basta con considerar "una" prestación. b) Interesa el valor del contrato, y no el de la demanda. Si aquél excede la tasa de la ley, la prueba testimonial queda excluida, aunque lo que se demande sea un saldo inferior a m$n 10.000 o sólo se demande una parte por división de la deuda originaria (v.g.: por haber fallecido el deudor y haberse dividido la deuda entre los herederos), y ello, porque aun cuando el monto demandado sea inferior a la tasa, para que prospere la acción habrá que probar un contrato de valor superior. c) Se tiene en cuenta el valor al tiempo del contrato, sin consideración alguna a que luego haya aumentado o disminuido. Ese es el valor que las partes pudieron tener en mira

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para ajustarse a la exigencia de la ley, y el valor del que eventualmente se va a partir para la acción del art. 954. d) Si una cosa se vende por m$n 9.999, el valor del contrato no es necesariamente inferior a la tasa de la ley, pues habrá que considerar si la cosa vale realmente dicho precio. Cuando de hecho el valor de una prestación no sea igual al de una contraprestación, no por ser una inferior a la tasa de la ley transmite su carácter a la otra. Habrá que estar a la prestación de mayor valor, según la prudente apreciación judicial en base a la prueba (especialmente pericial); se llega a dicha conclusión partiendo de la consideración de que en los contratos unilaterales gratuitos, el valor se determina en base a la única prestación existente, por lo que cuando aparece una contraprestación insuficientemente compensatoria, el valor no puede disminuir. e) Se ha enseñado que para determinar el valor de un mutuo oneroso, hay que adicionar al del capital, el de los intereses corridos al tiempo de la demanda, lo que llevaría a afirmar que un mutuo de m$n 8.000 al 15% anual, podría ser acreditado al final del primer año, y no al final del segundo, pues para entonces, ya sumado el capital y los intereses, se excedería de la tasa de la ley. 17 Nos parece que en esto hay un error: para nosotros no interesa el valor de la demanda (como en el Código francés), sino el del contrato, y éste tiene un valor inalterable; según el art. 2246 se tiene en cuenta el valor del "empréstito", término definido en el art. 2240; finalmente el contrato de mutuo oneroso podría ser (teóricamente) estructurado como bilateralmente creditorio, 18 y en ese caso sumar el capital más los intereses, equi-

Salvat, Fuentes, n2 189; en cambio, Alsina (Tratado teórico práctico de Derecho Procesal, XXVI, 16, b) enseña la doctrina por la que nos pronunciamos en el texto. Una estructuración como bilateralmente creditorio se da en los sistemas en los que el mutuo es conceptualizado como contrato consensual. Ello, desde luego, para el muto oneroso, porque el gratuito, por consensual que se lo configure, no será bilateralmente creditorio (infra, §145, III, 3). Al estructurar al mutuo oneroso como bilateralmente creditorio, se presentaría una dificultad adicional: ¿cuál es el valor de la atribución del mutuante? El mutuante tiene derecho a la restitución por el tantundem y, en consecuencia, lo que

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valdría a adicionar las prestaciones de los dos lados, cosa que hemos rechazado, pero que si por hipótesis se aceptara llevaría a sumar no los intereses ya devengados, sino también los no devengados y calculados, con lo cual el valor sería el mismo tanto al final del primer año como del segundo. 4. Pruebas excluidas La ley excluye expresamente la prueba testimonial. Queda naturalmente excluida también la prueba de presunciones. Pero no la de confesión, cuya jerarquía es superior a la testimonial (doctrina del art. 1813). 5. Los terceros La exigencia de prueba escrita no rige respecto a los terceros, pues éstos se encuentran en la imposibilidad de obtenerla o de presentarla {supra, aquí, II, 1). 6. La prueba en contra del escrito Cuando no se puede probar un contrato sino por escrito, a fortiori no se podrá producir prueba testimonial en contra del escrito, pues ello equivaldría a probar un contrato distinto del que resulta del mismo, y entraría a jugar nuevamente la regla prohibitiva del art. 1193. La regla lettres passent temoins tiene un alcance todavía mayor, pues rige aun en las hipótesis de contratos inferiores a la tasa de la ley (hoy —como ha quedado dicho— inexistentes), que de hecho han sido redactados por escrito. No se encuentra formalmente consagrada, pero se desgaja de una serie de disposiciones: arts. 996, 1017, 992. 1 9 Pero no debe exagerarse el alcance de la misma, pues la prueba de las "circunstancias" que sirven para interpretar el escrito, puede hacerse por testigos. A tal conclusión debe llegarse sin

realmente atribuye es el goce del capital: infra, §145, II, 2. Según eso, el "valor" debería ser el del goce, como lo enseñamos para los aportes societarios en uso de capital {infra, §157, III, 1). Pero, para el mutuo, se tiene en cuenta el valor de la cosa mutuada, como se desprende de la combinación de la doctrina de los arts. 2240 (mutuo) y 2263 (comodato). 19 Salvat, Fuentes, nq 193.

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vacilaciones, no sólo porque prescindir de las circunstancias podría volver ininteligible un escrito, sino también y en particular porque después de la reforma, en virtud del agregado al art. 960, se permite invocar las circunstancias hasta para contradecir la prueba escrita. IV. Principio de prueba por escrito Hemos señalado que entre las excepciones que trae el art. 1191 a la regla de que los contratos que tengan una forma ad-probationem determinada por la ley (como es el caso del art. 1193) no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta, figura la de la existencia de un principio de prueba por escrito. El segundo párrafo del art. 1192 define lo que debe entenderse por principio de prueba por escrito. Para ello es preciso: 1. Invocación de un documento Según cierta opinión, debe tratarse de un documento público o privado, con todas las características que los definen, exigiéndose, por ende, la firma en los instrumentos privados (art. 1012). Pensamos que la fórmula de la ley que alude a "cualquier" documento público o privado, unida a la mención hecha en el art. 1190 a los instrumentos particulares no firmados, permite dar a los vocablos una mayor elasticidad, de tal modo que quede incluida cualquier clase de papeles, aún no firmados. Tan solo que como en este último caso no existirá la firma para demostrar la paternidad del instrumento, h a b r á que hacer la comprobación respectiva atendiéndose a la letra del cuerpo de escritura. 2 0 2. Autoría Ese documento debe emanar de ciertas personas: del adversario (es decir de aquél contra el cual se lo esgrime), de

20 Se gun Salvat, Fuentes, debe tratarse de un documento firmado, pero su actualizador Acuña Anzorena (n. 177 c, al nq 210) es del parecer por el que nos pronunciamos en el texto.

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su causante (cuando el adversario es sucesor de aquel que lo otorgó) o de parte interesada o que tendría interés si viviera (es decir, interés en negar el contrato, como acontece con los co-deudores). 3. Verosimilitud El documento debe hacer "verosímil" el hecho litigioso. Si diera la "certeza" no se trataría de un "principio" de prueba, sino directamente de prueba escrita; si no diera la verosimilitud —cuestión de hecho a apreciarse prudencialmente— no sería ni siquiera "principio". Desde que hay tal verosimilitud, la certeza se obtiene a través de los otros medios de prueba (inclusive la testimonial: art. 1191 in fine).

V. El artículo 1194 Según éste: "El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra tercero". El artículo se encuentra desubicado, y ante lo preceptuado en el art. 996 puede ser suprimido. VI. La ley 24.760 Hasta que entren a regir las disposiciones de que nos ocuparemos, 2 1 puede correr mucha agua bajo el puente y quizás un nuevo timón del legislador las suspenda o deje sin efecto, o, por lo menos, corrija las más visibles impurezas. Pero en previsión de que el texto perviva, algo debemos decir sobre el último párrafo del art. 1 R.F.C. (contenido en el art. 2 de la ley), 22 a tenor del cual: "No se admitirán entre

21 Según el art. 9 de la ley: a los 120 días de su publicación en el Boletín Oficial, la que fue efectuada en el del 13 de enero de 1997 (estando ya en imprenta esta obra). 22 La ley 24.760 contiene doce artículos. Dentro del art. 2 está el régimen de las facturas de crédito, con su articulado interno que comienza con el art. 1. Ello nos obliga a distinguir, en la exposición, entre el articulado de la ley, y el de las facturas de crédito, reservando para este último la sigla R.F.C.

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las partes, en sede administrativa, fiscal o judicial, otras pruebas del negocio jurídico, que no sean los documentos previstos en esta ley, salvo fraude". 1. El ámbito de la ley Según el encabezamiento de su art. 2, se modifica "el Capítulo XV del título X del libro II del Código de Comercio, el que quedará titulado y redactado de la siguiente manera: ...". Se trata de un reemplazo total, quedando derogado (art. 9 de la ley) el decreto-ley 6601/63 ratificado por la ley 16.478, sobre facturas conformadas y también la ley 24.064 (salvo su art. 10). En una obra dedicada a los contratos civiles, pareciera superfluo que nos detengamos en la R.F.C. Pero el Leviatán está siempre presente, con su presión impositiva en alerta, como tendremos oportunidad de recordarlo sub 2, A, a. 2. Los contratos contemplados Según la letra del texto: estamos ante un régimen de prueba del "negocio jurídico". Se sobreentiende: del negocio jurídico descripto en los párrafos anteriores del art. 1 R.F.C. Lamentablemente, la descripción de dicho negocio es harto improlija. Se encuentra hecha en los siguientes términos: «En todo contrato en que alguna de las partes está obligada, en virtud de aquél, a emitir factura y que reúna todas las características que a continuación se indican, deberá emitirse un título valor denominado "factura de crédito"». A. Literalmente, el supuesto de hecho que da lugar al deber de emisión de factura "de crédito" se compone de dos datos: a) El primero: debe tratarse de un contrato "en que alguna de las partes esté obligada, en virtud de aquél a emitir factura". Queda sobreentendido: a emitir factura "común". 23

La ley distingue, en efecto, entre la factura "común" y la factura "de crédito", según surge del texto sub examen y queda confirmado por el art. 2 R.F.C, in fine.

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Con visión civilista, nos inclinamos a pensar que la improlija expresión "en virtud de aquél" 2 4 debe ser entendida en el sentido de que la obligación debe emanar del contrato, formando parte de su contenido, o, para decirlo en otros términos, que no habrá obligación de emitir factura en los contratos, si no media una cláusula en tal sentido, derivada de la autonomía privada o de una disposición de la ley imperativa que regule el contrato. 2 5 Pero sobre la interpretación que prevalezca en la práctica, nos asaltan graves dudas; del debate parlamentario resulta que se pensó en una obligación de emitir factura impuesta por las normas tributarias. No nos parece prudente tal mezcla de aguas; las volubles normas fiscales (de la más dispar emanación) 2 6 traen sus propias sanciones, y de la "obligatoriedad" que corresponda hablar será ante el Fisco. Pensamos que confirma esta interpretación el art. 5 de la ley, según el cual "el incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta ley respecto de las formas de documentar los actos jurídicos en ella comprendidos, se considerará infracción formal al régimen fiscal...".

24 Gramaticalmente, el "aquél" se emplea cuando cabe hablar de un "este" y de un "ese". En el texto, sólo figura un ente ("el contrato") al que quepa aludir. El "en virtud de aquél", que no figuraba en el proyecto originario (Trámite parlamentario, período 1966, n9 27) toma el sentido de "en virtud del cual". 2o Así, art. 474 C. Com., según el cual ningún vendedor puede rehusar al comprador una factura, de lo que los comercialistas infieren una obligación de entregar factura (Fernández, Código de Comercio, en su comentario general sobre las obligaciones del vendedor). Tanto el Proyecto de unificación civil y comercial de 1987 (ley 24.032 vetada por decreto 2719/91, como el posterior iniciado en la Cámara de Diputados y el enviado por el Poder Ejecutivo a la Cámara de Senadores (arts. 1357, 1356 y 971, respectivamente) para Ja venta de cosa mueble, generalizan ei deber de entregar factura "a requerimiento" del comprador. 26 La resolución general de la D.G.I. n° 3419 (del 23/10/91, con copiosas modificaciones posteriores), establece en sus arts. 1 y 2 que a "los fines de la verificación y control de las obligaciones fiscales... Deberán emitir facturas, remitos o documentos equivalentes, los sujetos que realicen en forma habitual...". Trae en el art. 3 un agotador (para la lectura) listado de excepciones con la aclaración de que ellas no obstan "el cumplimiento que en materia de emisión de comprobantes y con relación a otros aspectos de naturaleza tributaria, civil, comercial, contable, etc., establezcan otras disposiciones legales, reglamentarias y complementarias para la actividad, operación o sujeto de que se trate", introduciéndose (art. 4) excepciones a las excepciones.

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b) El segundo de los datos es inmediatamente inteligible: cuando haya obligación de emitir factura, no b a s t a r á con una factura común, sino que deberá emitirse u n a factura de crédito cuando además concurran "las características que a continuación se indican", las que quedan enunciadas en cuatro incisos, con las aclaraciones que resultan de los dos párrafos a continuación del inciso d. B. De la conjunción de ambos datos resulta que la preocupante norma sobre prueba que examinamos, no abarca a la generalidad de los contratos. Quedan excluidos aquellos contratos en los que no haya obligación de emitir factura "común" o, en que, habiéndola, no reúnan las características de los incisos del art. 1 de la R.F.C. 3. La prueba admisible A estar a la letra del texto sub examen "no se admitirán... otras pruebas... que no sean los documentos previstos en esta ley, salvo fraude". Por "documentos previstos" no hay que entender únicamente las facturas de crédito. Ya el plural anuncia una gama más amplia de instrumental invocable. Sin duda que también entran los excepcionales "documentos equivalentes" del art. 8, inciso b de la ley y art. 14 de la R.F.C. Pero también están previstos en la ley: el remito o "constancia de entrega", el "recibo de factura" y la misma factura "común" (arts. de la R.F.C: 1, antepenúltimo párrafo; 10, inc. d; 2, antepenúltimo y último párrafos). Pretender circunscribir la instrumental conduciría a resultados disvaliosos, tanto más que la factura de crédito, por un lado, está sujeta a un cúmulo de requisitos formales 27 en ausencia de los cuales produce su inhabilidad "a todos los efectos del régimen previsto

La R.F.C, autoriza al comprador o locatario a no aceptar (art. 4 inc. e) cuando falta alguno de los requisitos cuya ausencia, a tenor de su art. 3, acarrea la inhabilidad. Como en el art. 2 se incluye, "la firma del comprador o locatario" (inc. j), ello conduciría a interminables negativas, por lo que estimamos que debe entenderse "lugar para la firma del comprador o locatario" pues la firma puesta vale aceptación (inc. i), aparte de que en ciertos casos puede haber incluso aceptación expresa no incorporada al título (art. 14 inc. b).

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en esta ley", y por el otro, se trata de un título cuya emisión puede ser simplemente optativa para "las empresas no comprendidas en la definición de PyME" que operen con éstas, si así lo decide el Poder Ejecutivo (art. 9, inc. c de la ley). Añádase a ello que lo de "salvo fraude" deja una ventana abierta por la que pueda abrirse paso la prudencia judicial que mal podría admitir el amparo de la mala fe cuando el contrato resultare probado según las reglas tradicionales.

C a p í t u l o VIII: E f e c t o s y v i c i s i t u d e s d e l o s contratos

Título primero: Introducción

§27. El fundamento de la fuerza de los contratos I.

Generalidades

Los contratos producen determinados efectos: gobiernan las relaciones jurídicas. ¿Cuál es el principio que justifica esa fuerza? 1. Fuerza normativa Los contratos tienen fuerza de ley (art. 1197), desligan o vinculan a las partes para el porvenir. Productos de las partes, se emancipan de ellas, de tal modo que la voluntad presente ata la voluntad futura. Ese fenómeno se manifiesta con caracteres críticos cuando se trata de los contratos obligatorios: ¿"por qué obligan los contratos"? Pero el problema es generalizable a todos los contratos, aun a los liberatorios y en última instancia a todos los actos jurídicos. Se trata de investigar la Justicia del contrato, y la legitimidad de sus títulos para regir la vida de relación. Es el tema de la "causa" justificante del contrato. 2. Intangibilidad Lo que las partes deciden, en ejercicio de su poder normativo, es inalterable: a) Para cada una de las partes obrando aisladamente. Cada una debe seguir la ley del contrato y le está vedado violarla, so pena de las sanciones correspondientes.

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§27. El fundamento de la fuerza de los contratos

b) Incluso p a r a a m b a s p a r t e s obrando de consuno, en cuanto de ello se pretendiera seguir un perjuicio a terceros. c) Para el juez, que se encuentra ante el contrato como ante las leyes. Cuando por excepción modifica las prestaciones contractuales, lo hace, o porque ha habido extralimitación en el poder normativo (v.g.: lesión), o porque actúa en virtud de una cláusula autorizante que forma parte del contenido expreso o implícito, voluntario o necesario, del contrato. d) Para el legislador mismo, en la medida en que incidiendo sobre el contrato, vulnere la inviolabilidad constitucional de la propiedad privada. 3. Justificación Tal virtud del contrato, debe tener su explicación. Y no indiferente la que se dé, como no lo fue el preguntarse política de dónde venía el poder de los monarcas, pues modo de su ejercicio debía necesariamente variar, según concreta respuesta que se ofreciera. II. Las

es en el la

respuestas

No pretendemos agotar la lista. He aquí algunas: 1. La positivista Los contratos obligan, porque así lo manda el art. 1197 del Código Civil. Esto no es dar una respuesta, sino eludirla, dilatando el contestar. El art. 1197 es llamado ante un más Alto Tribunal, y se le pregunta por la Justicia de su disposición: ¿por qué ha dispuesto que los contratos obliguen? Pobre cosa sería el contrato si toda su fuerza reposara en el art. 1197, pues podría ser entonces barrido por un plumazo del legislador. 2. La del imperativo categórico No hay respuesta que dar. Los contratos obligan, porque obligan, como expresión de un imperativo categórico indemostrable, como un postulado de la razón. 1 Según Boistel (Philosophie du Droit, 1, pág. 422) esta opinión ha sido "atribui-

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3. La utilitarista Es útil para el promitente cumplir con su palabra, pues si no lo hace, no hallará en el futuro quien quiera contratar con él. ¿Y si en un momento dado le fuera útil no cumplir? No es difícil imaginarse circunstancias de esta índole. 2 Más próxima a la verdad se encuentra la teoría que sostiene que la utilidad existe, no respecto al contratante, sino a la sociedad en general. Pero ello exigiría que previamente se definiera lo que es útil para ella. 3 Si útil es lo conforme con la naturaleza humana, el fundamento del contrato residirá en ésta, y no en la utilidad. 4. La religiosa Tan antigua como el contrato, venida de una época en la que Religión, Moral y Derecho marchaban mezclados, en la que el contrato se celebraba ante los altares, y que contesta que así lo quieren la Sabiduría y Justicia Divinas, no ha muerto. La profesamos. Pero, naturalmente, sólo convence a una mentalidad religiosa, y en un mundo donde la incredulidad y la indiferencia están de moda, conviene dar una respuesta más próxima, que sin pretender ascender hasta la Causa de las causas, justifique la existencia del contrato. 5. La de la veracidad y la confianza Tal explicación ha sido dada a través de la doctrina de la veracidad y la confianza, abonada con razones morales, jurídicas y filosóficas:

da falsamente" a Kant, por Bélime. No compartimos la crítica; Kant lo ha dicho en sus Principios metafísicos del derecho, en la Observación final al n° XIX, Sec. Segunda. 2 Como señala Ahrens (Curso de Derecho Natural, § LXXXIV) "no es difícil inventar casos en que el hombre hallará más conveniencia en violar que en respetar sus compromisos". 3 P a r a una crítica de las doctrinas utilitaristas: Vanni, Filosofía del Derecho, pág. 263 y sigts. Tissot, Introduction philosophique a l'étude du Droit, pág. 411) niega que pueda fundarse en el interés general la razón del respeto a los pactos, ya que no puede explicarse en el individual, y entre ambos sólo existe una diferencia de grados.

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a) Morales. El hombre es libre de hablar o de callar, de querer o no. Pero si habla, si quiere, debe decir la verdad, y ser consecuente con sus afirmaciones. b) Jurídicas. Cuando la declaración de uno es aceptada por otro, se produce un cruce de conductas. Quien acepta, confía en el otro, y tiene razón para hacerlo, pues parte del principio de que quien declara, cumple con la regla moral. Si luego su confianza se viera defraudada, experimentaría un daño, que no hubiera sufrido de no existir aquella declaración. De allí que quien no dijera la verdad, entraría en conflicto con la regla Neminem laedere. c) Filosóficas. El hombre es un ser social. Su vida se complementa y cobra sentido entrelazada con la de los otros individuos. Si no puede confiar en ellos, se aislará en sí mismo, y se producirá la mutilación de su naturaleza. El hombre debe obrar en la conciencia de su "identidad sustancial con el ser de todo otro sujeto... como si en él obrase la humanidad". 4 III. La doctrina de la autonomía de la voluntad Mención aparte merece esta teoría, que ha mecido los sueños de nuestros civilistas, elevándola a la categoría de dogma, e identificando el contrato con ella. Sólo traduce un instante en la historia del pensamiento. El contrato puede prescindir de ella. Nace ligada a la laicización del Derecho, y al liberalismo económico; postula determinadas consecuencias. 5 1. La laicización del Derecho Con la Reforma protestante advino la ruptura de la unidad de la fe cristiana, y los juristas europeos consideraron

4 Expresiones de Del Vecchio {Filosofía del Derecho, págs. 508 y 510). La doctrina de la veracidad y de la confianza es con variantes, sustentada por Giorgi, (Teoría de las obligaciones, III, pág. 32 y sigs.); Bélime (Philosophie du Droit, II, pág. 427); Kohler (Filosofía del Derecho, pág. 139 y sigts.). ° Para la historia y concepciones de la doctrina sobre la autonomía de la voluntad: Waline, L'individualisme et le Droit, pág. 168 y sigts.

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llegada la necesidad de estructurar sistemas de Derecho que completamente emancipados de ideas religiosas, estuvieran al abrigo de las disputas que en tal terreno se suscitaban, y recibieran una general aceptación. Buscaron un Derecho cuya justicia se comprendiera "aunque no existiera Dios". Y ubicados en este terreno, trataron de encontrar la justificación del contrato. Pero si se prescinde de Dios y de sus leyes providenciales, sólo queda el hombre como medida de todas las cosas. 6 En el siglo xvm Rousseau construye un sistema, donde puede encontrarse una de las grandes fuentes ideológicas de la doctrina de la autonomía de la voluntad. El filósofo ginebrino parte de una tesis: el hombre nace libre. Formula una constatación: se encuentra rodeado de cadenas. Pide una justificación, y descarta que ella resida en la fuerza, pues si así fuera, bien haría el que no pudiendo resistir se sometiera, y mejor aun el que disponiendo de la fuerza, las quebrara. Buscando esa justificación ética del Derecho, sólo encuentra la voluntad misma del hombre. Es la voluntad del hombre, a través del contrato social, lo que justifica la existencia del Estado y del Derecho. Cabe señalar que Rousseau no postula al contrato social origen del Estado y del Derecho, como un hecho históricamente realizado, sino que simplemente entiende que para concebir el orden jurídico como justo, hay que pensarlo como si hubiera surgido de un pacto social. En esta concepción resulta pueril preguntarse por la justicia del contrato ante el Derecho, y por las razones que el legislador tenga para reconocerlo, puesto que el contrato es la justificación misma del orden jurídico. 2. El liberalismo Las ideas que anidaban en la concepción rousseauniana, llevaban a considerar al contrato como fuente de toda justicia, como realización de las libertades individuales. Tal tesis

6

Waline, L'individualisme et le Droit, pág. 172.

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encajó admirablemente con las doctrinas económicas que sostuvieron que la armonía y el progreso resultaban del libre juego de las conductas individuales, del libre cruce de la oferta y de la demanda. 7 Las partes, al explicitar en el contrato su libertad natural, servían al mismo tiempo el interés de la comunidad. 3. Las consecuencias La doctrina de la autonomía de la voluntad presenta un mágico atractivo, al cual es difícil sustraerse. A. Se ha dicho que de ella derivan ciertas consecuencias, que Waline 8 agrupa en siete llaves y dos manifestaciones adicionales, a saber: a) Libertad de contratar o no (libertad de conclusión). b) Nulidad allí donde falta la libertad (teoría de los vicios del consentimiento). c) Libertad de determinar el contenido, dando vida a los contratos innominados (libertad de configuración). d) Elección de la ley aplicable en el terreno del Derecho internacional privado. e) Intangibilidad de los contratos. f) Fuerza normativa del contrato, de tal modo que lo que los contratantes quieren, no sólo es lícito, sino también sancionado por el Estado. g) Interpretación según la común intención de las partes, h) Predominancia de la voluntad real sobre la declarada. i) Concepción de las normas legales en base a una voluntad presunta de los sujetos del acto. B. Examinadas esas proposiciones una a una, no es difícil encontrar para cada una de ellas en forma separada algún principio justificador distinto del de la autonomía de la voluntad. Pero aun así, le quedan a dicha doctrina dos características: a) Ser la que reúne todas esas proposiciones en un haz armónico.

7 8

'Ver: supra, §1, IX, 2. Waline, L'lndividualisme et le Droit, pág. 170,

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b) Tener sobre cada una de ellas una particular perspectiva, de un neto corte individualista, y marcar así la resistencia del individuo contra las intromisiones del Estado. 4. Nuestra opinión Por nuestra parte, no compartimos ni el punto de partida, ni la perspectiva que impone, ni todas las conclusiones. El Derecho tiene una vertiente individual que no puede desconocerse, so pena de caer en el despotismo, pero reconoce también una vertiente social, que es necesaria para la realización de la plena individualidad. El hombre nace libre, y vive libre, en cuanto está dotado del libre albedrío, pero nace atado, y vive tal, en cuanto inmerso en una red de compromisos éticos. La doctrina de la veracidad y de la confianza, profundamente entremezclada con concepciones morales, puede llevar en ciertos puntos a conclusiones distintas a las de la autonomía de la voluntad. En particular nos parece que ella conduce a una más amplia recepción de las reglas de la buena fe, y a un predominio de la voluntad declarada sobre la interna.

IV. La autonomía

privada

A menudo se usan indistintamente las expresiones "autonomía de la voluntad" y "autonomía privada". Tal empleo no ofrece inconvenientes, en tanto que no se entienda por "autonomía de la voluntad" el conjunto de principios defendidos por el "dogma" de la autonomía de la voluntad. Pues mientras este último es fruto de una pasajera concepción histórica, la autonomía privada expresa un fenómeno que puede encontrar una justificación diferente. La autonomía privada es el poder que compete a los particulares para crear normas jurídicas. No es exclusiva de los contratos, sino común a todos los negocios jurídicos.

Ferri, La autonomía privada, pág. 42.

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§27. El fundamento de la fuerza de los contratos

V. Límites de este Capítulo Según la concepción normativa que defendemos, el efecto constante de los contratos consiste en la creación de normas jurídicas, es decir, de Derecho objetivo. Sólo elípticamente podemos decir que crean, modifican, transfieren o extinguen derechos subjetivos. Pero, desde que para examinar los efectos se adopta este sentido elíptico, corresponde preguntarse en qué punto se detendrá el tratamiento. Pues, siguiendo la pendiente de la elipsis podrían estudiarse también, v.g.: los efectos de las obligaciones mismas. 1 0 Se comprende, sin embargo, que ello conduciría a introducir por esta vía casi toda la materia del Derecho privado dentro del Derecho contractual. De allí que en los párrafos que siguen obremos con ciertas limitaciones, tratando solamente algunos aspectos vinculados íntimamente al efecto normativo de los contratos, o a sus vicisitudes.

Véase la crítica de Vélez en la nota primera a las Obligaciones en general.

Título segundo: Efectos e n cuanto a las personas

§28. Generalidades I. La regla res inter alios El contrato tiene efectos entre partes; no perjudica ni beneficia a terceros (res inter alios acta alus ñeque nocere ñeque prodesse potest). He aquí un axioma siempre repetido, casi santificado por su formulación latina, del que se echa mano con tanta frecuencia que los errores a que conduce sólo son comparables a los de su hermano gemelo sobre la cosa juzgada (res inter alios judicata...). Cuando en este tema se habla de la relatividad de los efectos del contrato, conviene distinguir entre los directos y los indirectos. 1. Efectos directos e indirectos El contrato genera un orden normativo del que resulta que se establece una determinada relación jurídica entre ciertas personas, o que dicha relación se extingue, se transfiere o se modifica. Los titulares de esa relación jurídica son los destinatarios del efecto directo. Ya veremos bajo qué condiciones ese efecto directo puede ser alcanzado. Aquí nos interesa señalar que, obtenido ese efecto, todos están obligados a respetarlo y a obrar en consecuencia, y todos pueden invocarlo como existente. En este sentido, todo el mundo es destinatario indirecto del contrato. He aquí que a raíz de un contrato, Cayo resulta acreedor y Ticio deudor. Sempronio pregunta por la actitud que debe asumir. Se le contesta: los efectos directos del contrato se producen en cabeza de Cayo y Ticio, pero tú Sempronio, experimentas los efectos indirectos, porque si bien tú no result a s por el contrato ni acreedor ni deudor (y por ello no

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§28. Generalidades

recibes los efectos directos), puedes invocar, y no puedes desconocer que Cayo es acreedor y Ticio es deudor. Sempronio, si es acreedor de Cayo, se verá beneficiado al incrementarse el patrimonio de su deudor y, a la inversa, se verá perjudicado si su crédito es contra Ticio, pues deberá sufrir la concurrencia sobre el patrimonio de éste. El ejemplo dado sirve para poner de manifiesto que indirectamente el contrato perjudica y beneficia a gran número de personas. Con otras palabras, se ha expresado esto diciendo que el contrato beneficia y perjudica materialment e 1 a terceros. Para ese efecto indirecto, material, no rige la regla de la relatividad de los contratos, sino el principio exactamente inverso: el contrato es oponible a todos, invocable por todos, bien entendido en cuanto haya un interés, pues aquí también el interés es la medida de las acciones en justicia. 2. Oponibilidad-inoponibilidad Los efectos indirectos afectan a todos. Tal es la regla. Por excepción, ese efecto expansivo del contrato no se produce, y entonces es legítimo hablar de inoponibilidad del contrato (o en su caso de ininvocabilidad). Los efectos directos, en cambio, en principio, ni perjudican ni benefician a terceros. En eso consiste la relatividad de los contratos. La regla es la inoponibilidad (e ininvocabilidad), y la excepción la oponibilidad (e invocabilidad). Cuando en lo sucesivo hablemos de la relatividad de los contratos, entenderemos referirnos a los efectos directos. Dentro del campo de los efectos directos, pasemos a ver qué hay de cierto en la regla "Los contratos tienen efectos entre partes; no perjudican ni benefician a terceros".

Chiovenda, en Principios de Derecho procesal civil, §80, enseña que el contrato entre A y B, del mismo modo que la sentencia entre A y B "vale respecto a todos", en cuanto contrato, o sentencia, entre A y B, y distingue entre lo que es el perjuicio de mero hecho y el perjuicio jurídico.

§28. Generalidades

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II. Efectos entre partes Los contratos tienen efectos entre partes. ¿Quiénes son partes? Cabe distinguir entre parte formal y parte sustancial. Parte formal es quien emite la declaración de voluntad. Parte sustancial es el titular de la esfera de intereses que el contrato tiende a regular. El fragmento de la regla que ahora examinamos ("los contratos tienen efectos entre partes") viene a decir que quien es parte formal es al mismo tiempo parte sustancial. 1. Contratación en nombre propio Esto se cumple en la contratación en nombre propio, en la que quien declara la voluntad, goza y sufre de la posición contractual. Si se t r a t a de una compraventa, es el vendedor (o en su caso el comprador); si de una tradición, es el tradens (o el accipiens), etc. El será quien podrá intentar, o quien deberá sufrir las acciones que resulten de la operación cumplida. 2. Contratación en nombre ajeno En la contratación en nombre ajeno, en cambio, el que actúa formula una declaración cuyo sentido tiene su aspecto negativo y su aspecto positivo. a) Negativo, porque la parte formal manifiesta no querer ser parte sustancial, esto es, declara no estar regulando su propia esfera de intereses. La ley niega a veces eficacia a esa declaración, y a quien contrató en nombre ajeno lo trata como si hubiera actuado en nombre propio (v.g.: arts. 1933 y 2305). b) Positivo, en cuanto pretende que aquél en cuyo nombre habla sea parte sustancial. Ello es alcanzado si goza de un poder de representación (legal o voluntario) o media ratificación. 3. Los herederos A las partes se asimilan los herederos de las partes, que continúan su posición jurídica (art. 1195). N a t u r a l m e n t e que aquí lo que interesa son los herederos de las partes sus-

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§28. Generalidades

tanciales, incluyendo en esta última clase también a las partes formales cuando excepcionalmente la ley las trata como partes sustanciales. III. Perjuicio a terceros Los contratos no perjudican a terceros. Examinemos a grandes trazos el contenido de este fragmento: 1. Tercero formal y tercero sustancial Naturalmente que aquí estamos hablando del perjuicio directo. El primer problema que se presenta es el de determinar qué se entiende por "terceros". Ahora bien: tal concepto sólo puede ser determinado negativamente: es tercero quien no es parte. Pero pues hemos señalado dos conceptos de "parte", deberemos encontrar también dos conceptos —por lo menos— de "tercero": tercero "formal" y tercero "sustancial". Es tercero "formal" quien no es parte "formal". En el caso de un contrato concluido por quien actúa como representante, parte en este sentido es el representante, y son terceros los demás, encontrándose entre ellos el mismo representado. Es en este sentido que los arts. 1161/2 y 1199 hablan de "parte" y de "terceros". La regla es que un tercero "formal" es al mismo tiempo tercero "sustancial" (art. 1199). Es tercero "sustancial" quien no es parte "sustancial". Volviendo al caso de un contrato concluido por representación, se advierte que la actividad del representante tiende a situarlo como tercero "sustancial". En lo sucesivo, en este párrafo, cuando hablemos de "tercero" sin más calificativos, tendremos presente al tercero "formal". 2. Terceros interesados y terceros no interesados En segundo lugar, conviene precisar que hay varias clases de terceros. Los mismos pueden ser clasificados con arreglo a diversos criterios. Teniendo en consideración tanto el perjuicio directo como el indirecto, proponemos aquí el siguiente:

§28. Generalidades

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a) Primero, dividiremos a los terceros en interesados y no interesados. Obviamente, los no interesados son aquéllos a los que suponiendo por hipótesis válido y eficaz el contrato, ello no los afecta en modo alguno. Suele aludirse a ellos con la denominación de penitus extranei. b) A los terceros "interesados" los podemos dividir en activa, pasiva y materialmente interesados. Se encuentran "activamente" interesados, todos los titulares de una libertad, de un derecho subjetivo, que se verían afectados si el contrato fuera eficaz. Respecto de ellos, rige como regla el principio de que "los contratos no pueden perjudicar a terceros" (art. 1195 in fine). Pero ello reconoce sus excepciones en los casos en que la parte formal se encuentra legitimada para obtener ese efecto sustancial (supra, §15). Se encuentran "materialmente" interesados, todos aquellos que considerando al contrato válido y eficaz, sólo experimentan un perjuicio material, indirecto. Tal es la situación en que se encuentran los acreedores de las partes. Ya hemos dicho, y lo reiteramos, que para ellos la regla es exactamente la inversa: "los contratos pueden perjudicar a terceros". Y en verdad, a diario, los contratos perjudican a terceros. Es verdad que existen ciertos límites, y grados y formas de perjuicio que la ley no tolera (así, dados ciertos recaudos, otorga la acción pauliana), pero esto constituye la excepción. Si los terceros materialmente interesados quieren ponerse al abrigo de contrataciones futuras, deberán recurrir a medidas precautorias, u oportunamente tomar los recaudos para obtener garantías personales o reales. Una posición especial ocupan los terceros "pasivamente" interesados. E n t e n d e m o s por tales a todos aquellos que no son titulares de un derecho subjetivo, sino precisamentes sujetos de un deber jurídico. Si por un contrato se pretendiera convertir en deudor a un tercero, éste estaría activamente interesado, pues su libertad misma se encontraría en juego. Pero supongamos que ya fuera deudor (o sujeto pasivo individualizado de u n a relación real) y con la contratación se tendiera a cambiar la titularidad activa... Entonces, podemos decir que se encuentra pasivamente interesado.

§28. Generalidades

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Si se tratara de cambiar la titularidad activa por vía de novación, como ésta lleva a la extinción de la antigua obligación y a la creación de otra nueva, el pasivamente interesado en cuanto a la extinción lo sería activamente en cuanto a la creación, y no podría prescindirse de su consentimiento (art 817). Pasivamente interesado puro es, en cambio, en el caso de cesión, la cual en principio es posible (art. 1444). Pero (salvo casos de excepción: art. 72, ley 24.441) para que actos de esta clase le sean oponibles, es preciso la notificación o aceptación. Verdad es que la notificación y aceptación son necesarias también para la oponibilidad a otros terceros, pero que estos terceros "pasivamente" interesados ocupan un lugar especial lo demuestran tanto la circunstancia de que la notificación va dirigida siempre a ellos, cuanto que para ellos requiere menores requisitos formales (art. 1467).

IV. Beneficio a terceros Los contratos no benefician a terceros. Este fragmento de la vieja regla latina no se encuentra enunciado en el art. 1195. ¡Pero tanto da! Resulta del art. 1199. Pero las excepciones a la regla de la relatividad de los efectos directos son mucho más amplias. Bien mirado, si la justicia puede verse afectada porque un contrato perjudique a terceros, lo mismo no podría predicarse del beneficio. Por ello, en esta materia, existe la fundamental excepción del contrato a favor de terceros: art. 504. V. La

oponibilidad

De los desarrollos hechos, podemos concluir que en múltiples hipótesis el contrato es oponible a terceros (ya como regla, en cuanto a los efectos indirectos, ya como excepción en cuanto a los directos). Pero dicha oponibilidad no siempre se produce sin más, sino que a veces es preciso que concurra algún requisito adicional. De esta especie es el requisito de la notificación de la

§28. Generalidades

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cesión al que hemos ya aludido, y lo es también el de la adquisición de la fecha cierta que emerge de la doctrina de los arts. 1034/5, como lo es el de la inscripción en los registros (art. 2505 y dec.-ley 17.801). Ello obliga en cada caso a meditar ponderadamente sobre la letra y el espíritu de la ley, para decidir sobre cuáles son los terceros a los que se ha entendido hacer referencia. Así, por ejemplo, la doctrina de los arts. 1034/5 no se aplica al representado (arts. 1961 y 1870), y hemos señalado que para ciertas hipótesis la publicidad posesoria reemplaza a la tabular (supra, §20, en nota). Pero lo dicho basta para comprobar cuánto de relativo hay en la afirmación contenida en el art. 1199 ("Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los arts. 1161 y 1162"). Y llegar a esta conclusión no implica desobedecer la letra de la ley, no sólo porque ella resulta de u n a hermenéutica total de nuestro sistema, sino porque es el propio legislador el que subraya que existen otros casos de oponibilidad a terceros, distintos de los de los arts. 1161/2, como acontece en el ya citado art. 2505 y en el dec.-ley 17.801. Naturalmente que así como hay distintas clases de terceros, las hay de oponibilidad (o de inoponibilidad), pero la determinación de ellas debe hacerse a propósito de cada norma concreta, sin que constituya un escollo insalvable la del art. 1199, que debe ser leída en consonancia con el resto del sistema.

§29. La r e p r e s e n t a c i ó n

I. Problemas La doctrina de la representación corresponde a la Parte General del Derecho. De allí que sólo diremos aquí lo indispensable para fijar nuestra posición, y señalar que, contrariamente al método seguido por nuestro Código, su estudio debe emanciparse del de la regulación del contrato de mandato. En el lenguaje vulgar, con la palabra "representación" se designa a "la acción y al efecto de representar", entendiéndose con el verbo el "hacer presente una cosa con palabras o con figuras".1 El lenguaje jurídico no se aparta de esa idea central. Como el actor en escena representa, en una obra teatral, a un personaje, así el representante representa en la vida jurídica al representado. Pero cuando se t r a t a de fijar exactamente el concepto, surge una serie de dificultades. 1. Por un lado, ya el vocablo según el uso vulgar presenta su bivalencia. Si con el término representación se designa a la "acción" y al efecto, y como es posible lo primero sin lo segundo, ¿se lo utilizará sólo cuando ambos aspectos coinciden, o también se lo aplicará cuando se da uno de ellos? 2. Por el otro, como la palabra puede ser empleada con mayor o menor amplitud, es posible que, recurriendo a calificativos o a giros adecuados, se hable de "representación" tanto con referencia a la llamada "directa", como a la "indirecta" e incluso a la posición de un mensajero. Aquí se pres e n t a n graves problemas terminológicos que si no son manejados con cuidado, pueden conducir a profundos errores conceptuales.

Diccionario Hispánico Universal, voz "Representar".

§29. La representación

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3. Surge de lo expuesto que conviene comenzar por determinar exactamente en qué consistiría la acción y el efecto en cada una de las tres formas indicadas (representación directa, indirecta y posición del mensajero). Y para ser más claros, nos parece prudente dividir todavía el tratamiento de la directa, según que sea activa o pasiva.

II. La representación directa activa Comencemos por examinar la representación directa activa. Según el enfoque adoptado, tendremos que distinguir entre la acción y el efecto. 1. La acción ¿Cuál es el carácter distintivo de la actuación representativa? La nota necesaria y suficiente para que ella se dé, es que alguien observe una conducta cuyo significado sea el de estar formulando una declaración en nombre de otro. No es preciso que se empleen palabras sacramentales. Basta con que de la interpretación resulte que se ha actuado nomine alieno. Es tan representante el que dice "quiero en nombre de Fulano", como el que emplea otros giros análogos, o una conducta que tiene ese significado (interpretada según el contexto y las circunstancias). En caso de duda se aplica la doctrina del art. 1940. 2. El efecto representativo (directo) Consiste en que lo declarado por el representante vale como si lo hubiera sido por el representado. Si se trata v.g., de un contrato, el representante aparece en escena en el momento de contratar, y luego desaparece dejando al representado como si él mismo hubiese actuado. En otros términos: el representante actúa como parte formal, pero la parte sustancial es el representado. Ahora bien: no basta con que alguien haya cumplido una actuación representativa, para que se produzca el efecto

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§29. La representación

representativo. Es necesaria la existencia de u n a particular forma de legitimación. Esa legitimación puede existir antes del acto, depender de la suerte del acto, o advenir después: a) Existe antes del acto la legitimación que encuentra su soporte en una autorización, la que puede derivar de la ley (como acontece en la representación legal que los padres ejercen de los hijos in potestas), de discernimiento otorgado por el juez en virtud de la ley (como en otros casos de la representación llamada legal: art. 399), o de la voluntad del representado (representación voluntaria). Sin e n t r a r en mayores distingos a todos estos supuestos de autorización previa al acto, podemos llamarlos de "autorización-poder" (legal, judicial, voluntario) o simplemente de "poder de representación", porque la palabra "autorización" empleada sola, es demasiado genérica y se presta a confusiones (como se observará v.g., al hablar de la autorización-encargo). b) A veces la legitimación depende de la suerte del acto. Tal lo que acontece con la derivada del utiliter coeptum en la gestión. Y tal es también, a nuestro entender, la doctrina que emerge del art. 1906. c) Adviene después del acto, cuando asume la forma de ratificación. La ratificación suple la autorización previa. Así como para circunscribir el sentido del vocablo "autorización", hemos hablado de "autorización-poder", deberemos en este punto aludir sólo a la "ratificación-poder", o, si se quiere, a la ratificación representativa. 3. Representación con poder y sin poder Cuando concurren tanto la acción representativa como el efecto representativo, es legítimo hablar de "representación" y de "representante". Pero el uso quiere que baste con el primer extremo, para que ya puedan emplearse ambas expresiones. Entonces, para distinguir los casos en que se da la acción y el efecto, de aquellos en que sólo se presenta la primera, se habla de representación con poder (o simplemente de representación) y de representación "sin poder de representación", empleando giros similares para aludir al representante (con poderes y sin poderes).

§29. La representación

III. Representación

directa

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pasiva

El análisis puede ser repetido para la representación pasiva. 1. La acción La actuación representativa consiste en recibir una declaración en nombre de otro. La forma pasiva tiene con la activa la nota común de que la conducta del representante se imputa a otro. Pero mientras en la activa el representante es autor de una declaración, en la pasiva es "receptor" de ella. 2 No sería de esperar aquí que quien recibe, aclare que lo está haciendo a nombre de otro. El carácter representativo no resulta de la conducta de quien recibe, sino de la declaración que recibe. Y en esto hay una diferencia con la forma activa... En la forma activa, es el contenido de la declaración de voluntad del representante lo que hay que examinar para decidir si hay actuación representativa; en cambio, en la pasiva hay que tomar en consideración el contenido de la declaración de quien habla al representante. Si Cayo se dirige a Ticio, y lo notifica como representante de Sempronio, diciendo, por ejemplo, que Sempronio queda notificado en la persona de Ticio, la recepción de Ticio tiene carácter representativo. 2. El efecto representativo En el ejemplo anteriormente dado, de Cayo depende imponer a Ticio el carácter de representante pasivo, pero evidentemente que no depende de él (ni tampoco de Ticio) el que esa actuación tenga efectos para el representado. Aquí, como para la forma activa, los efectos representativos derivan de la existencia (autorización) o advenimiento (ratificación) de legitimación.

2

Von Tuhr, Derecho civil, § 84, V.

§29. La representación

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3. Observación Igualmente cabría preguntarse en qué forma deberán utilizarse los términos "representación", "representante", cuando no coincide el aspecto de la acción (recepción) con el de los efectos. También habrá que distinguir entre representación pasiva con poder y sin poder. Como de los desarrollos hechos resulta que la sustancia de la representación pasiva es la misma que la de la activa, en adelante, por razones de simplicidad, sólo tendremos en cuenta la forma activa, con la que ejemplificaremos, y diremos que lo típico de la acción representativa consiste en "obrar" (lato sensu: también recibir) en nombre de otro, y lo típico de los efectos representativos, en que los efectos directos del contrato se producen en cabeza del representado como si hubiera sido éste quien hubiera obrado (o recibido). IV. La llamada representación

indirecta

La representación indirecta se distingue de la directa por la forma de actuación y los efectos. Examinados ambos aspectos concluimos que sería preferible encontrar una designación técnica que evitara aludir a ella como "representación". 3 1. La acción "representativa" indirecta El representante "indirecto" actúa declarando en nombre propio. Bajo este punto de vista, la diferencia con la representación "directa" es clara. Así, por ejemplo, según el art. 1929, un mandatario puede contratar en su propio nombre o en el del mandante; cuando contrata en nombre del mandante, actúa como representante "directo"; si la declaración la efectúa en nombre propio, se coloca en la posición de representante "indirecto". Como para ubicarse en dicha situación no h a c e f a l t a q u e m e n c i o n e el n o m b r e de su "representado" indirecto, 4 resulta de allí que el modo de ac-

3 4

Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n- 153. Por el contrario, si lo mencionara, surgirían dudas, y habría razones para pen-

§29. L a r e p r e s e n t a c i ó n

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tuar de un representante "indirecto" no tiene una nota típica que lo distinga del modo de actuar de un interesado que contrata sin valerse de representante alguno. Al no darse en la representación llamada indirecta, una separación entre la parte formal y la sustancial, pues el representante indirecto al contratar asume la calidad de parte sustancial, falta en realidad toda base para hablar de una acción "representativa" indirecta, pues al obrar no se hace presente a otro. 2. El efecto "representativo" indirecto Aquí también la diferencia entre la forma directa y la indirecta, es clara. En la directa, hay efectos directos, o sea que los derivados del contrato se producen en cabeza del representado, mientras que en la indirecta reposan en cabeza del "representante" y sólo llegan al "representado" por vía subrogatoria, oblicua; así, en una compra hecha por un representante "directo", es el representado quien debe pagar el precio, mientras que la misma operación concertada en forma indirecta, obliga al representante sin perjuicio de la acción subrogatoria contra el "representado". Lo que ya no resulta simple, es buscar una diferencia entre este efecto representativo indirecto y el normal efecto indirecto de todos los contratos isupra, §28, I, 1). 3. Juicio crítico Teniendo en cuenta los aspectos de la acción y del efecto, para la representación "directa" dijimos que pudiendo darse el primero sin el segundo, cabía hablar de representación con poderes y de representación sin poderes. Un equivalente de la autorización-poder podemos encontrar en la autorización-encargo que explicaría los efectos de la representación indirecta. Sin embargo, como hemos visto que de la representación indirecta sólo podría hablarse en el plano de los efectos (no así en el de la acción), queda dicho que la única representación indirecta que interesa es la autorizada.

sar que actuó en realidad nomine alieno. Pero de la interpretación puede resultar la actuación en nombre propio no obstante mencionar al interesado final.

§29. La representación

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Con esto se advierte que la expresión "representación indirecta" sirve para aludir a un fenómeno, sólo remotamente vinculado con una idea representativa y que, limitado a los efectos, igual se explicaría sin recurrir a aquélla, con sólo invocar los principios de la acción subrogatoria. 5 V. El mensajero El representante "directo" que actúa en nombre de otro, el interesado que actúa en su propio nombre, y el llamado representante "indirecto", tienen esta nota en común: que en ellos se agotará la participación formal en el acto. Ellos son los sujetos formales del acto. Así, el representante directo "activo" declara "su" propia voluntad (aunque en nombre de otro), y el pasivo recoge una declaración que se emite dirigida en su persona a otro. Distinta es la posición del mensajero. Si se t r a t a de un mensajero de emisión, no declara "su" voluntad, sino que transmite la voluntad ya elaborada por otro. Si es un mensajero de recepción, recibe. Pero aquí también conviene distinguir entre la acción y el efecto: 1. La acción Para poder comparar la actuación de un mensajero con la de un representante "directo", tratemos por separado el supuesto del mensajero activo, de la del pasivo: a) El mensajero activo dice estar transmitiendo una declaración ajena. La conducta de un representante activo puede traducirse en los siguientes términos: "Vendo (o alquilo, permuto, etc.) en nombre de Fulano"; en cambio, la conducta de un mensajero activo es traducible en los siguientes términos: "Dice Fulano que le vende (o alquila, permuta, etcétera"). b) Para la representación pasiva, dijimos que el carácter representativo no depende de la conducta de quien recibe, sino de la declaración que recibe, bastando con que alguien 5

Véase, §30, n. 30.

§29. L a r e p r e s e n t a c i ó n

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trate a otro como representante pasivo. Lo mismo debe decirse del tema del mensajero: basta que alguien trate a una persona como mensajera de otra, para que coloque a ésta en la posición de tal. Si alguien expresa a otro "le digo a usted como mensajero de recepción, tal cosa", lo está tratando como mensajero y bajo tal aspecto debe ser juzgado: su posición es la de quien recibe para transmitir. 6 2. El efecto El de un mensaje depende, como el efecto representativo, de la existencia de una autorización, para hablar con el contenido con que se lo hace, o para recibir con el contenido que pretende la declaración. 3. Analogía Cuando a propósito del mensajero se examina el tema de la acción y el del efecto, se advierte que su posición se asemeja mucho a la del representante. Por analogía, le serán aplicables muchas de las reglas, pero entre ambos existirá siempre esta diferencia: los contratos que se concluyen entre representantes pueden ser, según los casos, entre presentes o entre ausentes, en cambio, los concluidos utilizando mensajero, son siempre, en cuanto al medio {supra, §11,1, 2) entre ausentes. VI. Distinción con el mandato Las explicaciones que anteceden sirven para poner de relieve que la teoría de la representación debe emanciparse de la del mandato. Esto que es indiscutible para la verdadera representación (la por antonomasia: la directa), es aplicable incluso a la indirecta. 1. La representación directa La autonomía de los conceptos de representación directa y mandato se demuestra porque:

6

Pero el que habla puede también querer que aquel a quien habla llegue a ser su mensajero de transmisión. Entonces, hay autorización para llevar un mensaje.

§29. La representación

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a) Puede darse una representación sin que haya mandato, como acontece en los diversos casos de representación legal. b) Incluso es posible una representación "voluntaria" sin que haya mandato. El caso más claro es el que se presenta cuando alguien comunica a otro que ha designado a determinada persona como apoderada de recepción. Aunque el apoderado ignore la designación, aunque proteste frente a la recepción de la declaración que se le impone, ella debe tenerse por recibida. Evidentemente aquí no hay mandato, al no haber consentimiento contractual, pero hay acción y efectos representativos. Los efectos se explican porque hay un poder. Y, desde luego, tampoco cabe confundir el poder voluntario con el mandato, pues el primero es facultamiento emanado de un acto jurídico unilateral, mientras que el segundo es el contenido de un acto jurídico bilateral (específicamente: de un contrato) del que se desprende una obligación. c) A la inversa, es posible un mandato sin que haya representación. Esto acontece en la llamada "comisión civil", donde el mandatario actúa en nombre propio (art. 1929). 2. La representación indirecta Ni siquiera englobando bajo el concepto de "representación" también a la llamada "indirecta" cabe confundirlo con el mandato. Por un lado, la misma representación indirecta puede darse sin que sea explicada por un mandato (v.g.: en la gestión de negocios, donde cabe tanto la forma directa como la indirecta); por el otro, aunque el m a n d a t o tuviera siempre finalidad representativa (ya directa, ya indirecta), una distinción conceptual sería siempre posible.

VIL El autocontrato Nada es pacífico en este tema. Comencemos por exponer el fenómeno, para luego entrar en la problemática. 7

Sobre el autocontrato: Colombres Garmendía, "Algunos aspectos comparatistas

§29. La representación

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He aquí que Cayo encargado de vender las cosas de Ticio, las compra para sí, o encargado de la venta por Ticio, y de la compra por Sempronio, las adquiere para éste. He aquí el autocontrato, que en el primer caso supone la existencia de una representación simple (de Ticio), y en el segundo, de una representación doble (de Ticio y de Sempronio). 1. Naturaleza Supuesta la existencia del fenómeno, cabe preguntarse si el mismo entra dentro del esquema del contrato, esto es, si el autocontrato merece el nombre de contrato: a) Podría pretenderse que el autocontrato no es un acto jurídico bilateral, por no entrar dentro de la concepción positiva del mismo que exige el consentimiento unánime de dos o más personas (art. 946) y, a fortiori, que no es un contrato, añadiéndose a mayor abundamiento que, según la definición de éste, para que exista es preciso que "varias personas" se pongan de acuerdo (art. 1137), pues en el autocontrato, por definición de su hipótesis, hay una sola persona. Una tesis de este tipo conduciría fatalmente a la afirmación de que el autocontrato es simplemente un negocio jurídico unilateral. Cabe preguntarse, sin embargo, cuál sería la utilidad de una tal concepción, si luego se llegara a la conclusión de que ese acto unilateral se rige por las reglas de los bilaterales. Convengamos que no valdría la pena haber distinguido para luego, al descender a la regulación concreta, llegar a identificar. Por nuestra parte, situados en el puro terreno de las palabras de la ley, pensamos que nada en ella impide sostener que el autocontrato es un acto jurídico bilateral y un contrato. Es verdad que el art. 946 define al acto jurídico bilateral, como el que requiere el consentimiento unánime de dos o más personas, pero nada en él prohibe que el mismo sea dado por intermedio de apoderado, y otro tanto puede decirse

del contrato consigo mismo..." en Boletín del Instituto de Derecho Civil y Comparado, de la U.N.T., n9 5, pág. 70 y sigts.; Spota, Tratado de Derecho civil, n° 1997 y sigts.

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§29. La representación

del art. 1137, de donde no surge obstáculo alguno para que las personas se pongan de acuerdo por intermedio de representante. Si Cayo y Ticio hablan por sí, hay contrato; lo hay si Cayo habla con el representante de Ticio, o si el representante de Ticio habla con el de Cayo... ¿Por qué no ha de haberlo si el r e p r e s e n t a n t e de Cayo es el mismo que el de Ticio? Si algún obstáculo existe, él no ha de derivar de la definición positiva del contrato sino de la posibilidad o no de que alguien represente simultáneamente dos esferas de intereses. Si se condena al autocontrato, no se lo hará porque no encaje dentro de la definición del mismo, sino porque se estima que el instituto representativo no puede llegar hasta esos límites. Sostenemos en definitiva que, en el autocontrato, hay realmente dos (o más) personas que se ponen de acuerdo, si bien por intermedio de una sola persona que actúa por ambos centros de intereses. Y en este tema de las palabras de la ley, basta señalar que para aludir a las autooperaciones el Código emplea el lenguaje contractualista hablando de compra (art. 1361), de comprar y de vender (art. 1918), de tomar y dar dinero prestado (art. 1919), sin entrar a examinar si tales negocios están o no permitidos, pues uno es el tema de la naturaleza jurídica y otro el de su permisibilidad. b) Comprendemos que las objeciones a la naturaleza bilateral del autocontrato pueden desplazarse a un terreno psicológico. En efecto, nosotros hemos distinguido (supra, §4, III, 2) entre el contrato y la acción de contratar: a') El autocontrato, estimado como algo autónomo que se emancipa de quien autocontrato, y por ende de las partes por quienes lo hizo, presenta sin duda todas las características de un acto bilateral, pues el sentido de su contenido es el de ser la ley de las partes, ya del representado y del representante (en el autocontrato por representación simple), ya de ambos representados (si la representación es doble). Dice lo mismo que diría un contrato concluido en la forma común, pues si se t r a t a de u n a compraventa dirá que uno compra y otro vende. Y en esto no hay nada de extraño, pues el contrato normal (lo llamaremos así para distinguirlo del autocontrato) es una declaración común, y la misma sig-

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nificación de declaración común tiene la verificada en un autocontrato. b') Pero si examinamos no ya el autocontrato, sino la autocontratación, de la cual aquél surge, se plantea la cuestión de saber cómo puede hablarse de una actuación bilateral, cuando por hipótesis es una sola psiquis la que está obrando. Desde el punto de vista de la voluntad interna, parece que hay una sola voluntad. Sí; u n a sola v o l u n t a d e n t e n d i d a como psiquis, como fuente de los actos voluntarios, pero en modo alguno un solo acto voluntario, u n a sola actuación. Si es posible que una sola persona quiera para sí dos actos voluntarios sucesivos sobre el mismo objeto (v.g.: una oferta y su retractación, o un acto viciado y luego su confirmación) no vemos inconveniente en que quiera para uno u n a oferta, y luego p a r a otro u n a aceptación. Precisamente porque son posibles esos dos quereres que se traducen en las respectivas manifestaciones, es que se plantea el problema del conflicto de intereses. Lo que engaña es la gran proximidad temporal que hay entre ambos quereres, que pueden llegar a traslucirse exteriormente en una simultaneidad. Pero sepárense ambas actuaciones con un tiempo apreciable, y se verá que u n a sola psiquis puede tener u n a voluntad de oferta y una de aceptación, sin que (nos parece) nadie pueda asombrarse del fenómeno. He aquí que Cayo, en nombre de Ticio, y siguiendo sus instrucciones, dirige una oferta a Sempronio destinada a durar un cierto tiempo (art. 1150), y he aquí que antes de transcurrido ese tiempo, Cayo es instituido apoderado por Sempronio... ¿Se dirá que aceptando Cayo, no emite un acto de voluntad distinto, aunque emane de la misma psiquis de la que partió la oferta? Podrá quizás d u d a r s e de la moralidad del fenómeno, pero no podrán traerse argumentos de índole psicológica para negar su posibilidad. 2. Admisión por el ordenamiento jurídico Si desde el punto de vista conceptual es concebible el autocontrato, tanto jurídica como psicológicamente, constituyen en cambio cuestiones distintas las de determinar si el

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mismo debe ser admitido por el ordenamiento jurídico, y si de hecho lo ha sido por uno determinado. a) Se ha dicho que el autocontrato debe ser condenado por inmoral, al colocar al autocontratante frente a la necesidad de decidir sobre un conflicto de intereses, como resultado de lo cual uno de los dos se verá sacrificado. El argumento tiene valor desigual según que se trate del caso de representación simple o del de representación doble. En el de la representación doble (v.g.: Cayo es simultáneamente apoderado de Ticio para vender y de Sempronio para comprar), habría todavía que distinguir según el tenor de las instrucciones. Si ellas fueron de operar sobre las bases justas, no vemos dónde puede residir el conflicto moral del apoderado común, pues a diario terceros deciden sobre los conflictos de intereses, ya fijando precios (v.g.: art. 1349), ya dirimiendo el conflicto producido (v.g.: jueces); n a t u r a l m e n t e que un conflicto e n t r e las motivaciones siempre existe entre lo que es justo y lo que podría conseguirse, pero aquí, por hipótesis, las instrucciones son claras, y el apoderado debe decidirse por lo primero. Podría ocurrir que las instrucciones en lugar de referirse genéricamente a las bases j u s t a s , fueran precisas en cuanto a los intereses, de tal modo que el apoderado, aun debiendo actuar como tal, tuviera nítidamente delimitada su posibilidad de decisión igualándolo con un mensajero, pero entonces habría que distinguir según que las instrucciones de uno y otro lado fueran concordantes o discordantes. Si son concordantes, ¿dónde está el conflicto?; y si son discordantes pensamos que el autocontrato será inválido, sea que dichas instrucciones o limitaciones del poder consten en los instrumentos que deban exhibirse a terceros, o que sean secretas (art. 1938), pues por hipótesis en el autocontrato no hay secreto alguno (doctrina del art. 1931). Todavía podemos imaginarnos que las instrucciones sean, de cada lado, de celebrar el contrato en las mejores condiciones que se obtengan. É t i c a m e n t e , ¿quién reprochará al apoderado que después de u n a búsqueda en el mercado, encuentre que las mejores condiciones posibles se dan precisamente entre sus dos poderdantes?; no es difícil imagi-

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narse la hipótesis si se piensa en el encarecimiento que para la circulación de los bienes trae la existencia de intermediarios, de tal modo que en la vida real el productor vende a precio bajo y el consumidor lo adquiere a precio alto; pero parece que los que condenan al autocontrato por razones morales, aplaudirían más bien al apoderado que vendiera al intermediario y luego comprara al mismo, para satisfacer los "intereses" de sus dos poderdantes. En la hipótesis de la representación simple, el problema moral desde luego se agudiza, por aquello de que si hay jueces en causas extrañas, nadie lo es en la propia. Pero como con razón se ha señalado, 8 el conflicto entre el interés del poderdante y el del apoderado puede presentarse sin recurrir a la idea del autocontrato, como si Cayo, encargado de comprar algo para Ticio, encontrara lo buscado en el mercado, y dado lo ventajoso del precio lo adquiriera para sí (art. 1908). Si es el temor a los conflictos lo que nace condenar al autocontrato, habría que extender la reprobación a la representación misma, pues también en ella pueden darse. La reprobación moral no debe ir contra el autocontrato, sino contra la forma concreta con que en la práctica se lo haya instrumentado. Todo lo que puede decirse es que el autocontrato como el contrato normal deben ser instrumentos de realización de la justicia, pero que de hecho a veces lo son de injusticia, y que si el Derecho puede tolerar ciertos grados de injusticia del contrato normal, por aquello de que cada uno es guardián de sus intereses, su actitud puede ser más cautelosa frente al autocontrato, donde los intereses han sido guardados por un tercero. En otros términos; no debe reprobarse a priori a la autocontratación, pero las particularidades que presenta justifican que reciba un trato específico, y que se vea sujeta a ciertas limitaciones. b) No encontrar en el autocontrato, a priori, una actitud reñida con la moral, conduce a esto: que no se podrá, de artículos como el 953 y el 502, extraer una genérica ilicitud.

Colombres Garmendia, loe. cit., pág. 108.

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A diferencia de otros Códigos 9 el nuestro no trae una genérica previsión sobre el autocontrato, y sí sólo disposiciones específicas. Del espíritu de las mismas, deriva a nuestro entender, el siguiente sistema: a') En la representación voluntaria, hay casos en que la ley veda el autocontrato (v.g.: arts. 1361, inc. 4 y 1442) estableciendo una incompatibilidad (supra, §15, I, 2) y otros en que lo permite también expresamente (así: art. 1919 primera cláusula). Estas disposiciones son de carácter supletorio, de tal modo que no existe obstáculo alguno en que sean derogadas por voluntad del poderdante. Por ello, será válida la autorización previa para los casos prohibidos, y válida la prohibición de los casos permitidos; las disposiciones de la ley sólo serán aplicables si el poderdante no se hubiera explícitado sobre el punto. Pero en todos los casos en que existiera una prohibición, ya emanada de la ley supletoria, ya de los términos del poder, el autocontrato cobrará plena eficacia, si media u n a aprobación posterior del poderdante (doctrina de los arts. 1918/19). Dicha aprobación debe ser mirada como una ratificación, la que en los términos de la ley debe ser "expresa" no bastando con la tácita; el autocontrato, sujeto a aprobación, mientras ésta no interceda, es inoponible al poderdante. Pero con lo expuesto, no quedan cubiertos todos los casos posibles. Si la ley supletoria en unas hipótesis permite el autocontrato, y en otras lo veda, quedan siempre aquéllas en las cuales la ley nada ha dicho, ni directa (v.g.: art. 1361) ni indirectamente (v.g.: arts. 1490/2). En tales casos, nos parece que en ausencia de una previsión específica, o de la ley supletoria, o de la voluntad del poderdante, el principio debe ser el de la permisión del autocontrato, sin perjuicio de aplicarle las reglas generales de la representación, y en particular las de los arts. 1905/8. b') En la representación legal de los incapaces, las reglas son más estrictas, porque es distinta la situación del repre-

9 Como los códigos portugués (art. 261), italiano (art. 1395), alemán (art. 181), citados por Colombres Garmendia en op. cit.

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sentado. Mientras en la voluntaria, nada impediría que el representado contrate directamente con el representante, la ley ha prohibido que lo haga el tutor con su pupilo (art. 450, inc. 3: "aunque el juez indebidamente lo autorice"), por lo que menos podría contratar en nombre del pupilo, por un lado, y en el propio por el otro, sin que, en la especie, exista un mecanismo (como lo hay en la representación voluntaria) para obtener una previa autorización; las reglas de la tutela se aplican a la cúratela de los incapaces (art. 475); para la representación de los padres, existe la norma del art. 279. Cabe preguntarse cuál sería la suerte de tal autocontratación si el negocio, de hecho, fuera concluido. La respuesta que se dé depende de la que corresponda en la hipótesis de que el negocio no fuera concertado por vía de autocontratación, sino directamente entre el representado y el representante. Quienes piensan que media en este caso una nulidad absoluta (es la opinión dominante), negarán también la posibilidad de aprobación del autocontrato. Pero nosotros pensamos que una vez que han desaparecido la incapacidad de hecho (porque se ha adquirido, o en su caso readquirido la capacidad) y la incompatibilidad (porque el representante ha dejado de ser tal), ningún obstáculo debe existir para una posible confirmación. No puede el tutor comprar al pupilo, pero el pupilo, llegado a la mayor edad puede vender al ex tutor (ya que la incompatibilidad no es per vitam), y nos parece un rodeo inútil decirle al pupilo que puede hacer eso, pero no confirmar. La tesis que sostiene que media una nulidad absoluta tiene para el pupilo la ventaja de la imprescriptibilidad de su acción, pero presenta el inconveniente de que por beneficiosa que fuere la operación podría ser invalidada de oficio por el juez, o a pedimento del Ministerio Público en el solo interés de la ley (art. 1047). 3. Prueba El autocontrato debe ser probado, y la prueba —sujeta a las reglas generales— debe versar sobre la existencia de exteriorizaciones de la voluntad de las que realmente se haya desprendido el autocontratante. El autocontrato no puede concluirse en la sola psiquis del representante, pues le faltaría el requisi-

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§29. La representación

to de la exteriorización (art. 913); en consecuencia, no puede concluirse por ningún medio exteriorizante que, atento a las circunstancias, equivalga al propósito in mente retentum. La palabra hablada es medio exteriorizante, pero según las circunstancias. Ya hemos señalado (supra, §11, I, 2 c) que no constituiría un medio apto para dar una respuesta a un sordomudo que no fuera capaz de leer el lenguaje, y esta regla de la ineptitud del medio debemos aplicarla a la hipótesis subexamen. Si el autocontratante se limitara a hablar consigo mismo, se oiría a sí mismo del mismo modo que si nada hubiera hablado, es decir como si nada hubiera exteriorizado, y no existiría diferencia alguna entre la actitud del que habla y la del que piensa en voz alta. Eso no es exteriorizar una voluntad, ni desprenderse de ella. La palabra sólo podría ser empleada si se la emite ante testigos (reserva hecha del problema de la prueba, del art. 1193). La palabra escrita es también medio exteriorizante. No ofrece inconvenientes la escritura pública, pero ¿quid del instrumento privado? Nosotros pensamos de éste lo mismo que de la palabra hablada, pues mientras de algún modo no salga de la esfera de acción del representante, es un propósito in manibus retenti. Si Cayo y Ticio, sentados frente a frente, realizan sus tratativas por escrito, no diremos que Cayo por el solo hecho de haber escrito algo se ha desprendido ya de su voluntad, pues para eso es preciso que "remit a n " sus escritos (doctrina de la expedición que hemos generalizado en §8, IV, 2). Lo mismo pensamos que debe aplicarse al autocontrato, siendo evidente que aquí, atento a las circunstancias, no es posible que el autocontratante se "remita" a sí mismo, cuando, en los hechos, ninguna remisión verifica, ya que el instrumento sigue estando dentro de su esfera de acción. Remisión habría, en cambio, si se enviara un telegrama a sí mismo. Se dirá que con esto se circunscribe notablemente la elección de medios exteriorizantes, pero la limitación resulta de las circunstancias. 4. Mecanismo El autocontrato utiliza el mecanismo de la representación directa, ya instrumentada ésta en forma simple o doble.

§29. La representación

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La representación indirecta no se presta para estructurar esta figura, pues si bien es cierto que el representante indirecto puede autocontratar, lo será en la medida en que opere por la otra parte como representante directo. Así, Cayo representante directo de Ticio, e indirecto de Sempronio, puede autocontratar, obrando por Ticio y por sí mismo (aunque p a r a Sempronio), del mismo modo que podría negociar obrando por Ticio y por sí mismo y para sí mismo; pero es evidente que lo que posibilita el autocontrato no es el obrar por sí (puesto que no sería factible un doble obrar por sí) sino el haber obrado por otro (ya que aquí sí sería posible un doble actuar por otro).

§30. La g e s t i ó n de n e g o c i o s

I.

Generalidades

La gestión de negocios no es un contrato, ni siquiera, como veremos, "un" cuasi contrato; no es esencial a ella el fenómeno representativo ni directo ni indirecto, y los hechos regulados bajo su nombre pueden darse sin que remotamente aparezca un contrato. En verdad cabría preguntarse qué explicación tiene un tratamiento de ella en una obra destinada a hablar de los contratos, como no sea la bien pobre de que así lo impone el método seguido por los programas de enseñanza de nuestras Facultades de Derecho, y por el propio Código que después de haber regulado los diversos contratos en particular, trata de este instituto en el título XVIII. Pero desde el punto de vista de la claridad de las ideas, este apartamiento del método con fines didácticos nos parece útil. Aunque la gestión de negocios no sea un contrato, las obligaciones que surgen de los hechos previstos por la ley han sido reguladas a imagen y semejanza de las contractuales, y aunque no sea esencial la idea representativa, gen e r a l m e n t e se p r e s e n t a bajo la forma de interposición gestoría. Su estudio permite por contraste conocer mejor al propio contrato, y en particular a una figura de él que examinaremos más adelante: el contrato a favor de tercero. 1. No es un contrato Decimos que la gestión de negocios no es un contrato. Esto se encuentra fuera de toda discusión. Entre el titular (llamado dominas, administrado, dueño del negocio) del patrimonio al cual el negocio se refiere, y quien cumple la actividad gestoría (llamado gestor o gerente) no media ningún intercambio de declaraciones constitutivas de un contrato. La existencia de declaraciones contractuales excluye la idea de gestión. Y sin embargo, las obligaciones que surgen a

§30. L a g e s t i ó n de negocios

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raíz de los actos de gestión son asimiladas a las contractuales, y específicamente a las derivadas de un contrato de mandato. Del mismo modo en que se habla de obligaciones del mandatario, y por razón de ellas, de una actio mandati directa del mandante contra el mandatario, así también se habla de obligaciones del gestor, y de una actio negotiorum gestorum directa a favor del dominus; e inversamente, como se habla de obligaciones del mandante y de una actio contraria a favor del mandatario, así también se regulan las obligaciones del dominus y la actio contraria a favor del gestor. En otros términos, dados ciertos requisitos, el dominus es tratado como mandante, y el gestor como mandatario. 2. Tampoco es un cuasi contrato Afirmamos que la gestión tampoco es "un" cuasi contrato. Esto requiere un mayor desarrollo, que consistirá en explicar brevemente cómo nace la terminología y la teoría del cuasi contrato, a qué conclusiones conduce, y por qué la rechazamos. 1 a) Gayo, recogiendo una antigua bipartición romana, enseñó que todas las obligaciones nacen o de un contrato o de un delito (omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto). Para la terminología moderna, esto parecería una clasificación harto incompleta, pero por lo menos gran parte de las críticas posibles desaparecen si se reflexiona sobre el significado amplio que tuvo la palabra contractus en la jurisprudencia de la época, abarcando todo acto lícito productor de obligaciones. Como con razón se ha señalado, para esa terminología, el pago de lo indebido, por ejemplo, no podía ser un cuasi contrato, por la simple razón de que era un contractus. Pero, cuando por un lado el uso restringe la idea de contractus, y por el otro, aparecen nuevos hechos generadores

1

El tema ha sido brillantemente expuesto por Pacchioni, Dei quasi contratti, a quien, para evitar constantes repeticiones, rendimos nuestro homenaje, pues es su teoría la que inspira este párrafo en lo fundamental, con las naturales salvedades y correcciones que impone nuestra legislación positiva.

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§30. La gestión de negocios

de obligaciones, que no entran en ninguna de las dos viejas ideas de contrato y de delito, se vuelve necesario encontrar un tercer término en el que las causas no abarcadas por aquéllas encuentren su correcta ubicación. Es lo que hizo el mismo Gayo que en una obra posterior reemplazó la bipartición por una tripartición, donde al lado de las obligaciones derivadas de contrato y de delito, aparecieron las emanadas de varias especies de causas (ex variis causarum figuris). Examinadas las varias especies de causa, se advierte que no presentan una nota común positiva, y que su agrupación corresponde puramente a un criterio negativo. Caen en ellas todas las fuentes de obligaciones que no son ni contratos ni delitos. La jurisprudencia oriental subdividió las varias especies de causas en dos grupos, y en una tendencia asimilatoria observó que unas obligaciones nacían como de un contrato (quasi ex contráctil) y otras como de un delito (quasi ex delicio). Cuando los juristas de la época justinianea hablaban de obligaciones nacidas "como" de un contrato, sentaban una aproximación entre estas obligaciones y las contractuales, pero de ello no se seguía necesariamente una aproximación entre las fuentes generadoras de unas y otras. Dicha aproximación se verifica cuando en lugar de hablarse de obligaciones nacidas "como" de un contrato (quasi ex contractu) se alude a obligaciones derivadas de un cuasi contrato. Desde entonces, la suerte de la gestión de negocios mirada como un cuasi contrato, se encuentra jugada: ya no se t r a t a r á más de ver en qué se parecen las obligaciones emergentes a las del mandato, sino en qué se parece el cuasi contrato de gestión al contrato de mandato. b) El cambio de terminología parece imperceptible. En lugar de estudiarse obligaciones nacidas quasi ex contractu, se examinan las surgidas ex quasi contractu. Casi pareciera un lapsus en el que se ha incurrido por transposición de la palabra "ex"... Pero por encima de los términos, lo que interesa son los conceptos. Ahora bien, desde que se tiene la idea de la existencia de una entidad que se llama "cuasi contrato", se comienza a estudiarla y a fijar sus requisitos teniendo en vista

§30. L a g e s t i ó n de negocios

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el molde del contrato. Pero como es de la esencia del contrato el ser u n acto jurídico bilateral, se busca en el cuasi contrato algo que sea remedo de esa bilateralidad y del consentimiento que lo constituye, y por esta vía se llegan a encontrar ciertos requisitos que deben concurrir en la persona del dominas y del gestor y que reemplazarían al consentimiento. Por otra parte, al imaginarse "un" cuasi contrato, como operación unitaria, se estatuyen esos requisitos como comunes para el nacimiento tanto de la acción directa, como de la contraria, del mismo modo que hay requisitos comunes para que pueda hablarse de un contrato de mandato que explique las respectivas acciones directa y contraria. Esta tendencia se manifiesta v.g.: en el manejo de dos de los requisitos clásicos: el animas y el utiliter coeptum. Se estima que el animas aliena negotia gerendi, consiste en la intención de obligarse por p a r t e del gestor, con lo cual se tiene una aproximación al consentimiento del mandatario; se piensa que el utiliter coeptum existe cuando el negocio asumido es de la clase que presumiblemente hubiera cumplido el dominus, y con esto se tiene al modo de un consentimiento presunto del mandante. Y dado ese "cuasi consentimiento", parece lógico exigir que emane de personas capaces... La conclusión es obvia; dado un cuasi contrato de gestión, con todos los requisitos de él, surgen las obligaciones del dominus y del gestor. c) La teoría del cuasi contrato 2 que, después de haber asimilado las obligaciones nacidas de la gestión a las del mandato, aproxima la gestión misma al mandato, presenta un punto vulnerable: supone que hay un número de requisitos comunes tanto para la acción directa como para la contra-

2 La teoría del cuasi contrato se encuentra en franco proceso de retirada; en este siglo, Riccobono intentó resucitarla, lo que motivó un profundo estudio de Pacchioni (op. cit., apéndice I). Sin embargo, no faltan quienes, aun abandonándola, afirman el carácter unitario de la gestión. Así, De Semo, La gestión de negocios ajenos, pág. 37, la caracteriza como un acto jurídico unilateral, aclarando, en nota 43, que ello deja imprejuzgada la cuestión de si es o no un negocio jurídico, pronunciándose, en definitiva, por esto último. Nosotros sostenemos que la concepción unitaria no se ajusta al sistema de nuestra ley.

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§30. L a g e s t i ó n de negocios

ría, y que entre esos requisitos se encuentran precisamente aquéllos en los cuales podría encontrarse algo parecido a un consentimiento (el animus y el utiliter coeptum). Si nosotros demostramos que precisamente esos requisitos no son comunes, todo el edificio cae por su base, y en lugar de encontrar una operación unitaria a la que pudiéramos denominar "cuasi contrato", encontraremos dos "gestiones", una que da lugar a la acción directa, y otra que explica la acción contraria. Prescindiendo del problema de determinar cuál de las dos doctrinas sea la correcta para el Derecho romano, 3 nosotros pensamos que la segunda es la de nuestro Código. Pero en su lugar veremos que, debido a la diversidad de fuentes seguidas por el legislador, algunas de las soluciones de detalle propias de la otra doctrina se han infiltrado en la regulación del instituto. 3. Gestión y representación Hemos señalado también que no es esencial para la gestión la existencia del fenómeno representativo ni directo ni indirecto. En particular, no es necesario que además del dominus y del gestor aparezca en escena un tercero. Esto se advertirá fácilmente cuando demostremos que la actividad del gestor puede consistir en la realización de actos materiales. Pero hay supuestos en que el fenómeno representativo aparece. Entonces será necesario determinar cuándo y bajo qué condiciones se da una representación directa con poder de representación.

3 Para la construcción del instituto, el tema realmente interesante gira en torno a determinar si la acción directa y la contraria surgieron contemporáneamente, sujetas a las mismas reglas, porque de ello dependerá el admitir o no el carácter unitario de la gestión para el Derecho romano. Lo niega Pacchioni (op. cit.) con amplia y erudita demostración. De Semo (La gestión de negocios ajenos, pág. 21) lo contradice —sin entrar al análisis de las fuentes— dando como razón "que surgen ent r a m b a s de u n a única fuente, esto es, ex negotio gesto, el cual constituye su elemento común", encontrándose entre sus requisitos la utilidad inicial. Bien se ve que esto no pasa de ser una petición de principio, pues lo que se discute es si la utilidad inicial constituye un requisito de la acción directa.

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II. Ausencia de mandato Según la letra de la ley, para que pueda hablarse de gestión de negocios, es preciso que no haya mandato. Con este carácter negativo, el requisito es común tanto para la acción directa (art. 2288) como para la contraria (art. 2297). Resulta obvio que no sólo la existencia de un mandato, sino también la de cualquier otra relación obligatoria, cuyo contenido sea la actividad que se presta, desplaza la idea de gestión. 1. Gestión con conocimiento Cuando se trata de saber cuándo hay mandato (y por ende no hay gestión) se presenta, sin embargo, un delicado problema. Según el art. 2288 cabe hablar de gestión, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de ella, sea que la ignore. Con un texto de ese alcance, no es difícil distinguir el mandato expreso, de la gestión en "ignorancia" del dominus, pero graves son los problemas cuando se trata de separar el mandato tácito de la gestión con "conocimiento" del dominus, atento a que sola patientia inducit mandatum. Por lo demás, cabe subrayar que aun cuando el problema se presenta a propósito de un artículo que se refiere a la acción de gestión directa, él se reproduce en el tema de la contraria, pues aun cuando la gestión no sea una operación unitaria, de tal modo que puedan ser distintos los requisitos de una y otra, es unitario en cambio el contrato de mandato, que si existe para uno de los efectos, se da para todos. De entre las respuestas que se han dado, nos parece que la única que puede llevar a concordar la letra de los arts. 2288 y 1874, es la siguiente: si en el momento en que se inicia la actividad gestoría, el dominus tiene conocimiento y no impide, pudiendo hacerlo, hay mandato (qui non prohibet pro se intervenire mandare videtur); en caso contrario, es decir, tanto cuando el conocimiento es posterior al momento inicial, como cuando el interesado no se encuentra en condiciones de impedir, no hay mandato y puede haber gestión. Decimos que "puede" haber gestión, pues el surgimiento de

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las acciones gestorías, depende de otros requisitos, los que además según veremos, no son los mismos para la directa que para la contraria. 4 Este atender al momento inicial para determinar el carácter de la actividad, nos parece de una lógica rigurosa, pues como con razón se ha señalado, fijado éste, no puede variar por el conocimiento posterior. 0 Veremos que también el concepto de utiliter se determina atendiendo al momento inicial. De entre las posibles actitudes del administrado, dejamos una para examinar más adelante: el caso de prohibición. Sin duda que si el administrado prohibe en el momento inicial

4 El juego recíproco de los arts. 2288 y 1874 ha dado lugar a diversas interpretaciones, como recuerda Acuña Anzorena anotando a Salvat (Fuentes, n° 2582, n. 11, adición): a) la de Segovia, Lafaille y Salvat que propiciamos en el texto; b) la de Machado, para quien la gestión supone que el gerente obre sin conocimiento del dueño, tesis que implica suprimir toda una expresión del art. 2288, razón por la cual no podemos aceptarla; c) la de quienes piensan que hay que estar no al momento en que conoce el dominus, sino a la forma en que actúa el que atiende los intereses ajenos (Acuña Anzorena, en loe. cit., citando un estudio de M. De Mundo publicado en La Ley, t. 60, pág. 872 y sigtsj. Según esto, si el que actúa obra "en nombre de otro" es mandatario, y si "para otro", gestor. Pero hay mandatarios que actúan en nombre propio (art. 1929) y gestores que lo hacen en nombre del dominus (art. 2305). Borda (Contratos, II, n9 1793) critica la opinión dominante y propicia otra. Según señalamos en el texto, no hay mandato sino gestión en dos casos, siendo el primero cuando el conocimiento es posterior al momento inicial, y el segundo cuando aun siendo ab initío, el interesado no se encuentra en condiciones de impedir. Borda circunscribe la posibilidad de gestión al segundo caso, pues al primero lo considera inadmisible ya que "la ratificación equivale al mandato (art. 2304) y es siempre posterior a la iniciación de la gestión". En defensa de la teoría tradicional, contrarreplicamos: Sería así. si el conocimiento posterior implicara ratificación, y si toda ratificación de gestión equivaliera a una equiparación absoluta al mandato. Pero, si es verdad que según el art. 1935 puede haber una ratificación tácita, ella deriva no del solo conocimiento sino del silencio del mandante "si, siendo avisado por el mandatario de lo que hubiere hecho, no hubiere contestado sobre la materia". En otros términos, quien ratifica (expresa o tácitamente) conoce, pero no todos los que conocen ratifican; para que se dé una ratificación tácita es preciso una declaración del mandatario (dar aviso) y el silencio del mandante. Sólo extendiendo más allá de lo permitido por la letra del art. 1935 el concepto de ratificación tácita, podría llegarse a ver una ratificación en un silencio agregado al conocimiento indirecto. Pero aun entonces, habría una diferencia, pues según veremos no es exacto que la ratificación de la gestión equivalga totalmente al mandato; vale, en cuanto beneficia al gestor, y no en cuanto lo perjudica. 5

Salvat, Fuentes, n- 2582.

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intervenir al gestor, no hay mandato. Pero, ¿podrá haber gestión? 2. Inexistencia de otra relación obligatoria No sólo la existencia de un mandato, sino la de cualquier otra relación obligatoria desplaza la idea de gestión. Desde que quien actúa está respecto al dominus obligado a ello, no es gestor. No son gestores de negocios, ni el padre en ejercicio de la patria potestad, ni el tutor, ni el curador, ni el depositario, ni el locador de servicios, ni el de obra, etcétera. Pero para ello es preciso que el contenido de la actividad prestada coincida con el de la relación obligatoria existente. De allí que el requisito de "ausencia de mandato" (o de cualquier otra relación obligatoria) no debe ser entendido en forma absoluta, sino relativa. El que Cayo esté como mandatario encargado de administrar determinada empresa de Ticio, no impide que pueda ser gestor en una actividad relativa a otra empresa; incluso en relación con la misma empresa, puede haber una gestión si en virtud del mandato no estaba obligado a la clase de actividad que de hecho cumplió. Un sector de la doctrina francesa y española afirma, sin embargo, que el requisito de ausencia de mandato debe ser entendido en forma absoluta. Sostiene que cuando hay una relación contractual existe una delimitación de funciones y una prohibición implícita de salirse de ellas. En apoyo de esa tesis se invocan textos como el del art. 1998 francés, a cuyo tenor, en caso de extralimitación de poderes, el mandante no queda obligado, salvo ratificación. La argumentación es insatisfactoria. 6 Que la extralimitación de funciones contractuales no implique obligación en razón del contrato, es una cosa, y otra muy distinta que no puedan surgir obligaciones por una causa distinta. Nos suena absurdo que se diga que el facultado contractualmente a algo no pueda ser gestor en cualquier terreno distinto, pero que pueda ser gestor en cualquier terreno quien no esté fa-

6 La recuerda Pasquale Liaño, La gestión de negocios ajenos, pág. 103, conceptuándola una opinión "vulnerable".

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cuitado contractualmente a inmiscuirse en ninguno. Sólo en lo abarcado por el contrato son incompatibles las posiciones de mandatario (o locador de servicios, etc.) y la de gestor. Ni cabe invocar una prohibición "implícita"; no por lo menos, en el sistema de nuestro Derecho, en el que el desplazam i e n t o de la g e s t i ó n de negocios r e g u l a r s u p o n e u n a prohibición expresa (art. 2303). Añádase a lo dicho que de la doctrina del art. 1916 resulta que, lejos de afirmarse una incompatibilidad absoluta entre las calidades de mandatario y de gestor, se da por sobreentendida la posibilidad de una actuación gestoría y se concluirá que la tesis correcta es que el requisito de la ausencia de mandato debe ser entendido en forma relativa. III. Alienidad

objetiva del negocio

El negocio debe ser objetivamente ajeno. En otras legislaciones se duda si éste constituye un requisito común tanto para la acción directa, como para la contraria. 7 Pero atento a la letra de la ley, no cabe entre nosotros vacilar, y debe tenerse por cierto que exigido para la acción directa (art. 2288: "un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro") es impuesto también para la contraria (art. 2297: "cuyos negocios"; art. 2302: "un negocio... común a él y otro"). 1. Clase de actos No es necesario que la agencia se desenvuelva en actos jurídicos, pudiendo también consistir en actos materiales, del mismo tipo, por ejemplo, de los que podría cumplir un locador de servicios. Hay que evitar dejarse llevar por la primera impresión que podrían producir las palabras "mandato" y "negocio" tan frecuentemente empleadas:

Pacchioni, Dei quasi contratti, pág. 17.

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a) Es verdad que la ley supone que el objeto del mandato está constituido por actos jurídicos (art. 1869) lo que podría hacer pensar que pues la gestión de negocios se regula por las reglas del mandato, ella también debe versar sobre actos de la misma naturaleza. A esto cabe replicar que el paralelismo entre gestión y mandato constituye una reminiscencia histórica, propia de una época en que el mandato abarcaba t a m b i é n actos m a t e r i a l e s . 8 Que nuestro Código se haya apartado de esa concepción del mandato (que aún hoy domina en otras legislaciones) no quiere decir que haya hecho lo propio en el tema de la gestión. Basta recorrer los diversos ejemplos que se dan de gestión para advertir que ella abarca también actos materiales, y en este sentido uno de ellos es recordado por el Codificador en la nota al art. 2288. b) La palabra "negocio" trae a la mente la idea de "negocio jurídico", expresión utilizada en la doctrina europea, y ya recogida entre nosotros, para aludir a lo que nuestro Código denomina "acto jurídico". El mismo Código ha empleado la palabra "negocio" precisamente a propósito del m a n d a t o (v.g.: art. 1941). Pero basta pensar que la ley emplea el término sin calificativo alguno, para concluir que lo ha tomado en sentido amplio conforme a la tradición, pues ningún otro texto limita su alcance, como acontece en cambio para el contrato de mandato que sólo abarca los actos jurídicos y los análogos {infra, §136, IX, 2). 2. Carácter patrimonial A tenor del art. 2288 los actos de gestión deben referirse al patrimonio de otro. La razonabilidad de esta exigencia ha sido contestada, 9 pero ella surge de la ley y tiene a nuestro entender su fundamento. No es conveniente favorecer la inmixtión ajena en cuestiones no patrimoniales, donde las operaciones que se realizan tienen un carácter personal, di-

8 P a r a la tradición romanista el mandato puede tener por objeto tanto actos jurídicos como materiales (infra, §125, III, 1). Es esa tradición la que se cuela en nuestra gestión, aproximada a un mandato al modo romanista, ya que tanto da que lo realizado por el gestor sean actos jurídicos o materiales. 9 Por Borda, Contratos, II, n9 1796.

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fícilmente medible según un denominador común y objetivo; desde el punto de vista del valor, los elementos del patrimonio son fungibles; en lo extrapatrimonial entran en juego valores difícilmente traducibles en dinero. 1 0 3. Unidad y pluralidad de negocios La ley habla en el art. 2288 de "un" negocio, y el mismo giro es utilizado en otro texto. Pero basta examinar el art. 2289 donde aparece empleado tanto el singular como el plural, para concluir que los negocios pueden ser múltiples. Cuando los negocios sean múltiples, asumidos sucesivamente, habrá en realidad una pluralidad de gestiones; en cambio, cuando sean asumidos simultáneamente en un único acto inicial, habrá una sola gestión. 11 Se advierte que pronunciarse por lo primero o por lo segundo, es fundamental, porque cuando las gestiones son múltiples, deberá en cada una de ellas valorarse los requisitos y los efectos.

IV. Capacidad Al examinar los dos requisitos anteriores (ausencia de mandato, y alienidad objetiva) dijimos que (según las prescripciones de la ley) eran comunes tanto para la procedencia de la acción directa, como de la contraria. Ahora penetramos en un terreno donde el régimen de las acciones se diversifica. Bustos Oviedo, Gestión de negocios, págs. 25 y sigts., niega que el negocio deba tener carácter patrimonial, objetando a De Semo y a Giorgi, y —en lo que a nuestras enseñanzas en anterior edición concierne— afirmando que el fundamento que damos al art. 2288 "cae por su propio peso" pues en nuestro sistema se resarce el daño moral; la distinguida jurista pasa luego a dar una ejemplificación de casos en los que —a su entender— hay una gestión porque media "un provecho de cualquier género, aun cuando sea moral y no apreciable en dinero". Dejando a un lado el hecho de que la existencia del resarcimiento del daño moral en nada afecta la afirmación que volcamos en el texto (sobre lo difícilmente medible de las cuestiones no patrimoniales, según un denominador común y objetivo) nos limitamos a formular esta pregunta: paralelamente a como existe una acción por daño moral ¿tendrá el gestor una acción contraria por provecho moral? En los ejemplos que proporciona, aparece siempre el objeto patrimonial, que no debe confundirse (supra, §14, II, 3) con el interés, que puede no ser patrimonial. 11 Giorgi, Teoría de las obligaciones, V, n s 10.

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1. La acción directa Si se trata de la acción directa, esto es, de determinar si quien intervino se encuentra obligado a título de gestor, el art. 2288 sólo exige que éste sea capaz. En ninguna parte, para esta acción, se exige además que el dominus tenga capacidad de contratar. La solución se justifica juzgada desde el punto de vista de la teoría del cuasi contrato. En el contrato de mandato, para que el mandante pueda accionar con indudable éxito contra el mandatario, es preciso que éste sea capaz, pues de otro modo podría oponerle la nulidad; en cambio, no interesaría que el mandante mismo fuera incapaz, ya que, como es sabido, la parte capaz no puede oponer al incapaz la nulidad del contrato. 1 2 Para quienes no participan de la tesis cuasi contractualista, la exigencia parece irrazonable. Exigir la capacidad en los contratos se explicaría para evitar que el capaz se aproveche del incapaz en las tratativas, 1 3 pero imponerla para la gestión no, porque las obligaciones no surgen de la voluntad sino de la ley. Pero el requisito está en la ley, que no se conforma con el discernimiento del art. 921 y exige la capacidad de contratar. 2. La acción contraria En relación con la acción contraria, no es necesaria la capacidad del gestor. En cuanto a la del dominus, existen dos textos contradictorios, pues mientras el art. 2297 dispone que toda persona "aunque sea incapaz de contratar" queda sujeta a la acción contraria, el art. 2302 exime de ella al dominus cuando "fuere menor o incapaz y su representante legal no ratificara la gestión". Descartamos toda interpretación que tienda a suprimir la letra de uno de los dos textos 1 4 y proponemos la siguien-

12

Giorgi, Teoría, V, n s 19. Pacchioni, Dei quasi contratti, pág. 21. 14 Torino, en el seminario sobre el Enriquecimiento el art. 2302. 13

sin causa, hace prevalecer

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te: el art. 2302 constituye u n a excepción a la regla del 2297, y sólo comprende los casos literalmente enunciados que van siempre referidos a incapaces que tienen representantes legales. En consecuencia quedan excluidos del 2302 no sólo todos aquellos casos en que la incapacidad no se suple por representación, sino que se completa por asistencia, 1 5 sino también todos aquellos supuestos en que supliéndose por la representación, se t r a t a de incapaces que por cualquier motivo carecen, de hecho, de representante. Y desde luego una acción contraria es posible también contra una persona jurídica, pues aun cuando se la considerara "incapaz" de hecho, sería del género de incapaces englobados en el art. 2297. V. Animas negotia aliena gerendi Es éste un requisito necesario únicamente para la acción contraria, y no así para la directa. 1. El animus Comencemos por determinar en qué consiste el "animus": Según la letra del art. 2289 es necesario que el gerente "se proponga hacer un negocio de otro, y obligarlo eventualmente". a) Es necesario en primer lugar, que el gerente se proponga hacer un negocio de otro, es decir que trate el negocio como subjetivamente ajeno (contemplatio domini). Ello lleva a considerar la alienidad subjetiva del negocio como algo distinto de la alienidad objetiva. Falta la alienidad subjetiva, cuando por error el gestor cree hacer un negocio propio, y en realidad está cumpliendo un negocio objetivamente ajeno. Pero el error sobre la persona no desnaturaliza el acto, porque aun equivocándose sobre quién es el dueño, se ha tratado al negocio como ajeno, y lo es, aunque de otra persona distinta (art. 2289).

Supra, §12, II, 2, en nota.

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En el Derecho comparado, cierta doctrina exige que la contemplatio domini sea sin mezcla alguna de interés personal. 1 6 Nuestro Código no pide tanto, pues en el art. 2303 admite la concurrencia de un interés legítimo y en el art. 2302 únicamente desplaza las reglas de la gestión, cuando el gestor "hizo un negocio que era común a él y otro, teniendo sólo en mira su propio interés". b) No basta con que el negocio haya sido mirado como subjetivamente ajeno. Es preciso, además, que el gestor haya actuado con la intención de obligar eventualmente al dominus. La intención de liberalidad obsta al animus (art. 2289). 2. Las acciones contraria y directa Hemos dicho que el animus constituye un requisito de la acción contraria. En verdad, no lo dice el art. 2289 que dada su redacción pareciera aplicarse tanto a la directa como a la contraria. Pero para excluir la acción directa de su ámbito, bastan las siguientes consideraciones: Las obligaciones del gestor (de eso se trata en la acción directa), no pueden depender de una actitud subjetiva suya. Si él no e r r a r a estaría obligado como gestor; ¿por qué el error ha de excusarlo y someterlo en el caso sólo a la actio de in rem verso? Del gestor puede depender el asumir mayores obligaciones (por ejemplo si actuó animo deprsedandi), pero en modo alguno colocarse en mejor situación que el que no erró y actuó con recta intención. 17 Y dígase otro tanto del ánimo de liberalidad pues si se explica que el gestor haga liberalidades con la acción contraria, sería violentar todos los principios el suponer que se haga a sí mismo liberalidades con la acción directa. 3. Alienidad objetiva y alienidad subjetiva De lo expuesto resulta que en lo que concierne a la alienalidad, sólo hace falta la objetiva (art. 2288) para la directa,

Véanse las referencias que trae Pasquale Liaño, op. cit., págs. 63 y sigts. Giorgi, Teoría, V, n9 21.

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en tanto que para la contraria, además de la objetiva (art. 2297) es necesaria la subjetiva (art. 2289). Nos parece llegada la oportunidad de precisar exactamente en qué consisten una y otra clase de alienidades: a) Hay negocios que resultan objetivamente ajenos, de un examen de su contenido en vinculación al objeto a que se refieren, como son, según ejemplifica Enneccerus, el pago de una deuda que es ajena, y el apuntalamiento de un edificio que es ajeno. 18 Naturalmente que estos negocios son objetivamente ajenos para un observador imparcial que conoce que la deuda es ajena, que el edificio es ajeno. Esa objetividad basta para la acción directa. Pero para la contraria, es preciso, además, que subjetivamente el gestor los haya mirado como ajenos. Ño es preciso que haya dicho en sus declaraciones contractuales que el negocio es ajeno, pues tan gestor es el que act ú a en nombre del dominus como el que obra en nombre propio. Naturalmente que esa subjetividad se presume, por lo que el dominus que alegara lo contrario tendría, al defenderse en la acción contraria, que probar el error en razón del cual el gestor habría creído que el negocio le era propio. b) Hay a la inversa otros negocios que son objetivamente propios (pagar una deuda propia, apuntalar un edificio propio). Aquí no interesa que subjetivamente se los haya creído ajenos, pues la ley, según hemos dicho, no se contenta para la contraria con la alienidad subjetiva, y exige la objetiva. c) Todos los negocios que no son ni objetivamente propios, ni objetivamente ajenos, Enneccerus observa que presentan un carácter neutral, ejemplificando con la compra de mercancías. Estos negocios pueden alcanzar una alienidad subjetiva cuando alguien los verifica en interés de otro. Pero a nuestro entender, ellos jamás pueden ser materia de una gestión, al faltarles el carácter de objetivamente ajenos. Con esto no pretendemos sostener que a raíz de una gestión no puedan realizarse negocios de esta índole, precisamente para posibilitarla, como acontecería si teniendo que apuntalar

Enneccerus Lehmann, §162 (§385), II, 2, a.

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una pared se compraran materiales con tal fin. Pero una cosa es sostener que ellos puedan presentarse en el curso de una gestión, como dependientes o accesorios de ella (accesorium sequitur principóle), y otra muy distinta admitir que puedan ser materia principal de una gestión. Naturalmente que tendrá que probarse ese vínculo de dependencia con el negocio objetivamente ajeno. Pero quien se limitara a comprar materiales de construcción, con la intención de ponerlos luego a disposición del dueño de la pared para que éste verificara el apuntalamiento, no sería gestor de negocios.

VI. Utiliter

coeptum

La ley exige que el negocio haya sido útilmente emprendido (arts. 2301/2). Es éste un requisito de la acción contraria, que no hace falta, y en ninguna parte es exigido, para la directa. 1. Utilidad inicial (utiliter coeptum) y utilidad final (utiliter gestum) En los citados artículos, el lenguaje de la ley es preciso, al hablar de una gestión útilmente "emprendida". Es el momento inicial el que da la impronta a la gestión, y sería descorazonar las gestiones exigir que además de la utilidad inicial se manifestara la utilidad hasta el fin del negocio. 19 Si el gestor es diligente, ¿qué puede reprochársele? Y si no es diligente, para hacerlo responsable de su culpa, está el art. 2291. Es verdad que el art. 2297 emplea una expresión más ambigua, al hablar de útilmente "conducida". Pero inmediatamente contiene una aclaración que da al término su verdadero sentido, congruente con la doctrina de los arts.

19 En la alternativa entre utilidad inicial (utiliter coeptum) y utilidad final (utiliter gestum) la doctrina española, manejándose con otros textos y muy a su pesar, se decide por la segunda: Pasquale Liaño, La gestión de negocios ajenos, págs. 701 y sigts.

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2301/2: "aunque por circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que debía resultar, o que ella hubiese cesado". 2. Intervención útil: la concepción subjetiva y la objetiva ¿Cómo se sabe si una intervención es útil? Según unos, para determinar la utilidad hay que indagar la voluntad que en tales circunstancias presumiblemente hubiera tenido el dominus; según otros, hay que indagar la voluntad que en dichas circunstancias (económicas, sociales, etc.) hubiera tenido un buen padre de familia. La primera es la teoría subjetiva; la segunda, la objetiva. 20 Puestos a elegir, nos pronunciamos a favor de la teoría objetiva, que satisface mejor las necesidades de la práctica, pues evita al gestor entrar en complicadas averiguaciones de carácter. Es verdad que el Código ha recogido una vertiente subjetivista en el art. 2294 ("operaciones arriesgadas, que el dueño del negocio no tenía costumbre de hacer"), pero dicho texto, al aplicarse a las obligaciones del gestor, no es óbice para tal interpretación, pues estamos tratando de las obligaciones del dominus. En cambio, hay tres textos, directamente aplicables a la acción contraria, que apoy a n n u e s t r a elección. Uno es el art. 2301, que niega la acción contraria cuando la utilidad es "incierta"; si debiera tenerse en cuenta la presumible voluntad concreta del dominus, habría que decir, por lo menos, que la incertidumbre es la regla; la redacción del artículo en realidad pareciera aludir a una incertidumbre "objetiva". Otro, es el art. 2289, que según hemos visto, sanciona la regla de que el error sobre la persona no desnaturaliza el acto; si al derecho no le interesa la persona del dominus, ¿por qué ha de interesarle la voluntad concreta de un determinado dominus? Sería realmente una burla del legislador decir al gestor que erró sobre la persona, que su yerro "no desnaturaliza" la contemplatio domini y que bajo ese punto de vista conserva la actio contraria, para agregar luego, a renglón seguido, que

Pacchioni, Dei quasi contratti, pág. 46 y sigts.

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la ha perdido, porque sí "desnaturaliza" el utiliter coeptum. El tercero, y a nuestro entender, definitorio, es el art. 2303, referido a la gestión prohibente domino: no tendría sentido negar la actio contraria cuando hay una prohibición "expresa", si ya estuviera vedada cuando del análisis de una teórica voluntad concreta, resultare que había una prohibición "presunta". 3. Gestión contra la prohibición del dueño El que obra contra la prohibición expresa del dominus, no tiene la acción contraria. Se exceptúa el caso en que el gestor obrase pese a la prohibición, por tener un interés legítimo: art. 2303. Salvo el caso exceptuado, desde que hay una prohibición, cesa la necesidad de indagar sobre la utilidad de la gestión. La intervención es a priori inútil. No vale la demostración de que el acto es objetivamente útil, y aun cuando se adoptare la tesis subjetiva, de nada serviría probar que según sus peculiaridades, el dominus debería realizar el acto. Poco importa que la negativa del dominus responda a un arranque de mal humor; 2 1 desde que su voluntad se ha manifestado, debe ser respetada.

VIL Los requisitos

olvidados

Concluimos el examen de los requisitos refiriéndonos a dos que aparecen en otras legislaciones y sobre cuya existencia en nuestro Derecho se plantea un problema. Nos referimos al de la ausencia del dominus y al de la preexistencia del negocio. 1. La ausencia Históricamente el instituto de la gestión aparece para favorecer el cuidado de los bienes de los ausentes. Se llega a

21

Contra, Giorgi, Teoría de las obligaciones, V, n° 32. La prohibición puede ser preventiva: de Semo, La gestión de negocios ajenos, 37.

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tener un concepto muy amplio de la ausencia, abarcando en ella toda clase de impedimento. En el caso del ausente, en el del impedido de obrar (por prisión, enfermedad, etc.), en el del incapaz que no tiene representante legal, se explica que la ley autorice e incite la inmixtión de terceros en los negocios de aquéllos. Pero parece contrario a todos los principios que la ley favorezca cualquier intrusión so pretexto de utilidad. Bibiloni protesta contra el silencio de la ley que pudiera dar lugar a tal interpretación, y sostiene que debe encerrarse a la gestión "dentro del respeto del derecho de toda persona de regir sus asuntos sin tutores adventicios que le asalten en todas las encrucijadas de los caminos que conduzcan a sus bienes, y le pasen luego las cuentas de los trabajos". 22 Compartimos la elocuente observación que culmina recordando el viejo axioma: "Culpa est inmiscere se rei ad se non pertinenti". El problema reside en saber si este requisito de la absentia debe regir las dos acciones, o sólo una, y en su caso si encuentra cabida en una interpretación de la ley. Descartamos que deba aplicarse a la acción directa. La acción directa se refiere a las obligaciones a cargo del gestor, y si incurre en culpa quien se inmiscuye en lo que no le atañe, esa culpa podrá agravar pero no mejorar su situación: el dominus tiene siempre derecho a t r a t a r l o como gestor. El problema se circunscribe a la acción contraria, pues realmente parece contrario a toda justicia que cualquier intruso en el patrimonio de otro tenga derecho a p a s a r la cuenta de sus trabajos, aunque no se haya realizado la ventaja que debía resultar, según el lenguaje del art. 2297. Para contestar afirmativamente, y exigir el requisito de la absentia (entendida en sentido amplio y abarcando todo impedimento), nos parece que basta con reflexionar sobre el concepto de utilidad. La utilidad se mide, dijimos, examinando lo que haría un buen padre de familia en determina-

Bibiloni, Anteproyecto, VI, pág. 254.

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das circunstancias. Y la primera de todas las circunstancias es ver si el dominus se encuentra o no en condiciones de actuar, porque un buen padre de familia cuida lo propio y no se entromete en lo ajeno. El reemplazo de la voluntad concreta del dominus por u n a voluntad abstracta sólo se justifica cuando aquélla no se e n c u e n t r a en condiciones de manifestarse. Con esta inteligencia se obtiene una solución armoniosa con lo que dijimos a propósito de la diferencia entre mandato tácito y gestión con conocimiento del dominus en el momento inicial, pues sólo admitíamos la segunda cuando el interesado no se encontrara en condiciones de impedir. 2. La preexistencia del negocio Según una corriente doctrinaria, es necesario que el negocio preexista a la gestión. Así pareciera que lo entendía el Codificador a estar a la nota del art. 2288. 3 Las orientaciones modernas prescinden de este requisito, y otro tanto debemos hacer nosotros, al no dimanar de un precepto de la ley. Por otra parte, ¿dónde encontrar, sino en criterios circunstanciales, la diferencia entre negocio preexistente y negocio creado? Según el Codificador, hacer reparaciones en u n a cosa ajena es m a t e r i a de u n a gestión, mientras que si se construye una casa en terreno de otro, no habría gestión sino creación de negocio. Pero, si se construye un galpón para almacenar una cosecha excepcional, ¿se negará que allí puede haber gestión? Si se contesta afirmativamente —como creemos que ha de responderse— pero se pretende que en esta hipótesis la necesidad de almacenaje preexistía a la gestión, deberá admitirse que el hecho de construir puede ser tanto creación como gestión, y que en realidad el requisito que se está examinando queda subsumido dentro del de utilidad.

23 Sostiene la necesidad del requisito, Torino en su Seminario sobre el Enriquecimiento sin causa, pág. 112.

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VIII. Las obligaciones del gestor Concluido el examen de los requisitos, pasemos a examinar las obligaciones a cargo del gestor, las que se hacen efectivas por medio de la acción directa. Como regla general, ellas son las de un mandatario (art. 2288), pero el Código agrega además algunas prescripciones particulares. 1. De continuar y acabar el negocio y sus dependencias Según el art. 2290, una vez comenzada la gestión, el gerente está obligado a continuar y acabar el negocio, y sus dependencias, hasta que el dominus se encuentre en estado de proveer por sí, o bien hasta que puedan proveer sus herederos si muriese durante la agencia: a) Se ha dicho que entre el mandatario y el gestor media esta diferencia: que mientras el mandatario puede renunciar, el gerente, una vez comenzada la gestión, debe continuar. Sin embargo, de la comparación de los arts. 1978/9 por un lado y 2290 por el otro, no surge, a nuestro ver, esta diferencia. Según el art. 2290, el gestor debe continuar "hasta que el dueño o el interesado se hallen en estado de proveer por sí". Basta leer el art. 1979 para advertir que lo mismo ocurre con el mandatario, pues pese a su renuncia "debe continuar sus gestiones, si no le es del todo imposible, h a s t a que el mandante pueda tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta". En lo único en que parecen distinguirse ambos textos, es que el segundo menciona la imposibilidad, pero naturalmente que esto también rige para la gestión, pues la imposibilidad es u n a causa general de liberación: imposibilia nulla est obligatio. El Derecho no puede obligar a lo imposible; cuestión distinta, de la que luego nos ocuparemos, es la de determinar en qué situaciones el gestor asume las consecuencias del caso fortuito. 24

24 La fuente de nuestro art. 2290 se encuentra en los arts. 1372/3 del Código Napoleón. Sobre el contenido de éstos, que fuera trasladado a los arts. 1141/2 del Código italiano de 1865, Giorgi (Teoría de las obligaciones, V, ns 43 y sigts.), formula

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b) La obligación se refiere al negocio y sus "dependencias". Esta expresión debe ser entendida como refiriéndose a las operaciones "accesorias o complementarias". 2 5 c) La muerte del dominus no extingue la gestión. Se ha señalado en esto otra distinción con el mandato, pero la diferencia no debe ser e x a g e r a d a : tampoco la m u e r t e del mandante pone fin al mandato cuando el negocio debe ser continuado después de su muerte, entendiendo la ley que debe ser continuado (art. 1980) cuando "comenzado" (compárese la expresión con la del art. 2290) hubiese peligro en demorarlo. d) No ha contemplado la ley el caso de muerte del gestor, pero la solución no resulta dudosa, pues asumiendo el gestor las obligaciones de mandatario, deben aplicarse las reglas que regulan la situación derivada del fallecimiento de este último. 2. Culpa y caso fortuito El gestor responde de su culpa, y en ciertas hipótesis inclusive del caso fortuito: a) Según la teoría general de la culpa que dimana del art. 512, ella "consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". En materia de gestión de negocios, corresponde por de pronto tener en cuenta, en ciertos casos, una circunstancia personal: la del propio gestor. ¿Se le puede pedir al gestor mayor diligencia que la que él pone en sus cosas propias, mayor que la que hubiera tenido de ser él el dominus? Como regla general, la ley establece que responde de toda culpa "aunque aplicase su diligencia habitual" (art. 2291).

interesantes observaciones. El proyecto inicial fue objeto de ataques pues se consideró que era demasiado duro para el gestor imponerle la obligación de continuar con la agencia. Fue entonces cuando se hizo una interpretación benigna, aclarándose que lo que se vedaba era un abandono intempestivo de la gestión. Es de lamentar que ello no fuera volcado en el texto, y que deba deducírselo como hacemos nosotros, en base a un más intenso esfuerzo de interpretación. 25 Salvat, Fuentes, ng 2591.

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Como excepción, computa esa circunstancia personal y sólo exige su diligencia habitual en tres casos: cuando hay urgencia, cuando sin haber urgencia se trata de librar al dominus de un perjuicio y nadie se encargare de sus intereses, y cuando lo hiciera por amistad o afección. b) Según los principios generales, el gestor no responde del caso fortuito. Excepcionalmente sí, en los supuestos del art. 2294: "si ha hecho operaciones arriesgadas que el dueño del negocio no tenía costumbre de hacer, o si hubiese obrado más en interés propio que en interés del dueño del negocio: o si no tenía las aptitudes necesarias para el negocio; o si por su intervención privó que se encargara del negocio otra persona más apta". Pero no responde del caso fortuito, cuando el perjuicio hubiera igualmente tenido lugar aunque no hubiese tomado el negocio (art. 2295). La ley agrega: "o cuando el dueño del negocio se aprovechase de su gestión". Tal agregado no tiene razón alguna de ser. No es que no se responda por el casus. Se responde, pero la deuda en razón de él se compensa con el crédito que se tuviera contra el dominus, ya fuera el tutelado por la acción contraria, ya el que se ejercita con la actio de in rem verso. c) El gestor que responde de su culpa, responde también de la del sustituto aunque hubiese escogido persona de su confianza (art. 2292). Se trata en realidad de la misma regla que rige para el mandatario que sustituye sin haber recibido autorización para hacerlo (art. 1924), situación en la que sin duda se encuentra el gestor, que por hipótesis no ha recibido autorización alguna. Y n a t u r a l m e n t e que cuando el gestor responde incluso del caso fortuito, no se libera de él por el hecho de sustituir. d) Igualmente superflua es la regla del art. 2293 que estatuye que cuando fuesen dos o más los gestores, la responsabilidad no es solidaria. Bastaba con el principio general del art. 2288 que remite a idéntica regla para el mandato (art. 1922) teniéndose presente que aquí, por hipótesis definitoria de la gestión, no puede concebirse una solidaridad estipulada por el dominus.

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3. Obligación de rendir cuentas El Código regula como obligación del gestor la de rendir cuentas, deber que también tiene el mandatario. Según el art. 2296, la gestión no concluye hasta que el gerente haya dado cuenta de su administración al dueño del negocio o a quien lo represente. IX. Obligaciones del

dominus

Ellas se hacen efectivas por la acción contraria. Aquí también el principio general es el de la asimilación al mandato (art. 2297). Examinaremos a continuación las reglas de detalle que trae la ley. 1. La actio contraria Por la actio contraria el gestor puede repetir del dueño todos los gastos que la gestión le hubiese ocasionado, con los intereses desde el día en que los hizo (art. 2298): a) Se discute en doctrina sobre cuáles son los gastos que debe reembolsar el dominus, y se acude a la clasificación en necesarios, útiles y voluntarios. Quieren unos que por la acción contraria se reclamen tanto los gastos necesarios como los útiles; afirman otros que la contraria se limita a los necesarios quedando para los útiles la actio de in rem verso.26 Naturalmente que habría que comenzar por definir lo que se entiende por gastos necesarios, útiles, voluntarios (voluptuarios o suntuarios). Bástenos con señalar que aquí los conceptos de necesario, útil o suntuario no se miden en relación con la cosa o la persona (como acontece por ejemplo en los arts. 2427 y 591) sino con referencia a la gestión, de tal modo que un gasto necesario o útil respecto a la cosa, puede no serlo con referencia a determinada gestión que opere sobre la misma cosa (por ejemplo, levantar una hipoteca es gasto

Giorgi, Teoría de las obligaciones, V, ns 64 y sigs.

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necesario o útil según el art. 2427, pero no lo es con referencia a una gestión de apuntalamiento de una pared de dicho inmueble). Con esta salvedad podemos decir que la actio contraria tiende al reembolso de todos los gastos necesarios y útiles para la agencia, englobando en este concepto todos los que una persona prudente efectuaría para llevar a feliz término una gestión útilmente comenzada. b) El reembolso debe efectuarse con los intereses desde el día en que los gastos fueron hechos (art. 2298). En punto a intereses se recoge la solución romana y se evitan las interminables disputas que se suscitaron en la doctrina francesa a raíz del silencio del Código Napoleón. 2. Obligación de librar e indemnizar al gestor El dominus debe además librar o indemnizar al gestor por las obligaciones que hubiera contraído personalmente (art. 2298, segunda cláusula). Volveremos sobre este punto al tratar de las relaciones con terceros. 3. El artículo 2300 Según el tenor del art. 2300 el dominus no está obligado en cambio: a) A pagar retribución alguna por el servicio de la gestión. Si no existiera esta norma, sería de aplicación lo dispuesto por el art. 1871 en su última parte, que presume oneroso el mandato cuando consiste en los trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario o de su modo de vivir. Pero desde que la norma existe, debe ser aplicada. Reconociendo lo correcto de este argumento, hay autores que opinan que debe hacerse una excepción para los obreros, por razones de justicia y "porque el obrero, trabajando en favor del dueño, ha dejado de trabajar en otra cosa, y si su salario no se le pagase, se perjudicaría en beneficio de aquél". 27

Así, Salvat, Fuentes, n2 2616.

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Nosotros pensamos que si se exceptúa a los obreros deberá hacerse lo propio con los profesionales, y en general con todos los que se e n c u e n t r a n en la situación prevista por el art. 1871 y ello por las mismas razones que se invocan para aquéllos. Por otra parte, de los dos argumentos que se dan, uno por lo menos debe ser i n m e d i a t a m e n t e descartado: no puede invocarse el perjuicio que experimentaría el obrero, pues según veremos a continuación, el perjuicio no se computa para la acción contraria. En cuanto al otro argumento consistente en invocar razones de justicia, la referencia es demasiado genérica, y olvida que también puede ser un criterio de.justicia el que lleve a frenar las inmixtiones no alentándolas más allá de un límite prudente. b) Tampoco responde el dominus de los perjuicios que le resultaren al gestor del ejercicio de la gestión (art. 2300, segunda cláusula). 4. Pluralidad de dueños Cuando hay pluralidad de dueños del negocio, la responsabilidad no es solidaria (art. 2299). X. Prueba de la gestión Según el art. 2296 toda clase de prueba será admitida respecto a la gestión y a los gastos causados en ella. De la letra de la ley resulta que el principio se aplica tanto a la acción directa como a la contraria. La razón es clara: no siendo la gestión un contrato, mal pueden aplicársele las reglas sobre prueba de éstos (nota al art. 2296). Pero si se t r a t a r a de probar la conclusión de contratos durante la gestión, las normas sobre prueba de éstos recuperarían su imperio. Si Cayo para reparar la pared de Ticio, empleó materiales, este hecho se demuestra por toda clase de medios, pero si se pretende que Ticio lo libre de las obligaciones que contrajo para comprar los materiales, deberá probar, con sujeción a los principios generales, que concluyó dicho contrato.

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XI. La gestión de negocios irregular Al examinar los requisitos para el surgimiento de las acciones de gestión hemos visto que hay algunos que son comunes a ambas, y otros que sólo son necesarios ya para la directa, ya para la contraria. Si falta cualquiera de los requisitos específicos, aunque se den los comunes, no nace la acción negotiorum de que se trate. Esto último no significa sin embargo, que no nazca ninguna acción, pues puede surgir la de in rem verso si se dan los requisitos propios de ésta. ¿Cómo denominar el fenómeno al que acabamos de aludir? ¿Cuáles son las hipótesis contempladas por la ley? 1. Denominación y casos Muchos autores llaman al fenómeno "gestión de negocios irregular". La terminología es tachada por otros de abusiva. Nosotros la adoptaremos: a) Los autores que utilizan la terminología distinguen dos tipos de gestión: regular e irregular. Gestión de negocios "regular" sería la que reúne todos los requisitos que la ley impone p a r a que surjan las acciones de gestión directa y contraria. Irregular, en cambio, aquella en que faltando algún requisito, no surgen las acciones de gestión, pero la ley acuerda la actio de in rem verso. b) Los autores que tachan de abusiva a la fraseología, observan que sólo merece el nombre de "gestión de negocios" la forma "regular", pues ¿cómo darle tal denominación a la "irregular" si no tiene ni los requisitos, ni t r a e las consecuencias de la "regular"? c) Nosotros pensamos que las palabras sólo son ruidos, y que no hay peligro en utilizar cualquier ruido, cuando el sentido está convencionalmente fijado. Por otra parte, tanto los autores que utilizan la expresión, como los que la critican, parten generalmente de una base falsa. Cuando dos antagonistas discuten con argumentos errados, no es posible, por los argumentos, dar la razón a ninguno. Para explicarnos en este laberíntico problema, donde hay cuestiones de lenguaje, tendremos que emplear un meta-

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lenguaje. 2 8 Llamemos al caso en que se dan "todos" los requisitos de la gestión y de "donde" nacen las acciones de gestión, fenómeno "A", y a aquel en que faltan los requisitos y sólo surge la actio de in rem verso, fenómeno "B". Bien entendido el fenómeno "A" es el que unos llaman "gestión de negocios regular" y otros simplemente "gestión de negocios"; el fenómeno "B " es el que unos llaman "gestión de negocios irregular" y otros simplemente "enriquecimiento sin causa". Examinadas las dos terminologías, encontramos un punto en común: no se duda que el fenómeno "A" merezca ser llamado "gestión de negocios"; la discrepancia sólo versa sobre el fenómeno "B". Pero, ¿existe el fenómeno "A"? Creemos haber demostrado a través de todos los desenvolvimientos anteriores, que el fenómeno "A" no existe como operación unitaria, pues son unos los requisitos que dan nacimiento a la acción directa, y otros los que engendran la acción contraria. De allí que dentro de lo identificado como fenómeno "A", entran en realidad tres hipótesis: primera, que sólo se den los requisitos de la acción directa; segunda, que sólo concurran los de la contraria; tercera, que se den unos y otros. Nosotros que admitimos estas tres posibilidades, a falta de un nombre específico para cada una, nos vemos obligados por razones de comodidad (y siguiendo el lenguaje de la ley) a hablar en los tres casos de "gestión de negocios". La doctrina unitaria en cambio, que cree que todos los requisitos son comunes tanto para la acción directa como para la contraria, al admitir únicamente una gestión que pueda dar lugar a ambas acciones, necesariamente sólo considera la hipótesis tercera, como integrativa del fenómeno "A" y rechaza la posibilidad de las hipótesis primera y segunda. Y vengamos a considerar el fenómeno "B". Para la doctrina unitaria, todo lo que no está en el fenómeno "A" pero da lugar a una actio de in rem verso, caería en el fenómeno "B"; se explica así la crítica a la terminología de "gestión de ne-

Sobre la función del metalenguaje: Schreiber, Lógica del Derecho, pág. 18.

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gocios irregular", pues ¿cómo llamar gestión de negocios al fenómeno "B" dándole un nombre común con el fenómeno "A", si no tienen nada en común? Pero para la concepción que nosotros hemos adoptado sobre el fenómeno "A", hay algo en común, y pasamos a demostrarlo. La doctrina unitaria descarta como posibilidades jurídicas las hipótesis primera y segunda del fenómeno "A". Nosotros creemos haber demostrado que ellas existen. Y bien, supongamos que sólo se dan los requisitos de surgimiento de la acción directa del dominus contra el gestor... ¿Llamaremos a eso gestión? Sin duda alguna, pues nace una acción de gestión. Si ahora suponemos que además de la directa del dominus contra el gestor, aparece a favor del gestor (que por hipótesis no tiene la contraria) una actio de in rem verso contra el dominus, ¿le dejaremos de llamar "gestión"? ¿Con qué razones, si sigue habiendo una acción de gestión? El argumento puede ser repetido para la hipótesis "segunda". Con esto queda demostrado que en las hipótesis primera y segunda del fenómeno "A", pueden coexistir (en sentido opuesto) una acción de gestión y una acción de in rem verso, y entonces, en razón de esta última, tales hipótesis entran también en el fenómeno "B". Realmente en esto no hay nada de extraño. Extraño sería que una operación unitaria entrara tanto en "A" como en "B", pero nada de extraño hay en que la acción del dominus contra el gestor entre en "A" y la del gestor contra el dominus en "B", o viceversa. Para esos casos que entran tanto en "A" como en "B", no parece irrazonable hablar convencionalmente de gestión de negocios irregular. Se le llamará "gestión de negocios" por^ que hay "una" acción de gestión, e "irregular" porque falta la otra y en su lugar aparece una actio de in rem verso. Pero del mismo modo que tratándose del fenómeno "A" se ha hablado de "gestión de negocios" tanto cuando había una acción como cuando había dos, no parece sino un lenguaje extensivo llamar "irregular" a la situación tanto cuando lo es para uno solo de los sujetos, como cuando lo es para los dos. Pues, como se advertirá, en este tema de gran complejidad, la combinación posible del juego de las acciones de gestión y de in rem verso es la siguiente: primera, sólo nace la

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acción de gestión "directa" del dominus contra el gestor, y éste carece de toda acción; segunda, sólo nace la acción de gestión "contraria" del gestor contra el dominus, y éste carece de toda acción; tercera, nacen las acciones de gestión tanto directa como contraria; cuarta, el dominus tiene la directa contra el gestor, y éste la de in rem verso contra aquél; quinta, el gestor tiene la contraria contra el dominus, y éste la de in rem verso; sexta, sólo el dominus tiene acción, y ésta es la de in rem verso; séptima, sólo la tiene, y de in rem verso, el gestor; octava, tanto el dominus como el gestor, tienen acciones de in rem verso. Con esto se advierte cómo una terminología que respira una concepción unitaria, como es la de "gestión de negocios", puede ser utilizada, una vez fijado su sentido, y por razones de comodidad, para designar todos esos fenómenos enumerados que tienen como notas comunes, los requisitos comunes de las acciones de gestión (ausencia del m a n d a t o y alienidad objetiva). Y cuando se quiera precisar más exactamente de cuál de los fenómenos o grupos de ellos se está hab l a n d o , se h a b l a r á de " r e g u l a r " s i e m p r e q u e se e s t é aludiendo por lo menos a "una acción de gestión", y de "irregular" cuando se esté haciendo referencia por lo menos a "una actio de in rem verso". 2. La actio de in rem verso Siempre que falte alguno (o algunos) de los requisitos específicos de las acciones de gestión, pero medie un enriquecimiento sin causa, hay una actio de in rem verso. La ley, haciendo aplicación del principio del enriquecimiento sin causa, ha considerado expresamente algunas situaciones: a) Si falta el utiliter coeptum según el art. 2301, el dominus sólo responderá "hasta la concurrencia de las ventajas que obtuvo al fin del negocio". Hay actio de in rem verso. b) Idéntica solución suministra el art. 2302, para la falta de alienidad subjetiva: "sólo responderá hasta la concurrencia de la utilidad al fin del negocio... cuando el gestor creyó hacer un negocio propio; o cuando hizo un negocio que era común a él, teniendo en mira sólo su propio interés... o

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cuando hubiese emprendido la gestión del negocio por gratitud como un servicio remuneratorio". c) Igual acontece para la falta de capacidad del dominus, en los casos en que, según hemos visto, ella es computada a los fines de la acción contraria: "o si el dueño del negocio fuese menor o incapaz y su representante legal no ratificara la gestión" (art. 2302). 3. Comparación de la acción negotiorum gestorum contraria con la de in rem verso Los casos enumerados se refieren todos a falta de requisitos de la acción contraria. Pero también puede haber una acción de in rem verso por deficiencia en los requisitos de la acción directa. Así, cuando el gestor es incapaz, no procede contra él la directa, pero el principio general que impide que alguien se enriquezca a costa de otro, autoriza la de in rem verso.29 Es conveniente comparar la acción contraria con la de in rem verso, para evitar toda posibilidad de confusión. Con la acción contraria, el gerente reclama al dominus todo lo que para una gestión útil, útilmente gastó. Con la actio de in rem verso se reclaman todos los gastos útiles para el dominus, Aquí nuevamente lo anfibológico de las palabras introduce un factor de perturbación, porque el término "utilidad" y sus derivados son empleados en tres direcciones: utilidad de la gestión, utilidad de los gastos para la gestión, y utilidad de los gastos para el dominus. Lo primero es requisito para que nazca eventualmente la acción contraria; lo segundo es la medida de los gastos reembolsables por la contraria; lo tercero es el criterio de lo exigible por la acción de in rem verso. Con la acción de gestión contraria se reclaman todos los gastos hechos, aunque no hayan reportado al dominus ninguna utilidad, con tal que hayan sido útiles para la gestión que fuera útilmente emprendida. En cambio, con la actio de in rem verso se reclama lo gastado si ha sido útil para el doSalvat, Fuentes, n9 2588.

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minus. Con esto se advierte que tan sólo cuando todo lo gastado fue útil, coinciden los resultados económicos de la acción de gestión contraria y de la de in rem verso. El reclamo del gestor ejercitando la acción contraria, tiene un solo tope máximo: lo gastado. El reclamo del gestor cuando ejercita la actio de in rem verso, tiene dos topes máximos: lo gastado y lo enriquecido, no pudiendo pasar del que otorgue una suma menor. Va de suyo que al gestor le conviene más la acción de gestión, pero cuando no tenga ésta, o sólo la tenga para algunos gastos, puede (si se dan los requisitos para ello) encontrar u n a satisfacción en la actio de in rem verso. No encontramos inconveniente alguno en que para ciertos gastos utilice la de gestión, y para otros la de enriquecimiento.

XII. La

ratificación

Según una antigua regla que el Código recoge en el art. 2304, la ratificación equivale a un mandato. Los términos de la ley deben ser rectamente entendidos, y su análisis ofrece diversos problemas. 1. Clases La ratificación equivale a mandato. ¿Pero qué se entiende por mandato? La pregunta no es ociosa, ni constituye una sutileza, pues hemos señalado (supra, §29, I) que en la respectiva regulación, el Código bajo el nombre de "mandato" prescribe, tanto sobre el contrato obligatorio de mandato como sobre la representación. a) Si por "mandato" entendemos el contrato de mandato, la ratificación tendrá efectos sobre las relaciones existentes entre dominus y gestor. Provisoriamente (pero con grandes reservas) podríamos decir que la regla "la ratificación equivale a un mandato" viene a decir que después de la ratificación las relaciones dominus-gestor-dominus son las de mandante-mandatario-mandante. b) Si dentro del término "mandato" introducimos el tema representativo, la regla viene a decir que la ratificación equivale a autorización previa, y que la situación dominus-

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gestor-tercero, debe ser tratada como la de autorizante-autorizado-tercero. A nuestro entender, como surge de los arts. 2304/5, y como ya lo sugiere la equivocidad del término "mandato", el Código ha tratado conjuntamente ambas clases de ratificación. Nosotros hablaremos en este apartado únicamente de la p r i m e r a clase, dejando la segunda p a r a el siguiente, cuando examinemos el problema de la gestión y los terceros. Parece inútil observar que pudiendo consistir u n a gestión únicamente en actos materiales (del mismo tipo que los que cumple, v.g., un locador de servicios) la ratificación de la primera clase puede presentarse en su forma más pura, sin que se presente simultáneamente problema alguno de los de la segunda. 2. Efectos

La ratificación se produce por acto jurídico unilateral emanado del dominus. De allí surge que el dominus no podría por acto suyo perjudicar la posición del gestor. La aplicación misma del principio tan enfáticamente enunciado ("la ratificación... equivale a un mandato") dada por la ley ("y le somete para con el gestor a todas las obligaciones del mandante") está demostrando que lo que el dominus puede hacer con la ratificación es mejorar la posición del gestor, pero no agravarla. 3. Valor ¿En qué circunstancias la ratificación equivale (con las reservas hechas) a un mandato? El art. 2304 contesta: "Cualesquiera que sean las circunstancias": a) La ratificación es particularmente interesante frente a la gestión de negocios irregular pues la convierte en regular en beneficio del gestor quien después de ella tendrá la acción contraria. b) Pero no puede descartarse que la ratificación tenga también su interés si se t r a t a de una gestión "regular". Por de pronto, opera en beneficio del gestor al limitar los efectos de la acción directa que no podrá ser más rigurosa que la propia del mandato. Y en cuanto a la acción contraria, puede

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también tener interés si en razón de su contenido pudiera interpretarse que se ha entendido no sólo ratificar la gestión, sino también aprobar anticipadamente gastos que por no haber sido útiles para la gestión no pudieran ser reembolsados por aquélla. Más todavía: desde que se ratifique, el gestor puede exigir con la de gestión contraria, todo lo que un mandatario podría exigir, y en particular, una retribución en el caso del art. 1871 in fine. 4. Retroactividad La ratificación tiene efecto retroactivo al día en que la gestión principió (art. 2304 in fine). XIII. Relaciones con terceros Durante la agencia el gestor puede haber concluido contratos con terceros. Se presenta el problema de determinar cuáles son las relaciones que derivan de la situación dominus-gestor-tercero. 1. La doctrina dominante Para la doctrina dominante, hay que distinguir dos momentos: a) Antes de la ratificación, el gestor, sea que haya contratado a nombre propio o en nombre del dominus, se encuent r a personalmente obligado frente al tercero, y éste sólo tiene una acción contra el gestor, no pudiendo demandar al dominus sino por la vía del art. 1196. b) Después de la ratificación, se aplican las reglas sobre el mandato. 2. Nuestra opinión La interpretación dominante parece ajustarse a la letra del art. 2305. Sin embargo, nosotros propiciamos otra que nos parece más acorde con los principios y el sistema del Código. Pensamos que no sólo hay que distinguir dos momentos, sino también dos formas de contratar, según que el gestor haya actuado nomine proprio o nomine alieno.

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3. Actuación del gestor, en nombre propio Comencemos por examinar el supuesto en que el gestor haya actuado nomine proprio. En este caso, la solución coincide con la que enseña la doctrina dominante, es decir que: a) Antes de la ratificación, el gestor se encuentra personalmente obligado, y el tercero sólo tiene acción contra el dominus por vía subrogatoria, del mismo modo que el dominus sólo podría ir contra el tercero subrogándose en las acciones del gestor. b) Después de la ratificación, hay que aplicar las reglas sobre el mandato, lo que significa que en punto a la forma de accionar, nada ha cambiado, pues siempre las relaciones entre dominus y tercero son indirectas, ejerciéndose por una acción oblicua que pasa a través del patrimonio del gestor. 30 Ello no significa que, en este caso, la ratificación carezca de interés. Así, por ejemplo, si suponemos una gestión de negocios irregular, el tercero sólo podría demandar al dominus antes de la ratificación, subrogándose en la actio de in rem verso que tuviera el gestor, y después de la ratificación, haciendo lo propio en la negotiorum gestorum contraria. Pero en ambos casos, antes como después de la ratificación, el accionar será siempre por vía oblicua.

M Según la enseñanza tradicional, cuando el mandatario actúa nomine proprio. las acciones entre mandante y tercero son indirectas (así: Salvat, Fuentes, núms. 1906/7). Borda ¡Contratos, II, n9 1754) admitiendo que sean indirectas, les niega el carácter subrogatorio. Sostiene que es impropio decir que el tercero se subroga en los derechos del mandatario, contra el mandante, pues el penúltimo no los tiene, y que otro tanto puede afirmarse de la acción del mandante contra el tercero. No compartimos la tesis. Supongamos que Cayo, mandatario de Ticio, ha contratado en nombre propio comprando mercaderías a Sempronio. Sempronio acreedor por el precio, ¿puede ir contra Ticio subrogándose en los derechos de Cayo? Contestamos afirmativamente, y Sempronio se subrogará en los derechos de Cayo contra Ticio, que en la especie consisten, por lo menos, en que se le anticipen las cantidades necesarias. En cuanto a la subrogación del mandante en los derechos de Cayo éste los tiene sin duda contra Sempronio, como resulta del art. 1929 in fine, pues el art. 1947 debe circunscribirse a la contratación nomine alieno. Si los acreedores del mandatario pueden ejercer esos derechos, los puede el mandante que es su acreedor en todo lo que importa a la mandati directa.

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4. Actuación del gestor, en nombre ajeno Y tratemos ahora de la hipótesis en que el gestor actuó nomine alieno. Con cargo de demostrar luego nuestras afirmaciones diremos que: a) Antes de la ratificación, si el gestor actuó en nombre del dominus, y se dan los requisitos de la acción contraria, hay representación con poder de representación. Sólo en el caso de que no se dieran los requisitos de la acción contraria, el gestor sería un representante sin poder de representación. b) Tanto en una como en otra hipótesis, mientras no adviene la ratificación, el gestor de negocios se encuentra personalmente obligado. c) El utiliter coeptum funciona como título de autorización. d) La ratificación tiene interés para facilitar la prueba en la representación con poder de representación y para volver oponible la sin poder. 5. Acción del tercero, por vía directa, invocando el utiliter y acción del dominus He aquí que Cayo, gestor de Ticio, contrató nomine alieno con Sempronio. Examinados los hechos se advierte que Cayo tiene la acción de gestión contraria contra Ticio. Se pregunta si Sempronio, por sus derechos en razón del contrato, puede (invocando el utiliter) demandar directamente a Ticio. A. Nosotros contestamos afirmativamente: Es verdad que el art. 2305 literalmente dispone: "El gestor de negocios ajenos queda personalmente obligado por los contratos que con motivo de la gestión hizo con terceros, aunque los hiciese a nombre del dueño del negocio, si éste no hubiese ratificado la gestión. Los terceros, mientras el dueño del negocio no ratifica la gestión sólo tendrán derecho contra el gestor, y sólo podrán demandar al dueño del negocio por las acciones que contra éste correspondían al gestor". El texto contiene dos preceptos. a) El primero de ellos, contempla tanto la contratación nomine proprio como la nomine alieno: en ambos casos el gestor "queda personalmente obligado". Según la letra de

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este precepto, ello es si el dominus "no hubiese ratificado la gestión". Lo de "ratificado la gestión" debe entenderse para el caso de contratación nomine alieno, porque sería absurdo suponer que —por ratificarse una gestión nomine proprio— el gestor quedara desobligado frente al tercero que así contrató y lo tuvo como deudor. P a r a la contratación nomine alieno, cobra sentido: el tercero no tiene porqué distinguir sometiéndose a los avatares de la acción contraria de que disponga (o no) el gestor. Mientras no se dé el hecho claro de la ratificación, en la contratación nomine alieno, el tercero puede dirigirse contra el deudor; pero ¿significará ello que no tiene también acción directa contra el dominus? No lo creemos. Por de pronto, ello no surge de este primer precepto, que no contiene negación explícita alguna. b) Es el segundo precepto el que —en su letra— trae el problema: "...sólo tendrán...sólo podrán demandar...". Pero los textos no se leen aislados. J a m á s el "sólo" de un artículo ha impedido que haya otro caso si surge de otras disposiciones legales. El art. 1870, inciso 5 9 , declara aplicables las reglas del m a n d a t o a "las representaciones por gestores oficiosos". Conjugúese este texto (no olvidando la constante mezcla que el Código hace entre representación y mandato) con los arts. 1161 y 1162 y el problema se reducirá a determinar si es construible o no una representación legal en cabeza del gestor. Para nosotros, la respuesta es afirmativa, pues lo menos que cabe deducir del art. 1870 es que puede haberla. Pues bien: el art. 2297 sujeta al dominus a las obligaciones "que la ejecución del mandato impone al mandante, con tal que el negocio haya sido útilmente conducido" y la posición de un mandante es distinta según que el mandatario haya contratado nomine proprio (art. 1929) o nomine alieno (doct. arts. 1930 y 1947) pues en el segundo caso debe tener por suyos los actos del mandatario. Dado el utiliter, se produce la asimilación con el mandato y el mandato admite las dos formas de actuación por el mandatario. Cuando se conjugan los textos en juego, se advierte que al caso de ratificación del art. 2305 debe agregarse el del utiliter del art. 2297. Para quienes gustan de invocar las fuen-

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tes, así lo enseñan Aubry et R a u , á l invocados por Vélez en la nota al texto sub examen que presenta respecto al art. 3444 del Esbogo, suficientes y sugestivas diferencias como para que nos despreocupemos de lo que pensaba Freitas. B. La doctrina dominante contesta en forma negativa: Sempronio sólo tiene acción contra Cayo. Si quiere demandar a Ticio, puede hacerlo, pero subrogándose en los derechos que tuviera Cayo. Su acción contra Ticio, por lo tanto, no es directa sino oblicua. Y se sabe la diferencia que media entre tener sólo la oblicua, y gozar de una directa. Quien actúa subrogatoriamente, pide algo que para llegar a su patrimonio debe pasar, s i q u i e r a sea por u n i n s t a n t e , por el patrimonio del subrogado; en cambio quien acciona directamente, pretende algo que debe llegar de un patrimonio al suyo, sin transitar antes por ningún otro patrimonio. Supongamos que la doctrina dominante tenga razón. Veamos ahora cómo funcionaría en la práctica esa acción oblicua. Sempronio diría: demando a Ticio subrogándome en las acciones de Cayo; como Cayo tiene la acción de gestión contraria (por el utiliter, sin necesidad de que haya mediado ratificación) se encuentra en el caso del art. 2298, y Ticio, dueño del negocio, está obligado a "librarle" de la obligación que contrajo conmigo: pido que así se lo condene. Y Sempronio agregaría: según la teoría dominante p a r a que Cayo quede "librado", y por ende directamente atado Ticio, es preciso que éste ratifique; pero sería una extraña dilación el suponer que la sentencia que se dicte en la acción que he intentado, se limite a condenar a Ticio a que emita una declaración de voluntad ratificante, para que si se niega, por vía de ejecución de sentencia, ratifique el juez; esa dilación por otra parte, no impediría que la ratificación tenga efectos retroactivos; pido que cumpliéndose con la letra y el espíritu

31 La fuente de nuestro art. 2305 se encuentra (ver nota a] mismo) en Aubry et Rau §441 in fine, quienes expresan: "Sin embargo, el dueño no puede quedar vinculado con el tercero ni con el gestor mismo, sino en tanto que su negocio haya sido administrado en su interés y de una manera útil, o que haya ratificado los actos del gestor". Aubry et Rau citan a Marcada, sobre el art. 1375, n s 2, quien a su turno cita a Zachariae, Duranton, Pothier, y el Digesto.

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§30. L a g e s t i ó n de negocios

del art. 2298, la sentencia declare, que estando Ticio obligado a "librar" a Cayo, se lo condene en consecuencia a hacerlo, pagándome a mí. ¿Es eso una acción oblicua? ¿Hay algún resultado económico que pasando por el patrimonio de Cayo, haya llegado desde el de Ticio al de Sempronio? ¿Cuál es el derecho de Cayo que Sempronio ha ejercido en su interés? Si la doctrina dominante fuera correcta, como el derecho de Cayo consiste en que se lo "libre", todo el interés de éste se satisface en dejar de estar personalmente obligado. Pero realmente Sempronio no tiene interés en esto, a él no le interesa que Cayo no esté obligado, sino que Ticio esté atado...; ¡Bonita acción subrogatoria que si a eso se limitara, Sempronio ejercitaría en su perjuicio! Verdad es que podría decirse que el derecho que sustenta Cayo contra Ticio es más amplio, y que lo que puede pedir es que para librarlo, Ticio se ate a Sempronio, pues sólo así él quedaría librado; pero bien se ve que este derecho de exigir que Ticio se ate a Sempronio no es algo que en su contenido económico pase en ningún momento por el patrimonio de Cayo, ni que sea capturable por los acreedores de él. De lo dicho se desprende que afirmar que en la hipótesis habría el ejercicio de una acción subrogatoria, sólo constituye una sutileza, y un modo de describir un fenómeno que igualmente se explicaría sosteniendo que Sempronio sustenta una acción directa contra Ticio, para lo cual tendrá que probar, como cualquier tercero que actúa contra un representado, que existía el título de representación. El título de representación consiste aquí en la existencia de los requisitos de la acción contraria. Distinto es el caso en que no se dieran los requisitos de la acción contraria, pues en tal caso, aunque el gestor hubiese actuado en nombre del dominus, el tercero sólo tendría contra este último una acción oblicua, del mismo modo que la tendría si la contratación hubiese sido hecha por el agente nomine proprio.32

No hay diferencias en la forma de accionar que es siempre subrogatoria pero

§30. La gestión de negocios

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Hasta aquí hemos supuesto que Sempronio intenta dirigirse contra Ticio. ¿Quid si se trata de Ticio contra Sempronio? La respuesta debe ser idéntica. En los casos en que el tercero tenga una acción por vía directa contra el dominus, éste la tendrá contra aquél. El tercero no puede quejarse, puesto que el contrato se hizo a nombre del dominus, y habiendo obtenido la acción directa que el tercero esperaba según la referencia contractual, debe experimentar todas sus consecuencias, porque el contrato es una operación unitaria que no puede suponerse hecho con autorización si se trata de las acciones del tercero contra el dominus, y sin ella, cuando entren en juego las del dominus contra el tercero, tanto más cuanto, actuando el dominus por vía directa, estará ratificando. 6. Obligación personal del gestor En la contratación nomine alieno, hemos supuesto dos series de casos: en unos, el gestor es representante con poder, y en otros, representante sin poder. Pero en ambas hipótesis, antes de la ratificación, se encuentra obligado personalmente. El texto del art. 2305 es expreso en este sentido. Esto marca una diferencia entre el régimen del gestor representativo (directo) y la regla general para los otros representantes directos, ya con poder, ya sin él: a) Para la representación con poder, la regla es que el representante es parte formal y no sustancial. En cambio, aquí la ley lo convierte en parte sustancial, mientras no medie ratificación. Pensamos que esto tiene su razón en una idea de protección a los terceros. Los terceros tendrán, en esta hipótesis de actuación gestoría, una acción directa contra el dominus, pero la prueba del título de representación es ardua (probar los requisitos de la acción negotiorum contraria). Difícilmente un tercero querrá contratar con un gestor si no se le asegura que tendrá una acción contra él, salvo que medie ratificación.

puede haberla en cuanto al derecho en que se subroga, según sea éste o no el de la acción de gestión contraria.

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§30. La gestión de negocios

b) Para la representación sin poder, también el principio es distinto. Según la regla general del art. 1161, el contrato no obliga "ni al que lo hizo". En cambio, tratándose de un gestor, el r e p r e s e n t a n t e sin poder queda personalmente obligado. De aquí surge la necesidad de distinguir entre el gestor y el falsus procurator. A nuestro entender, para estos efectos, hay que fijarse en el contenido del contrato concluido con el tercero, y si del mismo resulta que hay una actividad gestoria, debe aplicarse el art. 2305. Así por ejemplo, a estos efectos, no podría hablarse de responsabilidad como gestor, si examinado el contenido del contrato se advirtiera que éste es de la clase de los que no pueden ser objetivamente ajenos. Y naturalmente que de común acuerdo, la responsabilidad personal del gestor puede ser excluida. 7. La prueba Hasta aquí hemos hablado diciendo que el título de representación directa está dado por la concurrencia de los requisitos que hacen viable la acción contraria del gestor contra el dominus. Atendiendo al problema de la carga de la prueba, y comparándola con la que pesa en los casos de representación común, podemos abreviar la expresión diciendo que el título está constituido por el utiliter coeptum. En definitiva, la única diferencia real que se advierte entre una acción intentada invocando la existencia de un poder voluntario, y otra alegando la representación gestoría, reside en esto: que en el primer caso la prueba versa sobre una declaración de voluntad (el poder), mientras que en el segundo sobre un hecho (la utilidad). Pero en lo demás, todo acontece igual. Sin duda que el tercero tendrá que probar la alienidad objetiva del negocio, pero también cuando se trata de un administrador voluntario en la esfera de los negocios que pueden ser objetivamente propios o ajenos hay que probar esa objetividad: así, si un administrador encargado de atender la finca Acacia, contratara personal para la finca Flores, no por haber declarado obrar en nombre del dueño de la primera sería un representante con poder, porque lo último no entra dentro de los términos de la procuración. Sin

§30. La gestión de negocios

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duda también que el tercero en el caso de gestión, tendrá que probar que el contrato fue útil para la gestión, pero ello equivale a la prueba de que el acto entra dentro de los términos de la procuración. En otras palabras, los medios de prueba serán distintos, pero la situación es sustancialmente idéntica, aunque se presente más difícil en el terreno probatorio, para el tercero, en el caso de gestión. Pero el tercero no tendrá que probar el animus aliena negotia gerendi, bastándole con invocar la contemplatio domini que surge del haber actuado nomine alieno; es al dominus a quien corresponderá la prueba de la ausencia de tal animus, de modo análogo que frente a un poder voluntario tendría que producir la prueba de, por ejemplo, su nulidad. 8. Interés de la ratificación Con lo dicho vemos en qué consiste el interés de la ratificación, en este tema de las relaciones entre dominus-gestortercero: a) Cuando el gestor contrata nomine alieno, y no resulta autorizado por el utiliter coeptum, la ratificación equivale a la autorización. b) Cuando en la contratación nomine alieno, hubo el utiliter coeptum, la ratificación dispensa de la prueba de éste. c) En la contratación nomine proprio, la ratificación no cambia la dirección de la acción del tercero, cuya actuación seguirá siendo oblicua contra el dominus. Pero puede beneficiarlo en otros aspectos: primero, cuando el gestor sólo tuviera contra el dominus la actio de in rem verso (y con mayor razón si no tuviera ninguna), la ratificación al acordar la acción de gestión contraria, beneficia indirectamente al tercero cuando éste use de las razones de su deudor, es decir, del gestor; segundo, en la hipótesis de que el gestor ya tuviera la acción contraria, la ratificación al dispensar al gestor de la prueba de los requisitos de la misma, beneficia indirectamente en la misma forma al tercero.

§31. Contrato a favor de tercero

I. Concepto La operación jurídica denominada "contrato a favor de tercero" (estipulación a favor de tercero, o contrato para tercero), da lugar a relaciones triangulares, donde aparecen como protagonistas el estipulante (promisario o aceptante), el promitente (u obligado) y el tercero (o beneficiario). Dos son sus características fundamentales: en primer lugar, es un contrato celebrado entre estipulante y promitente; y en segundo lugar, como consecuencia del contrato, el promitente asume una obligación, para cuyo incumplimiento están previstas acciones tanto a favor del estipulante como del tercero. 1. Estipulación pura y estipulación accesoria Cuando el contrato a favor de tercero responde a la estructura descripta, es decir, cuando sólo surge una obligación a favor de tercero (aunque sancionada por acciones en cabeza del estipulante y del beneficiario), la estipulación recibe el calificativo de "pura". Tal lo que acontecería si Cayo conviniera con Ticio en que éste diera algo a Sempronio. Pero el esquema que antecede de la estipulación "pura" (salvo alguna excepción) no es aceptado con carácter general por nuestro Derecho, el que impone al contrato a favor de tercero un particular "vestimentum", consistente en una atribución patrimonial que el estipulante debe verificar al promitente. Tal lo que acontecería si contratando Cayo con Ticio, se conviniera que Cayo dé algo a Ticio, y éste, algo a Sempronio. Es la estipulación calificada de "accesoria", porque la ventaja que recibe el tercero, es accesoria de la relación principal, que intercede entre estipulante y promitente.

§31. Contrato a favor de tercero

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2. Contrato a favor de tercero propio e impropio Sea la forma pura, o la accesoria, tanto el estipulante como el tercero gozan de acciones para el caso de incumplimiento. Se ha querido, sin embargo, englobar también en la categoría a ciertas hipótesis que presentan gran analogía con los casos anteriores, de los cuales sin embargo se diferenciarían en que el tercero carecería de acción. Y se ha distinguido así entre el contrato a favor de tercero "propio" y el "impropio". En esta terminología, se entiende que es "propio" cuando gozan de acción tanto el estipulante como el tercero, e "impropio" cuando sólo la tiene el primero. Nos negamos a incluir en el examen de la institución a las formas "impropias", pues ello implicaría hacerle perder su fisonomía característica, y en última instancia llevaría a t r a t a r a todo contrato como "contrato a favor de tercero", pues de un modo u otro algún tercero se ve siempre beneficiado con el contrato. No son contratos a favor de tercero: la convención por la que el promitente se obliga frente al estipulante a dar algo a un tercero (o a hacer o no hacer) si según el contenido de las declaraciones, éste carece de acción para exigir el cumplimiento; a fortiori los negocios en que ni siquiera el promitente asume frente al estipulante la obligación de pagar al tercero, constituyendo esta posibilidad una mera facultad, como es la hipótesis de la adiectio solutionis causa;1 aquellos en que la prestación al tercero está in conditione y no in obligatione, porque la condición es incoercible; los que no suponen una prestación del promitente en modo alguno, ni in obligatione, ni in conditione, ni como facultad, por ser su contenido la extinción de derechos (como el pago por tercero).

1 La doctrina argentina se indina a ver en la adiectio (legislada en el art. 731, inc. 7), una hipótesis de estipulación a favor de tercero. (Colmo, Obligaciones, n e 572; Busso, Código Civil Anotado, sobre el art. 731, n9 165). Nosotros mantenemos la opinión que expusiéramos en el §10 de nuestra obra Contratos a favor de tercero (inédita). A nuestro entender, el adiectus no goza de la potestad de demandar el pago. Si ésta apareciera, ya no sería un adiectus, sino un beneficiario.

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§ 3 1 . C o n t r a t o a favor de t e r c e r o

II. Antecedentes

históricos

El contrato a favor de terceros constituye u n a figura autónoma, que se ha ido formando en la historia a través de un lento proceso, para responder a necesidades de la práctica que no serían satisfechas, o lo serían mal, acudiendo a otros institutos con los que guarda algún parentesco. 1. El Derecho romano Según nuestro Código, dadas ciertas condiciones se puede contratar eficazmente en nombre de otro (representación directa), y en nombre propio, pero a favor de otro (contrato a favor de tercero). He aquí dos instituciones que han nacido —por así decirlo— en rebeldía a un viejo axioma romano: alteri stipulare nemopotest.2 Inútilmente obraba quien en Roma contratara en nombre de otro (representación directa) o en nombre propio y a favor de otro (contrato a favor de tercero). Inútilmente en un doble sentido, pues carecía de acción no sólo el tercero, sino también el propio estipulante. Dejemos de lado el problema de examinar cómo y en qué momento nace el instituto de la representación directa. Limitemos el estudio al tema del contrato a favor de tercero. a) El contrato "impropio" a favor de tercero es ya posible, sin duda alguna 3 en la época justiniana. Se concede acción al estipulante contra el promitente, siempre que tenga interés en el cumplimiento de la prestación. b) En cuanto al verdadero contrato a favor de tercero (el "propio"), nunca existió una disposición general que lo validara. Se han señalado algunos casos pero, aparte de lo discutible de que sean realmente supuestos de estipulación a

La regla no era exclusiva de la estipulación, y se aplicaba a todos los contratos: Ñeque stipulare, ñeque emere, venderé, contrahere, ut alter suo nomine rede agat, possumus (fr. 11, D XLIV, 7), Nec paciscendo nec stipulando quisquam cavere potest (fr. 73, 4, D. L 17). Los textos son reiterados. Una enumeración de ellos (que el mismo autor postula incompleta) puede verse en Pacchioni (Los contratos a favor de tercero, Parte I, §3). 3 Comp.: Pacchioni, Los contratos a favor de tercero, Parte I, §4.

§31. Contrato a favor de tercero

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favor de tercero, constituirían hipótesis de excepción. De entre ellos, el más importante por el antecedente que significa, es el de la donación con cargo a favor de tercero. 5 2. El Medioevo y el Derecho posterior Durante el Medioevo, favorecido por los canonistas cuando había mediado juramento o intervención de notario, protegido por i n t e r p r e t a c i o n e s de los glosadores, y por los civilistas en base a una extensión de la solución romana para las donaciones con cargo, el contrato a favor de terceros aparece en los estatutos de las ciudades italianas. A través de Pothier, llega al Código Napoleón (art. 1121), pasa al proyecto de Código Civil español (art. 977), sobre el que García Goyena redactara sus "Concordancias", y es recogido en el art. 504 de nuestro Código Civil. Con variantes de detalle, un principio domina al instituto: la vieja regla romana "alteri stipulare nemo potest" no queda totalmente derogada. Si hoy la estipulación a favor de terceros es útil, lo es sólo bajo ciertas condiciones. III. Diferencia con otras

instituciones

Se distingue: 1. De la representación directa No es lo mismo que el negocio se celebre contratando Cayo en nombre de Sempronio, que haciéndolo a favor de Sempronio. a) Por el juego de la representación, puede beneficiarse y perjudicarse jurídicamente a tercero. Con el contrato a favor La lista de casos varía según los autores. Los hemos enunciado en el §15 de nuestra citada obra Contratos a favor de tercero. 0 En la donación sub modo se concede al tercero una acción útil contra el promitente. Pero el carácter útil de la acción no debe llevarnos a negar que la donación sub-modo sea un caso de estipulación a favor de tercero, pues con el tiempo desaparece toda distinción entre acciones útiles y directas: fr. 47, 1, D. III, 5. Veremos, sin embargo (infra, n. 18), que modernamente, y por otras razones, se ha negado a la donación con cargo a favor de tercero, el carácter de contrato a favor de tercero.

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§31. Contrato a favor de tercero

de tercero se persigue el beneficio jurídico de éste.fe La posibilidad de confusión se circunscribe por lo tanto únicamente al caso de beneficio jurídico. b) Tanto en la hipótesis de representación en beneficio de tercero, como en la de contrato a favor de tercero, existe una contemplatio domini. Pero el r e p r e s e n t a n t e contrata en nombre ajeno, mientras que el estipulante declara en nombre propio. Uno y otro persiguen fines distintos. El representante quiere que sólo tenga acción el representado. En cambio, el estipulante, al declarar en nombre propio, quiere tener la posición de parte sustancial en la estipulación, y remedios legales para el caso de incumplimiento. Supuesta una representación eficaz, carece de acción el representante, y sólo la tiene el representado. En cambio, a raíz de un contrato a favor de tercero se produce una convergencia de remedios legales contra el promitente, unos en manos del estipulante, y otros en poder del tercero. El promitente está sujeto a una única obligación, pero sancionada por dos conductos. 2. De la representación indirecta Circunscripta la comparación a la representación indirecta en beneficio de tercero, el parecido es grande, pues el rep r e s e n t a n t e indirecto c o n t r a t a en nombre propio, y en interés de tercero, y uno y otro tienen acción. Pero la diferencia es neta, pues la acción de que goza el representado indirecto, es la misma que la del representante, ejercida por vía oblicua. En cambio, la acción del beneficiario en el contrato a favor de tercero, es directa.

Utilizamos la expresión "beneficio jurídico", porque creemos que el conceder al tercero una expectativa, constituye un beneficio jurídico, sin perjuicio de que luego puedan surgir no sólo derechos, sino también obligaciones, como acontecería si el promitente se obligara a vender al tercero por un precio determinado que este último debiera abonar (en cuyo caso la ventaja acordada consistiría en una opción), o si la ventaja estuviera gravada con un cargo.

§31. Contrato a favor de tercero

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3. De la delegación El instituto de la delegación se encuentra, como el del contrato a favor de tercero, en pleno proceso doctrinario elaborativo. Durante mucho tiempo se creyó que era de la esencia de la delegación el carácter novativo {in delegatione semper inest novatio), pero la idea se encuentra hoy abandonada, dándole una mucha mayor extensión. Demos un breve concepto de la delegación y de sus especies. En la delegación, debe hablarse de tres sujetos: el delegante, el delegado y el delegatario. P a r a facilitar u n a comparación con el contrato a favor de tercero, diremos que ocupan a p r o x i m a d a m e n t e las posiciones de e s t i p u l a n t e , promitente y tercero. La relación que media entre delegante y delegado, se llama "relación de provisión"; la que intercede entre delegante y delegatario, "relación de valor"; y la que se origina entre delegatario y delegado "relación final".7 Si el delegante, lo que delega al delegatario es su carácter de acreedor frente al delegado, el negocio incide sobre la relación de provisión. La delegación es activa. Si lo que delega es su carácter de deudor del delegatario, de tal modo que la operación incide sobre la relación de valor, la delegación es pasiva. Cuando la declaración que formula el delegado contiene una referencia a la relación base, la delegación es causada; en caso contrario, es pura. Cuando el surgimiento de la relación final supone la extinción de la relación base, la delegación es novativa; si nace

7 Para el estudio de la delegación es fundamental la obra de Bigiavi, La delegazione. En punto a terminología, debe observarse que mientras todos están de acuerdo en llamar delegante al que delega la posición de acreedor o de deudor, no reina idéntico acuerdo sobre las denominaciones de delegado y delegatario, según que se trate de la delegación activa o de la pasiva. La terminología de "relación de valor" y de "relación de provisión", es trasladada al contrato a favor de tercero. Así, Borda, Obligaciones, n° 1274 y sigts., llama "relación de valuta" a la que media entre estipulante y beneficiario, y "relación de cobertura" a la que intercede entre estipulante y promitente, siguiendo la terminología alemana.

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§ 3 1 . C o n t r a t o a favor de t e r c e r o

la final subsistiendo la base, la delegación es acumulativa; si se trata de la misma relación, la delegación es privativa. Finalmente, cuando la declaración del delegante persigue que el delegado se obligue a pagar al delegatario, la delegación es ad-promittendum; si sólo se tratara de que pague al delegatario, es ad-solvendum. Y bien. Desde luego que no todas estas formas delegativas podrán entrar en conflicto con el contrato a favor de tercero, y así, ninguna posibilidad de confusión hay entre éste y la delegatio ad-solvendum. Pero sin entrar en detalles sobre cada una de las especies delegativas, nos parece que la diferencia constante con la estipulación a favor de tercero reside en que aquéllas suponen siempre un consentimiento contractual del delegatario, mientras que no hace falta una declaración de este tipo de p a r t e del beneficiario en u n contrato a favor de tercero. 8

8 Como prácticamente todo está discutido en el tema de la delegación, y nada es pacífico en el contrato a favor de tercero, claro está que según las soluciones que se adopten para uno y otro instituto, podrá decidirse que son distintos, o la misma cosa, y mirar al contrato a favor de tercero como una hipótesis de delegación. Los pocos textos de que disponemos en nuestro Código para construir el apasionante instituto de la delegación, son sumamente parcos, incluso cuando se trata de la delegación novativa. Por nuestra parte pensamos que la delegación no es un negocio unitario, y se construye con los siguientes actos: a) Un acto jurídico del delegante, en cuya virtud el delegado queda autorizado a prometer o a dar al delegatario; empleamos la palabra "autorización" en un sentido muy amplio, sin desconocer que, en realidad, habrá también una oferta de mandato cuando la delegación sea al descubierto, y en el caso de cobertura, solo un facultamiento en la delegatio promittendi, o también una orden (iussum) en la delegatio solvendi (Bigiavi, La delegazione, núms. 52, 56, 64); b) Sin ser imprescindible, puede existir una autorización del delegante al delegatario (iussum accipiendi, iussum stipulandi} confiriéndole entonces la posibilidad, ante la falta de promesa del delegado, o de pago por parte de éste, de dirigirse contra el delegante (Bigiavi, n 9 65); c) Un acto jurídico en que son partes, tanto el delegado como el delegatario, consistente ya en el pago (delegatio solvendi), ya en la promesa (delegatio promittendi). Hay quienes piensan que la delegación es un contrato plurilateral, en el que intervienen declaraciones contractuales de delegante, delegado y delegatario, y nosotros mismos nos dejamos primero llevar por tal opinión en la citada obra sobre el tema en §8, V, 1, n. 16. Pero la verdad es que, examinado el esquema del art. 814, no parece que sea necesario un contrato entre delegante y delegado, aunque naturalmente no queda excluido que exista, pero entonces se superpondrá al acto unilateral autorizante, del mismo modo que en la delegación al descubierto la autorización va envuelta en una oferta de mandato. Así, atendiendo sólo al fenómeno delegativo, y prescindiendo

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4. De la expromisión El Código la legisla en su forma novativa, en el art. 815. Su diferencia con la delegación pasiva es neta, pues entre expromitente y deudor primitivo no media relación autorizante alguna, como la hay entre delegado y delegante. Mientras a propósito de la delegación nos hemos visto en la necesidad de comparar la situación del delegatario en relación con la de un beneficiario en un contrato a favor de tercero, aquí el problema se presenta respecto al deudor primitivo. Cabe preguntarse si el contrato que se celebra entre expromitente y acreedor es "a favor" del deudor primitivo. Para contestar negativamente, y rechazar toda posibilidad de confusión con el instituto que nos ocupa, basta con recordar que en la expromisión nadie se obliga a una prestación respecto al deudor primitivo y que, aun en la forma novativa, la obligación que se crea, es a favor de uno de los contratantes (el acreedor primitivo). 5. Del contrato bimembre Si Cayo y Sempronio, contratando una venta con Ticio, la concluyen en tales condiciones que Cayo deba cumplir con la obligación de entregar la cosa, y que Sempronio tenga el derecho de exigir el pago del precio, el contrato es bimembre, porque presentando dualidad de sujetos de un lado, se han separado las obligaciones de los derechos, de tal modo que uno de los sujetos esté gravado con las primeras, y otro goce de los segundos. La situación no cambiaría por la circunstancia de que no interviniera directamente Sempronio y lo hiciera por él, como representante, Cayo, porque éste sólo contrataría en nombre propio las obligaciones y en nombre ajeno los derechos. De estas dos hipótesis, es la segunda la que puede prestarse a confusión con el contrato a favor de terceros, pues Sempronio aparece como tercero formal. La

de los pactos que puedan superponerse (pacto de delegando), podemos decir que entre delegante y delegado no media un contrato, como el que existe en cambio entre estipulante y promitente, y que sí lo hay entre delegado y delegatario, el que falta entre promitente y tercero.

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distinción debe establecerse a través de lo que hemos dicho para la representación: respecto a los derechos que recibe Sempronio, Cayo no contrata en nombre propio, sino nomine alieno. 6. Del contrato por persona a nombrar En el contrato por persona a designar, una de las partes formales (o en su caso las dos, cada una en relación con su lado) se reserva el derecho de nombrar a un tercero para que lo sustituya en la relación contractual, como si Cayo dijera: compro esto para mí o para otro que después nombraré. Según que el tercero (electus) acepte o no sustituirlo, la relación se t r a b a r á en definitiva con el estipulante o con el electus. La diferencia con el contrato a favor de tercero reside en que mientras en éste, ab initio la estipulación es en nombre propio y a favor del tercero, en el contrato por persona a nombrar es ab initio en nombre y en interés del estipulante o (en alternatividad subjetiva) en nombre y en interés del electus.

IV. Análisis del artículo 504 Con fines introductorios de los desarrollos que siguen, advertimos que la letra del art. 504 conduce a las siguientes consecuencias: 1. "Si en la obligación" Es preciso que exista en el contrato celebrado por estipulante y promitente, una atribución patrimonial que el primero verifique al segundo. La ley no admite en el art. 504 la estipulación "pura", y adopta el principio de la estipulación "accesoria". 9

Contra, admitiendo la estipulación pura: Rezzónico, Estipulación en favor de terceros. Las VII Jornadas de Derecho Civil, en La Ley del 18/8/80, n 5 15 y nota 40; Orelle J. M. R., Compra de inmuebles por y para terceros, §29 a. Respecto a la interpretación que este último autor da de nuestra opinión, debemos poner de relieve que nosotros no exigimos que haya intercambio de prestaciones entre estipulante y

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Afirmar que la estipulación legislada en el art. 504 debe ser accesoria, no implica negar que haya dentro de nuestro Derecho casos de estipulación pura (v.g.: art. 1241 y, según cierta doctrina, art. 1987). Pero estos supuestos de excepción son típicos y deben tener un contenido determinado, mientras que la regla del art. 504 que examinamos en este párrafo es aplicable a todo contrato a favor de tercero atípico, y a todos los típicos que no se encuentren diversamente regulados. 2. "Se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de tercero" Se marca la existencia de una declaración estipulante, no en nombre ajeno, sino en nombre propio, pero a favor de tercero. 3. "Alguna ventaja" Veremos que se trata de una expectativa que debe finalmente redundar en una obligación a favor del tercero, como lo imponen los vocablos que siguen, que hablan de una obligación y de un obligado. 4. "Este podrá exigir el cumplimiento de la obligación" Se concede al beneficiario u n a acción directa contra el promitente. 5. "Si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada" Veremos que la aceptación no es una aceptación "contractual" (teoría de la oferta), ni una ratificación (teoría de la gestión), ni una renuncia, ni una adhesión privativa, sino una adhesión perfeccionante.

promitente, conformándonos con que haya una atribución del primero hacia el segundo (infra, en el texto: VI, 1, a y 2) por lo que no vemos inconveniente en que el comprador estipule a favor de un tercero la obligación de transmitir la propiedad.

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V. Naturaleza

§31. Contrato a favor de tercero

jurídica

¿Cómo se explica que el tercero adquiera un derecho? Se han formulado las siguientes teorías: 1. Teoría de la oferta Sostienen unos que es necesario que el tercero acepte la estipulación a su favor. La declaración es contractual, como respuesta a una oferta que se le formula. Dicha oferta va contenida dentro del contrato que celebran estipulante y promitente. Dentro de esta teoría, existen tres variantes, según que se piense que la oferta emana del estipulante, o bien del promitente, o de ambos. Las tres variantes (y por ende la teoría íntegra) se rechazan con el siguiente argumento: siempre es posible ofertar a otro; en consecuencia, ¿por qué el art. 504 exige que la estipulación se haga en "la obligación"? Con la teoría de la oferta queda validada la estipulación "pura", pero desde que la ley exige que ella sea "accesoria", es porque a través de su mecanismo se va a obtener algo que no sería posible con una simple oferta, emane de quien emanare. Examinadas en particular cada una de las variantes, presentan los siguientes inconvenientes: a) Si la oferta emana del estipulante, quiere ello decir que la atribución que verifica el promitente pasaría previamente por el patrimonio de aquél. Se duplican los riesgos, pues el tercero deberá sufrir e v e n t u a l m e n t e el concurso de los acreedores del promitente y el de los del estipulante. En todo caso, la letra del art. 504 es contraria a la teoría, pues la aceptación se hace saber al promitente y no al estipulante. b) Si la oferta proviene del promitente, no existe la duplicación de riesgos en caso de insolvencia, pues el tercero sólo deberá soportar la del promitente. No se entra en directa contradicción con el art. 504, ya que es a él a quien se comunica la aceptación. Pero, en cambio, habría que admitir que la revocación de la oferta corresponde en principio al promitente, o por lo menos que no se puede prescindir de la voluntad de éste, contra el sistema de la institución que en

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innumerables hipótesis, y en línea de principio, coloca la revocación en cabeza del estipulante. c) Si se afirma, en fin, que la oferta proviene simultáneamente de estipulante y promitente, se combinan los defectos de las dos teorías precedentes. 2. Teoría de la gestión de negocios Explica el mecanismo de la estipulación a favor de tercero, considerando que el estipulante es un gestor de negocios, el beneficiario un dominus, y su aceptación, una ratificación. Ha sido sustentada en nuestra doctrina invocando el art. 1162. Rechazamos la tesis. La gestión de negocios, cuando el gestor contrata en nombre propio con un tercero, da lugar, sí, a u n a relación triangular, pero sus diferencias con las que emana de un contrato a favor de tercero son notables, y ello impide que esta figura pueda considerarse incluida en el art. 1162. a) Examinando la acción negotiorum gestorum contraria, es decir, la que tiene el gestor contra el dominus, no podría concedérsela con carácter general al estipulante contra el tercero, porque ello destruiría los beneficios de la institución. Por otra parte, esta acción no se da cuando el gestor "ha tenido sólo la intención de practicar un acto de liberalidad" (art. 2289), por lo que tendríamos que admitir que ella falta —por lo menos— cuando la estipulación se verifica animus donandi. b) Y si dirigimos la atención a la actio negotiorum gestorum directa (del dominus contra el gestor), concedérsela en nada beneficia al tercero, pues lo que éste precisa no es una acción contra el estipulante, sino contra el promitente. Darle aquélla, es colocarlo en la misma situación que en la teoría de la oferta por el estipulante, con todos los riesgos de la insolvencia de éste. c) El gestor puede contratar nomine alieno o nomine proprio. Evidentemente, la segunda situación es la única que podría ser parangonable con la del estipulante que contrata también en nombre propio. Pero ya hemos visto (supra, §30, XIII, 3) que cuando el gestor contrata en nombre propio, las

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relaciones que se establecen entre dominas y tercero aun después de la ratificación son indirectas. En cambio, la teoría de la estipulación a favor de tercero exige que las relaciones entre beneficiario y promitente, sean directas. d) Quienes invocan el art. 1162 suponen que éste tan sólo puede tener sentido si se considera que abarca la hipótesis del contrato a favor de tercero. Razonan: el texto contempla dos casos, constituido el uno por la contratación en nombre ajeno, y el otro por la negociación en interés ajeno; el segundo caso sólo puede referirse al contrato a favor de tercero. Si demostramos que el art. 1162 puede ser interpretado sin incluir para nada al contrato a favor de tercero, el argumento habrá perdido toda su fuerza. Y desde luego que para esta interpretación no tenemos que atenernos a la nota. Y bien, para nosotros la respuesta es simple. Cuando el texto del art. 1162 alude a la contratación en nombre ajeno, contempla a la representación directa, y cuando se refiere a la negociación en interés ajeno, el texto se aplica a la representación llamada indirecta, la que según hemos demostrado (aquí, III, 2) nada tiene que hacer con la estipulación a favor de tercero. Como los casos posibles no son dos (representación directa y representación indirecta), sino tres (los dos precedentes, más el de la estipulación a favor de tercero), resulta evidente que desde el punto de vista puramente literal, no puede decirse que el art. 1162 contempla a los tres. Si toda-

10 En el Seminario que dirigiera Torino (Contratos a favor de tercero, pág. 179 y sigts.), se examina la nota a los arts. 1161, 1162 y 1163, y se sostiene que aparte de la cita de Savigny, todas las demás son ajenas al tema, o francamente contrarias a la tesis que pretende incluir en el art. 1162 al contrato a favor de tercero. Aunque el argumento nos favorecería, lo hemos desechado en nuestra citada obra (Contratos a favor de tercero, §7, V), por dos razones: 1) Por poderoso que pudiera ser el argumento de que en nuestra nota no se cita al art. 1121 francés, ni al párrafo 54 de Pothier que son los que se refieren al contrato a favor de tercero, lo que induciría a pensar que el texto de nuestro 1162 no lo contempla (pues de contemplarlo, Vélez hubiera citado esos textos), pierde toda su fuerza si se piensa que ha sido estructurado partiendo de la Edición Pampa. Pero en la Edición Nueva York la cita, en lugar de ir referida al art. 1120 francés, y al párrafo 54 de Pothier, lo es al art. 1121 y al párrafo 56 respectivamente, con lo que el argumento puede volverse contra sus autores; 2) El escaso y relativo valor de las notas.

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vía se reflexiona en la ubicación metodológica del art. 504, tan alejado del art. 1162, se concluye que no hay razón alguna para vincularlos. 11 3. Teoría de la declaración unilateral de voluntad E n s e ñ a que en el contrato que celebran estipulante y promitente, se inserta una declaración de voluntad unilateral del segundo que constituye la causa fuente de la obligación que éste asume frente al tercero. Pero la aceptación de esta teoría exigiría la previa admisión de esta nueva fuente de obligaciones. Si según dicha teoría bastara con una sola voluntad, a fortiori, el efecto podría ser obtenido con dos voluntades. ¿Por qué entonces pretender que la obligación hacia el tercero nace de la sola voluntad del promitente, y no reconocer la realidad, a saber, que nace del encuentro de las voluntades de estipulante y promitente, es decir de un contrato? 4. Teoría de la creación directa Afirman sus defensores que del contrato entre estipulante y promitente nace directamente el derecho del tercero. La teoría ha sido criticada sosteniéndose que eso no es explicar nada, sino simplemente constatar un resultado. Contestamos: si se ha constatado un resultado, ya se ha hecho mucho, y si no se la asimila a otras instituciones conocidas, es simplemente porque es una institución distinta. Peor es explicar por la vía de la asimilación, para luego constatar que se llega a un resultado que no es el que corresponde. Con razón se ha señalado que el contrato a favor de tercero implica un nuevo "procedimiento de técnica jurídica". 1 2 Incurre en un error quien pretende definir lo nuevo por lo viejo: a lo sumo encontrará ciertos puntos de contacto. Dentro de la teoría de la creación directa pueden presentarse variantes, según que se entienda que del contrato a

11 No aplaudimos la ubicación del art. 504 pero hay una culpa feliz en no haberlo puesto después del art. 1162 y desvincularlo totalmente de él. 12 Planiol, Traite Elémentaire, n 9 661.

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favor de tercero nace un derecho irrevocable, o uno revocable, o en fin sólo una expectativa. Descartada la primera variante, atento a la letra del art. 504 que supone la revocabilidad, sólo quedaría u n a de las otras dos. Nos decidimos por la última a tenor de la cual lo que nace es u n a expectativa, y el derecho recién surge con la aceptación notificada. Ello permite dar u n a mayor ductilidad al instituto, facilitando el o t o r g a m i e n t o de v e n t a j a s a favor de personas futuras, aparte de ajustarse más al tenor literal del art. 504, según el cual la exigibilidad adviene después de la aceptación. VI. Los requisitos del contrato a favor de tercero Conviene detenerse en algunos problemas que plantea la institución con respecto a los requisitos. Por razones expositivas, alteraremos el orden en que los mismos h a n sido examinados al t r a t a r de los contratos en general. 1. El contenido Debe preverse una relación base y una relación accesoria. A. La relación base. Hemos señalado (aquí, I, I) que teóricamente puede concebirse tanto una estipulación pura, como una accesoria. Nuestro art. 504 adopta el sistema de la estipulación accesoria. Es por lo tanto necesario que se prevea u n a relación principal entre estipulante y promitente, que sirva de causa a la relación accesoria entre promitente y tercero. Pero, ¿en qué deberá consistir esta relación? Hablando en términos teóricos, podemos imaginarnos que consista, tanto en una atribución que el estipulante verifique al promitente, como en una que el promitente haga al estipulante, como, en fin, en atribuciones recíprocas que el uno haga al otro. En el estudio del problema podemos prescindir del tercer caso, ya que en él queda comprendido necesariamente cada uno de los otros dos. Un análisis comparativo con las fuentes mediata (Código Napoleón) e inmediata (García Goyena), nos facilitará la respuesta en nuestro Derecho.

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a) Según el art. 1121 del Código Civil francés: "Se puede igualmente estipular en provecho de un tercero, cuando tal es la condición de una estipulación que se hace para sí mismo, o de una donación que se hace a otro. Quien ha hecho esta estipulación no puede ya revocarla, si el tercero ha declarado querer aprovechar de ella". Objetivamente leído el art. 1121 francés, nos parece evidente que él sólo valida los contratos a favor de tercero, en dos supuestos: cuando se t r a t a de la "condición" de una estipulación que se hace para sí mismo, y cuando se trata de la "condición" de una donación que se hace a otro. Fuera de esas hipótesis, rige la regla "alteri stipulare nemo potest". Y como "estipular" significa obrar de tal suerte que el promitente asuma el papel de deudor (con relación al estipulante o/y al tercero), queda literalmente claro que la ventaja a favor del tercero es válida cuando ella es "condición" de una atribución que contrata "para sí mismo" el estipulante, o de una atribución que él verifica por vía de donación. Pero la verdad es que tanto la doctrina como la jurisprudencia se han apartado del texto. Comienzan por torturarlo en su letra, para finalmente abandonarlo por completo. La primera dificultad interpretativa con la que tropiezan gira en torno al significado del vocablo "condición". Quieren unos que cuando se habla de "condición" a propósito de la estipulación para sí mismo, el término esté tomado en sentido técnico, mientras que cuando se t r a t a de la donación signifique "cargo", con lo cual leen u n a misma y única palabra en dos sentidos distintos, y dejan sin explicar cómo una condición en sentido técnico pueda ser coercible; piensan otros que en ambos casos significa cargo; y no falta quienes entienden por "condición" cualquier cláusula accesoria. La segunda dificultad se refiere al significado de los vocablos "estipular" y "estipulación", empleado el primero una vez, y el segundo dos veces en el art. 1121 francés. Si se parte de la base de que siempre tiene su sentido técnico de colocar a otro en la posición de deudor, se llegaría a la conclusión de que el siguiente caso no se encontraría asumido por el art. 1121: Cayo vende u n a cosa a Ticio y estipula que

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el precio sea pagado a Sempronio. En efecto, ni Cayo estipula nada para sí mismo, ni hace una donación a Ticio. La doctrina francesa 1 3 sale del paso, sosteniendo que aparte del sentido técnico, la palabra "estipulación" tiene otro más amplio, donde alude también a la posición de quien promete, y en el ejemplo dado Cayo promete algo a Ticio. Con esto, se incurre en dos defectos: primero, se lee las palabras "estipular" y "estipulación" en dos sentidos distintos, pues donde la ley dice "estipular en provecho de tercero", se entiende "estipular", y donde habla de "estipulación que se hace para sí mismo", se entiende "promesa"; segundo, se deja sin utilidad la previsión de una "donación que se hace a otro", pues como quien dona, promete, la hipótesis ya estaría comprendida dentro del supuesto de estipular "para sí mismo". b) Según el segundo párrafo del art. 977 del Proyecto de García Goyena: "Sin embargo, si en el contrato se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiere aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada". Si se suprime la primera frase ("sin embargo") y se cambia "el contrato" por "la obligación" tenemos nuestro artículo 504. La redacción dada por García Goyena valida la estipulación a favor de terceros con un carácter mucho más general que el que resultaría literalmente del art. 1121 francés, pues se contenta con que haya un contrato, sin reducir su alcance a sólo dos hipótesis. c) Para nuestro Código, en fin, la estipulación debe verificarse "en la obligación". La expresión dista de ser feliz, pues siendo la obligación un vínculo entre acreedor y deudor, va de suyo que en ella no puede estipularse nada. Estipular sólo es posible en los contratos de los cuales surja la obligación de que se habla. Sin embargo, en un aspecto la fórmula tiene su mérito. Si se dijera como en García Goyena "si en el contrato", pudiera pensarse que basta con un contrato que sólo contenga la esAsí lo hacen Baudry-Lacantinerie et Barde, Des obligations, n 9 148.

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tipulación a favor de tercero, con lo cual se validaría la estipulación "pura". En cambio, desde que se dice "si en la obligación", se está exigiendo que el contrato contenga además de la ventaja a favor de tercero, alguna atribución entre las partes. A nuestro entender, esa atribución debe verificarla el estipulante al promitente. Ello acontece cuando el estipulante se obliga respecto al promitente. Literalmente, es el caso contemplado por el art. 504. En cambio, no estaría abarcada la hipótesis en que fuera el promitente el obligado, pues es en la obligación y no en el crédito que debe estipularse la ventaja. Pero si se buscan cuáles son las razones que autorizan a un tratamiento distinto según quién sea el obligado, se advierte que ellas residen en la necesidad de encontrar alguna justificación de las acciones que competen al estipulante, y del detrimento que experimenta el promitente. Si se valida la estipulación a favor de tercero sin que nada dé el estipulante al promitente, contentándose con que éste algo atribuya a aquél, no hay ya razón alguna para negar valor a la estipulación pura. El sacrificio que el promitente experimenta respecto al tercero, no puede encontrar su causa en un sacrificio adicional respecto al estipulante, pues tanto uno como otro se explicarían únicamente por el puro espíritu de liberalidad. Es interpretando en ese sentido la exigencia de que la ventaja se otorgue en "la obligación", que pensamos que igual papel puede desempeñar una dación que el estipulante verifique al promitente, como se advierte examinando la hipótesis del art. 2072. La atribución que verifica el estipulante al promitente, es la relación base que constituye la causa de la obligación accesoria. Entre relación base y ventaja al tercero, existe por ende la vinculación que liga a lo principal con lo accesorio (arts. 523 y sigts.). B. La relación accesoria. Puede establecerse a favor de persona originariamente indeterminada, e incluso inexistente, pero cuya existencia se prevé en el futuro. La determinación y la existencia se requieren únicamente en el

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momento de la aceptación, que es cuando nace el derecho. Con ello no se contradice la interpretación que hemos dado al art. 1148, pues el estipulante es persona determinada, y su voluntad es suficiente soporte de la expectativa. De allí que mientras no se pueda donar a persona que no exista, entendiéndose que existe desde la concepción (arts. 1806, con la salvedad para las personas jurídicas, y art. 70) es posible una estipulación a favor de quien en el futuro fuera concebido (por analogía, argumento de los arts. 1844, 1868, 3733, y doctrina a contrario del art. 3715). Pero es necesario que el tercero haya sido mirado como tal. Normalmente se estipula para sí y para sus herederos, aunque nada se diga, pues la regla es que las obligaciones pasan a los sucesores (arts. 503 y 498) y eso no es estipular a favor de tercero. La institución aparece cuando se estipula a favor de quien podrá llegar a ser heredero, pero que tendrá derecho a la estipulación independientemente de su calidad de tal, o a favor de cualquier tercero. 2. La forma El contrato a favor de tercero no exige forma alguna especial. Basta con que se cumpla con la forma que exigiría el contrato de no mediar la atribución al tercero. P a r a ello hay que reconstruir idealmente el contrato, suponiendo que la atribución hecha al tercero fuera dirigida al estipulante. Así, si Cayo se compromete a pagar una suma de dinero a Ticio como valor del inmueble que éste debe transferir en propiedad a Sempronio, la forma es la exigida por el contrato de compraventa inmobiliaria, y no la de la donación, pues aun cuando Sempronio reciba el inmueble a título de donación indirecta, entre Cayo y Ticio media una compraventa. Tal la doctrina que emerge del art. 2072. La misma regla de reconstrucción hipotética se aplica al problema del número de ejemplares. Sólo hay que computar las personas de estipulante y de promitente. Ni el tercero es "parte" contractual, ni sustenta un interés distinto al del estipulante (art. 1021), ni respecto de él hay bilateralidad alguna.

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3. Las calidades de los sujetos, del objeto, y la relación sujeto-objeto y sujeto-sujeto Partiendo de la referida reconstrucción hipotética, se aplican las reglas generales, en todo lo que concierne a estipulante-promitente. Pero como a través de la estipulación a favor de tercero se verifica una atribución a éste, es preciso además que en ese tema no exista ningún obstáculo. E s a existencia del obstáculo se mide suponiendo que la atribución hubiera sido verificada en forma directa por contrato con el tercero (doctrina del art. 2072 sobre la validez intrínseca). 4. La causa En esta relación triangular hay que distinguir según se trate del promitente o del estipulante: a) Varias son las causas que pueden mover al promitente. Sólo una se encuentra excluida: la sola causa donandi, porque ello equivaldría a admitir la estipulación pura que es extraña al sistema del art. 504. El promitente se obliga porque recibe algo del estipulante, ya un crédito (causa credendi), ya una dación (causa adquirendí), ya para extinguir una relación que lo liga a él (v.g., en una transacción: causa solvendi). Su promesa es siempre a título oneroso. No se excluye que pueda existir un cierto ánimo de liberalidad que justifique su derecho a impedir la revocación por la sola voluntad del estipulante, pero ello no puede constituir la causa dominante. b) Al estipulante, en gran número de casos, lo moverá en cambio una causa donandi. Por el mecanismo de la estipulación verificará al tercero una donación indirecta sujeta a colación y reducción (doctrina de los arts. 2072 C. Civil y 144 dec.-ley 17.418). Pero también el estipulante puede perseguir una causa onerosa. Puede querer pagar a un acreedor (solvendi causa), e incluso obrar credendi o adquirendí causa, como cuando se estipula una ventaja a favor de tercero, con cargo a su vez a favor del estipulante. 1 4

14 Miccio R., / diritti di crédito, II, 2, pág. 417, señala con una variada ejemplificación el error de quienes reducen las causas a la donandi y a la solvendi.

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VIL La aceptación La aceptación desempeña un papel interesante, el que depende de la teoría que se elabore en torno a la naturaleza jurídica del contrato a favor de tercero. D e s c a r t a d o ya por nosotros en los desarrollos precedentes que sea una aceptación contractual (según la teoría de la oferta) o una ratificación (teoría de la gestión), nos quedan por examinar tres variantes que son compatibles con la doctrina de la creación directa. 1. La aceptación como renuncia Se sostiene que con el contrato entre estipulante y promitente nace sin más el derecho a favor del tercero, sin perjuicio de que éste pueda renunciarlo. La aceptación del tercero sólo implicaría la renuncia a la facultad de renunciar. 1 5 Consideramos inadmisible la tesis. Si lo que se recibe es un beneficio jurídico, ¿por qué después de aceptárselo no podrá renunciárselo? La extinción de las obligaciones por renuncia es la regla general (art. 868). Distinto es el caso de la aceptación de una herencia, que conlleva la renuncia a la facultad de renunciar, porque la herencia puede en definitiva ser perjudicial. 2. La aceptación como adhesión privativa Se piensa que del contrato surge la obligación, sin necesidad de acto alguno del tercero, y que la adhesión de éste sólo desempeña el papel de volver irrevocable la estipulación. Es una tesis elegante que otorga al vocablo "aceptación" un significado similar al que suele dársele en la interpretación del art. 875 C. Civil. 3. La aceptación como adhesión perfeccionante Esta tesis 1 6 admite, como la anterior, que la aceptación sirve para volver irrevocable la estipulación, pero agrega

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Comp., Bibiloni, Anteproyecto, II, 454. De entre las variadas tesis sustentadas por la doctrina nos hemos pronunciado a favor de ésa, en nuestra citada obra Contratos a favor de terceros. 6

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algo más: a saber, que antes de la aceptación sólo existe u n a expectativa, y que sólo con ella surge el derecho. La aceptación es concebida aquí como un requisito legal del nacimiento del derecho. P a r a nosotros esta tesis tiene las siguientes ventajas, aparte de conciliarse más con la letra del art. 504: 1 7 a) Otorga siempre a la aceptación algún papel. En cambio, con la tesis de la adhesión privativa, carecería de utilidad alguna en la hipótesis de seguro para caso de muerte. En efecto, en vida del asegurado, el tercero no puede aceptar, y después de fallecido aquél, ya sus herederos no pueden revocar. ¿Para qué sirve entonces la aceptación? Para nosotros, sirve para que surja el derecho, pues mientras no se acepte sólo habrá una expectativa. b) Permite que por vía de contrato a favor de terceros se cree una ventaja que no consista en una obligación, sino en una expectativa, lo que será interesante en todos los casos en que la estipulación se verifique a favor de persona aún no concebida, o de persona provisoriamente indeterminada, a menos de caerse en la teoría de la posibilidad de obligaciones sin sujeto activo. También en el tema de la legitimación, la cuestión presenta interés, pues rigiéndose la atribución indirecta que verifica el estipulante al tercero, por las reglas que gobernarían una hipotética atribución directa (doctrina del art. 2072), si se aceptara la tesis de la adhesión privativa habría que concluir que ella debe existir en el momento del contrato, con lo cual el seguro a favor de la esposa, por implicar una donación de las primas, se volvería imposible. Todo cambia si se exige la legitimación en el momento de la aceptación. 4. Consecuencias Pero en definitiva, salvo diferencias de detalle, tanto da encarar a la aceptación como adhesión privativa, que como

17 En la literalidad del art. 504 el tercero "podrá exigir" el cumplimiento de la obligación "si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada". Con lo que se describe a la aceptación como un prius. Para el Derecho italiano, Miccio, op. cit, pág. 427, manifiesta sus reservas a hablar de un derecho perfecto que hasta el momento en que se acepte no se puede ejercitar.

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perfeccionante. En lo sustancial, ambas variantes coinciden en afirmar que la aceptación del art. 504 no es una aceptación contractual. Y de allí, estas consecuencias: la aceptación puede producirse aun después de la muerte, o de la incapacidad del estipulante; fallecido el beneficiario, pasa el derecho de aceptar a sus herederos; no se requiere forma alguna especial. VIII. Las relaciones El contrato a favor de tercero da lugar a relaciones triangulares: 1. Entre estipulante y promitente En el sistema del art. 504 se da una doble relación en sentido contrario, lo que hace que el todo sea un contrato oneroso, aunque no necesariamente bilateral, ni con prestaciones recíprocas: a) Existe por de pronto una relación principal, que consiste en la atribución que el estipulante verifica al promitente (obligación asumida, dación cumplida); a ella puede añadirse una contra atribución del promitente hacia el estipulante. Y existe, además, la relación accesoria, de la cual es sujeto activo también el estipulante, en el sentido de que éste goza de acciones para exigir su cumplimiento en dirección del tercero, 1 8 sin perjuicio de que por el arma de la revoca-

18 El Anteproyecto de 1954 es preciso al prever en el art. 1052 ¿n fine, que el estipulante podrá "asimismo exigir la ejecución de la prestación, sin perjuicio del derecho del beneficiario en igual sentido". Al referirnos en el texto a las "acciones" de que goza el estipulante, empleamos el vocablo en sentido lato, de tal modo que entendemos incluir dentro del instituto a la donación con cargo a favor de tercero . Es verdad que el donante no puede exigir directamente el cumplimiento del cargo a favor de tercero, atento a la preceptiva del art. 1829, pero ello no significa que carezca de remedios para provocarlo, pues tiene en sus manos el poderoso instrumento de la revocación. El donatario en caso de incumplimiento sufre tanto la actividad del donante como la del tercero, y esta doble relación de sujeción es suficiente para encontrar en la hipótesis la idea fundamental del instituto. Messineo (Doctrina, II, pág. 200) encuentra varias diferencias entre ambos institutos, aunque termina reconociendo que en la práctica la afinidad es muy marcada.

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ción útilmente empleada, pueda cambiar la dirección y aprovechar de ella. b) De allí que, cuando por el cruce de las relaciones principal y accesoria pueda reconstruirse un contrato bilateral, funcionará en la vinculación estipulante-promitente la exceptio inadimpleti contractus; y si es hipotéticamente reconstruible u n contrato con prestaciones recíprocas, un pacto comisorio tácito. 2. Entre promitente y tercero Media una relación de expectativa, y una vez producida la aceptación, de obligación. a) El beneficiario aceptante goza de u n a acción directa contra el promitente para obtener el cumplimiento de la obligación. Pero no tiene derechos resolutorios en caso de incumplimiento, y no podría requerir ni intimar en los términos del art. 1204. b) Una vez que haya aceptado la estipulación a su favor, no podrá serle opuesta la actividad extrajudicial o judicial de las partes que conduzca a la nulidad o resolución del contrato. Ello llevará, en ciertos casos, a darle intervención. Así: He aquí que el estipulante utiliza contra el promitente cualquiera de las vías del art. 1204. Si la resolución se opera, lo será en perjuicio del promitente, pero no del tercero, que sustentará en adelante un derecho directo contra el estipulante (doctrina del art. 1851). Y también: He aquí que cualquiera de los contratantes acciona por nulidad del acto. Como la nulidad de lo principal traerá la de lo accesorio (doctrina del art. 523), el beneficiario deberá ser demandado como litisconsorte. Lo contrario sería admitir que la incuria del estipulante, o su connivencia con el promitente, podrían obtener lo que no daría la revocación inoportuna. 3. Entre estipulante y tercero Media una atribución indirecta que aquél verifica a éste. a) Antes de la aceptación, dicha atribución puede ser revocada. El poder de revocación corresponde al estipulante aunque excepcionalmente pueda depender de la conformi-

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§ 3 1 . C o n t r a t o a favor de t e r c e r o

dad del promitente, cuando de la interpretación del acto resulte que éste también tenga algún interés en su ejercicio. Pero nunca la revocación podría estar en manos del promitente en forma exclusiva, pues ello equivaldría a una obligación "SÍ voluerit". En caso de revocación, la ventaja que pierde el tercero se dirige en adelante en favor del propio estipulante, salvo que otra cosa resultare de una interpretación del contrato o del acto de revocación. En la medida en que el estipulante pueda revocar, y como consecuencia de ello recibir él la ventaja, puede también modificar la dirección de la ventaja, orientándola hacia otro tercero. 1 9 Se ha preguntado, en la doctrina, si eljus revocandi es renunciable, de tal manera que se conceda al tercero un beneficio irrevocable aun actuando de consuno estipulante y promitente, contestándose, en general, por la afirmativa. 2 0 En nuestra opinión, un beneficio que desde el punto de vista práctico resulte realmente irrevocable sin declaración alguna del tercero, no puede crearse en nuestro Derecho, pues si bien es verdad que, en principio, puede renunciarse a todos los derechos (art. 872), no lo es menos que la renuncia puede ser retractada mientras no haya sido "aceptada" (art. 875), de donde se sigue que, creado como irrevocable un beneficio en el contrato, o renunciada después la facultad de revocar, por la retractación de la renuncia se volvería al régimen de revocabilidad del art. 504. b) Después de la aceptación, ya no es viable la revocación ex art. 504, pero puede haber lugar, ya a una revocación en virtud de otros principios, ya a una repetición o a una acción de cumplimiento. En efecto: juzgada la relación entre estipulante y tercero, si se explica por una causa donandi, se le aplican las reglas

Decimos "en la medida" porque en ciertos casos será preciso, además de la voluntad del estipulante, la conformidad del promitente, máxime cuando a éste puede no serle indiferente el cambio de destinatario. 20 Sobre el tema: Rezzónico, loe. cit., n- 24,

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de fondo sobre las donaciones, y podrá en consecuencia proceder, v.g., la revocación por ingratitud. Si la atribución se hubiera veriñcado solvendi causa, podría proceder en su caso la repetición por pago indebido. Y si fuera credendi causa (por ejemplo para hacer un préstamo al tercero) habría una acción por cumplimiento de la devolución debida. Sostienen unos, sin embargo, que el beneficio puede ser otorgado de tal m a n e r a que se lo postule como revocable aun después de la aceptación. La tesis tiene su atractivo atento a la autonomía privada (art. 1197), pero nosotros pensamos que choca contra la regla del art. 504 que no ha validado cualquier clase de estipulación a favor de tercero, sino la por él descripta, con un particular vestimentum. Admitiendo otros que la regla es la irrevocabilidad, formulan una excepción p a r a el supuesto de prestaciones a cumplirse después de la m u e r t e . 2 1 Nosotros creemos que no hay excepción alguna, porque una de dos: o la ventaja fue de tal modo estipulada (lo que resultará de la interpretación) que pudiera aceptarse antes del fallecimiento, y entonces no advertimos por qué deba hacerse excepción a la regla general, o bien fue prevista de tal manera que la aceptación debiera producirse después de la muerte, en cuyo caso no se t r a t a r í a de revocar una ventaja aceptada, sino de revocar lo que todavía no ha sido eficazmente aceptado. c) El promitente puede oponer al tercero las defensas propias de la relación principal (v.g.: exceptio non adimpleti), pero en manera alguna las que tuviera contra el estipulante en razón de otras relaciones (como la de compensación); que pueda oponer las primeras es consecuencia de que la relación principal cumple el papel de causa; que no pueda acudir a las segundas, resulta de la autonomía del beneficio en virtud de la creación directa. Se discute si el promitente puede oponer al tercero las defensas que tenga contra él, derivadas de otras relaciones con

Rezzónico, loe. cit., n- 26.

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§31. Contrato a favor de tercero

él como, por ejemplo, la de compensación. Aunque lo contrario se ha enseñado, pensamos que no hay razón alguna para apartarse de la regla del art. 818 ("cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda") 22 y un crédito autónomo, sigue siendo un crédito.

Rezzónico, loe. cít., nota 119, no admite la compensación con una deuda del estipulante, por entender que el promitente ha renunciado implícitamente a esa vía, y concluye a fortiori que con mayor razón hay una renuncia a la compensación con el tercero con quien ni siquiera lo liga un contrato. Nosotros tomamos otro punto de partida, y si no admitimos la compensación con el estipulante es porque ello sería contradictorio con la atribución de un beneficio directo que no pasa por el patrimonio del estipulante, pero ese obstáculo no existe para la compensación con el tercero.

§32. Contrato a cargo de tercero

I. Concepto Quien se deje llevar por el amor a la simetría, puede imaginarse una operación que en el aspecto pasivo, sea la réplica exacta del contrato a favor de tercero. 1. Construcción por vía de simetría Según esa concepción, simétrica, para que se diera la figura, sería preciso: a) Que el promitente obligue al tercero en nombre propio, del mismo modo que en el contrato a favor de tercero, el estipulante, obrando en nombre propio, convierte en acreedor al tercero. Sólo suponiendo que el promitente prometa en nombre propio, podría mantenerse la figura separada de los casos de representación directa. b) Que el estipulante tenga una acción contra el promitente, del mismo modo que la hay en el contrato a favor de tercero. c) Además, que el estipulante tenga también acción contra el tercero, que debiera ser directa, pues si fuera oblicua estaríamos frente al fenómeno de la representación "indirecta". 2. Consecuencias En síntesis, la característica de esta figura construida por vía de simetría, consistiría en la convergencia de acciones en búsqueda de la misma prestación, y más exactamente, en búsqueda del mismo objeto mediato directo. El e s t i p u l a n t e t e n d r í a acciones t a n t o contra el promitente como contra el tercero para obtener la realización del hecho de este último.

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§32. Contrato a cargo de tercero

II. Los artículos 1177 y 1163 La doctrina recurre a estos textos para elaborar la teoría de los contratos a cargo de tercero. Se obtiene u n instituto al que, si se quiere, puede dársele ese nombre, pero que, apresurémonos a decirlo, nada tiene que hacer con el concepto de "contrato a cargo de tercero" que se elabore por vía de simetría. En todo caso, si todavía se quiere conservar alguna idea de simetría, podría llamarse a ese instituto contrato "impropio" a cargo de tercero, entendiéndose que con lo de "impropio"' quedan salvadas todas las características asimétricas. Pero mejor parece afirmar directamente, y así lo haremos, que estos contratos no son a cargo de tercero, sino directamente a cargo propio. Se menciona, es verdad, el hecho de un tercero, pero ello no cambia su característica. Por vía de ejemplo, permítasenos lo que puede sonar u n a exageración: no porque se garantice un pronóstico de tiempo, la promesa se convierte en "a cargo de la Naturaleza". Pueden presentarse las siguientes situaciones: 1. Promesa de la propia dación Se promete la propia dación de una cosa que se declara ser ajena (art. 1177). Cuando para verificar la dación sea preciso obtener previamente la cosa, será interesante el hecho del tercero que la transfiera. Pero aquí nada hay que se asemeje a un contrato "a cargo de tercero", como puede verse examinando las dos hipótesis que la ley contempla: a) Si el promitente no garantizó el éxito de la promesa, su obligación consiste "en emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si él tuviera culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdidas e intereses". Aquí lo prometido es un hecho propio: "emplear los medios necesarios". No se promete nada que deba hacer el tercero, y no se pretende, por la declaración, obligar al tercero; no hay acción contra el tercero. Lo perseguido es que el promitente haga la dación al estipulante, y no que la haga el tercero al estipulante. Naturalmente que si el tercero da

§32. Contrato a cargo de tercero

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al estipulante, éste nada podrá reclamar al promitente; pero tal efecto no se explica porque se haya pactado a cargo de tercero, sino por aplicación de la regla de que el pago puede ser efectuado por tercero. b) Si garantizó el éxito, debe también satisfacer las pérdidas e intereses si la promesa no tuviere efecto. Tampoco puede verse aquí un contrato a cargo de terceros, pues el obligado, el que responde, es siempre el promitente. 2. Promesa de la prestación ajena Se promete la ajena prestación (art. 1163). Entre la solución dada por el art. 1177 para el supuesto de haberse garantizado el éxito de la promesa, y la que ofrece este texto, median grandes puntos de contacto, pues en ambas hipótesis la ley estatuye que el promitente debe satisfacer pérdidas e intereses. Pero los supuestos de hecho son distintos, pues en un caso lo prometido es la propia prestación, mientras que en el otro, es la ajena prestación.

III. El artículo 1163 en particular En ninguna de sus aplicaciones el art. 1163 conduce a la existencia de un verdadero contrato a cargo de tercero. 1. Promesa de la ratificación por el tercero El hecho ajeno ofrecido puede consistir en la ratificación del tercero. La operación puede tener un gran interés en los casos en que alguien contrata en nombre de otro, sin estar autorizado, y simultáneamente promete ex art. 1163 la ratificación del representado (hipótesis del art. 1932). Se superponen aquí dos declaraciones, una verificada en nombre del tercero, y la otra en nombre propio, ex art. 1163. Si el tercero ratifica, entra a jugar la declaración en nombre de él, con eficacia representativa, y si no ratifica, funciona la responsabilidad del promitente ex art. 1163. La hipótesis nada tiene que ver con la figura del contrato a cargo de tercero (construida por simetría):

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§32. Contrato a cargo de tercero

a) En ningún momento se encuentran simultáneamente obligados promitente y tercero. Antes de la ratificación sólo lo está el promitente, y después, sólo el tercero. Ni siquiera puede decirse que lo estén sucesivamente. Uno está obligado primero, y otro después, pero ello con otro título y por otra prestación. Antes, el promitente garantiza ex art. 1163 la ratificación; después el tercero no está obligado a ratificar, sino a cumplir lo declarado en su nombre (y no lo declarado ex art. 1163). b) El tercero no experimenta ningún perjuicio jurídico. Es verdad que se ha pretendido encontrar un perjuicio en la circunstancia de que debe experimentar los efectos retroactivos de la ratificación. Pero como u n a ratificación es posible aun cuando no haya mediado la declaración del art. 1163, e igual se producen los efectos retroactivos, se advierte que el perjuicio de que se habla no surgiría del citado artículo. 2. Promesa de otros hechos de tercero El hecho ofrecido puede consistir en que el tercero formule una promesa. La diferencia con el caso anterior reside en que no se espera del tercero la ratificación, sino la promesa envuelta en una oferta o en una aceptación contractual, con lo cual desaparece la posibilidad de efectos retroactivos. Tampoco puede hablarse aquí de un contrato a cargo de tercero, pues la obligación del tercero no derivará del contrato celebrado por el promitente, sino del que él concluya, y cuando dicha obligación aparezca, ya no estará obligado el promitente. Razónese a n á l o g a m e n t e p a r a otros hechos, como por ejemplo, que el tercero pagará... 3. El artículo 1163 y la fianza Remitimos al §141, VII,1.

§33. La transmisión del contrato

I.

Generalidades

Los efectos de los contratos, según el art. 1195, se "extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona o que resultare lo contrario de una disposición expresa de la ley, o de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma". La norma guarda una cierta vinculación con la del art. 503 que dispone: "Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen". Pero erróneamente se pretendería que una u otra norma se encuentren desubicadas, o que sean simple reiteración de idénticos principios. Y ello, porque el art. 503 vale para todas las obligaciones, cualquiera que sea su fuente, mientras el art. 1195 rige los contratos, los que, según lo dicho, pueden tener una finalidad distinta a la pura creación de obligaciones. La transmisión del contrato, aun en la hipótesis de que se trate del contrato creditorio, plantea problemas distintos a los de la transmisión de las obligaciones singulares que de él puedan resultar, como lo pondremos de manifiesto al distinguir la cesión del contrato de la cesión de créditos. De transmisión del contrato cabe hablar cuando se presenta el fenómeno de subrogación en la posición contractual y no meramente en la de sujeto activo o pasivo de un derecho en particular. Dicho fenómeno no presenta mayores dificultades cuando se trata de la transmisión mortis causa, dentro de los límites señalados por el art. 1195, y teniendo presente las particularidades a que da lugar la indivisibilidad de ciertas potestades contractuales, que como la opción resolutoria ex art. 1204 exigen el ejercicio conjunto por todos los herederos (infra, §36, II, 3, c).

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§33. La transmisión del contrato

En cambio, el problema a s u m e características graves cuando se encara la posibilidad de transmisión por actos Ínter vivos. La pregunta acuciante es la siguiente: ¿Puede la posición contractual ser objeto de una negociación contractual? En otros términos: ¿es viable un contrato que tenga por finalidad la cesión de otro contrato anterior? Pensamos que al interrogante debe darse una respuesta afirmativa. II. La cesión del contrato En teoría, es posible concebir una operación jurídica unitaria que tenga por objeto la transmisión de la posición cont r a c t u a l , y que se m a n t e n g a n í t i d a m e n t e d i s t i n t a de la cesión de créditos, de la cesión de deudas y de la novación. 1 Cuestión distinta es la de determinar si tal institución ha sido receptada por un determinado Derecho positivo, o si dentro de él es factible su concreción por el juego de la autonomía de la voluntad. El examen del tema se complica,al ser necesarias algunas reflexiones en torno a los institutos de la cesión de créditos, de la de deudas y de la novación. 1. Cesión de créditos y cesión de contrato En la cesión de créditos lo que se transmite son los derechos, o si se quiere, la titularidad activa de los derechos. En la cesión de contratos, lo transmitido es la posición contractual tanto activa como pasiva. Existen, por lo tanto, dos diferencias: a) La cesión de contrato es, en su estructura teórica, idónea para transmitir la posición íntegra contractual, y por ende, la calidad de deudor según el contrato. La cesión de créditos, en cambio, sólo se refiere a la titularidad activa, y no es un instrumento apto para transmitir deudas. Para una construcción del instituto en nuestro Derecho: Alterini, A. A. y Repetti, E. J., La cesión del contrato. Para la doctrina italiana anterior al Código de 1942: Puleo, S., La cessione del contratto. El nuevo Código italiano contiene sobre el tema disposiciones expresas, en los arts. 1406 a 1410; sobre las mismas: Giovene, en Commentarío; Messineo, Doctrina General, cap. XIII.

§33. La transmisión del contrato

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b) Aun limitando el examen al aspecto activo, existe esta segunda diferencia: no es lo mismo transmitir la posición activa contractual, que la titularidad activa de derechos singulares. Esto se advierte reflexionando que aun cuando con la cesión de créditos se transmiten los derechos conjuntamente con todos sus accesorios, en la posición contractual activa, además de esos derechos y de esos accesorios, hay ciertas potestades activas que solo se explican en la medida en que del contrato haya surgido una posición pasiva. Como la cesión de créditos no transmite esta última, mal podrían pasar aquellas potestades activas que encuentran su razón de ser en la conexión de créditos y deudas. Tal lo que acontece con la potestad resolutoria ex art. 1204, 2 y con la opción de prórroga en un contrato bilateral de ejecución continuada. 2. Cesión de deudas y cesión de contrato Para no complicar la exposición, ya de suyo compleja, demos por hipótesis por admitido que exista regulado por el Derecho un instituto al que pueda caracterizarse como de "cesión de deudas", y en virtud del cual sea posible transmitir, sin que se extinga (pues entonces sería novación) el lado pasivo de una obligación. Entre dicho instituto y la cesión de contratos podrían señalarse, del mismo modo que lo hemos hecho para la cesión de créditos, dos grandes diferencias: a) La cesión de contratos t r a n s m i t e t a n t o la posición contractual pasiva como la activa; la cesión de deudas, en cambio, sólo el lado pasivo de una obligación (o de varias obligaciones), y no el lado activo. b) Desde el punto de vista pasivo, cabe preguntarse si es lo mismo transmitir el carácter de deudor que la posición pasiva contractual. La respuesta aquí es más difícil, pues al no tener nosotros regulada la cesión de deudas, no existe un esquema con el cual sea posible una inmediata comparación. Pero pensamos que en el plano teórico en el que nos estamos moviendo, una cosa es la posición contractual pasiva y otra

Puleo, op. cit., n° 18.

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§33. La transmisión del contrato

la situación de deudor, y que en la hipótesis de cesión de esta última calidad, no podrían dirigirse contra el cesionario aquellas potestades activas que como la resolución y la opción de prórroga de un contrato bilateral, suponen créditos y deudas. 3. Novación y cesión de contrato La cesión de créditos debe mantenerse conceptualmente distinta de la novación subjetiva activa, y la cesión de deudas de la forma subjetiva pasiva. A fortiori tales diferencias se reflejan en la cesión de contrato, la que, según hemos visto, produce un plus de efectos transmisivos, ya que no solo pasan créditos y deudas, sino también la conexión misma que entre ellos existe, y las potestades (en su lado activo y pasivo) que en tal conexión se fundan. a) En la cesión de créditos, pasa el derecho con todos sus accesorios (art. 1458) y con las excepciones que lo debilitan (arts. 1469 y 1474). En la novación subjetiva activa, en cambio, no pasa el derecho, sino que éste se extingue y se crea uno nuevo (art. 801). Consecuencia de ello es que la obligación principal se extingue con s u s accesorios, y con las obligaciones accesorias (arts. 803/4). Para construir simétricamente la cesión de deudas, similares diferencias deberán establecerse en relación con la novación subjetiva pasiva. b) Pero como con razón se ha señalado, en la práctica tales diferencias no son tan a c e n t u a d a s y ello porque el Derecho positivo, rompiendo un tanto con la lógica de los principios, permite una reserva en relación con los accesorios de la obligación extinguida (art. 803). 4. Delegación acumulativa y cesión de contrato En la delegación acumulativa, a un sujeto se agrega otro sujeto (supra, §31, III, 3). De allí que este instituto no pueda ser confundido ni con la cesión de créditos ni con la de deudas, ni a fortiori con la de contrato, que suponen una subrogación privativa. 5. Acumulación de contratos y cesión de contrato Tampoco creemos que la cesión de contratos pueda ser estructurada como una acumulación de negocios (por ejemplo:

§33. La transmisión del contrato

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cesión de créditos, más cesión de deudas), pues aun cuando a través de ella puedan conseguirse, en la práctica, los fines deseados, habrá siempre la distinción que separa una pluralidad de negocios de un negocio unitario. III. Posibilidad de la cesión de contrato Como la cesión del contrato produce (entre otros) los efectos de una cesión de deudas, de la posibilidad de ésta depende la de aquélla. Pensamos que no hay en nuestro Derecho razón alguna para descartar la posibilidad de una cesión de deudas 3 y que en consecuencia tampoco existe un motivo valedero para excluir la cesión del contrato, operación que, por lo demás, se realiza frecuentemente en la práctica. P a r a justificar el negocio b a s t a con invocar la preceptiva de los a r t s . 1197 y 1444, respetando los límites que dimanan del último enunciado del art. 1195: "Los contratos no pueden perjudicar a terceros". A través de tales principios, y de la regulación específica que el Código t r a e para la cesión de la locación, puede construirse la figura de la cesión del contrato con carácter general. 4

IV. Declaraciones de voluntad

necesarias

A fin de que la cesión del contrato como una unidad orgánica produzca sus efectos, habrá que distinguir según se trate de las relaciones inter partes, o respecto al contratante cedido, o a los terceros en general: 1. ínter partes Entre cedente y cesionario, basta con el consentimiento para el traspaso de la posición contractual. No es necesa-

3 4

Alterini-Repetti, op. cit., pág. 48. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, pág. 338.

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§33. La transmisión del contrato

ria notificación alguna al contratante cedido, como no lo es para la cesión de derechos, cuyas reglas corresponde aplicar según la doctrina del art. 1584. Con ello queremos decir q u e l a s d e c l a r a c i o n e s de c e d e n t e y c e s i o n a r i o no constituyen un proyecto de contrato, ni algo equivalente a una oferta que se dirija al contratante cedido, sino en sí, un contrato ya perfecto, con sus consecuencias propias. Deberán respetarse las reglas sobre la forma (arts. 1454 y sigs. y 1184, inc. 9). 2. Respecto de terceros en general Respecto a los que tengan algún interés en contestar la cesión del contrato, será preciso para su oponibilidad la notificación al c o n t r a t a n t e cedido, por acto público (art. 1467), si el caso no e n t r a r a en el supuesto especial de oponibilidad sin notificación que prevén los a r t s . 70/2 de la ley 24.441. 3. Frente al titular de la posición cedida En relación al contratante cedido, no podría pretenderse, sin su voluntad, obtener una exoneración del cedente, y para que ésta advenga, es preciso obtener su consentimiento (doctrina del art. 1596). De allí estas consecuencias: a) Antes de que el contratante cedido preste su consentimiento, pasan al cesionario todos los derechos del cedente contra el cedido, o solamente la parte correspondiente a la cesión, pero siempre con la calidad que, demandando el cesionario al cedido, debe probar que su cedente se halla exonerado de sus obligaciones como co-contratante originario, u ofrecerse el mismo a cumplirlas (generalización de la letra del art. 1599 inc. 1), y pasan también al cesionario todas las obligaciones del cedente para con el cedido, o solamente la parte correspondiente a la cesión, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones de co-contratante originario (generalización del inciso 2 del art. 1599). b) Después de que el cedido presta su consentimiento el cedente queda liberado (doctrina del art. 1596). Pero es preciso que el contenido de dicha declaración de voluntad sea en el sentido de la liberación, pues puede li-

§33. La transmisión del contrato

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mitarse a la pura aceptación de una cesión no exonerativa del cedente. Comprendemos que a esta altura podría formularse una pregunta: ¿Qué utilidad tiene una declaración no exonerativa, si por hipótesis se ha supuesto que para los efectos de la cesión inter partes es irrelevante la conformidad del cedido? Contestamos: lo será en todos los casos en que el cedido tuviera derecho a negarse a pagar a otro que el cedente (es decir cuando hubiera un obstáculo p a r a la cesión del lado activo), o cuando tuviera derecho a negarse a recibir el pago de otro que el cedente (obstáculos para la cesión de deudas), porque entonces la aceptación del cedido funcionaría como una renuncia a la facultad de impugnar dicha transmisión. Así, por ejemplo, si en el contrato se ha prohibido ceder la locación, y el locador acepta la cesión sin exonerar al cedente, su declaración tiene un sentido útil pues en adelante no podrá perseguir el desalojo invocando la cesión prohibida. 4. Vínculos accesorios Al transmitirse la posición contractual, pasan todos los derechos, con sus accesorios. Pero respecto a los accesorios de las deudas, la regla debe ser análoga a la que rige para el contratante cedido, en el sentido de que el tercero que ha prestado fianza, o garantizado con caución real, o que es co-deudor solidario o indivisible, no podría verse perjudicado por la cesión del contrato, y para que ésta le fuera oponible, produciendo la liberación del cedente, sería preciso que prestara su consentimiento.

V. Reglas

aplicables

Tratándose de un contrato innominado, deben aplicarse las reglas generales de los contratos, y las específicas, por generalización, de la cesión de la locación, de tal modo que el negocio pueda cumplir con la finalidad a la que se encuentra destinado, y respetándose los intereses en conflicto. No puede tener menores requisitos que la cesión de créditos, puesto que la involucra.

Título tercero: Vicisitudes

§34. Generalidades I. Panorama Las razones por las cuales no se producen (o dejan de producirse, o se alteran) los efectos contractuales, son variadas. No pretenderemos en este párrafo enunciarlas exhaustivamente, sino dar la idea de algunas de entre ellas a los fines de fijar la terminología, para luego examinar, en los párrafos que siguen, algunos casos en particular. En la enunciación, distinguiremos los siguientes institutos: rescisión, resolución, revocación, nulidad e ineficacia. Los tres primeros tienen de común que se presentan al expectador como derivados de causas sobrevinientes; el cuarto depende de un vicio concomitante con el contrato; el último p r e s e n t a u n a configuración v a r i a d a . Fijando la atención sobre los tres primeros, podemos hacer una nueva separación, pues por un lado están la rescisión y la revocación que operan para el futuro, y por el otro la resolución que actúa con efecto retroactivo. Y si ahora queremos distinguir entre rescisión y revocación, nos encontraremos con que en el terreno contractual la diferencia se explica por razones históricas, prescindiendo de las cuales parece un tanto artificiosa. Por eso nos parece útil, para despejar la incógnita, comenzar el examen con el concepto de revocación. II. Revocación La palabra "revocación" tiene un sentido primordial, uno traslaticio, y otro histórico:

§34. Generalidades

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1. Primordial En su sentido primordial "revocar" es extinguir un acto unilateral mediante otro acto unilateral. Ello implica derogar una normación primera por obra de una normación segunda. 1 Se revocan los testamentos (arts. 3824 y sigts.), se revoca un poder (art. 1925 para la sustitución del mismo), pues ambos son actos unilaterales. En este sentido, podría correctamente decirse que se revoca una oferta, pero el Código, que emplea el vocablo para la oferta de donación (art. 1793), prefiere en general el término de "retractación" (arts. 1150 y 1156). En el contrato a favor de tercero, el Código habla de la posibilidad de revocar la ventaja concedida (art. 504), y todavía puede admitirse que el vocablo ha sido empleado en un sentido que no se aparta mucho de su pureza primordial, pues respecto al tercero la ventaja le aparece concedida como si fuera casi por acto unilateral (supra, §31, V, 3 y 4). 2. Traslaticio Cuando de los actos unilaterales se pasa a los contratos, el uso traslaticio del vocablo "revocación" hace fatalmente doble empleo ya con el de "rescisión" (en su forma unilateral), ya con el de resolución. Sin embargo, es normalmente empleado por la ley en dos hipótesis: a) En materia de donaciones, donde se habla de revocación por inejecución de los cargos, por ingratitud, y por supernacencia de hijos (arts. 1848 y sigts.). Ese uso traslaticio tiene su cierta razón de ser en el paralelismo que se suele establecer (y al que la ley argentina no escapa aunque se haya apartado del método del Cód. Napoleón) entre los testamentos y las donaciones. b) En el contrato de mandato, donde se habla de la "revocación" por el mandante como causa de extinción (art. 1963 inc. 1 y concordantes). La explicación de este uso se encuen-

El verbo "derogar" que se conjuga tan bien con la concepción normativa, es empleado por el Código en los arts. 1975/6. Para nosotros, "revocar" es aniquilar para el futuro (comp.: Llambías, Parte General, n- 1748; Borda, Parte General, n° 1239). Obsérvese sin embargo, siquiera sea para señalar lo anárquico de la terminología , que según la nota al artículo 1200, se trataría de aniquilar retroactivamente.

§34. Generalidades

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tra en la mezcla de dos instituciones: el poder (que es acto unilateral) y el mandato (que es acto bilateral). 2 3. Histórico El Código emplea la palabra en un sentido histórico totalmente distinto a los anteriores, para referirse a la acción pauliana (arts. 961 y sigts.) que abarca un supuesto de inoponibilidad, al que en breve nos referiremos.

III. Rescisión Pasemos al examen del vocablo "rescisión", que es una forma de extinción que opera para el futuro y que depende de una causa sobreviniente. 1. Clases Podemos señalar tres clases de rescisión: la bilateral, la unilateral prevista y la legal. 3 a) La bilateral constituye la forma más típica, y alrededor de su concepto se elaboran los de las otras dos. La bilateral se opera a través del llamado distracto (art. 1200, primer párrafo, nota al art. 1493) que es un contrato en virtud del cual se deja sin efecto (sin cumplirlo, pues si no habría pago) otro contrato anterior. Lo que el consensus puede hacer, el contrario consensus puede destruir. b) La unilateral prevista supone que las partes han incluido en el contrato una cláusula que autoriza a cualquiera de ellas (o sólo a alguna de entre ellas) a dejar sin efecto el contrato. Una situación de esta índole se presenta en aquellos casos en que se dice que un contrato de locación celebrado por tantos años, quedará automáticamente renovado por otros tantos, si cualquiera de las partes no manifiesta dentro de tal término su voluntad en contrario. 4 En realidad, en

2 3 4

Véase: Terceras Jornadas de Derecho Civil. Para esta terminología: Mazeaud-Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, n2 727. El ejemplo es de Mazeaud-Mazeaud, loe. cit.

§34. Generalidades

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tal hipótesis se ha querido el contrato por dos (o más) períodos, pero se ha dejado a cualquiera de las partes la posibilidad de rescindirlo evitando que corra un nuevo período. Aproximando esta figura a la de la rescisión bilateral, se puede decir que en ésta concurren también dos voluntades. La de quien rescinde es actual; la otra ha sido dada por anticipado. c) Y tenemos, en fin, la legal cuando es la ley la que autoriza a una de las partes (o a cualquiera de ellas) a rescindir el contrato. En definitiva se trata también de una rescisión unilateral. Cuando la ley autorizante es supletoria, no existe entre esta rescisión y la prevista otra diferencia que la que dimana de que la primera deriva de una cláusula natural, y la segunda de una accidental, siendo ambas, según lo que dijimos, cláusulas contractuales ya virtuales, ya expresas. Pero también puede ocurrir que la ley sea imperativa, y por ende nula la estipulación en contrario, con mayores o menores limitaciones, lo que debe ser apreciado caso por caso. Casos de rescisión (con terminología variada en la ley) pueden verse en los arts. 1638, 1767, 2226, inc. 1, segunda cláusula, 2285. 5 2. Rescisión y nulidad En algunas oportunidades (v.g., arts. 858 y sigts.), el Código utiliza la palabra "rescisión" como sinónima de nulidad. Se refleja así una terminología que responde a razones históricas. IV. Resolución Se habla de "resolución" cuando la extinción se opera con efecto retroactivo. Para Mosset Iturraspe, Manual, pág. 370, se trataría de un caso de revocación, siguiendo la tendencia de dar ese nombre a los supuestos de rescisión unilateral en los contratos unilaterales. ídem: Lafaille, Tratado, n° 512. 6 Demolombe (Cours, XXIX, pag. 3 y sigts.).

§34. Generalidades

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1. Automática La forma mas típica es la de la resolución que depende del advenimiento de u n a condición. Se la puede llamar "automática" pues ella se produce independientemente de una nueva declaración de voluntad. 2. Facultativa Muy próxima a ella se encuentra la resolución facultativa, la que exige además de la producción de un evento, una declaración de voluntad a favor de la resolución. Figura de ella es la que se opera a raíz del funcionamiento del pacto comisorio, donde el evento consiste en un acontecimiento típico: el incumplimiento de la otra parte. 7 3. Opcional Puede todavía hablarse de una resolución opcional. Mientras que en la facultativa la parte que resuelve recibe la facultad de hacerlo a raíz de la producción de un hecho que no depende de su actividad, en la opcional ella misma da lugar al evento. Es lo que acontece en el caso de las arras penitenciales, y en el pacto de retroventa. V. Nulidad Sobre el arduo tema de la nulidad, sólo diremos lo imprescindible a los fines de dejar sentada nuestra posición: 1. Clases Cabe distinguir: A. Nulidades expresas y virtuales. Dícese expresa, cuando la propia norma que establece una preceptiva prescribe la sanción de nulidad para el caso de inobservancia; virtual cuando sin estar prevista la sanción, ella resulta de la naturaleza del ordenamiento. Cuando se examinan los distintos

7

La llamamos facultativa siguiendo a Llambías, op. cit., n- 1746 y recogiendo la referencia a la facultad contenida en la primera parte del art. 1204.

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casos de nulidad enumerados por el Código en el título VI de la Sec. II, del Libro II, resulta difícil imaginarse uno no previsto; en última instancia ellos quedarían cubiertos por la genérica disposición del art. 18. 8 B. Nulidades manifiestas y no manifiestas, según que el vicio del acto sea apreciable a un primer examen, o dependa de una investigación de hecho. C. Nulidad y anulabilidad. El Código ha enumerado los casos que caen dentro de una y otra especie, siendo el criterio directriz el de la visibilidad del vicio, manifiesto en los actos nulos y no manifiesto en los anulables. Los actos nulos son inválidos ab initio; los anulables se r e p u t a n válidos mientras no sean anulados. D. La nulidad absoluta de la relativa. No hay una directa enumeración de los casos, y algunos piensan que esta clasificación coincide con la anterior. 9 Nosotros participamos de la tesis que sostiene que las de nulidad-anulabilidad y absoluta-relativa, son dos clasificaciones independientes que se sujetan a criterios distintos; de allí que creemos que hay actos nulos de nulidad absoluta y actos nulos de nulidad relativa, y paralelamente, actos anulables de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa. El criterio directriz está dado por la noción de orden público cuya violación es causa de nulidad absoluta. De allí que esta última (a diferencia de la relativa: arts. 1058 y 1159) no sea susceptible de saneamiento ni por prescripción, ni por confirmación; la nulidad absoluta puede alegarse por todos los que tengan interés, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, mientras que la relativa solo puede alegarse por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes (arts. 1047/8); cuando la nulidad además de ser absoluta, aparece de manifiesto en el acto, puede ser declarada de oficio por el juez.

8 Sobre la existencia de nulidades virtuales, la opinión se encuentra dividida en nuestra doctrina, prevaleciendo la tesis afirmativa: Llambías, op. cit., n91540; Borda, op. cit, n9 1258; Salvat, Parte General, n2 2588. 9 Comp.: Spota, Tratado de Derecho Civil, n9 1948 y ss.

§34. G e n e r a l i d a d e s

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E. Nulidad total y parcial, según abarque todo el contenido del acto o sólo una o algunas cláusulas de él. a) La nulidad parcial produce una extinción parcial; lo nulo desaparece. El Derecho procede por vía de amputación, subsistiendo el resto. A la amputación puede agregarse un injerto: la cláusula inválida es sustituida por la cláusula imperativa. b) La nulidad parcial puede ser objetiva o subjetiva. 10 La objetiva afecta la cláusula en su referencia al objeto del acto; borra una de las disposiciones, permaneciendo el resto para todos los sujetos del acto. La subjetiva afecta la cláusula en su referencia a alguno de los sujetos del acto, permaneciendo la referencia a los demás sujetos. c) Según la doctrina del Código Civil (art. 1039) la invalidez de una cláusula da lugar a la nulidad parcial, sin arrast r a r la total, siempre que las disposiciones válidas sean separables. La ley 24.240 (de defensa del consumidor) trae su regla propia, que se aparta de la del art. 1039 civil. Ha creído conveniente superar las consecuencias de la inseparabilidad, pues por su art. 37 in fine dispone que: "Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuere necesario" (supra, §24, II, 3). 2. Inexistencia Ceñidos a la materia contractual, no admitimos la inexistencia como categoría autónoma. Faltan las razones especiales que hicieron surgir el instituto en el derecho matrimonial francés. 11

10

Véase supra, §5, XI,1, en nota 59. Como señalan los Mazeaud (Lecciones, n2 803), la teoría de la inexistencia ha sido ideada para evitar la rigidez de las consecuencias del principio a tenor del cual no hay en el matrimonio nulidades sin texto legal. Los citados autores, examinando el Derecho francés, declaran a la teoría inútil e inexacta. En n u e s t r a historia se dio una situación particular cuando en 1968 la ley 17.711 reformó el art. 4023 estableciendo el plazo de diez años "para interponer la acción de nulidad, sea absoluta o relativa, si no estuviere previsto un plazo menor". Que prescribiera la acción por nulidad absoluta fue —a nuestro juicio— un dislate 11

§34. Generalidades

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3. Conversión Corresponde en este l u g a r u n a breve referencia a la conversión de los actos. Cuando el legislador sanciona la nulidad, puede hacerlo en dos formas diferentes: plena o efectual. Obra con la primera perspectiva cuando niega al acto toda eficacia normativa; obra con la segunda, cuando le confiere una eficacia distinta a la que resultaría de su interpretación. 1 2 El fenómeno puede explicarse en otros términos: anula el acto, y lo convierte en otro distinto. Tal lo que acontece cuando la escritura pública nula como tal, vale como i n s t r u m e n t o privado (art. 987); o cuando la c o n s t i t u c i ó n de d e r e c h o s r e a l e s no p r e v i s t o s , n u l a en cuanto tal, vale como constitución de derechos personales (art. 2502) o cuando un contrato de compraventa nulo como tal por defecto de forma, vale como boleto de venta (supra, §19, III, 5).

VI. Ineficacia Y pasemos a determinar el concepto de ineficacia. 1. Concepto Este vocablo, utilizado en su más amplia aceptación, designa a todas las situaciones en las cuales, por una razón u

corregido poco tiempo después por la ley 17.940. Porque supongamos que alguien se hubiera "vendido" a sí mismo sometiéndose a esclavitud y se hubiera pretendido aplicar el art. 4023 según el texto de la ley 17.711...¿diría alguien que prescribe la acción? A falta de otro argumento, nosotros mismos hubiéramos acudido a la teoría de la inexistencia, como un modo cómodo de nombrar a la nulidad según el Derecho natural, pero si se examina el caso según el Derecho positivo se advierte que puede ser reducido a una hipótesis de inconstitucionalidad por irrazonabilidad de esa reforma, pues una situación que es constantemente rechazada por el orden público no puede comenzar a prescribir, sin perjuicio de los efectos de otras instituciones como la de la prescripción adquisitiva, inaplicable al ejemplo, pues una persona no es una cosa. Tomamos la expresión "nulidad efectual" de Giorgi. Un agudo análisis del instituto de la conversión puede verse en la obra de J. D. De los Mozos, La conversión del negocio jurídico.

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§34. Generalidades

otra, el negocio no produce sus efectos. La misma nulidad viene a constituir sólo una especie de ineficacia. 13 De esa ineficacia en sentido amplio, distinguen algunos la ineficacia en sentido estricto como una especie de aquel género. Pero cuando se trata de determinar sus características, se observa que ellas sólo son negativas y residuales. La ineficacia en sentido estricto abarcaría todos aquellos casos de ineficacia en sentido amplio que quedan una vez que se ha restado una serie de instituciones. Se comprende que, a falta de una definición positiva, el destino de esa ineficacia en sentido estricto es ver que su ámbito de aplicación disminuye a medida que cobran suficiente elaboración doctrinaria como instituciones autónomas diversos casos de ausencia de efectos... hasta que quede reducido a la nada. 2. Inoponibilidad E n t r e las instituciones que pugnan por encontrar u n a configuración autónoma, figura la de la inoponibilidad. El número de casos que se incluye en ella, varía según los autores: a) A estar al lenguaje de la ley en el art. 1199, podrían calificarse de inoponibilidad los diversos casos de aplicación de la regla "res ínter alios acta" (supra, §28, I). Se t r a t a aquí de u n a inoponibilidad de la eficacia inmediata del contrato a la que Cariota Ferrara prefiere denominar "irrelevancia". 1 4 b) Según el lenguaje del Código en el art. 2505 y de la ley 17.801 en el art. 2, puede también hablarse de inoponibilidad en todos los casos en que la ausencia de una publicidad adecuada impide la eficacia mediata de los contratos 1 5 respecto de ciertos terceros. 13 Albaladejo (El negocio jurídico, pag. 39) y sigts. distingue entre ineficacia inicial y posterior; dentro de la inicial ubica los casos de negocio inexistente, nulo, e ineficaz en sentido estricto; para la posterior ejemplifica con negocios anulables, lesivos, revocables y sujetos a caducidad y condición. Cariota Ferrara (El negocio jurídico, Cap. V), bajo el concepto de ineficacia trata de la ineficacia en sentido estricto, y de la inexistencia, invalidez e impugnabilidad del negocio. 14 Cariota Ferrara, op. cit., pag. 324. 15 Ver nuestra ponencia en el Cuarto Congreso de Derecho Civil.

§34. Generalidades

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c) La ley trata a la simulación y al fraude como vicios de los actos y de los contratos (arts. 1044/5, 1158) afectando someterlos a acciones de nulidad. A nuestro entender, el mecanismo es otro. En la simulación (aun en la absoluta) hay dos actos, de los cuales el oculto es inoponible a terceros. En el fraude, el acto es válido inter partes e inoponible a ciertos terceros.

§35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o

I.

Generalidades

Cuando existe un vínculo de correspectividad entre las obligaciones, y uno de los acreedores demanda el cumplimiento, la ley acuerda al otro ciertas defensas tendientes a asegurar dicha reciprocidad. 1. Cuando la prestación del demandante debió ser cumplida antes que la del demandado, o debe ser hecha simultáneamente con la de éste, el Derecho otorga al demandado la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), o de cumplimiento mal efectuado {non rite adimpleti contractus). 2. Si la prestación del demandante debe ser cumplida después que la del demandado, pero en razón de la insolvencia del primero no fuere de esperar dicha prestación: excepción de caducidad del término. II. La exceptio non adimpleti

contractus

El instituto se encuentra expresamente consagrado en el art. 1201 en los siguientes términos: "En los contratos bilaterales u n a de las partes no podrá d e m a n d a r su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido, u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo". 1. Antecedentes históricos La exceptio (aunque no su nombre) tiene un rancio abolengo. Fue deducida de una generalización de los textos romanos y protegida por las enseñanzas canonistas y tuvo particular éxito durante el medioevo. Se consideró que contra el que demandaba el cumplimiento, sin haber por su parte cumplido, podría oponerse con éxito una exceptio doli,

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que luego tomó el nombre con el que hoy se conoce la defensa, pues no merecía que se le guardara la fe, quien no comenzaba por observarla (non servanti fidem non est fides servando)} 2. Ámbito A estar al tenor literal del art. 1201, la exceptio sólo tiene cabida cuando se trate de demandar el cumplimiento de los contratos bilaterales: a) Su órbita de acción es en realidad mucho más amplia y abarca todas las obligaciones recíprocas, como por ejemplo las restituciones mutuas en razón de la anulación de un acto. Para dicha extensión no es óbice la letra del artículo, porque la repulsa al dolo que él contiene, y que constituye su basamento histórico, se desgaja de todo nuestro sistema, de tal modo que aun cuando (como acontece en otras legislaciones) no existiera el texto del art. 1201, igual se daría la exceptio. Si para aceptar esta generalización se piden textos, invocamos el art. 510, aplicable literalmente a todas las obligaciones recíprocas. Al demandado le bastará con contestar: "según el art. 510, no estoy en mora". 2 b) No es necesario que la defensa se oponga en juicio. También puede serlo extrajudicialmente, 3 como respuesta al reclamo de pago que verifique el acreedor. Este ejercicio será particularmente necesario cuando el acreedor pretenda seguir la vía resolutoria extrajudicial (infra, §36, II, 3, e). c) Funciona tanto en las obligaciones de ejecución instantánea, como en las de duración. 4 1 Baudry-Lacantinerie et Barde (Des Obligations, n 9 963) citan al Código argentino como el primero que haya legislado expresamente con carácter general el instituto de la exceptio non adimpleti contractas. Nuestro Codificador tomó el texto del art. 1955 del Esbogo de Freitas. El Código de Chile ya traía la disposición del art. 1552, sentando la doctrina que nuestro art. 510 ha tomado del art. 1007 del Proyecto de Goyena, teniendo como antecedente nuestro Codificador el art. 1907 del Cód. de Luisiana (nota al art. 510). 2 Conformes: Forte, R. y do Campo, A. R. F. en Algunos aspectos de la excepción de incumplimiento contractual, en La Ley 1980-C; Llambías-Alterini, Código Civil Anotado sobre el art. 1201. La Cruz Berdejoy otros, Derecho de obligaciones, I, n 9 121. 4 De Page, Traite Elémentaire, n 9 866, B.

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3. El grado de incumplimiento La defensa protege contra el incumplimiento y el mal cumplimiento {non rite adimpleti). Un incumplimiento parcial o defectuoso la autoriza, como surge de la aplicación particular del art. 1426. Pero el incumplimiento debe alcanzar un cierto grado de intensidad que apreciarán los jueces según los principios de la buena fe (art. 1198). La non adimpleti es una excepción de dolo, y sería susceptible de una contrarréplica de dolo quien pretendiera escudarse en un incumplimiento tenue para negar su prestación y conservar la recibida. Si son recíprocas las obligaciones, también es recíproca la buena fe en el cumplimiento. Por ello, frente a un incumplimiento tenue, sólo cabe una resistencia tenue, proporcionada. 5 4. Naturaleza El nombre dado al instituto denota que se t r a t a de una defensa que corresponde oponer al demandado. 6

5 De Page, op. cit., n2 866, A, 3; Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit., n- 966; Lafaille, Contratos, n2 355. 6 Se ha dicho que puede ser también opuesta por vía reconvencional (comp.: autores citados aquí en nota 2) y que, en tal hipótesis, ambas partes deben ser conden a d a s a cumplir sus respectivas prestaciones. Incluso se ha afirmado que la oposición de la exceptio lleva implícita una demanda reconvencional, fallo recordado en la reseña publicada en ED 4, pág. 160. Esto de la exceptio por vía reconvencional, sobre lo que tanto se ha insistido, ha producido —a nuestro juicio— una vesdadera confusión de las ideas, llegándose, incluso, a afirmar que no es posible excepcionar y reconvenir (Véase: Digesto La Ley, II, 2, voz "Contratos", n2 672). •.Nosotros pensamos que una verdadera exceptio es arma de defensa y no de ataque (sobre que no es exigencia de pago: Digesto, cit., voz cit., n 2 589). Desde que el excepcionante ataca, ya no es la sola exceptio la que está en juego, porque se acumula una acción por cumplimiento; y en esa acumulación no vemos inconveniente alguno. De hecho, las actitudes procesales del demandado pueden ser variadas, y convendrá distinguir claramente qué es lo que constituye realmente una exceptio en el sentido del art. 1201. Y así, demandando Primus, vendedor, a Secundus, comprador, por pago del precio y partiendo de la base de que a Secundus le asista la razón, podemos imaginarnos que adopte las siguientes actitudes: I. Secundus se limita a oponer la exceptio non adimpleti contractus, negando que Primus le haya hecho entrega de la cosa. En tal caso corresponde el rechazo de la demanda (infra, aquí, 7); II. Secundus opone la exceptio, y además contrademanda por cumplimiento de la contraprestación, pero haciendo depósito judicial del precio, de modo que Primus

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Técnicamente, es una excepción dilatoria substancial. Por aplicación del principio "el que excepciona se convierte en actor", creyeron algunos que el cargo de la prueba pesaba sobre el demandado. Había en esto un error, derivado de la antigua concepción sobre la distribución de la prueba. El demandado que opone la exceptio, no invoca ningún hecho impeditivo, ni modificativo, sino simplemente niega que se haya integrado el hecho constitutivo que justifica la demanda del actor y que, como todo hecho, debe ser probado por aquel a quien su acreditación beneficia. La redacción de nuestra ley, que no describe la exceptio, sino las condiciones de procedencia de la demanda, no deja lugar a dudas: la prueba corresponde a quien reclama el cumplimiento. 8 no le pueda contrarreplicar con una exceptio. En tal caso, no corresponde que la sentencia condene a Primus y a Secundus, sino sólo al primero (rechazada la acción de Primus en razón de la exceptio, triunfante la de Secundus, prospera la reconvención de éste); III. Secundus opone la exceptio, pero sin pretender el rechazo de la demanda pues vincula la exceptio a la reconvención que deduce sin hacer depósito judicial del precio. Pensamos que sólo en esta hipótesis correspondería que se condene a ambos. 7 Von Bülow, O. (La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, pág.ll) recuerda que: "Según la opinión dominante, hay dos clases distintas de excepciones dilatorias. Se acepta que solo una parte de ellas —como por ejemplo las exceptio pacti de non petendo intra certum tempus, non adimpleti contractus, excussionis—, se refiere a la pretensión misma reclamada judicialmente (la merita causae); las demás en cambio, conciernen a la forma de su ejercicio (el modus procedendi). Únicamente aquéllas toman su contenido del derecho material; éstas del procesal. Solo las primeras son semejantes a las excepciones perentorias de naturaleza material" . 8 Tres son los sistemas posibles: a) Que la invocación y la prueba correspondan al demandado; b) Que sea necesaria la invocación por el demandado, pero quedando la prueba a cargo del actor; c) Que ni siquiera sea preciso que medie invocación por parte del demandado. Sobre éstos: Pacchioni, Dei contratti in genérale, a propósito de la exceptio inadimpleti, cap. III, n 9 95. En lo que al Derecho argentino concierne, podemos descartar el primer sistema, ante los términos expresos del art. 1201 que suponen que la prueba incumbe al actor ("si no probase..."). No es fácil en cambio decidirse entre el segundo y el tercer sistema (Comp.: Mosset Iturraspe, Manual, pags. 361/2 y notas 72/77, con amplias referencias sobre el estado de la cuestión). Aunque la letra de la ley pareciera dar un apoyo al tercer sistema, nos decidimos por el segundo, que se concilia mejor con las reglas de la buena fe (doctrina del art. 1198), obligando al accionado a ser categórico en su contestación (art. 356, inc. 1, Cód. Proc. Nacional) de modo que queden claramente fijados los puntos litigiosos que serán objeto de la prueba por el actor. Forte y Do Campo (op. cit.) formulan un interesante distingo: después del traslado

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Admitido que, para la exceptio non adimpleti contractus, el cargo de la prueba corresponde a quien acciona por cumplimiento, ¿se aplicará igual regla para la exceptio non rite adimpleti contractus? Contra lo que enseña un sector de la doctrina, estimamos que la regla es la misma sin desconocer que, de hecho, la posición del accionante se verá en múltiples casos favorecida por la natural presunción hominis de correcto cumplimiento. 5. Improcedencia de la exceptio Fundada la defensa en el incumplimiento, ella sería improcedente cuando: a) El demandante hubiese cumplido (art. 1201, primer supuesto). b) Ofreciese cumplir (art. 1201, segundo supuesto). Se ha discutido si el extremo se llena con la sola declaración, o si es necesario algo más tangible y material. Pensamos que la respuesta fluye de los términos de la ley, que ha empleado

de la demanda debe haber invocación de parte, pero antes de correrlo, el juez "que no es un espectador de la litis sino el director de la misma" podría y debería, de oficio, señalar el defecto, cuando de los elementos de juicio resultantes de la misma y de la documentación acompañada resultare "que los requisitos que fija el art. 1201 para la prosperidad de la demanda no están integrados (no hay cumplimiento efectivo, ni ofrecido, ni aplazado)". Según tal tesis, señalado el defecto y fijado el plazo para la subsanación, al vencerse éste, el juez podría y debería, de oficio, rechazar la demanda. Dejando a un lado el hecho de que el razonamiento se apoya en uno de los tantos Códigos procesales existentes, no podemos menos que reconocer que se trata de una tesis interesante, y que mientras sea aplicada prudentemente como resultado de un control superficial y primario como el que aconsejan los citados autores, no ha de causar agravio al actor, el que, realmente, deberá expresar su agradecimiento al juez que lo pone en alerta de la posibilidad de una exceptio por el demandado. Pero el problema reside en determinar cuándo se sale de lo prudente, superficial y primario, y cuándo se permanece en ello, y sobre esto, sinceramente no se nos ocurren ejemplos, salvo uno de gabinete, en el cual, ya fuera por silencio u oscuridad de la demanda, resultare que el actor ni ha pensado en el art. 1201 y en ninguna parte ha dicho que cumplió o que ofrece cumplir o que su obligación es a plazo, en cuyo caso el juez podría requerirle que lo especifique. Sólo un caso de este tipo podría, a nuestro entender, traer como consecuencia que se llegara a la drástica sanción que sugieren los citados autores. Claro que si el actor solicitara una medida cautelar, tendría que acreditar sumariamente que contra él no cabe una exceptio non adimpleti contractus (doct. art. 226 Proc. tucumano).

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un vocablo propio del derecho contractual. Cuando el cumplimiento consiste en entrega de sumas de dinero, la oferta de pago reside en el "dar" y la aceptación en el "recibir"; pero como "dar" y "recibir" se fusionan en un instante ideal, y la ley no pide que se cumpla sino que se ofrezca cumplir, bastará con que se haga todo lo necesario para llegar a ese momento ideal. Extrajudicialmente, poner el dinero a la vista (y no contentarse con exhibir la chequera); judicialmente, poner el dinero a disposición del juez, pues hasta allí puede llegarse en el proceso de dar al accipiens, sin que éste haya efectivamente recibido. En otros términos, judicialmente, el procedimiento será el mismo que el del pago por consignación. Las reglas establecidas para dicha forma de pago se aplicarán a los otros cumplimientos que no consistan en daciones de dinero, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación. 9 c) El demandante no debiese todavía cumplir, porque su obligación fuera a plazo (art. 1201, tercer supuesto). d) Queda en cambio excluida la hipótesis en que al dem a n d a n t e le fuere imposible cumplir. Cuando definitivamente le es imposible cumplir, y ello acontece sin su culpa, el contrato se disuelve para ambas partes (arts. 895 y 578), por lo que mal podría reclamar un cumplimiento; si acontece por su culpa, su obligación se convierte en la de pagar daños y perjuicios (perpetuado obligationis). Si el caso fortuito inimputable trajera su mora, tampoco estaría en mora la otra parte (doctrina del art. 510 en combinación con el 895). 6. Sujetos La exceptio, invocable por el deudor primitivo contra el acreedor primitivo, funciona a favor y en contra de los herederos. Es oponible al cesionario (art. 1469).

9 El procedimiento es el indicado en el texto. Una aplicación concreta de ello se encuentra en el art. 1422 que contiene la expresión "haciendo depósito judicial del precio". Consideramos incorrecta la jurisprudencia que, para el dinero, se contenta con palabras, y que, para ser lógica, debería desembocar, como de hecho desemboca, en que en la sola interposición de la demanda va implícito el ofrecimiento (comp.: Digesto Jurídico La Ley, III, 2, voz "contratos" núms. 633, 651, 652, 655, 656, 657, 658a, 658b).

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Sobre la exceptio opuesta por el beneficiario de una estipulación a favor de terceros: supra, §31, VIII, 3. Cuando originaria o subsiguientemente, haya pluralidad de sujetos, habrá que aplicar los principios de la divisibilidad o indivisibilidad, atendiendo a las características del vínculo de reciprocidad. La exceptio procederá siempre cuando la prestación reclamada sea indivisible, aun cuando la contraprestación fuera divisible, y quien demandara hubiera cumplido con su parte; si ambas prestaciones fueran divisibles, habrá que compararlas y examinar si se da entre ellas la recíproca satisfacción que excluye la exceptio.10 La exceptio es oponible por cualquiera de los deudores solidarios, si él es uno de los acreedores de la contraprestación (art. 715). 7. Efectos El acogimiento de la exceptio tiene efectos dilatorios sustanciales. Trae como consecuencia el rechazo de la demanda, pero no la pérdida de la acción, que el titular podrá intentar nuevamente, ajustándose al art. 1201 y, en tal hipótesis, la demanda rechazada vale como acto interruptivo de la prescripción (doct. art. 3986). 11 III. Excepción de caducidad Según lo dicho, la exceptio non adimpleti contractus es improcedente cuando es opuesta contra quien todavía no está obligado a cumplir por gozar de un plazo. 10

Comp.: Enrietti, en Commentario, sobre el art. 1460, n 9 6. I. En Digesto Jurídico La Ley III-2, voz "contratos", puede verse la jurisprudencia existente sobre el punto: 1. Algunos fallos siguen la doctrina que afirmamos en el texto (Digesto, voz cit., núms. 666 y 685); 2. No faltan los que van más allá y concluyen en que el éxito de la exceptio no conduce al rechazo de la demanda, sino a una condena, subordinada al previo cumplimiento de la prestación del actor (voz cit., núms. 612 y 671), solución que aunque tiene sus antecedentes jurisprudenciales en el Derecho común y recepción legislativa en otros sistemas (véase: Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, §33, 1, 4, y la opinión de los anotadores españoles González y Alguer) nos parece contraria a la letra del art. 1201, donde los requisitos que se enuncian son para demandar y no meramente para obtener la prestación del demandado. II. Sobre la exceptio por vía reconvencional, supra, aquí, nota 6. III. Sobre el tema de los efectos, comp.: Forte y Do Campo, op. cit. 11

§35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o

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Pero sería injusto dejar sin protección al d e m a n d a d o cuando quien acciona se encuentra en estado de insolvencia, y todo revela que se verá frustrada la confianza en razón de la cual se otorgó un plazo para el cumplimiento. La ley acude en su socorro, y le otorga la excepción de caducidad del término, que se desgaja de la doctrina de los arts. 572 y 753, los que conjugándose con el art. 2002, encuentran una aplicación particular en el art. 1419. Al t r a t a r de la compraventa, la ley formula una aplicación de la exceptio non adimpleti en el art. 1418 y, a continuación, de la de caducidad, en el art. 1419, pareciendo vincular ésta a aquélla, según surge de sus primeras palabras ("Tampoco está obligado..."). Pero aunque una y otra tienen el fundamento común, en el seno de los contratos bilaterales, de asegurar el vínculo de correspectividad, constituyen institutos distintos. Por de pronto, de caducidad del término puede hablarse también en las obligaciones emergentes de contratos unilaterales, mientras que la exceptio non adimpleti contractus, por mucho que se extienda su ámbito de acción, supone una correspectividad de obligaciones; de allí que la caducidad del término pueda ser invocada por quien demanda, 1 2 o según los casos, por quien es demandado, mientras que la exceptio non adimpleti contractus constituye siempre una defensa del accionado. Limitado el instituto de la caducidad del término a funcionar como un arma en manos del demandado en razón de un contrato bilateral, todavía entre esta excepción y la non adimpleti, existen importantes diferencias: a) Mientras respecto a la exceptio non adimpleti, basta con que el demandado la invoque, corriendo a cargo del actor la prueba de los extremos de procedencia de la demanda a tenor del art. 1201, en la defensa de caducidad la prueba del estado invocado corresponde a quien lo invoca.

12 En concordancia con lo dispuesto por los arts. 572 y 753 del Cód. Civ., el art. 132 del decreto ley 19.551 de 1972 estatuyó que las obligaciones pendientes de plazo "se consideran vencidas de pleno derecho", norma receptada en el art. 128 del muevo régimen concursal (ley 24.522). Véase García Martínez, El concordato y la quiebra, sobre el art. 116 de la ley 11.719.

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§35. Excepciones de incumplimiento

b) Ni siquiera podría decirse que la defensa de caducidad se limita a preparar el terreno para la oposición de la non adimpleti, pues conceptuado caduco el término, el actor no estaría obligado a "ofrecer" cumplir en los términos del art. 1201, y gozaría de la posibilidad de "afianzar" el pago futuro. c) Mientras que la exceptio non adimpleti es proponible aunque la deuda del actor se encuentre afianzada, la existencia de una garantía desplaza, a nuestro entender, la posibilidad de una excepción de caducidad. 1 3

Comp.: Enrietti, en Commentario, sobre el art. 1461 italiano, n9 5.

§36. P a c t o comisorio

I. Concepto Se llama pacto comisorio a la cláusula que autoriza a la parte cumplidora a seguir la vía resolutoria en caso de incumplimiento de la otra. 1 Dicha cláusula puede ser natural

1 Para la historia de la institución puede verse la clara exposición de Alessandri Rodríguez (De la compra venta y de la promesa de venta, n9 1064 y sigts.), y así mismo la de Layerle [La condición resolutoria legal, Cap. I). Brevemente, puede resumirse así: a) En el Derecho romano, la primitiva situación del vendedor era distinta ante el caso de falta de pago del precio. Si no había dado término para el pago, aunque hiciera tradición, la propiedad de la cosa no pasaba al comprador; de allí que frente al incumplimiento tuviera dos acciones: la actio venditi para obtener el pago, y la acción reivindicatoría para obtener la restitución de la cosa. En cambio, si de algún modo se había fiado en el comprador, dándole un término para el pago, o aceptando una caución, sólo disponía de la actio venditi. Luego se introdujo la costumbre de agregar al contrato de venta una cláusula conocida con el nombre de lex commísoria, que se concibió primero como una condición suspensiva y luego como una resolutoria, y que conducía en definitiva a dejar sin efecto el contrato en el caso de falta de pago del precio. Es evidente el interés que la lex comissoria presentaba para las ventas a crédito pues en ellas, según dijimos, el vendedor carecía de la actio reivindicatoría. Pero también era práctica aun para la venta al contado, pues si bien el vendedor podía reivindicar la cosa, quedaba atado por el contrato a entregarla nuevamente si luego se le pagaba el precio; la resolución en virtud de la lex commisoria le permitía desligarse. La lex commísoria marca la aparición del pacto comisorio expreso. En cuanto al pacto tácito, nace en los contratos innominados, que se verifican dando (do ut des, do ut facías). En ellos, para el caso de incumplimiento de quien había recibido, el tradens tenía a su favor la condictio causa data causa non secuta, con la cual obtenía la restitución de lo dado. Posteriormente, los contratos innominados son sancionados con la actio prescripti verbis, sin desaparecer la función de la condictio; de allí que en adelante, el tradens tenía dos acciones, una, la de cumplimiento (la prescripti verbis) y otra, la de restitución (la condictio causa data causa non secuta), encontrándose prácticamente en la situación propia hoy del pacto comisorio, en la que el cumplidor puede exigir el cumplimiento u optar por la resolución, b) Mientras el derecho medioeval permaneció fiel a la tradición romanista, el francés desarrolló la idea que estaba contenida en aquélla. Se estimó que el pacto comisorio estaba implícito en todo contrato y ello fue posible por dos órdenes de circunstancias: la práctica constante de introducir la lex commisoria en las ventas, llevó a estimar que ella debía entenderse inserta aun cuando las partes no lo hubiesen dicho expresamente; por otra parte no era difícil

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§36. P a c t o comisorio

(pacto comisorio tácito) o accidental (pacto comisorio expreso) en el sentido que a estos términos hemos dado al hablar del contenido contractual (supra, §21, II, 2). Al afirmar que el pacto comisorio es una cláusula, queda sentada una premisa que servirá para ulteriores desarrollos y, en particular, para concluir que, tanto el régimen anterior como el posterior a la resolución están gobernados por el contrato. Es verdad que, ante el silencio de las partes, en muchos casos acudirá la ley supletoria a llenar el vacío (y ello no sólo para el tácito, sino también para el pacto expreso, en lo que éste calle), pero ello no autoriza a sostener que, en tales casos, la fuente de la regulación esté en la ley produciéndose un dislocamiento del contrato que conspirará contra una correcta interpretación (supra, §25, IV). 2 1. Las dos clases de pacto comisorio Cabe distinguir entre el pacto comisorio tácito y el expreso: a) El pacto es tácito cuando la ley supletoria lo prevé como una cláusula natural, considerándolo implícito en el con-

concebir a la compraventa como una variedad de permuta, y como ésta era en el Derecho romano un negocio do ut des, trasladar a aquélla la condictio causa data causa non secuta, c) Mientras se generalizaba así, el pacto comisorio tácito que el Derecho romano sólo había contemplado para ciertas hipótesis, la influencia del Derecho canónico tendía a suavizarlo. Desde el principio, el pacto comisorio permaneció netamente distinto de la condición resolutoria, pues, a diferencia de ésta, no operaba automáticamente (sólo con un lenguaje equívoco se alude al pacto comisorio tácito como "condición resolutoria legal"), sino que precisaba una manifestación de voluntad de quien pretendía hacerlo valer. Pero mientras primitivamente se estimó que bastaba el incumplimiento y esa manifestación de voluntad, luego se exigió que mediara un pronunciamiento judicial, y todavía se distinguió entre el pacto expreso y el tácito, pues para el expreso el trámite se cerraba con dicho pronunciamiento (fecha hasta la cual el deudor podía pagar), mientras que para el tácito, todavía había un plazo suplementario, posterior a la sentencia y fijado por ésta, d) El Código Napoleón recogió esa tradición con algunas modificaciones. Contempló el pacto tácito en el art. 1184 para todos los contratos bilaterales acordando al juez la facultad de fijar un plazo para el cumplimiento, estableciendo un sistema que fue recogido en el anterior texto del art. 216 de nuestro Cód. de Comercio. En cuanto al pacto expreso en la venta, fue regulado en el art. 1656, que permite el pago del precio mientras no haya habido una intimación y que excluye la posibilidad de que el juez pueda fijar un plazo adicional. 1 Sobre si lo que Alterini llama etapa postresolutoria, está o no gobernada por el contrato, véanse las encontradas opiniones en Cazeaux y otros, Temas de Derecho Civil, pág. 126 y siguientes.

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tenido contractual. Es expreso, cuando las partes lo insertan como u n a cláusula accidental. Es al pacto expreso al que se suele llamar, sin más, "pacto comisorio", aludiéndose generalmente al tácito con el nombre de "condición resolutoria legal". Pero hablar de "condición resolutoria" para referirse al pacto comisorio, como lo hacía la primitiva redacción del art. 216 del Cód. de Comercio (y ello tanto para el expreso como para el tácito) es utilizar un lenguaje que se presta a confusiones. La expresión "condición resolutoria" tiene un sentido técnico específico, con el que se designa una institución distinta de la del pacto comisorio (comp.: arts. 553 y sigts.). La resolución que se opera en virtud de una condición es automática, mientras que la que deriva del pacto comisorio es facultativa (supra, §34, IV). b) En sus respectivas y originarias redacciones, entre la letra de los correspondientes artículos del Código Civil y del Código de Comercio existía un profundo abismo. Proclamaba el Código Civil en el art. 1204 que: "Si no hubiera pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato, si la otra no lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse y solo podrá pedirse su cumplimiento", 3 mientras el art. 216 del Código de Comercio comenzaba su enunciado afirmando que: "La condición resolutoria se entiende implícitamente comprendida en todos los contratos bilaterales o sinalagmáticos, para el caso en que una de las partes no cumpla su compromiso". Pero el Código Civil presentaba la particularidad de que si bien en el art. 1204 desconocía el pacto tácito, luego, en una serie de disposiciones relativas a los contratos en particular, autorizaba a disolver el negocio en múltiples supuestos. La armonización entre la norma general del art. 1204 y las particulares, dio lugar a una viva disputa. Pensaron unos que la norma del art. 1204, siendo general, debía aplicarse a todos

La regla ha sido tomada del art. 919 del Código de Austria, citado en nota por el Codificador. Pero Bibiloni (Anteproyecto, II, pág. 422), recuerda que el art. 919 austríaco fue reformado en 1917, "por el art. 918 que dispone lo contrario". Tampoco Freitas fue partidario del pacto tácito (art. 1960 del Esboco).

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los casos no exceptuados; creyeron otros que las disposiciones particulares eran susceptibles de generalización, de tal modo que el art. 1204 de regla pasara a ser excepción; y no faltó quien en un esfuerzo interpretativo llegara a leer el art. 1204 de tal manera que quedaba eliminado. 4 c) Hoy, tanto el art. 216 del Cód. de Comercio, como el art. 1204 del Cód. Civil, tienen idéntica redacción. El Código de Comercio en virtud de la sustitución dispuesta por el decley n a 4777/63 (ratificado por ley 16.478), y el Código Civil a raíz de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711. Se ha dado así un gran paso hacia la unidad. Pero esa unidad en la letra no es total en el espíritu. Cuando el legislador sustituyó el art. 216 del Código de Comercio, obró con cierta comodidad, porque no hacía sino remodelar una institución que ya había sido receptada por el anterior y que informaba el espíritu del Código. A un Código embanderado en el partido del pacto comisorio tácito, se lo mantenía dentro de él, conservando su ideología y alterando únicamente la forma concreta de realizarlo. Pero otra cosa acontece con la reforma al Código Civil. Se ha sustituido el art. 1204, pero no se han tocado otros textos que se encontraban informados por su espíritu, y que específicamente, para casos concretos, negaban la resolución por incumplimiento. Si antes la doctrina se agitó —como hemos visto— en torno a determinar si prevalecía el art. 1204 (en-

4 Las distintas posiciones se pusieron de manifiesto en las Primeras Jornadas de Derecho Civil que tuvieron lugar en Santa Fe, en noviembre de 1963. La Comisión n* III encargada del estudio del tema, en relación con el sistema entonces vigente emitió un dictamen en mayoría y otro en minoría. Según el de la mayoría, el principio del art. 1204 sólo debía ceder en los casos expresamente dispuestos por la ley; el despacho de la minoría —que triunfó en el plenario—, entendió por el contrario que el texto del art. 1204 debía ser objeto de una interpretación restrictiva. Durante el curso del debate, el doctor Fariña sostuvo que el art. 1204 correctamente interpretado no vedaba la posibilidad de una demanda por resolución; la tesis se encuentra extensamente desarrollada en su obra Rescisión y resolución de contratos, y en su hora constituyó un esfuerzo constructivo para poner el texto en concordancia con lo que se e s t i m a b a n las necesidades de la práctica; llegaba a la conclusión de que a tenor del art. 1204 en defecto de pacto expreso no era posible una resolución por propia autoridad del acreedor, pero que por el juego de otros principios, sí lo era por pronunciamiento judicial.

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tonces contrario al pacto comisorio tácito), o las disposiciones especiales que fueran favorables al pacto tácito, el problema después de la reforma es el de determinar cómo se conjuga el actual art. 1204 (favorable al pacto tácito) con otras disposiciones especiales que son contrarias al pacto tácito. Porque bueno es recordar que el Código contenía (y contiene) disposiciones especiales de ambos tipos (así, v.g., es favorable al pacto tácito la del art. 1412 y contraria a él la del art. 1429). Y el problema civilista no termina allí, pues no sólo el Código conserva disposiciones desfavorables al pacto tácito, sino que incluso las tiene prohibitivas del pacto expreso (v.g.: art. 1374). Nosotros, fieles a nuestro método de interpretación de la reforma (aquí, sub VI) pensamos que una misma letra en dos cuerpos de leyes distintos puede tener significaciones también diferentes. Las palabras, sean de una ley, sean de un contrato, no se interpretan solas sino según el contexto, el discurso total (supra, §25, IV). No pretenderemos que los viejos artículos del Código conserven siempre su primigenio sentido, pero alguno tienen que no sea incompatible con su letra, y articulándose la letra vieja con la nueva, una y otra se influyen recíprocamente. 2. Método de esta exposición En nuestra exposición seguiremos el siguiente orden: trataremos primero las reglas generales del pacto comisorio tácito, p a r a luego e x a m i n a r s u s dos formas de actuación (extrajudicial y judicial); luego hablaremos del pacto comisorio expreso, para seguir con algunas consideraciones sobre los problemas de armonización en el nuevo régimen y concluir con el examen de algunos temas particulares.

II. Pacto comisorio tácito Es una cláusula n a t u r a l de los contratos con prestaciones recíprocas, que faculta a la parte que puede exigir el cumplimiento a seguir la vía resolutoria contra la parte incumplidora.

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1. Carácter Decimos que el pacto comisorio tácito es una cláusula natural. Ello surge de la letra del art. 1204, según la cual "se entiende implícita la facultad de resolver". Tal caracterización trae como consecuencia: a) La norma del art. 1204 relativa al pacto comisorio tácito no es de aquéllas en cuya observancia se encuentre interesado el orden público (y que son inderogables por voluntad de las partes, art. 21). De allí que los contratantes gocen en la materia del más pleno ejercicio de su autonomía privada. Pueden desplazar totalmente al art. 1204 y declarar que no cabe resolución por incumplimiento, o hacerlo sólo parcialmente, limitándolo a ciertas hipótesis, o excluyendo una de sus formas de actuación (por ejemplo la extrajudicial); y pueden recoger el régimen del art. 1204 con ciertas modificaciones, de las cuales el mismo texto, en su segundo párrafo, prevé una (la relativa al plazo). De la interpretación del contrato resultará en qué medida las partes se han apartado de la lex supletoria. Pero la interpretación en este sentido debe ser restrictiva porque una lex supletoria llamada a llenar el mutismo de las partes no podría ser desplazada por lo que no sea suficientemente locuaz para expresar, en términos inequívocos, que se ha renunciado a una facultad que la ley pone a disposición del cumplidor. De allí que no compartamos cierta jurisprudencia que entiende desplazada la facultad resolutoria por el hecho de haberse convenido intereses punitorios para el caso de mora. 5 b) Como la norma del art. 1204 no es imperativa, no se aplica a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia del dec.-ley 17.711, y ello por disposición del nuevo art. 3 a tenor del cual: "A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias". 6

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Sobre el tema, Lavalle Cobo en Belluscio-Zannoni, Código Civil, art. 1203,

§10. 6 Conservamos esta afirmación que hicimos desde la primera edición porque, aunque dado el tiempo transcurrido será difícil encontrarle aplicación práctica, conserva su valor teórico.

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2. Contratos en los que existe La cláusula existe implícita en los "contratos con prestaciones recíprocas". ¿Qué ha querido decir la ley con esta expresión? Venida del nuevo art. 216 del Cód. de Comercio, y a través de él del art 1453 italiano, se presenta ante nuestra doctrina como un enigma. La expresión italiana "contratti con prestazioni corrispettive" ha sido traducida por la de "contratos con prestaciones recíprocas" y con la traducción hemos heredado un problema interpretativo sobre el cual la doctrina del país de origen no se ha puesto todavía de acuerdo. Quieren unos que con la expresión se aluda a los contratos bilaterales, tal como ellos son definidos en nuestro art. 1138, presentando el cambio de terminología la ventaja de evitar la confusión que deriva de clasificar los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales, y los contratos también en unilaterales y bilaterales (supra, §5, II, 1); sostienen otros que la equivalencia de los términos es con los contratos onerosos definidos en nuestro art. 1139; no faltan quienes afirm a n que equivale a algo m á s que a contrato b i l a t e r a l , debiendo incluirse en ella también a los sinalagmáticos imperfectos, y quienes sostienen que vale algo menos que la de contratos onerosos, pues deben excluirse los aleatorios. 7 Meditando nuevamente sobre el tema, nosotros pensamos que con la expresión "contratos con prestaciones recíprocas" se alude a una categoría que no encaja exactamente en ninguna de las enunciadas, y que abarca a todos los contratos creditoriamente bilaterales y a todos los creditoriamente unilaterales estructurados artificiosamente como tales. Para demostrarlo, procederemos primero por vía negativa (esto es señalando por qué no aceptamos las otras tesis) y luego por vía positiva. Y para ello, prescindiremos del debate formado en la doctrina que examina el art. 1453 italiano, porque este texto —por similar que pueda ser su letra a la del

Las distintas interpretaciones han sido brillantemente expuestas en el trabajo de Ramella, "Ámbito de aplicación del nuevo art. 1204 del Código Civil", en La Ley, del 2 de marzo de 1970.

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nuestro— se articula con otras disposiciones, ajustadas también a otra terminología. a) La expresión "contratos con prestaciones recíprocas" no puede ser equivalente a la de "contrato bilateral" del art. 1138. No pretendemos indagar lo que quiso decir el legislador concreto, sino el intemporal que vive autónomo en el seno de la ley. Aquél puede equivocarse y éste no, pues se lo presume sabio. Sería realmente absurdo que definiera un término en el art. 1138 para luego emplearlo en el art. 1198 (que es tan moderno como el 1204, al ser la común obra del dec.-ley 17.711) y olvidarlo totalmente en el subexamen, con el agravante de que ni siquiera presenta u n a descripción congruente con la primitiva terminología, pues no habla de "obligaciones recíprocas" sino de "prestaciones recíprocas". Y si en la interpretación de las leyes debe elegirse el sentido que mejor consulta las necesidades de la práctica, la tesis q u e lee " c o n t r a t o b i l a t e r a l " allí d o n d e la ley dice "contrato con prestaciones recíprocas", presenta el siguiente inconveniente: en el mutuo oneroso (creditoriamente unilateral: supra, §5, III, 1) no habría pacto comisorio tácito. 8 Pero h o n e s t a m e n t e no vemos qué diferencia sustancial de justicia exista entre la situación de quien alquila (contrato bilateral) y la de quien da en mutuo oneroso un capital (contrato unilateral), que en el fondo es un alquiler de capital. b) Tampoco creemos que con la expresión subexamen se haya aludido a los contratos onerosos. Median similares razones terminológicas pues la denominación "contratos onerosos" definida en el art. 1139 ha sido empleada también en el art. 1198. A ello cabe agregar que para que pueda hablarse de un contrato oneroso basta con que existan sacrificios (consistentes en prestaciones) a cargo de ambas partes, sin que sea necesario que los mismos sean "recíprocos", por lo que no pueden ser equivalentes las expresiones "contrato oneroso" y "contrato con prestaciones recíprocas". Así, en la donación con cargo, hay sacrificios (e incluso obligaciones) a cargo de ambas partes, pero falta el nexo de

Ramella, loe. cit, puntualiza este inconveniente.

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reciprocidad. No hay reciprocidad entre las obligaciones, pues no son de la misma jerarquía (el cargo no es una obligación principal sino accesoria), y por ello el contrato es unilateral, aunque oneroso. Y si no hay reciprocidad entre las obligaciones, va de suyo que no la hay entre las prestaciones. 9 El cargo (aun en el caso de ser estipulado a favor del donante) no es el correspectivo de una atribución, sino una restricción, u n a limitación de la atribución verificada. Los cargos, en principio, no son resolutorios, y si esta regla cede para las donaciones (arts. 1849 y sigts.) ello es en virtud de principios propios y conforme a un régimen especial, donde no cabe hablar del art. 1204, como lo demuestra el hecho de que ese régimen especial se aplica a los legados (art. 3842) donde por cierto no cabría hablar de pacto comisorio. 10

9 Ramella, en su exhaustiva obra sobre La resolución por incumplimiento, al referirse a nuestra opinión, transcribe ese fragmento de nuestro texto, y luego agrega (pág 150): "A n u e s t r a m a n e r a de ver constituye un error el pensar que la correspectividad propia de los contratos con prestaciones recíprocas exige una equivalencia económica. Pensamos que en éstas, como lo destacara Colagrosso, basta con que existan recíprocas atribuciones funcionando la una como justificación de la otra". No resulta claro si nos atribuye o no ese error, aunque sí es evidente que no comparte nuestra tesis, puesto que luego ubica (pág. 294) a la revocación por inejecución de los cargos dentro de la órbita del pacto comisorio implícito. Por nuestra parte, mantenemos lo dicho en anteriores ediciones, tanto en el texto como en antigua nota 7 y ello no implica pretender la equivalencia económica para la correspectividad, puesto que admitimos que el cargo pueda incluso absorber toda la donación (y aun superarla: supra, §5, III, 2, c; infra, §38 y §76, IV) y allí, pese a darse la equivalencia económica, negamos la correspectividad propia de las prestaciones recíprocas. 10 No debe concebirse a la revocación de las donaciones por inejecución de los cargos, como un pacto comisorio tácito (sin que ello implique desconocer los grandes puntos de contacto que existen entre ambas instituciones). He aquí algunas diferencias: a) La resolución despliega su eficacia sobre obligaciones, mientras que la revocación supone la existencia de cargos. La diferencia podría parecer de menor entidad si se concibe a los cargos como obligaciones accesorias, pero ella cobra un singular valor cuando se reflexiona que los cargos pueden consistir en prestaciones no apreciables en dinero (art. 1852 in fine), b) De allí que mientras el pacto comisorio supone la posibilidad de elegir entre exigir el cumplimiento o resolver, en cambio la revocación por inejecución del cargo no ofrece n e c e s a r i a m e n t e esa alternativa, y cuando la presenta, se da con otras características. Cuando el cargo no es de prestaciones apreciables en dinero, no hay una acción de cumplimiento (doctrina del art. 1829), y sólo existe la de revocación; cuando es a favor de terceros, el donante carece también de acción de cumplimiento (art. 1829 in fine), y como

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c) En cuanto a la interpretación que lee la expresión subexamen como comprensiva de los contratos bilaterales más los sinalagmáticos imperfectos, es decir como un agrupamiento de los bilaterales perfectos e imperfectos, la rechazamos porque ella implica agregar al enigma del art. 1204 un nuevo enigma como es el de esta fraseología de lo sinalagmático imperfecto con la cual se ha aludido a diversas entidades, supra, §5, II, 3). Solo podríamos aceptarla si con esta ultima frase se aludiera a aquellos contratos con prestaciones correspectivas (como el mutuo oneroso) que no son contratos bilateralmente creditorios. d) Ni creemos que deba excluirse del concepto de contrato con prestaciones recíprocas, a los contratos aleatorios. Para hacerlo, podría pretenderse invocar el art. 2088, argumentando que en el contrato oneroso de renta vitalicia, que es aleatorio, el Código ha dispuesto que el acreedor no pueda demandar la resolución del contrato por falta de pago de las prestaciones. Pero de la afirmación "el contrato oneroso de r e n t a vitalicia es aleatorio y está excluido del art. 1204", el derivar como consecuencia que "todos los aleatorios están excluidos", implicaría un triple error: primero, porque con similar razonamiento podría pretenderse que siendo el contrato del ejemplo unilateral, todos los unilaterales están excluidos, y siendo oneroso, lo están también todos los onerosos, con lo cual no quedaría ninguno abarcado

a los terceros les falta siempre la de revocación (art. 1852) resultará que en los casos más frecuentes de donaciones con cargo no habrá la posibilidad de elección, o no estará reunida en una sola mano, la que sin embargo existiría en una estipulación a favor de tercero (a favor del estipulante) que respondiera al esquema de un contrato con prestaciones recíprocas, c) El pacto comisorio tácito se actúa judicial o extrajudicialmente (art. 1204), mientras que la revocación se efectiva por demanda (art. 1850 y sigts.). d) Pues se trata de prestaciones recíprocas, el pacto comisorio funciona a favor de ambos lados, en tanto haya incumplimiento. La revocación es sólo un arma a favor del donante, pues al donatario le basta con el abandono (art. 1854). e) Con la resolución se reclaman daños y perjuicios, mientras que con la revocación sólo se puede obtener la restitución de lo donado, pues el donatario "no está obligado personalmente con sus bienes" (art. 1854). f) Que en las donaciones con cargo falta el vínculo de reciprocidad entre las prestaciones, se demuestra por la inaplicabilidad del criterio del art. 895, atento a la regla del art. 565. Comp.: nota del Codificador al art. 1854.

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por el sistema; segundo, porque el mismo Código supone en el art. 2087 un caso de resolución del contrato de renta; y tercero, porque todavía está por demostrarse que en la hipótesis del art. 2088 no sea aplicable el art. 1204, si no totalmente (porque ello significaría desobedecer la letra de la ley) sí parcialmente (así lo excluido sería la demanda de resolución, pero no la por propia autoridad, dando un plazo para cumplir). He aquí que en un contrato de compraventa, el comprador se obliga a pagar en forma incondicionada, y el vendedor a entregar sub conditione; el contrato es aleatorio (supra, §5, IV, 1). Si el pago del precio debía verificarse en una fecha anterior a la prevista para el cumplimiento de la condición, ¿por qué el vendedor del ejemplo no ha de poder seguir la vía resolutoria? Y aun más; supongamos que la condición se ha cumplido en forma favorable para el comprador (de tal modo que el vendedor esté ya incondicionadamente obligado a entregar), y sin embargo aquél no paga el precio... Los ejemplos pueden multiplicarse, y no vacilamos en decir que si no existiera la regla del art. 2088 no habría ningún inconveniente en aplicar en forma general la regla del art. 1204 al contrato oneroso de renta vitalicia. El deudor de la renta debería devolver el capital y se vería privado del alea que esperaba pero el constituyente tendría que devolver las rentas percibidas, y también se vería privado del alea, reserva hecha de las indemnizaciones a favor de la parte no culpable. 1 1

Contra: Ramella, La resolución por incumplimiento, pág. 151, quien recuerda la opinión de Mosco, a cuyo tenor, para los aleatorios habría este obstáculo: "La retroactividad no volvería las cosas a su estado anterior, ya que el riesgo ha sido corrido, por lo menos en p a r t e , y, por lo t a n t o , no hay n i n g u n a posibilidad de restitución". Miquel, Resolución de los contratos por incumplimiento, pág. 122, apoya en este punto a Ramella. El argumento tiene su médula y nos desplaza a otro problema que examinaremos en su lugar: el del funcionamiento del pacto cuando hay imposibilidad de restituir (infra, aquí, VII, 6). Bástenos, por ahora, señalar: 1. El argumento, de ser correcto, probaría demasiado, y habría que excluir también a los contratos conmutativos que generaran obligaciones con prestaciones irrestituibles en su identidad (v. g.: de hacer, de no hacer) que debieran ser alcanzadas por la retroacción; 2. Si hubiera un real obstáculo, carecería de sentido la previsión del

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e) Rechazadas las cuatro tesis que anteceden, queda por exponer nuestra opinión. La expresión "prestaciones recíprocas" es una combinación de la terminología del art. 1139 (en lo de "prestaciones"), con la del art. 1138 (en lo de "recíprocas"), por lo que debe recoger ambas ideas. Al hablarse de "prestaciones" en el sentido del art. 1139 (y no de "obligaciones") queda dicho que no es necesario que se t r a t e de prestaciones a cumplirse por ambos lados, y quedan por lo tanto potencialmente abarcados los contratos reales. Pero al añadirse que esas prestaciones deben ser "recíprocas" se está exigiendo que medie entre ellas el vínculo de interacción propio de la reciprocidad obligatoria. Quizás no haya sido ésa la intención del legislador concreto, pero, repetimos, buscamos la intención de la ley. Y esa doble característica de darse "prestaciones" y "reciprocidad", la encontramos: primero, en todos los contratos consensúales bilateralmente creditorios donde las prestaciones de ambos lados son a cumplirse con nexo de reciprocidad; segundo, en esos mismos contratos tipificados como consensúales, pero en los que de hecho, al elegirse la forma manual de exteriorización del consentimiento (supra, §5, VI, 2), una prestación es cumplida contextualmente; y tercero, en todos aquellos contratos que la ley, al estructurarlos como reales, ha convertido en unilaterales, pero que pudieron haber sido bilaterales si hubiera autorizado su conclusión consensual (mutuo oneroso, contrato oneroso de renta vitalicia). En suma, hay prestaciones recíprocas siempre que haya atribuciones recíprocas, aunque estas atribuciones no consistan en obligaciones.

art. 2088; 3. Eso de que el riesgo haya sido o no corrido, dependerá, por lo demás, de las regulaciones concretas de los contratos aleatorios, pues dejando a un lado que lo normal será que lo corran ambas partes, a veces se tendrá por no corrido (art. 31 de la ley de seguros); 4. Concluimos afirmando que el tema de lo aleatorio podrá dar lugar a dificultades de cálculos numéricos pero no constituye obstáculo para la institución que examinamos.

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3. Sujeto activo de la potestad resolutoria y obligaciones abarcadas La vía resolutoria corresponde a la parte que puede exigir el cumplimiento: a) Debe tratarse de un acreedor insatisfecho, 12 es decir de quien se encuentra en condiciones de exigir el cumplimiento. Queda por lo tanto excluido no sólo el que ya recibió la prestación de la c o n t r a p a r t e , sino t a m b i é n el que la ha percibido de un tercero, ya que en cualquiera de ambas hipótesis, mediando pago, queda extinguida la acción por cumplimiento. Insatisfecho está el acreedor que nada ha recibido, como el que no ha recibido todo lo que debía recibir. Pero, ¿bastará cualquier insatisfacción? Compartimos la doctrina de quienes enseñan que no basta cualquier insatisfacción, porque admitirlo equivaldría a desconocer la fuerza del art. 1198, por lo que es necesario un cierto grado de incumplimiento que se aprecia según las circunstancias. 1 3 Claro está que aquí no es posible dar p a u t a s rígidas, como no lo es tampoco para el art. 953 que tiene que decir lo suyo, pues ¡son tantas las hipótesis imaginables! La situación guarda un cierto paralelismo con lo que hemos dicho para la exceptio non adimpleti contractus (supra, §35, II, 3). Se discute en doctrina si el incumplimiento de una obligación accesoria b a s t a p a r a autorizar el funcionamiento del pacto tácito. 1 4 De contestarse afirmativamente, el incumplimiento de un cargo (a título de obligación accesoria) o la no provisión de seguridades reales o personales (v.g. hipoteca, fianza) darían cabida al funcionamiento del pacto tácito, a condición, desde luego, que asumiera suficiente importancia. En nuestra opinión, la respuesta es negativa: el pacto tácito ha sido instituido por el legislador atendien-

Layerle, La condición resolutoria legal, pág. 283, quien en nota 2 se plantea el problema de si goza de la opción el acreedor que se encuentra con la prestación realizada por caso fortuito, tema sobre el que recuerda que hay "casi tantas opiniones como opinantes". 13 Ramella, op. cit., §19; Miquel, op. cit, pág. 124. 14 Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 1203, §7, d.

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do a la reciprocidad y lo accesorio no entra en reciprocidad. Por eso, el incumplimiento del cargo en las donaciones tiene un régimen especial (supra, aquí, sub 2). El contratante que quiera ponerse a cubierto del incumplimiento de lo accesorio tiene la posibilidad del pacto expreso, sin el cual, en el sistema de nuestro Derecho, sólo por u n a específica previsión legal tendría cabida (así: art. 2087, infra, §147, VIII, 2). 1 5 b) A los herederos pasa tanto la acción por cumplimiento como la potestad resolutoria. En cuanto a los acreedores, pueden ejercer la primera (art. 1196), pero no la segunda, porque si se les permitiera ésta, ello conduciría a la pérdida del derecho a exigir el cumplimiento (art. 1204 in fine) lo que contrariaría los fines del art. 1196 estructurado p a r a permitir actuar y no destruir los derechos del deudor. 16

15 Gastaldi (Pacto comisorio, pág. 145) enseña que el incumplimiento de una obligación accesoria "debe ser causal de resolución cuando la misma tiene entidad suficiente para alterar el debido cumplimiento del contrato", dando como ejemplo el caso del art. 1644, donde lo incumplido es la provisión de materiales por el comitente. Sin duda que la no provisión de materiales da lugar a resolución, pero la obligación de proveerlos ¿es una obligación accesoria? La obligación de proveer materiales puede pesar tanto sobre el empresario como sobre el comitente (infra, §128) y cuando cae sobre este último no creemos que pueda calificarse de "accesoria" sino de integrante del complejo relacional de tal manera que su incumplimiento es incumplimiento parcial. Claro que todo depende del uso que se haga del calificativo...En el sentido en el que nosotros empleamos, aquí, el vocablo, no estamos ante una prestación accesoria. Si, dadas las características de la obra, hace falta la provisión de materiales, es esencial que la haya, constituyendo una parte de la obligación de alguien que, si cuando pesa sobre el locador no tiene el carácter de accesoria, mal puede asumirlo cuando pesa sobre el locatario que está obligado a menor precio en dinero (que el que resultaría de una provisión por el locador) precisamente porque debe entregar los materiales. 16 Fariña, Rescisión y resolución de contratos, pág. 120. A Ramella, op. cit., pág. 217, no le convence el argumento dado en el texto, porque — dice— "el ejercicio de la facultad resolutoria, no tiende a perjudicar al acreedor sino a beneficiarlo". Nosotros pensamos que hay que determinar qué se entiende por beneficio y qué por perjuicio; si tales conceptos tuvieran una connotación material o moral, dependerían de cálculos que no pueden hacerse a priori, y no es difícil imaginarse un contratante a quien le convenga la vía del cumplimiento, pues si a priori supiéramos que nunca le convendrá, ¿de qué le sirve?; si, por el contrario, se da a los conceptos un sentido jurídico, pensamos que en el ejercicio por los acreedores habría un perjuicio jurídico, consistente en la pérdida de la opción, pues elegida la vía de la resolución, ya no podrá seguirse la del cumplimiento.

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c) Siendo el contrato como un todo, indivisible, en el caso de pluralidad de acreedores (originarios o por sucesión), la potestad resolutoria tendría que ser ejercida por todos conjuntamente, no admitiéndosela proparte. 1 7 d) El art. 1204 en su segundo párrafo habla del "acreedor" para referirse al sujeto de la potestad resolutoria, pero del tercero y cuarto párrafo resulta que debe tratarse del acreedor que sea "parte". La potestad resolutoria sólo corresponde a quien es "parte" sustancial en el complejo contractual (o que sucede a la parte), por lo que debe excluirse que la tenga el beneficiario de una estipulación a favor de tercero, correspondiendo en tal hipótesis al estipulante. e) Sólo goza de la potestad resolutoria la "parte que haya cumplido" (art. 1204, cuarto párrafo). 1 8 La razón es que contra quien no hubiera cumplido, prosperaría la exceptio non adimpleti contractus del art. 1201, y no encontrándose en

17 Fariña, op. cit., pág. 121. Ramella, op. cit., pág. 218, recuerda que la tesis de la indivisibilidad es la recogida por el Código alemán, la receptada por el Proyecto Bibíloni, el Proyecto de 1936 y el Proyecto de 1954, pero afirma que las opiniones coincidentes con la indivisibilidad, de Fariña y de Cámara, y la nuestra, carecen de sustento legal y que deben aplicarse las reglas de la divisibilidad de las obligaciones, de tal modo que el ejercicio individual de la potestad resolutoria sería posible cuando las prestaciones de ambas partes fueran divisibles, quedando la indivisibilidad reservada para las demás hipótesis, es decir cuando ya las prestaciones de una de las partes, ya las de ambas, fueran indivisibles. Miquel (op. cit., pág. 177) en cambio, se pronuncia por la indivisibilidad. Nosotros pensamos que la tesis de la divisibilidad conduce a transformar un negocio único en una acumulación subjetiva de contratos, cada uno con su cláusula de resolución, es decir, a atomizar el contrato, y que, para ello, haría falta una disposición expresa de la ley. Y no creemos que para dilucidar esta cuestión tenga influencia definitiva la postura que se adopte en la elegante temática de saber si lo que se resuelve es el contrato, o bien son las obligaciones emergentes de él; si por "resolución" se entiende aniquilación total ab initio, sería exagerado decirlo del contrato, puesto que vive la cláusula resolutoria y las previsiones resultantes de ella, entre las que figuran límites a la retroacción; y si la resolución se predica sólo de las obligaciones (y/o prestaciones) se cae en el defecto opuesto, al dejar en la sombra el nexo de interdependencia entre ellas, que viene del contrato, el que clama por su unidad. Tomando con reserva ambas expresiones, cualquiera de ellas puede servir para la exposición. E n nuestra opinión, quien está en incumplimiento culpable no puede resolver alegando incumplimiento de la otra parte (por hipótesis, culpable, según señalaremos más adelante). Para este caso de culpa recíproca no hay unanimidad de opiniones (véase: Gastaldi, Pacto comisorio, pág. 188).

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condiciones de demandar por cumplimiento, mal podría ir por resolución. Al que ha cumplido, se equipara el que todavía no está obligado a cumplir, pues contra él no procede la exceptio non adimpleti contractus, y de él puede decirse que ha cumplido con todo lo que realmente estaba obligado a cumplir. Otro tanto debe decirse de quien debidamente ofreció cumplir: pero en este caso, para obviar el inconveniente del art. 510, sería preciso que en su caso la opción resolutoria se manifestara por acto posterior al ofrecimiento necesario para que la contraparte incurriera en mora y pudiera ser considerada incumplidora. f) La potestad resolutoria no se pierde por el solo hecho de que el cumplidor se encuentre imposibilitado de restit u i r por u n a c a u s a p r o d u c i d a con a n t e r i o r i d a d (infra, aquí, XII). 4. Sujeto pasivo La resolución se dirige contra la parte "incumplidora". a) Es necesario que la contraparte esté en mora. Hoy, por el nuevo art. 509, en las obligaciones a plazo, la mora se produce por el solo vencimiento, pero hay casos en que ello no acontece, y entonces será preciso interpelar previamente. Sobre el tema de la interpelación: infra, aquí, VIL b) El incumplimiento debe ser culpable, o encontrarse la contra parte en uno de los casos en que responde por caso fortuito, pues en defecto de ello no procede la resolución. 19

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En la doctrina italiana se discute si es necesario o no que el incumplimiento sea culpable. Messineo (Doctrina general del contrato, II, pág. 343), Barbero (Derecho privado, n- 302, nota 500, citando un fallo de casación), Colagrosso (Teoría genérale delle obligazioni e dei contratti, pág. 284), se pronuncian por la afirmativa. Miccio (I diritti di crédito, n° 211) enseña, en cambio, que la resolución se abre ante el incumplimiento, cualquiera que sea la razón. Sobre el debate italiano, son notables las extensas consideraciones de Colagrosso (loc.cit.) cuyas argumentaciones son trasladables a nuestro sistema. Con alguna excepción (así: Abelenda, Teoría general de los contratos, §334.5) nuestra doctrina exige un incumplimiento culpable: Belluscio-Zanonni, Código Civil, sobre el art. 1203, §7. Véase la nota XXIV de Neppi (de fecha anterior a la re-

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Este régimen se aprecia comparándolo con el de la imposibilidad de pago. Si en éste hay culpa, o responsabilidad por los casos fortuitos, la obligación no se extingue sino que se convierte en la de satisfacer daños e intereses (art. 890: perpetuatio obligationis), y el acreedor podrá optar entre exigir el cumplimiento de esa obligación (la de daños e intereses) o la resolución. En cambio, cuando no hay culpa (ni responsabilidad por el caso fortuito), la obligación se extingue y ninguna opción es posible. El instituto del aniquilamiento por imposibilidad es distinto al de la resolución por pacto comisorio, pues en aquél, a diferencia de lo que acontece en la hipótesis del art. 1204, no se deben daños y perjuicios. 5. Elección de la vía El pacto comisorio faculta a la parte cumplidora a elegir entre exigir el cumplimiento o seguir la vía resolutoria. En doctrina se ha discutido vivamente sobre si elegida una de las dos vías es posible abandonarla para retornar a la otra. Sobre el tema, nuestro Código contiene hoy textos que responden a sistemas distintos. Según el art. 1375, inc. 3, elegida la vía del cumplimiento, queda cerrada la de la resolución; para el cuarto párrafo del art. 1204, la solución es exactamente la inversa, pues elegida la de la resolución queda perdida la del cumplimiento: a) La primera cuestión a dilucidar es si la regla que examinamos se aplica a las dos clases de pacto comisorio (tácito y expreso) y a las dos formas de actuación (extrajudicial y judicial). Aquí trataremos el problema únicamente a propósito del pacto tácito, dejando para su lugar el referido al pacto expreso.

forma del Código Civil) a la citada obra de Messineo, en la que argumenta con nuestros arts. 506 y 511, C. Civ. y 216, segundo inciso, C. Com. Para nosotros, la necesidad de que se trate de un incumplimiento imputable deriva de las siguientes razones: a) De la oposición que verifica el art. 1203 entre "la parte no culpada" y la que dejó de cumplir el contrato; b) De la distinción que hacemos en el texto entre la resolución por incumplimiento y la extinción por imposibilidad. Sobre el tema, ampliamente: Gastaldi, Pacto comisorio, §22.

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El pacto comisorio tácito tiene dos formas de actuación (judicial y extrajudicial). Ninguna duda cabe que la regla del cuarto párrafo del art. 1204 sub examen se refiere a la actuación judicial, según surge de sus términos literales: "La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiere demandado por resolución". Pero, ¿deben aplicarse análogos principios a la actuación extrajudicial? Contestamos afirmativamente. Por un lado, veremos que dicho principio se aplica a todas las formas de actuación del pacto comisorio expreso (salvo el problema del art. 1375, inc. 3), y sería de extrañar que el caso sub examen fuera el único que escapara genéricamente a la regla. Por el otro, ello deriva de la manera en que ha sido regulado el instituto de la resolución extrajudicial por pacto comisorio tácito, acorde con el cual lo único que le corresponde al que ejercita la potestad es poner en movimiento el mecanismo, sin que sea necesaria ya ninguna otra actividad de su parte; desde que inicia el tramite extrajudicial, juega su suerte, pues la consecuencia se produce sin que tenga para nada que ver su voluntad, correspondiendo tan sólo atenerse a la actitud del requerido. b) La segunda cuestión gira en torno a decidir en qué forma se armonizan el art. 1204 y el 1375, inc. 3. Pero refiriéndose el último al pacto comisorio expreso, la dificultad se circunscribe a éste, y la consideraremos en su lugar. 6. Retroacción La resolución produce la aniquilación retroactiva de las obligaciones emergentes. El art. 1204 contiene una limitación a dicho efecto retroactivo: "Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes": a) La fórmula de la ley debe ser aclarada, atendiendo a su letra y al espíritu que la anima, pues una lectura precipitada podría conducir a soluciones, más que disvaliosas, irrazonables y destructoras del principio de la resolución por incumplimiento.

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He aquí que Cayo vendió a Ticio 1.000 unidades al precio de $ 1 la unidad, y Cayo entregó primero 200 unidades, y luego otras 200, sin haber percibido nada. Irrazonable sería decir que, a tenor del art. 1204, la resolución no afecta las prestaciones cumplidas, y que en consecuencia Cayo sólo podría seguir la vía resolutoria en razón de las 600 unidades que le falta entregar. Se advierte que en el ejemplo propuesto, con tal tesis, cuando más grave fuera la situación de Cayo, porque más hubiera entregado, es decir cuando más preciosa le sería la potestad resolutoria, menos le serviría, y más se la retacearía, hasta el punto que de haber entregado las 1.000 unidades, la habría perdido por completo. Razonable en cambio es suponer que la retroacción sólo puede detenerse cuando ha habido cumplimiento por ambas partes, y hasta allí donde ambos se equivalgan. En el ejemplo propuesto, Cayo podrá resolver por las 600 unidades que le falta entregar y también por las 400 que ya entregó, pues nada recibió. Pero si, por ejemplo, hubiera ya recibido el valor de 300 unidades, podría resolver por las 600 que le falta entregar y por 100 de las ya entregadas, pues sería sólo hasta las 300 primeras unidades que los cumplimientos se equivaldrían. P a r a llegar a esta interpretación "razonable", invocamos la letra y el espíritu de la ley. La letra, porque el texto emplea el vocablo "prestaciones" en plural, lo que induce a suponer que el cumplimiento parcial a que se refiere es al de las prestaciones de ambos lados. No basta con que se haya cumplido "parte" de u n a prestación. La ley exige que sea "parte de las prestaciones". El espíritu, atendiendo al fundamento del instituto. La resolución supone la existencia de una relación cumplimiento-incumplimiento (una parte cumplió, y la otra es incumplidora); es lógico que ella se d e t e n g a allí donde falta el fundamento, es decir donde se da parcialmente una relación de cumplimiento-cumplimiento, pero sería absurdo que no incida donde comienza la de cumplimiento-incumplimiento. En suma, la fórmula de la ley debe ser leída como si dijera que en los contratos en que se hubiese cumplido parte de

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las prestaciones, las que se hayan recíprocamente cumplido quedarán firmes. Nosotros le agregamos el adverbio "recíprocamente" que si no está expreso, surge implícito de todo el sistema. La institución propia de los contratos con prestaciones recíprocas acude en auxilio del acreedor para hacer respetar esa reciprocidad, en la medida en que ello se manifiesta necesario según la concepción de la ley. b) La fórmula aclarada a la que hemos llegado, pareciera suponer que haya habido cumplimiento parcial de ambos lados, en un nexo de reciprocidad, es decir hasta allí donde lo parcial de los cumplimientos se equilibra con tal característica. Pero ella (y desde luego la literal de la ley) es lo suficientemente ambigua como para comprender otros casos en que militan las mismas razones: He aquí que Cayo entregó el total de las 1.000 unidades y sólo recibió el valor de 300. Realmente, no hay cumplimiento parcial por ambos lados, pues por hipótesis Cayo cumplió totalmente, pero ¿quién no advierte que la reciprocidad es sólo hasta las 300 unidades? La reciprocidad sólo se ha visto parcialmente satisfecha, y sólo en esa medida es óbice para la retroacción. Y supongamos que Cayo no entregó ninguna de las 1.000 unidades, porque todavía no se venció el plazo estipulado, y que Ticio hubiera ya pagado $ 200, debiendo a esa fecha $ 300 ya vencidos y $ 500 a vencer. Literalmente pareciera que Cayo, por no haber entregado nada, no se encuentra en las condiciones del art. 1204 para ejercer la potestad resolutoria; pero en sustancia, lo está, pues según hemos señalado se estima "cumplidor" a quien todavía no está obligado a cumplir. Podrá en consecuencia seguir la vía resolutoria, y la retroacción sólo se detendrá para respetar las 200 unidades todavía no entregadas por Cayo, pero cuyo valor ya fue pagado por Ticio. c) La fórmula sub examen difiere de la del art. 1458 italiano, que contiene una limitación similar, pero referida únicamente a los contratos de ejecución continuada o periódica. Nuestra regla es más amplia, y abarca todas las hipótesis en que se presenta una fragmentación de las prestaciones susceptible de explicarse en relación de correspectividad.

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Cuando la fragmentación ha sido pactada originariamente, nulla qusestio; es la hipótesis del Código italiano, sin duda comprendida también dentro de la letra de nuestro texto. Pero lo mismo puede suceder aunque originariamente las prestaciones hayan sido pactadas como de ejecución instantánea, si luego, de hecho, son cumplidas parcialmente, con tal que ellas sean de tal especie que nada hubiera obstado para que dicha forma de cumplimiento fuera originariamente convenida. Así en el ejemplo propuesto de las 1.000 unidades que Cayo vende a Ticio al precio de $ 1 la unidad, tanto da que se hayan convenido las respectivas prestaciones como debiendo verificarse en forma instantánea o en duración, si de hecho advertimos que ha habido una fragmentación. Sin duda que cuando hay un solo acreedor y un solo deudor, las obligaciones por divisibles que sean deben cumplirse como si fueran indivisibles, pues el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos (art. 673); pero si el deudor quiso, y el acreedor aceptó el pago parcial, se produjo la fragmentación y desde entonces hay cumplimiento en el sentido de la cláusula limitativa que venimos examinando. Sería inicuo que el acreedor, después de haber admitido la fragmentación, pretendiera una resolución total, pues para que ello fuera posible tendría que haber formulado una reserva expresa (doctrina del art. 1375, inc. 4, para el pacto expreso). 7. Efectos ínter partes y respecto de terceros En lo no regulado por el art. 1204 en cuanto a los efectos de la resolución, habrá que aplicar las normas sobre la condición resolutoria (art. 16). Ese es el criterio adoptado por el propio Código para el pacto comisorio en la compraventa (art. 1374). A. Efectos inter partes Con las limitaciones que hemos examinado (aquí, n s 6) las partes deberán restituirse lo que cada una de ellas hubiera recibido de la otra. No corresponde hacer mayores desarrollos sobre este tema, atento a que —como queda dicho— se aplica el régimen

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de las condiciones resolutorias, 20 sin perjuicio, desde luego, de las disposiciones particulares que, para cada caso, resultaren de la ley. Hay, sin embargo, un problema particular que examinaremos en el apartado XII, al que remitimos. B. Efectos respecto de terceros Aniquilado el contrato, se aniquilan los derechos emergentes, y resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. El dominio que se transmite en virtud de un título susceptible de revocación es, según la doctrina del art. 2666, un dominio revocable. Tratándose de cosas muebles, el adquirente de buena fe se encuentra protegido (arts. 2413, 2671, 3271 y doctrina del art. 550). Para los inmuebles, rige la norma del art. 2670 que respira el principio del art. 3270, pero los efectos reipersecutorios que establece, ni abarcan todos los casos, ni son tan extensos como pareciera desprenderse de su letra. Aplicando la doctrina del art. 3923 a contrario, entendemos que en la venta a crédito no podrá ser invocada contra terceros la resolución por falta de pago del precio. 21 8. Mecanismo resolutorio Existen dos formas de poner en movimiento el pacto comisorio tácito. La primera se encuentra regulada en el segundo párrafo del art. 1204: resolución extrajudicial (la denominada resolución por propia autoridad del acreedor, o resolución por requerimiento). La segunda resulta del cuarto párrafo del citado texto: resolución judicial (la llamada resolución por demanda). Tratemos por separado cada una de estas formas.

20 Se ha invocado, también, el régimen de las nulidades, pero entre resolución y nulidad hay una clara diferencia, pues la nulidad supone vicios concomitantes al acto, por lo que el acudir a las disposiciones sobre ésta sólo podría explicarse por vía analógica y de construcción doctrinaria. Sobre el tema, Gastaldi, Pacto comisorio, pág. 413 y su medulosa nota 387. 21 Borda, Contratos, I, n9 312.

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III. Pacto comisorio tácito y resolución

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extrajudicial

El segundo párrafo del art. 1204 prevé una forma de ejercicio de la potestad resolutoria, que se desenvuelve fuera de todo juicio, sin necesidad de intervención alguna de los jueces. Naturalmente que si las partes llegaran a discutir en u n caso concreto si la resolución se produjo o no, sería preciso un pronunciamiento judicial, pero el mismo se limitaría a constatar que la resolución ya se produjo (o no se produjo) en su oportunidad, extrajudicialmente, antes de toda demanda. Así concebido el instituto, presenta sus ventajas e inconvenientes. Lo primero, porque dispensa de los gastos y demoras de un juicio; lo segundo, porque no da la certidumbre propia de la res judicata. Según la ley: "No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido ese plazo sin que la prestación haya sido cumplida, q u e d a r á n r e s u e l t a s , sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios". En síntesis, hace falta: primero, un requerimiento que otorgue un plazo para cumplir, 22 y segundo, que transcurra ese plazo sin que se haya verificado el cumplimiento. Reunidos esos dos factores, sin necesidad de ninguna otra actividad, quedan resueltas las obligaciones. 1. El requerimiento El requerimiento es un negocio jurídico unilateral, que implica el ejercicio de una potestad normativa en cuya vir-

Recuerda Gastaldi, Pacto comisorio, pág. 204, que, según cierta doctrina, el requerimiento se torna inútil cuando la prestación se ha hecho imposible, o si el deudor manifiesta su intención de no cumplir el contrato, o si media un plazo esencial, pero entiende "al menos en los dos primeros supuestos" que se deberá formular el requerimiento si se pretende seguir la vía extrajudicial, pues el remedio a tales situaciones estará en el empleo de la vía judicial. Nosotros vamos más allá y creemos que el razonamiento es válido para los tres supuestos.

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tud se signa la suerte del contrato con eficacia vinculante tanto para el requeridor como para el requerido. Para el primero, porque pierde la posibilidad de exigir el cumplimiento debiendo conformarse con el que voluntariamente verifique el requerido d u r a n t e el plazo acordado; p a r a el segundo, porque en caso de incumplimiento la consecuencia le es inevitable, como lo es también para el requeridor. Puesto en movimiento el mecanismo extrajudicial, sólo es apto para detenerlo, el cumplimiento del requerido. No bastaría la voluntad contraria del requeridor, pues su potestad normativa se agota con el requerimiento y, por ende, es irrevocable por voluntad unilateral: a) A diferencia del modelo italiano, cuyo art. 1454 prevé que el requerimiento debe ser hecho por escrito, nuestro texto guarda silencio sobre la forma del mismo. El problema guarda gran similitud con el de la forma de la interpelación constitutiva de la mora. 2 3 Ante la ausencia de un texto expreso, corresponde aplicar la regla del art. 974 sobre la libertad en la elección de las formas, y recordar que la prudencia aconseja recurrir a medios comunicativos de fácil prueba, como el telegrama colacionado, y mejor aún, la escritura pública. 24 La característica del supuesto de hecho resolutorio que se integra con un acto jurídico (el requerimiento) y hechos jurídicos (el transcurso del tiempo unido a la inactividad del deudor) trae el problema de precisar cómo y bajo qué recaudos la resolución cumplida será oponible a terceros que adquieran del requerido después de la resolución. El problema presenta particular interés atento al régimen de publicidad existente para los derechos reales sobre bienes inmuebles; no creemos que el requerimiento deba ser hecho por escritura pública, aunque la forma notarial es siempre aconsejable, y puede ser empleada, pero no es preciso que lo sea; supo-

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Sobre la interpelación constitutiva de mora, Llambías, Obligaciones, n2 109. Fariña, Rescisión y resolución de contratos, n- 147; Gastaldi, Pacto comisorio, pág. 211. En el pacto expreso, en cambio, el tercer párrafo del art. 1204 exige que la notificación se verifique en forma "fehaciente". 24

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niendo que haya sido utilizada, pensamos que el requerimiento no sólo no debe ser inscripto, sino que no puede serlo, y el Registro debe rechazarlo. Permitir que el requeridor inscriba su requerimiento, crearía una incertidumbre, pues en definitiva si llega a haber cumplimiento, el requerimiento no conducirá a la resolución, y esa inscripción prematura colocaría al requerido en la necesidad de hacer gastos para cancelarla mediante una nueva escritura, sin contar con los graves problemas que crearía la hipótesis de que frente al requerimiento el requerido manifestara su disconformidad con el tenor del mismo. Desde que la ley no ha exigido forma alguna especial, no por elegir el requeridor la notarial puede beneficiarse de una inscripción perjudicando la posición del requerido. Por lo demás, según los principios del dec.-ley 17.801, el requeridor, que ya no figura como titular en el Registro, no se encontraría legitimado (art. 15) para obtener un asiento de este tipo, a menos que de la escritura misma surgiera el consentimiento del requerido, titular registral, para la anotación. Pero si esto es así, ¿cómo llega la resolución al Registro Inmobiliario? Pensamos que una vez cumplido todo el supuesto de hecho resolutorio, será precisa la colaboración del requerido para obtener un instrumento que la constate, apto para ser inscripto en el Registro (doctrina del art. 33 del dec.-ley 17.801). Y si el requerido se niega a tal colaboración, será preciso ocurrir a la justicia, no para que pronuncie, pero sí para que constate la resolución ya operada, disponiendo la inscripción. 25 Y esta última solución debe ser generalizada para todos los casos en que ya el requeridor, ya el requerido, tenga interés en la prueba de la resolución, lo que constituye según lo señalado un problema distinto al de la prueba del requerimiento en sí. b) Sobre el contenido del requerimiento, la ley es sumamente lacónica, y su silencio debe ser suplido con los principios. A nuestro entender, el requerimiento debe tener un contenido tal que abarque los siguientes puntos: Primero, la

Enrietti, en Commentario, sobre el art. 1454 italiano, n° 3.

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caracterización del acto, empleando palabras que interpretadas según el contexto y las circunstancias permitan inferir que se trata del requerimiento ex art. 1204, y no de una simple exigencia de pago, no bastando con expresiones tales como "bajo apercibimiento de demanda", o "de iniciar las acciones que correspondan". Llegamos a tal conclusión part i e n d o de la base de que el r e q u e r i m i e n t o supone u n a renuncia a la acción de cumplimiento, por lo que su interpretación debe ser restrictiva (art. 874), y en la duda, debe estarse a que no media un requerimiento sino una mera exigencia de pago. Pero, naturalmente, no hacen falta palabras sacramentales. Segundo, la individualización de la obligación cuyo cumplimiento se pretende no bastando un simple "cumpla con sus obligaciones", aunque naturalmente tampoco hacen falta palabras sacramentales y la individualización puede surgir del contexto, como si lo incumplido fuera el total de las obligaciones emergentes de un contrato, suficientemente referido. Tercero, la indicación del plazo, pudiéndose hacer referencia al "legal", debiendo entonces entenderse que se alude al mínimo. Pero no sería precisa referencia alguna, si del resto del acto resultara con claridad que se ha entendido requerir ex art. 1204, segundo párrafo, con lo cual quedaría claro que se ha hecho remisión a todo su contenido preceptivo. Cuarto, el reclamo por los daños y perjuicios derivados de la demora, pues en defecto de ello deberá entenderse que el requeridor se contenta con el cumplimiento de las obligaciones. Quinto, la indicación del efecto resolutorio que se persigue, y que se producirá en caso de incumplimiento, o como para el plazo, la indicación concreta del tipo de requerimiento. 2 6

Según el art. 1454 italiano, el requerimiento debe hacerse "con declaración de que, transcurrido inútilmente el término, el contrato se entenderá, sin más, resuelto". Interpretando dicho precepto, Enrietti (en Commentario), sostiene que la declaración debe ser expresa. Nuestro Código no contiene una previsión similar, pero entendemos que sin que sea necesaria una declaración expresa, de algún modo debe surgir del requerimiento (por una interpretación de él) que se entiende perseguir dicha consecuencia. En la duda, habría que estar en contra de la existencia de un requerimiento ex art. 1204, dadas las graves consecuencias del mismo, no sólo para el requerido, sino también para el requeridor que ya no podrá exigir el

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2. El plazo para cumplir El plazo debe ser no inferior a quince días "salvo que los usos o u n pacto expreso establecieran uno menor", o desde luego, que las partes hubieran convenido uno mayor (doctrina del art. 1197). El plazo de quince días se computa según la regla del art. 24. Para los demás, habrá que aplicar la doctrina del art. 29. Respetado el mínimo, queda al arbitrio del requeridor la extensión que quiera acordar al plazo. Aunque de hecho el fijado fuere insuficiente para que el deudor cumpla, éste no tendría de qué quejarse, pues encontrándose en mora podría ser directamente demandado por resolución, con lo cual no gozaría de plazo alguno. 2 7

cumplimiento, pues las renuncias, si pueden ser tácitas, no se presumen (arts. 873/4). 27 Fariña (en Rescisión y resolución de contratos, n9 147) sugiere una interpretación distinta a la que sustentamos en el texto. A su entender: a) El mínimo puede ser inferior a 15 días, "cuando la n a t u r a l e z a y circunstancias del contrato pueden justificar un término más breve", dando como ejemplo el caso de una compra de artículos de carnaval, y que solo falten diez días para la iniciación de las fiestas, en cuyo caso se justificaría que el requerimiento fuera por ese lapso. Es oportuno señalar que el comentario de Fariña es al art. 216 del Cód. de Com. y sus opiniones vertidas antes de la sanción del D-L 17.711 por lo que no cabe examinar su ejemplo a la luz de la teoría del art. 509 segundo párrafo. Pero prescindiendo de esta última problemática, nos parece que los términos del art. 1204 son suficientemente explícitos como para exigir un pacto expreso. A quien no ie convenga dar el término del art. 1204 y se encuentre en condiciones de seguir la vía resolutoria sólo le cabe confiar y esperar, hasta que fallidas sus esperanzas, se decida a seguir la vía de demanda, b) El mismo autor, siguiendo la jurisprudencia alemana, entiende que puede haber un mínimo mayor que el legal, cuando éste resulte inadecuado, y el deudor reclame por esta circunstancia. Nosotros entendemos que salvo acuerdo de partes, el acreedor cumple respetando el mínimo, y que sería introducir la incertidumbre en la vida de relación el adoptar otro criterio. Para todo este tipo de problemas está la posibilidad de una modificación convencional, en defecto de la cual debe entrar a jugar el sistema de la ley. Comparte el criterio que sustentamos en el texto, Ramella {La resolución por incumplimiento, pág. 162). Para el caso "a" de esta nota (mínimo inferior a 15 días), después de referirse a nuestra opinión aclara correctamente que "en la mayoría de los casos en los que la naturaleza del contrato no permite esperar el término legal, el plazo de cumplimiento podrá ser reputado esencial y por lo tanto ni siquiera habrá que recurrir al requerimiento para que se resuelva el contrato, dado que el incumplimiento podrá ser reputado definitivo". Para el caso "b" de esta nota (mínimo superior a 15 días) recuerda las elocuentes palabras de Halperín contra el "paternalismo benefactor para los deudores" y subraya las diferencias que existen entre nuestro Código y los textos de los Derechos alemán e italiano.

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Dada la función del requerimiento, el requeridor no podría variar unilateralmente el plazo fijado. 3. Actitud del requerido Frente al requerimiento, las actitudes posibles del requerido son: a) Manifestar expresa conformidad con los términos del mismo. Por la doctrina del art 919, el silencio en muchos casos importará asentimiento. Ello significa que admite la vía resolutoria. b) Expresar su disconformidad, negando que concurran los presupuestos exigidos. En manera alguna creemos que sea necesario que el requerido accione judicialmente en tal hipótesis, bastando con que formule su disconformidad extrajudicialmente. 2 8 4. Posiciones de las partes Las posiciones respectivas son: A. Durante el plazo del requerimiento: a) Cuando el requerido manifestó conformidad con el requerimiento, el requeridor debe esperar. No podría accionar por cumplimiento, posibilidad que ha perdido con el ejercicio de la potestad resolutoria. Pero otra sería la situación si el requerido hubiera expresado su disconformidad, pues en tal hipótesis, el requeridor, allanándose a la impugnación ex-

Desde luego que esa oposición extrajudicial no impedirá que se produzca la resolución si se dan los requisitos. Pero la diferencia entre oponerse y no oponerse reside en esto: que si no hay oposición, la resolución se produce aunque no se den los requisitos. Mediando oposición, ante la falta de conformidad de partes, podrá ser preciso un juicio posterior para que se declare si la oposición era o no justa, y en consecuencia si se operó o no la resolución. Pero contrariamente a lo que enseña Fariña (en Rescisión y resolución, cit. n2 149) siguiendo a Messineo (criterio compartido por Fontanarrosa, Derecho Comercial, 11, págs. 112/3), no creemos que la iniciativa deba tomarla el deudor, pues bien puede ocurrir que deba asumirla el acreedor, cuando éste, invocando la resolución pida que se le restituya la prestación que hubiere efectuado; en tal caso, la actitud del deudor será defensiva: negar la resolución. Observamos que el silencio del requerido no lo perjudica cuando se trata de un deudor que ya cumplió íntegramente con sus prestaciones, pues si el pago posterior al requerimiento por sí solo impide la resolución, a fortiori la obsta la solutio anterior.

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trajudicial, y ateniéndose a los términos de ésta, podría luego en su oportunidad reiniciar el trámite, gozando nuevamente, a nuestro entender, de la facultad de elegir. b) El requerido goza de la facultad de cumplir. Aun más: en cualquier momento puede comunicar al requeridor que renuncia al plazo acordado, y entonces éste debe tenerse por vencido. No habría razón alguna para obligarlo a esperar el transcurso de todo el plazo, con la consecuencia de la agravación de los daños y perjuicios. Con esta última solución se evitan los inconvenientes que podrían derivarse de la circunstancia de que el requeridor, en ejercicio de su potestad de fijar un plazo superior a quince días, se hubiera decidido por uno sumamente extenso. P a r a impedir la resolución, basta con que el requerido cumpla dentro del término con la prestación debida, sin que sea necesario que además pague dentro de dicho plazo los daños y perjuicios, 29 cuestión que podrá ventilarse por separado y que podría tener incluso dificultades de liquidación. La ley, en efecto, aun cuando supone que los daños y perjuicios son reclamados en el requerimiento, se limita a mencionar el incumplimiento de "la prestación" dentro del plazo, para derivar la consecuencia resolutoria, sin aludir ya para nada a los intereses. B. Cumplido el plazo, se produce inexorablemente la resolución. Los términos de la ley son explícitos: "quedarán resueltas sin más...". 30

29 Enriette, en Commentario, sobre el 1454, n9 2. Entre nosotros, contra: Gastaldi, Pacto comisorio, pág. 251. 30 Esta opinión no es pacífica, pues autores como Gastaldi (Pacto comisorio, págs. 233 y sigts.) y Santiago (El pacto comisorio, en su colaboración en Contratos —obra dirigida por Trigo Represas-Stiglitz— pág. 347, diciendo compartir las enseñanzas de Trigo Represas) sostienen que, vencido el plazo del requerimiento, recién llega la oportunidad de que el acreedor insatisfecho opte por la resolución y el cumplimiento. 1. Según Santiago, la expresión "sin más" no se debe interpretar "como que el contrato queda extinguido de pleno derecho, en forma automática" sino en el de que "no se aceptará otra conducta que la ya exteriorizada por la parte no cumplidora en el procedimiento extrajudicial del pacto comisorio implícito", entendiendo con ello dejar a salvo la posibilidad de que la parte cumplidora pueda todavía exigir el cumplimiento con más los daños y perjuicios. Como argumentos da: a) Que no po-

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Operada la resolución, las partes deberán devolverse las prestaciones cumplidas dentro de los límites de la retroacción, es decir hasta allí donde alcancen los efectos resolutorios. La parte culpable deberá, además, el resarcimiento de los daños y perjuicios. dría privarse de esa posibilidad "prevista expresamente por el último párrafo del art. 1204; b) que en ningún momento la ley dice —para el pacto implícito— que la resolución se produzca de pleno derecho "estándole vedado al intérprete distinguir donde la ley no lo hace; c) que cuando la ley ha querido que la resolución sea de pleno derecho lo ha dicho expresamente, como se ve en la tercera parte del art. 1204 para el pacto expreso. Nosotros pensamos: a) El último párrafo del art. 1204 no prevé "expresamente" esa posibilidad. Contiene dos preceptos. El primero de ellos, habla, sí, de la acción de cumplimiento, pero nada dice sobre que sea ejercitable después de elegida la vía resolutoria. En cuanto al segundo, contempla la demanda por resolución y es explícito en el sentido de que ya no cabe la acción por cumplimiento. Quizás se diga que "a contrario" resultaría que ello es posible respecto a la resolución extrajudicial, pero, dejando a un lado las reservas con que deben manejarse las interpretaciones a contrario, esto no tendría nada de "expreso"; b) No se trata de distinguir donde la ley no lo haga, sino de tomar todas las palabras de ella. No corresponde aislar el "sin más", sino tomar toda la expresión: "quedarán resueltas, sin más"; c) La ley no ha empleado, aquí, la expresión "de pleno derecho" (a la que acude para el pacto expreso) pero equivale a ella el "quedarán resueltas, sin más". Para la tesis que combatimos no quedarían resueltas, pues todavía cabría la acción por cumplimiento. 2. Gastaldi, después de señalar con razón que muchos partidarios de la interpretación que sustentamos lo son a disgusto, pues de lege ferenda enseñan que debiera adoptarse la que él propicia de lege lata, pasa al desarrollo de ésta. Para este autor, el requerimiento es un paso habilitante de la posterior opción, viniendo, en definitiva, a quedar reducido a un anuncio de que el acreedor insatisfecho está deliberando sobre si opta o no por la resolución, de lo que se seguiría que, vencido el plazo del requerimiento, el acreedor que opte por la resolución deberá verificar una nueva manifestación de voluntad. A nosotros nos parece que el "quedarán resueltas, sin más" no recibe, así, explicación. En la interpretación que damos al texto, el requerimiento es el acto por el cual el acreedor insatisfecho ejercita la opción entre la resolución y la exigencia de cumplimiento. 3. En la dilucidación del tema se entremezcla el problema de saber si el requerimiento debe contener el apercibimiento de resolución. Para la tesis que propician Santiago y Gastaldi, la solución es la misma en uno y otro caso, pero recordando (especialmente el segundo) que hay otras tesis, como la que admite una posterior opción por el cumplimiento si el requerimiento se ha hecho sin apercibimiento, o la que afirma que puede hacérselo con reserva de pedir el cumplimiento. Para nosotros, el requerimiento, si es ex art. 1204, lleva ínsito el apercibimiento, se lo diga expresamente o resulte implícito del haber acudido a una vía que conduce a la resolución "sin más". Si de la interpretación del acto resultare que no hay apercibim i e n t o o que se r e s e r v a la facultad de exigir el c u m p l i m i e n t o , no s e r í a el requerimiento del art. 1204.

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IV. Pacto comisorio tácito y resolución por

demanda

La segunda forma de actuación del pacto comisorio tácito, es la judicial: la parte cumplidora, en lugar de utilizar el trámite extrajudicial que acabamos de examinar, puede ocurrir a los tribunales a fin de obtener la resolución enjuicio. 1. Posibilidad de la vía La posibilidad no se encuentra directamente contemplada por la ley, pero ella surge implícitamente del último párrafo del art. 1204 que alude a una demanda por resolución. 31

31 Esta tesis, en la que nos enrolamos desde la primera edición, dista mucho, hoy, de ser pacífica. Fue combatida por Laje replicándole Ramella (op. cit., pág. 197), y combatida por Llambías (Plazo de gracia y resolución del contrato por demora de cumplimiento, en E.D. del 10/IX/80) cuya presencia y alta autoridad científica influyó p a r a provocar el e m p a t e en la votación de que nos dan cuenta Bianchi-Codeglia-Esteguy (El artículo 1204 del Código Civil y la purga de la mora en E.D. del 21/X/80). Se ha dicho que una resolución por demanda que suprima el requisito del plazo para cumplir, carece de sustento legal, el que mal puede encontrarse en la última parte del art. 1204 que se refiere al jus variandi. Los partidarios de la tesis que compartimos contestan, y con razón, que: a) El sustento legal genérico de la potestad de resolver está en el primer apartado del art. 1204 que no exige para nada la concesión de un plazo; b) El plazo recién aparece en el segundo apartado, para el ejercicio extrajudicial, y por lo tanto con carácter específico; c) La parte final del art. 1204 es base suficiente para reconocer la vía judicial, sin que quepa reprochar el que se elimine el plazo para cumplir sin sustento legal, pues no se trata de eliminar, sino de no agregar, ya que mal podría hablarse de eliminar lo que no figura en el sustento legal genérico (primer apartado) y sólo aparece como requisito específico de la actuación extrajudicial (segundo apartado). Sobre el tema, véase también: Miquel, Resolución de los contratos por incumplimiento, cap. IX; Gagliardo, M. y Molina, A. C, Consideraciones sobre el pacto comisorio en materia civil, en E.D. 75, pág. 821 y sigts.; Wayar, E. C , Tratado de la mora, § 98, pág. 596. Padilla, R., La mora en las obligaciones, párr. 105, entiende que, en caso de demanda de resolución debe darse el plazo para cumplir, lo que lo lleva a afirmar que la vía procesal tendrá que ser la del juicio ordinario, "pues de este modo se respetaría el plazo de gracia del art. 1204, Cód. Civil, a menos que, optando el acreedor por el sumario, se emplace al reticente para que cumpla, en el plazo llamado de gracia, el que una vez vencido dará inicio al término para contestar demanda". Sobre esto (sin perjuicio de los argumentos ya dados en esta nota) se nos ocurre observar: a) El plazo del art. 1204 es de días corridos (art. 28 Cód. Civil) en tanto que en los procesales sólo se computan los días hábiles, y la extensión de éstos depende, por lo demás, de ¡as variables locales, sin olvidar las ampliaciones en razón de la distancia; b) Ahora, si suponemos un plazo procesal de 15 días hábiles para contestar demanda, el del art. Í204 se habrá cumplido antes, y al contestarse deman-

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El vocablo "demanda" es comprensivo de la reconvención judicial, porque quien reconviene, acciona, introduce u n a demanda por vía reconvencional. 32 2. Utilidad La vía tiene particular interés cuando quien persigue la resolución ya no quiere en modo alguno el cumplimiento. En efecto, si acudiera a la resolución extrajudicial el requerido disfrutaría de un plazo adicional "no inferior a quince días". En cambio, utilizando la vía judicial, el demandado ya no podrá cumplir más. 3 3 A ello cabe agregar que la vía extrajudicial, cuando no es aceptada por el requerido, t r a e u n a situación de incertidumbre del derecho que tarde o temprano desemboca en un juicio ulterior destinado a constatar si se produjo o no la resolución. Y aun originariamente aceptada por el requerido, puede traer luego dificultades en la prueba de la resolución operada cuando éste se niega a colaborar en el otorgamiento de la instrumentación necesaria para constatarla. En cambio, en la vía judicial, toda oposición se articula en la

da ya estará resuelto el contrato, a menos que se estime que, por haber utilizado el acreedor esa vía, ya ha dado implícitamente un plazo mayor de 15 días, renunciando por anticipado a cualquier oposición a que el plazo escape a todos sus cálculos (v.g.: porque imprevistamente ha sido declarado feriado tribunalicio un día); c) Si se quiere unificar el plazo ex art. 1204 con el procesal de contestación de la demanda ¿quid en el caso de excepciones dilatorias? Lavalle Cobo, en Código Civil de Belluscio-Zannoni, sobre el art. 1203, recuerda que se ha admitido incluso que el pacto sea esgrimido "como defensa ante una acción por cumplimiento, sin que sea necesario que el interesado deduzca una reconvención, porque no existe disposición alguna en la ley que imponga ese procedimiento". A nosotros nos parece que: a) Esto es llevar demasiado lejos el sentido del vocablo "demanda"; b) No estamos aquí ante una cuestión "procesal" sino de vías autorizadas por el Código. Para la nulidad, el Código ha previsto tanto la acción como la excepción (art. 1058 bis) pero ello no acontece para la lex comisoria33 Así lo enseña Fariña en la citada obra (n9 154). Compartimos la tesis, pues aun cuando nuestra ley no traiga un dispositivo expreso como el del último párrafo del art. 1453 italiano, ello deriva de la existencia del instituto sin que la ley haya acordado un término para cumplir, y de la reflexión de que si la ley expresamente determina que "no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución", ello cobra sentido, si se tiene por operada la resolución al tiempo de la demanda (Comp.: Fariña, n s 156).

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contestación a la demanda, y todos los problemas se resuelven en el mismo juicio. Los efectos de la sentencia se retrotraen de tal modo que la resolución no existe a partir de ella, sino desde el tiempo mismo de la demanda. 3 4 3. El desistimiento Según las normas procesales que prevén el desistimiento del proceso, la demanda no notificada puede ser desistida sin necesitar de la conformidad de la contraparte. Y esto plantea dos delicadas cuestiones: a) Si la resolución se opera con la demanda, desistido el proceso (con demanda no notificada, y aun con demanda notificada, pero con consentimiento de la adversaria), ¿podrá seguirse la vía del cumplimiento, o se aplicará aquello de que la posibilidad de elección ya está agotada y de que no es admisible el regreso a otra vía? Nos inclinamos a pensar que el desistimiento útil borra la elección que se tiene por no advenida, en una situación no igual, pero sí parecida a la del desistimiento del art. 3987. b) Mientras no se practique la notificación, ante la posibilidad de desistimiento, hay una situación de incertidumbre: 3 5 ¿podrá, en el ínterin, la otra parte cumplir con su prestación, purgando la mora? 3 6 Si el acreedor recibe la prestación, nulla qusestio, pues a él le atañe desistir, pero, ¿si la resiste? Nos inclinamos a sostener que la resistirá válidamente, pues no puede forzárselo al desistimiento, sin perjuicio de que cargue con los gastos que el ofrecimiento de pago haya ocasionado al deudor que ignoraba la resolución.

34 35

En igual sentido: Ramella, op. cit., § 74, Miquel, op. cit., pág. 202. Para el tema de la necesidad de la notificación, comp.: Ramella, op. cit., pág.

201. 36 La cuestión presenta un particular interés en los ambientes provincianos, donde los "trascendidos" extrajudiciales sobre demandas corren, por cierto, con una velocidad sorprendente y, desde luego, mayor que el trámite de las notificaciones, fatalmente demorado por el real recargo de tareas y, demorado, por un tiempo realmente significativo.

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V. Pacto comisorio expreso La posibilidad de que las partes pacten expresamente la resolución para el caso de incumplimiento, se encuentra genéricamente contemplada en el art. 1203, y regulada una de sus hipótesis en el tercer párrafo del art. 1204. 1. El tercer párrafo del artículo 1204 Comencemos por el examen de la hipótesis mentada por el art. 1204, tercer párrafo, en los siguientes términos: "Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver". La figura descripta es la de una resolución extrajudicial en virtud de pacto comisorio expreso. Su diferencia con la extrajudicial por pacto comisorio tácito es neta: a) El tácito constituye una cláusula natural del contrato; el expreso, una accidental. b) El tácito se refiere al incumplimiento de las obligaciones. El expreso contemplado por este tercer párrafo, al incumplimiento de "alguna obligación...con las modalidades convenidas". 37 Para el pacto tácito hemos dicho que el incumplimiento debe asumir una cierta entidad, atento a las circunstancias y referido a las obligaciones principales (supra, II, 3). Por la vía del pacto expreso sub examen, las partes pueden dar relevancia a lo que no lo tendría para el pacto tácito. c) El tácito, cuando se actúa extrajudicialmente, supone un requerimiento que acuerda un plazo para cumplir. En este expreso no hay requerimiento alguno, sino la simple notificación de la voluntad de resolver, la que deberá verificarse

La fuente se encuentra en el art. 1456 italiano.

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en forma "fehaciente" 38 operándose de pleno derecho la resolución sin posibilidad de cumplir. 2. Otras posibilidades La hipótesis prevista por el art. 1204 no agota todas las posibilidades de pacto expreso. La autorización genérica de otras formas deriva del art. 1203 y de la regla del art. 1197. Naturalmente que en aquellos contratos y para aquellos incumplimientos donde funciona el pacto tácito, una previsión expresa del contrato que se limitara a reproducirlo, carecería de valor propio y sólo constituiría una cláusula de estilo, según se ha señalado, 3 9 pues con ella o sin ella las consecuencias serían las mismas. Pero: a) Un pacto expreso que previera las consecuencias del tácito tendría indudable sentido en la hipótesis de que se tratara de un caso no asumido por el art. 1204, es decir donde las disposiciones de los contratos en particular negaran el funcionamiento del mismo. b) No creemos tampoco que exista inconveniente alguno en que las partes pacten que todas las hipótesis, que de haber callado estarían asumidas por el pacto tácito, deben sujetarse al régimen del expreso ex art. 1204, tercer párrafo. c) Ni lo hay en que las partes dispongan que además del pacto tácito se superponga uno expreso, de tal modo que pueda elegirse una u otra vía extrajudicial en los casos asumidos por ambos.

38 Por "forma fehaciente" debe entenderse la forma del medio empleado para comunicar, que por sí dé fe de su contenido (como acta notarial, telegrama colacionado, carta documento, e incluso un instrumento privado). Borda es de otra opinión y por "fehaciente" entiende inequívoco en punto al contenido, admitiendo la comunicación oral, criterio que combate Gastaldi, Pacto comisorio, págs. 293/4 y su nota, afirmando la necesidad de un escrito que sea autosuficiente, con las salvedades respectivas según la clase de escrito, pues si los instrumentos públicos pueden ser argüidos de falsos, los privados dependerán de que sean "reconocidos o declarados auténticos". 39 Messineo, Doctrina, II, pág. 349.

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d) El mismo pacto expreso puede ser convenido en la inteligencia de que su ejercicio no se hará por el sistema del párrafo tercero, sino por otro distinto (v.g.: por demanda) 3. Interpretación de las cláusulas comisorias De allí que a nuestro entender, la norma del tercer párrafo del art. 1204 sólo tiene un sentido interpretativo de la voluntad, cuando ella no se ha explicitado más claramente. Si las partes se limitaran a decir que "se conviene el pacto comisorio para el caso de incumplimiento", tal manifestación debería ser entendida en principio como una simple reproducción del pacto tácito, y ello a u n q u e se dijera "se conviene expresamente". Para que se considerara que media un pacto expreso sería preciso u n a voluntad más claramente explicitada. El art. 1204 contempla uno de los casos en que dicha voluntad lo está: cuando la referencia se ha hecho al incumplimiento de alguna obligación "con las modalidades convenidas". Pero la previsión no significa que no pueda haber los otros casos de pacto expreso que dejamos señalados, con tal que ello surja claramente de las cláusulas utilizadas. 4. La elección de la vía Al hablar del pacto comisorio tácito, dijimos que por el principio del último párrafo del art. 1204, elegida la vía de la exigencia de cumplimiento, podía abandonársela y optar por la de la resolución, pero elegida esta última, ya no podía retornarse a la de cumplimiento. Para el pacto comisorio expreso del tercer párrafo del art. 1204, esta solución es sin duda aplicable, pues la resolución se opera una vez practicada la comunicación de la voluntad de resolver, de tal modo que una vez cumplido este único acto, ya no habría posibilidad alguna de exigir el cumplimiento de obligaciones que, por hipótesis, ya se encontrarían extinguidas. El art. 1375, inc. 3, sanciona un principio distinto, estableciendo que puede "el vendedor a su arbitrio demandar la resolución de la venta o exigir el pago del precio. Si prefiriese este último expediente, no podrá en adelante demandar

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la resolución del contrato". La conciliación de los textos nos lleva a pensar que este último se aplicará al pacto comisorio expreso en la venta, que no sea el del art. 1204: infra, §54, VI, 3. 5. Su ejercicio por demanda N i n g ú n inconveniente vemos en que quien ejercite el pacto expreso ex art. 1204 lo haga por demanda, a tenor del último párrafo del citado texto. El método puede ser útil para dilucidar problemas sobre los alcances del pacto expreso. La resolución se operará, como para el pacto tácito hecho valer por vía judicial (supra, aquí, IV, 2) al tiempo de la demanda. 4 0 VI. Armonización

de textos

El método adoptado por el dec.-ley 17.711 trae problemas particulares de armonización. 1. El método adoptado por la reforma El legislador puede seguir criterios diversos al dictar una ley. Por ejemplo: a) Estatuir un régimen completamente nuevo que deroga totalmente al anterior. Tal es el sistema del art. 22 del Cód. Civil. b) Establecer un régimen que deroga expresa o tácitamente al anterior, en todo lo que resulta incompatible con él. Es la aplicación del axioma "lex posterior...". Tal fue el sistema seguido al sancionarse la ley 11.357 (artículo 9). c) Presentar un régimen que se inserta en otro anterior, por la vía del injerto, previa en su caso la correspondiente amputación. En esta hipótesis, la ley, a diferencia del caso 40 En la primera y en la segunda edición decíamos, a propósito de esta vía, que "la notificación de la demanda es también una forma fehaciente". Suprimimos esta expresión, no porque la notificación de la demanda no sea una forma fehaciente, sino para evitar que se pueda entender que la resolución se produzca recién con dicha notificación.

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precedente, no quiere ubicarse como posterior, sino como cronológicamente simultánea a la ley modificada. No pretende gobernarla como "lex posterior" sino "convivir" con todo lo que de ella queda. Pensamos que éste es sin duda el método de la reforma, por dos razones: La primera, que según su redacción, se reforma el Cód. Civil "conforme a las siguientes disposiciones" (art. 1), las que siempre vienen enunciadas con verbos como "sustituyese", "derógase", "agrégase", salvo excepcionales "sanciónase". Es evidente que cuando se sustituye, se manifiesta una pretensión de convivencia entre lo sustituyente y lo que queda no sustituido, pues de otro modo no habría verdadera sustitución, al no ocuparse la posición normativa de convivencia que tenía el texto sustituido; en adelante no podrá hablarse de primacía de unos textos sobre otros, sino de recíproca interacción. De similar entidad es el "agrégase", que no lleva en sí ínsita ninguna supresión, sino el añadir una norma que entra a conjugarse con otras, por hipótesis no derogadas. En cuanto al "derógase", al ir referido por el dec.-ley 17.711 a textos determinados, no podría ser extendido a otros, ni siquiera en el supuesto de que partiendo de estos últimos pudiera llegarse a reconstruir el precepto que el derogado expresaba; la tesis que pretendiera que a través del "derógase" expreso pudiera verse envuelto uno tácito, olvidaría la fuerza de los "sustituyase" y de los "agrégase", e implicaría u n a inadmisible derogación " i n t e r n a " de e s t a s mismas disposiciones. Finalmente, quedan los "sanciónase", pero basta recordar que ellos lo son a título de artículos "bis" para concluir que en definitiva consisten en "agrégase". La segunda, está dada por el dec.-ley posterior 17.940, que en su artículo primero sigue el mismo método del 17.711, reformando también al Código Civil "conforme a las siguientes disposiciones" entre las que se enuncian en el inciso 2 la sustitución en el art. 2246, de las palabras "doscientos pesos" por "diez mil pesos". Ahora bien, sí adoptáramos el criterio (que desechamos y sólo presentamos por vía de hipótesis) de la derogación tácita, tendríamos que razonar así: como el art. 1193 fue sustituido por el dec.-ley

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17.711, automáticamente quedó modificado el art. 2246, por lo cual la sustitución que pretende el dec.-ley 17.940 sería imposible, ya que no cabe sustituir poniendo lo mismo. Tendríamos entonces al dec.-ley 17.711 no siendo gobernado por el decreto ley posterior, sino gobernándolo. Nosotros preferimos interpretar al Código como si hubiese sido íntegramente redactado a nuevo, tomando la letra de ciertos artículos del Código anterior, y la letra de los textos de los dec.-ley 17.711 y 17.940 y, partiendo de la base de que todos los textos gozan de igual jerarquía, encontrar su armonización. 2. Algunos problemas en particular He aquí algunos problemas: a) En ciertas hipótesis en particular, el Código Civil dispuso que el contratante no disponga de la potestad resolutoria en defecto de pacto expreso. Nos hemos referido ya al caso del art. 2088, pero sin duda de mucha mayor entidad práctica para examinar el problema son textos como los de los arts. 1429 y 1432. Pensamos que no puede prescindirse de estos textos, pero que es lícito restringirlos al máximo, ya que sufren la influencia del art. 1204, aunque ser influenciados no equivale a verlos derogados en la letra y algo debe quedar de ellos, como irreductibles, y como supuestos de excepción a la norma del art. 1204. Nos parece que una armonización puede conseguirse en la siguiente dirección: según la letra de los textos, la resolución descartada es la por demanda. El art. 2088 emplea este término; los arts. 1429 y 1432 hablan de "pedir" la resolución. De la letra no surge que se encuentre directamente vedada la resolución extrajudicial, y teniendo en cuenta la diferencia de régimen existente entre la forma extrajudicial y la judicial, no encontramos irrazonable que se prohiba lo segundo, permitiéndose lo primero. En efecto, en la extrajudicial, el requerido gozará de un plazo adicional para cumplir, con lo cual se le habrá otorgado por mandato de la ley una nueva posibilidad, de la que se vería privado si se siguiera la vía judicial. Claro está que como la extrajudicial no tiene

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forma alguna impuesta por la ley, si de hecho se siguiera el trámite de demanda, el traslado de ésta podría tener valor de requerimiento, pero la diferencia siempre sería palpable, pues no quedaría privado el deudor de dicho plazo para cumplir. b) En otras hipótesis lo prohibido es el pacto comisorio expreso, en casos genéricamente asumidos por el art. 1204. Tal lo que acontece con el pacto comisorio en la venta de cosas muebles (art. 1374). Pensamos que la armonización debe hacerse ateniéndose a la letra del texto que prohibe, no llevando más allá su interdicción. En consecuencia, para la venta de muebles habrá pacto comisorio tácito ex art. 1204, y sólo estará vedado el expreso a tenor del art. 1374 (y reserva hecha de la interpretación que damos a textos como el art. 1429). Comprendemos que esta interpretación ofrece posibilidades a un doble ataque. A los que digan que prohibido el pacto expreso debe entenderse también proscripto el tácito, pues las partes no podrían alcanzar callando, lo que les está vedado, hablando, contestamos que no alcanzarían lo mismo, pues no es igual el método resolutorio en uno y otro caso, o no es igual el objeto, pues si método y objeto coincidieran, por muchas que fueran las palabras empleadas el pacto seguiría siendo tácito. Y a los que señalen que resulta irrazonable admitir el tácito para vedar el expreso, contestamos que irrazonable o no, está en la ley, y que en última instancia puede encontrarse una razón en la desconfianza hacia la autonomía privada en materia de cosas muebles que inspiró originariamente el art. 1374 y que subsiste en cuanto esa autonomía se aparta de las posibilidades ofrecidas por la ley. 41

Examinando el art. 1374, Salvat (Fuentes, I, n9 545) observa que las razones que se dan pueden justificar que el pacto comisorio no tenga efectos contra terceros, pero no que no pueda funcionar entre partes. Y Borda (Tratado...Contratos, n 9 305), piensa que el último párrafo del art. 1374 ha traicionado el pensamiento del Codificador, pues su intención fue limitar a las partes los efectos resolutorios, señalando que en la práctica se tiene por no escrito. Tal opinión fue emitida antes de la reforma. Nosotros, prescindiendo de su posible sentido anterior, creemos que podemos darle la interpretación armónica que sugerimos.

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c) Distinto es el caso en que la ley simultáneamente prohiba el pacto expreso, y pronuncie palabras negativas para el tácito. La ley debe ser obedecida, reserva hecha de situarla en sus justos límites. Tal lo que acontece con el art. 1429, 4 2 sobre el cual ya dimos nuestra interpretación actual, combinado con el art. 1374. d) No es problema, en cambio, la prohibición del pacto comisorio para el contrato de prenda (art. 1203). El llamado pacto comisorio en el contrato de prenda tiene características distintas a la del pacto que venimos examinando. Y como el contrato de prenda no es de "prestaciones recíprocas", no entra dentro de la preceptiva del art. 1204, por lo que queda descartada toda posibilidad de conflicto interpretativo.

VIL El pacto comisorio y la

interpelación

Dijimos que cuando para la constitución en mora hace falta la interpelación, ésta debe ser previa a la iniciación de la vía resolutoria (supra, aquí, II, 4). 1. Las doctrinas Esta opinión no es pacífica, y se han suscitado tres doctrinas. 4 3 a) Doctrina de la acumulación simple. Según unos, puede acumularse en un mismo acto la interpelación y el requerimiento ex art. 1204, segundo apartado. Se les ha observado 44 que de este modo se viene, de hecho, a acortar el plazo de gracia que resulta del requerimiento, pues según las reglas de la interpelación constitutiva de mo-

42 Ya antes de la Reforma, se observó (Borda, Contratos, n- 306) que el art. 1429 suponía que la cosa había sido entregada. Creemos que la letra autoriza esa interpretación. 43 Sobre las distintas teorías: López Cabana-Lloverás, en La mora y el pacto comisorio, E.D. 76, pág. 809 y sigts.; Wayar, Tratado de la mora, §98; Padilla, La mora en las obligaciones, pág. 237; Gastaldi, Pacto comisorio, págs. 226 y sigts. 44 López Cabana-Lloverás, loe. cit.

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ra, debe darse al deudor alguna oportunidad de cumplir, lo que supone algún tiempo, que absorberá una parte del plazo previsto por el art. 1204, segundo apartado, quedando, así, éste cercenado. Pensamos que, en general, la observación es válida, aunque en algunos casos pueda perder interés pues como el plazo de días se cuenta de medianoche a medianoche (art. 24, C. Civ.) entre la interpelación y la medianoche puede transcurrir el tiempo congruo que dé oportunidad de pago. b) Doctrina de la acumulación subsidiaria. Para salvar el inconveniente apuntado, proponen otros que se acumulen la interpelación y el requerimiento, pero de modo que éste funcione subsidiariamente. Por ejemplo: se interpela exigiendo el cumplimiento dentro de tal tiempo, y se anticipa que, en caso de transcurrir ese tiempo sin que el interpelado haya cumplido, deberá éste tenerse por requerido a tenor del art. 1204, comenzándose a contar, recién, el plazo del requerimiento del que el deudor dispondrá íntegro, sin cercenamiento alguno. A favor de esa acumulación subsidiaria se invoca la doctrina del art. 509, C. Civ., y las disposiciones procesales sobre acumulación de acciones y ejercicio subsidiario de recursos. 4 5 c) Doctrina de la separación. Niegan, en fin, otros, tanto la posibilidad de una acumulación simple, como la de una acumulación subsidiaria, y enseñan que la interpelación y el requerimiento son dos actos distintos y separados, pues el segundo sólo es posible después de que haya fracasado el primero. 2. Nuestra opinión Nos pronunciamos por la doctrina de la separación. El estado de mora es un prius lógico y temporal del requerimiento, de donde se sigue que, cuando para el estado de mora es preciso interpelar, la interpelación debe ser anterior, lógica y temporalmente.

0 Comp.: Padilla {La mora en las obligaciones, pág. 239) según quien "puede requerirse antes para que comience a tener vigencia después de la mora".

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La letra del art. 1204, segundo apartado, habla de un incumplidor al que se requiere el cumplimiento y, por lo tanto, se refiere a un deudor en estado de mora (precedencia lógica de la interpelación cuando ella es necesaria) y afirma que "no ejecutada la prestación" (y, por lo tanto, no antes, sino después) el acreedor "podrá" requerir (nótese el futuro del verbo) con lo que queda marcada la precedencia temporal de la interpelación. En cuanto a los textos del art. 509, C. Civ., y demás procesales que se invocan por los partidarios de la acumulación subsidiaria, todo lo que prueban es que no sería ilógico un sistema de esa índole, pero no son aptos para demostrar que ése sea el de nuestro art. 1204. Así, por ejemplo, y saliendo del pacto comisorio tácito (sobre el que se razona en esta disputa) para ir al expreso, no sería ilógico un sistema que autorizara a interpelar y a notificar simultáneamente con efectos subsidiarios; pero, que para el pacto expreso no es ése el sistema de la ley, se demuestra recordando que la resolución se produce desde la comunicación misma, por lo cual interpelar y comunicar serían actos contradictorios. Por lo demás, no se nos escapa que en esta materia se puede argumentar y contraargumentar (como en casi todas las materias) ad infinitum.^ Pero, dejando a un lado lo que

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Wayar (Tratado de la mora, págs. 594/5) combate la doctrina de la separación, razonando en base a un ejemplo donde se supone que el tiempo congruo de la interpelación es de 60 días, y preguntándose si dado ese tiempo, "será menester conceder otros sesenta días al emplazar conforme al art. 1204", para desembocar en un dilema que propone a los partidarios de la separación: los que contestan afirmativamente llegan a "un resultado no querido por la ley, pues se pretendió conceder al deudor un plazo razonable de cumplimiento y no beneficiarlo indebidamente con una doble concesión, y si contestan negativamente, violan el art. 1204 que exige un emplazamiento acorde con la naturaleza de la obligación". Por nuestra parte decimos: I. Nos parece que en el dilema propuesto hay varios puntos discutibles: 1. Supone que, en el ejemplo, el plazo ex art. 1204 sería de sesenta días, siguiendo una doctrina que nosotros no admitimos (véase, aquí III, 2); 2. Pues arranca de esa doctrina, ya no se explica su afirmación de que "se pretendió conceder al deudor un plazo razonable de cumplimiento y no beneficiarlo indebidamente con una doble concesión", pues esa doble concesión resultará fatalmente en el siguiente ejemplo: contrato que fijara un plazo de sesenta días, produciéndose la mora ex re, y luego el plazo del requerimiento por sesenta días; 3. Inclinándose el citado jurista por la

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puede resultar de las estipulaciones de las partes en el contrato (las que pueden moldear el pacto en las formas más variadas), y circunscribiéndonos a lo que resulta del régimen supletorio de la ley, nos parece que hay que estar a las palabras de ella, ante la consideración de lo drástico de los efectos resolutorios, la reflexión de que éste es un procedimiento especial, y la constatación de que, en la práctica, no es aconsejable utilizar vías acumulativas que, lo menos que puede decirse de ellas es que traerán disputas judiciales, y cuyo beneficio real no se advierte en términos de magnitud suficiente.

VIII. Pacto comisorio y purga de la mora ¿Cómo funciona la purgatio morae? Este interrogante puede dividirse en tres preguntas, a saber: ¿es posible purgar la mora en los contratos en los que hay pacto comisorio?; suponiendo que sea posible, ¿hasta cuándo?; y ¿es necesario purgar la mora durante el plazo del requerimiento?

doctrina de la acumulación, nos parece que tendrá que desembocar: a) o en la doctrina de la acumulación simple, con lo cual el plazo acumulado será, en el ejemplo, de sesenta días, pero quedará cercenado el del art. 1204 que ha postulado en sesenta días, o desaparecerá el de la interpelación, iniciando el mecanismo resolutorio antes de que haya un incumplidor; b) o en la doctrina de la acumulación subsidiaria, concediendo sesenta días (para la mora) y sesenta días (para el requerimiento) con lo cual se tendrán los ciento veinte días que rechaza, o bien concediendo sesenta días (para la mora) más quince días (para el requerimiento), con lo cual no se respetará su tesis de que, en el ejemplo, el art. 1204 concede sesenta días. Nosotros pensamos que si hay dos plazos y se los pretende acumular, sólo puede hacérselo o por superposición o por suma. II. El citado jurista: 1. Reconoce que la tesis que propicia "podría ofrecer algunas dificultades en los plazos", pero piensa que "ello se supera fácilmente con arreglo a la buena fe (art. 1198, cód. cit.)". No compartimos el optimismo que reemplaza el mecanismo del art. 1204 por una vaga apelación a la buena fe. 2. Concluye su exposición afirmando que "la mora —desde un punto de vista de estricta lógica jurídica— se produciría una vez finalizado el emplazamiento" y razona "pero si el deudor no ha cumplido, ¿puede, según la buena fe, pretender que se le acuerde un nuevo plazo de gracia?", para responder: "Evidentemente no". No advertimos lo de "evidentemente", pues el plazo ex art. 1204 está previsto para cualquier incumplidor, sin que la ley se pregunte si hubo o no, antes, otro plazo.

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1. La purgatio morae Para contestar a estos interrogantes, es necesario adoptar un punto de partida firme y preguntarse si en los contratos sin pacto comisorio es posible la purgatio morae. Si la respuesta fuera negativa para este caso, ya no valdría la pena preguntarse sobre lo que acontece cuando hay pacto comisorio. Quede claro, por lo demás, que lo que aquí interesa es la purga de la mora sin la voluntad del acreedor. 47 Pues bien: La respuesta al interrogante es afirmativa, y tenemos por cierto que el deudor puede purgar la mora contra la voluntad del acreedor, cumpliendo, desde luego, con los requisitos que señala la doctrina. 4 8 El deudor sigue siendo deudor, y por la mora, su situación se habrá agravado, pero no atenuado, y pues sigue siendo deudor tiene que tener una vía para liberarse de su obligación. 2. Su posibilidad ante el pacto comisorio Postulada esa doctrina, ¿qué razón habría para negar la purgatio morae por obra del deudor, en los contratos en los que haya pacto comisorio, mientras la resolución no se haya operado? Sin embargo, la posibilidad ha sido negada, ya con carácter general, ya limitada al pacto expreso. a) Con carácter general (tanto para el pacto expreso como para el tácito) se ha dicho que la ley otorga una opción al cumplidor, de la que se lo privaría si se admitiera la purgatio morae por el incumplidor, sin que "ninguna disposición legal con vigencia en nuestro país" lo autorice, y siendo fruto la teoría afirmativa de la "indudable e injustificada influencia que han ejercido los comentaristas del Código Civil italiano"; 49

47 El purgare o emendare moram puede derivar de diversas causas (Maynz, Cours, §265; Bonfante, Instituciones, §138; Mackeldey, Elementos, §362) de entre las cuales la principal pero no la única es la que consiste en la actividad del deudor que quiere pagar (Messineo, Manual, §119, 8; comp.: Giorgi, Obligaciones, II, núm. 74 y sigts.) y a la que, sin embargo: Barbero (Sistema, n- 641) niega el nombre de purgatio (como lo recuerda Messineo, loe. cit.). 48 Padilla, La mora en las obligaciones, §114; Wayar, Tratado de la mora, §109. 49 De Abelleyra, La purga de la mora y la resolución de los contratos por incumplimiento, en E.D. 72, pág. 806 y sigts.

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b) Con carácter limitado al pacto expreso, se ha conceptuado que a partir de la mora "se convierte en un derecho adquirido el optar por la resolución o por el cumplimiento". 50 3. Las doctrinas Como objeción introductoria a la tesis que niega la purgatio morae podemos formular esta: cuando se t r a t a del pacto tácito actuado por vía extrajudicial, el acreedor debe requerir dando un plazo para cumplir, de lo que se sigue que el deudor que quiera purgar la mora antes del requerimiento, de nada priva al acreedor de que no pudiera privarlo igualmente durante dicho plazo. Pero solo se trata de una objeción introductoria, que no entra todavía al fondo, ya que el argumento no serviría ni para el pacto comisorio expreso, ni para el tácito ejercido judicialmente, pues nosotros admitimos la vía judicial sin otorgamiento de plazo. Y yendo al fondo, busquemos los principios, donde se juegan las instituciones. Encontramos allí tres tesis, que examinaremos en los números siguientes: la de la facultad de exigir, la de la competencia alternativa y la de la facultad de resolver. 4. Tesis de la facultad de exigir Consistiría en esto: el contrato, p a r a el caso de mora, prescribe la resolución como consecuencia normal, dando al cumplidor la opción de exigir el cumplimiento. En apoyo de esta tesis, se podría pretender invocar la redacción del cuarto párrafo del art. 1204: "...podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios". De ese fragmento resultaría que el único que puede impedir la resolución querida por la ley, es el cumplidor, pues solo a él le ha acordado la posibilidad de optar por el cumplimiento. De aceptarse esa lectura, entonces sería cierto que la admisión de la purgado morae implicaría trasladar la facul-

López Cabana-Lloverás, loe. cit.

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tad de optar por la vía del cumplimiento, al incumplidor, desconociendo el mandato de la ley que sólo la acuerda al cumplidor. Pero esa lectura es inmediatamente rechazable ya que el mismo texto, en el primer apartado, para el pacto tácito habla de la facultad de resolver, y el art. 1203 lo hace para el pacto expreso. En ambos textos se invierte la forma de expresión de la voluntad de la ley, la que aparece queriendo el cumplimiento y facultando la resolución; en lugar de atribuir la facultad de exigir, otorga la facultad de resolver. 5. Tesis de la competencia alternativa Podría ser expuesta así: en caso de mora, el contrato —ley de las partes— no quiere ni la resolución ni el cumplimiento, y se mantiene en una situación de indiferencia, trasladando la elección al cumplidor. A favor de esta tesis, podría invocarse la existencia del doble juego de previsiones que hemos recordado en el número anterior, hablando unas de la facultad de exigir, y otras de la de resolver. Se trataría, por así decirlo, de una suerte de declaración de incompetencia que verificaría el contrato, inhibiéndose para decidir y limitándose a declarar que el competente para ello es el cumplidor, quien, en el futuro, tendrá ante sí una alternativa de su exclusiva elección. Pero esta tesis tiene un grave inconveniente: conduce a una encrucijada, que es fatal para ella porque, o la lleva a una solución injusta, o la hace abjurar de su propio punto de partida. En efecto: mientras el acreedor no elija, estaremos ante un estado de incertidumbre, durante el cual los daños seguirán corriendo. Esa es la encrucijada a la que fatalmente se llega, porque la ley no ha fijado plazo para el ejercicio de ese derecho de elección. Y entonces: a) Si se dijera que los daños deben seguir corriendo y el deudor debe esperar pacientemente, hasta que el acreedor se decida, se habría consagrado una solución injusta, violando la regla del art. 1198 que dispone que los contratos deben interpretarse y ejecutarse de buena fe.

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b) Pero los impugnadores de la purgatio morae creen haber encontrado una salida a esa situación de incertidumbre, que salvaría la justicia: el deudor debe excitar al acreedor para que elija, ofreciéndole el pago, o consignando, y, en esa oportunidad, el acreedor debe pronunciarse por recibir el pago o por manifestar su voluntad de resolver. Olvidan que con esa solución, si salvan la regla del art. 1198 y la justicia más elemental, contradicen, en cambio, el principio del cual han partido. Partieron de la base de que optar era un derecho del cumplidor, y ahora lo convierten en un deber; supusieron que el incumplidor de nada podía privar al cumplidor, y resulta con esto que el deudor, al excitar al acreedor, de algo lo privaría: del tiempo indefinido que la ley le habría concedido al no fijar plazo alguno para el ejercicio de la opción. A ello se agrega que, si según la tesis que combatimos, el acreedor, al ofrecérsele el pago, está constreñido a pronunciarse, el incumplidor podría, por esa vía, haciendo el ofrecimiento e x t r a j u d i c i a l m e n t e , obligarle a pronunciarse también extrajudicialmente, impidiéndole —de hecho— el ejercicio judicial por demanda, y privándole, por lo tanto, de esa opción, con lo cual se volvería a caer en lo que se quería evitar. 6. Tesis de la facultad de resolver Queda otra lectura, que es la que propiciamos y que nos conduce a esta tesis. El contrato, como un todo, contiene dos órdenes de disposiciones, siendo unas, las básicas, y otras, las atinentes a la resolución. El contrato, en lo que de básico tiene, mientras no se resuelva vive y sigue mandando el cumplimiento, y no se suspende durante la mora; lo que el contrato otorga (tácita o expresamente) como algo adicional durante la mora, es la facultad de resolver. El contrato, según la teoría normativa que sustentamos (supra, §1, IV), es u n a ley, entre cuyas cláusulas, cuando hay pacto comisorio, está la que otorga la facultad de derogar por el mecanismo resolutorio, los preceptos básicos, pero mientras la derogación no se haya efectuado, vive el mandato básico, pues ninguna disposición manda que se suspenda.

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Por eso es posible la purgatio morae, y el deudor que cumple antes de la derogación, purgando la mora, estará dentro de la ley del contrato. Podrá verse en ello u n a carrera contra el reloj, 5 1 pero carreras de este tipo se ven todos los días con las leyes del Estado, sin que a nadie asombre. En el ámbito de las leyes del Estado, al que le compete la potestad de dictar una ley, le compete, también, la de m a n t e n e r la anterior, pero ello no significa que, m i e n t r a s no se pronuncie, no exista ley alguna. Porque el contrato es u n a ley, durante el tiempo que el cumplidor se tome para deliberar, podrá hablarse de una alternativa posible (mantener o derogar) pero no deducir que en el ínterin no haya ley contractual alguna. 7. Oportunidad y necesidad de la purgatio morae Hemos dicho que la purgatio morae es posible. Lo es antes de que el cumplidor ponga en movimiento el mecanismo resolutorio (extrajudicial o judicial). Pero, ¿qué decir del tiempo que sigue a la puesta en marcha del mecanismo? Cabe hacer distinciones: a) Si se trata del pacto comisorio tácito y la vía resolutoria de que se trata es la extrajudicial, no vacilamos en admitir la purgatio morae, durante el plazo para cumplir, pues mientras él transcurre, es el propio acreedor el que pide el cumplimiento. Pero admitiéndolo, lo hacemos con esta reserva: es posible, pero no indispensable para evitar la resolución. En efecto: hemos visto que la resolución se evita cumpliendo con la prestación (supra, aquí, III, 4, b) y dejando el tema de los daños para un momento ulterior. El acreedor ha elegido esa vía, y no se queje de la regulación de la ley. b) Si se trata del pacto comisorio expreso, ejercido por la vía extrajudicial, pareciera que la iniciación del mecanismo y su conclusión coinciden, y que ya no habría oportunidad para la purgatio morae. Pero, sostenerlo, sería un error...

Comp. la observación de de Abelleyra, loe. cit.

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Pues, consistiendo el mecanismo en notificar haciendo saber (comunicar) se advierte que, de hecho, cuando el acreedor acude a ciertos medios comunicantes, podrá haber un lapso, mayor o menor, entre la expedición y la recepción (por no decir la información) de la noticia que, incluso, puede no llegar por haber sido mal dirigida. Dejando a un lado las dificultades de la prueba, pensamos que la purgatio morae, durante ese lapso, es posible. c) Cuando la vía utilizada es la judicial, entendemos que la situación se fija, no con la notificación, sino con la interposición de la demanda, y ya no será posible en adelante —salvo el caso de desistimiento— la purgatio morae. La razón por la cual rechazamos la purga de la mora con posterioridad a la interposición y admitimos que el acreedor pueda resistir válidamente el pago, reside en que la tesis contraria conduciría a sostener que la contraparte puede forzar a un desistimiento (supra, aquí, IV, 3).

IX. Mora en la obligación de restituir En el apartado anterior hemos hablado de la mora como presupuesto de la resolución. Pasamos ahora a otro estadio: el posterior a la resolución. Quien debe la restitución, ¿en qué momento e s t a r á en mora? Quieren unos que el obligado a restituir entre en mora a partir de la resolución misma, y sostienen otros que es necesaria una interpelación específica. 52 En línea de principio, nos pronunciamos por esta última opinión: se trata aquí de una obligación de exigibilidad inmediata, cuya constitución en mora requiere interpelación, 53 la que, desde luego, supone dar una oportunidad para cum52 Sobre el punto: Cazeaux y otros, Temas de Derecho Civil, pág. 132; Padilla, op. cit., §109 y sigts.; Wayar, op. cit., §100. 53 Alterini, en Cazeaux y otros, Temas de Derecho Civil. Sobre el estado de la cuestión respecto a las obligaciones de exigibilidad inmediata: Belluscio-Zannoni, Código Civil, art. 509, §4.

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plir. Y decimos "en línea de principio" pues estimamos que el que interpela no necesita ser contrainterpelado cuando ambas partes deben restituir, ya que la interpelación que se haga debe dar por supuesto que se restituirá en igual tiempo, para cumplir con la doctrina que se desgaja de textos como los de los arts. 510 y 1201 y ponerse al abrigo de la excepción de dolo (supra, §35, II, 2).

X. La potestad resolutoria y la caducidad Cabe hacer un distingo: 1. La previsión de un plazo de caducidad Nada obsta a que las partes, al contratar, estipulen que la potestad resolutoria caducará si no es ejercida dentro de un determinado plazo (v.g., dentro de los tres meses de producida la mora), de tal modo que, transcurrido el tiempo, sólo quede la vía del cumplimiento. Corresponderá a la interpretación conforme el art. 1198 el constatar la existencia de esa voluntad, y por esa vía es imaginable que se llegue, incluso, a la determinación por el juez, conforme a la doctrina del art. 541 Código Civil, lo que puede presentar interés cuando el incumplidor afirme que la potestad resolutoria fue ejercida tardíamente. Pero obsérvese que sólo decimos "imaginable", y ello para no descartar alguna hipótesis excepcional, pues estadísticamente hablando, si las partes no se h a n explicitado suficientemente, lo verosímil es que hayan querido que la potestad dure tanto como el incumplimiento. 2. El silencio del contrato Si de la interpretación del contrato no resulta que las partes hayan querido un plazo de caducidad, no existe u n derecho a fijación por el juez, y el interesado sólo podrá, llegado el caso, invocar la prescripción (infra, aquí, XI). La fijación de un plazo no autorizada por el contrato equivaldría a desconocer el negocio celebrado.

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Con mayor razón la incumplidora carece del derecho (que se reconoce en otros sistemas) de fijar unilateralmente un plazo a la otra parte, intimándola a optar (como si dijéramos: un requerimiento al revés) so pretexto de hacer cesar la incertidumbre. Con razón se ha señalado 5 4 que el incumplidor no puede agraviarse de la incertidumbre, pues tiene en sus manos la forma de hacerla cesar: purgando la mora. XI. La potestad resolutoria y la prescripción Ante la falta de una norma expresa, se aplica la prescripción de diez años (art. 4023). No es del caso el invocar la regla in facultativis non datur praescriptio, pues aquí no se trata de una facultad legal, sino convencional, incluso en el pacto tácito. 5 5 Cuando el plazo de prescripción de la acción por cumplimiento es menor de diez años, se ha dicho que la potestad resolutoria prescribe en ese término menor, ya que ella supone la existencia de un contrato y éste se habría extinguido por prescripción de las acciones por cumplimiento, no correspondiendo resolver lo que ya estaría disuelto. 5 6 Discrepamos, pues entendemos que el término de prescripción de la potestad es independiente del de la acción de cumplimiento, ya que: a) de un contrato puede surgir una pluralidad de acciones que prescriban en tiempos distintos, y entonces, ¿por qué no podría emerger una potestad resolutoria que prescriba también independientemente?; b) la prescripción de una acción de cumplimiento no significa que no quede nada por resolver, pues bien puede haber prescripto la acción contra el incumplidor, y no la de éste contra la otra parte, sin contar con que siempre presentaría interés para la restitución de las prestaciones cumplidas.

Ramella, op. cit., §78. Llambías, Obligaciones, n s 2033. Miquel, Resolución de los contratos por incumplimiento,

pág. 180.

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Pero algo debemos conceder a la doctrina con la que discrepamos: si la acción por cumplimiento ha prescripto, prácticamente no habrá daños para reclamar por la resolución. XII. La imposibilidad

de restituir, la pérdida y el deterioro

A raíz de la resolución, las partes deberán restituirse lo que hubieran recibido, cuando no sea el caso de límites a la retroacción que hemos examinado en II, 6. 1. La doctrina Puede ocurrir que ya a una cualquiera de las partes, ya a ambas, le sea imposible restituir lo mismo que recibió. ¿Qué influencia tiene ese hecho en la aplicación de las reglas del pacto comisorio? A una parte de la doctrina parece preocuparle únicamente la hipótesis de la imposibilidad de restituir por el sujeto activo de la potestad resolutoria; otro sector considera también el de la imposibilidad del sujeto pasivo, pero aplicando, en lo fundamental, principios distintos. La idea que subyace es que mientras la imposibilidad del sujeto activo plantea —siquiera sea en algún caso— un problema de obstáculo a la resolución, la del sujeto pasivo no la presenta nunca, pues todo se arregla con los daños y perjuicios. Nosotros pensamos que los principios básicos son los mismos, tanto para la imposibilidad del sujeto activo, como para la del sujeto pasivo, y que, en ningún caso, de la sola imposibilidad resulta un obstáculo para la resolución, pues lo que no es restituible en su identidad, lo es siempre en su valor. Los principios básicos son los mismos, pero pues lo que más preocupa es la imposibilidad de restituir por el sujeto activo, examinemos el tema partiendo de esa hipótesis. Y para ello demos un ejemplo, señalando luego algunos detalles y variantes: a) He aquí el ejemplo: Primus se obliga a dar en propiedad un automóvil a Secundus quien se obliga a darle, en cambio y también en propiedad, diez cosas ciertas. Habien-

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do Secundus entregado una de las diez cosas ciertas, cae en mora respecto a las otras, y Primus decide resolver, pero la restitución de la cosa cierta que recibiera es imposible por pérdida de ella. Se t r a t a de un ejemplo donde se advierte que, según el art. 1204, la retroacción no tiene límites, ya que la cosa que Primus recibió debe ser restituida, pues no es posible fragmentar la prestación referida al automóvil de modo de enc o n t r a r u n a compensación que s u p r i m a la r e s t i t u c i ó n {supra, aquí, II, 6). La cosa en poder de Primus debe ser restituida, pero de hecho no puede serlo porque se ha producido la pérdida de ella. b) Vayamos ahora a los detalles: a') la cosa puede haberse extinguido por pérdida antes del ejercicio de la potestad, o después de dicho ejercicio, y suponiendo que sea antes, todavía cabe imaginarse que sea antes o después de la mora del incumplidor; b') la pérdida puede ser total o sólo parcial; c') la pérdida, o situación equivalente, puede derivar de actos de Primus (v.g., consumo, enajenación irrecuperable, transformación) o por venir de hechos ajenos a Primus (caso fortuito). c) Y pasemos a las variantes: a') que la cosa cierta no hubiera sido recibida en propiedad, sino en uso; b') que lo recibido f u e r a n cosas q u e h a b í a n sido c o n t r a t a d a s como inciertas, como cantidades; c') que lo recibido por Primus no fueran cosas, sino un hecho, una abstención. 2. Clasificación de las prestaciones Para dar respuesta a los problemas que plantea el ejemplo, comencemos por hacer una clasificación de las prestaciones que pudo haber recibido Primus, a los fines de despejar incógnitas, y simultáneamente ir sentando premisas. a) Hay prestaciones de las que a priori podemos predicar la imposibilidad de restituirlas en su identidad. Es un dato con el cual las partes cuentan en el momento mismo de contratar. Si lo que Primus recibió fue un hecho o una abstención de Secundus, es físicamente imposible que coloque al incumplí-

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dor en la situación anterior, devolviéndole, v.g., las energías que gastó. Y si lo que Primus recibió fue u n a cosa en uso, podrá devolver la cosa, pero el uso es físicamente irrestituible en su identidad, ya que el tiempo transcurrido no retorna. Cierta doctrina y legislación que para otros supuestos de imposibilidad contesta haciendo caducar la potestad resolutoria de Primus, para este caso de prestaciones de hacer, o de no hacer, o de uso, no vacila en mantenerla, y decide que aquí por restitución debe entenderse no la devolución de la prestación en su identidad sino en el valor de ella. 57 Lo físicamente imposible es declarado jurídicamente posible. Esa respuesta es lógica, porque: a') si no fuera así, el pacto comisorio tendría escasísima utilidad en los contratos en que hubiera prestaciones irrestituibles en su identidad, reduciéndose su ámbito a los supuestos en que hubiera habido un incumplimiento total; b') si no fuera así, habría que excluir también esas prestaciones del régimen del pago sin causa. 5 8 Pero, desde que se la da, se advierte que restituir no es, o por lo menos no es siempre, lo mismo que devolver exactamente lo recibido. Habrá que admitir que, siquiera sea en algún caso, restituir, para el sujeto activo de la potestad (por no hablar todavía del pasivo) es devolver el valor. b) Hay prestaciones respecto a las cuales es físicamente posible una restitución del objeto en su identidad, pero respecto de las cuales no se advierte la razón por la cual se niegue la posibilidad de una restitución por equivalente.

57 I. Art. 346 del B.G.B. (Traducción de Melón Infante): "Por servicios prestados, así como por cesión del aprovechamiento de una cosa, ha de abonarse el valor o, en caso de que en el contrato esté fijada una contraprestación en dinero, ha de pagarse ésta"; II. Anteproyecto Bibiloni, II, pág. 434, art. 59: "Cuando en virtud del contrato resuelto se hubiesen prestado servicios, o el uso o goce de una cosa, se abonará su valor. Si la contraprestación del contrato era de dinero, se pagará proporcionalmente ese precio"; III. Ramella, La resolución por incumplimiento, pág. 231: "Por los servicios prestados o por la utilización permitida de un objeto se ha de pagar en dinero el valor que esos servicios o la utilización de la cosa tenga". 58 Sobre la restitución de las prestaciones de hacer: Llambías, Obligaciones, n9 1681 y n s 1695; Salvat, Obligaciones, n 9 1598.

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Supongamos que Primus recibió 1.000 kilos de azúcar y, por haberlos consumido, se colocó en la imposibilidad de restituirlos en su identidad (la cual, en el acto de la recepción, fatalmente quedó fijada: art. 609, Código Civil). ¿Podrá Primus ejercitar la potestad resolutoria, a sabiendas de que le será imposible restituir en su identidad? Nuevamente contestamos: lo imposible físicamente, es posible jurídicamente, porque aquí restituir no es devolver lo mismo, sino su equivalente o su valor: arts. 608 y 613. c) Pero queda un caso que es el que preocupa a la doctrina: restitución de cosas que fueron contratadas como ciertas. Mientras que en los otros casos la doctrina estará dispuesta a admitir que restituir es devolver el valor, el equivalente, aquí quiere reducir el restituir al devolver exactamente la misma cosa. Y porque ha tomado ese punto de partida, se pregunta si Primus del ejemplo, titular de la potestad resolutoria, pierde o no la potestad ante la imposibilidad de restituir, y mientras unos contestan que la pierde siempre, otros afirman que la pierde a veces. Nosotros creemos que, por la sola imposibilidad, no la pierde nunca, pues jurídicamente es posible, lo físicamente imposible, restituyéndose el valor. 3. Imposibilidad anterior al ejercicio de la potestad Es profunda la división de la doctrina: A. P a r a unos hay que distinguir según que la imposibilidad de restituir la cosa se haya producido por un hecho no imputable o por un hecho imputable al que pretende ejercer la potestad resolutoria. En el primer caso, pervive la potestad y puede resolver, sin tener que indemnizar, por aplicación del art. 584, al cual se llega por el art. 1374, que conduce al art. 1371, inc. 2. En el segundo caso, Primus pierde la potestad resolutoria, porque sería contrario a la buena fe que pretendiera conservarla. 59 B. Según otros, no hay que distinguir, y en ambos casos, Primus pierde la potestad resolutoria.

Ramella, op. cit., págs. 232/3.

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La diferencia con la tesis anterior se centra en el caso de imposibilidad no imputable a Primus. Ante la norma del art. 584, se sostiene que su aplicación al permitir que Primus nada restituya, rompería con toda idea de sinalagma, por lo que la única solución es negarle la potestad resolutoria. 60 C. No compartimos ninguna de las dos tesis anteriores. Pensamos que Primus, como regla, conserva en ambos casos la potestad resolutoria y que, en ambos casos, aunque con un matiz diferencial (según que la pérdida sea o no atribuible a él), debe restituir el valor. Desarrollemos esta tesis: a) En cuanto a los textos legales aplicables, es preciso que despejemos un obstáculo, sólo aparente: el de la posible invocación del art. 556, que de regir el caso, conduciría a que P r i m u s perdiera siempre la potestad resolutoria, siendo que —a nuestro juicio—, como regla, la conserva. 6 1 La razón por la que descartamos la aplicación del art. 556 es ésta: dicho texto supone, según su espíritu, que la condición actúa inútilmente, porque ya se ha perdido todo el objeto sobre el cual d e b e r í a influir, lo que, en el caso que examinamos, no se da, pues para que todo el objeto se hubiera perdido, sería preciso que Secundus hubiera cumplido totalmente, pero, por hipótesis, en algo es incumplidor. 6 " Descartado el art. 556, quedan en juego los textos relativos a la obligación de restituir cosas a sus dueños, a los que remite el art. 1371, inc. 2, por disposición del art. 1374. Y esos textos son los de los arts. 584 y 585 que abarcan los dos casos que preocupan a la doctrina, según que la pérdida sea imputable o no al que quiere ejercitar la potestad resolutoria. b) El art. 584 se aplica al caso de pérdida inimputable.

b0

Comp. Zannoni, en Efectos de la resolución por incumplimiento, en Estudios de Derecho Civil, por Alterini y otros, págs. 376/7. 61 Al art. 556 podría pretender llegarse por aplicación del principio de que la resolución ex pacto comisorio se rige por las reglas, analógicas, de la condición resolutoria. Según el art. 556: "Si la cosa objeto de la obligación ha perecido, las partes nada podrán demandarse". 62 Sobre la razón del art. 556 y el concepto de inutilidad del cumplimiento de la condición, comp.: nota de Vélez al art. 556.

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¿Resultará de él que Primus, al resolver, nada tiene que reconocer a Secundus? Si la respuesta fuera afirmativa, sería de tan patente injusticia que estaríamos tentados de dar la razón a quienes niegan directamente que Primus pueda resolver (aquí, letra B). Pero en nuestra opinión, la respuesta no es afirmativa, pues el art. 584 no puede ser leído desconectándolo del art. 1371, inc. 2. El art. 1371, inc. 2, remite, sí, a los textos sobre las obligaciones de restituir cosas a sus dueños y, por ende, al art. 584, pero lo hace con una importante salvedad: "mas el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella". Ante esa reserva, la alusión del art. 584 al "dueño" y su aclaración "salvo los derechos de éste hasta el día de la pérdida" cobran un nuevo color aplicados al Secundus de nuestro ejemplo, que es quien "va a ser dueño" (art. 1371, inc. 2) y cuyos derechos, "hasta el día de la pérdida", consisten en que la transmisión que hizo fue de la propiedad a título oneroso, onerosidad que no podría ser suprimida sin provocar un enriquecimiento injusto. Primus no podrá restituir en su identidad, porque a lo imposible nadie está obligado, pero puede restituir su valor, del mismo modo que se restituye el valor de las prestaciones de hacer (supra, aquí, 2, a). Si esto no fuera así, se llegaría a un absurdo que se detecta comparando el ejemplo en base al cual estamos razonando (Secundus se había obligado a entregar diez cosas ciertas, de las que sólo dio una, que Primus está imposibilitado de restituir en su identidad) con este otro: Secundus se comprometió a un hecho y a entregar, además, nueve cosas ciertas, y sólo cumplió con el hecho, que Primus, naturalmente, está físicamente imposibilitado de restituir en su identidad. Si para el segundo ejemplo, Primus no pierde la potestad resolutoria (supra, aquí, 2, a), sería irrazonable suponer que la pierda para el primero. Y más irrazonable, todavía, si se piensa que —como lo demostraremos— Primus conserva la potestad resolutoria cuando la imposibilidad le es imputable. Con esta interpretación que hemos dado al juego del art. 584, conservamos para Primus la potestad resolutoria, sin

§36. Pacto comisorio

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injuria para Secundus. Secundus, económicamente, está a salvo, y si no recupera la cosa que dio, no se queje de ello, pues es un incumplidos c) El art. 585 se aplica al caso de pérdida imputable, con su remisión al art. 579. No se nos alcanza la razón por la cual cierta doctrina desoye la voz de la ley, no siendo por cierto suficiente la mera invocación a legislaciones foráneas, ni a su doctrina. 6 3 E n n u e s t r o Derecho existe el juego de los a r t s . 1374, 1371, inc. 2, 585 y 579, y si no hubiera otra razón para decidir, con la sola invocación de ellos debiera bastar. Por supuesto que están las razones de justicia, que pueden hacer que el intérprete se afane buscando otra solución a través de la combinación con otros textos que iluminen el sentido de los directamente aplicables, pero obsérvese bien: por vía de interpretación de esos textos, pero sin prescindir de ellos. Y meditando sobre la justicia de las soluciones, a nosotros, con la salvedad que enunciaremos bajo la letra e, nos parece justa la de nuestro Código. La que combatimos, coloca a Primus, cumplidor, respecto de la prestación recibida de Secundus, en una especie de buen administrador de bienes ajenos, bajo pena de perder la potestad resolutoria, potestad resolutoria cuyo ejercicio ¡supone la culpa de Secundus! d) Dése Secundus por satisfecho con la diferencia de régimen que resulta del art. 585 respecto al caso del art. 584, pues, en el supuesto del art. 585, además del valor, recibirá los daños y perjuicios especiales que pueda haberle causado la pérdida de la cosa por el hecho de Primus, que en ese plus que Primus deberá abonar, reposará el motivo de que éste,

63 I. Art. 351 B.G.B. (traducción de Melón Infante): "La resolución está excluida si el titular —de la misma— ha sido culpable de un menoscabo notable, de la pérdida o de la ulterior imposibilidad de restitución del objeto recibido...". Sobre este texto: Enneccerus Lehmann, Obligaciones, §39 y nota 5; II. Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (año 1978): "No se podrá ejercer la facultad resolutoria si media imposibilidad culposa de restituir por parte de quien pretende ejecutarla". Sobre el punto: Alterini, en Temas de Derecho Civil, por Cazeaux y otros, pág. 136.

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§36. Pacto comisorio

conservando la potestad resolutoria, pierda a menudo de hecho el interés en ejercitarla. e) Pero, ¿será lo mismo que la pérdida imputable a Primus acontezca antes o después del incumplimiento de Secundus, y que sea resultado de negligencia, o de actitud deliberada? Pensamos que cabe hacer un distingo. Si la pérdida es anterior al incumplimiento de Secundus, el art. 585 debe recibir plena aplicación. Pero si es posterior al incumplimiento, sólo abarcará la pérdida por negligencia, y no por actitud deliberada. La razón por la cual excluimos la pérdida deliberada (v.g., consumo de la cosa, enajenación de ella a un tercero en forma irrecuperable) es porque interpretamos que, en tal caso, media una renuncia a la potestad de resolver. Mientras no haya incumplimiento de Secundus, Primus no tiene por qué pensar que puede haberlo en el futuro, ya que tiene el derecho a esperar la buena fe de su cocontratante, 6 4 pero u n a vez que el incumplimiento se ha producido, debe hacer sus cálculos y decidirse sin alterar el statu quo, porque u n a alteración por decisión suya sería contraria a la buena fe (art. 1198) y sólo explicable, interpretada de buena fe, como una renuncia 6 5 a la potestad de resolver. 4. Imposibilidad posterior al ejercicio de la potestad Y pasemos ahora al caso en el que la imposibilidad de restituir por quien tiene la potestad resolutoria, adviene después de su ejercicio. En tal hipótesis, el contrato ya está resuelto, y hay que descartar toda posibilidad de pretender el cumplimiento. Es una situación jurídica "agotada". 6 6 Entendemos que se aplican los arts. 584 (con la interpretación que le hemos dado de restitución del valor) y 585, 64 Se dirá que la buena fe también rige para Primus, pero, ¿dónde está la mala fe de Primus quien, por hipótesis, recibió la cosa para que fuera suya, con promesa firme de Secundus de seguir cumpliendo, promesa que deriva del contrato? 65 Las renuncias no se presumen (art. 874), pero pueden ser tácitas. 66 Zannoni, op. cit., pág. 378.

§36. Pacto comisorio

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siempre que se trate de cosas contratadas como ciertas (para otras hipótesis, supra, aquí, 2). 5. Deterioro Está regido por los arts. 586 y 587, que aplicamos con el mismo criterio que el dado para los arts. 584 y 585. 6. Imposibilidad de restituir por el incumplidor y deterioros Quedaría por examinar la hipótesis de imposibilidad de restituir por parte del incumplidor y la de los deterioros de la cosa en su poder. Nosotros pensamos que el incumplidor deberá restituir bajo las mismas reglas que restituye el cumplidor, y que ya hemos desarrollado, porque cuando la restitución no sea posible en su identidad, lo será en su valor.

§37. La señal o arras

I. Concepto Las arras constituyen una figura contractual antiquísima, cuya correcta conceptualización se ha ido cargando de problemas en el transcurso de los siglos. Pueden cumplir diversas funciones y aparecer en diversas oportunidades. De allí la dificultad de dar una definición que las comprenda a todas, si bien como rasgo común puede señalarse que consisten en una dación, es decir que se perfeccionan "re". 1. Clases En líneas generales puede decirse que las arras son o confirmatorias o penitenciales. Las primeras tienen una función aseguratoria del contrato, pudiendo subdividírselas en arras prueba, arras cuenta de precio y arras penales; las segundas tienen un papel completamente opuesto, pues al posibilitar el arrepentimiento, debilitan el negocio. Para facilitar la comprensión, describiremos conceptualmente los cuatro tipos 1 en el orden inverso al que han sido enumerados. a) Las arras penitenciales confieren el ¿us poenitendi, ya a una (penitenciales unilaterales), ya a entrambas partes (penitenciales bilaterales). Cuando el que ejercita el ius poenitendi es el que dio las arras, las pierde, y cuando es quien las recibió debe devolverlas con otro valor adicional. De este tipo son las arras legisladas en el art. 1202 del Cód. Civil, y

1 Sobre estas cuatro funciones de las arras: Foligno, Daño, en Nuouo Digesto, voz "Arra poenitentialis"; y Bozzi, Aldo, en Nuovo Digesto, voz "Caparra". Giorgi {Teoría de las Obligaciones, IV, n- 466) sólo habla de tres clases de arras: la que sirve "como prueba simbólica o señal de la conclusión del contrato (arrha in signum consensus interpositi data)", y la penitencial, llamando a la primera puramente confirmatoria, y a la segunda "confirmatoria penal" (ns 469).

§37. La señal o arras

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su caracterización teórica debe hacerse comparándolas con el instituto paralelo de la multa penitencial. b) Cuando las arras son confirmatorias penales, no existe el ¿us poenitendi, por lo que el deudor no puede desligarse del contrato perdiendo lo entregado, o en su caso devolviéndolo con otro tanto. En caso de incumplimiento de quien dio las arras, el que las recibió puede a su arbitrio demandar la ejecución o quedarse con las arras, que desempeñan entonces el papel de una indemnización predeterminada; si el incumplimiento fuera de quien las recibió, el tradens podría demandar la ejecución o la devolución de las arras con otro tanto. En las penitenciales como en las penales, existe una posibilidad de elección entre el cumplimiento y la pérdida (o en su caso la devolución de las arras), pero mientras en las penitenciales la facultad de elegir corresponde a la posición de quien debe cumplir (y por ello puede arrepentirse de tener que cumplir), en las penales está en manos de quien puede exigir el cumplimiento a la otra parte (y que por ello puede conformarse con las arras como indemnización). Si Cayo dio a Ticio arras penitenciales, puede decir "Me desligo del contrato perdiendo las arras"; pero si sólo las dio penales, no tendría esa facultad, y sería Ticio quien podría forzarlo a cumplir, o sancionarlo con la pérdida de las arras. Mientras la caracterización de las arras penitencíales se verifica comparándolas con la multa penitencial, la de las penales se formula distinguiéndolas de la cláusula penal. 2 c) Las arras pueden cumplir la función de ser a cuenta de precio. En este caso tienen también carácter confirmatorio, pues, lo mismo que las penales, no confieren el ius poenitendi. Se diferencian de las penales en que en éstas el acreedor que opta por la vía de la indemnización sólo puede hacerla gravitar sobre las arras, sin que le sea permitido alegar que la indemnización que en virtud de ellas obtenga sea insuficiente. Si Ticio recibió arras penales de Cayo, accionando por indemnización sólo puede pretender esas arras; en cam-

Giorgi, Teoría de las Obligaciones, n° 466; comp.: Foligno, voz cit.

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§37. La señal o arras

bio, si las recibió a cuenta de precio, podría pretender la indemnización que le correspondiera, descontadas las arras o el valor de ellas. 3 d) Ultimas en la escala, se encuentran las arras prueba dadas como signo de la conclusión del contrato. Son también de naturaleza confirmatoria, pero con una función más débil a las de las otras dos precedentes. Tienen un cierto sentido ritual, y presentan una utilidad para poner de manifiesto que el contrato se ha concluido, separando las tratativas del perfeccionamiento del contrato. No confieren el ius poenitendi (diferencia con las penitenciales), y se manifiestan con objetos de poco valor 4 por lo que se descarta toda posibilidad de que las partes las hayan conceptualizado ni como indemnización (diferencia con las confirmatorias penales) ni como a cuenta de precio (y eventualmente a cuenta de indemnización). Estas arras pueden tener grandes consecuencias prácticas a los fines del art. 1191, cuando no habiéndose instrumentado el contrato se ha dado sin embargo recibo por ellas. 5 e) Cabe finalmente señalar que la conceptualización teórica de las arras que acabamos de formular, no excluye que en un caso concreto (por voluntad expresa de las partes, o implícita según la regulación legal de que se trate) cumplan dos o más de las funciones señaladas. 2. Antecedentes históricos Según una cierta y muy difundida explicación histórica, las arras fueron penitenciales en el Derecho griego, y confirmatorias en el primitivo Derecho romano. La influencia helenística debió finalmente prevalecer por obra de Justiniano, quien innovando sobre el Derecho romano clásico, dio

¿ Giorgi, en su Teoría de las Obligaciones, n3 466, adscribe esta consecuencia a las arras que sirven como prueba o señal de la conclusión del contrato, pero ello a nuestro entender se explica porque considera sólo tres casos de arras y no cuatro, fusionando las arras prueba y las a cuenta. Una fusión de este tipo aparece en el art. 475 del Código de Comercio, pero nos parece que puede establecerse entre ambas la distinción conceptual que proponemos. * Los romanos se servían de anillos: Giorgi, Teoría de las Obligaciones, n° 466, n. 1. 3 De Page, Traite Élémentaire, n9 272.

§37. La señal o arras

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siempre a las arras carácter penitencial. Pero las opiniones distan de estar acordes, y la cuestión gira en torno a la interpretación de un pasaje de las Instituías, sobre el que todo se ha dicho, sorprendiéndose cada uno de que el otro no lea lo que resulta —a su entender— claramente del mismo. 6 II. Las arras

penitenciales

Están legisladas en el art. 1202 del Cod. Civil. Al posibilit a r el ius poenitendi, dan lugar a una resolución opcional (supra, §34, IV, 3). 1. Caracteres del contrato El convenio sobre arras constituye un contrato real, unilateral, oneroso y accesorio. 7 a) Es un contrato real, adecuándose a la definición del art. 1141 porque se perfecciona con la entrega de las arras. Los términos del art. 1202 no dejan lugar a dudas, suponiendo siempre que las arras se "dan". Hay un tradens y un accipiens.

6 Se trata del tít. XXIII, Lib. III de las Instituías. Las cuestiones son: a) ¿Innovó Justiniano?; b) Si innovó, ¿lo hizo para ciertos casos o con carácter general? He aquí algunas respuestas: Según Maynz (Cours, §344 y n. 15), las arras no acuerdan el ius poenitendi, salvo convención particular, y Justiniano no innnovó en la materia, siendo el pasaje de las Instituías "tan claro y simple, que es necesario tener el espíritu enteramente prevenido para no encontrar y adoptar la interpretación natural" que propone. Ortolán (Explicación histórica de las Instituciones, sobre el tít. XXIII) da una interpretación completamente opuesta, sosteniendo que las expresiones de las Instituías "son demasiado precisas para que se pueda racionalmente poner en duda la generalidad de la innovación". Entre quienes pensaron que había una innovación, se dividieron todavía las opiniones. Unos creyeron que la innovación era general (así, Ortolán, loe. cil.), y de esta opinión son Jors-Kunkel (Derecho Privado romano, §117, IV, n. 18), y otros le dieron un sentido restringido, afirmando que mientras el contrato no estaba perfecto, las arras funcionaban con carácter penitencial, pero después de la perfección asumían función confirmatoria (sobre estas dos últimas opiniones: Giorgi, Teoría de las Obligaciones, IV, n e 467). P a r a la influencia del Derecho helenístico: Foligno, voz "Arra poenitentialis" en Nuovo Digesto; Jórs Kunkel, loe. cit. 7 Sobre estos cuatro caracteres: Bozzi, en Nuovo Digesto, voz "Caparra". Diversos autores insisten sobre el carácter "real" y así: Maynz (Cours, §344), Pothier (Venta, n- 500) hablan de un contrato "real", mientras otros como Girard (Manuel, pág. 554) subrayan que se trata de una operación real.

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§37. La señal o arras

Distinto del pacto de arras son tanto el de multa penitencial como el pactum de arrha danda. Estos últimos son consensúales. El pacto de multa penitencial consiste en la promesa de pagar algo para el caso de arrepentimiento; el pactum de arrha danda es una promesa de arras, es decir un contrato preliminar de arras. Tanto en la hipótesis de multa penitencial, como de pacto de arras (penitenciales) como en el de arrha danda (preliminar del pacto anterior), se supone una facultad de arrepentimiento, y una prestación sustitutiva de la principal, pero la diferencia está en esto: en la multa penitencial se promete dar si media arrepentimiento; en el pacto de arras, alguien da ya actualmente, previéndose la pérdida si se arrepiente; y en el pactum de arrha danda, alguien promete dar para entrar en el régimen del pacto de arras. Pero las similitudes entre la multa penitencial y el pacto de arras son mayores cuando se contempla la situación de quien recibe las arras pues entonces tanto en una hipótesis como en la otra media una promesa de dar, aunque se diferencian siempre por el origen (consensual en un caso, real en el otro). Una hipótesis de multa penitencial es la contemplada en el art. 658; en cuanto al pacto de arrha danda, pensamos que él entra dentro de la genérica posibilidad de los preliminares de contrato real (supra, §6, II, 3). b) Aunque el pacto de arras puede conferir el ¿us poenítendi a una o a ambas partes, y en este sentido ser el derecho de arrepentimiento unilateral o bilateral, desde el punto de vista creditorio el contrato es siempre unilateral, pues el único obligado es el que recibió las arras (a devolverlas, y eventualmente, con otro tanto). El que las entregó a ninguna prestación se encuentra obligado, pues por hipótesis, ya entregó. c) Es oneroso, pues cada una de las partes recibe una ventaja y experimenta un sacrificio. El tradens se desprende de la cosa y recibe el ¿us poenitendi; el accipiens concede el ius poenítendi, pero adquiere la cosa (condicionadamente). Con mayor razón es oneroso si ambas partes gozan (como es la hipótesis prevista por el art. 1202) del ius poenitendi.

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d) Finalmente, es accesorio, porque no encuentra la razón de ser en sí, sino en otro negocio en relación con el cual se explica el ius poenitendi. El negocio principal puede ser un contrato definitivo, o uno preliminar. Al respecto, la letra de la ley es suficientemente amplia como para abarcar todos esos casos, al hablar de una señal que se da para asegurar el contrato (hipótesis del preliminar) o su cumplimiento (caso de los contratos definitivos). Y aun cuando lo contrario se haya enseñado, pensamos que no hay razón alguna para excluir del ámbito de las arras a los contratos unilaterales. 8 2. Objeto Objeto de las arras son las cosas, sin limitación alguna. Entendemos que pueden ser materia de ellas también los derechos personales, verificándose la transmisión de los mismos. Aunque la hipótesis sea excepcional, y casi de gabinete, podría darse en arras un inmueble. 9 Para la forma del pacto hay que tener en cuenta su carácter accesorio, y lo prescripto por el art. 1184, inc. 10. En cuanto al contenido, rige la regla de la autonomía privada, y hay que estar a lo que las partes prescriben. Cuando las partes no se han explicitado, se plantea el problema de determinar si lo dado es en concepto de arras penitenciales o confirmatorias. En materia civil, ante los términos del art.

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Contra: Mosset Iturraspe, Manual, pág. 383. El art. 1385 del Código italiano que regula las arras confirmatorias se refiere a la entrega de una suma de dinero o de una cantidad de cosas fungibles, mientras el art. 1386 sobre las arras penitenciales no repite la limitación; pero tratando de este último, Ghiron (en Commentario), advierte que por el juego de la autonomía privada pueden las partes dar en arras no sólo un genus sino también una species. Naturalmente que no será idéntica la consecuencia según que el objeto de las arras sea un genus o una species, pues en el primer caso es posible hablar de la restitución del doble, mientras que en el segundo lo único que cabría es la restitución del objeto recibido más el valor del mismo. Pero la fórmula de nuestra ley (a diferencia de lo que ocurre en el Cód. de Italia), es suficientemente amplia como para abarcar todos los casos, ya que no habla de la restitución del doble, sino de devolver la señal "con otro tanto de su valor". Sobre la posibilidad de que se dé un inmueble en arras: Bozzi, voz cit. Para la "dación" de derechos personales: Enneccerus Lehmann, Derecho de Obligaciones, §36 (260). 9

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§37. La señal o arras

1202, hay que estar, en la duda, a favor del carácter penitencial, mientras que en materia comercial, por imperio del art. 475 del Código respectivo, hay que pronunciarse por el carácter confirmatorio. 3. El derecho de arrepentimiento El arrepentimiento: a) Si las partes no disponen lo contrario, puede ser ejercitado tanto por el tradens como por el accipiens (art. 1202). b) Debe ser ejercitado en la oportunidad y en la forma prevista en el contenido del pacto. Pero si ello no ha sido objeto de una especial previsión, los principios generales indican que el ius poenitendi debe ejercitarse en tiempo útil. Se ha considerado que el derecho de arrepentimiento puede ejercerse útilmente hasta el momento de evacuar el traslado de la demanda por cumplimiento. 10 Pero ello debe entenderse siempre que no se lo haya perdido con anterioridad, lo que acontece cuando la parte que quiere valerse de él ya realizó actos que implicaban la vía del cumplimiento, y por ende renunciar al ius poenitendi.11 c) Si quien ejercita el tas poenitendi es el tradens, le bastará con emitir una declaración de voluntad en tal sentido. Pero cuando se trate del accipiens, pensamos que es preciso algo más concreto, pues la ley supone que "debe devolver la señal con otro tanto de su valor". Por lo tanto, si el ius poenitendi se ejercita extrajudicialmente, es necesario que conjuntamente con la declaración ofrezca esa devolución; y si lo es judicialmente, debe verificar la oferta en términos similares a los que hemos explicado a propósito del art. 1201. 12 d) Como consecuencia del arrepentimiento verificado por el tradens, se sigue la pérdida de lo dado: naturalmente que según lo que antecede, no valdría como arrepentimiento una 10 Salvat, Fuentes, n- 292; Mosset Iturraspe, Manual, pág. 389; Lafaille, Tratado, ns 491. Quinteros, F. D., ha estudiado en profundidad el tema en "El comienzo de ejecución y la renuncia a la facultad de arrepentirse en el contrato preliminar de compraventa de inmuebles" (J.A., 1961, V, pág. 45 y siets.). 12 Supra, §35, II, 5.

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declaración que persiguiera la disolución del vínculo sin pérdida de las arras. Cuando el arrepentimiento emana del accipiens, debe devolver la señal "con otro tanto de su valor". Pero es posible que las partes hayan previsto otra consecuencia, y en lugar de la pena del doble, hayan estatuido, por ejemplo, la del triple, etc. Igualmente es factible que las arras hayan sido dobles, recíprocamente dadas, en cuyo caso la sanción consistiría en la pérdida de lo dado, debiendo restituirse lo recibido. 4. Caso de cumplimiento Cuando el contrato se cumple: a) Si la señal es de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, "se tendrá como parte de la prestación". Las arras penitenciales pasan a desempeñar el papel de arras confirmatorias a cuenta de precio. b) Pero cuando no son de la misma especie, lo que fatalmente acontece cuando la obligación principal fuere de hacer o de no hacer, las arras deben ser devueltas "en el estado en que se hallen", aplicándose las normas sobre el depósito y las de las obligaciones de dar. 13 5. Caso de incumplimiento Cuando el contrato no se cumple por caso fortuito, corresponde aplicar la regla de devolución de las arras. Pero el problema es más delicado cuando el incumplimiento es imputable a culpa de alguna de las partes. Antes de la reforma, hubo quienes pensaron que la pérdida (o la devolución duplicada) sólo correspondía en el caso de ejercicio de la facultad de arrepentimiento, de tal modo que para el supuesto de incumplimiento la parte fiel disponía de las acciones normales, como si no se hubieran dado arras, mientras otros estimaron que la parte fiel sólo podía reclamar las arras. 14 Utilizando la terminología que hemos

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Lafaille, Tratado, n° 493. Para la primera tesis: Mosset Iturraspe, Manual, pág. 390; Salvat, Fuentes, n 295; Lafaille, Tratado, n° 492. 14

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§37. La señal o arras

propuesto al comenzar este párrafo, podemos decir que para unos las arras eran puramente penitenciales, mientras que para otros eran subsidiariamente penales. Después de la reforma, el problema debe ser reexaminado, adecuándolo a las disposiciones existentes. De allí que: a) El tradens, mientras está en tiempo útil, puede ejercitar el ius poenitendi. Si opta por el cumplimiento (y una opción de este tipo va implícita en exigir el cumplimiento a la otra parte) pierde el derecho de arrepentimiento. Pero por la doctrina del art. 1204, in fine, exigir el cumplimiento no es renunciar a la resolución en razón del incumplimiento de la otra parte, siendo instituciones distintas el ius poenitendi y la potestad resolutoria ex art. 1204. Pero si resuelve, sólo podrá reclamar a título de daños lo mismo que le correspondería por arras para el supuesto de que la otra parte hubiera ejercitado el ius poenitendi, y ello por aplicación de la norma del art. 1189, que al aproximar las arras a la cláusula penal les da un carácter subsidiario confirmatorio penal. b) En cuanto al accipiens, su posición es similar. Cuando ejercite el ius poenitendi, devolverá las arras con otro tanto. Cuando en cambio busque la indemnización en razón de la resolución por incumplimiento, la h a r á gravitar sobre las arras dadas por el tradens. 6. Oportunidad de la pacción Las arras penitenciales pueden ser pactadas simultáneamente con el contrato principal. Se ha discutido si es posible que lo sean también a posteriori y, dentro del juego de la autonomía privada, no vemos inconveniente alguno al respecto. 1 5 7. La cláusula "como señal y a cuenta de precio" En los boletos de compraventa es usual encontrar la cláusula "como señal y a cuenta de precio". Si se parte de la base de que la señal tiene a tenor del art. 1202 función penitencial, la cláusula encierra u n a contradictio, pues no puede

Bozzi en Nuovo Digesto, voz "Caparra".

§37. La señal o arras

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cumplir simultáneamente una función confirmatoria. La jurisprudencia se la ha acordado sucesiva, de tal modo que permite el arrepentimiento, y en caso de no ejercitarse el mismo, entra a funcionar como a cuenta de precio, hipótesis prevista en el art. 1202, cuarta cláusula. Pero en t a l hipótesis, a nuestro entender, la función sucesiva acordada sería exclusivamente confirmatoria a cuenta, quedando excluida la confirmatoria penal. III. Las arras

confirmatorias

E n el sistema de nuestro art. 1202, combinado con los arts. 1204 y 1189, las arras tienen un carácter penitencial y u n a sucesiva función confirmatorio-penal. La autonomía de la voluntad puede disponer que tengan sólo carácter penitencial, excluyendo el juego del art. 1189. Pero también es posible que se les otorgue a las a r r a s carácter puramente confirmatorio, y ello en cualquiera de los tres subtipos que hemos enunciado (arras prueba, a r r a s a cuenta, a r r a s penales). Las a r r a s en función penal (es decir desempeñando un papel similar al de la cláusula penal), presentan sin embargo u n inconveniente, pues parecen prestarse a violar en form a indirecta el espíritu de los arts. 1203 y 3222, pues el acreedor que no puede apropiarse de lo recibido a título de prenda, podría hacerlo con lo que se le hubiera entregado a título de arras. Pero no creemos que se encuentre afectado el orden público, pues en la prenda puede convenirse que la cosa pertenezca al acreedor por la estimación que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda (art. 3223), y en la hipótesis de las arras penales, por la asimilación del art. 1189, deberá aplicarse la doctrina del art. 656.

§38. N u l i d a d y modificación por lesión

I.

Generalidades

El art. 954 a partir de su segundo párrafo regula el instituto de la lesión, siguiendo una de las vertientes históricas. El antecedente inmediato se encuentra en la recomendación n s 14 del Tercer Congreso de Derecho Civil. 1. Antecedentes históricos: la vertiente objetiva Sin pretender un exhaustivo estudio de los antecedentes históricos, puede tomarse como punto de partida la célebre Ley Segunda, Libro IV, Título XLIV, 2, del Código de Diocleciano y Maximiano, que autorizaba el aniquilamiento del contrato de compraventa, cuando no se hubiera pagado ni la mitad del precio verdadero. 1 En dicha ley y en los desenvolvimientos posteriores encuentran su punto de partida todas las legislaciones que con mayor o menor amplitud regulan la lesión con características objetivas, es decir teniendo en cuenta la desproporción de las prestaciones sin indagar la actitud subjetiva del beneficiado. Es contra esa lesión objetiva que a p u n t a la nota puesta por el Codificador cerrando el tít. I de la Secc. II del Libro II, generalmente citada como nota al art. 943; en ella pueden verse las razones que tuvo nuestro Codificador para

1 Para el tema, es exhaustiva la investigación hecha por Moisset de Espanés en La lesión en los actos jurídicos. Igualmente, la de García Valles {Rescisión por Laesio Ultradimidium). La ley romana ha sido calificada de "famosísima" y nada en ella es pacífico, pues las interpretaciones son de lo más dispares, como lo son las aplicaciones que la misma ha recibido en el curso de los tiempos. Es posible que el texto que conocemos no sea el de Diocleciano, si no uno interpolado y que en su redacción definitiva haya tenido una profunda influencia la atmósfera cultural del Cristianismo. De todos modos, es suficientemente antigua, y no hay duda, como irónicamente lo subraya Moisset de Espanés, que "200 años antes, o 200 años después, la norma ha sido consagrada en un texto de derecho positivo".

§38. N u l i d a d y modificación por lesión

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no regular el instituto, rompiendo con la misma tradición española que venía de la ley romana. 2 2. La vertiente subjetiva La vertiente subjetiva tiene a su turno el máximo exponente en la legislación alemana, que la introdujo como forma de reprimir las operaciones usurarias al modificar en 1880 el art. 302 del Código Penal, generalizando luego la fórmula y vertiéndola en el art. 138 del B.G.B. Para esta concepción, la sola desproporción no basta, sino que es necesario que se haya llegado a ella con una actitud del beneficiado que importe la explotación de la situación del perjudicado.3 3. Nuestro Derecho Ante la condena de Vélez a la forma romano objetiva de la lesión, la doctrina y jurisprudencia nacionales en los primeros tiempos descuidaron el instituto. Pero la reacción bien pronto se hizo sentir, hasta culminar en la última reforma.4

2 Al calificar a esta vertiente de "objetiva" no negamos que tenga un cierto sustrato subjetivo, sino que señalamos que prácticamente él queda absorbido en aquél, hasta el punto que termina por ignorárselo. Cuando la cosa contiene dolo (dolus in re ipsa), obra con dolo quien la reclama, y tal sería la actitud de quien se beneficia con el acto lesivo (García Valles, op. cit., pág. 26, recordando la opinión de los glosadores que se apoyaban en la ley si quis cum aliter). 3 Hablamos de una vertiente subjetiva, por ser este aspecto el predominante y para utilizar una expresión breve. Pero como el aspecto objetivo (la desproporción) también es necesario, correctamente Moisset de Espanés la califica de objetivosubjetiva, recordando este autor que la disposición de la ley alemana de 1880 reconoce su antecedente en una ley austríaca de 1877, pudiendo todavía en la historia de esta vertiente remontarse al art. 230 del Cód. Penal de 1859 para el cantón suizo de Schaffhouse. 4 Aparte de la contenida en la citada obra de Moisset de Espanés, una extensa reseña de la evolución doctrinaria y jurisprudencial puede verse en la obra de Molina, Abuso del derecho, lesión e imprevisión, pág. 143 y sigts. En cuanto a los proyectos de reforma, cabe señalar que mientras el de 1936 reproducía prácticamente la fórmula alemana, el de 1954 en su art. 159 consagraba tanto la vertiente subjetiva como la objetiva. El Proyecto de unificación civil y comercial de 1993 (con media sanción) y el elaborado por la Comisión designada por decreto 468/92 siguen la vertiente del art. 954 actual.

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II. Ámbito de aplicación La fórmula de la ley se presenta originariamente amplia, pues menciona genéricamente a "los actos jurídicos". Pero del último párrafo resulta que debe t r a t a r s e de u n "convenio", es decir de un acto jurídico bilateral, y como el presupuesto objetivo de la acción reside en u n a "ventaja patrimonial" lesiva (segundo párrafo) queda claro que sólo están abarcados los actos jurídicos bilaterales patrimoniales, es decir los contratos, según la interpretación que hemos dado al art. 1137. 5 1. Los contratos a título gratuito Todavía, dentro de los contratos, debemos excluir a los a título gratuito. La ley exige un requisito objetivo que consiste en la existencia de una ventaja patrimonial "evidentemente desproporcionada", y u n a desproporción no puede existir sin dos términos que se comparen. Corrobora esta interpretación lo dispuesto por el segundo párrafo que pone en relación "las prestaciones". A nuestro entender, el instituto no podría funcionar ni siquiera en la donación con cargo (no obstante ser en la medida de los cargos, contrato

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Igual expresión genérica se presenta en el B.G.B., que regula la lesión como un instituto propio de los "negocios jurídicos", en el apartado 2 del §138. Rieg (Le role de la volante dans l'acte juridique, ns 181), explica el hecho por dos razones que con variantes pueden ser aplicadas a nuestro Derecho: la primera está dada por la ubicación del texto dentro de la teoría general de las declaraciones de voluntad, y la segunda porque el apartado 2 no es sino una aplicación particular del apartado anterior que pronuncia la nulidad de todos los actos jurídicos contrarios a las buenas costumbres. Entre nosotros, la ubicación estaría dentro de un artículo destinado a tratar de los vicios de la voluntad. En nuestra doctrina se ha sostenido la aplicabilidad del instituto de la lesión subjetiva a los actos unilaterales. Así, Brebbia (ponencia sobre el régimen de la lesión en la reforma, presentada a las Quintas Jornadas de Derecho Civil) ejemplifica, entre otros casos, con la repudiación de la herencia. La lógica de su punto de partida generalizante lo lleva también a sostener la aplicación del instituto a los contratos gratuitos. Nosotros, por las razones que damos en el texto, rechazamos ambas afirmaciones. La recomendación aprobada por las Quintas Jornadas de Derecho Civil se pronuncia en el sentido de que la lesión subjetiva "No puede darse en los contratos gratuitos y en los negocios unilaterales".

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oneroso), pues el gravado se encuentra protegido por la norm a del art. 1854. No deben en cambio establecerse distinciones genéricas entre contratos unilaterales y bilaterales, conmutativos y aleatorios. Dondequiera pueda darse la situación prevista por el art. 954, funciona el instituto de la lesión. 2. Los contratos aleatorios En particular, la regla se aplica a los contratos aleatorios. Conviene precisarlo, porque la posibilidad ha sido negada doctrinariamente, pero puede darse, como veremos en breve. III. Requisito objetivo: la desproporción Debe haber una ventaja patrimonial "evidentemente desproporcionada y sin justificación" que "deberá subsistir en el momento de la demanda". 1. Características La desproporción se determina "calculando los valores al tiempo del acto", es decir comparando las ventajas respectivas, las atribuciones patrimoniales, según una medida común de valor, que consistirá en el dinero. Desde el momento en que las relaciones entre los valores se apartan del equilibrio ideal, cabe hablar de desproporción. Pero para que ella pueda ser valorada como elemento objetivo, requiere dos características: a) Que sea evidente. La ley no establece pautas rígidas, a diferencia de otras legislaciones 6 y deja el tema librado a la prudente apreciación judicial. Pero según esta norma elástica, no bastará con cualquier desproporción, sino que será preciso que ella sea "evidente" esto es, indiscutible, manifiesta, inmediatamente apreciable, sin margen alguno de duda.

6 Así el Cód. italiano de 1942, exige en el art. 1448 que la lesión exceda la mitad del valor de la prestación de la parte damnificada.

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b) Que sea sin justificación. Se introduce con ello un correctivo al primer carácter, pues lo que parece evidentemente desproporcionado en los casos normales, puede dejar de serlo en circunstancias especiales, y después de un análisis más profundo del acto. Así, por ejemplo, comparando las prestaciones principales en una compraventa, el precio puede parecer, por lo bajo, totalmente desproporcionado con el valor de un inmueble, y sin embargo, encontrarse justificado —en el caso— porque el vendedor no responda, en caso de evicción, ni por la devolución del mismo; en el mismo ejemplo puede encontrarse justificado por la circunstancia de que el comprador haya asumido la obligación de verificar una prestación a favor de tercero (contrato a favor de tercero), pero naturalmente no estaría justificado si la dirección hacia el tercero interesara al comprador y no al vendedor. En general, el alea es justificante de las desproporciones, en la medida en que exista ese alea. Si a un inmueble que vale $ 100.000 se lo vende por $ 5.000, hay evidente desproporción. Pero no puede hablarse de ella, si la suma corresponde a una cuota dentro de una serie de anualidades que sumadas reconstruyen el capital más un razonable interés. Si la operación se hiciera con la cláusula de que el número de cuotas depende de la duración de la vida de una persona, nos enfrentaríamos al esquema del contrato oneroso de renta vitalicia, en el cual puede ocurrir que de hecho no se reconstruya el capital más un razonable interés, o que a la inversa se lo exceda con creces. En principio, el Derecho no tiene por qué ocuparse de ello, pues el alea justifica toda desproporción sobre viniente, y situándose en el momento del contrato impide hablar de una desproporción originaria. Esto ha hecho que se diga que la lesión no puede funcionar en los contratos aleatorios, y bien mirado, la afirmación puede ser compartida, o contradicha, según lo que se entienda por contrato aleatorio. En el ejemplo dado del contrato oneroso de renta vitalicia se supone que el importe de la renta ha sido fijado de tal modo que a lo largo de una vida pueda reconstruir el capital, más los intereses, y más una suma que compense el

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riesgo de que los cálculos fallen. Pero supóngase que el cálculo ha sido hecho teniendo en cuenta una duración probable de una vida durante 40 años, y que la persona en cuya cabeza se ha constituido la renta tenga 90 años. ¿Quién no advierte que sin llegar a ser imposible que dicha persona alcance a los 130 años, en el estado actual es tan improbable que equivale a lo imposible? A los 90 años de edad, la fecha en que se producirá la muerte es "incierta", tan incierta como a los 20 años, pero en uno y otro caso es "cierto" (en el sentido relativo que lo "imposible" tiene frente al posible avance de la técnica), que se producirá antes de los 130 años. Hay alea hasta cierto límite, justificante de las desproporciones; más allá no hay alea, sino certidumbre, y una desproporción sin justificante alguno. Es en este sentido que puede decirse que el instituto de la lesión encuentra cabida en los contratos aleatorios, y al mismo tiempo contradecirse la afirmación, observándose que él funciona en lo que el acto no tiene realmente de aleatorio.7 Lo mismo podría decirse del caso en que alguien vende una cosa con reserva de usufructo, según el valor probable que pudiera tener el usufructo en razón de la duración de la vida en un cálculo hecho al tiempo del contrato. He aquí otro ejemplo: la compra de una "redada" es aleatoria. Supóngase que se ha fijado un precio que es superior al de la suma de todos los peces que puedan entrar en una red. Aquí, quien debe pagar el precio, no tiene posibilidad alguna de ganar, y la desproporción es evidente, pues no se encuentra justificada por ningún alea. 2. Subsistencia de la desproporción La desproporción debe subsistir al tiempo de la demanda. a) Cuando la desproporción ha desaparecido, la nulidad del acto sería irrazonable, y realmente, el originariamente

7 En el exhaustivo estudio de Moisset de Espanés (La lesión en los actos jurídicos, núms. 106/8, 267 y 319), puede verse un resumen del estado de la cuestión. Dicho jurista, ejemplificando con la renta vitalicia, se pronuncia a favor del funcionamiento del instituto en los contratos aleatorios.

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lesionado, al haber dejado de serlo, ya no tiene interés en la nulidad. Podría serle útil una acción de reajuste, pero la ley se la veda considerando —sin duda— que implicaría una conducta abusiva del lesionado pretender por un lado la diferencia originaria de la prestación que reclamaría de la contraparte, y por el otro, conservar el aumento de valor obtenido en el tiempo anterior a la demanda. 8 b) Cuando la desproporción ha disminuido, pero sigue "evidente", se mantiene la acción de nulidad, y se circunscribe la de reajuste a los límites de la desproporción subsistente. c) Cuando la desproporción ha aumentado, subsisten naturalmente las acciones de nulidad y la de reajuste, pero esta última sólo podría ser ejercida a título de lesión hasta el monto de la desproporción originaria, sin perjuicio de que por el excedente, se ejercite la de imprevisión (infra, §39, III, 2). 3. La causa del cambio de valor En el tema de la subsistencia de la desproporción, se ha planteado un delicado problema que puede ser resumido en la siguiente pregunta: ¿es indiferente la causa por la cual se produce el cambio de valor, ya de una, ya de ambas prestaciones? Conceptuamos que cabe distinguir, excluyendo algunos supuestos. Verdad es que, con ello, el requisito de la subsistencia queda reducido a bien poca cosa,9 pero esto es un mérito y no un demérito de la interpretación. El requisito legal debe ser entendido así: sólo interesan los cambios de valores de las prestaciones in natura, conceptualizadas éstas como materialmente inmutadas. Nos explicamos: a) Si la cosa recibida por el lesionado ha aumentado de valor por mejoras introducidas por él, o la recibida por el le8

Llambías, Estudio de la reforma, págs. 63/4, nota 56. Comp.: Moisset de Espanés (La lesión y el nuevo artículo 954, pág. 88), quien, ante las exclusiones que propone la doctrina, comenta que con ellas "se da la razón a quienes hemos sustentado desde el primer momento que tal requisito no tiene fundamentos jurídicos". 9

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sionante ha disminuido de valor por incuria de él, 1 0 ese cambio de valor no se computa y la desproporción originaria subsiste. En estos casos, no hay un puro cambio de valor, sino algo más profundo: un cambio operado en la materialidad del objeto, al que se le h a n incorporado o quitado aspectos que determinan su valor. El caso escapa a la regla del cuarto apartado del art. 954, porque éste, al exigir el requisito de la subsistencia de la desproporción, parte de la base de que la tasación del objeto al tiempo de la demanda debe hacerse conceptuándolo inmutado, es decir, t a s a n d o el mismo bien real del pasado. Ello resulta de que la ley menta la desproporción de valores, de lo que deriva que lo que interesa es el cambio en el valor, y no en el objeto, para lo cual hay que t r a e r los objetos del pasado al presente, pero esos mismos objetos, en la materialidad que los define, y no otros, o con otra materialidad. Si un artista compró un bloque de mármol y esculpió una estatua, al tiempo de la demanda tendrá en sus manos un valor mayor, pero el valor total será de la estatua, no del mármol; para determinar, en el sentido del art. 954, si varió o no el valor, habrá que calcular sólo el del mármol al tiempo de la demanda, y no el del mármol que está en la estatua, sino el del bloque originariamente contratado. Si sobre el inmueble adquirido se edificó, lo que hay que t a s a r al

10 Son los dos casos que tuvo en cuenta la recomendación aprobada por las Quintas Jornadas de Derecho Civil concebida en los siguientes términos: "Debe interpretarse que son excepciones el restablecimiento del equilibrio por obra del lesionado o por culpa de la parte aprovechadora". Por lo que luego diremos en el texto, se verá que, para nosotros, no son excepciones, sino casos que no caen en la regla: la consecuencia práctica, desde luego, es la misma, pero el punto de partida del razonamiento distinto, pues una excepción es siempre algo que potencialmente caería en la redacción de la regla, que habría que demostrarla, en tanto que un caso no abarcado por la regla se constata por simple confrontación con ésta; por lo demás, reflexionando sobre la redacción de esa recomendación, nos parece que hablar de "parte aprovechadora" no se concilia con el concepto de "explotación" que es el del art. 954 (infra, aquí, nota 23).

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tiempo de la demanda es el inmueble, abstracción hecha del edificio, porque proceder de otro modo no sería tasar el mismo bien originario traído al presente. b) Supongamos, en cambio, que el inmueble adquirido permanece como estaba, baldío era y baldío sigue, pero la zona en la que se encuentra ha prosperado, por ejemplo, por realización de una obra pública, con el consiguiente mayor atractivo para la compra e incremento de valor, o supongamos que los bloques de mármol, por un aumento de la demanda, suben de valor, o supongamos, en fin, que quien adquirió un cuadro de un pintor ignorado, por un precio excesivo, ve incrementado su valor por el prestigio que éste adquiere. 1 1 En estos casos el objeto es, en su materialidad, el mismo que en el pasado, pero traído desde el pasado al presente cambia su valor; aquí cabe decir que la desproporción originaria ya no subsiste y que, incluso, puede haber desaparecido totalmente. c) Hay una hipótesis que debe ser manejada con cautela. Ella resulta del fenómeno inflacionario cuando éste se manifiesta. Una prestación in natura que vale $ 1.000 es contratada por $ 10.000 y luego resulta que al tiempo de la demanda, por efectos de la inflación, ya vale $ 10.000. Si se examina el ejemplo se advierte que, en realidad, la prestación in natura no ha variado de valor, pues partiendo de la base de que todo se explique por la inflación, debe concluirse que lo que ha cambiado es, no el valor, sino la medida que se ha utilizado para calcular el valor. Así como no es lo mismo medir distancias con millas marítimas que con millas t e r r e s t r e s , tampoco es lo mismo medirla con moneda fuerte del pasado que con moneda envilecida del presente. Comprendemos que puede contestarse: en el ejemplo, en el que una de las prestaciones es in natura y la otra en dinero, con probar que la primera no ha cambiado de valor, nada

11 Los ejemplos son de Borda, como lo recuerda Moisset de Espanés (La lesión y el nuevo artículo 954, pág. 87).

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se ha demostrado todavía, ya que basta con que la segunda haya cambiado, para que ya la desproporción desaparezca, porque una desproporción es una relación entre dos términos, y para la supresión de la misma basta con el cambio de valor de cualquiera de los dos. De hecho, se ha afirmado que la desproporción puede desaparecer a raíz del fenómeno inflacionario,12 pero la tesis nos parece insatisfactoria y no ajustada a la descripción de nuestro art. 954. En las prestaciones in natura podemos distinguir entre la materialidad de ellas y su valor, de tal manera que situando su materialidad primero en el pasado y después en el presente, podamos hablar de un valor en el pasado y de un valor en el presente, que permita la comparación que impone el art. 954. Pero en las prestaciones en dinero, atendiendo a lo que es la moneda corriente, no hay materialidad alguna digna de consideración. Nuestro dinero no vale por su materialidad, y no hay materialidad alguna del pasado que pueda ser traída al presente, en el sentido del art. 954. El dinero es puro valor. Comprendemos que se pueda decir que el dinero tiene su valor nominal, que al medirlo con una moneda ideal inmutable puede revelar variaciones de valor real en el tiempo, de tal modo que lo que se traiga del pasado al presente para "tasarlo" sea el valor nominal, demostrando que, en el ejemplo dado, el dinero ha perdido 9/10 de su valor adquisitivo originario. Pero pensamos que ello iría en contra de la redacción del art. 954, que manda tener en cuenta "valores" de prestaciones (pues se refiere a "desproporción de las prestaciones") y no valores de valores. En suma, la prestación que conceptúa el art. 954, al tiempo del contrato, no es la prestación en dinero sino la prestación en valor, donde el

12 Comp. para el Derecho italiano: Messineo, Doctrina general del contrato, II, pág. 295, para quien "un posterior aumento de valor del bien recibido por el lesionado y determinado únicamente por la desvalorización monetaria sustrae al autor de la lesión a la acción de rescisión". Contra la opinión de Messineo: Miccio, / diritti di crédito, 11-2, pág. 511.

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signo monetario ha sido simplemente indicativo de ese valor, y estamos, por lo tanto, ante las obligaciones de valor que deben recibir el trato propio de ellas. 1 3 Concluimos: la inflación no impide la subsistencia de la desproporción originaria. IV. Estados de necesidad, ligereza,

inexperiencia

Cuando existe una desproporción en las prestaciones, alguien resulta beneficiado y otro perjudicado. Para que este último pueda entrar a la categoría de "lesionado", es preciso, por de pronto, que la desproporción originaria reconozca su causa en la necesidad, ligereza o inexperiencia del perjudicado. 1. Los estados que la ley contempla Son: a) Necesidad. Estimamos que existe necesidad tanto cuando la ventaja que se busca a costa de un sacrificio desproporcionado es directamente útil para satisfacer una necesidad, como cuando lo es indirectamente. El Código italiano distingue entre la "necessitá" y el "bisogno", contemplando la primera en el art. 1447 que regula la situación de los contratos concluidos en estado de peligro, y el segundo en el art. 1448 que norma la lesión. Ello obliga a la doctrina a diferenciar estos conceptos. De "necessitá" se habla en un sentido muy similar al empleado cuando se examina el estado de necesidad en los actos ilícitos, entendiéndose que un contrato es concluido en t a l e s condiciones, cuando se trata de salvar a una persona de un daño grave, y así se considera tal el celebrado por un precio inicuo con un cirujano para que opere a quien se encuentra en riesgo de muerte. De "bisogno" se habla para aludir a otras situaciones en las que queda limitada la facultad de elección, y en las que no se t r a t a de salvar, directamente con la presta-

Véase: Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo artículo 954, pág. 217.

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ción, de un daño personal. La diferenciación entre "necessitá" y "bisogno" no parece difícil cuando el daño de que se trate sea patrimonial, pero el problema se agudiza cuando se está ante u n daño personal. La distinción parece que puede establecerse según que la satisfacción que deba obtenerse con la prestación sea directa o indirecta. Así, si Ticio encontrándose en peligro de muerte necesita los auxilios de un cirujano y lo obtiene por un precio exorbitante, hay "necessitá" que será satisfecha directamente con la prestación; si en el mismo caso consigue un cirujano con quien concreta un precio razonable, pero para obtener el dinero precisa vender un objeto a un tercero, a un precio ridículo, habría "bisogno" ya que con la prestación no se obtendría la directa satisfacción perseguida. 1 4 En la redacción de nuestro artículo, nos parece que no cabe hacer distingos. Toda clase de necesidad, sea relativa a la persona física o moral, o al patrimonio, sea necesidad de bienes, de servicios o de dinero, queda involucrada, y sea que la prestación a obtenerse la satisfaga directa o indirectamente. La ley no ha definido la necesidad, y la determinación de su existencia quedará librada a la apreciación judicial. 1 5 Una pauta (dándole la conveniente amplitud para abarcar en primer lugar lo necesario a la persona) puede encontrarse, a nuestro entender, en el art. 591, vinculándolo al concepto de "indispensable" para mantener un bien de la vida, y como encerrado en una esfera más circunscripta que lo de lo meramente útil. La necesidad será tal, independientemente de las razones que hayan conducido a ella, y por ende aunque no se den las

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Comp.: Montel, en Commentario, sobre el art. 1447 italiano, n° 1. Rieg (Le role de la volonté, n? 183), observa que la noción de necesidad nunca ha sido definida en Alemania con precisión, ni por la jurisprudencia ni por la doctrina, y que mientras la primera la circunscribe a problemas económicos, la segunda le da una mayor amplitud, abarcando también los temas relativos a la vida, la salud y el honor. Von Tuhr, comentando el concepto de "penuria" en la legislación suiza (Tratado de las Obligaciones, n° 39), observa que no es necesario que sea precisamente económica, pudiendo depender de "necesidades personales muy apremiantes de otro género," ya propias, ya de una persona de la familia o intimidad. 15

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circunstancias a que alude el art. 2227, y aunque ella provenga de culpa del lesionado. b) Ligereza. El "necesitado" advierte la desproporción del sacrificio que asume, pero obra impelido por la necesidad. En la ligereza, en cambio, no se advierte esa desproporción por falta de un adecuado examen, debido a la irreflexión con que se obra. Desde luego que pueden concurrir ambos estados, y carecería de interés examinar si el uno absorbe al otro, ya que con cualquiera de los dos basta para que funcione el instituto. Pero pueden presentarse en estado puro, y entonces resulta útil la distinción conceptual, ya que la ligereza puede darse sin que haya ningún estado de necesidad. 16 La doctrina nacional mayoritaria señala el peligro de que una mala interpretación del art. 954 conduzca, so color de haber existido "ligereza" a salvar a alguien de su conducta imprudente, o de sus errores inexcusables. P a r a eludir el peligro, suelen invocarse antecedentes extranjeros y se llega a la conclusión de que por "ligereza" debe entenderse una situación patológica de debilidad mental, una deficiencia psíquica, un estado de inferioridad mental, un quid que se impone al lesionado y del que éste no puede escapar y que concluye conectándose con los supuestos del art. 152 bis. El esfuerzo es generoso y tiene el acierto de caracterizar a la ligereza como un quid al que el lesionado no puede escapar. Pero, por lo menos en la formulación que parece mayoritaria, tiene el inconveniente de limitar excesivamente el concepto, dejando fuera de él a supuestos que no tienen nada de patológicos y que tocan a la entraña moral, como el derivado de la confianza existente entre las partes, o el de las relaciones de tipo reverencial. 17

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El término es empleado en los Códigos alemán (art. 138), austríaco (art. 879, después de la reforma de 1916), polaco (art. 42), suizo (art. 21). Sobre el primero, Rieg {Le role de la volonté, n- 184), observa que no se encuentran casi aplicaciones de dicha noción en los repertorios jurisprudenciales, por lo que prácticamente ha quedado como letra muerta. 17 Véase el ejemplo que trae Petra Ricabarren, al que nos referimos en nota 18. Sobre el temor reverencial, obsérvese que no es invocable como "causa suficiente

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Nos parece que para evitar el peligro de una excesiva latitud, en lugar de acudir a dudosos antecedentes extranjeros, 18 basta con tomar el concepto de "ligereza" tal como

para anular los actos" (art. 940), pero ¿por qué no ha de ser invocable acompañado de los demás extremos del art. 954 como explicativo de "ligereza"? 18 Digamos algunas palabras sobre eso de los "dudosos antecedentes extranjeros": I Se invoca la opinión de Enneccerus- Nipperdey, en Parte General, § 179, nota 4, para circunscribir la ligereza a supuestos de limitación mental (Brebbia, en su ponencia a las Quintas Jornadas de Derecho Civil): pero los citados autores lo que en realidad han dicho es que: "No hay inconveniente en aceptar lo mismo en el caso de explotación de la limitación mental (o de una relación de dependencia)", de lo que se ve que lejos de circunscribir la ligereza a los supuestos de limitación mental, no encuentran inconveniente en extenderla a ellos, así como también a los casos de relación de dependencia. II. Se afirma que según Dekkers y Ossipow, la ligereza, tanto en la doctrina alemana como en la suiza, es "un estado psíquico y patológico, en el que se encuentra el sujeto que no mide el alcance de las obligaciones que contrae, no porque no quiere verlas, sino porque no puede hacerlo en razón de su situación de inferioridad mental" (citado por Carranza, en Examen y crítica de la reforma, coordinado por Morello y otros, I, pág. 302). Y convengamos que la fórmula es impactante, pero, si sobre la doctrina alemana cabe dudar (por lo que ya hemos dicho, respecto a Enneccerus-Nipperdey, y por lo que luego diremos) sobre el Derecho suizo mismo cabe vacilar, atento a la información que nos suministra Petra Ricabarren en J. A. doc, 1971. ("El instituto de la lesión civil en la reforma") sobre el caso del enamorado que compra algo a la novia calculadora por el triple del valor. III. Sobre el Derecho alemán, Rieg (op. cit., n e 184; véase aquí la cita que hicimos en nota 16), trae una fórmula que para no traicionarla con la traducción, transcribimos fielmente: la ligereza se caracteriza por el hecho de que "l'ag e n t en raison de son insouciance (Sorglosigkeit) ou reflexión insuffisante (ungenugende Uberlegung) n'accord pas aux effets de ses actes l'importance qui leur revient". Obsérvese que se trata de una fórmula que Rieg da encomillándola, apoyándola en nota en fuentes alemanas, lo que indica claramente que la ha tomado de allí, y traduciéndola al francés, pero conservando entre paréntesis las palabras alemanas claves, para que el lector pueda apreciar la exactitud de la versión francesa, y los matices que pudieran derivarse del cambio de lengua. Se comprenderá, ahora, la razón de que nosotros no traduzcamos esa fórmula al castellano, pues tendríamos dos idiomas enfrente: el francés y el alemán. Baste, para prueba, con la siguiente muestra: 1. El francés "insouciance" es traducible (Dictionnaire Amador Abrege), por "indiferencia, apatía, indolencia, incuria, negligencia, despreocupación"; 2. El alemán Sorglosikeit, es traducible (Diccionario Slaby-Grossmann) por "despreocupación, descuido, negligencia, incuria, tranquilidad, sosiego, desahogo, confianza excesiva". IV. Valga lo dicho, para poner sobre aviso respecto al peligro de las traducciones, del cual no nos resistimos a dar otro ejemplo: la distinta versión del art. 138 que dan la traducción de Melón Infante (al Código Civil alemán, en el Apéndice a la versión española del tratado de Enneccerus-KippWolff), quien utiliza la palabra "ligereza", y la de Sancho Seral (a la obra de Oertmann, Introducción al Derecho Civil, pág. 275) quien emplea la expresión "escasez

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resulta del contexto en el que se encuentra, como uno de los tres estados mentados por la ley. Entre los tres estados hay un lazo común, pues los tres tienen este rasgo común: son susceptibles de ser explotados. Es el verbo empleado en el art. 954 el decisivo, pues sólo se explotan estados de los cuales el lesionante toma posesión, instrumentándolos para sus fines, convirtiéndolos en armas de ataque y, por lo tanto, estados a los que la otra parte, razonablemente debe sucumbir, porque razonablemente no puede escapar a ellos. Si bastara con el "aprovechar" podría colarse, a través del art. 954, la protección a cualquier conducta imprudente, pero el verbo que el texto emplea es "explotar". 19 c) Inexperiencia. Este concepto a su t u r n o , es independiente de los anteriores. Es el contrario de experiencia y denota la ausencia de los conocimientos que da la vida, y en particular, la de los negocios. Supone, en su estado puro, que alguien, sin estar impelido por la necesidad, y actuando con toda reflexión, no advierta la desproporción por carecer de los conocimientos generales adecuados. 2 0

de facultades". V. Sobre el concepto de "ligereza" en el Derecho alemán, transcribimos la siguiente descripción del Comentario de Staudinger (traducción J. J. Reyven): "Ligereza es la despreocupación respecto de las consecuencias y el alcance de los actos propios; com.: OLG (KesselJ 12, 17; OLG Braunschweig en Seuff A 65. n° 89". 19 Véase infra, aquí, V, 3. 20 Si no se quiere convertir cualquier ignorancia en inexperiencia, hay que mantener firme esa idea de generalidad que indicamos en el texto. Si el concepto de "experiencia" denota una acumulación general de datos, sin pedirse la sabiduría, su contrario debe tener similar tónica. N a t u r a l m e n t e que el que por primera vez compra un automóvil, carece de "experiencia" sobre esa clase de operación, pero en principio debe bastarle con la experiencia general que da la vida de relación, con los conocimientos que se recogen en el trato diario. No hará falta desde luego una ausencia general de toda experiencia de la vida de los negocios, lo que equivaldría a pretender que sólo el selvático puede ser inexperto, bastando con que sea en un sector determinado de los negocios. Poco importan las razones de la inexperiencia, con tal que ella exista, quedando en primer término comprendidos aquellos que por deficiencias psicológicas (sin llegar a la demencia) adquieren "experiencia" con dificultad. Comp.: Rieg, Le role de la volunté, n- 184.

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2. Intensidad de los estados A diferencia de otras legislaciones, nuestro Código no exige un grado máximo de intensidad en estos estados. No es preciso que la necesidad sea "extrema", o la inexperiencia "notoria". 21 Ello da una gran elasticidad a la norma. V. Actitud del beneficiado No basta una evidente desproporción, y un estado de necesidad, ligereza o inexperiencia en el perjudicado, para configurar la lesión. Es preciso que el beneficiado haya obrado "explotando" esos estados. 1. Necesidad del requisito subjetivo La exigencia de este particular requisito subjetivo, circunscribe lo que de otro modo constituiría un ilimitado campo de acción del art. 954. Realmente, si sólo se exigiera que el perjudicado hubiera obrado llevado por su necesidad, ligereza o inexperiencia, los casos de "evidente" desproporción, que no fueran de lesión, serían muy reducidos, pues habría que suponer alguien que no estuviera "necesitado" y que obrando con plena reflexión y conocimiento de causa, aceptara una prestación "evidentemente" desproporcionada. 2. Conocimiento por el explotador Para que haya "explotación" es preciso, en primer lugar, que exista conocimiento de estos estados 2 2 por parte del explotador, es decir, que ellos se revelen al exterior. No bastará que el lesionado pruebe que dichos estados existían, sino que será necesario que acredite que el lesionante los conocía, de modo de poder tomar posesión psicológica de ellos para explotarlos.

21 Emplea estos calificativos el Código mexicano (art. 17) referidos a la miseria y a la inexperiencia, y utiliza el primero, aplicado a la necesidad, el soviético (art. 33). 22 Molina, Abuso del derecho, lesión e imprevisión, pág. 175.

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3. Explotación y aprovechamiento "Explotar" es un enérgico verbo que implica mucho más que conocer, y que en el lenguaje de nuestro pueblo denota incluso algo más intenso que "aprovechar". El que explota, instrumenta para sus fines, la necesidad, la ligereza, la inexperiencia de la otra parte, obrando de un modo distinto al que hubiera seguido de no existir esos extremos. La configuración de una conducta como "explotación" lleva ínsita una dura nota de reprobación moral. 23 Pensamos que en la adquisición de objetos que se ofrecen al público {invitatio ad offerendum), no cabe hablar de explotación, aun cuando quien de hecho verifique la compra tenga conocimiento, v.g., del estado de necesidad del vendedor, en tanto él nada haga para determinar el contenido del contrato. El público no "explota" en el sentido del art. 954, y en consecuencia mal puede hacerlo uno de entre el público, en cuanto en la contratación mantenga esta actitud indiferenciada; como no explota el que adquiere en un remate público sin base, pues con su postura está ayudando a evitar la explotación. 4. La carga de la prueba Las reglas generales sobre la prueba indican que la carga de ella pesa sobre quien acciona. La de la desproporción no ofrecerá grandes dificultades, puesto que por hipótesis debe ser "evidente", pero otra cosa acontece con la de la explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia que requiere, por un lado, la prueba de los estados mismos explotados, y por el otro la de la explotación que supone el conocimiento de esos estados y su instrumentación. Podrá acudirse a una

° Nótese la diferencia que hay entre el art. 1448 italiano y nuestro art. 954, pues aquél emplea el giro "ha approfittato" (aunque con la aclaración "per t r a m e vantaggio") en tanto que el nuestro adopta la forma verbal de "explotando". Con una expresión como la italiana, quizá se expliquen afirmaciones como la de Torrente-Schlesinger (Manaale di diritto privato, §305) para quienes basta con un contenido puramente pasivo, con el conocimiento del estado de inferioridad (para el Derecho italiano, el stato di bisogno) y el conocimiento de extraer una inmoderada utilidad (sin embargo: véase Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo art. 954, pág. 176, quien afirma que "el aprovechamiento puede haber sido culposo.")

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serie de presunciones, pero éstas deberán partir de hechos distintos a la desproporción misma. La ley facilita esa prueba, estableciendo una presunción; iuris tantum de que "existe tal explotación en caso de nota< ble desproporción de las prestaciones". Se presume que ha existido la "explotación", es decir la instrumentación de los estados de necesidad, ligereza, inexperiencia, y no un mero "aprovechamiento" y va de suyo que se presume también el antecedente necesario del conocimiento de dichos estados, sin lo cual mal podría haber explotación. Pero, ¿se presumen los estados mismos? ¿O es eso algo que todavía debe probar el accionante? Adviértase que el beneficiado pudo haber obrado creyendo estar explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia, y de hecho éstas no haber existido. Pensamos que la fórmula de la ley conduce a que la existencia misma de los estados sea presumida, pues no habla de "la" explotación, sino de "tal" explotación, en la forma que es descripta en el segundo párrafo del art. 954 que abarca en una sola frase ("explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra") tanto la actitud subjetiva del beneficiado, como la posición del perjudicado. 24

24 Contra lo que afirmamos en el texto, gran número de autores entiende que la presunción sólo abarca la explotación pero no la existencia de los estados de inferioridad, que tendrían que ser probados sin el auxilio de la presunción. I. La tesis opuesta a la que nosotros enseñamos: Comienza criticando las primeras exposiciones en torno al art. 954 que analizaban la figura separando dos elementos, uno objetivo (la desproporción) y otro subjetivo (la explotación del estado de inferioridad) para observar que los elementos son tres, uno objetivo y dos subjetivos, consistentes estos últimos en la actitud del lesionante, por un lado, y la situación de inferioridad de la víctima, por el otro; 2. Con ese punto de partida, llega a la conclusión de que la distinción entre los dos aspectos subjetivos debe reflejarse en el tema probatorio, y que la tesis que aplica la presunción a ambos aspectos, al no distinguir, es errónea (Comp. Rivera. "Elementos y prueba de la lesión subjetiva", en E.D., 74, pág. 346 y sigts.; Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo artículo 954, pág. 99). II. Por nuestra parte, decimos: 1. Que el análisis de la figura en tres elementos sea una cosa, y que la aplicación de la presunción a dos de ellos, otra cosa distinta, resulta claramente de la exposición de Belluscio - Zannoni (Código Civil sobre el art. 954, §18) quienes, compartiendo el análisis, demuestran acabadamente que la presunción abarca dos de los tres elementos; 2. Eso de que la situación de la víctima sea un elemento "subjetivo" depende de la terminología que se emplee, y del cristal con el que se mire. Es subjetivo si por tal se entiende todo lo que atañe a un sujeto, pero cobra una tonalidad objetiva si por tal se entendiera lo que se im-

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Cuando entra a funcionar la presunción iuris tantum, es al demandado al que le corresponde producir la prueba en contrario, ya de la ausencia de los estados de necesidad, ligereza o inexperiencia, ya de la ignorancia que él pudiera tener a su respecto, ya de la inexistencia de una conducta de instrumentación de esos estados para obtener el lucro indebido. La ley no ha definido lo que debe entenderse por "notable", como no lo ha hecho con el concepto de "evidente", quedando la determinación de ambos librada al prudente arbitrio judicial. "Notable" indica una desproporción más profunda que "evidente". Es evidente la desproporción indudable, indiscutible, que excede todo margen de tolerancia en la vida de relación respecto a lo que sería justo equilibrio. Es notable la que excede de tal modo ese margen, que el espíritu menos suspicaz se inclina a pensar que ha habido una explotación.

VI. Las acciones por lesión Según el último párrafo del art. 954: "El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transfor-

pone a la volición, y no deja de ser sugestivo el que autores tan estimables como Enneccerus-Nipperdey (Parte General, §179, II, I) lo caractericen de "objetivo" (como de objetivo califican al estado de necesidad, Torrente-Schlessinger, en Manuale di diritto privato, §305); 3. Claro está que, trátese el estado de inferioridad de un elemento subjetivo u objetivo, es, en el análisis, un quid distinto de la actitud del lesionante, y en el texto así lo hemos tratado. Pero no debe olvidarse que cuando se comienza con el análisis, éste todavía puede afinarse, y resultar que los "elementos" de la figura no son ni dos, ni siquiera tres, sino más, pues por ejemplo, afinando el análisis, podría distinguirse entre el estado precedente de inferioridad y la efectiva influencia de ese estado sobre la volición. Es por ende imaginable una descomposición de la figura en grados diversos, siquiera sea a los fines didácticos, mas con probar que en el análisis doctrinario hay elementos separables, no se ha producido todavía la demostración de que la ley haya querido un régimen probatorio diferente; 4. Lo que la doctrina que combatimos jamás podrá explicar es por qué arte interpretativo la "tal explotación" del art. 954 se ha convertido en "la actitud de explotar" que sería lo único presumido. Con que la ley hubiera dicho que se presume "la explotación" ya hubiera hablado suficiente, pues no puede haber explotación si no hay algo explotado, pero la ley todavía ha sido más enérgica y ha hablado de la "tal" explotación, es decir, de la que describió con anterioridad.

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mará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda". 1. Sujetos activos y prescripción Solamente pueden accionar "el lesionado o sus herederos". Queda excluida, por lo tanto, la posibilidad de un ejercicio subrogatorio ex art. 1196, lo que parece a l t a m e n t e razonable para evitar una excesiva intromisión de terceros. La acción prescribe "a los cinco años de otorgado el acto". Los términos empleados por la ley no dejan lugar a dudas de que se t r a t a de un plazo de prescripción y no de caducidad. El precepto relativo a la legitimación activa, y el concerniente a la prescripción, se encuentran contenidos en el párrafo tercero del art. 954, que emplea el vocablo "acción" en singular. Pero dado el contexto, no cabe duda que la norma se aplica tanto a la acción de nulidad como a la de reajuste. 2. La nulidad La acción de nulidad 2 5 que se acuerda al lesionado tiende a la aniquilación total del acto, y se rige por las reglas generales sobre las nulidades: a) Se trata de una nulidad relativa. A ello conduce no solo su vinculación metodológica con los supuestos del primer párrafo del art. 954, sino, y en particular, la circunstancia de que sea prescriptible la acción otorgada. 2 6 De allí que sea susceptible de confirmación. b) Los efectos respecto de terceros se rigen por la regla del art. 1051. 3. La modificación La acción de modificación tiende a obtener "un reajuste equitativo del convenio".

2o Para Moisset de Espanés (La lesión en los actos jurídicos, n° 375) sería preferible el término "rescisión". 26 Frente a la redacción dada por el dec.-ley ns 17.711, al art. 4023, el argumento podría parecer débil. Pero el dec.-ley 17.940 ha restablecido su valor.

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La redacción sugiere que no se trata de suprimir la "evidente" desproporción, 27 dejando sin embargo el margen de desproporción que no sobrepase ese límite, ni tampoco de restablecer un exacto equilibrio, sino de dejar una amplitud al juez para que prudentemente señale la entidad. Así, si suponemos que el exacto equilibrio se daría en la suma de $ 1.000, y la "evidente" desproporción comenzara en $ 1.400, habiéndose contratado por $ 1.800, el juez no estaría obligado ni a detenerse en $ 1.399, ni a llegar hasta $ 1.000, y podría prudentemente fijar entre ambos extremos el importe que, según las circunstancias, considerara equitativo. 4. El ofrecimiento de reajuste El demandado puede impedir la nulidad, ofreciendo el reajuste al contestar la demanda. Pero no podría, frente a la acción de reajuste, pretender la nulidad. Así, por ejemplo, si hizo un mutuo usurario por diez años, no podría frente a la acción de reajuste de los intereses pretender la nulidad con las consiguientes restituciones. Y se comprende, porque de otro modo la protección por lesión sería un a r m a de doble filo para el lesionado, quien podría seguir siendo "explotado" en el juicio. Reflexionando sobre el tema, es que advertimos la necesidad de insistir sobre que debe haber una verdadera "explotación" para que nazcan las acciones de lesión, pues de otro modo el supuesto explotado podría transformarse en explotante. He aquí que Cayo, en urgente necesidad de dinero, e imposibilitado de conseguirlo recurre a Ticio; Ticio le responde que el dinero de que dispone lo tiene destinado a un determinado fin; Cayo lo convence, demostrando que eso podrá ser cubierto con el monto excepcionalmente alto de los intereses que le ofrece. ¿Quién explota a quién, si luego los intereses se reajustan? Se dirá que Ticio puede conseguir

Se un l a f fórmula sugerida por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, a proposito de la modificación propuesta por el demandado, ella debería ser de tal modo que el juez la considerara equitativa "por haber desaparecido la notoria desproporción entre las prestaciones".

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prestado en otro lado... ¡También Cayo, si se anulara! La respuesta genus aut quantitam nunquam perit, si vale para Ticio, debe valer también para Cayo. Buena la máxima en teoría, sabemos que en la práctica el dinero "perece" para ciertas personas, que difícilmente consiguen crédito. Nunca será bastante el insistir a los jueces sobre la prudencia con que deberán manejar términos tales como "explotación" y "justificación" contenidos en el segundo párrafo del art. 954. VII. Usura penal El art. 175 bis del Código Penal, incriminando el delito de usura, dispone: "El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo, será reprimido con prisión de uno a tres años y con multa de tres mil a treinta mil pesos. "La misma pena será aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crédito usurario. "La pena de prisión será de tres a seis años, y la multa de quince mil a ciento cincuenta mil pesos, si el autor fuera prestamista o comisionista usurario profesional o habitual." 1. El problema A primera vista se advierten las similitudes entre la descripción hecha en la primera parte del art. 175 bis penal, y la proporcionada por el segundo apartado del art. 954 civil. Ahora bien: ¿son iguales las conductas previstas por la ley penal y la civil? Entran en pugna la tesis monista y la dualista, y el decidirse por una u otra tiene indudable interés concreto. 28 Nosotros nos pronunciamos por la tesis dualista.

Hemos desarrollado el tema con más extensión en nuestro trabajo intitulado

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2. Usura penal y lesión civil Comencemos por señalar las similitudes entre las descripciones civil y penal: a) En ambos casos debe darse el requisito objetivo de la desproporción, con carácter de evidente. b) En ambos, igualmente, debe existir uno de estos tres estados: necesidad, ligereza o inexperiencia. c) Y en ambos debe haber una actitud subjetiva del beneficiado. Sobre este último aspecto pareciera sin embargo que existe una diferencia, pues mientras la ley civil utiliza el gerundio "explotando", la ley penal acude al "aprovechando". Y después de lo que hemos dicho sobre la diferencia entre el "aprovechar" y el "explotar" (supra, aquí, V, 3) se advierte que, de existir tal diferencia entre la ley civil y la penal, el punto sería de un álgido interés, pues resultaría que actos que no son reprochables ante la descripción del Código Civil (el mero "aprovechar"), lo serían ante la ley penal. Pero en realidad la diferencia es solo aparente: de léxico y no de concepto. Pues, bien leído en el contexto, el "aprovechando" de la ley penal, es un "explotando". En efecto: la fórmula civil es "explotando... obtuviere", en tanto que la penal no es "aprovechando... obtuviere" (pues de ser así la diferencia sería indudable) sino "aprovechando... le hiciere dar o prometer", donde el elemento activo, instrumentante, de la necesidad, ligereza o inexperiencia, para provocar el perjuicio, aparece en la energía de la expresión "le hiciere dar o prometer". 3. La tesis monista y la dualista Entremos ahora a examinar cuáles son los contratos que pueden ser "lesivos" civilmente hablando, y "usurarios" desde el punto de vista penal. Y veamos por lo tanto también, quién puede ser "lesionante" y quién "usurero", o si se quiere, "autor de usura".

"Lesión civil, usura penal y aprovechamiento abusivo", publicado en Revista Notariado, n- 719.

del

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¿Lesión y usura son términos equivalentes (en punto a conductas), o lesión es un género que abarca, como una de sus especies, a la usura? Despejemos los fantasmas verbales. Las palabras sólo son ruidos, y lesión y usura serán o no términos equivalentes, según las definiciones que dé el legislador. Lo que interesa no son las palabras (sujetas a la historicidad y con una variada significación en el tiempo) sino los fenómenos descriptos. Ahora bien: a) La tesis monista llega a la equivalencia de los términos, y de allí estas dos consecuencias: a') Así como cualquier contrato oneroso es susceptible de lesión (supra, aquí, II), así también cualquier contrato oneroso es susceptible de usura penal, la que puede presentarse en un préstamo, una compraventa, una locación, etc.; b') Así como en materia de lesión civil "lesionante" puede serlo cualquiera de las partes, así t a m b i é n "autor de usura" puede serlo cualquiera de los contratantes, y por lo tanto también el que toma prestado dinero a interés bajo, o el que compra a precio bajo. La tesis monista llega a tales consecuencias por la vía de establecer que la ley penal incrimina tanto lo que suele denominarse usura "crediticia", como lo que se conoce como usura "real", cubriendo entre ambas todo el sector de la lesión civil. b) La tesis dualista sostiene, en cambio, que entre las significaciones legales de "lesión" y de "usura" hay una relación de género a especie, de tal manera que sólo ciertos actos "lesivos" pueden ser simultáneamente "usurarios", y de allí estas dos consecuencias diametralmente opuestas: a') Mientras que de "lesión" civil puede hablarse en cualquier contrato oneroso, de "usura" penal sólo cabe inquirir en algunos contratos onerosos, circunscribiendo la esfera de estos últimos al mutuo oneroso y a los negocios que cumplen análoga función económica; b') Mientras que "lesion a n t e " civil puede serlo cualquiera de los c o n t r a t a n t e s , "autor de usura" penal sólo puede serlo el contratante que presta (así: el mutuante, no el mutuario).

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4. Nuestra opinión Nosotros nos pronunciamos por la tesis dualista: A. Por de pronto, los argumentos que se suelen esgrimir a favor de la tesis monista, no nos parecen decisivos: a) Se recuerda que nuestro texto penal reconoce como antecedente el art. 233 del Proyecto Soler, el que, según la nota puesta al pie del mismo, abarcaba tanto a la usura crediticia como a la usura real, dando en consecuencia un concepto amplísimo de la usura que abarcaba todo acto "lesivo". Pero las leyes se emancipan de sus autores concretos, y la letra se rebela contra el pensamiento de su redactor. Si las notas del Código Civil no son ley, menos ha de serlo la nota de un proyecto que sirvió de antecedente a la ley. Y si todavía queremos rendir un tributo a los antecedentes, ¿por qué detenernos en el Proyecto Soler, y no aproximarnos más en el tiempo? Desde que así lo hagamos, encontraremos el informe de la Comisión que examinó el Proyecto, la que entendió que la usura se daba en el préstamo. b) Se afirma que los términos del art. 175 bis penal son amplios, ya que aluden al dar o prometer "en cualquier forma", y por lo tanto, en la "forma" de mutuo oneroso, como en la "forma" de cualquier otro contrato (compraventa, locación, etcétera.). Entendámonos: que los términos sean en esa parte amplios, no significa que luego no puedan quedar circunscriptos por o t r a s p a l a b r a s e m p l e a d a s en la ley, que luego examinaremos; por otra parte, una amplitud puede ser mayor o menor, sin que el elegir esta última implique renunciar a la noción ni desobedecer las palabras de la ley. Para nosotros, la expresión "en cualquier forma" recibe suficiente significación como aludiendo a las clásicas formas nominadas e innominadas de la usura crediticia, a las formas ostensibles y encubiertas, y por qué no decirlo, también a la "forma" del mutuo oneroso, y a la "forma" de otros contratos que sirven para cumplir la misma función económica del mutuo oneroso. Allí esta el quid de la cuestión: distinguir dentro de la enorme masa contractual aquellas operaciones que, o son mutuo oneroso, o cumplen su función económica, separándolas de las demás.

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c) No se nos oculta que la tesis monista puede pretender invocar a su favor otra expresión contenida en el art. 175 bis, donde se habla de "intereses u otras ventajas pecuniarias", vertiendo, por ejemplo, el siguiente argumento: si la ley sólo hubiera incriminado el mutuo oneroso y, ubicada en ese contrato, sólo hubiera reprochado la conducta del mutuante y no la del mutuario, le hubiera bastado con hablar de "intereses", sin emplear la expresión "otras ventajas pecuniarias", las que indudablemente deben consistir en algo distinto de los intereses; las dos expresiones unidas ("en cualquier forma", "intereses u otras ventajas pecuniarias"), sólo pueden conducir a la consecuencia de que usura puede darse en cualquier contrato (ya usura "crediticia", ya usura "real") y que autor de la usura puede serlo cualquiera de ambas partes. Pero bien mirado, el argumento se vuelve en parte en contra de la tesis monista, y lo que pudiera quedar de él no es decisivo. En parte se vuelve en contra, porque aquí encontramos una neta diferencia entre la expresión civil y la penal. La ley civil (art. 954) habla de una ventaja "patrimonial", en tanto que la ley penal subexamen se refiere a otras ventajas "pecuniarias". Patrimonial y pecuniaria no es lo mismo. Hay ventajas patrimoniales que no son "pecuniarias" (aunque deban ser susceptibles de apreciación pecuniaria, que es una cosa distinta). En recta literalidad, en una operación de permuta, en que no haya dinero de por medio, que se limite a tender al cambio de una cosa por otra cosa, no se da la hipótesis de intereses ni de ventajas pecuniarias, y por lo tanto la misma no puede entrar en la letra del texto penal. Pero en la letra civil (que habla de ventaja "patrimonial") sí podría entrar, y el negocio ser civilmente lesivo... Y en lo que pudiera quedar del argumento a favor de la tesis monista (circunscripta ya a los contratos que presentaran el fenómeno de intereses u otras ventajas pecuniarias), no es decisivo. No lo es, porque por un lado deben tenerse en cuenta otras palabras de la ley (según más adelante señalarem o s ) , y por el o t r o , p o r q u e la e x p r e s i ó n s u b e x a m e n ("intereses u otras ventajas pecuniarias") no es incompatible

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con nuestra tesis, a cuyo tenor la ley penal sólo incrimina el mutuo oneroso y operaciones que cumplen igual función económica. Para ello baste con recordar que el vocablo "intereses" tiene un cierto tecnicismo jurídico, que no abarca todas las formas de retribución que puede recibir el prestamista. B. En cambio, nos parecen decisivos los argumentos esgrimibles a favor de la tesis dualista. a) El art. 175 bis en su tercer apartado, agrava la sanción cuando "el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual". Obsérvese que el que da en mutuo habitualmente a interés excesivo, entra en la categoría de prestamista habitual, pero por más que se hagan esfuerzos verbales, nunca podrá decirse que el que habitualmente vende al contado a precios excesivos sea un "prestamista o comisionista usurario profesional o habitual". Hay razones para pensar que si la profesionalidad o habitualidad sólo son computadas como agravantes en ciertas operaciones, es porque sólo esas operaciones son delictivas cuando se concluyen aisladamente. Pues, razonando per absurdum, si tanto pudiera haber usura en el préstamo con explotación, como en la venta al contado con explotación, se llegaría a esta curiosa consecuencia: que no faltarían casos en los que el prestamista hab i t u a l s e r í a t r a t a d o m á s d u l c e m e n t e que el v e n d e d o r (explotante) habitual. En efecto, el p r e s t a m i s t a habitual tendría como máximo 6 años de prisión y $ 150.000 de multa (monto según ley 24.286), cualquiera que fuere el número de préstamos que hubiere efectuado (pues al haber sido tomada en cuenta la pluralidad para atribuirle el carácter de "habitual", no podría aplicársele la agravación para cada acto aislado), en tanto que el vendedor (explotante) habitual, al no estar su situación prevista por el tercer apartado del art. 175 bis penal, caería ante la reiteración (cuya existencia sería necesaria para poder decir que es habitual) en el mecanismo del art. 55 Cód. Penal, lo que podría costarle 25 años de prisión y una multa sin otro límite que el de la acumulación. b) El tercer apartado del que estamos hablando, no sólo es esgrimible para demostrar que la ley penal sólo incrimina el

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préstamo (mutuo oneroso y operaciones con función análoga), sino también para poner de relieve que en el préstamo mismo, autor sólo puede serlo el que presta, y no el que toma prestado. Y pues el tercer apartado subexamen sólo contempla el caso del prestamista o comisionista habitual, por análogas razones a las dadas sub a deberemos concluir que el acto aislado de tomar prestado nunca puede implicar una usura penal. c) Partiendo de la base de que las leyes son sabias, nos parece que la tesis monista presenta inconvenientes dignos de ponerse de manifiesto, al desalentar la composición civil de una masa de operaciones. Por un lado, antes de que el demandado se allane al reajuste, o lo ofrezca (art. 954, quinto apartado), deberá pensarlo dos veces, no sea que se vea en ello el reconocimiento del delito de usura; por el otro, el juez, antes de condenar por lesión civil, deberá pensar otras tantas veces, porque si advierte la existencia de lesión civil, y cree en la tesis monista, deberá pasar los antecedentes a la justicia en lo penal. Se dirá que los mismos inconvenientes se presentan dentro de la tesis dualista, para el sector de contratos que involucran un préstamo. Pero en seguida se advierte que el problema se presenta con otros matices. Por un lado, queda circunscripto a un terreno más reducido (sólo a las operaciones de préstamo), y por el otro, aun dentro de él, al examen de la conducta de una sola de las partes (la de quien presta, no la de quien toma prestado). A lo que se agrega que mientras en materia de operaciones de préstamo es posible, en una determinada coyuntura económica, establecer con criterio general (siquiera sea aproximativo) lo que es, v.g., un interés excesivo, en materia de otras operaciones ya no parece tan simple adoptar un criterio similar. 5. Los negocios abarcados Fijada nuestra posición "dualista", nos queda por señalar cuáles serán los negocios abarcados por la ley penal. La respuesta ya ha quedado anticipada: los de préstamo oneroso, abarcando en el concepto no sólo al mutuo oneroso,

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sino también a cualquier otro contrato que involucre la misma operación económica, por implicar la concesión en goce de un capital representado por dinero o cosas mencionadas como inciertas, teniendo derecho el concedente a recuperar el capital con intereses. 2 9

29 En la anterior edición, para describir la función económica del mutuo, recordábamos la definición que dimos en el trabajo citado en la nota anterior, donde precisábamos que consistía en "enriquecer al prestamista con una retribución que es Ja contrapartida de la prestación que verifica consistente en posibilitar que el prestatario quede en la situación de quien dispone en forma absoluta de una cosa fungible (o de una masa de cosas fungibles) debiendo dar otro tanto después de un cierto tiempo". Mantenemos esa conceptualización, pero suprimiendo los calificativos de "fungible" y "fungibles", porque lo que interesa no es la fungibilidad, sino que lo prestado sea descripto como cosa incierta para la restitución (infra, §145, VII). Para una más completa información sobre la usura penal, puede verse: Ure, E. ("El delito de usura", en J.A.\ del 8/III/71); Pintos, C. A. ("El delito de usura, la lesión enorme, y la subjetividad de la nueva figura penal", en La Ley del 5/IV/71); Richard, E. H. ("Una nota en torno al delito de usura", en La Ley, del 5/VI/71); Vidal Albarracín, H. C. ("El delito de usura", en La Ley, del 18/111/71); Zainz, M. M. P. ("Ley de represión de la usura", en Reu. de Legislación Argentina, abril de 1971, pág. 53), Avila J. J. ("Usura y otorgamiento de garantías extorsivas", en E.D., t. 36, pág. 887).

§39. La e x c e s i v a o n e r o s i d a d sobreviniente

I.

Generalidades

El art. 1198 del Cód. Civil, a partir de su segundo párrafo, resuelve un problema de la vida que desde muy antigua data preocupa a los juristas, y al que se ha intentado dar solución a través de diversas teorías. Las doctrinas que se han elaborado en el curso de los siglos, y en diversos países, presentan diferencias a menudo notables, tanto en su fundamentación, como en las áreas que cubren, y en las consecuencias a que llegan, lo que explica la dificultad de tratarlas bajo un denominador común, vinculándolas a una filiación histórica única. Se habla así de la excesiva onerosidad sobreviniente, de la imprevisión, de la cláusula rebus sic stantibus, de la alteración de la base del negocio, de la frustración, del riesgo imprevisible, etc., y se dan ejemplos de jurisprudencia basados en las reglas imperantes en un país, no siempre fácilmente trasladables a los de otro, o que por lo menos en los de otro hubieran sido resueltos en base a principios distintos y con consecuencias también total o parcialmente diferentes. 1. Antecedentes Es fácil trazar la historia inmediata de nuestra disposición, pues ella encuentra su fuente en la recomendación N 2 15 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, la cual a su turno se encuentra literal y espiritualmente inspirada por el art. 1467 del Código italiano de 1942. Pero cuando se quiere retroceder más, comienzan las dificultades, porque las opiniones se acumularon y entrecruzaron en el curso de los siglos, acudiéndose a institutos distintos para solucionar casos más o menos similares a los involucrados por n u e s t r o texto, pero abarcando también otros que no encuentran cabida en él. Prescindamos de esa historia remo-

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ta, dejándola para los tratados y monografías especiales sobre la materia. 1 2. El problema El problema que a nosotros interesa, el abarcado por el art. 1198, es el siguiente: en el momento de contratar, el negocio tiene un cierto grado de onerosidad, y luego, por acont e c i m i e n t o s e x t r a o r d i n a r i o s e i m p r e v i s i b l e s se vuelve excesivamente oneroso. ¿Hay algún remedio que tutele al perjudicado? Antes de la reforma, conceptuábamos que en el sistema del Código Civil no existía remedio alguno, y que el contrato, en su formulación originaria, debía ser cumplido. 2 Después de la reforma, podrá o no estarse de acuerdo con ella,

1 Molina, en su obra Abuso del Derecho, lesión e imprevisión, pág. 203 y siguientes, señala lo contradictorias de las versiones que, sobre la historia del instituto, dan los comentaristas. Bonneccase en el tomo III del Supplément (n 5 299) se remite a la versión de Bruzin, a estar a la cual, es posible que el Derecho romano contuviera algunas aplicaciones prácticas de la teoría pero su formulación primera con carácter general es debida a la influencia de los canonistas, y en el campo civil es la obra de los postglosadores, adquiriendo precisión en la doctrina y jurisprudencia italianas de los siglos xvi y XVII, siendo dignas de recordarse las obras de los cardenales Mantica y de Luca, como así también la de publicistas como Grocio y Puffendorf, cuya influencia posiblemente se manifestó en la escuela alemana, aunque la doctrina se muestra a fines del siglo xvm y comienzos del xix poco favorable a la cláusula, si bien recibe aplicaciones en el Código bávaro de 1756, el prusiano de 1794 y el austríaco de 1812. Larenz (Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos) subraya el descrédito en que cayó la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus a fines del siglo xvn, y observa que a mediados del siglo xix el vacío creado fue llenado por la doctrina de la presuposición de Windscheid, para luego señalar su reaparecimiento "en la literatura jurídica poco antes de la primera guerra mundial" (págs. 28/9). Pino (La excesiva onerosidad de la prestación, pág. 138 y sigts.), niega toda afinidad entre la cláusula rebus sic stantibus y la hipótesis prevista en el art. 1467 italiano, tesis que, de ser correcta, pudiera conducir a análoga conclusión para nuestro art. 1198 que reconoce en aquél su fuente mediata, pero a otra conclusión se llega si nos atenemos a la conceptualización que formula Bruzin (en párrafo transcripto por Bonnecase en su Supplément, loe. cit.), invocando las opiniones de Grocio, de Luca, Weber, Leyser, Puffendorf, etcétera. 2 Véase nuestra nota crítica a fallo ("La imprevisión en los contratos", en Revista Jurídica n° 2 de la Universidad Nacional de Tucumán), donde negábamos que un juez argentino pudiera fundarse ni en la teoría del abuso del derecho ni en la de la buena fe, ni en la de lesión sobreviniente, ni en la del caso fortuito, ni en la del enriquecimiento indebido, ni en la de las cláusulas tácitas, ni en la de la presuposición, ni en la de la base del negocio, ni en la del error.

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pero es indudable que el remedio existe, y se vuelve necesario determinar el fundamento de la disposición legal. Tal tarea debe llenarse atendiendo a la fórmula de la ley, y al conjunto total de nuestro Derecho. II. Contratos a los que se aplica Según la letra de la ley, el instituto funciona en "los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada". Luego se hace una salvedad para los contratos aleatorios. 1. El texto legal Comencemos por simplificar y aclarar el texto. Hay una evidente sobreabundancia de palabras; varias pudieron ser suprimidas con ventaja para la elegancia del texto. Sin embargo, veremos que quizás se trate de una culpa feliz, porque al haberse preocupado el legislador de dar con t a n t a sobreabundancia los caracteres de los contratos, hay razón suficiente para concluir que ha querido circunscribir el instituto a ciertas situaciones, por lo que deben ser rechazadas aquellas interpretaciones que tienden a darle un mayor alcance: a) Hemos señalado (supra, §15, IV), que la división de los contratos en conmutativos y aleatorios es una subclasificación de los contratos onerosos. A un contrato gratuito no cabe calificarlo de "conmutativo". De allí que en la expresión "unilaterales onerosos y conmutativos", el segundo carácter esté de más. Hubiera bastado con decir "unilaterales conmutativos". b) Suprimido el vocablo "onerosos", la redacción de la ley quedaría en los siguientes términos: "En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales conmutativos". En seguida se advierte que carece de sentido hablar primero de los bilaterales conmutativos para luego enunciar los unilaterales conmutativos, a menos que se sugiera que existen conmutativos que no son ni bilaterales ni unilaterales. Pero hemos señalado que no hay un tercer término entre lo unila-

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teral y lo bilateral {supra, §5, II, 3). Bastaría por lo tanto con decir que el instituto funciona en los contratos conmutativos, reserva hecha de lo que luego se dirá sobre los contratos aleatorios. 3 c) No todos los contratos conmutativos se e n c u e n t r a n abarcados por la disposición legal. Según el vocabulario del art. 1198, es preciso que sean de ejecución diferida o continuada. Sobre esto, trataremos en breve. d) En cuanto a los contratos aleatorios, la ley les aplica el mismo principio que a los conmutativos "cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato". Más adelante veremos cuáles son las razones que justifican esa redacción. 2. Contratos de ejecución diferida y de duración Debe tratarse de un contrato de "ejecución diferida o continuada". Interpretando el sentido de la ley, y con arreglo a la terminología que oportunamente propusiéramos {supra, §5, VIII), nosotros diremos que el contrato debe ser "de ejecución diferida, o de duración". Naturalmente, con mayor razón funciona el instituto si el contrato es al mismo tiempo de ejecución diferida y de duración: a) En un aspecto, los términos de la ley son amplios, y zanjan una vieja disputa. Cierta doctrina sostuvo que había que distinguir entre los contratos de ejecución diferida y los de duración, pues sólo en los segundos tenía su razón de ser el instituto. Se entendió que los contratos de duración tenían u n a particular estructura, pues'el consentimiento se renovaba sucesivamente, de tal modo que en realidad se descomponían en

La doctrina elaborada en torno a la Reforma, critica en general la abundancia de las palabras del texto (Comp.: Llambías, Estudio de la Reforma, pág. 311, n. 350, citando la opinión de Masnatta; Borda, "La Reforma...", en El Derecho, marzo 20/70, n- 5); así lo creímos desde el principio, pero hoy advertimos que esa verborragia no deja de tener su utilidad, al señalar elocuentemente que la tendencia del legislador es a circunscribir el instituto, por lo que no caben teorías como las que se han sustentado en nuestro Derecho, que llevan a extenderlo a los contratos gratuitos {infra, nota 9 y texto).

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una serie de contratos, tantos como las prestaciones previstas en el tiempo. De allí que se pensara que, en los contratos de duración, la renovación del consentimiento se encontraba supeditada a la subsistencia de la relación de onerosidad de las prestaciones que se hubiera tenido en cuenta al prestarse por primera vez el acuerdo. En cambio, ese argumento, válido para los contratos de duración, dejaba de serlo para los de ejecución única, donde por diferida que estuviera la misma, siempre habría un único consentimiento. Pero como con razón se ha señalado, todo el argumento partía de una errónea concepción de los contratos de duración. No es verdad que en ellos el consentimiento se renueve, sino que es único, originario y dominante de todas las prestaciones. Si se sostuviera lo contrario, habría que concluir que sería preciso que se dieran tanto la capacidad como la subsistencia de la voluntad en cada renovación. 4 Bajo este aspecto no se distinguen por lo tanto los contratos de ejecución diferida de los de duración. En ninguno de ellos hay renovación del consentimiento. Si el instituto que examinamos se explicara por tal renovación, habría en realidad que concluir que no funciona nunca. b) Bajo otro punto de vista, en cambio, la fraseología de la ley es aparentemente circunscripta. Al hablar de los contratos de duración, los hemos subclasificado en de duración continuada, periódica y escalonada (supra, §5, VIII, 2, b). Entre los contratos de ejecución continuada por un lado, y los de ejecución periódica y escalonada por el otro, media un abismo conceptual, precisamente porque en estos últimos la ejecución es "discontinua". Parece razonable suponer que con la palabra "continuada" se ha querido hacer referencia a todos los contratos de duración, en las tres subespecies citadas. Carecería de sentido que la ley contemplara los contratos de ejecución inst a n t á n e a , con tal que fuera diferida, y excluyera los de ejecución periódica o escalonada a ejecutarse inmediatamente, pues aun cuando en tal caso el comienzo de la ejecu-

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Bonnecase, Supplément,

III, pág. 579, citando a Bruzin.

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ción no sea diferido, es necesariamente diferido parte de su cumplimiento. No cabría aducir que, aunque irrazonable, la limitación está en la ley, pues la ley no ha definido el sentido de la palabra "continuada", y constituiría un mal método el comenzar por definir doctrinalmente los alcances del uso de una palabra, para luego adscribírselos a la ley y concluir criticándola por haber empleado ésa y no otra. En última instancia, la ejecución tanto periódica como escalonada es ejecución de un vínculo que continúa proyectándose en el tiempo. 5 Por ello concluimos en que la fraseología de la ley es sólo aparentemente circunscripta. Realmente, con lo de contratos "de ejecución continuada" se ha querido hacer referencia a todos los contratos de duración. c) Pero aclarado que la ley abarca a todos los contratos de ejecución diferida, y a todos los de duración, corresponde examinar un grave problema que atañe al concepto mismo de éstos. Unos y otros tienen de común el que en ellos se inserta el factor tiempo. Pero según cierta doctrina 6 no basta con que se presente el factor tiempo, sino que es preciso: a') Primero, para hablar de un contrato de ejecución diferida, que el tiempo haya sido querido, y no simplemente sufrido por las partes. Así, el tiempo es querido cuando las partes postergan, voluntariamente, la ejecución, introduciendo un plazo; en cambio, es sufrido cuando la ejecución prevista como inmediata es demorada en razón del caso fortuito. En sus líneas generales, compartimos la afirmación. Nos inclinamos a ella, no en homenaje al sentido técnico que hemos dado a la voz "diferida" (supra, §5, VIII), puesto que ya nos hemos apartado del de la voz "continuada", sino por-

En algún modo, siquiera sea parcialmente, los contratos de duración son de ejecución "diferida". Por otra parte, la idea misma de lo "continuo" no deja de tener su elasticidad, como ha sido observado a propósito del tema de las acciones posesorias y de las servidumbres (Comp. notas del Codificador a los arts. 2481 y 2975). 6 Pino, A., La excesiva onerosidad de la prestación, pág. 60 y sigts.

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que de otro modo el instituto cobraría proporciones desmesuradas, dejando sin valor alguno u n a redacción de la ley que ha querido circunscribir su esfera de acción. En efecto, ¿qué argumento daríamos para pretender que el instituto se aplica tanto cuando el diferir ha sido obra de las partes, como cuando ha sido provocado por caso fortuito? Podría pretenderse que la razón es la misma, pues durante el tiempo del aplazamiento ha aparecido la excesiva onerosidad. Así, Cayo que debía entregar un automóvil al año de celebrarse el contrato, puede invocar la excesiva onerosidad sobreviniente (diferir querido); ¿por qué no ha de poderla invocar Ticio que debía entregar el automóvil inmediatamente, pero que de hecho se vio impedido por caso fortuito durante un año? Es evidente que desde la conclusión del contrato, hasta la ejecución, transcurre fatalmente un lapso, que por brevísimo y despreciable que sea, existe en los contratos de ejecución inmediata, y lo es también que durante ese lapso, puede, como un rayo, intercalarse el caso fortuito. Pero si puede acaecer un casus de retardo, no es difícil tampoco imaginarse que en ese brevísimo lapso (que no convierte a un contrato en de ejecución diferida) puede también producirse un caso de excesiva onerosidad. ¿Y qué diferencia habría en que la excesiva onerosidad se produzca inmed i a t a m e n t e ? Si el a r g u m e n t o p a r a conceptuar como de ejecución diferida aquellos supuestos en que el diferirse de la ejecución es obra del caso fortuito reside en que también en esa hipótesis puede darse una excesiva onerosidad, entonces corresponde decidir que siempre que sea posible la excesiva onerosidad nos encontraremos ante un contrato de ejecución diferida. Pero como teóricamente u n a excesiva onerosidad es posible, según hemos visto, también en los contratos de ejecución inmediata ello conduciría a afirmar que en todos los contratos la ejecución es diferida, y que sólo quedarían exceptuados aquellos en que las prestaciones fueran totalmente contextúales con el acto (contratos concluidos por ambas partes manualmente). Se advierte que con una tal interpretación carecería totalmente de sentido tanta fatiga de la ley en enumerar los contratos en los que el instituto procede. Si la respuesta debiera

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ser "se aplica siempre que de hecho sea posible una excesiva onerosidad", resulta ya totalmente superflua una enumeración de las características que deben revestir los contratos. Si nosotros hemos dado a la palabra "continuada" empleada por la ley, una acepción amplia, y hemos entendido que abarca todos los casos de duración, ello ha sido sin renunciar a la idea de un tiempo apreciable previsto, y manteniendo un radio de acción circunscripto para el instituto, puesto que por lo menos quedarían excluidos los de ejecución instantánea (que no sean diferidos). En cambio, dar a la palabra "diferida" una acepción tan extensa como la que combatimos, sería no sólo renunciar a la idea de un tiempo apreciable previsto, sino también al concepto circunscripto, puesto que ya no habría categoría alguna de contrato que a priori debiera excluirse, salvo el caso de la negociación manual. Pero si se piensa que el instituto se apoya en una decisión de la ley que tiene en cuenta lo que las partes verosímilmente deben querer, se advierte que sólo verosímilmente pueden "prever" la imprevisión cuando introducen un factor que, como el tiempo, ellas no gobiernan, es decir, cuando el tiempo es diferido por la voluntad contractual. Llegando a esta conclusión, advertimos que no tenemos una idea tan circunscripta de lo "diferido" que no lo veamos también en aquellas hipótesis en que el plazo debe ser fijado por el juez. Además, una vez que estamos en presencia de uno de los contratos abarcados por el texto del art. 1198, poco interesa que la excesiva onerosidad aparezca en el lapso del diferir previsto, o después. Cuando el originario tiempo previsto se alarga en razón de un caso fortuito, quedan asumidos también por el art. 1198 los supuestos de excesiva onerosidad que puedan advenir, como surge de una interpretación del tercer párrafo del art. 1198, que sólo excluye la resolución cuando el perjudicado estuviese en mora, la que debe entenderse imputable (infra, aquí, V, 2); en consecuencia, cuando la mora sea no imputable, podrá invocarse la excesiva onerosidad sobreviniente. b') En segundo lugar se ha pretendido que para que corresponda hablar de un contrato de duración, es preciso que el tiempo haya sido previsto como necesario para la utilidad

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y no meramente para la comodidad de la prestación. Se ha sostenido así que el contrato de suministro es de duración porque en él el tiempo es esencial para la satisfacción de las necesidades que tiende a llenar, las que no se verían cumplidas si toda la prestación fuera hecha en un solo acto; y, en cambio, se ha pensado que no es de duración el contrato de venta por el solo hecho de que el pago sea fraccionado en cuotas, ya que igual se satisfaría el interés con un pago instantáneo. En el primer ejemplo, según esta tesis, el tiempo sería esencial, mientras que en el segundo sólo accidental y accesorio. 7 Discrepamos con tal tesis. Es verdad que en ciertos contratos la previsión de un tiempo constituye u n a cláusula esencial, en el sentido de que sin él no se dan esos contratos, sino otros distintos (con otro nomen iuris); y lo es también que en otros contratos la previsión de un tiempo constituye meramente una cláusula accidental. Pero de allí no cabe concluir que cualquier tiempo que las partes hayan previsto no haya sido mirado como fundamental. Naturalmente que si se pacta un pago en cuotas, el deudor con el consentimiento del acreedor puede pagar antes (art. 570), pero con ello no puede decirse que quede satisfecho el interés, sino más bien debe predicarse que el primitivo interés en el pago postergado ha desaparecido. Lo mismo debe predicarse de un contrato que tenga por objeto un suministro, pues si se pactó entregar un kilo de pan diario, nada i m p i d e q u e por a c u e r d o p o s t e r i o r se e n t r e g u e n anticipadamente treinta kilos en un solo día, pero con ello no se diría que h a quedado satisfecho el primitivo interés originario, sino que éste ha cambiado.

7 Pino, loe. cit. Comp.: Llambías, Obligaciones, n ? 223, que, con su doctrina de los derechos "fluyentes", conceptúa que no debieran entrar en el instituto los créditos a plazo, y afirma la inconstitucionalidad de nuestro art. 1198 en cuanto los abarca. Lavalle Cobo (en Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 1198, §27) observa que la posición de Llambías ha quedado solitaria y ha sido desechada en un fallo. Véase, también, sobre ella: Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1198, nQ 13.

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3. Contratos aleatorios Siendo de ejecución diferida o de duración, quedan abarcados todos los contratos conmutativos. El art. 1198 dispone que bajo ciertas condiciones se aplica el "mismo principio" a los contratos aleatorios. La expresión de la ley no deja lugar a dudas de que debe tratarse de un contrato aleatorio que sea de ejecución diferida o de duración; así, hay fatalmente un diferir cuando la condición que domina sólo unilateralmente el contrato {supra, §5, IV) es suspensiva, pero no lo habría si sólo fuera meramente resolutoria. Quedan incluidos dentro del concepto de lo aleatorio tanto los contratos que lo son por su naturaleza (v.g., el oneroso de renta vitalicia) como los que sólo lo son por voluntad de las partes (v.g., una venta aleatoria), es decir tanto aquellos casos en que el alea constituye la previsión de una cláusula esencial del contrato, como aquellos en que se encuentra inserta en una cláusula accidental. Para que tales negocios sean abarcados por el instituto es preciso que la excesiva onerosidad se produzca por "causas extrañas al riesgo propio del contrato". Si en una compraventa se coloca la obligación de entregar la cosa en forma incondicionada, y la de pagar el precio bajo una condición, el contrato es aleatorio (supra, §5, IV). El vendedor del ejemplo asume un riesgo calculado, que consistirá en cobrar o no cobrar, y eso no sería imprevisión porque entraría dentro del riesgo propio del contrato; pero en cambio, en el precio no fue calculado que repentinamente se produzca un alza del valor del objeto que deba entregar, y eso puede caer a título de excesiva onerosidad dentro del instituto. En realidad, como el riesgo calculado, por hipótesis, no es "imprevisto", hubiera bastado con señalar que en los contratos aleatorios también se aplica el instituto, pues en los casos en que éste no funcione no será en razón del carácter del contrato, sino porque falta una de las condiciones de su procedencia. Razonando así resulta singular la disposición de la ley que comienza por restringir el instituto a los contratos conmutativos, para luego extenderlo a los aleatorios. Directamente hubiera bastado con decir que la imprevisión funciona en todos los contratos onerosos, sin e n t r a r a hacer

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distinciones entre los conmutativos y los aleatorios pues ninguna distinción existe. Pero la mención expresa tiene su utilidad, y sus razones históricas. Tiende a rechazar expresamente la doctrina durante mucho tiempo enseñada, de que este instituto es extraño a los contratos aleatorios. Si la ley se hubiera limitado a hablar de contratos "onerosos", la generalidad del término no hubiera impedido que se abriera una larga disputa para determinar si quiso incluir también dentro de ellos a los aleatorios. La insistencia de la ley es feliz, pues corta con toda polémica. 8 Pensamos que la norma del art. 2056, al acordar a los jueces la facultad de moderar las deudas de juego "cuando ellas sean extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores", n a d a tiene que hacer con el instituto que nos ocupa. Las pérdidas excesivas entran dentro del riesgo propio y previsto del contrato, y para el funcionamiento del art. 2056 no es necesaria la previsión de tiempo alguno para la ejecución, es decir no es preciso que se trate, por ejemplo, de un contrato de "ejecución diferida". Pero nada impediría que un contrato de juego que fuera intocable ex art. 2056, pudiera luego entrar dentro de la órbita del art. 1198 si se dieran los requisitos del mismo. 4. Contratos excluidos Sólo quedan, por lo tanto, fuera del ámbito del instituto, dos categorías de contratos: los onerosos que no sean de ejecución diferida o de duración, y los gratuitos de toda clase. A ello se llega por un ineludible argumento a contrario. La procedencia de esta forma de argumentar ha sido negada. Se ha dicho que si la ley se refiere a los contratos onerosos es porque sólo en ellos puede darse la inequivalencia de las prestaciones, sin que implique excluir que cuando en

8 Enrietti, en Commentario, sobre el art. 1469 italiano, critica la jurisprudencia que no admitía nunca la excesiva onerosidad en los contratos aleatorios, y agudamente observa: "un determinado contrato asume el carácter de aleatorio sólo en relación a un alea dada, y no en relación a otras aleas, ni menos en relación a todas las aleas".

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los gratuitos se presente un caso de excesiva onerosidad, se aplique igual solución, pues aquí el argumento a contrario "casi siempre t a n débil" no tendría "la mínima fuerza de convicción necesaria para que pueda descartar una solución cuya justicia es evidente". 9 Discrepamos: a) Hemos visto que la ley ha enunciado los contratos en los cuales juega el instituto, con una verdadera sobreabundancia de palabras. Si negamos valor alguno al argumento "a contrario", resulta que toda esa verborragia es inútil, porque con tal que se dé la excesiva onerosidad, ningún caso quedaría excluido, ni siquiera los contratos de ejecución inmediata e instantánea, pues no es difícil imaginarse que en los brevísimos instantes que transcurren entre la conclusión y la ejecución, sobrevenga, como el rayo, el acontecimiento extraordinario e imprevisible. Según la tesis que combatimos, habría que afirmar que todo el largo primer enunciado ("En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada") sería perfectamente inútil. Sea; admitámoslo por vía de hipótesis y veremos que aun prescindiendo de todo ese largo enunciado, el art. 1198 no puede aplicarse a los contratos gratuitos. b) En recta justicia, pareciera resultar realmente chocante que si Cayo vendió un automóvil, pueda invocar la excesiva onerosidad, pero que no pueda hacerlo si lo donó. He aquí al legislador preocupado porque quien concluyó un negocio egoísta de la vida se vea protegido, y dejando en idéntica situación desguarnecido al que siguió un camino altruista. Pero para hacer justicia al donante habría que, o romper la interpretación unívoca del art. 1198, o salir de él para buscar otra norma que en ninguna otra parte está. En efecto, en los contratos onerosos es posible imaginarse lo excesivamente oneroso, poniendo en relación el sacrificio

9 Borda, en el citado trabajo publicado en El Derecho, del 20 de marzo de 1970. En cambio, Llambías {Estudio de la reforma, pág. 312), aunque criticando la solución del legislador, entiende que nuestra norma no abarca los contratos gratuitos.

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de u n a p a r t e con la ventaja que recibe, y declararlo tal cuando el valor del primero supere ampliamente al del de la segunda. Pero en los contratos gratuitos, esa operación es imposible, pues lo único que se tiene es el sacrificio, y lo único comparable en consecuencia, es el valor originario con el sobreviniente, de tal modo que no se torna "excesivamente oneroso", sino —valga la expresión— "excesivamente gratuito". Para poder dar cabida a los contratos gratuitos dentro del art. 1198, habría que dar una caracterización distinta de lo "excesivamente oneroso" según se tratare de los contratos onerosos o de los gratuitos, rompiendo la unidad interpretativa de la expresión. Pero después de haber admitido nosotros, por hipótesis, que se tenga por suprimida del art. 1198 toda su primera y verborrágica enunciación, admitamos también todavía por hipótesis que sea factible dar una caracterización de lo "excesivamente oneroso", de modo que queden también abarcados los contratos gratuitos. Nadie podrá negarnos que en nuestra argumentación ya habremos hecho suficientes concesiones, en aras de un ideal de justicia. Sin embargo, queda todavía un último e insalvable obstáculo: la ley ha previsto como remedio de la excesiva onerosidad, la demanda de resolución cuyo progreso puede ser impedido por una contrademanda de modificación. Este remedio evidentemente no sirve para los contratos gratuitos. En efecto, ¿a qué título se concedería al donante la resolución? En los contratos onerosos ella se explica porque quien aniquila el contrato, si se libera del sacrificio, pierde la ventaja, pero en los contratos gratuitos como el de donación, ello implicaría otorgar más de lo que requiere la protección del interés que quedaría satisfecho con una demanda de modificación. Pero el ofrecimiento de modificación es un arma que se encuentra sólo, a tenor del art. 1198, en poder del beneficiario. Comprendemos que podrá argumentarse: concedamos al donante la acción de resolución, pues en la práctica el donatario pedirá la modificación (por aquello de que entre no recibir nada y recibir algo, mejor es lo último) con lo cual se verán satisfechas las aspiraciones de justicia. Pero no vemos cómo puede pensarse que la ley dé un arma más extensa de

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la que sería justificable por el interés, y observemos que en la práctica puede también ocurrir que no se pida la modificación (entre otras razones por no haberla ofrecido en tiempo procesalmente útil). Y comprendemos también que puede pretenderse que lo que tenga el donante es directamente una acción de modificación equitativa, suprimiendo el rodeo inútil de obligarlo a demandar la resolución cuando es de prever la contrademanda por modificación; pero esto, aparte de desobedecer los términos precisos de la ley, sentaría una tesis peligrosa que tarde o temprano conduciría a acordar también al perjudicado en un contrato oneroso la acción de modificación, cuando todo hiciera prever una contrademanda por modificación.10 c) El principio sigue siendo en nuestro Derecho, el consagrado en el art. 1197. La norma sobre la imprevisión es excepcional. Pretender que se aplique a todos los casos, aun a los no enumerados por el art. 1198, corrigiendo para ello su preceptiva, es iniciar un camino que no sabemos dónde se detendrá. ¿Por qué circunscribirlo a las contractuales, y no generalizarlo a todo tipo de prestaciones? Si lo excesivamente oneroso abarcara también lo excesivamente gratuito, en justicia podría también pretenderse que no hay por qué circunscribir el instituto a las dificultades patrimoniales, y que todo lo excesivamente difícil debe entrar en el área del examen judicial. Bien está el invocar la justicia para interpretar un texto, pero no para destruirlo, máxime cuando las aspiraciones que se tienden a satisfacer son en sí harto discutibles. Pues no hay que olvidar que frente a quienes calurosamente defienden la cláusula rebus sic stantibus, hay quienes batallan contra ella, invocando la seguridad jurídica. Desde que el legislador ha establecido un texto expreso, es evidente que ha querido cortar con la disputa, y puesto que ha enumerado los contratos en los que se aplica el instituto, ha querido circunscribirlo.

A esto último llegan las acciones "pretorianas" de las que hablaremos sub VIII.

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Al jurista inquieto que sostenga que resulta injusto que la ley proteja más al vendedor que al donante (reserva hecha de las donaciones con cargo y remuneratorias), podrá siempre contestársele: quizás la ley sea injusta, pero no irrazonable. El legislador que sancionó el dec.-ley 17.711 no tenía interés en alentar las liberalidades, y conceptuó suficientemente protegido al donante con instituciones como la del pago con beneficio de competencia (art. 800, inc. 5) y la revocación por ingratitud en caso de negársele alimentos (art. 1858, inc. 3) y al comodante con instituciones como la del art. 2284, etcétera. Sin contar con que ningún impedimento existe en que el donante introduzca la imprevisión por una cláusula accidental del contrato. III. La excesiva

onerosidad

Constituye un grave problema determinar cuándo u n a prestación se torna excesivamente onerosa. Sobre el tema se han vertido las más variadas opiniones. 11 A nosotros nos parece que si no se quiere convertir el instituto en el vehículo de la más desorbitada intromisión de los jueces en la vida de relación, hay que circunscribirlo a los términos del art. 1198, interpretándolo según el sistema de nuestro Derecho, y la ratio legis. 1. Concepto Es preciso en primer lugar que la prestación sea "excesivamente onerosa". Un contrato es oneroso (supra, §5, III) cuando da lugar a ventajas para ambas partes, o lo que es lo mismo, a sacrificios a cargo de ambas, pues lo que es ventaja para un lado, es sacrificio para el otro. El ideal es la equivalencia, y cuando ello no acontece hay un beneficiado y un perjudicado. Para determinar si una parte se beneficia o no, hay que poner

Para los criterios: Pino, La excesiva onerosidad, pág. 47 y sigts.

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en relación la ventaja que recibe con el sacrificio que experimenta, medidos los valores de cada uno según un común den o m i n a d o r . Si C a y o p r o m e t e a Ticio en p e r m u t a u n automóvil por una casa, se recurre al dinero como común denominador, y se afirma que hay equivalencia cuando los valores son iguales, y un beneficiado y un perjudicado cuando los valores son disímiles. Bajo este punto de vista, podemos decir que u n a prestación que implica un sacrificio para quien la realiza es más o menos onerosa, según que ella supere en mucho o en poco el valor de la ventaja. Los grados de onerosidad (sacrificio mayor que la ventaja) son variados, hasta llegar a uno t a n intenso que puede calificarse de "excesivamente oneroso". En el ejemplo dado de la permuta, si el automóvil vale $ 30.000 y la casa también $ 30.000 se da el supuesto de equivalencia ideal. Pero la casa, de hecho, puede valer $ 31.000 o $ 32.000, etcétera. Cuanto mayor sea el valor de la casa, mayor será el grado de onerosidad de la prestación a cargo de quien deba entregarla. ¿En qué punto nos detendremos y afirmaremos que ha llegado el caso de que sea "excesivamente onerosa"? Esto quedará librado a la prudencia de los jueces. Pero llevados por las necesidades de la ejemplificación —y a ese solo efecto— 12 nosotros daremos por supuesto que la jurisprudencia se ha consolidado en torno a determinar que una prestación es excesivamente onerosa, cuando el valor del sacrificio es el doble (o más) que el de la ventaja. En el ejemplo dado, diremos que valiendo el automóvil $ 30.000, la entrega de la casa constituye una prestación excesivamente onerosa si ésta vale $ 60.000 o más.

Insistimos que es al solo efecto de la ejemplificación, pues como con razón señala Llambías, Obligaciones, n 9 221, nota 226, es "ilusorio contraer la flexibilidad de la teoría a índices prefijados" (refiriéndose a la opinión del español Candil de quien dice que "estima que en los contratos civiles el desequilibrio es intolerable desde que el valor de la prestación supera el 30%, en tanto que en los contratos comerciales, por su carácter especulativo, el margen debe ser superior al 50%").

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2. Época No basta con que una prestación sea excesivamente onerosa. Es preciso que se haya tornado tal: a) Si ab initio la prestación era excesivamente onerosa, y no aumentó el grado de onerosidad, no corresponde la aplicación del instituto. El remedio contra tal situación no viene concedido por el art. 1198 sino por el art. 954 que prevé una institución distinta (supra, §38), y siempre que concurran los requisitos de ella. b) Como consecuencia de lo dicho, y de la esfera distinta en que funcionan los arts. 1198 y 954, para apreciar la excesiva onerosidad sobreviniente hay que descontar el grado de onerosidad originario. He aquí que Cayo para recibir una ventaja de $ 10.000 promete un sacrificio cuyo valor es de $ 20.000 y que luego, por circunstancias posteriores, el valor del sacrificio sube a $ 21.000. En el momento en que el contrato debe cumplirse, la prestación es sin duda "excesivamente onerosa" medida según la tabla hipotética que hemos propuesto a los fines de la ejemplificación, y ello porque el valor del sacrificio es el doble del de la ventaja. Pero si hay una prestación excesivamente onerosa, no puede en cambio predicarse que se ha tornado tal. En efecto, o la originaria desproporción es asumida por el art. 954 o no lo es. Si lo primero, el perjudicado tendrá la acción del art. 954, y restablecido en virtud de ella el equilibrio equitativo (si no se fuera por la vía de la nulidad) recién sería el caso de examinar si además se abre la acción del art. 1198, que no vemos inconveniente en acumular subsidiariamente a aquélla; pero se advierte que en el ejemplo dado, la del art. 1198 no tendría éxito, según la tabla hipotética propuesta. Si en cambio no procediera la acción del art. 954 (o no se la intentara) habría que reputar justo el grado de onerosidad originario y la prestación, según la referida tabla hipotética, no se habría tornado "excesivamente onerosa". Si no se descuenta el grado de onerosidad originario se corre el riesgo de desconocer la preceptiva del art. 954, concediendo por la vía del art. 1198 una tutela para los casos no asumidos por aquél, o en los que, asumidos, la acción se encuentra prescripta.

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3. Operaciones a realizar Para determinar si una prestación se ha tornado excesivamente onerosa, debemos en consecuencia realizar las siguientes operaciones: primero, poner en relación los valores originarios de las ventajas y de los sacrificios, medidos con un denominador común, obteniendo la diferencia que entre ellos exista, que podrá ser o "cero" o una suma cualquiera (v. g.: el automóvil permutado con la casa, valen según el denominador común del dinero, $ 20.000 y $ 30.000 respectivamente, por lo que la diferencia es de $ 10.000); segundo, medir el grado de onerosidad sobreviniente, con los mismos cánones, pero teniendo en cuenta la diferencia obtenida en la primera operación (v.g. la nueva apreciación da para el auto y para la casa, respectivamente, los valores de $ 20.000 y de $ 50.000, lo que computando la diferencia originariamente obtenida de $ 10.000, da como valores a considerar en definitiva los de $ 20.000 y $ 40.000); tercero, poner en relación los nuevos valores computables según las operaciones anteriormente practicadas, y observar si es el caso de afirmar que existe una excesiva onerosidad (en el ejemplo dado, según la tabla hipotética que hemos propuesto, la habría, pues el valor computable de la casa —$ 40.000— es el doble del del automóvil). Podría pensarse en una operación más simple, y pretenderse que basta con comparar el sacrificio originario con el sacrificio sobreviniente. Por ejemplo, se diría: alguien que se obligó a entregar un automóvil que al tiempo del contrato valía $ 20.000, se encuentra con que al tiempo de la tradición vale $ 50.000. Tal modus operandi, a p a r t e de la simplicidad, tendría la enorme ventaja de poder ser aplicable a los contratos gratuitos (los que según nuestra opinión ya expuesta, no entran dentro del art. 1198), pues podría jugar tanto si alguien prometió entregar el automóvil a título de venta como si lo hizo al de donación. Pero en seguida se advierte que la técnica operativa sería errada. Un aumento del sacrificio, por grande que sea, no implica que la prestación se h a y a "tornado" excesivamente onerosa. P a r a demostrarlo, basta pensar que si el contrato fue originariamente excesivamente beneficioso, el aumento del va-

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lor del sacrificio podría conducir al grado de equivalencia ideal, y en tal caso no habrá "excesiva onerosidad" sobreviniente, por la simple razón de que no h a b r á "onerosidad" de ninguna especie, así por ejemplo, si por esa prestación originaria de $ 20.000 se debía también originariamente recibir una contraprestación de $ 50.000, y luego la primera prestación a u m e n t a de valor a $ 50.000, se habrá alcanzado el grado de equivalencia ideal. El art. 1198 no ha sido introducido para mantener desproporciones originarias, sino p a r a remediar las sobrevinientes. Por el contrario, el Derecho ve con buenos ojos que esa desproporción originaria haya desaparecido (art. 954, cuarto párrafo), para negar la acción por lesión. 4. Posibilidades Despejado el terreno del juego recíproco de los arts. 954 y 1198, podemos en los desenvolvimientos que siguen, y para facilitar la exposición, partir de la hipótesis de una originaria equivalencia ideal del valor de las prestaciones. ¿Cuáles serán las razones de que la equivalencia se convierta en desproporción que alcance el grado de "excesiva onerosidad"? Podemos señalar las siguientes posibilidades: a) Que haya aumentado el valor del sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ventaja. Por ejemplo, Cayo prometió en permuta su automóvil por un terreno, teniendo cada uno de ellos el valor de $ 20.000, y luego sobreviene que el valor del automóvil asciende a $ 40.000. b) Que permanezca idéntico el valor del sacrificio, y disminuya el de la ventaja. Por ejemplo, si el valor del automóvil sigue siendo $ 20.000 y el del terreno se reduce a $ 10.000. c) Que ambos valores se alteren en sentido inverso, como si el automóvil pasara a valer $ 30.000 y el terreno $ 15.000. d) Que la alteración se produzca tanto en lo que concierne al valor del sacrificio, como al de la ventaja, y en el mismo sentido, experimentando ambos alzas, o ambos bajas. Si la intensidad del fenómeno es la m i s m a p a r a ambos, el equilibrio originario se mantiene y no puede hablarse de excesiva onerosidad; si no fuera igual y se produjera perjuicio para una de las partes, la hipótesis sería prácticamente

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idéntica a una de las dos primeras a partir del punto de desequilibrio. 5. Prestación en dinero En la ejemplificación dada, ex profeso hemos elegido prestaciones que no consisten en dinero. El problema se complica cuando una de las prestaciones es en dinero, en cuyo caso hay que tener en cuenta el valor de este último que se refleja en un mayor o menor poder adquisitivo de la moneda. Como regla general, hemos dicho que para medir los grados de onerosidad hay que poner en relación los sacrificios con las ventajas, medidos en sus respectivos valores según un denominador común y hemos adoptado como denominador, la moneda en curso. Pero cuando una de las prestaciones consiste en dinero, el denominador común no puede consistir en ese dinero, cuando es el valor mismo de éste el que se encuentra en tela de juicio. Habrá que recurrir entonces a otro denominador, que por hipótesis haya permanecido inalterado en su valor. A tal denominador hipotético podemos llamarlo "moneda ideal", denominando al dinero corriente cuyo poder adquisitivo fluctúa, "moneda real". ¿Puede hablarse de excesiva onerosidad en razón de la variación del valor "ideal" de la moneda "real"? ¿O debe más bien decirse que la moneda "real" sólo tiene un valor "nominal", insusceptible de alteración si no es por prescripción legislativa? Según el art. 7 de la ley 23.928 (de convertibilidad del austral con el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica): "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de australes, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al día Io- del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias, y serán inaplicables las disposiciones contractuales y convencionales que contravinieren lo dispuesto".

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Con ello tenemos un retorno al nominalismo. Pero ello no equivale a tener u n a moneda "ideal", porque vinculado el "austral" (hoy el peso) 1 3 al dólar estadounidense, éste no está exento de fluctuaciones. A. El deudor "cumple" dando la cantidad nominalmente expresada. No creemos que la aplicación de la doctrina del art. 1198 a las deudas de dinero entre en conflicto con esa regla. El .deudor nunca será obligado a pagar más, pues contra el beneficiado no se abre una acción de reajuste, sino de resolución; el reajuste lo ofrece él, si lo quiere. Del mismo modo que la teoría de la imposibilidad al contemplar un supuesto de extinción del contrato, no entra en conflicto con el principio nominalista, tampoco puede pensarse que lo produzca el art. 1198 al prever una resolución. 14 Ello no significa sostener que cualquier inflación (o deflación) abra el camino a la acción por imprevisión. Deben conc u r r i r los requisitos de ésta: no se computa la inflación ordinaria y previsible, sino la extraordinaria e imprevisible. B. Antes de la ley de convertibilidad el acreedor de sumas de dinero podía ponerse a cubierto de la inflación, tanto ordinaria y previsible, como extraordinaria e imprevisible, acudiendo a las cláusulas de actualización. El art. 7 de la ley 23.928 las declara "inaplicables".

13 Previsión del art. 12 de la ley 23.928 y decreto 2128/91: un "peso" = 10.000 "australes". 14 Pese al principio nominalístico, no vacilan en aplicar el instituto de la imprevisión a los supuestos de variaciones en la moneda: Messineo, Doctrina, pág. 388; Enrietti, Commentario, sobre el art. 1467; Spota, Sobre las reformas al Código Civil, pág 7. Sobre el tema de la inflación (antes de la ley de convertibilidad), véanse los trabajos publicados en La Ley 1981-D., sec. doct., de Bustamante Alsina ("La imprevisión frente a los sistemas convencionales de reajuste del valor de las deudas dinerarias"), Chiappini ("Las deudas en dólares y la teoría de la imprevisión"), Vitolo ("El valor de la moneda y la imprevisión") y en La Ley 1982-A, sec. doct., el de Cáceres y Pizarro ("Cláusula de pago en valor dólar e imprevisión contractual"). Sancionada la ley de convertibilidad, la subsistencia del remedio por imprevisión ha sido sustentada por diversos autores, como puede verse en la obra Convertibilidad del Austral (coordinador: Moisset de Espanés) a través de los desarrollos de Richard (I, pág. 123), Moisset de Espanés (III, págs. 31/3), Crespi (IV, pág. 37) y Parellada (IV, pág. 129).

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a) Con razón Moisset de Espanés se detiene en el lenguaje del legislador, distinguiendo entre "inaplicabilidad" y "nulidad". 1 ^ Si tales cláusulas fueran nulas, quedarían ministerio legis borradas del contrato. Como no son nulas, permanecen en el contrato para el caso de que el legislador cambie de criterio y permita aplicarlas, o para la hipótesis de que la ley de convertibilidad no cumpla su función estabilizadora. b) Por lo demás, y como lo desarrollaremos más adelante (infra, §113, V, 3), en este ciclón derogatorio de la ley de convertibilidad hay normas que no han quedado derogadas: las de la Constitución. 6. Casos Explicado cómo una prestación se torna excesivamente onerosa (n 2 4) y que son susceptibles de ese estado también los contratos en que u n a de las prestaciones consiste en dinero (n s 5), corresponde examinar otro delicado problema, a saber: ¿cuándo u n a prestación puede alcanzar ese estado? a) Quieren unos que ello sólo sea posible cuando ninguna de las prestaciones haya sido todavía efectuada. Por ejemplo, Cayo vendió un automóvil a Ticio, y ni el automóvil ni el precio fueron todavía entregados cuando sobreviene el acontecimiento extraordinario que torna una de las prestaciones excesivamente onerosa. Y afirman en consecuencia que no es posible el funcionamiento del instituto cuando alguna de las prestaciones ya ha sido efectuada. Según esto, si Cayo entregó ya el automóvil, no podrá invocar la excesiva onerosidad sobreviniente, y tampoco podrá hacerlo, aunque todavía no hubiera entregado el automóvil, si Ticio ya pagó el precio. No admitimos la tesis. No se nos alcanza por qué razón deba cesar la tutela de la ley para Cayo, por la sola razón de que él o Ticio hubiera ya cumplido. La acción, por otros mo-

15 Moisset de Espanés, en la citada obra Convertibilidad del Austral, IV, págs. 12 y sigts.

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tivos, puede tener sus limitaciones (como señalaremos en breve), pero no cabe descartarla siempre y a priori. Si fuera cierto que basta con que una prestación hubiera sido cumplida para que el instituto pierda su posibilidad de acción, habría que sostener que el remedio del art. 1198 no funciona jamás en los contratos reales, porque en ellos una de las prestaciones es necesariamente contextual con el negocio que se perfeccionare. Ni siquiera es verdad que el remedio de la imprevisión se pierda para la parte que ya efectuó la prestación. Aplicada esta posible variante a los contratos reales, conducirá a que sólo gozaría de acciones el accipiens y no el tradens. ¿Pero quién no advierte que cualquiera que sea la fundamentación que se dé al instituto ello implicaría acordar al accipiens una situación privilegiada, pues se lo protegería en la hipótesis de que fuera perjudicado, y nada se le reprocharía si resultara beneficiado? b) La posibilidad de accionar por imprevisión se pierde no por el solo hecho de que alguna prestación haya sido efectuada, sino por la circunstancia de que, ya en el hecho de cumplirla, ya en el de recibirla, deba verse una conformidad con la situación. Ello acontece cuando el acontecimiento sobreviniente es anterior al hecho del cumplimiento. Si Cayo, por ejemplo, entrega el automóvil, o recibe el precio de Ticio después que su prestación se ha tornado excesivamente onerosa, nada puede reclamar en lo sucesivo, pues obrando así demuestra que el perjuicio le es tolerable. 1 6 Pero sí Cayo entregó el automóvil o recibió el precio antes de que sobrevenga la excesiva onerosidad, todo cambia. No debe descartarse que goce de la acción del art. 1198. Pero ella presenta algunas particularidades que examinaremos a continuación. c) Si la prestación ha sido efectuada por quien intenta la acción, titulándose perjudicado (v.g., Cayo que ya entregó el automóvil), para decidir de su viabilidad habrá que examinar la causa que invoca.

Messineo, Doctrina, t. II, pág. 383, n. 86.

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Es improcedente la acción cuando lo que se afirma es sólo un aumento de la prestación efectuada (supra, aquí, n e 4, letra a). Si Cayo ya entregó el automóvil, no podría pretender que por un aumento sobreviniente ya no vale $ 20.000, sino $ 40.000. Partiendo de la base de que el valor de la moneda no ha disminuido, lo único que habría variado sería el del sacrificio, pero como éste ya se efectuó no existe ningún sacrificio suplementario. Podrá decirse que se lo priva de una ganancia que hubiera tenido si hubiera debido entregar después. Pero adviértase que ella derivaría de un acontecimiento extraordinario e imprevisible que la ley ha computado en cuanto causa perjuicio; parece bien que un deudor diga "pido que se me libere del perjuicio que experimentaría en razón del acontecimiento" pero no que exclame "pido que se me permita captar un beneficio que no existiría sin el acontecimiento". Desde que recibe inalterado el valor que esperaba recibir, tiene lo suyo. Distinto sería el caso en el que se invoque una disminución del valor de la prestación que la otra parte debe efectuar (supra, aquí, n- 4, letra b). Tal sería la hipótesis en que se depreciara el valor del dinero (medido en relación a una unidad ideal) mientras el del automóvil (en relación también con esa moneda ideal) permaneciera inalterado. Entonces, si el art. 1198 no acude en su auxilio, Cayo recibirá realmente menos de lo que le correspondía en relación al sacrificio que efectuó, y en el momento en que lo hizo. En otros términos: quien efectúa una prestación, pierde el derecho a invocar variaciones de valor de su prestación, pero no las de la prestación a efectuarse por la otra parte. d) Si la prestación cumplida es la de la otra parte, es decir de quien asumirá el papel de demandado, la regla se invierte por aplicación de los mismos principios. El perjudicado podrá invocar variaciones de valor de su propia prestación (aun no efectuada), es decir un aumento del mismo, pero no podrá quejarse por la disminución del valor de la de la contraparte. Por un lado, lo que la otra parte dio e hizo a su favor entró ya en la esfera de su patrimonio, crece y perece para él. Por el otro, si pudiera valerse de la resolución, devolvería a

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quien oportunamente le pagó, un valor depreciado. Finalmente, sería inicuo que quien cumplió no pudiera invocar a su favor la excesiva onerosidad por variaciones en el valor de su prestación, y sin embargo se la pudiera demandar contra él. 1 7 IV. El acontecimiento

desencadenante

Los acontecimientos computados son los "extraordinarios e imprevisibles" que tornan excesivamente onerosa la prestación.

17 No creemos que pueda trasladarse, sin más, la doctrina italiana para interpretar nuestro texto. Encontramos dos diferencias de redacción que nos parecen fundamentales: a) Según el art. 1467 italiano "...se la prestazione di una delle parti é divenuta eccesivamente onerosa...la parte que deve tale prestazione...". Nuestro art. 1198, si bien puede decirse que ha traducido la primera expresión al hablar de "si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa" es evidente que no ha hecho lo propio con la segunda, pues no se refiere a la parte que "deba" la prestación, sino a la parte "perjudicada". "Perjudicada" puede ser tanto la parte que debe, como la que ya ejecutó la prestación. Es verdad que podría pensarse que esa idea de deber ya se encuentra volcada en la primera expresión cuando se habla de prestación "a cargo" de una de las partes. Pero nos parece que el vocablo es demasiado incidental e impreciso al permitir otra lectura, como para ser decisorio, máxime teniendo en cuenta el argumento que a continuación exponemos; b) Mientras el Código italiano ha tratado en un artículo los contratos con prestaciones correspectivas (art. 1467) y en otro distinto los contratos en que una sola de las partes ha asumido obligaciones (art. 1468), la reforma trae un único texto en el que quedan abarcados tanto los bilaterales como los unilaterales que sean onerosos. La tesis que niega la posibilidad de accionar por resolución a quien ya efectuó su prestación, tendría (sin entrar a examinar su justicia) plena posibilidad de aplicación en los contratos consensúales; en cambio, tropezaría con inconvenientes en todo el sector de los contratos reales (que en materia civil son todos creditoriamente unilaterales, aunque no así en materia comercial), porque se negaría el remedio de la imprevisión al tradens, concediéndolo únicamente al accipiens. Pero si la redacción de la ley supone que en los consensúales cualquiera de las partes pueda valerse del remedio, la misma redacción debe permitir que lo haga cualquiera en los reales. El art. 1198 con una fórmula que vale también para los unilaterales, emplea el plural ("partes"), y no como el Código italiano que en el art. 1468 utiliza el singular. Sería extraño que se empleara el plural abarcando genéricamente hipótesis donde por lo menos en muchos casos el plural sería imposible. Decimos "por lo menos", pues no olvidamos que en algunas hipótesis el plural es posible (v.g., donación con cargos, que según nuestro entender es un contrato oneroso en la medida de los cargos, pero unilateral); pero obsérvese que siempre quedarían excluidos a priori un sinnúmero de contratos que sin embargo entran dentro de la genérica enumeración de la ley.

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1. El caso imprevisible Al acontecimiento mentado por la ley podemos llamarlo "caso imprevisible": a) Debe tratarse en primer lugar de un acontecimiento que reúna simultáneamente las características de "extraordinario", esto es fuera del curso normal, estadístico, e "imprevisible", al tiempo del contrato. Y desde luego tanto es acontecimiento el positivo (suceder lo que no suele acontecer) como el negativo (no suceder lo que suele acontecer). b) Del mismo modo que el deudor carga con las consecuencias del caso fortuito si el acontecimiento se produce por su culpa (art. 513), así también no es invocable el "caso imprevisible" si adviene por culpa del perjudicado ( a r t . 1198, cuarto párrafo). 2. Comparación con el caso fortuito Existe un evidente paralelismo entre las nociones de caso fortuito y de caso imprevisible. Pero las diferencias son sustanciales: a) El caso fortuito es valorable porque produce la imposibilidad de la prestación. El caso imprevisible acarrea la excesiva onerosidad. De allí que sólo se concibe un caso fortuito que advenga antes de la prestación que vuelve imposible. En cambio, el caso imprevisible puede sobrevenir después de haber sido efectuada la prestación a la que torna excesivamente onerosa (supra, aquí, III, 6). b) Mientras en el sistema de nuestra ley el concepto de caso fortuito se delimita negativa y subjetivamente, el de caso imprevisible impone una determinación positiva y objetiva. La afirmación que formulamos exige un mayor desenvolvimiento, pues entramos en un terreno sumamente debatido, cuya dilucidación es imprescindible para la recta comprensión del fenómeno: a') Comencemos con el concepto de caso fortuito, y dejemos sentado que con esta expresión entendemos hacer referencia tanto a lo que se conoce como caso fortuito (stricto sensu), como a la fuerza mayor, pues no encontramos utilidad alguna en hacer un distingo entre ambos.

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En nuestro sistema, donde termina la responsabilidad comienza la irresponsabilidad por el incumplimiento. En el caso normal, cuando no hay dolo, ni siquiera culpa, termina la responsabilidad, marcando por lo tanto la noción de culpa el límite extremo de ella. De esta constatación puede sacarse la siguiente consecuencia: donde no hay ni siquiera culpa, hay necesariamente caso fortuito. De allí que sea perfectamente posible construir un concepto de caso fortuito por vía puramente negativa, y afirmar que el caso fortuito es la no culpa. Pero no solamente ello es posible, sino que además es ineludible, como pasamos a demostrarlo. Supóngase que queremos construir el concepto por vía positiva, tomando como punto de partida los arts. 513/4 del Cód. Civil, en lugar de describirlo por vía negativa partiendo del art. 512 definitorio de la culpa. Tal concepto positivo o coincidiría o no coincidiría con el negativo. Si es el supuesto de coincidencia, nada habría agregado a nuestras nociones sobre el casus. Y si fuera el de discordia, debería ser inmediatamente rechazado, porque conduciría a esta inadmisible consecuencia: que puede no haber culpa en los términos del art. 512 (y por lo tanto no haber responsabilidad), y al mismo tiempo no haber caso fortuito en los términos de los a r t s . 513/4 (y por lo t a n t o no h a b e r tampoco irresponsabilidad). Ello equivaldría a admitir que entre el casus y la culpa media un tercer genus, y ¿quién no advierte que en el lenguaje de nuestra ley es inadmisible sostener que frente al incumplimiento alguien pueda no ser responsable y no ser tampoco irresponsable? Demostrado que en el sistema de nuestro Derecho el concepto de caso fortuito se elabora negativamente, fluye como lógica consecuencia que él tiene una tonalidad subjetiva. La culpa, según la precisa noción del art. 512, consiste en "la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". La culpa no se conceptualiza en base a módulos abstractos y objetivos sino concretos y subjetivos, y si la delimitación del radio de la culpa se verifica subjetivamente, la de la esfera de no acción (de imperio por ende del caso fortuito), se sujeta al mismo método.

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Al formular estas observaciones hemos dicho que partíamos del caso normal. Nos explicamos. H a y supuestos de responsabilidad no obstante darse un caso fortuito, los que se encuentran previstos en el art. 513: cuando "el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiese ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor". En estos casos pareciera que falla nuestra afirmación de que la responsabilidad supone la culpa y la irresponsabilidad el caso fortuito, tesis de la que hemos partido para demostrar la necesidad de construir el concepto de caso fortuito por vía negativa. Pero si se reflexiona sobre estas hipótesis, se advertirá que dos de ellas no sirven para delimitar el concepto de caso fortuito, pues lo suponen ya delimitado. Hay caso fortuito cuando no hay culpa, pero nada impide que el deudor por prescripción contractual ("hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito", primera hipótesis del art. 513) o legal ("hubiese ya sido aquél constituido en mora", tercera hipótesis del art. 513), cargue con las consecuencias del casus. La única dificultad interpretativa se p r e s e n t a cuando se t r a t a de examinar el segundo de los supuestos del art. 513, acorde con el cual el deudor carga con las consecuencias del casus cuando ha ocurrido "por su culpa"; pues si el casus por definición negativa es la no culpa, no puede haber casus "por culpa", ya que ello equivaldría a sostener la existencia de no culpa por culpa. Un casus por culpa subjetivamente valorada sólo es posible si se tiene una noción objetiva del primero, de tal modo que pueda afirmarse que objetivamente hay caso fortuito, sea que subjetivamente haya culpa o no culpa. Una tal antinomia se explica por el método definitorio seguido por la ley, que después de haber prescripto lo que es culpa en el art. 512, ha pretendido hacer lo propio con el caso fortuito en el art. 513. Pero como dos conceptos positivos, en un terreno en el cual tertium non datur, no podrían subsistir en nuestro Código si dejaran algún vacío entre ellos, se vuelve necesario armonizarlos, en el sentido que hemos defendido. Lo que este segundo supuesto del art. 513 viene a

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decir es que lo que para otro deudor podría haber sido caso fortuito, no lo es para el deudor concreto que esté en culpa; pero realmente no nos interesa lo que pueda ser casus para otro. Sería ventajoso para u n a correcta hermenéutica de nuestro Código suprimir este segundo supuesto del art. 513; pero mientras ello no acontezca por obra de una reforma legislativa, nos parece que la explícita y clara concepción subj e t i v a del art. 512 debe prevalecer sobre la implícita y confusa concepción objetiva que podría pretenderse extraer de este segundo supuesto del art. 513. 1 8 b') Y pasemos al concepto de caso imprevisible. Debe ser elaborado partiendo de la previsión del art. 1198. Su determinación es necesariamente positiva. Para el caso fortuito vimos que es posible (y en definitiva resulta ineludible) u n a construcción negativa, porque la ley se ha preocupado de dar en el art. 512 una definición del concepto opuesto de culpa. Pero este método sería inaplicable para el caso imprevisible, pues lo opuesto a él no es culpa, sino —valga la perogrullada— caso previsible, y éste en ninguna parte ha sido definido por la ley. Además de positiva, su delimitación es objetiva. Con notas de este tipo es descripto el caso imprevisible por la ley, pues no sólo no exige que sea tal para un determinado deudor, sino que todavía agrega que debe ser extraordinario, y cuando fija sus consecuencias alude a una excesiva onerosidad, sin requerir que lo sea para el deudor. Pensamos que atendiendo a estas notas de corte objetivo, sería ir contra el tenor de la ley entrar en averiguaciones sobre la consistencia patrimonial del deudor. Mientras tratándose del caso fortuito es lícito valorar como tal el que acarrea una imposibilidad relativa, frente al caso imprevisible sólo vale el que trae una excesiva onerosidad absoluta, es decir la que es tal para todos, cualquiera que sea su solvencia concreta. 19 En materia de excesiva onerosidad debe procederse con los mismos cánones a que se ajusta la valoración de la usura, que

Llambías, Obligaciones, n? 197 . Messineo, Doctrina, II, pág. 375.

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no deja de ser tal porque los intereses graviten sobre un deudor de sólida fortuna. Una concepción sentimentalista del Derecho podrá quizás pretender que lo que es excesivamente oneroso para la generalidad, puede no serlo para un deudor concreto. Y se verá así a un juez que diga: "Aunque en el caso A vs. B. decidí que la entrega de un automóvil por $ 20.000 se había vuelto excesivamente onerosa al subir el valor del mismo a $ 40.000, en esta causa, atendiendo a la fortuna del deudor, resuelvo que no hay excesiva onerosidad". Siguiendo la línea del razonamiento, deberá también admitirse la proposición inversa y sostenerse que lo que no es excesivamente oneroso para la generalidad, puede serlo en un caso concreto, y se verá al mismo juez fallar u n a t e r c e r a especie a f i r m a n d o que h a y excesiva onerosidad cuando el valor del automóvil ha pasado de $ 20.000 a $ 21.000, porque la fortuna del deudor no le permite ese sacrificio suplementario. Pero si el argumento debe ser llevado a sus últimos extremos, no vemos por qué se prescindirá de examinar también la fortuna de la contraparte, pues según ella, habrá quienes podrán ofrecer o no ofrecer una modificación equitativa, o hacerlo en términos distintos. Enseguida se advierte que ello conducirá fatalmente a una inadmisible intromisión de los magistrados en la vida de los negocios, los que erigidos por la ley en jueces de la excesiva onerosidad de una prestación, se convertirán en jueces de las recíprocas posibilidades patrimoniales de las partes. Grave será la situación que se le plantee a un juez que habiendo penetrado en ese examen, advierta que el patrimonio del demandante no le permite tolerar ninguna mayor onerosidad, pero que el del demandado tampoco le permite ofrecer ninguna modificación, y que concediendo en tal caso la resolución se privaría a este último de un bien de la vida que con sacrificios obtuvo en virtud del contrato. Si para calificar a la onerosidad originaria como lesión se tienen en cuenta desproporciones objetivas (art. 954), que sólo se reprochan si además concurre un elemento subjetivo (supra, §38, V) para la sobreviniente que es obra del caso imprevisible, debe estarse al mismo módulo, pues si no se tendría la inconsecuencia de que el Derecho toleraría un cierto y mínimo de-

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sequilibrio originario aunque hubiera u n a subjetividad malsana, y luego no toleraría ese mínimo desequilibrio sobreviniente sin subjetividad alguna reprobable, so color de que resultaría insufrible para un determinado patrimonio. Que un desequilibrio sobreviniente sea tolerable o no para un contratante concreto, es algo que no concierne examinar al juez. Es al deudor al que le corresponde decidir, ya cumpliendo su propia prestación, ya recibiendo la de la otra parte (supra, aquí, III, 6, b). V. El poder de resolución Dados los extremos del art. 1198, la parte perjudicada "podrá demandar la resolución del contrato" y la otra "podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato". 1. Efectos Si las partes están de acuerdo, adoptarán, ya la vía de la resolución, ya la del reajuste. En caso contrario será preciso un pronunciamiento judicial: a) Cuando el caso imprevisible adviene después de que el perjudicado ha cumplido con su prestación (pero antes de que haya llenado la suya el beneficiado), la acción, según vimos (supra, aquí, IV, 2, a) es posible. El aniquilamiento del contrato traerá como lógica consecuencia que el demandado deberá restituir lo recibido, y quedará liberado de cumplir con su prestación. Pero a nuestro entender el principio debe sufrir una necesaria limitación cuando la prestación ha sido ya consumida por el demandado, pues si se le obligara a restituir un equivalente se desplazaría sobre él los efectos de la excesiva onerosidad. Contra ello nos parece que no vale argumentar que se parte de la base de que la prestación cumplida no ha variado de valor, y que es la a cumplirse la que ha experimentado una disminución del suyo, pues aun cuando el demandado pudiera conseguir en el mercado lo que deba devolver por su valor originario e inalterado, no podrá hacerlo con el de la

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prestación de que es liberado, y la que, según sus cálculos, tuvo en mira. Admitir esa tesis equivaldría a afirmar que el actor podría decir al demandado: con la prestación que me debe no me encuentro satisfecho; busque usted alguien que por esa misma le dé el equivalente de la prestación que debe devolverme. Por las mismas razones pensamos que el beneficiado cumple devolviendo lo recibido en el estado en que se encuentre al tiempo de ser demandado, sin que se le puedan reclamar daños y perjuicios por los deterioros que la cosa hubiera experimentado, ni restitución alguna de frutos percibidos. La finalidad de la ley no es colocar al perjudicado en la misma situación en que estaría de no haber contratado, sino simplemente evitarle un perjuicio extraordinario. Habiendo ejecutado ya su prestación, en manos del perjudicado está seguir adelante con el contrato o resolverlo. Debe hacer sus cálculos, y si no obstante el deterioro que la cosa hubiera experimentado opta por la resolución, es porque le conviene. El actor sólo podrá reclamar daños y perjuicios en razón de los que experimentara después de notificada la demanda. Si el beneficiado consume la cosa, o la deteriora, obra a su riesgo. El progreso de la demanda demuestra que el actor tenía razón y si no se acudiera a concederle daños y perjuicios, su derecho se volvería ilusorio. Por lo demás, de nada puede quejarse el beneficiado, pues está en sus manos evitar los efectos de la resolución ofreciendo modificar equitativamente los efectos del contrato. b) Si por el contrario quien cumplió es el demandado, el aniquilamiento del contrato traerá como consecuencia que el actor deberá restituir la prestación que recibió y será liberado de la suya. También en este caso entendemos que la demanda resolutoria no será procedente cuando el perjudicado no se encuentre en condiciones de devolver lo recibido, pues golpearía los ojos de la justicia una actitud de esa índole. Y si resuelve restituir, debe hacerlo a nuestro juicio con los frutos percibidos, indemnizando los deterioros, y tratándose de sumas de dinero, abonando un interés compensatorio. Si así no procediera, se enriquecería sin causa.

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No creemos que pueda decirse que con tal tesis tratamos desigualmente al actor respecto al demandado. Sus posiciones no son iguales. El caso imprevisible golpeó al actor; bien está que la ley lo tutele, pero no se pretenda que de un modo u otro desplace sus consecuencias sobre el demandado, ni que se lo coloque a éste, de hecho, en la situación de verse obligado a formular la oferta de modificación equitativa que entra dentro de sus potestades de libre ejercicio. Obsérvese que ante el caso imprevisible, lo que la ley quiere es evitar el perjuicio, y en manera alguna convertir al "perjudicado" en un beneficiado, como lo sería si no restituyera todo. Aun más; a la ley no le interesa que haya un "perjudicado", pues sólo reacciona frente a un "excesivamente" perjudicado, por lo que debe descartarse que las soluciones concretas lleguen algún día a convertir al demandado en un perjudicado. Y esto justifica la diferencia de tratamiento. c) El art. 1198 en su tercer párrafo trae una regla especial para los contratos "de ejecución continuada", en los que la resolución no alcanza a los efectos ya cumplidos. La limitación del efecto retroactivo tiene una cierta similitud con la que se contiene en el art. 1204 y que examinamos en su lugar (supra, §36, II, 6) Como en la hipótesis del art. 1204, la retroacción se detiene cuando se t r a t a de prestaciones que han sido "recíprocamente" cumplidas. No habría en verdad razón para llevar más allá el efecto aniquilatorio del contrato, pues hasta allí, o existió la equivalencia, o una onerosidad tolerable, y basta con que la protección del Derecho se desenvuelva en las etapas posteriores A las recíprocamente cumplidas, deben asimilarse las que debieron recíprocamente haberse ya cumplido al tiempo en que sobreviene el caso imprevisible, cuando el incumplidor es el perjudicado, quien hallándose en mora no podría invocar el instituto (art. 1198, penúltimo apartado). 2. Hipótesis de improcedencia La demanda por resolución es improcedente "si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora".

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Tanto para la culpa, como para la mora, la regla es análoga a la consignada en el art. 513 con referencia al caso fortuito. Pero mientras, según vimos, la hipótesis prevista de culpa en materia de caso fortuito no se concilia con la conceptualización subjetiva del mismo (supra, aquí, IV, 2, b, a'), ella armoniza plenamente con la idea objetiva del caso imprevisible. Cabe recordar que la mora del perjudicado que le impide accionar por resolución es únicamente la mora relevante. Es irrelevante la mora cuando, hipotéticamente suprimida, igual se hubiera producido la excesiva onerosidad. 2 0 3. La pretendida opción Cierta doctrina y jurisprudencia pretenden que el perjudicado, en lugar de accionar por resolución, puede directamente hacerlo por modificación (infra, aquí, VIII). VI. Ofrecimiento de modificación

equitativa

Dados los presupuestos de la resolución, ella todavía puede ser evitada si la otra parte ofreciera modificar equitativamente los efectos del contrato. 1. Ofrecimiento y oferta No es lo mismo el ofrecimiento de modificación ex artículo 1198, que la oferta de modificación que puede ser propuesta según los principios generales: a) La oferta de modificación puede emanar tanto del perjudicado como del beneficiado, y su éxito depende, como el de cualquier oferta contractual, de su aceptación por la otra parte. Sujeta al régimen de la autonomía privada, puede explicitarse aun en la hipótesis de que no haya excesiva onerosidad y, naturalmente, sin necesidad de juicio alguno.

¿

" Alterini, A. A., "La doctrina de la imprevisión frente a la mora irrelevante", en La Ley, 1980-C, pág. 1109.

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b) El ofrecimiento ex art. 1198 sólo corresponde al beneficiado, se manifiesta en juicio en forma de u n a contrademanda, y su éxito no depende tanto de la voluntad de la contraparte, como de su justicia intrínseca que será apreciada por el juez. Declarado por el juez que el ofrecimiento es equitativo, queda impedida la resolución, y lo más que podrá hacer el perjudicado es rechazarlo y atenerse a los términos originarios del contrato. 2. Oportunidad El Código no regula e x p r e s a m e n t e la oportunidad en que debe ser hecho el ofrecimiento ex art. 1198, pero ello surge de su carácter y de los principios generales. El ofrecimiento debe ser hecho al contestar demanda, según se prescribe para la hipótesis similar de la lesión (art. 954 in fine). La razón es que el demandado al contestar juega su suerte, por ser la oportunidad de que goza para reconocer o desconocer los presupuestos resolutorios. Después de contestada la demanda, se podrá hacer una oferta de modificación, según las reglas generales, pero no el ofrecimiento ex art. 1198. Al contestar demanda, las actitudes posibles son, en consecuencia: a) Admitir que se d a n los p r e s u p u e s t o s resolutorios, allanándose a la demanda. En este caso, es facultativo del demandado reconvenir por modificación. Pero no vemos inconveniente alguno en que en lugar de contrademandar se limite a formular una oferta de modificación (distinta del ofrecimiento ex art. 1198). b) Negar que se den los presupuestos resolutorios. En este caso no hay incompatibilidad alguna en que verifique, sin embargo, una oferta de modificación, pues según hemos visto ella no depende de los mismos (precisamente por constituir un instituto distinto al del ofrecimiento ex art. 1198). Pero, ¿podrá contrademandar por modificación? No vemos inconveniente en que lo haga subsidiariamente, para el caso de que el juez condene a la resolución y como un modo de impedirla.

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3. Actitud del demandante La actitud que asuma el demandante por resolución frente a la contrademanda por modificación, no es indiferente. La ley, al conceptualizar a la contrademanda como "ofrecimiento", señala que la voluntad de aquél debe ser consultada. Si el ofrecimiento es equitativo, la resolución queda impedida, pero ello no significa sin más que por la sola declaración judicial progrese necesariamente la modificación. El actor es dueño de sus intereses, y si prefiere continuar con el contrato como originariamente fue pactado, nadie puede forzarlo a otra situación. El juez no puede sustituir la voluntad del actor, y todo lo que le cabe declarar es que el ofrecimiento fue equitativo y que la resolución no procede. En la práctica, será difícil que se presente la situación, pero su posibilidad teórica basta para no descartarla. 4. Contenido del ofrecimiento El ofrecimiento puede tener un contenido variable: a) Si precisa en qué debe consistir la modificación, es decir si es completo, al juez sólo le cabe decidir si tales términos son o no equitativos. No podría imponer al demandado términos distintos. De allí que si estimara inequitativos los propuestos, tendría que hacer lugar a la demanda por resolución. b) Pero el demandado puede remitirse genéricamente a un reajuste equitativo por parte del juez. En este caso los poderes del magistrado son amplios. 5. Poderes del juez Pensamos que dentro de esta jurisdicción de equidad, los poderes del juez no tienen por qué ser irremediablemente circunscriptos. Aparte de convocar a una audiencia de conciliación, nos parece que no excede la debida circunspección si condenando a la resolución y declarando inequitativo el ofrecimiento hecho por el demandado, subordina sin embargo la resolución a la no aceptación por ambas partes de un proyecto de modificación que estime equitativo, dentro de un plazo prudencial. Tal nos parece que podría ser la solución si el actor, al contestar la contrademanda, sostuviera

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que el ofrecimiento es inequitativo, pero manifestara genéricamente la voluntad de alguna modificación. El juez que al examinar la causa viera que la resolución procede, pero que realmente ninguna de las dos partes la quiere, para no dejar inciertos los derechos t e n d r í a que pronunciarla, y cumpliría con la justicia sustancial subordinándola en la forma sugerida. 6. La modificación equitativa ¿Qué es lo que se entiende por modificación equitativa? Cuando la facultad de fijación es dejada al juez, por haberlo así propuesto genéricamente el beneficiado, se ha pretendido que el magistrado debe restablecer el equilibrio contractual. 2 1 A nosotros nos parece que lo único que le cabe es suprimir la "excesiva" onerosidad. Se advierte la diferencia que existe entre estos dos criterios, pues hay diversos grados de onerosidad a partir del ideal de equivalencia, pero sólo cuando el apartamiento alcanza cierta intensidad cabe hablar de "excesiva" onerosidad. De allí que un juez al que sólo se le conceda la facultad de suprimir la "excesiva" onerosidad, únicamente tocará los grados más intensos, mientras que un juez que pudiera restablecer el equilibrio contractual, podría suprimir todos los grados. Si nos pronunciamos a favor de la tesis limitativa, es teniendo en cuenta la función que cumple la contrademanda por modificación. Ella tiende a impedir la resolución, y naturalmente que la misma queda impedida cuando se suprime uno de sus presupuestos como es la excesiva onerosidad. Adoptar el criterio amplio daría lugar, so pretexto de equidad, a resoluciones inicuas. Supongamos que Cayo vendió dos automóviles, uno a Ticio por $ 20.000 y otro a Sempronio por $ 21.000, y que habiendo subido el precio de cada automóvil a $ 40.000, introduce sendas demandas por resolución; Ticio y Sempronio, cada uno

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Borda, "La Reforma", en El Derecho, del 20 de marzo de 1970, sobre la Imprevisión, ng 14.

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por su lado, al contestar la demanda, afirman que no se dan los presupuestos resolutorios, pero c o n t r a d e m a n d a n por modificación, sometiéndose a la equidad del juez Para no complicar el problema con el tema de la concepción objetiva o subjetiva del caso imprevisible (supra, aquí, III, 2, b, b'), partiremos de la base de que los estados patrimoniales de Ticio y de Sempronio son idénticos. ¿Cómo fallará el juez? Aplicando la tabla hipotética que hemos propuesto (al solo efecto de la ejemplificación), es evidente que en la venta hecha a Ticio se da el extremo de "excesiva onerosidad" y que en consecuencia procede la resolución, y si ahora aplicamos la tesis amplia sobre los poderes del juez, tendremos como consecuencia que éste decidirá que lo equitativo es que Ticio pague a Cayo $ 40.000. En cambio, p a r a el caso de Sempronio, no procede la resolución, porque según dicha tabla hipotética no hay excesiva onerosidad, y para éste será cierto que el precio sigue siendo $ 21.000. Comprendemos que podrá decírsenos que lo que el juez del caso hará, será no aplicar la tabla hipotética, y que dirá que tanto hay excesiva onerosidad en el caso de la venta a Ticio como en la hecha a Sempronio y que ambos deben pagar $ 40.000 cada uno. Pero esto, si implica dar un corte "práctico" al problema, no importa solucionarlo en su aspecto teórico que siempre subsiste. En lugar de sólo dos ventas, podremos suponer veinte operaciones, o cuarenta, o más. Supongamos que se ha hecho una primera venta a $20.000, una segunda a $ 20.100, una tercera a $ 20.200 y así sucesivamente, aumentando los precios de $ 100 en $ 100, hasta llegar a las últimas ventas por $ 39.700, $ 39.800 y $ 39.900, y que el precio de los automóviles del tipo vendido ha subido a $ 40.000. Concedido que el juez del ejemplo podrá decir que hay excesiva onerosidad en las primeras ventas, pero será inadmisible que las vea en las últimas, cualquiera que sea la tabla hipotética que adopte. En algún momento tendrá que detenerse y decir: aquí no hay excesiva onerosidad, y se verá entonces con la tesis amplia a un juez que declara que un comprador debe pagar $ 40.000, y que otro debe pagar lo originariamente pactado (por hipótesis, menos de $ 40.000). En

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un juicio dirá que eso es lo "equitativamente" correcto, y en otro exclamará que aunque inequitativo, es lo que en el rigor del Derecho corresponde. No creemos que la justicia se beneficie con ese modus operandi. Sería realmente extraño que un juez pudiera decir: he aquí dos perjudicados, al que lo ha sido más, lo libero de todo incremento; al que lo ha sido menos, lo dejo en su situación. Sería la hora en que frente a un acontecimiento extraordinario e imprevisible, el perjudicado rogara porque su perjuicio asumiera la máxima intensidad: ¡oh caso imprevisible, no te detengas, no hieras simplemente, mata! 7. La pretendida contra-acción Hay quienes conceden al beneficiado la contra-acción de resolución (infra, aquí, VIII). VIL Carácter de la normación Constituye u n delicado problema determinar si el art. 1198 en sus apartados segundo y siguientes constituye una ley imperativa o supletoria. Ello tiene importancia, según se señaló para el art. 1204 (supra, §36, 1, b), tanto en lo que atañe a la normación del art. 3, in fine, como en lo concerniente al régimen del art. 21. Nosotros nos pronunciamos por el carácter supletorio: 22 a) La ley excluye la aplicación del instituto a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad deriva del riesgo propio del contrato. En consecuencia, para impedir el juego del instituto, bastará con incluir la totalidad de los casos imprevisibles a título de alea. b) La ley permite que se cargue con las consecuencias del caso fortuito (art. 513). Es verdad que según cierta teoría 2 3 debe hacerse distinción entre los casos fortuitos ordinarios y

22 Llambías, Obligaciones, n? 229. Comp.: Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 1198. 23 Comp.: Llambías, Obligaciones, n- 211, n. 197.

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los extraordinarios, pero nosotros, que no encontramos base para tal distinción, no vemos inconveniente alguno en que si un deudor puede asumir las consecuencias del casus, pueda también hacer lo propio con la excesiva onerosidad. Ni cabría decir que la excesiva onerosidad puede conducir a la ruina económica, pues por un lado ya señalamos que puede darse sin ésta, y por el otro resulta evidente que la perpetuatio obligationis que deriva del caso fortuito asumido puede también en un caso concreto traer esa consecuencia c) Finalmente, la ubicación que el instituto tiene dentro del art. 1198 no puede ser esgrimida como argumento en contra de nuestra tesis. La buena fe se encuentra sin duda fuera del comercio jurídico, pero tan puede afirmarse que la imprevisión se encuentra amparada por la buena fe, como afirmarse lo propio de la regla pacta sunt servanda. Ahora, nos parece que la conciliación entre ambos principios que pudieran sonar antagónicos se obtiene conceptuando a la imprevisión no como una excepción, ni como una derogación al pacta sunt servanda, sino como una simple aplicación de sus principios, pues se supone a la excesiva onerosidad como formando parte del contenido implícito del contrato. "Verosímilmente" las partes quisieron el régimen del art. 1198 en su segundo y subsiguientes apartados, pero lo contrario puede derivar de la voluntad explicitada.

VIII. Las acciones pretorianas lución

por modificación

y por reso-

En el sistema de nuestra ley sólo hay dos acciones: la de resolución, que corresponde al perjudicado, y la de modificación, que concierne al beneficiado. Para claridad del análisis que sigue, llamaremos a la primera "acción", y a la segunda, "contra-acción", con lo cual dejamos indicada la posición sustancial que ocupan. 24 Si el vocabulario no agrada, entiéndase, por lo menos, la idea.

Hablamos de las acciones en sentido sustancial. Procesalmente, la acción de

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Parte de la doctrina 2 5 y tras ella un sector de la jurisprudencia ha inventado —contra legem— una nueva acción (la de modificación para el perjudicado) y siguiendo con la natural pendiente, u n a nueva contra-acción, la de resolución para el beneficiado. Por este camino, no será difícil que se desemboque acordando al juez la potestad de incidir, ex officio, en el contrato, tendencia de la que ya hay algunos anuncios precursores. 2 6 Para justificar la nueva acción de modificación se han dado diversos argumentos, que pasamos a examinar. Como la nueva contra-acción de resolución constituye el corolario lógico de aquélla, en cada caso diremos también lo propio de ella. 1. El argumento de lo más y de lo menos Distingamos:

resolución (a la que el art. 1198 llama "demanda") puede ser ejercida por el perjudicado, tomando la iniciativa, por vía de demanda, pero también por vía de contrad e m a n d a (reconvención), con lo que, en el primer caso, la contra-acción del beneficiado será por vía de reconvención, y en el segundo, por vía de contrademanda a la reconvención. Y llamamos a la una, acción, y a la otra, contra-acción, para marcar su posición relativa, pues la contra-acción supone la existencia de la acción, persiguiendo una sentencia distinta. 25 A favor de las acciones pretorianas: Mosset Iturraspe, Teoría general del contrato, págs. 396/7; Pizarro Vallespinos: "Resolución y reajuste contractual por imprevisión", en Estudios de Derecho Civil por Alterini y otros. Contra: Vásquez, "Teoría de la imprevisión, opción del afectado", eaE.D. 97, pág. 846; Comp.: Llambías Alterini, Código Civil Anotado, sobre el art. 1198. Los dos últimos Proyectos de unificación civil y comercial, siguiendo por las huellas del proyecto de 1987 introducen la acción de adecuación (Stiglitz-Stiglitz, Contratos-Parte General en Reformas al Código Civil). El del Poder Ejecutivo, en estos términos: "...podrá pedir por demanda o reconvención, la resolución del contrato o su adecuación...Si se demandare la adecuación del contrato, podrá requerir la resolución y el juez decidirá la resolución o la adecuación, tomando en cuenta la equidad, la naturaleza del contrato, la factibilidad de su cumplimiento y la finalidad económica perseguida por las partes con su celebración". El con media sanción de Diputados, en éstos: "...podrá solicitar por vía de acción o de excepción, la resolución del contrato o su adecuación...El juez adecuará las prestaciones equitativamente, a pedido de cualquiera de las partes, salvo que la finalidad del contrato no haga viable el reajuste". 26 Véase la jurisprudencia que citan Llambías Alterini, en Código Civil Anotado, sobre el art. 1198, B, §2, 20, in fine. Contra esta tendencia: Pizarro Vallespinos, op. cit., pág. 433.

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a) Para conceder al perjudicado la acción de modificación, se ha acudido frecuentemente al argumento de que quien puede lo más, a fortiori, puede lo menos, y pues el perjudicado puede lo más (accionar por resolución) ha de poder lo menos (accionar por modificación del contrato). Contestamos que cabría recordar que eso de lo más y de lo menos depende del color del cristal con el que se mire y que aquí no hay una, sino dos partes, con dos miras posibles, en posición que puede ser antagónica, lo que se ilustra con el ejemplo que pasamos a examinar: Si Primus vendió a Secundus por $ 1.000, lo que luego, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, vale $ 100.000, accionando Primus por resolución (como lo autoriza la ley) colocará a Secundus en la posibilidad de hacer sus cálculos y ver si le conviene allanarse a la resolución, o contra-accionar por modificación equitativa. No es difícil imaginarse que Secundus, que tenía recursos para pagar $ 1.000, ya no los tenga para pagar una suma mayor, suficiente para la reductio ad equitatem. Pero si se permite, contra la letra de la ley, que Primus accione directamente por modificación, se privará a Secundus de esa alternativa y se lo someterá, quiéralo o no, a hacer u n desembolso adicional, descargando sobre él el afrontar el caso imprevisible, sin oportunidad de eludirlo por el allanamiento a la resolución. Esa pretendida reductio ad equitatem será todo lo reductio que se quiera, pero, sin duda alguna, no solo contra legem, sino contraria a toda equidad. En ese ejemplo, con el pretexto de que lo menos está contenido en lo más, se da satisfacción a Primus, pero decirle a Secundus que de las dos posibilidades que tenía (allanarse o contra-accionar) sólo le queda una, y que eso es correcto, porque lo menos está contenido en lo más, suena a sarcasmo. b) P a r a conceder al beneficiado la contra-acción de resolución, habría, sí, una razón: corregir la injusticia que resultaría, según el ejemplo anterior, de la acción de modificación otorgada al perjudicado. Pero adviértase, también, que para esta contra-acción, ya no sirve el argumento de lo más y de lo menos. Si los parti-

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darios de la acción de modificación del perjudicado la explican aduciendo que lo menos (la modificación) está contenida en lo más (la resolución), ya no podrán decir, para la contraacción del beneficiado, que lo más (la resolución) está contenida en lo menos (la modificación). La única explicación que puede darse a esta contra-acción pretoriana de resolución es la necesidad de corregir una ilegalidad con otra ilegalidad. Pero, ¿es ésta una explicación? 2. El argumento del silencio P a r a acordar la acción pretoriana de modificación al perjudicado, se ha argumentado que si el art. 1198 no la ha acordado, tampoco la ha negado. De valer algo este argumento, podría ser extendido a favor de la contra-acción pretoriana por resolución. Contestamos: a) Con esa vía argumental, bien pronto nos quedaremos sin el art. 1198 y sin el Código. Con ese razonamiento, bien podría decirse, para el art. 1198, por ejemplo, que hay acciones en los contratos gratuitos, en los de ejecución inmediata e instantánea, en los aleatorios, computándose el riesgo propio del contrato, y por acontecimientos ordinarios y previsibles, porque si bien la ley no las ha otorgado, tampoco las ha negado expresamente, y no es difícil imagin a r s e p a r a los r e s t a n t e s artículos del Código las consecuencias a las que ese método a r g u m e n t a l nos llevaría. Debiera concluirse que si la descripción positiva del art. 1198 no impide la existencia de acciones no descriptas, ellas también existirían suprimiendo idealmente ése y todos los demás textos del Código y suprimiendo, por supuesto, todo el Código íntegro, pues entonces se daría el ideal de este método argumental: el legislador no ha otorgado, pero tampoco ha negado. Entretanto, se olvida que, en la especie, no bastaba con no negar, sino que era necesario otorgar.

Hay quienes lo sostienen: supra, aquí, nota 9 y su texto.

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b) Porque la regla es la intangibilidad del contrato (art. 1197). Para que el contrato pueda ser alterado, es preciso una específica previsión (doctrina del art. 1200). Esa previsión existe sí, conforme al art. 1198, pero en los términos de él. 3. El argumento de la conservación De todos los argumentos que se dan a favor de la acción pretoriana de modificación del perjudicado, es éste el más interesante. Se afirma que así se satisface el principio de conservación. Pero, a nuestro juicio, cabe hacerle dos serias objeciones: a) En primer lugar, una de dos: o se contrabalancea esa acción, concediendo al beneficiado la contra-acción de resolución, o no se concede esa contra-acción. Si se concede la contra-acción, ¡ay del principio invocado, con los alcances que quiere dársele!, porque todo concluirá en la resolución. Pues suponer que no concluya en la resolución, tanto valdría como negar la existencia de la contra-acción (sustancial) del beneficiado. Si no se concede la contra-acción, ¡ay de la justicia! (jsupra, aquí,VIII, 1). b) En segundo lugar, ¿de dónde se saca, y cómo se conceptúa, exactamente, el principio de conservación? 28 A nosotros

28 Cuando se habla del principio de conservación, se hace referencia a la tendencia a mantener los valores en el mundo jurídico. Se habla de él para la regla de D. 45.1.80 (Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, pág. 337; comp.: Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, §23, 9) que tiene una larga tradición jurídica recogida en el art. 218 inc. 3 de nuestro Cód. de Com. como para la norma que fija límites a la retroacción resolutoria (Messineo, Manual, §135, 9), recogida en nuestro art. 1204, y con un espíritu similar en el art. 1198, como para explicar la conversión de los negocios jurídicos. (Betti, loe. cit.) de la que nuestro art. 1185 C. Civ. resultaría ser una aplicación. Pero el principio de conservación no pasa de ser una pauta que se combina con otras, y que puede ser manejada del modo más diverso, según lo que se entienda por valioso, ya que sólo lo valioso es digno de ser conservado. Y así, invocando el principio de conservación podría justificarse el antiguo art. 1204, como afirmarse que el actual art. 1204, aunque da la solución inversa, también rinde su homenaje a él, al fijar límites a la retroacción. Con el principio de conservación podría explicarse un sistema que no diera lugar a invocar la imprevisión, por conceptuar que lo valioso es que el hombre mantenga la palabra empeñada contra viento y marea y también decirse que con una solución como la del art. 1198, sin necesidad de acudirse a las acciones pretorianas, lo digno

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nos parece que, en la forma en la que se lo postula para la hipótesis del art. 1198, no pasa de ser una petición de principio, porque es algo que se extrae del art. 1198 ya interpretado, y que no puede servir para generar su hermenéutica. Todo lo más que puede decirse es que el legislador ha buscado una manera de conservar el contrato, pero una, no cualquiera, y ello dando a la palabra "conservar" una elasticidad suficiente como para abarcar el modificar por contra-acción del beneficiado. 4. El argumento de analogía Se ha dicho que si el lesionado tiene dos acciones, ex art. 954, por analogía cabe conceder dos acciones al perjudicado, ex art. 1198. Observamos: a) Cualquier aproximación que se haga entre la imprevisión (art. 1198) y la lesión (art. 954) no debe perder de vista que, en la segunda, hay el factor explotación. Precisamente, porque en el art. 954 hay el factor explotación, se explican las dos accciones que se conceden al lesionado. Si al lesionado la ley no le hubiera dado la acción de reajuste, y le hubiera otorgado sólo la acción de nulidad, lo hubiera colocado en la situación inicial, donde fue objeto de explotación, y ello, si bien podrá ser quizás suficiente para el ligero y el inexperto (ahora, al accionar, pausado y experto), no lo sería para el necesitado. Pero el factor explotación no se da en la imprevisión. b) El argumento de la analogía jamás podrá explicar que al beneficiado que tiene la contra-acción de modificación se le conceda, pretorianamente, la contra-acción por resolución, porque el lesionante sólo tiene u n a contra-acción ex art. 954 (la de reajuste).

de conservarse ya ha quedado a salvo con los límites de la retroacción, y que para lo demás se ha previsto la contra-acción de modificación. Porque lo cierto es que no existe en nuestro Código un precepto que postule con carácter general el principio de conservación, y sólo hay aplicaciones concretas, de lo que podría explicarse acudiendo a él, pero también podría justificarse por otras razones.

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5. El argumento del interés Para fundar la acción pretoriana de modificación a favor del perjudicado, se ha dicho que éste puede tener interés en que el contrato, en lugar de resolverse, sea reconducido a la equidad, y que por ello es irrazonable que se constituya al beneficiado en arbitro de la subsistencia o no del contrato. Por supuesto que la acción le sería interesante, pero el Derecho no protege cualquier interés, sino los que estima dignos de tutela, en su armonización con los intereses de los demás. Y entretanto, se olvida: a) La función del instituto de la imprevisión no es dar, sino evitar, y esto para el perjudicado ya se cumple con la resolución. b) En cuanto a quien sea el arbitro, es fatal, por el juego de las acciones y contra-acciones, que una de las dos voluntades prevalezca, si las partes no se ponen de acuerdo (acuerdo siempre posible, sin necesidad de crear acciones pretorianas). Porque nuevamente preguntamos: los que defienden la acción pretoriana de modificación, ¿conceden o no la contraacción pretoriana de resolución? Si la conceden, el arbitro en definitiva sigue siendo el beneficiado; si la deniegan, lo único que hacen es cambiar de arbitro, incurriendo en la seria injusticia que hemos señalado (supra, aquí, 1, a). La única salida sería remitir todo al juez, para que él decida si resuelve o si reajusta y cómo reajusta, pero entonces se saldría totalmente del sistema del art. 1198, negando implícitamente la existencia de las vías allí previstas que conceden acciones sustanciales sobre las cuales el juez debe pronunciarse. 6. El argumento del abuso del derecho También para fundar la acción pretoriana de modificación se ha acudido al art. 1071, afirmando que negarla equivaldría, en algunos casos, a obligar al perjudicado al ejercicio antifuncional del derecho. Pensamos: El argumento ómnibus del abuso del derecho debe ser manejado con suma cautela, so pena de caer en el abuso de la teoría del abuso del derecho (supra, §18, IV, 4).

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Por un lado, y concediendo a la teoría del abuso del derecho lo más que puede concedérsele, no constituiría un argumento para otorgar siempre la acción pretoriana de modificación, sino t a n sólo en el caso de que, de no concedérsela, se produjera un ejercicio antifuncional; por el otro, cabe preguntar si podría hablarse de antifuncionalidad cuando, con la acción por resolución, se anticipara estar pronto a aceptar una modificación equitativa. Pero si se admite, como creemos que debe admitirse, que no cabría hablar de antifuncionalidad c u a n d o con la acción por resolución se anticipa estar listo para aceptar una modificación equitativa, deberá concluirse que nunca habrá antifuncionalidad, pues la acción de resolución del perjudicado es, por descripción de la ley, una provocación a una posible contra-acción del beneficiado, por modificación, que si es equitativa, triunfará, quiéralo o no, el perjudicado. La ley ya ha descripto el juego de la acción y de la contra-acción, de modo que la primera resulta, per se, funcional.

Título cuarto: Evicción y vicios redhibitorios

§40. Evicción I. Concepto La palabra "evicción", como la etimología lo anuncia (del latín e-vincere, e-victus), sirve para designar la situación que sobreviene a raíz de una derrota en juicio. Evicto es el que ha sido vencido en juicio y en juicio privado del derecho que adquirió; evincente, el que lo ha vencido; garante, el que debe responder por haber transmitido el derecho al evicto. 1

1 La llamada obligación de saneamiento se hace efectiva en dos casos: en el de evicción, del que tratamos en este párrafo, y en el de vicios redhibitorios, que examinamos en el §41 (Alessandri Rodríguez, De la compraventa, n s 1164). Nuestro Código tiene el gran mérito de haber generalizado las reglas de uno y otro instituto, en lugar de tratarlas, como acontece en otras legislaciones, a propósito del contrato de compraventa, donde encontraron su origen y primitiva elaboración. Para seguir la historia del instituto, conviene por ende partir del análisis de la operación económica de la venta; y hablamos de "operación económica" y no de "operación jurídica", pues, según señalamos en §3, I, 1, a, aquélla se ha verificado en la historia antes de que apareciera el contrato consensual de compra-venta. Incluso, según veremos, existen ciertas diferencias entre la venta romana y la nuestra, comparadas las cuales el instituto sub-examen no presenta la claridad lógica entre nosotros que fuera de esperar, y presenta muchas características de un puro residuo histórico. Para el desarrollo histórico, nos ajustamos en lo fundamental a la clara exposición de Alessandri Rodríguez (op. cit.) y de Girard (Manuel Elementalre de Droit Romain): a) En una primera época la venta económica se realiza por traslación de propiedad, mediante el mecanismo de la mancipatio, encontrándose protegida por la actio autoritatis, según la cual si el adquirente de la cosa era privado de ella, tenía derecho a que el transmitente le restituyera el precio doblado, y ello independientemente de toda idea de buena o de mala fe en el enajenante, a título de pena, y como una cláusula esencial del negocio que escapaba a todo pacto en contrario; b) Pero como la mancipatio sólo abarca las res mancipi, e incluso para las mancipi en ciertos casos no es posible (v.g., entre quienes no son romanos), en tales hipótesis se recurre a un contrato verbal para sancionar las consecuencias de la evicción. Se conviene así, el doble, o una indeterminación del perjuicio que sobrevenga. Se copian los efectos de la actio autoritatis (en el caso del convenio sobre

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La ley llama a eso evicción. Pero también le da el nombre a algo más que a eso. Al no haber utilizado una terminología adecuada, y al otorgar a la palabra "evicción" y sus derivados una elástica y variable acepción, el tema pierde en claridad a través de su normación, hasta el punto que nos parece, sino imposible, por lo menos inconveniente dar una definición que abarque esa multiplicidad de aspectos. 1. Evicción producida y principio de evicción La ley permanece fiel al concepto prístino de "evicción", cuando en la primera parte del art. 2091 nos dice: "Habrá evicción, en virtud de sentencia y por causa anterior o con-

el doble), o se prevé otra consecuencia (la de la indemnización), acudiendo a un contrato verbal, y creando por lo tanto una obligación distinta a la de entregar la cosa. Así nacen la estipulación del doble y la promesa de habere licere; c) Cuando la venta deja de realizarse por el vehículo de la entrega contextual, y se convierte en creditoria (por ejemplo, con dos estipulaciones, una del vendedor y otra del comprador; supra, §3, I, 1, a), sin duda que se siguió utilizando el recurso a dichas estipulaciones ya estipulando el doble para el caso de evicción, ya previendo una indemnización, mediante la promesa de habere licere; d) Cuando aparece sancionado el contrato consensual de compraventa, puede pensarse que en sus primeros tiempos no trajera por sí la garantía de evicción, y que se recurriera para ello a los procedimientos indicados. Pero como tales procedimientos estaban en uso, con el correr de los tiempos se consideraron exigidos por la buena fe. De allí que se estimara que por medio de la actio einpti podía obligarse al enajenante a formular la promesa del doble, o la de habere licere, según que una u otra, atendiendo a la clase de venta, estuvieran en uso, y que se terminara por entender sobreentendida la cláusula de garantir por evicción. Pero entre la venta romana y la nuestra media una importante diferencia. El contrato consensual de compraventa obligaba a vacuam possessionem tradere mientras que el nuestro obliga a transferir la propiedad (art. 1323). No parece que sea de la esencia de la venta romana el que el vendedor garanta contra la evicción, por lo que la de saneamiento bien puede ser conceptualizada como una obligación accesoria. Pero si entre nosotros la obligación consiste en transferir la propiedad, la evicción pone de manifiesto que en rigor dicha obligación no ha sido cumplida, por lo que no es el caso romano de una obligación cumplida (vacuam possessionem tradere) y otra a cumplir (la de sanear), sino el de la comprobación de que la única y primitiva obligación no ha sido llenada. Pero por las razones históricas reseñadas, el instituto pervive con las características romanas (Alessandri Rodríguez, op. cit., n9 1167), formando en nuestro sistema uno de los círculos protectores del derecho del adquirente (infra, n. 8). 2 Sobre el significado del vocablo: nota al art. 2089. Pothier, en sus Pandectes de Justinien, t. VIII, sobre el Libro XXI, tit. 2S, segunda parte, X, enseña que cuando se dice "que un individuo ha sido evicto de alguna cosa, se entiende por ello que ha sido vencido ante el juez y que el juez le ha despojado de la cosa".

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temporánea a la adquisición, si el adquirente por título oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió." Pero a renglón seguido agrega: "o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa". ¿Qué tiene que ver el primer concepto que alude a la evicción como una "privación", con el segundo que se refiere a ella como una "turbación"? Si Cayo es demandado por reivindicación de la cosa que adquirió, desde que está demandado, está "turbado", pero sólo cuando pierda el proceso estará "privado". Aquí se ve que la turbación es el antecedente de la privación, pero la privación es algo distinto, y en manera alguna su consecuencia necesaria, pues Cayo, en el ejemplo, también puede ganar. Llamar a las dos cosas con el mismo nombre es introducir una confusión, del mismo tipo que la que se produciría si alguien explicando lo que significa "derrota" en un match de box, dijera: hay derrota cuando un boxeador ha perdido o cuando comienza la pelea. Pero, lo decimos una vez más, las palabras sólo son ruidos. La ley usa el término en forma genérica para aplicarlo a las dos situaciones. A nosotros nos corresponde, para evitar la confusión expositiva, dar un nombre a cada una de las especies. Llamaremos así a la evicción por privación, "evicción producida", y a la por turbación, "principio de evicción".3 2. Evicción producida: caso típico y casos asimilables La definición del art. 2091 de la evicción "producida" (esto es, de la evicción por privación) se verifica enumerando sus requisitos. Cuando ellos concurren, y si no se da una circunstancia impeditiva, nace la acción de evicción del evicto contra su garante. Pero veremos que la exigencia de esos requisitos es relativa y que, no obstante la ausencia de alguno de ellos, puede

3 Sobre una y otra forma, nuestro bosquejo: "Evicción producida y principio de evicción", en Boletín del Instituto de Derecho Civil y Comparado, de la Fac. de Derecho, U.N.T., n° 2. Tal vez reflejaría mejor la idea hablar de "amenaza" de evicción, inspirándose en el vocabulario de la nota al art. 2091. Pero hemos preferido la expresión que utilizamos en el texto, para evitar toda confusión terminológica con el concepto de "peligro de evicción" que surge del art. 2106.

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surgir la acción de evicción. Eso también es evicción, o sea que al lado del caso típico definido en la primera parte del art. 2091, hay casos "asimilados" de evicción producida. 3. Generalización de las reglas La definición dada por el art. 2091 para la evicción producida, conviene a la que acontece en la compraventa y en otros contratos análogos. Pero desde que el Código ha generalizado las reglas para todos los contratos, se vuelve necesario adaptar mutatis mutandi los requisitos del supuesto típico a las características de estos actos, donde también sean posibles tanto el caso típico como los asimilados, y el principio de evicción. 4. Idea general del instituto Antes de entrar en detalle, conviene dar una idea aproximativa del instituto. El transmitente garantiza al adquirente contra la evicción. La garantía abarca dos aspectos: garantía del hecho de terceros, y garantía del hecho personal. La garantía del hecho de terceros significa que el transmitente garantiza contra los hechos de terceros que turben o priven al adquirente. Se efectiva la garantía contra las turbaciones saliendo el transmitente en defensa del adquirente, y la garantía contra las privaciones, indemnizándolo. La g a r a n t í a del hecho personal significa que el propio transmitente tampoco puede turbar o privar al tercero. Quien debe garantía no puede vencer. No debe confundirse, pese a la similitud de las palabras, la "garantía del hecho" (ya personal, ya de terceros) con la "garantía de hecho". Cuando se emplea la expresión "garantía de hecho" se la utiliza como sinónimo de "garantía convencional", para distinguirla de la "garantía de derecho" o "garantía legal"; por "convencional" se entiende, entonces, la garantía atípica (que no responde al modelo de la ley) y por "garantía legal", la garantía típica (que se ajusta a ese modelo). En cambio, cuando se habla de "garantía del hecho" (ya personal, ya de terceros) se está aludiendo a la clase de consecuencias dañosas por las que se responde. Es con este

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sentido que, superando la anfibología de las expresiones, puede decirse que la "garantía de derecho" (que constituye el régimen normal en defecto de pacto expreso, en cuanto la ley lo permita) abarca tanto la garantía del hecho personal, como la garantía del hecho de terceros. 4 En la exposición del tema seguiremos el siguiente método: a) Trataremos sólo de la teoría general de la evicción, prescindiendo de las reglas que trae el Código sobre el pago por entrega de bienes (art. 2114), sobre las transacciones (art. 2115), y en sendos capítulos sobre la evicción entre compradores y vendedores, entre permutantes, entre socios, entre copartícipes, entre donantes y donatarios, y entre cesionarios y cedentes. Toda esta materia nos parece que es impropia de una parte general, y debe ser examinada a propósito de cada uno de los contratos. b) Circunscripto así el terreno de nuestro examen, hablaremos primero de los requisitos de la evicción producida, para recién pasar a considerar los del principio de evicción. Ello, porque aun cuando cronológicamente la turbación preceda a la privación, su concepto es lógicamente dependiente

4 Es difícil rehuir la equivocidad de los términos para abarcar todas las hipótesis: a) La distinción entre garantía "convencional" y garantía "legal" no significa negar (en nuestro pensamiento) que ésta, al quedar incorporada al contrato, devenga "convencional". Cuando hablamos, por lo tanto, de garantía "convencional" distinguiéndola (en la designación) de la "legal", aludimos al caso específico de una regulación estatuida por las partes sin responder al modelo de la ley. De allí que, en el texto, trasladando la clasificación de los contratos a una clasificación de las cláusulas de garantía, traemos la oposición entre lo típico y lo atípico. b) La expresión "garantía legal", a su turno, tiene su equivocidad, pues no es lo mismo la prevista por una lex supletoria que la impuesta por una lex imperativa, como la que se da, por ejemplo, para la garantía "legal" por vicios redhibitorios en los contratos de consumición (infra, §41, IX). Los contratantes pueden siempre apartarse del modelo "legal" (sea el de la lex supletoria, sea el de la lex imperativa) cuando se trata de intensificar la garantía; ese apartamiento les está vedado si pretenden disminuir la g a r a n t í a del modelo imperativo (así, p a r a el leasing operativo: art. 28, ley 24.441), pudiendo, en cambio, hacerlo, si el modelo es supletorio, salvo que haya una limitación de posibilidades, como ocurre con la doctrina de la "desnaturalización" del contrato de consumición, c) Lo anfibológico de las expresiones que se utilizan en e s t a m a t e r i a por los a u t o r e s , se pone aun m á s de manifiesto si se reflexiona que la garantía "del" hecho de terceros, sólo abarca los hechos que sean turbaciones de derecho, y no los que sólo constituyen turbaciones de hecho {infra, en el texto, VI).

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de la de ésta, pues sólo es turbación la que pueda conducir a una privación. Señalados los requisitos, veremos los efectos, siguiendo ya, en este caso, el orden cronológico de los acontecimientos, es decir, tratando primero el principio de evicción, y luego la evicción producida. A continuación examinaremos la garantía del hecho personal, y el tema común de la divisibilidad o indivisibilidad. Cerraremos el estudio examinando la incidencia de la autonomía de la voluntad en la regulación de la garantía (garantía convencional), y los efectos que tiene el conocimiento del adquirente sobre el peligro de la evicción, añadiendo una brevísima referencia a la evicción en los contratos en particular.

II. Primer requisito de la evicción producida: un derecho

privación

de

Debe haber privación, desconocimiento de un derecho. Excepcionalmente, a la privación se asimila la inoperatividad económica del derecho. 1. Privación El concepto de privación puede extraerse de las reglas sobre la cesión. El cedente responde de la existencia y legitimidad del derecho (art. 1476). Así también quienes transmiten o constituyen un derecho real responden de la existencia y legitimidad del mismo. La victoria del evincente demuestra que frente a él no se daba esa existencia o legitimidad, y el evicto se ve privado de la posibilidad jurídica de que gozaba. La privación puede ser total o parcial (art. 2091). La total afecta a la posición jurídica íntegra de que se trate. La parcial puede ser cuantitativa o cualitativamente tal: a) Es cuantitativa cuando permaneciendo el derecho intacto en su sustancia, se limita la extensión o el número de objetos al que se aplica, como si el adquirente fuere privado "de una parte de la cosa adquirida o de sus accesorios o dependencias, o... de una de las cosas que adquirió colectivamente" (art. 2093). El que adquirió 100 has. y es vencido respecto a 20 has, se encuentra parcialmente evicto.

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b) Es cualitativa cuando afecta la sustancia misma del derecho que experimenta u n a modificación, como acontece cuando quien adquirió el dominio pleno se ve en la necesidad de sufrir un derecho real limitado (art. 2507), o cuando se declarase que un inmueble está sujeto a alguna servidumbre pasiva (art. 2093 ¿n fine). c) Naturalmente, puede haber privación cuantitativa en un aspecto, y cualitativa en cuanto al resto, como ocurriría si quien adquirió 100 has. con dominio pleno, quedara con 80 has. sujetas a una servidumbre. 2. Inoperatividad económica En ciertos casos la existencia y legitimidad del derecho no se encuentran enjuego: a) Por excepción (arts. 1476 y 1480), el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido. b) Tratándose de la locación de cosas, la victoria de un tercero puede dar lugar a una privación ya total, ya parcial del goce del locatario. En sí el locatario no se encuentra privado del derecho, que por sus características personales se dirige contra el locador. Pero se crea una situación particular en que puede decirse que el locatario se encuentra evicto. Dejamos s e n t a d a la hipótesis, y prescindimos de mayores consideraciones, por t r a t a r s e de un régimen que presenta diversas peculiaridades y que ha sido regulado en forma independiente por el Código. 5 Valga lo dicho p a r a que en los desenvolvimientos que siguen prescindamos de aludir nuevamente, en cada caso, al régimen de garantía en el contrato de locación. 3. Terminología Cuando la ley habla de privación de un derecho que se adquirió, utiliza la expresión en un sentido particular. Parece que pudiera decirse que si el adquirente es vencido por un tercero, ello constituye la mejor prueba de que nunca adquirió el derecho y de que fuera un lenguaje abusi-

Sobre el tema, Rezzónico, Estudio de los contratos, pág. 197 y sigts.

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vo hablar de la privación de un derecho que nunca se tuvo. Pero basta pensar en la relatividad de las posiciones jurídicas, para concluir que el lenguaje de la ley no deja de tener su corrección. Como recuerda Freitas en la nota a los arts. 1052/3 de su Esbogo hay también una "propiedad putativa, la cual se reputa legítima mientras no constare lo contrario". 6 La existencia de esa propiedad putativa bastaría para aceptar la fraseología del art. 2091. Pero más que aceptarla, corresponde aprobarla, pues ella trasluce dos consecuencias: a) Interesan las privaciones de derecho, no las de hecho. La ley trae este principio para las turbaciones; si éstas no son computadas como comienzo de evicción, es porque ellas no pueden conducir a una privación de derecho. El transmitente no tiene por qué responder de los actos injustos de terceros que lesionen el derecho del adquirente sin privarlo de él. La prueba es que ni siquiera las turbaciones de derecho acarrean responsabilidad al enajenante, cuando el adquirente resulta victorioso (art. 2117). b) El adquirente se encuentra evicto desde el momento en que está privado de su derecho, aunque conserve la posesión o tenencia material de la cosa. La evicción existe desde que media sentencia judicial (art. 2091) y aunque el evicto conserve la cosa (v.g., a título de retención) como existe, desde que se hubiere adquirido el derecho transmitido por un título independiente (art. 2092 in fine).

III. Segundo requisito de la evicción producida: por sentencia

privación

Según los arts. 2091 y 2093, la privación debe resultar de sentencia judicial: La ley parte de un caso tipo. Supone que ha habido un juicio entre el adquirente de un derecho y un tercero, que el juicio se ha realizado de acuerdo con ciertas reglas, y que no 6

Comp.: Freitas, Esbogo, art. 3707.

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obstante eso, aquél ha perdido. Entonces, considera al adquirente evicto, y le acuerda la acción de evicción contra el enajenante. Si no hay juicio, no hay sentencia. Si habiendo juicio, éste no se desarrolla según ciertas reglas, puede decirse que la privación no se produce en realidad "por sentencia" sino por dolo, negligencia, incuria, del adquirente. Pero todo esto reconoce sus excepciones, que dotan al instituto de una gran flexibilidad. 1. Carga de citar La primera regla del juicio (en lo que al tema interesa), es que el adquirente debe citar de evicción y saneamiento al enajenante. Más adelante estudiaremos el régimen de esta citación. Bástenos ahora con esta noción provisoria: cita al enajenante p a r a que lo defienda en el juicio que tiene con el tercero. Por ejemplo: Cayo que adquirió de Ticio, cita a éste cuando Sempronio lo demanda por reivindicación. Si Cayo no cita a Tirio, Tirio no responde por la evicción (art. 2110) y esto es justo, porque bien puede Tirio decir: Si me hubieran citado, hubiera hecho una defensa adecuada, y Cayo hubiera vencido; Cayo no ha sido privado por sentencia sino por su culpa. Pero Cayo, que se defendió solo de Sempronio, sin citar a Ticio, puede luego decir a éste: he opuesto todas las defensas posibles; es verdad que no he citado de evicción, pero lo mismo hubiera ocurrido si citado mi enajenante me hubiera defendido, pues no había oposición j u s t a que hacer, "era inútil citarlo". El art. 2111 decide en este caso, que aun cuando no se ha observado la regla sub examen del juicio, todo se juzgue como si se hubiera observado, y que producida la prueba de que era inútil citar al enajenante, éste responde por la evicción. La solución de justicia guarda un gran paralelismo con lo que se dispone para el caso fortuito, pues el deudor que responde por el casus, se exime si la pérdida hubiera ocurrido igualmente estando la cosa en poder del deudor (doctrina de los arts. 789, 892); aquí el a d q u i r e n t e , al no citar al e n a j e n a n t e , a s u m e el

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riesgo de que el juicio se pierda, pero todavía puede probar que igual se hubiera perdido estando la defensa en poder del enajenante. En el ejemplo anterior, hemos supuesto que Cayo, sin citar a Ticio, se ha defendido con algunas defensas que creyó justas, aunque luego el resultado del juicio demuestra que fueron inocuas (¡res judicata pro veritate habeturl). Pero puede ocurrir que, de entrada, advierta que no tiene absolutamente ninguna defensa, y se allane, reconociendo la justicia de la demanda. El caso es igual al anterior, y así lo resuelve el art. 2111 en su segunda parte. No oponer algunas defensas, o no oponer ninguna, tanto da, si lo no opuesto no hubiera alterado el resultado final. Pero aquí, como en el caso anterior, Cayo obra a su riesgo; frente a Ticio tendrá que probar que la actitud que asumió era la que correspondía, por no haber oposición justa que hacer. Lo mismo debe predicarse si Cayo, no habiendo citado a Ticio, se defendió en primera instancia, y luego, ante la sentencia, no apeló o no continuó la apelación. La no apelación está prevista por el art. 2112 para u n a hipótesis distinta (aquí, sub 2) pero su doctrina es, sin duda, aplicable a la presente, pues allanarse a la demanda, y consentir una sentencia o desistir de una apelación, son actitudes todas que tienen la misma sustancia, y que no perjudican al adquirente, cuando otra actitud hubiese sido "inútil". 2. Carga de defenderse La segunda regla del juicio (también en lo que aquí interesa) es que si el enajenante citado no acude en defensa del adquirente, éste debe defenderse por sí solo. En otros términos: no por el hecho de haber citado a Ticio, Cayo queda liberado de defenderse. De allí que pierda contra Ticio los derechos a que da lugar la evicción, si deja de oponer "por dolo o negligencia las defensas convenientes, o si no apeló de la sentencia de primera instancia, o no prosiguió la apelación" (art. 2112, primera parte). Todo el supuesto está dominado por la idea de dolo o de culpa. Y desde luego, no hay culpa en no apelar o en no proseguir la apelación, si ello era inútil (art. 2112, segunda parte).

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3. Generalización Los casos anteriores dan la base para una generalización: cuando objetivamente sea inútil u n a defensa, no puede afearse al adquirente el no haberse defendido. Desde que se admite que pueda estar evicto si se ha allanado en juicio, debe concluirse que el mismo efecto debe tener un "allanamiento" antes de todo juicio, porque sabedor el adquirente de la existencia de un reclamo extrajudicial, ¿a qué habría de ir ajuicio si no hubiera oposición justa que hacer? El adquirente que así actúe podrá decir que está evicto. Pero una vez más lo repetimos: obra a su riesgo, de tal modo que para ir contra su enajenante deberá probar que no había oposición justa que hacer. El Código no ha contemplado expresamente este caso, cuya solución emerge de los principios expuestos, 7 pero en cambio, ha regulado expresamente lo que puede ser mirado como una aplicación de él: Puede haber evicción si el adquirente adquiere luego el derecho transmitido por un título independiente de la enajenación que se le hizo (art. 2092). He aquí que Cayo, que compró a Ticio, luego compra lo mismo a Sempronio. Como el que "una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que faltase al título por el cual había adquirido" (art. 2509), resulta claro que el fenómeno debe ser interpretado así: Cayo reconoce que no tiene justa oposición que hacer a Sempronio, y desde ese momento está privado de lo que había adquirido de Ticio, y luego compra lo que quedó establecido que era de Sempronio. Insistimos, Cayo obra a su riesgo, y en el pleito con Ticio podrá surgir que había una oposición justa que hacer, y que el título que le dio Ticio, era bueno. Igualmente, he aquí que Cayo que compró a Ticio, hereda lo mismo de Sempronio. Si suponemos una aceptación beneficiaría (que hoy se presume: art. 3363), Ticio puede conside-

7 Salvat, Fuentes, n? 2208. Contra: Alessandri Rodríguez, op. cit., n21226, quien critica la doctrina francesa favorable a la tesis que exponemos.

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rar que no hay oposición justa que hacer a la sucesión. O también, y yendo al caso de la aceptación simple, teniendo los dos títulos en su poder, en una apreciación interna advierte que su primer título no tiene oposición justa que hacer al nuevo. Que, en cualquiera de estos casos, su decisión haya sido correcta, depende, como para los anteriores, de que no hubiera una oposición justa. 4. Sujeción a arbitros Según el art. 2113: "Cesa igualmente la obligación por evicción, cuando el adquirente sin consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en arbitros, y éstos laudasen contra el derecho adquirido." Aparentemente, desde que Cayo, sin el consentimiento de Ticio, compromete el asunto en arbitros, entrega su suerte a éstos, de tal modo que si es vencido, nada puede reclamar a su enajenante. Pero el adverbio "igualmente" con que se enuncia la regla, y la comparación con los casos anteriores, lleva a la conclusión de que siempre podrá probar Cayo que no había oposición j u s t a que hacer. Y en verdad, si Cayo puede estar evicto cuando reconoce extrajudicialmente, ¿por qué no ha de poder estarlo cuando recurre a arbitros?

IV. Tercer requisito de la evicción producida: título oneroso

adquisición

a

Para que el adquirente vencido tenga los derechos que nacen de la evicción, es preciso que el derecho de que se vio privado fuera adquirido a título oneroso (art. 2091). 1. Momento de la adquisición Las normas del Código tienen en cuenta la transmisión de derechos (art. 2089). Tratándose de la transmisión de derechos reales, hay que aplicar las reglas sobre el título y el modo. Antes de la transmisión, no hay posibilidad de evicción sino la aplicación de otros principios. Así, por ejemplo, aunque el Código habla de evicción entre comprador y vendedor, debe sobreentenderse "después de la transmisión del

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derecho", porque ante's entran a jugar la regla del art. 1329 y los principios sobre el incumplimiento contractual. 2. Las adquisiciones a título gratuito A estar a la letra del Código, para que haya evicción es preciso que la adquisición se haya verificado a título oneroso (art. 2091). Fuera más exacto decir que evicción hay en todo tipo de transmisiones, sean a título oneroso o a título gratuito, pero que en las segundas el transmitente no responde por la evicción sino en casos excepcionales de los que el art. 2146 suministra una enumeración. Se preguntará qué interés hay en llamar "evicción" (así lo hace la ley en el art. 2145) a una privación de la que no responda el transmitente. Contestamos que el interés existe, pues aun cuando el donatario no tenga acción contra el donante, puede tenerla contra el transmitente del donante, a tenor del art. 2154. 3. La partición A la transmisión, el Código asimila la partición (arts. 2089/2090 y 2140). V. Cuarto requisito: causa anterior adquisición

o contemporánea

a la

Es preciso que la victoria del evincente se produzca invocando una causa anterior o contemporánea a la adquisición por el evicto. Por ejemplo, el vendedor no era propietario de la cosa al tiempo de la tradición 8 y el reivindicante in-

El caso de la compraventa es altamente ilustrativo para poner de relieve el juego de diversos principios. La protección que el art. 1329 dispensa al comprador puede resultar insuficiente en múltiples hipótesis. Así, por ejemplo, la cosa puede haber sido del vendedor ai tiempo de la venta, y no serlo ya al de la tradición (caso de los arts. 3269, 592 y sigts.). El adquirente recibe una segunda protección a través del art. 738, pues cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de ella. Pero el adquirente puede no advertir la nulidad, o no quererla y decidir esperar. Si es sorprendido por la reivindicación de la cosa, y derrotado, ya no le será útil la vía de la nulidad, pues no podrá restituir la cosa. Tiene entonces la acción de evicción.

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voca su derecho de propiedad anterior a la adquisición por el evicto. 1. Excepción: la causa en curso Una importante excepción al principio se encuentra en el art. 2095: "Cuando el derecho que ha causado la evicción es adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias 3' resolver la cuestión." La hipótesis considerada es la de la adquisición de un derecho por el evincente en virtud de la prescripción. Por ejemplo se adquiere un inmueble que goza de una servidumbre activa. Como las servidumbres se extinguen por el no uso (art. 3059), es posible que la prescripción liberatoria haya comenzado a correr antes de la adquisición y que el plazo se cumpla después. En esta hipótesis, podría pretenderse afirmar que la causa es anterior porque el plazo de la prescripción empezó a correr antes de la adquisición, o por el contrario sostener que es posterior porque el término se cumplió después y recién entonces el titular del fundo sirviente lo vio liberado. Pero el Código no ha admitido ningun a de l a s dos t e s i s e x t r e m a s . La p r i m e r a , en v e r d a d , conduce a la injusticia de que por no haber usado el enajenante de la servidumbre durante el día anterior a la transmisión, se responsabilizaría ya de lo que sería en realidad resultado de la incuria del adquirente; lo segundo, invirtiendo los términos, podría llevar a igual injusticia, catalogando de incuria el hecho de que el adquirente no utilizara la servidumbre durante un día después de la adquisición. La ley ha preferido convertir el problema en una cuestión de hecho, dejándolo a la prudente consideración judicial. 2. Causación por el transmitente No interesa que la causa sea posterior cuando ella deriva de hecho del transmitente. El transmitente responde de sus hechos anteriores o posteriores (art. 2102). Obligado el transmitente a garantizar, no puede vencer (quem de evictione tenet actio, eumden agentem repellit exceptio); de allí que cabe responsabilizarlo cuando por un

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acto suyo coloca a un tercero en posición de vencer al adquirente. La doctrina francesa da como ejemplo el caso de dos ventas sucesivas, cuando el vendedor pone en posesión al segundo comprador. El ejemplo se explica en el derecho francés, pues si Cayo vende a Ticio, y luego a Sempronio, poniendo en posesión a este último, Ticio se ve privado de un derecho que había adquirido en virtud del efecto traslativo de la compraventa. 9 Pero el ejemplo no vale para el derecho argentino, porque entre nosotros, antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere ningún derecho real (art. 577). Ticio ningún derecho real adquirió, y como por lo tanto no se ve privado de ninguno a raíz de la tradición que se verifica a Sempronio, mal podría accionar invocando la evicción. Lo que Ticio tenía era un derecho personal, y eso, pese a la tradición hecha a Sempronio, lo conserva contra Cayo. Sin duda que Ticio tiene una acción contra Cayo, pues su crédito es de imposible satisfacción específica, pero no una acción de evicción, sino la general para los casos de incumplimiento. 1 0 3. El hecho del príncipe El art. 2094 t r a e una norma de enigmática redacción: "Habrá lugar a la evicción, cuando un acto del Poder Legislativo, o del Poder Ejecutivo privase al adquirente en virtud de un derecho preexistente; pero no habrá lugar a la evicción, si el acto que trae la privación del derecho no fuese fundado sobre un derecho preexistente, o sobre una prohibición anterior, que pertenece al soberano declarar, o hacer respetar." 11 Lo que se quiere decir es lo siguiente. Los actos del Estado implican evicción si se fundan en un derecho preexistente, y no se computan como tal en caso contrario.

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Así en Planiol, Traite Élémentaire, n9 2563. Contra: Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, n2 2206, adoptando la doctrina francesa. H Como observa Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, n9 2212, n. 15, nuestro texto ha sido tomado de Aubry et Rau, pero invirtiendo el orden de enunciación de las reglas. 10

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El Estado que vence en un juicio reivindicatorío, es evincente, pero no el Estado que expropia. 12 Pero si se piensa que el derecho preexistente es una causa "anterior" y el no preexistente una "posterior", se advierte que los hechos del príncipe jamás pueden configurar evicción, sin necesidad de que lo diga el art. 2094, porque ya lo expresa el art. 2091. 1 3 VI. Los requisitos del principio de evicción El principio de evicción supone una "turbación", que puede conducir a una evicción producida. Examinado ya, cuando se da esta última, sólo nos queda por t r a t a r el concepto de "turbación". La turbación que se computa es la de derecho, y no la de hecho (art. 2091). No es simple determinar el concepto de una y otra, y el tema se complica cuando se trata de explicar el contenido del art. 2091 con arreglo a la nota. Se cae generalmente en ejemplificaciones, que nada iluminan. Nos parece que lo prudente es determinar qué se entiende por turbación de derecho, estableciendo el de turbación de hecho por vía negativa. 1. Turbación de derecho A estar a la nota al art. 2091, la turbación de derecho consiste en una demanda judicial o extrajudicial. Partiendo de la base de que no hay demandas "extrajudiciales", se sustituye la expresión por la de "reclamación judicial o extrajudicial". a) La reclamación judicial se manifiesta por demanda. Esta es la forma más típica e indubitable de turbación de derecho. Toda acción judicial que se intente contra el adquirente, que de ser acogida conduciría a una evicción producida, entra en este concepto. Puede tratarse por ejemplo de una acción reivindicatoría, confesoria, negatoria, posesoria, incluso de una acción hipotecaria (art. 2090). Pero que los ejemplos

Salvat, Fuentes, n 9 2212. Bibiloni, Anteproyecto, VI, pág. 332.

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sin mayores aclaraciones pueden ser peligrosos, lo demuestra el hecho de que todas esas acciones pueden ser intentadas contra el adquirente sin que impliquen "turbación", como acontecería si no se fundaran en una causa anterior o contemporánea a la adquisición (en el sentido dado a este requisito), porque no serían aptas a conducir a una evicción producida. Contra tales turbaciones no tendría por qué salir en garantía el transmitente. b) Claro el concepto de demanda judicial, ya no lo es el de "reclamación extrajudicial". Les ha parecido a los autores que no toda reclamación extrajudicial puede ser conceptuada como "turbación", pensando sin duda que resultaría absurdo pretender que el transmitente garantiera contra toda afirmación de un tercero, y han exigido que ellas sean llevadas "al terreno o a la acción práctica, por ejemplo si se reclama la posesión o la propiedad de la cosa vendida, y el reclamante entra en posesión de ella". 14 Conceptuamos correcta la afirmación con esta inteligencia: que es a raíz de esa reclamación extrajudicial que el adquirente se dirigirá al transmitente citándolo a defenderlo en el juicio que se decida a entablar contra el turbador. Pero será necesario siempre la referencia a una litis actual (si el adquirente es demandado) o futura (si asumirá la calidad de actor) para poder hablar de turbación de derecho. Para saber si existe o no una reclamación extrajudicial en el caso de desposesión, no es necesario que el desposeyente además de desposeer haga una declaración de que lo hace sosteniendo un derecho. Por regla general, el que desposee no proclama a los cuatro vientos la razón por la que lo hace. Basta con que de la interpretación de su conducta resulte que su actitud es incompatible con la existencia o legitimidad del derecho del adquirente. 2. Turbación de hecho Si para que exista una turbación de derecho exigimos que haya un ataque al derecho del adquirente que se funde en la Salvat, Fuentes, n9 2203.

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negación de su existencia y legitimidad, a contrario consideraremos como simples turbaciones de hecho todos los ataques que, lesionando en cualquier forma el derecho, no supongan dicha negación. Cuando de los principios se desciende a las ejemplificaciones, se advierte lo difícil que resulta establecer una neta línea separativa. Así v.g., desposeer puede constituir una turbación ya de derecho, ya de hecho. 5 Habrá que interpretar la conducta según las circunstancias. Como no es idéntica la situación del adquirente según que sea demandado o que demande, pues en el primer caso conoce las pretensiones del tercero y diagnostica, mientras que en el segundo ignora a menudo las defensas que podrán oponerle y sólo le cabe profetizar, bien hará el que, en la duda, se dé por turbado y requiera el auxilio del enajenante. 3. Excepciones No toda reclamación invocando un derecho debe ser mirada como turbación. Se exceptúan según el art. 2091: a) Las "procedentes de la ley". Con esta elíptica expresión se alude a las restricciones y límites del dominio derivadas de la ley. Por molesto que se sienta el adquirente, no tiene derecho a considerarse "turbado", pues no se niega la existencia y legitimidad de su derecho, sino que se las reconoce, y partiendo de ellas se afirma por el tercero cuales son los límites normales según la ley. b) Las "establecidas de una manera aparente por el hecho del hombre". Desde que las servidumbres son aparentes, aunque no hayan sido denunciadas en el título, se presumen conocidas por el adquirente. Pero entendemos que esto admite prueba en contrario (infra, XI). c) Las que consisten en "pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenación". Con esta regla se ge-

15 Para que la desposesión implique una turbación de derecho, es preciso que ella trasunte el ejercicio de una pretensión jurídica. No "turba", en el sentido del que hablamos, el anarquista que se apodera de un fundo ajeno.

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neraliza un principio, pues las servidumbres a que nos hemos referido en las hipótesis anteriores son también derechos reales. La diferencia consiste en esto: si la servidumbre es aparente, el conocimiento se presume; en cambio, si no es aparente, o se t r a t a de otro derecho real o personal de goce, el conocimiento deberá ser probado. Normalmente, él resultará de la mención que se haya hecho en el título, pero en defecto de ello podrá acudirse a otros medios de prueba (infra, XI). VIL Efectos del principio de evicción Dada la turbación de derecho, el enajenante "debe salir a la defensa del adquirente, citado por éste en el término que designe la ley de procedimientos, en el caso que un tercero le demandase la propiedad o posesión de la cosa, el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido en la adquisición, o lo turbase en el uso de la propiedad, goce o posesión de la cosa" (art. 2108). 1. Procedimiento La forma en la que el adquirente debe citar de evicción al enajenante, se encuentra hoy expresamente regulada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el que contempla tanto la hipótesis en que el citante es demandado, como aquélla en la cual es actor (art. 105). En la Provincia de Tucumán, el sistema aplicable es el del art. 90 del Código de Procedimientos, es decir con sujeción al régimen de la intervención "provocada" de terceros. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de diligencias preliminares del tenor de las reguladas por el art. 323 inc. 4 del Código Nacional, y art. 284 bis inc. 4 del Código de Tucumán. 2. Personas a quienes se cita El adquirente cita de evicción al transmitente en la forma y oportunidad indicadas. Pero él puede citar tanto al transmitente de quien adquirió como a cualquiera de los transmitentes anteriores (art. 2109). Así, si Cayo transmitió a Ticio,

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éste a Honorio, y éste a Sempronio, Sempronio puede citar tanto a Honorio, como a Ticio, como a Cayo, a condición de que el elegido estuviera obligado a garantir la evicción a su causa-habiente inmediato. Esto es así porque cada causa-dante transmite el derecho a su causa-habiente cum omni sua causa (nota al art. 2109). Ticio transmite a Honorio, no sólo el derecho principal, sino también todas las acciones que en garantía de él tuviera contra Cayo, y recibiéndolo Honorio, lo transmite a Sempronio añadiéndole las acciones que él tuviera contra Ticio. Como enseña el Codificador, el último adquirente es "tácita y necesariamente subrogado en todos los derechos de garantía de los que h a n poseído la cosa antes que él, y reúne esos derechos en su persona" (nota al art. 2109). Para esa transmisión cum omni sua causa no hace falta una cláusula expresa en el contrato, pues ello forma parte de su contenido natural; pero los contratantes pueden disponer lo contrario. Por aplicación de la regla, en los casos en que el donatario no puede citar al donante (que es lo normal) puede sin embargo citar a aquél de quien el donante recibió el derecho a título oneroso (doctrina de los arts. 2154 y 2096). Así, si Cayo transmitió a título de venta a Ticio, y éste donó a Sempronio, aunque Sempronio no tenga posibilidad de dirigirse contra Ticio, la tiene contra Cayo. Pese a la permisión del artículo, pensamos que en la práctica las consecuencias pueden ser distintas según a quién sea que cite el adquirente. Carecería de prudencia citar a uno, para luego accionar por indemnización contra otro, pues éste podría, por ejemplo, argumentar que estaban en sus manos defensas de las que no podía disponer el citado, o que de hecho no dispuso. Nos parece que lo prudente es citar al causa-dante inmediato, en cuyas manos es de suponer que el derecho se encuentre más consolidado (v.g., en virtud de la prescripción) y si se duda de su solvencia citar también, subrogándose en los derechos del citado, al causa-dante de éste, y así sucesivamente hasta llegar a un antecesor solvente.

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VIII. Efectos de la evicción

producida

Producida la evicción., el transmitente está obligado a indemnizar al adquirente. Aquí por indemnización entendemos todo lo que el transmitente debe dar al adquirente en razón de la evicción producida. Ciertos problemas obligan a distinguir dentro de la indemnización dos grandes rubros: el precio y otros daños y perjuicios. 1. El precio Comencemos por el precio. Utilizamos el término en un sentido elástico, abarcando varias hipótesis: a) En ciertos casos, la ventaja recibida por el transmitente debe ser restituida, ya total, ya parcialmente. Así, por ejemplo, la evicción total en la compraventa obliga al transmitente a restituir el precio (art. 2118) y una de las soluciones para la permuta consiste en la restitución de la cosa recibida en cambio (art. 2128). b) En otras hipótesis no se restituye la ventaja misma, sino el valor de ella. Es ésta otra de las soluciones para la permuta (art. 2128). c) En otros, en fin, no se trata de restituir ni la ventaja, ni su valor, sino de pagar el valor de los bienes de que fue privado el adquirente. Tal es la solución en materia de sociedad, cuando ésta continúa (art. 2133, segundo párrafo), y lo dispuesto para la partición (art. 2144). 2. Los otros daños y perjuicios Y pasemos a examinar los otros daños y perjuicios. Decimos "otros" daños y perjuicios, para no negar que el concepto "precio" sea también parte de los daños en general. No creemos necesario entrar a una ejemplificación, ni a un examen en detalle de los diversos daños posibles, ni a un estudio de las reglas que trae el Código a su propósito cuando trata de la evicción en los diversos contratos... Nos parece sí, necesario, pronunciarnos sobre un problema de carácter general, que alguna vez ha suscitado dudas. Se trata de saber si las costas y gastos del juicio en que el adquirente es evicto, integran el concepto de daños y perjuicios.

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El rubro está expresamente incluido para el caso particular de la evicción entre socios (art. 2133, segundo párrafo), y pensamos que la solución debe ser generalizada, apoyándose en un argumento a contrario del art. 2117. 1 6 3. Importancia de la distinción La distinción conceptual entre "precio y "otros daños y perjuicios", tiene importancia para una serie de situaciones. V.g., la exclusión de cualquier responsabilidad, no abarca la relativa al precio (art. 2100); en las ventas forzadas, sólo se está obligado en razón de la evicción por el precio (art. 2122); el conocimiento del adquirente gravita de modo distinto según se trate del precio o de los daños y perjuicios.

IX. La garantía del hecho personal El transmitente debe garantizar contra las turbaciones y privaciones obra de terceros. Luego, según hemos señalado, debe garantizar también contra el hecho personal. El transmitente no puede turbar al adquirente. Su responsabilidad aquí es más extensa que por la del hecho de tercero, pues abarca también las turbaciones de hecho. 17 En cuanto a las turbaciones de derecho, si demanda al adquirente, es repelido por la excepción de evicción, conforme al principio quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio. El enajenante podrá intentar válidamente acciones de nulidad contra el adquirente, pero no aquéllas que se funden en la pretensión de una transmisión a non domino.18 He aquí que Cayo vendió una cosa a Ticio, haciendo tradición de ella. Desde entonces, está obligado a garantizar cont r a el hecho personal. Supongamos que la t r a n s m i s i ó n hubiera sido de una cosa ajena, y que luego de operada, Ca-

Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, n- 2230, a). Colin et Capitant, Cours, II, pég. 464. Para el pago a non domino la doctrina está dividida: Busso, sobre el art. 738.

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yo la compra al verdadero dueño. Se pregunta si Cayo puede reivindicarla contra Ticio, invocando el nuevo título. La respuesta es negativa, pues el transmitente no puede vencer. Lejos Cayo de poder reivindicar, su actitud, al comprar la cosa del verdadero dueño, beneficia a Ticio, porque se ha operado la convalidación de la venta a non domino (arts. 1330 y 2504). Lo mismo acontece si Cayo hereda al verus dominus, o si éste hereda a Cayo. X. Divisibilidad

o indivisibilidad

de la garantía

Según el art. 2107, la "obligación que produce la evicción es indivisible, y puede demandarse y oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante; pero la condenación hecha a los herederos del enajenante sobre restitución del precio de la cosa o de los daños e intereses causados por la evicción, es divisible entre ellos". 1. El hecho personal Comencemos por referirnos a la garantía del hecho personal. La excepción de evicción puede "oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante". El tema fue muy discutido en el derecho francés, y decidido en el sentido del artículo. Cabe señalar que conduce a una injusticia, cuando uno de los herederos tenía por un título anterior toda la propiedad. Supongamos que al fallecer quien transmitió a Sempronio, le suceden Cayo y Ticio, y he aquí que Ticio que sólo hereda la mitad, era el verdadero dueño de la cosa. Sin embargo, si Ticio quiere reivindicar a Sempronio, aunque solamente reclamara la mitad indivisa, se vería repelido. En adelante sólo podrá volverse contra sus coherederos. 2. El hecho de terceros Y pasemos a la garantía del hecho de terceros: a) Cuando se trata de turbaciones, la garantía puede demandarse a cualquiera de los herederos del transmitente, es

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decir, puede citarse a cualquiera de ellos; la obligación de salir a la defensa es indivisible. b) Pero ante la privación, la obligación de restituir el precio en dinero, o de pagar los daños e intereses, es divisible. XI. Conocimiento del

adquirente

¿Cuáles son los efectos que tiene el conocimiento del adquirente sobre el peligro de que suceda una evicción? Los textos son literalmente contradictorios. Según el art. 2106 "nada puede reclamar", pero de la lectura del art. 2101, inc. 3, resulta lo contrario. En un sentido muy general, podríamos decir que el adquirente que conoce el peligro de evicción no tiene derecho a ser indemnizado. El problema está en saber qué es lo que se entiende por indemnización, esto es, si con dicha palabra se abarca tanto el precio y los daños y perjuicios, o sólo estos últimos. 1. Casos a descartar Comencemos por descartar dos hipótesis: a) Si en el título se declara expresamente la existencia de ciertas cargas y gravámenes, lo transmitido en realidad es el derecho menos esas cargas o gravámenes. El tercero que ejerza esos derechos así declarados no privará por lo tanto de nada al adquirente que, por hipótesis, no adquirió eso. No cabe aquí distinguir entre cargas aparentes y no aparentes. Desde que h a n sido expresamente declaradas, el enajenante no responde, ni por el precio ni por los daños y perjuicios. No por el precio, pues al ser declaradas eso ya fue computado para la disminución del mismo; no por los daños y perjuicios, pues no habiendo en realidad privación, ningún perjuicio se experimenta. A contrario, ello resulta del art. 2103. Una aplicación del principio se encuentra en el art. 2105: "Cuando el enajenante hubiese declarado la existencia de una hipoteca sobre el inmueble enajenado, esa declaración importa una estipulación de no prestar indemnización algu-

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na por tal gravamen. Mas si el acto de la enajenación contiene la promesa de garantir, el enajenante es responsable de la evicción". b) Igual tratamiento tienen, aunque el contrato nada diga expresamente, las limitaciones que resultan directamente de la ley, las que "gravan las cosas por la sola fuerza de la ley" (art. 2104). No es necesario que los contratantes repitan lo que la ley ya dice, pues todo lo que ella expresa forma parte del contenido natural del acto. c) Finalmente, la declaración puede ir referida, ya no a cargas, gravámenes, limitaciones, sino al derecho mismo. Así en lugar de transmitirse el derecho de dominio sobre una cosa, declarando que se encuentra afectado a una servidumbre pasiva, se transmite directamente el dominio declarándolo dudoso. En este caso, lo transmitido es el derecho con el peligro. No se trata de que el adquirente conozca el peligro de evicción, sino que adquiere el peligro mismo. No hay responsabilidad ni por el precio, ni por los daños (art. 2101, inc. 2). 2. Alcances del problema El problema se reduce a aquellos casos en que, según el tenor del contrato, se transmite un derecho como cierto, y/o como libre: a) Cuando el derecho es transmitido como cierto, hay que distinguir según que se trate del precio o de los daños y perjuicios. Para exceptuar la responsabilidad por el precio, no basta con el conocimiento que tuviere el adquirente sobre el peligro de evicción, pues el art. 2101, inc. 3, exige que además haya habido una cláusula genérica de irresponsabilidad. En cambio, como el texto no es directamente aplicable a la responsabilidad por los daños y perjuicios, ella debe ser regulada por el art. 2106. Para la irresponsabilidad por los daños y perjuicios no hace falta el conocimiento más el pacto, pues con el solo pacto (art. 2100) o el solo conocimiento (art. 2106) ya es suficiente. He aquí que Cayo transmite a Ticio, como cierto, el derecho de dominio sobre una cosa. Ticio conoce que existe peli-

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gro de ser reivindicado por Sempronio. Si esto acontece, no podrá demandar daños y perjuicios, pero ¿por qué no el precio, si pagó por un derecho cierto? Podrá en un caso concreto h a b e r problemas de interpretación p a r a decidir si la transferencia se hizo como cierta, o como dudosa, pero decidido lo primero, la solución que corresponde es la que apuntamos. b) Tales soluciones deben adecuarse cuando lo que está en juego no es la existencia misma del derecho, sino su libertad. ¿Qué decidir cuando se transmite un inmueble, como libre, y resulta que se encuentra gravado con u n a servidumbre? Pensamos que aquí cabe aplicar mutatis mutandi la interpretación que hemos dado para el juego recíproco de los arts. 2101 y 2106, pero teniendo en cuenta otros textos que expresamente se refieren a las cargas (arts. 2091 in fine 2103/4). Respecto a los daños y perjuicios, pensamos que el conocimiento de las cargas, sean ocultas o aparentes, impide reclamarlos (art. 2106). El problema se circunscribe al precio. Si ambas partes tienen conocimiento, en cualquier forma, de la existencia de la carga, al tiempo de contratar, no se responde por el precio, entendiéndose que ello fue considerado al fijarlo. Tampoco el transmitente responde contra las turbaciones. Es para esta hipótesis que, a nuestro entender, tiene plena aplicación el art. 2091, cuando en su parte final habla de que la existencia "fuera conocida" al tiempo de la enajenación. Pero si sólo fuera una de ellas la que conoce, la responsabilidad por el precio debe subsistir, pues la circunstancia no es computada por la común voluntad para fijarlo. En cuanto a la prueba del conocimiento, los principios deben ser distintos según que la carga sea aparente u oculta. Cuando la carga es aparente, el conocimiento se presume. Pero puede probarse lo contrario. La ley en realidad no parece decir eso, y presenta el tema como si bastara que una servidumbre fuera aparente (arts. 2091 y 2104) para que no hubiera responsabilidad. Se ha dicho que ello es razonable, pues ¿de qué podría quejarse el adquirente que no ha examinado el fundo por sí mismo, o no ha visto los signos exte-

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riores? 1 9 Contestamos que la razón es cierta para los daños y perjuicios, pues él estaría en culpa, pero no así para el precio, pues culpable o no, habría pagado más de lo que correspondía. En cambio, cuando la carga es oculta, el conocimiento del adquirente debe probarse (art. 2103 in fine, a contrario) a los fines de excluir la responsabilidad por los daños. En cuanto a la del precio, será necesario probar también el conocimiento del transmitente, para poder interpretarse que dicha circunstancia fue tenida en cuenta. Fácil la prueba cuando la carga oculta ha sido constituida por el propio transmitente, se vuelve más difícil cuando emana del anterior causa-dante. En suma, hay un problema de prueba del conocimiento. XII. Garantía de derecho y garantía de hecho Aunque las partes nada digan al contratar, el transmitente debe garantir al adquirente contra las turbaciones y las privaciones (art. 2097). Según dijimos, garantir contra las turbaciones (principio de evicción) significa que el transmitente debe salir a la defensa del adquirente, y garantir contra las privaciones (evicción producida) implica que en caso de derrota del adquirente, deberá restituirle el precio, indemnizarlo de los perjuicios. De ambas garantías referidas a las turbaciones por terceros, y a las privaciones derivadas de las acciones de terceros, deriva como corolario que el garante no puede turbar, y menos privar. Ese es el régimen, insistimos, que se aplica cuando las partes nada han dicho al contratar. Por ello constituye una cláusula natural del contrato, y es conocida con el nombre de "garantía de derecho" o "garantía legal". No cambia su naturaleza por la circunstancia de que las partes al contratar se hayan referido expresamente a ella. Tal declaración resulta superflua por sobreabundante (art. 2097).

Planiol, Traite Élémentaire, n s 2538.

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Pero siendo una cláusula natural, y no esencial, las partes pueden "aumentar, disminuir o suprimir la obligación que nace de la evicción" (art. 2098). Entran entonces al régimen de la "garantía de hecho" o "garantía convencional". 1. Intensificación de la garantía Las partes pueden en primer lugar "aumentar" la garantía. Es raro encontrar en la práctica casos de esta índole. Pero la ley que permite pactar la garantía en los contratos gratuitos donde de ordinario no se responde (art. 2146), contempla también la posibilidad de que la garantía en los onerosos abarque hipótesis distintas a las legales y que el transmitente responda, por ejemplo, garantizando que el vecino no ejercitará un determinado derecho que surge de la vecindad. 20 2. Debilitación de la garantía Son en cambio comunes las cláusulas que disminuyen o suprimen la garantía. En realidad, como según veremos, una supresión absoluta no es posible, todas las hipótesis se reducen a disminución. Se plantean problemas en cuanto al alcance e interpretación de las cláusulas, y los límites de la autonomía de la voluntad que el Código resuelve en diversos textos cuyo examen pasamos a verificar: a) La evicción producida da lugar, según dijimos, a la restitución del precio, y al pago de los perjuicios. E s a s consecuencias pueden ser evitadas mediante u n a cláusula de irresponsabilidad o por renuncia. Cuando la cláusula de irresponsabilidad (o la renuncia) está concebida en términos genéricos, sólo queda excluida la referente a los perjuicios, pero el transmitente sigue respondiendo por la restitución del precio (art. 2100). Para que el transmitente no responda por ninguno de dichos conceptos, es necesario que se coloque en uno de los siguientes casos: Primero: que la cláusula esté concebida en términos especiales, de tal modo que de ella resulte expresamente que el

Salvat, Fuentes, n- 2243.

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t r a n s m i t e n t e no responde por el precio, correspondiendo predicar otro tanto para el caso de renuncia (art. 2101, inc. 1). De allí que si en el contrato se dijera "el transmitente no responde por la evicción", solo se liberaría de hacerlo por los perjuicios, pero seguiría respondiendo por el precio. P a r a conseguir también este último efecto, tendría que emplear algún giro del siguiente tenor: "no responde por la evicción ni siquiera por el precio" (o términos equivalentes). Segundo: Que estando concebida la cláusula en términos genéricos (v.g., "no responde por la evicción"), concurriera además la particular circunstancia de que el adquirente supiera o debiera saber el peligro de que sucediese la evicción (art. 2101, inc. 3). b) Aunque el encabezamiento del art. 2101 pareciera vincular sus tres incisos al art. 2100, el inciso 2 juega un papel independiente, sea que se haya pactado o no una cláusula general de irresponsabilidad. Cuando la enajenación es a riesgo del adquirente, la eventualidad de la pérdida del derecho está ya calculada en el precio. El contrato es aleatorio, y sería injusto que el transmitente debiera responder por la pérdida, sin poder reclamar ninguna diferencia de precio para la hipótesis de que el derecho resultara inconmovible. Contra esta interpretación no obsta la letra del encabezamiento, pues si bien literalmente exceptúa el supuesto que contemplamos de la hipótesis del 2100, no niega que pueda darse aun fuera de el, como lo ha hecho en cambio para los otros dos incisos. Si se pretendiera acudir al argumento "a contrario" en base al encabezamiento, se vería contrabalanceado por el argumento "a contrario" que se desprendería de comparar la redacción del inciso 2 subexamen con la de los incisos 1 y 3. Ante ello, es preciso acudir a los principios generales. 2 1 Una confirmación de tales principios se encuentra en el art. 1476, pues el cede nte no responde de la existencia y legitimidad del crédito si lo ha cedido como dudoso. c) Las cláusulas y renuncias limitativas o excluyentes de la evicción tienen un límite infranqueable en la preceptiva Salvat, Fuentes, n5 2247.

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de los arts. 2099 y 2102. La mala fe no puede ser dispensada. El art. 2099 declara nula toda convención que libre al enajenante de responder de la evicción siempre que hubiere mala fe de su parte, y el 2102 prescribe que la renuncia a la responsabilidad de la evicción, deja subsistente la obligación del enajenante por la evicción que proviniese de un hecho suyo, anterior o posterior. Aplicando la primera disposición estimamos que, si bien por el inciso 2 del art. 2101, ya examinado, no se responde ni por el precio ni por los perjuicios cuando la enajenación fue a riesgo del adquirente, la regla cede en la hipótesis de que el transmitente sea de mala fe, como si hubiera afirmado en el contrato que el derecho era dudoso, no obstante saber que no había duda alguna de que el derecho no le pertenecía. De la combinación de los arts. 2099 y 2102 deriva: Primero: que el enajenante no puede vencer al adquirente; ninguna cláusula contractual de irresponsabilidad podría ser interpretada como permitiendo esa consecuencia. Habría mala fe (art. 2099) y habría hecho posterior (art. 2102). 22 Segundo: De buena fe sólo se puede transmitir lo que se cree tener. Si el enajenante, por hecho suyo anterior a la transmisión, amenguó su derecho cuantitativa o cualitativamente, sólo puede t r a n s m i t i r el derecho así disminuido. Desde que no declara lo que sin duda sabe, obra de mala fe, y una cláusula de irresponsabilidad no puede liberarlo de la garantía. Sería preciso que el adquirente también conociera la carga.

XIII. Evicción en los contratos en particular Para los casos no previstos, el principio es el del art. 2116: "En los casos no previstos en los capítulos siguientes, la evicción tendrá los mismos efectos que en aquéllos con los cuales tenga más analogía".

Salvat, Fuentes, ns 2249.

§41. Vicios redhibitorios

I. Concepto Según el art. 2164 "son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella". De tal definición resultan las características centrales del instituto. Cuando ellas concurren se da lugar a la redhibición, que etimológicamente significa devolución, porque la cosa es devuelta al enajenante. 1 Pero veremos que tales características presentan una cierta elasticidad, y que además de la devolución (por la actio redhibitoria) pueden darse otras consecuencias (la quanti minoris y la indemnización de daños) Los desarrollos que siguen serán hechos teniendo en cuenta el régimen del Código Civil. Para los contratos de

Toda la legislación moderna deriva de dos famosos edictos de los ediles cumies, de los cuales tenemos amplia noticia por el Digesto del Emperador Justiniano (Libro XXI, tít. I) y referencias en escritores como Aulo Gelio en sus Noches Áticas, Propercio y Petronio, (Pothier, Pandectes, VI, pág. 1, n. 1). Según recuerda Alessandri Rodríguez (De la compraventa, n- 1411) hubo dos edictos, uno referido a la venta de los esclavos, y otro a la de los animales de carga, cuyas soluciones fueron luego generalizadas. Ello se advierte en el Digesto (XXI, I, proem.) que aplica el edicto a toda clase de cosas. La razón que movió a los curules fue evitar los engaños y socorrer a los compradores (D. XXI, 1, 2). El Digesto trae una serie de casos a menudo curiosos (Maynz, Cours, §299), decidiéndose, por ejemplo, si es o no vicio tener la lengua partida (XXI, 1, 7), hablar a pausas (XXI, 1, 9), el no ver sino con poca luz (XXI, 10, 4), tener las piernas torcidas hacia dentro o hacia fuera (XXI, 10 5), faltar un diente (XXI, 11) 0 tener una carnosidad en la nariz (XXI, 1, 12 j), ser zurdo (XXI, 1, 12, 3) u oler mal la boca (XXI, 1, 12, 4), etcétera. Redhibir, dice Ulpiano, es hacer que el vendedor tenga por segunda vez lo que había tenido; y porque esto se hacía volviéndolo, se llamó redhibición, que es lo mismo que volver" (D. XXI, 21, proem, trad. de Rodríguez de Fonseca).

§41. Vicios redhibitorios

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consumición, la ley 24.240 trae un sistema particular que será examinado en el apartado IX. II. Requisitos del vicio Para que un defecto dé lugar a la acción redhibitoria, debe tratarse de un vicio de hecho, oculto, ignorado, grave y existente al tiempo de la adquisición. 1. De hecho Los computables son los vicios de hecho y no los de derecho. Los vicios jurídicos tienen interés a los fines de la evicción y no de la acción redhibitoria. Por ello, aunque para el Derecho romano las servidumbres prediales fueran consideradas como vitia fundí, entre nosotros no dan lugar a la redhibición, entrando dentro de la genérica disposición del artículo 2093. 2 2. Oculto La exigencia de que el defecto sea oculto se encuentra reiteradamente expresada: arts. 2164, 2173 y 2176. El transmitente no responde por los defectos aparentes: art. 2173. Pero constituye un delicado problema determinar cuándo un vicio es oculto y cuándo aparente. P a r a contestar al interrogante se han propuesto tres perspectivas: a) El vicio es aparente cuando es cognoscible por el adquirente aunque sea valiéndose del asesoramiento de terceros. Esta tesis da una pauta excesivamente rigurosa, que llevaría a introducir una traba inadmisible en la vida de los negocios, ya que no puede imponerse al adquirente que haga más de lo que habitualmente hacen todos los contratantes en la vida diaria, los que sólo excepcionalmente se hacen acompañar por peritos. 3 2 La doctrina romanista debate el punto, según señala Maynz, Cours, §298, Observación I. Entre nosotros, Lafaille, Contratos, ng 460, incluye el tema dentro de la teoría de la redhibición. 3 Correctamente Borda, Contratos, n- 222, combate esta opinión.

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§41- Vicios r e d h i b i t o r i o s

b) Se tiene por oculto el vicio siempre que el defecto resulte incognoscible para el adquirente concreto, atendiendo a sus condiciones personales. 4 A favor de esta tesis se han invocado textos análogos al de nuestro art. 2170. Se razona: interpretado este artículo a contrario, conduce a afirmar la responsabilidad del enajenante cuando el adquirente no conocía o debía conocer los defectos por su profesión u oficio, sin que la ley se coloque en la hipótesis de su posible conocimiento por terceros. Tampoco podemos compartirla, pues a nuestro entender mezcla dos problemas distintos, ya que uno es el tema de lo oculto del vicio, y otro el de su conocimiento por el adquirente concreto, según señalaremos en breve. c) A n u e s t r o entender, el vicio debe ser calificado de oculto o aparente a priori, prescindiendo de un determinado y concreto adquirente, pero teniendo en vista la cosa de que se t r a t a y la práctica seguida en la vida de los negocios con referencia a las operaciones que sobre ella se verifican. Es a la i m a g e n del a d q u i r e n t e medio, al tipo y oportunidad de examen que él verifica que hay que recurrir, y sólo se t e n d r á en c u e n t a la visión de un perito, cuando por la naturaleza de la operación fuera de esperar que el adquirente se hiciera asesorar por terceros, como acontecería si hubiera una complejidad técnica en la cosa o se t r a t a r a de una operación de gran envergadura. 5 Nadie está autorizado a calificar de oculto u n vicio que sólo su completa inexperiencia sobre cosas de esa índole le impidió ver, pero si tiene la experiencia normal que es de esp e r a r de los que adquieren cosas de esa índole, el vicio será oculto aunque lo hubiera podido percibir u n a persona más avezada; no se necesita ir por la vida acompañado de una cohorte de asesores, pero sí con el conocimiento mínimo de las propias limitaciones y de que a veces hay que hacerse asesorar.

4 5

Degni, La compraventa, pág. 370. Borda, Contratos, n- 222.

§ 4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s

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3. Ignorado Problema distinto es el del conocimiento o ignorancia, pues la existencia de esta última constituye un requisito diferente, anunciado por el art. 2164 ("...que a haberlos conocido...")- Aunque no es usual hacerlo en la doctrina, 6 creemos que el distingo se impone. Además de la característica de lo oculto, el vicio supone un error en el adquirente. De allí que las acciones edilicias no proceden: a) Cuando no hubo error alguno, ya porque el adquirente haya conocido directamente el vicio (art. 2170), ya porque se lo haya declarado el transmitente (doctrina del art. 2169, in fine). En este caso, el vicio objetivamente oculto no lo ha sido subjetivamente para el adquirente. b) Cuando hubo error, pero éste no es invocable por el adquirente. Tal lo que acontece cuando el adquirente, en razón de su profesión u oñcio, debió conocer el defecto (art. 2170, in fine). Así, si suponemos cosas que en la vida diaria compra el público en general sin el asesoramiento de peritos, pero que de hecho en el caso concreto han sido adquiridas por un técnico, podremos hablar de vicios objetivamente ocultos, pero que en el caso pudieron (y debieron) ser conocidos por el adquirente. 4. Grave El defecto debe ser grave. No puede pretenderse cosas perfectas, pues la perfección es un ideal y los objetos no se ajustan a él. La ley exige que los defectos hagan la cosa "impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella". a) El defecto debe hacer la cosa impropia para "su" destino. De vicio redhibitorio debe hablarse en esta relación de causa a efecto. No es vicio redhibitorio la imperfección de la

6 Lo hace Planiol (Traite Élémentaire, n- 2478). Subrayan el requisito del error las sentencias publicadas en La Ley 38-8-69 y 92-215 (referencias n9 114 y n2 117 del Digesto Jurídico, voz "Vicios Redhibitorios").

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§41- Vicios r e d h i b i t o r i o s

cosa que la hace impropia para un destino distinto del que naturalmente debía prestar. 7 La impropiedad se manifiesta en una supresión del uso de la cosa, o en una disminución tal de ella que de haber conocido el defecto el adquirente "no la habría adquirido o habría dado menos por ella". Cuando el vicio vuelve totalmente impropia la cosa, es de presumir que nadie la hubiera adquirido, pero cuando sólo disminuye su uso es de pensar que pudo ser adquirida por un precio razonable. Si en esta última hipótesis el precio se presenta razonable, de tal modo que de las circunstancias resulta que ha quedado computado el defecto, nos parece que sería vulnerar las reglas de la buena fe el atenerse al contratante concreto y no poner la mira en el adquirente medio. En suma, pensamos que así como hay que tener en mira al adquirente medio para determinar si un vicio es o no oculto, a su posición también hay que atenerse para establecer si asume la característica de gravedad. b) No es preciso que el defecto sea irreparable. No deja de ser grave si para reparar la cosa es preciso hacer gastos de cierta importancia. 8 5. Existencia al tiempo de la adquisición El defecto debe existir al tiempo de la adquisición, según resulta del enunciado del art. 2164 y se encuentra confirmado por el art. 2168. La exigencia debe ser confrontada con nuestra teoría del título y el modo: a) Según la doctrina francesa (que examina el tema a propósito del contrato de compraventa) cuando se t r a t a de la venta de u n a cosa cierta y determinada, los vicios deben existir al tiempo de ella, pues a partir de entonces los riesgos pasan a cargo del comprador; pero este principio no se

7 Alessandri Rodríguez {De la compraventa, n° 1423) quien cita el siguiente pasaje de Pothier: "Si he comprado unos barriles de un tonelero de Normandía que no hacía sino barriles aptos para colocar sidra, y pongo en ellos vino o aguardiente y se pierde, el tonelero no responderá... Si los toneles eran suficientes para contener la sidra, aunque no lo fueren para contener un licor más fuerte... no pueden pasar por defectuosos...". 8 Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'échange, n ? 417, 1.

§ 4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s

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aplica a la venta de cosas in genere, para las cuales hay que esperar al momento de la entrega, que es cuando el adquirente puede examinarlas, y que es también la oportunidad en que los riesgos comienzan a correr a su cargo. Esta doctrina se explica en el país de origen, donde impera el principio consensualístico de transmisión de los derechos reales, pero no tiene cabida entre nosotros pues nuestra legislación sigue la teoría del título y el modo, y trátese de cosas ciertas o in genere, la propiedad y los riesgos pasan recién al comprador con la tradición. 1 0 b) Nosotros pensamos que el vicio debe tener todas las características que hemos descripto, al tiempo de la tradición. Según nuestro Derecho, el acreedor no adquiere ningún derecho real antes de la tradición de la cosa (arts. 577 y 3265), y la ley en los arts. 2164 y 2168 se refiere expresamente a la adquisición. Aun más, de la letra de los arts. 2164 y 2165 resulta que se distingue entre el título y el modo. Por consiguiente, basta con que el defecto sea oculto, grave, ignorado, al tiempo de la tradición, para que se dé la base de una acción edilicia. No se computan los vicios sobrevinientes a la tradición, 11 pero sí los que sobrevienen después del título y antes de la tradición. En este tema son posibles las siguientes hipótesis: Primera: que el defecto no exista al tiempo del título y sí al de la tradición. Se t r a t a de un defecto computable, por el cual el transmitente debe responder. Las cosas perecen para su dueño Segunda: que el defecto exista al tiempo del título y no al de la tradición. Naturalmente que el adquirente no tendrá de qué quejarse. En cuanto al transmitente, entendemos que no podrá reclamar ningún aumento de precio. Es verdad que las cosas mejoran también para su dueño, pero se trata aquí de una mejora oculta que o el enajenante la conocía o

9

Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'échange, n° 422. Correctamente Borda (Contratos, n- 231, n. 382) critica a quienes siguen entre nosotros tales enseñanzas. 11 Según el art. 1525 se tienen en cuenta los vicios sobrevinientes, pero esto es a propósito de la locación de cosas, sujeta a un régimen especial. 10

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§41. Vicios redhibitorios

la ignoraba; si lo primero, las reglas de la buena fe lo obligaban a declararla, y si lo segundo, sus cálculos originarios no son modificados por la mejora oculta. De allí que las variaciones de este tipo que se producen, no son asumidas por la doctrina del art. 582. Tercera: que el defecto exista tanto al tiempo del título como al de la tradición. E s t a hipótesis es perfectamente posible tratándose de contratación sobre cosas ciertas. En cambio, cuando es sobre cosas in genere, en principio debe descartarse, pero podrían darse casos de excepción, como si se contratara sobre muestras y el defecto estuviera también en las muestras. Naturalmente que si el adquirente al tiempo del título conoció o debió conocer en razón del examen hecho los defectos de la cosa, no podrá invocar vicios redhibitorios al tiempo de la tradición, porque lo que se conoció antes, a fortiori es conocido después. Entre esta hipótesis y la primera existe una diferencia de régimen. Según veremos, la redhibición en la primera hipótesis deja subsistente una acción de cumplimiento, lo que no acontece en la subexamen (infra, VII, 2). III. Casos en los que se debe la garantía El transmitente garante contra los vicios redhibitorios. La garantía se debe de derecho en los contratos a título oneroso, constituyendo ello una cláusula natural de tales negocios. 1. Contratos a título oneroso La adquisición debe haber sido a título oneroso (art. 2164) estando excluidos los títulos gratuitos (art. 2165). Sin embargo, esto reconoce sus excepciones, pues en la donación se debe la garantía en los mismos casos en que se responde por la evicción (art. 2180). Pero no hay responsabilidad por vicios redhibitorios en los casos de remate y adjudicación judicial (art. 2171). El art. 2180 supone que la hay en los "remates y adjudicaciones", pero ambas normas no entran en conflicto, pues el ám-

§41. Vicios redhibitorios

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bito de la primera debe circunscribirse a las operaciones de carácter forzado. 12 2. Cláusula natural Como la garantía por los vicios redhibitorios constituye una cláusula natural de los contratos (salvo casos de excepción, en que media una lex imperativa, como en el art. 28, ley 24.441), la responsabilidad puede ser ampliada, restringida, renunciada, siempre que no haya dolo en el enajenante (artículo 2166): a) En los contratos en que la garantía no se debe de derecho, pueden las partes incluirla con una cláusula accidental. b) El principio de libertad de configuración permite que las partes conviertan en vicios redhibitorios los que naturalmente no lo son, garantizando la "no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente" (art. 2167). Así, naturalmente no es vicio redhibitorio un defecto de poca importancia, o fácilmente cognoscible, pero el enajenante responde por ellos cuando "afirmó positivamente en el contrato que la cosa estaba exenta de defectos, o que tenía ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese fácil conocer el defecto o la falta de calidad" (art. 2167, segunda parte). c) Igualmente el principio de libertad permite que se excluya toda responsabilidad por vicios redhibitorios. Pero la regla de buena fe impide que en la cláusula general de irresponsabilidad quede incluida la relativa a defectos de los que el enajenante tenía conocimiento y no declaró al adquirente (art. 2169).

IV. La acción

redhibitoria

La primera de las acciones edilicias previstas por la ley es la redhibitoria. Ella da su nombre al instituto.

Salvat, Fuentes, ns 2369.

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§41. Vicios redhibitorios

1. Objeto La acción redhibitoria en la compraventa tiene por objeto dejar sin efecto el contrato, volviéndose la cosa al vendedor y debiendo restituir éste el precio pagado (art. 2174). Lo dispuesto respecto a la acción redhibitoria en la compraventa se aplica a "las adquisiciones por dación en pago, por contratos innominados, por remates o adjudicaciones, cuando no sea en virtud de sentencia, en las permutas, en las donaciones, en los casos en que hay lugar a la evicción y en las sociedades, dando en tal caso derecho a la disolución de la sociedad, o la exclusión del socio que puso la cosa con los vicios redhibitorios" (art. 2180). 2. Naturaleza jurídica Grave es el problema relativo a la naturaleza jurídica de la acción, pues según la tesis que se adopte, serán las consecuencias jurídicas que se sigan. a) Se ha sostenido que se trata de una acción de anulación sujeta a un régimen peculiar, 13 y la tesis tiene sus innegables atractivos. El parentesco de la acción redhibitoria con la de anulación por error in substancia es evidente. En ambos casos hay un error que debe ser excusable, y en ambos recae —lato sensu— sobre una cualidad de la cosa. Hay desde luego diferencias en el régimen pero en ello residiría lo peculiar de la redhibitoria; así, aparte de que la acción redhibitoria en la compraventa tendría un plazo de prescripción más breve que el de la anulación por error in substancia, quien acciona por error debe indemnizar a la otra parte (supra, §17, II, 4, nota 7), lo que no acontece con quien ejercita la redhibitoria. Contra esta tesis, no cabría desde luego argumentar con las palabras de la ley que habla de rescisión" (art. 2176) no sólo porque este término es empleado a menudo como sinónimo de nulidad (arts. 858 y sigts.) sino porque siempre podría invocarse que la acción que tiene el copermutante evicto es calificada de anulación

, ,,. r, u„ ^V? no e n nuestro Derecho, Badaracco, R. A., en Enciclopedia Jurídica Omeha, voz «V lcios r e d h i b i t o r i o s . .

§ 4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s

793

por los arts. 2128/9, y recordarse el parentesco entre ésta y la acción edilicia sub examen. Tal doctrina tiene sus innegables ventajas al permitir recurrir a un estatuto preciso para resolver una serie de problemas que plantea la redhibitoria en materia de frutos, persecución a terceros, etc., y que recibe diversas soluciones por obra de la doctrina. Pese a sus atractivos, no la compartimos. Si la garantía por los vicios redhibitorios constituye una cláusula natural de ciertos contratos y accidental de otros, quiere ello decir que reposa en definitiva sobre la voluntad contractual. Es la ley contractual la que domina su régimen. Quien acciona por redhibitoria, se apoya en el contrato, e invoca su preceptiva que lo autoriza a obrar de un modo determinado ante el descubrimiento del vicio. La redhibitoria es un modo de hacer cumplir la justicia del contrato y no de aniquilarlo por injusto. La redhibitoria es una acción contractual que surge del contrato y de él recibe su fuerza. b) La doctrina francesa se inclina a tratar a la redhibitoria como una acción de resolución que aniquila retroactivamente el contrato, de tal modo que el vendedor debe restituir el precio con sus intereses, y el comprador la cosa con sus frutos. Los efectos retroactivos de la condición plantean serios problemas cuando se trata de examinar la posición de los terceros, habiéndose dividido la doctrina, pues mientras algunos piensan que el comprador no puede accionar sin desgravar el inmueble, otros entienden que tal desgravación es un efecto de la retroacción, y que los derechos reales quedan aniquilados según la regla resoluto jure dantis resolviturjus accipientis . 1 4 Parte de la doctrina argentina sigue las enseñanzas francesas considerando, ya a la redhibitoria como una acción resolutoria propiamente dicha, ya como una variedad de ella con sus particularidades propias. 1 5 En el tema de la retroac-

14

Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'échange, n e 435. Borda, Contratos, en el n- 235 afirma que ]a redhibitoria supone la resolución del contrato, aclarando en el n- 237 que no se trataría de una resolución propiamen15

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§ 4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s

ción respecto de terceros, la doctrina en general se inclina a pensar que el comprador no puede accionar sin previamente desgravar las cosas de las cargas que pesan sobre ella; con esto, desde luego, se soluciona un problema, pero ¿qué decir en el caso de que se t r a t a r a de una permuta, de los derechos que gravaran la cosa que el accionado deba restituir? En el problema de los frutos e intereses, siguen a la doctrina francesa y entienden que el vendedor debe restituir el precio con los intereses, y el comprador la cosa con los frutos, sin que pueda admitirse una compensación análoga a la dispuesta por el art. 1053, pues para ello haría falta un texto expreso, ya que los valores pueden ser muy diversos. 16 c) Otros piensan que se t r a t a de una rescisión, 1 7 y es ésta la opinión que nos parece preferible. Es una rescisión unilateral prevista en el contrato, que sólo tiene efectos inter partes y no en relación con terceros. Las recíprocas obligaciones de restitución se rigen, a nuestro entender, por las reglas generales que consignan los arts. 584 y sigts., en todo lo no previsto especialmente en el título de los vicios redhibitorios. Por aplicación de tales principios, a los distintos problemas planteados debe responderse: El accionante restituirá la cosa sólo con los frutos pendientes, quedando a su favor los percibidos (art. 590, primera hipótesis). Si ha gravado la cosa con derechos reales a favor de terceros, corre a su cargo la previa desgravación, pues es obligación suya y requisito de la acción el que vuelva la cosa al transmitente (art. 2174); y si no puede obtenerla, se encuentra imposibilitado de ejercer la redhibitoria. Con mayor razón no podrá ejercerla si ya enajenó la cosa transmitiendo el dominio de ella; pero, a fortiori, cabe aplicar a la pérdida jurídica lo dispuesto para la material en el art. 2179. Cuando la cosa se pierde, ya total, ya parcialmen-

te dicha. Rezzónico (.Estudio de los contratos, I, págs. 168/9 y n. 89) afirma el carácter resolutorio. 16 Borda, Contratos, n- 238. 17 Lafaille, Contratos, n s 455.

§41. Vicios redhibitorios

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te, por los vicios redhibitorios, el transmitente carga con la pérdida (artículo 2178). El accionado restituirá también en las mismas condiciones el precio recibido, sin los intereses percibidos, o la cosa con sólo los frutos pendientes; pero si fuere de mala fe deberá además los frutos percibidos, lo que ordinariamente e n t r a r á dentro de la acción del art. 2176. Pensamos que cuando lo que deba restituir sea una cosa y la hubiera enajenado o gravado, estará obligado a indemnizar. Lo contrario implicaría privar al accionante de la acción redhibitoria, y en definitiva de toda acción edilicia cuando no tenga la quanti minoris. La obligación de restituir del accionado, salvo la hipótesis de pérdida por caso fortuito (art. 584), debe sujetarse a las posibilidades del art. 505. 3. Indivisibilidad La acción redhibitoria es siempre activamente indivisible, y ninguno de los herederos del adquirente puede ejercerla por sólo su parte (art. 2181, primera y segunda cláusula). Desde el punto de vista pasivo, la ley establece que puede d e m a n d a r s e a cada uno de los herederos del enajenante (art. 2181, tercera cláusula), pero esto debe e n t e n d e r s e siempre que las prestaciones a restituir sean divisibles pues en caso contrario la acción será también pasivamente indivisible. 18 Cuando la adquisición abarca varias cosas, el vicio redhibitorio de la una da lugar a su redhibición y no a la de las otras, a no ser que aparezca que no se hubiera adquirido la sana sin la que tuviese el vicio, o que el objeto del negocio fuere un rebaño y el vicio fuere contagioso (artículo 2177).

V. La acción

estimatoria

Llamada también quanti minoris, tiene por objeto pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa. Esta acción

Salvat, Fuentes, n° 2372.

§ 4 1 . Vicios r e d h i b í torios

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procede en la compraventa, pues entre adquirentes y enajenantes que no sean compradores y vendedores, sólo cabe la acción redhibitoria (arts. 2172 y 2174). Pero existe también en la locación de cosas. 1. Elección Cuando el adquirente dispone tanto de la redhibitoria como de la estimatoria, puede elegir libremente u n a u otra, pero no podrá intentar una de estas acciones "después de ser vencido o haber intentado la otra" (artículo 2175). Cuando la acción redhibitoria se ve impedida por haberse perdido la cosa por caso fortuito o culpa del comprador, éste sin embargo puede intentar la estimatoria (art. 2179). 2. Divisibilidad La acción estimatoria es divisible. 19 Se ha preguntado si la opción entre la estimatoria y la redhibitoria es divisible o indivisible. Desde el punto de vista activo, si partimos de la base de que la redhibitoria es indivisible, deberemos concluir que basta con que uno de los herederos del adquirente no quiera la redhibitoria para que sólo quede la estimatoria. Pero desde el punto de vista pasivo, el único adquirente no podría ir contra uno de los herederos del transmitente por la acción redhibitoria y contra otro por la estimatoria, pues sea la primera divisible o indivisible, la elección es siempre única.

VI. La acción

indemnizatoria

Como un accesorio de la redhibitoria, y por lo tanto en todos los casos en que ésta procede, el adquirente puede pedir ser indemnizado por los daños y perjuicios cuando el enaje19

Salvat, Fuentes, n9 2372. Borda, Contratos, sostiene en el n2 236 que la opción es indivisible, pero pensamos que su pensamiento se completa con lo que expone en el n° 250, donde expresa que si los acreedores o sus herederos no se ponen de acuerdo, sólo pueden ejercer la quanti minoris, dado su carácter divisible.

§41. Vicios redhibitorios

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nante conoció o debió conocer por razón de su oficio o arte "los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida" (art. 2176). La regla es que la ignorancia del transmitente no lo excusa de responder por el saneamiento (art. 2173). Pero el conocimiento que tenga de los vicios agrava su responsabilidad en la hipótesis de este art. 2176, y lo sujeta a responsabilidad a pesar de la cláusula de exclusión a tenor del ya examinado art. 2169. VIL Comparación con otras acciones Existen algunos problemas en lo relativo a determinar el marco de acción de las acciones edilicias en relación con las de nulidad y de cumplimiento. 1. Con la nulidad Ya hemos señalado el parentesco que existe entre la acción redhibitoria y la de anulación por error in substancia. La diferencia reside en esto: en el error se trata de una cualidad de la cosa que directamente atañe a su sustancia, a que la cosa sea lo que es, mientras que en la redhibitoria está en juego un defecto de que padece la cosa, es decir, de una privación que normalmente no se presenta en las cosas de esa especie. Tomar un reloj de cobre por uno de oro, es error en la sustancia, pero que no funcione constituye un vicio redhibitorio; tomar una partida de cereal como si fuese de trigo cuando es de cebada, es error en la sustancia, pero que esté agorgojada constituye un defecto; 21 que un mueble esté fabricado con roble o con cedro, es un problema de sustancia, pero que la madera tenga carcoma constituye un vicio. Sin embargo, hay que convenir que la línea demarcatoria no es siempre tan neta; cuando dos sustancias distintas pueden igualmente llenar el fin de la cosa, es fácil

1 Da estos ejemplos Alessandri Rodríguez, De la compraventa, n s 1414. El tema ha sido ampliamente examinado por Spota en Tratado de Derecho Civil, I, 36, n 9 1915.

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§41. Vicios redhibitorios

distinguir entre lo que es sustancia, y lo que sólo constituye un defecto de ella, pero otra cosa acontece cuando de la sustancia misma depende que la cosa llene la finalidad práctica a la que se encuentra destinada. Pensamos que cuando se trata de una cosa compuesta, la diferencia de sustancia en una parte de ella que la haga impropia para su destino constituye un vicio redhibitorio; y generalizamos el argumento aun a la hipótesis de que se t r a t e de la sustancia única o dominante pues aun cuando no medie un defecto en la sustancia, lo hay en la cosa, que a raíz de la materia de que está hecha resulta impropia para su destino. Creemos que en definitiva el criterio debe ser el siguiente: nadie tiene derecho a esperar que una cosa esté hecha de una determ i n a d a sustancia, pero sí que ella esté libre de defectos graves y que sea una sustancia en sí idónea para aquel fin. De allí que cuando se trate de una sustancia genéricamente idónea para el fin de la cosa, y sin defectos, un error sobre ella podrá plantear un problema de anulación pero no de vicio redhibitorio. 2. Con las acciones por cumplimiento En cuanto al juego de las acciones edilicias y las de cumplimiento: a) Cuando el título se refiere a cosas in genere, y el vicio sólo puede presentarse en el momento de la tradición, según puntualizamos, el ejercicio de la acción redhibitoria no puede tener otro efecto inmediato que dejar sin efecto la tradición misma, pero no el título que continúa subsistente. De allí que pensamos que no hay inconveniente para que a la redhibitoria se acumule la acción de cumplimiento. Si Cayo se comprometió a entregar una tonelada de trigo y lo entregó agorgojado, no puede pretenderse que por no haberlo advertido Ticio en el momento de recibirlo, la redhibitoria conduzca per se a la liberación de Cayo. El título no decía que el trigo iba a ser agorgojado. b) Cuando se ha contratado sobre cosas individualizadas ya afectadas del vicio en el momento del título, la redhibitoria debe conducir a la aniquilación del título mismo. No tendría sentido rescindir sólo la tradición, para encontrarse con

§41. Vicios redhibitorios

799

que t e n d r í a que volverse a e n t r e g a r lo mismo y en las mismas condiciones. No encontramos aquí nada de injusto para el adquirente, suficientemente beneficiado con la acción edilicia que le permite dejar sin efecto el título, pudiendo invocar su error sin indemnizar, como acontecería si el remedio fuera u n a acción de anulación por error in substancia. c) Pero si en la misma hipótesis de individualización, el vicio no hubiera existido al tiempo del título, pensamos que además de la redhibitoria podría reclamar una indemnización por incumplimiento, siempre que la aparición del vicio fuera imputable a culpa del enajenante. d) Se ha preguntado si cuando el defecto consiste en una falla en la cantidad de la cosa cabe una acción redhibitoria. Excluido el problema de la extensión en los inmuebles, regido por reglas especiales (arts. 1344 y sigts.) queda el problema para los muebles. Pensamos que debe hacerse un distingo: en principio, si el título hace referencia a un cierto número de unidades, o a un cierto peso, la falta en aquéllas o en éste, da lugar a u n a acción de cumplimiento (o en su caso al funcionamiento del pacto comisorio) y no a la redhibitoria, pero otra cosa acontecería si el título hace referencia a un número de unidades suponiéndolas de un cierto peso (v.g., bolsas de 50 kgs.), pues entonces, la falta del peso esperado en cada unidad podría dar lugar a la redhibitoria a título de defecto oculto, pues según las reglas de la buena fe no es de esperar que se controle el peso de cada bolsa en el acto de la entrega. 2 2

VIII. Prescripción de las acciones Según el art. 4041 se prescribe por tres meses la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compraventa, y la acción para que se baje del precio el menor valor

22 Comp.: Alessandri Rodríguez, De la compraventa, nes, n s 991.

n s 1428; Colmo, Obligacio-

§41. Vicios redhibitorios

800

por el vicio redhibitorio. La regla debe aplicarse a la acción indemnizatoria, dado su carácter accesorio de la redhibitoria. Pero según la común opinión de nuestros autores, la norma sólo rige para las acciones edilicias en la compravent a . 2 3 Discrepamos con tal tesis, y pensamos que no hay razón alguna para excluir el art. 4041 de la norma genérica del art. 2180 pretendiendo circunscribir el ámbito de ésta a "lo dispuesto" en los artículos anteriores y no aplicarla al régimen total de la redhibitoria. Si no se acude al art. 4041 h a b r á que recurrir al art. 4023 y aplicar la prescripción decenal, 2 4 pero así el resultado no solamente es disvalioso, sino que tampoco se comprende ya por qué el error, tratándose de la anulación, es invocable hasta los dos años (art. 4030), y su pujanza subsiste hasta los diez tratándose de la redhibitoria.

IX. Los contratos de

consumición

Para los contratos de consumición (supra, §5, XIII) rigen reglas especiales. La ley 24.240 (L.D.C., ley de defensa del consumidor) trae lo que denomina "garantía legal". 1. Clases La ley 24.240 que regula los contratos de consumición, fue vetada parcialmente. En su sanción por el Congreso contenía, para las cosas, dos garantías legales: la específica por reparación y la genérica por vicios redhibitorios. A raíz del veto y promulgación parciales, en lugar de dos, tenemos tres garantías: la específica por reparación, la genérica, y la de provisión. Existe, además, una garantía por la prestación de servicios que conserva la impronta dada por el Congreso.

23 24

Com.

Spota, Tratado de Derecho Civil, I, 38, ns 2269. Colmo, Obligaciones, n9 990. Para el Derecho comercial rige el art. 473 Cód.

§ 4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s

801

2. La garantía genérica por vicios redhibitorios Comencemos con el examen de ésta, para la mejor comprensión del sistema. Está prevista en el art. 18 de la ley, que recoge la del Código Civil, con tres modificaciones: A. Una modificación —de la máxima importancia— concierne al carácter de la garantía de derecho. Cualquier garantía de derecho es, lato sensu, "legal" al estar prevista por la ley. Pero no es lo mismo que la previsión derive de una legalidad supletoria a que emerja de una legalidad imperativa. La del Código Civil está prevista por una lex supletoria, y puede ser suprimida o r e s t r i n g i d a (art. 2166). La de la L.D.C. deriva de una lex imperativa, ya que tal carácter tiene —como regla— la normación de la ley 24.240 (art. 65 de la misma); de allí que su renuncia o restricción cae bajo la sanción del art. 37, inciso b, de la ley. B. Una segunda modificación resulta de que por la L.D.C. se aplica "de pleno derecho" el art. 2176 del Código Civil. La expresión empleada por el legislador es un tanto enigmática y debe ser entendida en este sentido: mientras en el régimen del Código Civil, además de las acciones edilicias se da la de indemnización cuando el vendedor conocía o debía conocer los vicios o defectos ocultos "y no los manifestó al comprador", en el régimen de la ley la acción indemnizatoria procede siempre, es decir, aunque el vendedor no conociera o debiera conocer los vicios o aunque, conociéndolos, los hubiera manifestado al comprador. 2 ^ C. Y una tercera modificación deriva de que por la L.D.C. el art. 2170 del Código Civil "no podrá ser opuesto al consumidor". Para la ley no interesa que el consumidor sepa o ignore la existencia del vicio. 3. La garantía específica por reparación El Congreso quiso una garantía legal imperativa, por seis meses, para las "cosas muebles de consumo durable" que

25 Véase nuestro Fideicomiso-leasing-letras hipotecarías-contratos de consumición. §13, III, 1 y allí la cita de las enseñanzas en tal sentido de Stiglitz-Stiglitz y de Tinti.

802

§41. Vicios redhibitorios

consistía en la obligación de reparar "los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado o su correcto funcionamiento", suministrando para ello el servicio técnico y las partes o repuestos necesarios a costa de los garantes, siendo tales los fabricantes, importadores y vendedores, más los distribuidores, responsables todos solidariamente. Tal lo que resultaba de sus arts. 11 a 13 ubicados en la secuencia de sus arts. 11 a 17. El veto parcial del Poder Ejecutivo incidió en esa secuencia. A. El Congreso quiso una garantía legal imperativa (y como tal protegida por el art. 37, inciso b, L.D.C.). El Ejecutivo colegislador e s t i m ó ( C o n s i d e r a n d o s del d e c r e t o de promulgación parcial): "Que la garantía legal proyectada en los arts. 11 y 13 cercenaría la libertad del oferente de poner en el mercado productos con y sin garantía, y la del consumidor de elegir unos y otros, y significaría como tal limitar el acceso al mercado de ciertos productos, en general de bajo costo o de uso rápidamente descartable, o de rezago, en perjuicio del consumidor." B. Pero el Ejecutivo no vetó toda la secuencia de los arts. 11 a 17. Sólo vetó gran parte del art. 11, todo el art. 13 y una de las normas del art. 14, promulgando el resto. El resultado de ese modus operandi es el siguiente: a) La garantía legal de reparación a costa de los garantes por las cosas de consumo durable, que el Congreso quiso como imperativa, no existe. Ahora bien: por los principios generales del Código Civil, puede ser otorgada como facultativa (art. 1197) y no sólo para las cosas de consumo durable, tanto más cuanto que libres son las partes de hacer "vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son" (art. 2167). Pero si esa garantía facultativa es otorgada, entonces pasa a tener el contenido imperativo de los arts. 14 a 17 de la L.D.C. En protección del mercado la L.D.C. (tal como fue promulgada) no quiere que pasen por cosas garantizadas las que no lo están del modo que ella regula.

§41. Vicios redhibitorios

803

b) Como el art. 12 no fue vetado, su preceptiva, desconectada ya de la porción vetada del art. 11, pasa a regular una garantía distinta, de la que pasamos a hablar. 2 6 4. La garantía de provisión Dispone el art. 12, L.D.C.: "Servicio técnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos." La rúbrica del texto reza "servicio técnico", pero el contenido habla también de suministro de partes y repuestos. Por eso a esta garantía la calificamos como "garantía de provisión" ya que se t r a t a de proveer tanto servicios como repuestos. El art. 12, al no haber sido observado, pervive en su letra, tal como estaba en el texto sancionado por el Congreso, pero ha cambiado de sentido. En el texto del Congreso, lo que ahora denominamos "garantía de provisión" no era una garantía aparte de la de reparación del art. 11, sino el contenido de la misma. El g a r a n t e estaba obligado a r e p a r a r proveyendo el servicio técnico y suministrando las partes y repuestos, a su costa. En el texto promulgado, al haberse suprimido la garantía legal imperativa por reparación del art. 11, pero subsistiendo el art. 12, debe entenderse que el consumidor goza de la disponibilidad de provisión de servicio técnico y repuestos, pero no a costa del garante sino de quien los requiere. Lo que la L.D.C. persigue es que el consumidor no quede desamparado al no encontrar servicio técnico o repuestos. A. Con ese nuevo sentido, tenemos una garantía imperativa. Es algo que si el consumidor adquirente renunciara, igualmente subsistiría, pues la cláusula de renuncia se tendría por no convenida (doct. art. 37, inc.b, L.D.C). B. La garantía existe para las "cosas mencionadas en el artículo anterior". El artículo "anterior" es el 11, donde el Con-

26 Para mayores desarrollos sobre esta tesis, véase nuestra citada obra Fideicomiso-leasing-letras hipotecarías-juicio hipotecario-contratos de consumición, §13.

804

§ 4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s

greso trató de las "cosas muebles de consumo durable", pero es ésta una mención que aparecía en la parte vetada. Un sector de la doctrina entiende que el texto debe ser leído como si se refiriera, no a las cosas del "artículo anterior", sino a las "cosas muebles no consumibles" que figuran en la rúbrica del capítulo IV, ya porque a eso conduciría la desaparición de aquella categoría al haber sido vetada la parte pertinente del art. 11, ya porque se estima que en definitiva la expresión "cosas muebles de consumo durable" importa un error del legislador. 27 El decreto reglamentario habla de "cosas muebles no consumibles". Por n u e s t r a parte entendemos que "cosas muebles de consumo durable" es una denominación, adoptada con plena conciencia por el Congreso, con la que —y teniendo presente la clasificación de las cosas en consumibles y no consumibles del art. 2325 del Código Civil— 28 quiso aludir a una categoría económica formada por las cosas que no se consumen por el primer uso, ni por un uso corto, sino que se consumen o deterioran por un uso prolongado y apreciable. Como las categorías económicas no se suprimen por vet a r el artículo que las mencionaba, c u a n d o s u b s i s t e la referencia explícita del art. 12 al "artículo anterior", ella, a

27 Comp.: Fariña (Defensa del consumidor y del usuario, pág. 166), Mosset Iturraspe-Lorenzetti (Defensa del consumidor, pág. 110). 28 El texto sancionado por el Senado (Cámara de origen) enpleaba la denominación "bienes muebles de consumo durable"; el despacho de las Comisiones intervin i e n t e s de la C á m a r a de D i p u t a d o s la r e e m p l a z ó por "cosas m u e b l e s no consumibles —art. 2355 del Código Civil—"; en el debate en Diputados (con invocación expresa al art. 2355 C. Civ.) se retornó a la idea del Senado y se puso "cosas muebles de consumo durable". Podrá no agradar la denominación, pero no se diga que es incompatible con el art. Z355 C. Civ. pues éste define a las cosas no consumibles como las que "no dejan existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo". Brevemente, a la terminología e oüigo Civil no repugna hablar de cosas "no consumibles" ¡que se consumen! enos puede sorprender que una ley que gira en torno al "consumidor" (voz con la q , múltiples textos, incluye al usuario) emplee el vocablo, con sentido econóJ mico. ' ' f

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índice de artículos del Código Civil

Art.

1185

1185 bis

1186

1187 1188

1189 1190 1191 1192 1193

Párrafo §20 §23, VIII, 1 §33, IV, 1 §37, II, 2 §6, II, 3, 4 §19, III; IV; y nota 10 §20,1,4, 5, 9; II §23, VIII, 1 §39, nota 28 §5, III, 4 §6, nota 7 §19, III, 5; y nota 21 §20, III §24, II, 2 §7, II, 2 §19, III; IV; y nota 10 §20, II §19, III; IV; y nota 10 §20, II §5, nota 10 §19, III; VI, 2; y nota 10 §20,1, 4; II §20, II, 4 §37, II, 5; III §26,1; IV, 1 §26, II; IV, 3 §37,1, 1 §26, II, 1; IV §5, X, 5 §6, II, 4 §19, II, 2; III; VI, 1, 2; y notas 8 y 15 §20,1, 4; II §23, nota 6 §26, III

Art.

1194 1195 1196

1197

1198

1199 1200 1201

813

Párrafo §29, VII, 2 §36, VI, 1 §26,V §28, II, 3; III, 2; IV §33,1; III §13,1,4 §16, II, 3 §30, XIII, 1 §36, II, 3 §38, VI, 1 §1, IV, 2; V, 3 §6,1, 2; II, 3 §21, IV; y nota 2 §25, VII, 2 §27,1, 1; II, 1 §31, VIII, 3 §33, III §36, III, 2; V, 2 §39, II, 4; VIII, 2 §41,IX, 3 §5, X, 5; y nota 27 §6,1, 1 §14, III, 1 §17,111,1 §18, IV, 5; V, 3, 4 §24, II, 1, 3 §25, III, 3; IV, 1; VII, 1; VIII, 3; IX, 1;XI §35, II, 3; y nota 8 §36, II, 2, 3; VIII, 5; X; y nota 46 §39 §28, III, 1; IV; V §34, VI, 2 §1,1, 2 §34,111, l ; y n o t a l §39, VIII, 2 §5, II, 5 §36, II, 3, e

814

Art.

1202 1203 1204

1205 1213 1214 1217 1218 1219 1223 1241 1277 1324 1326 1329

1330 1331 1344

índice de artículos del Código Civil

Párrafo §35, II; III §37, II, 3 §37 §21, IV, 1 §36, V; VI, 2; VIII, 4; y nota 19 §5, II, 5, 7 §20, II, 4; III, 7 §31, VIII, 2 §33, I; II §34, nota 7 §36 §39, V, l ; V I I ; y nota 28 §24,1 §24,1 §25, VIII, 3 §11, IV, 7 §1, nota 12 §14, IV, 1 §1,V,3 §12, nota 5 §20, II, 2 §20,1, 6 §31, IV, 1 §1, V, 1 §40, nota 1 §6,1, 1; II, 1 §9, III, 2 §18, V, 3 §5, II, 4; VII, 1 §6, II, 4 §15,1, 1; V, 3 §18, V, 1 §24, II, 2 §40, nota 8 §15, III, 1 §40, IX §24, II, 2 §41, VII, 2

Art. 1347 1349 1350 1354 1358 1361

1364 1368 1371 1374 1375 1392 1393 1394 1405 1406 1407 1412 1418 1419 1422 1424 1426 1429 1432 1434 1435 1436 1437 1441 1442 1444

Párrafo §1,11 §29, VII, 2 §14, II, 2 §1, nota 39 §12, nota 5 §15,1,2 §12,111, 1; y nota 5 §15,1,2 §29, VII, 1, 2 §6,1, 1 §6, II, 1 §36, XII, 3 §36,1, 1,7; VI, 2; XII, 3; y nota 41 §36, II, 5, 6; V, 4 § 6 , 1 , 1 ; II, 1 §5, II, 1 §6, II, 1 §14, III, 4 §14, III, 2 §14, III, 2 §36,1, 1 §35, III §35, III §35, nota 9 §20, nota 15 §35, II, 3 §36,1, 1; VI, 2; y nota 42 §36, VI, 2 §1,1,2 §5, nota 25 §5, nota 25 §5, nota 25 §12, nota 5 §29, VII, 2 §1,1,2 §28, III, 2 §33, III

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