Schuld und Haftung als Begriffe der privatrechtlichen Dogmatik, Band 1 [Nur Bd. 1 (1914) erschienen, Reprint 2022 ed.] 9783112694343

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Schuld und Haftung als Begriffe der privatrechtlichen Dogmatik. Von

Dr. Otto Schreiber, Privatdozenten an der Universität Göttingen.

Erster Band.

Leipzig V e r l a g von Veit & Comp. 1914

A. Lawrence Lowell

Professor der Staatswissenschaften und Präsident der Harvard-Universitat

Die

englische Verfassung Herausgegeben und übersetzt von Regierungsrat Dr. Herr unter Mithilfe des Regierungsassessors Freiherrn v. Richthofen 2 Bände,

gr. 8°.

1913.

geh. 20 J i , geb. in Ganzleinen 23 Jt,

D

as B u c h , das ich hierin deutscher Sprache herausgebe, i s t e i n e M e i s t e r l e i s t u n g , deren Bedeutung sich nicht in wenigen Zeilen erschöpfen läßt. Das W e r k führt nicht nur in das unendlich komplizierte Gebäude der englischen Verfassung und Verwaltung ein: es l ä ß t v i e l m e h r d a s g a n z e p o l i t i s c h e L e b e n d e r e n g l i s c h e n N a t i o n v o r d e m A u g e d e s L e s e r s e r w a c h e n . Vielleicht ist die größte Aufgabe wissenschaftlicher Darstellungskunst an einem so spröden Gegenstand seit den Tagen R u d o l f G n e i s ts nicht mehr so befriedigend gelöst worden: das Abstrakte konkret zu machen, das Zuständliche in Bewegung umzusetzen und die verwickelten und unübersichtlichen Verhältnisse der Gegenwart in e i n h i s t o r i s c h e s G e m ä l d e a u s e i n e m G u ß aufzurollen. Das Werk hat schließlich auch ein w e l t p o l i t i s c h e s I n t e r e s s e , da Lotoell über dem Bau des Vereinigten Königreichs zuletzt das „empire", d a s W e l t r e i c h , wie ein hohes Deckengewölbe erscheinen läßt. Und mit scharfem Sinn spürt er dem noch im Flusse begriffenen E i n d r i n g e n m o d e r n e r s t a a t s s o z i a l i s t i s c h e r I d e e n und ihrem Einfluß auf die Umgestaltung der Machtverteilung in der Nation nach und k l o p f t somit an d a s T o r d e r P r o b l e m e , d i e h e u t e E n g l a n d am tiefsten b e s c h ä f t i g e n u n d e r r e g e n . Das bedeutende W e r k ist als ein Gegenstück des berühmten Buches des früheren englischen Botschafters in Washington J a m e s B r y c e „The American Commonwealth" anzusehen und steht hinter diesem an bleibendem Werte nicht zurück. Dr. Herr.

Die „Deutsche Revue" schreibt über das Buch: „ E s ist ein dankenswertes Unternehmen der Übersetzer, das in der Ursprache schon in zweiter Auflage vorliegende Werk Lowells den deutschen Lesern zugänglich zu machen. Sie beweisen, daß sie sowohl die Sprache des Originals wie auch den Stoff vollständig beherrschen. Nur den Titel hätte man vielleicht im Interesse der Verbreitung des Werkes anders übersetzt gewünscht. Denn Lowell gibt n i c h t n u r e i n e D a r s t e l l u n g d e r e n g l i s c h e n V e r f a s s u n g in dem uns geläufigen Sinn, s o n d e r n wie der englische Titel „ T h e Government of England" besser erkennen läßt, e i n e D a r s t e l l u n g des g e s a m t e n ö f f e n t l i c h e n R e c h t e s e i n s c h l i e ß l i c h d e s V e r w a l t u n g s r e c h t e s , und zwar nicht nur fiir den Staat, sondern auch für die Gemeinden und, wenn auch abgekürzt, über beide hinausgehend für das Reich. Die Vorzüge des Werkes sind hinlänglich bekannt, es s t e l l t d i e s c h w i e r i g e u n d o f t k a u m f a ß b a r e M a t e r i e in m e i s t e r h a f t v e r s t ä n d l i c h e r W e i s e dar. Man braucht nur an die Darstellung der fast verzweifelt verwickelten Gerichtsverfassung zu erinnern. Der Hauptvorzug des Buches ist aber, daß es überall und insbesondere für die Gemeindeverwaltung weii über den Rahmen der Darstellung der Rechtsnormen hinausgeht. Nicht nur wird eine offenbar billig abwägende Kritik der Einrichtungen gegeben, sondern es werden stets deren g e s e l l s c h a f t l i c h e u n d w i r t s c h a f t l i c h e G r u n d l a g e n und W i r k u n g e n erörtert. Der Leser erhält so einen Einblick in den i n t e r e s s a n t e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n A u f b a u d e s g r o ß e n britischen S t a a t s k ö r p e r s , d e r a l l e i n e r s t s e i n e G e s e t z e v e r s t e h e n l ä ß t . Man kann dem Buche weiteste Verbreitung wünschen. Es wird das V e r s t ä n d n i s f ü r

englische Verhältnisse und damit naturnotwendig die A u s g l e i c h u n g der Gegensätze fördern."

V E R L A G VON V E I T & COMP. IN

LEIPZIG

Schuld und Haftung als Begriffe der privatrechtlichen Dogmatik. Von

Dr. Otto Schreiber, Privatdozenten an der Universität Göttingen.

Erster Band.

Leipzig V e r l a g von V e i t & C o m p . 1914

Druck von Metzger & Wittig in Leipzig.

Victor Ehrenberg in dankbarer Verehrung zugeeignet.

Vorwort. Die grundsätzlichen Ziele meiner Untersuchungen über Schuld und Haftung im geltenden Privatrecht ergeben sich aus dem ersten Abschnitt des jetzt vorliegenden Bandes. Dieser selbst beschäftigt sich mit den Grundbegriffen und ihren praktischen und theoretischen Konsequenzen.

Er ist daher in sich ge-

schlossen und muß seine Rechtfertigung im eigenen Inhalt finden. Der zweite Band soll demnächst die Lehre von Schuld und Haftung in ihrer Anwendung auf solche Fälle vorführen, die bereits beide Begriffe in sich vereinigen, also im wesentlichen dem Gebiete der vollkommenen Schuldverhältnisse angehören. G ö t t i n g e n , im J u n i 1914. Otto Schreiber.

Inhaltsverzeichnis. Seite

Vorwort Inhaltsverzeichnis Verzeichnis der Abkürzungen

V VII IX Erster Abschnitt.

Fragestellung und Methode. § § § §

I. Historische und dogmatische Auffassung 2. Sprache und System der geltenden Gesetze 3. Grundsätzliche Bedenken 4. Anrecht und Deckung oder Schuld und Haftung?

1 10 14 19

Zweiter Abschnitt.

Das Recht der reinen Schuld. § 5. Die Begriffe Schuld und Anrecht § 6. Gesetzliche Fälle der Schuld ohne Haftung

28 48

I. H e i l b a r e F o r m m ä n g e l : Verpflichtung zur Veräußerung von Grundstücken, Schenkungsversprechen, Bürgschaft, Verkauf von Anteilen einer Oesellschaft mit beschränkter H a f t u n g II. E r m ä c h t i g u n g s v e r t r ä g e b e s c h r ä n k t G e s c h ä f t s f ä h i g e r nach § 1 1 0 BGB., n i c h t z u r e c h e n b a r e D e l i k t e nach §§ 827f. BGB. III. G e s c h ä f t e , die „ e i n e V e r b i n d l i c h k e i t n i c h t b e g r ü n d e n " : Spiel, Wette, Börsentermingeschäfte, Ehevermittlung IV. F a m i l i e n r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g e n : Verlöbnis V. Z w a n g s v e r g l e i c h u n d b e s c h r ä n k t e E r b e n h a f t u n g VI. A n w e i s u n g a u f S c h u l d , S c h e c k

94 114 118 121

Zusammenfassung

122

§ 7. Rechtsnormen der Schuld ohne Haftung

51 72

124

I. B e g r ü n d u n g d u r c h V e r t r a g , insbesondere durch beschränkt Geschäftsfähige 125 II. D e r I n h a l t d e r S c h u l d o h n e H a f t u n g und seine gesetzlichen Veränderungen vor der Erfüllung, insbesondere Zurückbehaltungsrecht, Verjährung, Schuldnerverzug, Gläubigerzug 143 III. D i e E r f ü l l u n g d e r S c h u l d o h n e H a f t u n g , insbesondere Gläubigeranfechtung, Aufrechnung, Rückforderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung 155

VIII Seite

IV. D i e S c h u l d o h n e H a f t u n g a l s O b j e k t d e s R e c h t s v e r k e h r s , insbesondere Abtretung, Schuldübernahme, Vererbung, H a f t u n g s begründung, Bilanzfähigkeit

163

Z u s a m m e n f a s s u n g des zweiten A b s c h n i t t e s

170

Dritter Abschnitt.

Das Recht der Haftung und Deckung. § 8. Die Begriffe Haftung und Deckung § 9. Haftungsgrade und Haftungsarten

174 204

I. P e r s o n e n h a f t u n g . 1. H a f t u n g mit dem Leibe oder sonstigen Persönlichkeitsgütern: Zuf ü h r u n g in den Dienst, H a f t , Sicherheitsarrest, Selbsthilferecht, Besitzschutz, P r i v a t p f ä n d u n g 2. H a f t u n g mit dem Vermögen: Schuldpflicht, Verzug, Unmöglichkeit der Leistung 3. Rechnerisch beschränkte H a f t u n g : Anteilige H a f t u n g der Miterben nach der Nachlaßteilung 4. H a f t u n g mit einem Sondervermögen: Vorbehaltsgut der Ehefrau im gesetzlichen Güterstande, Fusion von Aktiengesellschaften, Pfandbriefdeckung der Hypothekenbanken, Prämienreservefonds in der Lebensversicherung Übersicht

206 208 210

224 232

II. A b g e s c h w ä c h t e H a f t u n g e n . 1. Dilatorische Einreden: Zurückbehaltüngsrechte, Bürgeneinreden, Auslobung, aufschiebende Einreden des Erben 2. Einreden der beschränkten H a f t u n g : Rechnerisch beschränkte H a f t u n g , H a f t u n g mit Sondervermögen, Abandon wegen Nachschußpflicht im Rechte der Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g und im Bergrecht 3. Peremtorische Einreden, insbesondere Verjährung 4. Verkümmerte H a f t u n g e n : Unvollstreckbare Ansprüche, unklagbare Ansprüche Übersicht III. S a c h h a f t u n g e n 1. Akzessorische S a c h h a f t u n g e n : P f a n d r e c h t , kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, Hypotheken 2. Reipe S a c h h a f t u n g e n : Grundschuld, Sicherheit nach § 5 4 BörsG., Reallasten, Schiffsgläubigerrechte, H a f t u n g der Ladungsgüter im Schiffahrtsrecht 3. Behaltungsrechte: Zurückbehaltungsrecht nach B G B . §§ 273, 1000, H G B . §§ 369ff Übersicht

235'

243 254 260 271 272 278

336 348 352

§ 10. Schuldverhältnisse kraft Haftung

354

Quellenregister Sachregister

357 363

.

Verzeichnis der Abkürzungen. Im allgemeinen wurden die V o r s c h l ä g e des D e u t s c h e n J u r i s t e n t a g e s , 2. Ausg. 1910, befolgt. Außerdem wurden folgende, besondere Abkürzungen benutzt: v. Am ira, Bespr. Gierke: Karl v. A., Besprechung über O. v. Gierke, Schuld und Haftung im älteren, deutschen Recht, ZRG(G). 31, 484ff., 1910. —, Nordg.Obl.R.: Karl v. A., Nordgermanisches Obligationenrecht, Bd. 1, 1882; Bd. 2, 1895. B r i n z , Amira: Alois B., Besprechung über v. Amira, Nordg.Obl.R., Bd. 1 in GÖtt. gel. Anz. 1885, S. 518ff. Cornil: Georges C., Debitum et Obligatio, Recherches sur la formation de l'obligation romaine, in Mélanges dédiés à P. F. Girard, Bd. 1, S. 199ff., Paris 1912. Crome, Bürg.R.: Carl C., System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1902. Cosack, Bürg.R.: Konrad C., Lehrbuch des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 6. Aufl., 1913. D a n z , Auslegung und Naturalobligation: Erich D., Auslegung und Naturalobligation, in der Festgabe der Juristen-Fakultät Jena für Aug. Thon, S 179ff., 1911. D e r n b u r g , BürgR.: Heinrich D., Das bürgerliche Recht des Deutschen Reiches und Preußens, 4. Aufl., 1909. D ü m c h e n : Erich D., Schuld und Haftung insbesondere bei den Grundpfandrechten. Die Reallasten. In Jherings J. 54, S. 355ff., 1909. E g g e r , Vermögenshaftung und Hypothek: August E., Vermögenshaftung und Hypothek im fränkischen Recht. In Gierkes Untersuchungen z. deutschen Staatsu. Rechtsgesch., H. 69, 1903. E h r e n b e r g , Beschr. H.: Victor E., Beschränkte Haftung des Schuldners nach See- und Handelsrecht, 1880. E n d e m a n n , Lehrb.: Friedrich E., Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. 1902. E n n e c c e r u s , Schuldverhältnisse: Ludwig E., Recht der Schuldverhältnisse, 6./8. Auf., 1912. v. Gierke, Martitz: Otto v. G., Schuldnachfolge und Haftung. In der Festschrift der Berliner Juristenfakultät für F. v. Martitz, 1911, S. 33ff. —, S. u. H.: Otto v. G., Schuld und Haftung im älteren deutschen Recht. Untersuchungen zur deutsch. Staats- u. Rechtsgesch., H. 100, 1910. I s a y : Hermann I., Schuldverhältnis und Haftungsverhältnis im heutigen Recht. Jherings J. 48, S. 187ff., 1904. K i p p , Lehrb.: Kipp bei Winscheid-Kipp. K o h l e r , Bürg.R.: Josef K., Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 1906. K r ü c k m a n n , Jherings J . 57: Paul K-, Nachlese zur Unmöglichkeitslehre. Jherings J . 57, S. 1 ff., 1910. H. L e h m a n n , Unterlassungspflicht: Heinrich L., Die Unterlassungspflicht im Bürgerlichen Recht. O. Fischers Abh. z. Priv.R. u. Ziv.Proz., Bd. 15, H. 1; 1906.

X H. O. L e h m a n n , H a n d b . : Stobbe-Lehmann, H a n d b u c h des Deutschen Privatrechts, 3. Aufl., 1898. M a t t h i a s , Lehrb.: Bernhard M., Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 5. Aufl., 1910. M ü l l e r - M e i k e l : Gustav M. und Georg M., Das bürgerliche Recht des Deutschen Reiches, 2. Aufl., 1904. M u g d a n , Materialien: Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, herausg. v. B. M., 1899. N u s s b a u m , BörsG.: A r t h u r N., K o m m e n t a r zum BörsG., 1910. O e r t m a n n , Schuldverhältnisse: Paul O., Recht der Schuldverhältnisse, 3./4. Aufl., 1910. P a c c h i o n i , App. I: Giovanni P., F. C. di Savigny, Le Obbligazioni, Bd. 1, 1912, S. 487ff.: Appendice I. Concetto e origini dell'Obligatio romana. P l a n c k - S t r o h a l : Plancks K o m m e n t a r zum BGB., herausgeg. v. E. Strohal, 4. Aufl., 1913. P u n t s c h a r t : Paul P., Schuldvertrag und Treugelöbnis des sächsischen Rechts im Mittelalter, 1896. —, Grundschuldbegriff: Paul P., Der Grundschuldbegriff des Deutschen Reichsrechts, 1900. —, S. u. H . : Paul P., Schuld und H a f t u n g im geltenden deutschen Recht, Z H R . 71, S. 297ff., 1912. R D C . : Rivista del diritto commerciale. R e i c h e l , Jherings J . 59, 60: Hans R., Unklagbare Ansprüche, Jherings J . 59, S. 409ff.; 60, S. 38ff., 1911 u. 1912. v. S c h w e r i n , Sch. u. H a f t . : Claudius Frhr. v. S., Schuld und H a f t u n g im geltenden Recht, 1911. v. S c h w i n d : Ernst F r h r . v. S., Wesen und Inhalt des Pfandrechts. O. Fischers Abh. z. P r m R . u. Ziv.Proz., Bd. 2, H . 1, 1899. S i b e r , Jherings J . 50: Heinrich S., Zur Theorie von Schuld und H a f t u n g nach Reichsrecht, Jherings J . 50, S. 55ff., 1906. —, Rechtszwang: Heinrich S., Der Rechtszwang im Schuldverhältnis, 1903. S O R . : Schweizerisches Obligationenrecht. S t r o h a l , Jherings J . 57: Emil S., Schuldübernahme, Jherings J . 57, S. 231 ff., 1910. —, S. u. H . : Emil S., Schuldpflicht und H a f t u n g , Festschrift f ü r Binding, 1914, S. l f f . S Z G . : Schweizerisches Zivilgesetzbuch. v. T h ü r , Allgem. Teil: Andreas v. T., Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1910. U b b e l o h d e , Jherings J . 38: August U., Zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Jherings J . 38, 1898. W e i s s , S. u. H . : Egon W., Zur Lehre von Schuld und H a f t u n g im österreichischen Recht, ÖZB1. 31, S. l f f . , 1913. W i n d s c h e i d - K i p p : Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl., 1906. W o l f f , Familienrecht: Martin W. bei Kipp-Wolff, Das Familienrecht, 1. u. 2. Aufl., 1912. W o l f f , Sachenrecht: Martin W., Sachenrecht, 2. Aufl., 1913. Z e n t r a l v e r b a n d s k o m m e n t a r : K o m m e n t a r zum BörsG. von Rehm, Trumpler u. A., 1909.

Erster

Abschnitt.

Fragestellung und Methode. §l.

Historische und dogmatische Auffassung. Die Unterscheidung von Schuld und Haftung herausgearbeitet zu haben ist zweifellos ein Verdienst der rechtshistorischen Forschung, insbesondere der Germanistik. 1 Daß damit für das Verständnis der Rechtsgeschichte ein wesentlicher Fortschritt gemacht ist, kann heute kaum noch bestritten werden. Dagegen bestehen erhebliche Zweifel darüber, ob sich diese Unterscheidung auch im geltenden Recht überhaupt oder wenigstens mit Nutzen verwenden lasse. 2 Selbst innerhalb der Gruppe von Schriftstellern, die sich für eine solche Verwendung aussprechen, zeigt sich außer mannigfachen Verschiedenheiten im Einzelnen ein Zwiespalt, der auf den ersten Blick durchaus grundsätzlicher Natur zu sein scheint.

In zugespitzter

Form handelt es sich darum: ist das Problem von Schuld und Haftung ein spezifisch germanisches? bedeutet seine Anwendung im geltenden Recht ein Fortleben nationaler Rechtsgedanken in der Gegenwart? — oder ist es logisch, durchaus international und unabhängig von der deutschen Rechtsgeschichte zu erfassen? O t t o v. G i e r k e tritt für die 1 Es ist überflüssig, die mehrfach gegebene Wissenschaftsgeschichte hier zu wiederholen. Vgl. darüber v. G i e r k e , S. u. H. 1 ff., S t r o h a l , Jherings J. 57, 275ff. Gegen beide ist aber zu betonen, daß in den Brinzschen Aufstellungen die für die Folgezeit und auch für diese Untersuchung w e s e n t l i c h e n Gesichtspunkte noch n i c h t enthalten sind. Sie bestehen erst seit v. A m i r a s Nordg. Obl.R. Vgl. auch v. A m i r a , Bespr. Gierke, 485f.; P a c c h i o n i , App. I. S. 507f. 2 Außer den bei v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft. S. 5 Anm. 2 genannten tritt dafür ein auch C o s a c k , Bürg. R. Bd. 1, S. 336f.

S c h r e i b e r , Schuld und Haftung.

I.

1

2_ erste dieser Auffassungen ein 1 ; K a r l v. A m i r a 2 , mit ihm wohl auch E m i l S t r o h a l 3 setzen ihm die zweite entgegen. 4 Näheres Zusehen ergibt aber, daß diese Meinungsverschiedenheit für eine dogmatische Untersuchung kein „entweder

— oder"

bedeutet.

Denn es wird sich herausstellen, daß in der T a t Schuld und H a f t u n g als logisch geschiedene Begriffe erfaßt werden können; daß sie folglich an und für sich in jedem beliebigen Recht irgendwelcher Zeit und irgendeines Volkes verwendbar sind.

Das schließt aber keineswegs aus, daß

sie nicht zugleich im deutschen Recht in besonderer nationaler Weise hervorgetreten sind, und daß nicht das geltende Recht Gestaltungen enthalten könnte, die ein Fortleben dieser Besonderheiten bedeuten.

Nur

ist es nicht die Aufgabe dogmatischer Rechtsbetrachtung diese Anschauung zu erhärten oder zu bestreiten.

Sie mag deshalb hier auf sich beruhen

bleiben. Nun ist es ja aber bekannt, daß eine ganze Reihe geltender Rechtssätze unmittelbar deutschrechtlicher Wurzel entstammen.

Besonders f ü r

das Liegenschaftsrecht, aber auch für andere Rechtsgebiete, wie Familienrecht, Seerecht, das Recht der Wertpapiere, ja auch für Teile des engeren Schuldrechts trifft das zu.

Insbesondere Cl. v. S c h w e r i n hat darauf

5

argumentiert : soweit diese Rechtssätze im mittelalterlichen Recht auf der Trennung von Schuld und H a f t u n g beruht hätten, bestehe die Vermutung dafür, daß dem auch noch heute so sei. weisführung muß jedoch widersprochen werden.

Einer derartigen BeDenn zwischen damals

und jetzt steht die Einführung und der immer weitere Ausbau eines wissenschaftlichen Systems. Diesem hat auch das gesamte geltende Recht offenbar unterstellt werden sollen, und es kann nicht bestritten werden, daß ihm die Trennung von Schuld und H a f t u n g bisher fremd war.

Es

muß also entweder nachgewiesen werden, daß die Eingliederung jener deutschrechtlichen Sätze in das System unvollkommen geblieben ist — ein Nachweis, der allerdings in mehr als einer Beziehung gelingen wird — oder daß die Lehre von Schuld und H a f t u n g diesem System eingegliedert 1

S. u. H. 6. Bespr. Gierke 456; zustimmend W e i s s , S. u. H. 2. 3 Jherings J. 57, 291. 4 Vgl. hierüber J. P a r t s c h , Besprechung der Festschrift für F. v. Martitz in ZHR. 74, (1913), 183ff. 6 Seil. u. Haft. 13. 2

3 und in seinem ganzen Umfange verwandt werden kann.

In jedem Falle

trägt die wissenschaftliche Beweislast derjenige, der die Unterscheidung von Schuld und Haftung im geltenden Recht befürwortet.

Um so mehr,

als es sich nicht um gewohnheitsrechtliche Bildungen, sondern um kodifiziertes Recht

handelt, mit dem sich auch diese Untersuchung aus-

schließlich befassen soll.

Und zwar wird sie den letzteren der beiden

Wege, den der Eingliederung in das System überhaupt, zu gehen suchen. Naturgemäß

bilden für sie die Ergebnisse der

Rechtsgeschichte,

insbesondere aber der deutschen Rechtsgeschichte, den selbstverständlichen Ausgangspunkt.

Wenn

man nämlich die tatsächlichen

Beob-

achtungen überblickt, in denen sich die Unterscheidung von Schuld und Haftung für die Vergangenheit am schlagendsten rechtfertigt, so ergeben sich dabei diejenigen Grundgedanken, die für die Lehre von Schuld und Haftung überhaupt maßgebend sind. allgemein

jüngere

Rechte

einem

Es hat sich gezeigt, daß ganz

Gläubiger

gegen

seinen

säumigen

Schuldner Zwangsmittel an die Hand geben, die ganz und gar nicht geeignet sind, den Gläubiger noch nachträglich in den Genuß dessen zu setzen, was er eigentlich erhalten sollte.

J e n e Mittel schienen vielmehr

in erster Linie dahin zu streben, dem Gläubiger für das Ausbleiben der Leistung in ganz persönlicher Weise Genugtuung zu verschaffen. 1

Die

Befugnis, den Schuldner zu töten, seine Ehre in Schandbildern anzugreifen, zeigten solche Tendenzen auf das deutlichste.

Es erwies sich

ferner, daß dem Gläubiger eine Sache als Pfandsicherheit gegeben wurde, daß er aber nach deren Untergang jedes anderen Zwanges entbehrte; es bedurfte vielmehr besonderer Verträge, um ihm darüber hinaus einen weiteren Zugriff zu ermöglichen. 2

Das führte zu dem Gedanken, daß es

für die rechtshistorische Betrachtung überhaupt angezeigt sei, das „Soll", das dem Schuldner auferlegt ist, den „ E r f o l g " , der dem Gläubiger zusteht, völlig von den Zwangsmitteln zu trennen, die um eines solchen Solls und Erfolges willen in Bewegung gesetzt werden können.

Wenn

man „Soll" und „ E r f o l g " mit Schuld, „Zwangsmittel" aber mit Haftung übersetzt, so war damit die weiterhin so fruchtbare Unterscheidung von Schuld und Haftung grundsätzlich gegeben. Vgl. S t r o h a l , Jherings J . 57, 2 8 8 ; v. A m i r a , Nordg. Obl.R. Bd. 1, S. 40. Auf die Bedeutung dieser Erkenntnis für die Herausarbeitung des Haftungsbegriffs weist besonders hin P u n t s c h a r t , 233. 1

2

1»

4 D a m i t Ist z u g l e i c h der G e d a n k e a u s g e s p r o c h e n , m i t d e m e i n e d o g matische Untersuchung a a j e n e historischen Forschungen anknüpfen kann; hier soll a u c h f ü r die n u n f o l g e n d e n A u s f ü h r u n g e n d i e V e r b i n d u n g s s t e l l e liegen. Soll

E s soll g e f r a g t w e r d e n :

für

den

Schuldner,

wie regelt das geltende

den

Erfolg

andererseits: w e l c h e B e h e l f e s t e h e n Verfügung,

weil

der

Schuldner

der Erfolg nicht e i n t r i t t ?

für

dem das

den

Recht

das

Gläubiger?

und

Gläubiger deshalb

Soll

nicht

leistet,

zur weil

A u s dieser grundlegenden

Fragestellung

e r g e b e n sich d a n n w e i t e r e U n t e r f r a g e n i m F o r t g a n g d e r

Untersuchung

von selbst. E s ist e i n l e u c h t e n d ,

daß man ähnliche

Fragen an jedes

Recht stellen und die e n t s p r e c h e n d e U n t e r s c h e i d u n g auf j e d e m gebiet zur Geltung bringen k ö n n t e .

1

denkbare Rechts-

Denn jedes Recht enthält notwendig

Befehle an die i h m u n t e r w o r f e n e n R e c h t s s u b j e k t e , u n d j e d e s R e c h t m u ß in irgendeiner W e i s e r e a g i e r e n , w e n n d i e s e B e f e h l e n i c h t a u s g e f ü h r t w e r d e n . 2 D a s gilt f ü r V ö l k e r r e c h t u n d S t a a t s r e c h t s o g u t w i e f ü r S t r a f r e c h t u n d Privatrecht; für das g e g e n w ä r t i g e , d e u t s c h e R e c h t nicht minder, als für die R e c h t e aller Z e i t e n u n d V ö l k e r . 3 1

Allerdings sind die Fragen,

wie

Nicht n u r , wie v. S c h w e r i n , Sch. u. H a f t . S. 12 will, im Obligationenrecht ! Vgl. auch v. G i e r k e , S. u. H . S. 7. 2 Vgl. dazu auch R u d o l f S t a m m l e r , Theorie der Rechtswissenschaft (1911), insbesondere S. 255 ff. 3 Dementsprechend ist die Unterscheidung bereits in Angriff genommen worden für r ö m i s c h e s R e c h t , vgl. G e o r g e s C o r n i l , Debitum et Obligatio; Recherches sur la formation de la Notion de l'Obligation romaine, in Mélanges dédiés à P. F. Girard, Bd. 1 (1912), S. 199ff.; G i o v a n n i P a c c h i o n i , Sul concetto délia obbligazione, in der Festschrift f ü r Schupfer, Bd. 1 (1894), S. 211 ff.; D e r s e l b e , F. C. di Savigny, Le Obbligazioni, Bd. 1 (1912), Appendice I (S. 487ff.), Concetto e origini delP „Obligatio r o m a n a " ; E. I. B e k k e r , Sprachliches und Sachliches zum BGB,, Jherings J . 49 (1905), S. 1 ff., bes. S. 54; — f ü r b a b y l o n i s c h - a s s y r i s c h e s R e c h t vgl. P. K o s c h a c k e r , Babylonisch-assyrisches Bürgschaftsrecht (1911); — für a l t g r i e c h i s c h e s R e c h t J . P a r t s c h , Griechisches Bürgschaftsrecht, Bd. 1 (1909); — für i t a l i e n i s c h e s R e c h t , außer den angeführten Schriften von P a c c h i o n i , vgl. D e r s e l b e , La successione singolare nei debiti, RDC. IX, 1 (1911), S. 1045ff. u. XI, 1 (1913), S. 82ff.; D e r s e l b e , Concetto dell'obbligazione naturale, RDC. X , 2 (1912), S. 400ff.; F r a n c e s c o C a r n e l u t t i , Questioni in t e m a di obbligazione naturale e di pagamento, RDC. X, 2 (1912), S. 693ff.; A l f r e d o R o c c o , Studi sulla teoria generale del fallimento, RDC. V I I I , 1 (1910), S. 669ff.; — f ü r s c h w e i z e r i s c h e s R e c h t vgl. H u g o O s e r , im Zürcher SZG., K o m m e n t a r Bd. 5, Abt. I, Vorbemerkung VI; F r . E r n s t M e y e r , Schuldbrief und Gült nach den schweizerischen Zivilgesetzbuch-Entwürfen von 1900 und 1904 (Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft, Heft IX, 1905); — f ü r ö s t e r r e i c h i s c h e s R e c h t vgl. W e i s s , S. u. H .

5 ich sie soeben für diese Untersuchung präzisiert habe, nicht so allgemein gefaßt, sondern bereits auf einen bestimmten Rechtsinhalt zugeschnitten. Denn indem sie von Gläubiger und Schuldner sprechen, setzen sie ein P r i v a t r e c h t voraus, und durch die Frage nach den besonderen Behelfen, die gerade dem G l ä u b i g e r zur Verfügung stehen, soll ausgedrückt sein, daß ausschließlich nach p r i v a t rechtlichen Reaktionen auf die Befehlsverletzung gesucht wird; und zwar nach solchen, die ein anderes Rechtssubjekt, das vorläufig schlechtweg „Gläubiger" genannt wird, von sich aus in Bewegung setzen kann.

Aber auch in dieser engeren Fassung ist

es offenbar, daß man mit v. A m i r a das ganze Problem ein logisches, nicht aber ein nationales oder historisches nennen kann. 1 Ferner ist in meiner Fragestellung ausgesprochen, daß die Diskussion über die öffentlich-rechtliche Natur des Rechtsschutzanspruchs in den folgenden Erörterungen ausgeschaltet bleibt.

Ich gehe dabei von der

Auffassung aus, daß jedem Eingriff der Behörden gegen einen Schuldner auf Ansuchen seines Gläubigers in irgendeiner Form ein privatrechtlicher Anspruch zugrunde liegt, der eben den Erfolg zum Gegenstande hat, den der Eingriff herbeiführt. 2

Wenn also z. B. der Gerichtsvollzieher

eine Sache pfändet, so hat der Gläubiger einen privatrechtlichen An^ spruch auf Zugriff in die gepfändete Sache; wenn das Gericht durch Urteil — Für das f r a n z ö s i s c h e R e c h t habe ich weder in den mir zugänglichen Zeitschriften noch in den Dissertationen der letzten J a h r e einen Anklang an die Lehre von Schuld und H a f t u n g finden können, auch bei P l a n i o l , Traité élémentaire de droit civil, Bd. 2, 6. Aufl. (1912) findet sich darüber noch nichts; immerhin weist G. C o r n i l a. a. 0 . , S. 203f in einigen Beispielen auf die Möglichkeit hin, die Unterscheidung auch f ü r das geltende Recht f r u c h t b a r zu machen. Ebensowenig scheint die e n g l i s c h e Jurisprudenz den Gedanken bisher aufgenommen zu haben. Für das n o r d i s c h e R e c h t enthält A. W. G l a d o l i n , P a n t s ä t t n i n g af jord enligt medeltida svensk landsrätt, Diss. jur. Helsingfors 1909, S. 227, Anm. 2, die verwunderliche Nachricht, daß das „Amirasche obligationenrechtliche System" von den schwedischen Rechtshistorikern bisher nicht beachtet oder doch nicht bearbeitet sei. Die Richtigkeit dieser Angabe wurde mir auch f ü r das geltende Recht durch freundliche, briefliche Auskunft des Herrn Reichsgerichtsrat Dr. S j ö g r e n - S t o c k holm bestätigt. Übrigens stützt sich die gesamte hier angeführte Literatur des Auslandes ohne wesentliche Selbständigkeit auf die deutschen Arbeiten, insbesondere auf v. A m i r a , P u n t s c h a r t und S t r o h a l . 1 Zustimmend P a c c h i o n i , App. I, S. 494, Anm. 1. 2 S i b e r , Jherings J . 50, 80ff. gibt f ü r diese Auffassung eine ausführliche Begründung aus dem BGB. Wegen des prozessualen Standpunktes vgl. die folgende Anmerkung. Vgl. ferner S t r o h a l , Jherings J . 57, 306.

6 feststellt, der Schuldner sei zu der und der Leistung verpflichtet, so hat der Gläubiger einen gegen den Schuldner gerichteten, also in diesem Sinne gleichfalls privatrechtlichen Anspruch auf eine solche Feststellung. 1 Das nähere Verhältnis dieser Ansprüche zu Klagrecht und Rechtsschutz, also die Grenze zum öffentlichen Recht, bleibt in den hier verfolgten Problemen völlig außer Betracht. Demnach handelt es sich darum, Nonnengruppen des geltenden Rechtes zusammenzustellen und zu durchforschen.

Für eine solche Auf-

gabe muß die Untersuchung ausschließlich rechtspolitische Erwägungen und logische Argumentationen zur Beweisführung benutzen.

Von der

Vergangenheit her an das geltende Recht heranzutreten, die Kontinuität der Rechtsgedanken und Einrichtungen aufzuweisen, ist lediglich Sache des Historikers, dessen Arbeit hier nicht getan werden soll. Trotzdem gebührt der germanistischen Rechtswissenschaft das Verdienst, aus dem Rechte der Vergangenheit jene Rechtsgedanken geschöpft zu haben, die auch für die folgende Untersuchung die Richtung anzeigen.

Sie ist die Anregerin der schon geleisteten wie der

noch zu leistenden wissenschaftlichen Arbeit an dem Probleme von Schuld und H a f t u n g im geltenden Recht.

Wenn es einmal gelungen

sein wird, in diesen Fragen zu anerkannten Ergebnissen vorzudringen, so

wird

das

bedeuten,

daß

die

Rechtsdogmatik

einen

weiteren,

fruchtbaren Gedanken auf die Durchforschung der nationalen Rechtsgeschichte zurückzuführen hat.

Es wird ein weiterer Schritt sein in

der Loslösung von nur romanistischen Denkformen, in der wir heute begriffen sind. Aus dem bisher Gesagten geht aber ferner hervor, daß die Lehre von Schuld und Haftung, so wie sie hier behandelt werden soll, lediglich logisch begründete B e g r i f f e im geltenden Recht aufstellen und anwenden will.

Sie sucht also keineswegs nach „ R e c h t s i n s t i t u t e n " , die

irgendwo „ a n e r k a n n t " sein müßten, sondern sie ist nicht mehr als eine D e n k f o r m , die ihre l o g i s c h e Berechtigung in sich selbst trägt, ihre w i s s e n s c h a f t l i c h e Rechtfertigung aber in der A n w e n d u n g erst zu 1

Vgl. dazu H e i n r i c h D e g e n k o l b , Beiträge zum Zivilprozeß, 1. Abhandlung: Der Streit über den Klagrechtsbegriff (1905), S. 8 5 f f und O t t o G e i b , Rechtsschutzbegehren und Anspruchsbetätigung im deutschen Zivilprozeß ( 0 . Fische s Abh. z. PrivR. u. ZivProz. 18, 1, 1909) passim, besonders S. 28.

7 erweisen hat. Sie ist auch keine Quelle, aus der neue Rechtssätze fließen, sondern sie gibt Mittel, vorhandene Rechtssätze in Begriffen zu sammeln und neu zu gruppieren. Immerhin bedarf die Auffassung, als liege ein r e i n logisches Problem vor, schon an dieser Stelle einer wesentlichen Berichtigung durch einen Zusatz.

Sonst läge die Befürchtung nahe, daß die Frucht dieser Unter-

suchung nichts wäre, als ein neuer Begriff. Abseits von den Gedankengängen des „gesunden Menschenverstandes", abseits selbst von den bisher allgemein üblichen juristischen Konstruktionen, möchten auf diesem Wege Ergebnisse gefunden werden, die in Gestalt von Entscheidungen dem Gesetzgeber wie den Parteien gleich überraschend kämen. Wenn die Dinge so ständen, würde meine persönliche Auffassung von den Aufgaben der Rechtswissenschaft mich von vornherein zu einer runden Ablehnung der Lehre von Schuld und H a f t u n g führen. Aber die Aussichten sind doch erheblich bessere.

Schon f ü r den Gesetzgeber kommen ganz andere Überlegungen

in Betracht, wenn er sich fragt, ob etwas geschehen soll, als wenn er erwägt, welcher Zwang diesem „Soll" etwa beizugeben sei. Niemand wird z. B. den Satz aufstellen wollen, daß ein Dienstbote nicht die Rechtspflicht haben soll, den übernommenen Dienst auch anzutreten; ob aber im Weigerungsfalle gewaltsame Zuführung in den Dienst am Platze ist, darüber kann man sehr verschieden denken, und ein verständiges Gesetz wird etwa f ü r die Eingeborenen-Dienstboten in den Kolonien andere Normen hierüber enthalten als f ü r Dienstboten in der Heimat.

Kein

Gesetzgeber wird ferner darüber zweifeln, daß der Empfänger eines Darlehns dieses vertragsgemäß zurückzahlen soll; ob man aber den Gläubiger ermächtigen darf, auch die Arbeitskraft seines Schuldners zu beanspruchen, wenn jener nicht zahlt, wird gerade neuerdings höchst zweifelhaft.

Denn es widerstrebt zweifellos einem gesunden Rechtsgefühl, daß

der Schuldner etwa eine Stellung antritt, in der er sich selbst ein Jahresgehalt von 1500 Mark, für seine Frau aber ein solches von 8500 Mark ausmacht, nur um so die Früchte seiner Arbeit dem Gläubiger zu entziehen und sie doch f ü r seine und seiner Familie Lebenshaltung nutzbar zu machen.

Dieses letzte Beispiel f ü h r t von den Problemen der Gesetz-

gebung bereits zu denen der Rechtsanwendung, die mit der Scheidung von Schuld und Haftung zusammenhängen.

Das R e i c h s g e r i c h t hat

z. B. mehrfach über Fälle entschieden, in denen eine Partei für die Ein-

8 haltung eines Versprechens ihr Ehrenwort gegeben h a t t e . 1

Darunter

2

befand sich auch ein Fall , in dem gegen den Inhalt des Vertrages an sich, gegen das „Soll", gar nichts einzuwenden war. Das Gericht hat im Widerspruch mit den Vorderrichtern den ganzen Vertrag f ü r nichtig erklärt, weil es unsittlich sei, für lediglich pekuniäre Interessen ein ideales Gut, wie die Ehre, einzusetzen.

Vom S t a n d p u n k t der Lehre von Schuld und

Haftung enthalten solche Fälle aber ein viel umfassenderes Problem. Danach ist die Verpfändung des Ehrenwortes in den meisten Fällen ein Vertrag über die H a f t u n g .

Ist es nun überhaupt gestattet, dem Zugriff

des Gläubigers Rechtsgüter auszusetzen, die ihm das Gesetz grundsätzlich entzieht?

Wo liegen ganz allgemein die Grenzen der Vertragsfreiheit

f ü r Verträge über die H a f t u n g ? Wenn nun eine Vermögensleistung unter Verpfändung des Ehrenwortes, sonst aber unter ausdrücklichem Ausschluß jeden gerichtlichen Zugriffs versprochen ist, hat dann der „geschenkt", wenn er die Leistung wirklich a u s f ü h r t ?

Schuldner

Man könnte

grundsätzlich und praktisch wichtige Fragen, die sich hier anschließen lassen, leicht noch eine ganze Reihe aufzählen.

Jedenfalls erläutern

diese Beispiele deutlich den Gesichtspunkt, auf den es hier vorläufig allein a n k o m m t : daß nämlich die Aufstellung der Begriffe Schuld und Haftung n i c h t n u r l o g i s c h gerechtfertigt ist, sondern auch deshalb, weil die in jedem der beiden Begriffe zu vereinigenden Normen i h r e n Z w e c k e n n a c h , d. h. r e c h t s p o l i t i s c h , zusammengehören, und weil die Trennungen, die durch diese Begriffe z. B. innerhalb des „Schuldverhältnisses" vorgenommen werden, Normen trennen, die ganz verschiedene Zwecke verfolgen. In etwas anderer Wendung ließe sich das auch so ausdrücken: die Normengruppierung in den Begriffen Schuld und H a f t u n g ist nicht nur formal-logisch, sondern auch rechtspolitisch gerechtfertigt, sie entspricht den Tatsachengruppierungen des praktischen Lebens. Was hier als rechtliche Einheit auftreten soll, ist auch dort alsLebenseinheit zu finden, was hier getrennt werden soll, t r i t t auch dort getrennt in die Erscheinung. Das eröffnet für die Ergebnisse dieser Untersuchung doch wesentlich bessere Hoffnungen, als man zunächst h ä t t e denken mögen.

Vielleicht

ist es doch möglich, in ihrem Verlaufe Zusammenhänge aufzudecken, die 1 RQZ. 68, 229 (3. Sen. v. 7. 4. 1908); 74, 3 3 2 (3. Sen. v. 8. 11. SeuffA. 67, 181 (3. Sen. v. 1. 11. 1911). 2

RGZ. 74, 332.

1910);

9 bisher noch weniger beachtet waren, vielleicht auch für einige Zweifel praktisch und logisch begründete Entscheidungen zu geben.

Aber auch

wenn mein Versuch zu diesem Ziele noch nicht führt, scheint mir doch die Begriffsaufstellung als solche bereits durch die jetzt vorgelegten Überlegungen gerechtfertigt zu sein. 1 Wenn

endlich

die begriffliche Unterscheidung von

Schuld

und

H a f t u n g von der Rechtswissenschaft in größerem Umfange als bisher akzeptiert wird, und wenn sie von da in die Praxis übergeht, werden zweifellos aus den demnächst noch zu findenden Begriffen deduktiv bestimmte Rechtssätze abgeleitet werden.

Nun bleibt ja freilich der Satz

G u s t a v R ü m e l i n s immer w a h r : „Das analytische Urteil kann aus dem Begriff nur herausholen, was in denselben hineingelegt worden ist." 2 Deshalb ist die Deduktion von Rechtssätzen aus Begriffen eine trügerische Methode der Rechtsfindung und muß sich die Nachprüfung am praktischen Resultat stets gefallen lassen.

Aber insofern ein Rechtsbegriff

Ausdruck und Vorstellung f ü r ganze Normengruppen abkürzt und dadurch die Beherrschung und Anwendung des Rechtes erleichtert, muß er so gebildet sein, daß Deduktionen aus ihm zu richtigen Resultaten führen. Denn weder derjenige, der das Recht anwendet, noch der, der den Begriff aufstellt, übersieht von vornherein alle Normen, die dem Begriffe zugehören.

Die Deduktion ist ein Hilfsmittel, diese fehlende Übersicht zu

ergänzen. Die Veränderlichkeit der Normen und die natürlichen Grenzen der menschlichen Denkkraft sind Tatsachen, die das Fehlen der völligen Übersicht erklären. Um so mehr ist von einem Rechtsbegriff zu fordern, daß er nicht n u r durch formal-logische, sondern auch durch tatsächliche Zusammenhänge des wirklichen Lebens gerechtfertigt werde.

J e voll-

kommener er diese b e i d e n Anforderungen erfüllt, um so höher steigen seine Aussichten auf praktische und dauernde Verwendbarkeit.

Daß

die Begriffe Schuld und H a f t u n g in beiden Richtungen wohl gerüstet auftreten, versuchte ich soeben nachzuweisen.

Ein einigermaßen

ab-

schließendes Urteil wird jedoch erst auf Grund der gesamten Untersuchung möglich werden, die im Folgenden durchzuführen ist. 1 Mit besonderer Verve setzt sich G. P a c c h i o n i für die Durchführung der Lehre von Schuld und H a f t u n g ein; vgl. App. I, S. 490, 508; die Lehre sei bes t i m m t „ad esercitare una decisiva influenza sullo studio storico e dogmatico del diritto delle obbligazioni". Vgl. auch E. R i e z l e r , Z H R . 68 (1910), S. 277. 2

Juristische Begriffsbildung, (1878), S. 2 6 f .

10

§2.

Sprache und System der geltenden Gesetze. Es ist im vorigen Paragraphen wiederholt betont worden, daß die geltende Gesetzgebung in bewußter Absicht einem in sich geschlossenen S y s t e m unterstellt ist, und daß dieses S y s t e m v o n der begrifflichen Trennung von Schuld und H a f t u n g nichts weiß.

Diese Tatsache liegt

so klar zutage, daß es zwecklos ist, sie erst noch zu b e w e i s e n . 1

Weiter

aber ist es allgemein bekannt, daß die Sprache unserer Gesetze, ganz besonders die des B G B . , eine streng technische ist.

Nach irgendwelchen

unterbewußten Sonderbedeutungen der gesetzlichen Ausdrücke zu suchen ist unter diesen U m s t ä n d e n völlig sinnlos.

Die Diskussion für und wider

die Lehre von Schuld und H a f t u n g m u ß sich deshalb jeder termino1

Irrtümlich Siber, Jherings J. 50, 76: aus BGB. §§ 343 Abs. 2 mit 339 gehe hervor, daß es nach BGB. auch andere Rechtspflichten gebe als „Verbindlichkeiten", denn nur Verbindlichkeiten könnten mit Strafe belegt werden. Diese anderen Rechtspflichten müßten sich also von den Verbindlichkeiten dadurch unterscheiden, daß sie durch keine Klag- und Vollstreckungsmacht des Gläubigers verstärkt wären. Siber nennt seinen Beweis selbst „terminologisch". Vgl. dazu im Text unten S. 11 f. Außerdem geht aber aus Wortlaut und Zweck des § 343 Abs. 2 hervor, daß hier gerade solche Fälle ins Auge gefaßt sind, in denen sich der Strafe Versprechende die F r e i h e i t des H a n d e l n s v o r b e h ä l t , und daß mit dieser Bestimmung die Absicht verfolgt wurde, U m g e h u n g e n des in § 343 Abs. 1 gegebenen r i c h t e r l i c h e n E r m ä ß i g u n g s r e c h t s zu verhindern. (Vgl. L. Kuhlenbeck bei S t a u d i n g e r , BGB. §343 Anm.6; Mugdan, Materialien 2, 724) Der Paragraph trifft also etwa Vereinbarungen folgender Form: „Der Käufer behält sich vor, das Grundstück ganz nach seinem Ermessen zu verwerten. Sollten aber er oder seine Rechtsnachfolger in den jetzt folgenden 15 Kalenderjahren einen Teil des Hausgartens als selbständigen Bauplatz ausnutzen, so zahlt er an den Verkäufer binnen einer Woche nach Abschluß des Parzellenverkaufs bezw. nach Beginn der Bauarbeiten eine Vertragsstrafe von M. 10000." Hier kann von einer Pflicht des Käufers, den Garten nicht zu parzellieren, überall keine Rede sein, weder im Rechtssinne noch auf irgendeine andere Weise. Er soll aber die Parzellierung mit der Vertragsstrafe bezahlen, und diese kann eventuell nach § 343 Abs. 2, könnte aber nicht schon nach § 343 Abs. 1 mit § 339 herabgesetzt werden. Der § 343 Abs. 2 trifft also weder die eigentliche Vertragsstrafe, die Strafe für pflichtwidriges Verhalten ist, noch behandelt er das Reugeld, das eine facultas alternativa darstellt. Es geht deshalb aus ihm auch nicht hervor, daß das BGB. neben seinen „Verbindlichkeiten" noch andere Rechtspflichten bewußt im Sinne hat. Wie weit eine Vertragsstrafe nach § 343 Abs. 2 wenigstens ein Interesse des Versprechensempfängers schützen muß, ist eine^Frage^fürJsich, die hier unerörtert bleiben^kann. Vgl. darüber Gerhard v. Buchka,*Die indirekte Verpflichtung zur Leistung (Rostocker rechtswissensch. Abh. B.'L2 H / 4 (1904), S. 39ff.

11 logischen Beweisführung an der Hand der Gesetzesworte streng enthalten. Vielmehr ist davon auszugehen, daß unsere Gesetze, wenn sie von Schuld, Schuldverhältnis, Verpflichtung, Verbindlichkeit und ähnlichem sprechen, immer nur den einheitlichen Begriff der Obligation im alten Sinne im Auge haben; daß auch die Ausdrücke haften und Haftung, wo das Gesetz sie verwendet, niemals in der technischen Bedeutung verstanden werden können, die sie erst durch die Lehre von Schuld und Haftung gewinnen. Überhaupt muß bei allen gesetzlichen Bestimmungen, die in diesem Zusammenhange besprochen werden, immer von neuem die Überlegung k l a r g e h a l t e n werden, daß diese Normen über eine b l o ß e Schuld oder eine b l o ß e H a f t u n g oder eine i r g e n d w i e g e d a c h t e T r e n n u n g beider Begriffe g a r n i c h t s d i r e k t e s aussagen, weil sie nicht mit solchen Erscheinungen rechnen. Die Frage kann deshalb nie lauten, was das Gesetz f ü r derartige Fälle bestimmt, sondern immer nur, was es bestimmen würde, wenn es die Scheidung von Schuld und H a f t u n g ins Auge gefaßt hätte.

Wenn z. B. das BGB. zum selbständigen Abschluß lästiger Ver-

träge regelmäßig nur voll Geschäftsfähige zuläßt 1 , fragt es sich noch sehr, ob der gleiche Satz auch f ü r Verträge gilt, denen keine H a f t u n g folgt. Denn die Gesetzesbestimmung bezieht sich unmittelbar nur auf Verträge mit Haftung.

Wenn sich ferner zur Aufrechnung zwei „Forderungen"

gegenüberstehen sollen 2 , ist erst noch zu untersuchen, wieweit auch Forderungen ohne oder mit nur verkümmerter H a f t u n g sich zur Aufrechnung eignen. Wenn Hypotheken und Fahrnispfänder nur zur Sicherung von „Forderungen" bestellt werden können 3 , muß erst noch gefragt werden, ob diese Forderungen auch den Zugriff auf das übrige Vermögen des Schuldners gestatten müssen, oder ob durch Hypothek und Pfand auch reine Sachhaftung begründet werden kann, bei der jeder Zugriff auf das freie Vermögen ausgeschlossen bleibt.

Mit anderen Worten:

d i e a n a l o g e R e c h t s a n w e n d u n g s t e h t für die ganze Untersuchung und f ü r jede Meinungsverschiedenheit in ihrem Zusammenhange d u r c h a u s i m V o r d e r g r u n d e ; d e r W o r t s t r e i t a b e r , sowieso die unfruchtbarste aller juristischen Diskussionen, b l e i b t v ö l l i g aus ihr v e r b a n n t . Unbegreiflicherweise ist gegen diese selbstverständliche Regel in der 1

BGB. §§ 107ff. * BGB. § 387. 3 BGB. §§ 1113, 1204,

12 wissenschaftlichen Diskussion auf beiden Seiten bereits wiederholt und schwer gefehlt worden; es wird sich deshalb im Folgenden noch mehrfach die Notwendigkeit ergeben, auf diesen Mangel zurückzukommen. Jedenfalls kann man H e i n r i c h S i b e r nur rückhaltlos zustimmen, wenn er in seiner Polemik gegen die Verwendung von Schuld und H a f t u n g im geltenden Recht mit Bezug auf die Ausdrücke Verbindlichkeit, Verpflichtung, Schuld und Forderung im BGB. den Satz ausspricht:

„Der

Versuch, den im Munde der Redaktoren offenbar synonymen Bezeichnungen je nach ihrer zufälligen Anwendung im Gesetz eine verschiedene Bedeutung unterzulegen, würde eine heillose Verwirrung zur Folge h a b e n . " 1 Ein Argument gegen die Lehre überhaupt kann daraus aber nicht entnommen werden, sondern nur ein solches gegen einzelne, zweifellos verunglückte Beweisführungen zu ihren Gunsten. Nach allem liegt aber die Frage nahe, ob man nicht darauf zu verzichten habe, in das geschlossene System der geltenden Gesetze die Begriffe Schuld und H a f t u n g hineinzubringen?

J a , ob unter solchen

Umständen überhaupt die Befugnis zu einem solchen Unternehmen bestehe? Daß der Verzicht nicht angebracht wäre, versuchte ich im vorigen Paragraphen dadurch wahrscheinlich zu machen, daß ich beide Begriffe nach den Zwecken der in ihnen jeweils vereinigten Normen betrachtete und als deutlich unterschieden erwies. 2

Die Befugnis ist aber dadurch

begründet, daß die Begriffe beide unter formal-logischen Gesichtspunkten aufstellbar sind, also unter solchen, die bereits von j e d e m Rechtsinhalt absehen.

Daraus folgt mit Gewißheit, daß sie auch f ü r das geltende,

deutsche Privatrecht aufgestellt werden können. 1

Man mag nun über

Jherings J. 50, 77. Auf einem Trugschluß beruht offenbar ein Argument bei S i b e r , Rechtszwang, S. 68: Gegen die Unterscheidung spricht die praktische Schwierigkeit, herauszufinden, wo das Gesetz wirklich einen Befehl gibt, und wo es nur mit einer Leistung Vorteile, mit der Nichtleistung Nachteile verbindet, ohne befehlen zu wollen. Daher ist es sehr gut, daß das BGB. keine gemeinsamen Vorschriften für solche Befehle kennt „und damit den germanischen Schuldbegriff seiner praktischen Bedeutung entkleidet". Erstens ist es ganz und gar nicht erwiesen, daß sich solche gemeinsamen Vorschriften nicht bei näherem Zusehen doch finden, und zweitens liegt die von S i b e r mit Recht betonte Schwierigkeit doch allein darin, daß das Gesetz auf diese Fälle des bloßen Soll keine bewußte Rücksicht nimmt, sie also in diesem Sinne „nicht kennt". Das Argument geht also nach dem Schema des Kreises: das Gesetz kennt die Sache nicht, und deshalb ist sie schwierig; und weil sie schwierig ist, ist es gut, daß das Gesetz sie nicht kennt. 2

13 Begriffsschöpfungen durch das Gesetz selbst und außerhalb des Gesetzes denken, wie man will; es besteht doch darüber Einigkeit: das Gesetz verbietet es der Wissenschaft nie und kann es ihr nicht verbieten, ihrerseits neue Begriffe zu bilden und sie zur Auslegung des Gesetzes zu verwerten.

Das Gesetz liefert der Wissenschaft das Objekt ihres Nach-

denkens; die Mittel dazu aber beschafft sie sich selbst. Es sollte deshalb hier auch nur gefragt werden, a n w e l c h e r S t e l l e d e s S y s t e m s die Lehre von Schuld und H a f t u n g einzureihen ist.

Da-

1

durch, daß B r i n z zuerst in der Lehre von der Obligation daran rührte, daß sie dann bei v. A m i r a im nordgermanischen Obligationenrecht zum ersten Male in der maßgebenden Form auftrat, hat man sich unvermerkt daran gewöhnt, sie zu den allgemeinen Lehren des Schuldrechts zu stellen. 2 Mir scheint aber, daß sie dort am falschen Platze steht.

Schuld ist nach

der oben formulierten Fragestellung j e d e s privatrechtliche Soll, Haftung jede Reaktion auf Nichtleistung in der Hand des Berechtigten.

Da aber

das Gesetz naturgemäß auf a l l e n Gebieten des Privatrechts Befehle in diesem Sinne enthält, hat die Lehre von Schuld und Haftung auch auf allen Gebieten Gelegenheit, sich zu betätigen; im Schuldrecht so gut wie im Sachenrecht, Familien- und Erbrecht.

Folgerichtig gehören ihre

Grundlagen den a l l g e m e i n e n L e h r e n d e s b ü r g e r l i c h e n R e c h t e s an, und nicht dem Schuldrecht. Freilich steht im Schuldrecht sowieso schon vieles, was nicht hineingehört, und es ist eine bekannte Tatsache, daß auch aus allen anderen Gebieten des Privatrechts Ansprüche entstehen, auf die man die Sätze des Schuldrechts „analog" anzuwenden hat.

Es

ist auch zuzugeben, daß Schuldverhältnisse diejenigen Rechtsfiguren sind, auf die man in der Lehre von Schuld und H a f t u n g am häufigsten exemplifiziert, an die sie sich gedanklich am leichtesten a n k n ü p f t . Aber ich kann n i c h t finden, daß damit ein ausreichender Einteilungsgrund gegeben ist. Derartig systematisch fehlerhafte Eingliederungen führen hinterher gar zu oft zu wesentlichen Schwierigkeiten. 3

Trotz allem möchte die Unter-

bringung der Lehre in den Schuldverhältnissen noch angängig sein, viel1

Durch seinen Aufsatz „Der Begriff der obligatio" in Grünhuts Z. 1, 11 ff. (1874). Vgl. statt vieler Beispiele die systematischen Erörterungen bei v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft., S. 40ff. 3 Vgl. darüber den Abschnitt „Juristische Größenordnungen" in m e i n e m Aufsatz Gemischte Verträge, Jherings J. 60, 167ff. (1912). 2

14 leicht möchte sie sich mit Rücksicht auf die b e k a n n t e n Systemfehler im BGB. sogar empfehlen, w e n n s i e s i c h n u r a u f s o l c h e t u n g e n b e s c h r ä n k t e , die i h r e m I n h a l t n a c h d e m zugänglich wären.

VerpflichSchuldrecht

Das ist aber ganz und gar nicht der Fall.

Begriffe Schuld und H a f t u n g müssen vielmehr auch auf

Die

Verhältnisse

angewandt werden, die dem Schuldrecht vollkommen fern s t e h e n : die Verpflichtungen aus dem Verlöbnis, die persönlichen Pflichten aus der Ehe, überhaupt aus allen Familienverhältnissen, gehören mit genau so gutem Grunde dazu, wie etwa die Rechtssätze des ehelichen Güterrechts. Deshalb ist die Eingliederung der Begriffe Schuld und H a f t u n g in die allgemeinen

Lehren des bürgerlichen

Rechtes nicht n u r

vorzuziehen,

sondern notwendig. §3. Grundsätzliche Bedenken. Ehe die U n t e r s u c h u n g weitergeht, scheint es mir a n g e b r a c h t zu sein, eine Reihe von grundsätzlichen Einwendungen n ä h e r zu prüfen, die in der Literatur gegen die dogmatische Verwendung der Begriffe Schuld und H a f t u n g geltend gemacht sind.

Freilich wird der Versuch, sie völlig zu

widerlegen, zum Teil späteren Abschnitten vorzubehalten sein.

Es m u ß

aber schon an dieser Stelle gefragt werden, ob nicht von dieser oder jener Seite der hier beabsichtigten Fragestellung ü b e r h a u p t der Weg verlegt ist. Dahin gehören jedenfalls diejenigen Argumentationen n i c h t , die sich von einem solchen Versuch keinen Erfolg versprechen, weil das geltende Recht von einem einheitlichen Schuldbegriff ausgehe, der die H a f t u n g als selbstverständlichen Bestandteil einschließe 1 , oder die aus ähnlichen Gründen n u r zweifelhaft sind, ob sich die allgemeine E i n f ü h r u n g dieser begrifflichen T r e n n u n g empfehle. 2

Ihnen k a n n ein Gegenbeweis n u r da-

1 Z. B. M a t t h l a s s , Lehrb. S. 172; H. O. L e h m a n n , Handb. Bd. 3, S. 105; Enneccerus, Schuldverh. S. 7, der zwar das Zugriffsrecht, nicht aber die übrigen Bestandteile der Haftung trennen will; D e r n b u r g , Bürg.R. Bd. II, 1, S. 2f.; Endemann, Lehrb. Bd. I, 3, S. 575, Anm. 4; v. T h ü r , AllgemTeil, Bd. 1, S. 109ff. * O e r t m a n n , Schuldverh. S. 3f. Neuerdings wohl auch H a n s Reichel; er hat noch in seinem Buch „Die Schuldmitübernahme" (O. Fischers Abh. z. Priv.R. u. Ziv.Proz. Bd. 19, 1909), S. 71 ff. den Haftungsbegriff überhaupt abgelehnt. Diese Meinung hat er dann aber in „Unklagbare Ansprüche" (Jherings J. 59, 409ff.,

15 durch geliefert werden, daß die Lehre von Schuld und Haftung zu brauchbaren Resultaten gelangt, die auf anderem Wege nicht oder nicht so gut erreichbar sind. 1 Ähnlich steht es mit der Ansicht, der einheitliche Schuldbegriff des BGB. verbiete es, ihn ohne Not in zwei Teile zu zerspalten. 2 Die M ö g l i c h k e i t einer solchen Spaltung wird hier ja auch noch anerkannt.

Ob die

Zerspaltung „ohne N o t " geschieht, wird sich erst später zeigen. Dagegen muß einer weiteren Bemerkung, die S i b e r in diesem Zusammenhang bringt 3 , von vornherein und eindeutig der Boden entzogen werden.

Er

meint, es sei unberechtigt, „der gesetzlichen Konstruktion n u r zu E h r e n ä l t e r e r R e c h t s a u f f a s s u n g e n 4 die der Theorie von Schuld und Haftung vorzuziehen." Ähnlich wendet sich auch J o s e f K o h l e r gegen den Versuch, „veraltete Anschauungen des germanischen Rechtes als etwas ewiges" in die Neuzeit zu übertragen. 6

Solche Anmerkungen sind ja selbstver-

ständlich weder geeignet noch bestimmt, eine neue Lehre zu widerlegen, aber doch, sie zu diskreditieren, weil ihr sachwidrige Motive zugrunde lägen. Ihnen gegenüber muß deshalb betont werden, daß es sich um etwas derartiges in dieser Untersuchung durchaus n i c h t handelt.

Es genügt,

zum Belege d a f ü r auf die oben in § 1 unter „Historische und dogmatische Auffassung" vorgelegten Ausführungen zu verweisen. Eine dritte Gruppe von Einwendungen beschäftigt sich mit dem 1911), S. 428, Anm. 1, wieder aufgegeben. Nunmehr erklärt er in D J Z . 18, 578 (1913) die ganze Lehre mit Recht f ü r „weiterer Abklärung noch bedürftig". Auf seine Bemerkungen an dieser letzteren Stelle gegen m e i n e kurze Notiz in D J Z . 18, 339ff. (1913) komme ich im näheren Zusammenhang zurück. Sein Versuch, in „Schuldmitübernahme", S. 71, aus O. G r a d e n w i t z ' Wortverzeichnis zum BGB., ein Argument gegen Schuld und H a f t u n g abzuleiten, fällt unter das oben, S. 11 f., hierüber Bemerkte. 1 Auch die Äußerungen von H e l l m a n n gegen S t r o h a i s Schuldübernahme, KrVSch. 49 (1911), S. 488ff., bes. S. 504ff. gehören in diese Gruppe. Gegen ihn S t r o h a l , S. u. H., S. 88ff. 2 S i b e r , Jherings J . 50, 139. 3 Vgl. die vorige Anmerkung. 4 Von m i r gesperrt. 5 Substanzrecht und Wertrecht, ArchZivPrax. 91, 172 (1901). Übrigens bemerke ich mit Freude, daß K o h l e r , der die Lehre von Schuld und H a f t u n g gar nicht scharf genug verdammen kann, doch ihre wesentlichen Grundgedanken selber bringt, indem er die „ D e c k u n g s b e f u g n i s " des Gläubigers von seiner Forderung t r e n n t und Forderungen m i t Deckungsbefugnis von solchen o h n e Deckungsbefugnis unterscheidet. Vgl. K o h l e r , Bürg.R., B d . 2, S. 17f., 185, 205ff.

16 Begriff der Haftung, wie er unter v. A m i r a s 1 Führung in der germanistischen Literatur bisher gefaßt wurde: als einer Einständerschaft, einer Art Bürgschaft zum Ersatz für die Erfüllung der Schuld. 2 Wegen dieses Begriffes lehnt K o h l er die Lehre ab, mit dem Hinweis darauf, daß der Schuldner heute nicht mehr k r a f t sklavenmäßiger Dienstbarkeit, sondern kraft gesellschaftlicher Ordnung zu leisten habe 3 ; S i b e r beruft sich darauf, daß die H a f t u n g heutzutage infolge der Gelenkigkeit unseres Vollstreckungsrechtes nicht mehr Ersatz der Erfüllung sei, sondern, von wenigen Ausnahmen abgesehen, die wirkliche Erfüllung erzwinge. Man könne daher nicht von einem Einstehen als Ersatz f ü r die Erfüllung reden. 4 Gegen beide kann vorläufig darauf hingewiesen werden, daß der Haftungsbegriff, wie er hier hingestellt ist, die von ihnen getadelten Eigenschaften nicht notwendig enthält. Bisher handelt es sich nur darum, unter H a f t u n g diejenigen Rechtsbehelfe zu vereinigen, die dem Gläubiger zur Verfügung stehen, weil der Schuldner das Soll nicht leistet, oder der dem Gläubiger zustehende Erfolg nicht eintritt.

Darin liegt weder, daß

die Rechte des Gläubigers als persönliche Herrschaftsrechte aufgefaßt werden sollen, noch, daß in der H a f t u n g ein E r f ü l l u n g s e r s a t z a n s t a t t eines E r f ü l l u n g s z w a n g e s zu sehen sei.

Damit ist die Bahn f ü r weitere

Erörterungen f ü r j e t z t auch gegenüber diesen Bedenken frei; allerdings wird es nötig sein, bei der genaueren P r ü f u n g des Haftungsbegriffes auf diese P u n k t e zurückzukommen. Eingehender m u ß schon hier eine vierte und letzte 5 Einwendung behandelt werden: reine Schulden ohne Haftung, also gesetzliche Befehle 1

Nordg. Obl.R. 1, 40; 2, 65; für geltendes Recht z. B. v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft. 9, P u n t s c h a r t , Grundschuldbegriff 13ff., I s a y , 187ff. u. a. 2 Dagegen unter den Anhängern der Lehre von Schuld und Haftung schon S t r o h a l , Jherings J. 57, 282ff., besonders 288f. 3 Bürg.R. 2, 11; ArchZivPrax. 91, 174. 4 S i b e r , Jherings J. 50, 62f., 85f., 92ff., 121, 163f. 6 Der Versuch von J u l i u s B i n d e r , Rechtsnorm und Rechtspflicht (Prorektoratsrede, Erlangen 1911), den Schuldbegriff vollkommen zu beseitigen und das gesamte Recht nur aus Haftungen zusammenzusetzen, kann nicht zu seinem Ziele führen. Nach ihm richtet das Recht Befehle nur an die Behörde, nie an die Rechtsunterworfenen; es kann also auch keine irgendwie gedachten Pflichten der Rechtsunterworfenen begründen. Angenommen, der Obersatz wäre richtig, so bleibt doch die Folgerung falsch. Es bedarf nur der Frage: weshalb befiehlt das Recht der Behörde, so zu verfahren und nicht anders? — um die Antwort hervorzurufen: weil es dies Verfahren der Rechtsunterworfenen für pflichtmäßig, jenes für pflichtwidrig hält. Indem also das Gesetz den Richter anweist, den Käufer zur

17 ohne Erzwingbarkeit bezw. Erfüllungskontrolle, gehörten überhaupt nicht mehr dem Gebiete des Rechtes an, sondern dem der Moral. 1 Wenn sie schon vorkämen, handele es sich lediglich um „in das Gesetz verirrte Moralvorschriften". 2

Man könnte auch diesem Argument gegenüber

zunächst sagen: hier sollen ja nur Schuld und Haftung b e g r i f f l i c h g e s c h i e d e n werden; ob sie auch tatsächlich alleinstehend vorkommen können, ist eine g a n z a n d e r e Frage.

So ist es doch widerspruchslos

anerkannt, daß die Haftung mindestens o h n e B e z i e h u n g auf eine Schuld n i c h t vorkommen kann. Der Nachweis, daß zwei Elemente notwendig miteinander verbunden auftreten, ist doch kein durchschlagender Grund gegen die Möglichkeit, sie rein g e d a n k l i c h , als Begriffe, zu trennen.

Scheide ich doch auch begrifflich das subjektive Recht von

seinem Träger, die offene Handelsgesellschaft von ihren Mitgliedern, in den Rechtsgeschäften der offenen Handelsgesellschaft aber das Außenverhältnis vom Innenverhältnis, und doch können beide nicht ohne einander vorkommen!

Ich halte diese Überlegung durchaus für wesentlich

und stelle sie deshalb an den Anfang meines Versuches, jene Bedenken zu beseitigen.

Aber sie läßt doch einen unbefriedigenden Rest zurück.

Zahlung des Kaufpreises zu verurteilen, spricht es d a m i t aus, daß diese Zahlung eine Pflicht, und zwar eine Rechtspflicht des Käufers sei. Außerdem lehrt die Rechtsgeschichte und eine geringe Überlegung, daß die Rechtsverwirklichung durch Behörden, wie wir sie heute als selten durchbrochene Regel kennen, keineswegs ein Kennzeichen des Rechtes überhaupt ist. Daß sich aber das Gesetz mit Anordnungen formell an Behörden und nicht an Untertanen wendet, hängt allein mit diesem Berufe der Behörde zusammen, das Recht zu verwirklichen, wo es nötig ist. Es ist also ganz unzulässig, gerade an diese Tatsache irgendeine Überlegung über das Wesen der Rechtsnorm oder gar eine Leugnung der Rechtspflicht anknüpfen zu wollen 1 Die nächste Konsequenz einer solchen Auffassung wäre die Behauptung, das Rechtsleben erschöpfe seine Äußerungen in Konflikten zwischen Untertanen und Behörden. — Daß B i n d e r überdies den Schuldbegriff anders f a ß t , als er im T e x t erläutert ist, indem er Schuld und Schuldpflicht vermengt (s. S. 18f., 41 ff.), b r a u c h t nur nebenbei erwähnt zu werden. Wegen der grundsätzlich ablehnenden Stellung zu seinen allgemeinen Ausführungen über Rechtsnorm und Rechtspflicht, auf der diese Untersuchung beruht, würde eine Auseinandersetzung mit ihm jeder Grundlage entbehren. Vgl. neuestens gegen B i n d e r S t r o h a l , S. u. H. S. 29ff. 1

S i b e r , Jherings J . 50, 64f., 73ff., 8 4 f . ; K r ü c k m a n n , Jherings J . 57, 8f. J u l i u s B i n d e r , Bespr. v. A. Egger, Vermögenshaftung und Hypothek usw. in Z H R . 57, 243 (1906); R e i c h e l , Jherings J . 59, 410f., 415f., 425ff.; B r i n z , Amira 523 u. a.; ähnlich, merkwürdigerweise auch D ü m c h e n , S. 392f., obwohl er selbst mit Schuld und H a f t u n g arbeitet. 2 S i b e r , Jherings J . 50, 65. S c h r e i b e r , Schuld und Haftung. I.

2

18 Wenn es wirklich wahr ist, daß die bloße Schuld als solche, der von keinerlei Garantien umgebene Gesetzesbefehl, überhaupt nicht begrifflich zum Recht gehört, sondern daß seine Befolgung höchstens moralische Pflicht genannt werden kann, dann wird ein derartiger Befehl eben erst durch die Haftung Teil des geltenden Rechtes.

Es müßte unter diesen Umständen

höchst zweifelhaft sein, wenn nicht von vornherein abgelehnt werden, die Schuld als selbständigen Begriff im Rechte zu handhaben.

Denn

irgendetwas Juristisches über sie ließe sich gar nicht aussagen. Nun wäre es ja trotzdem möglich, daß bloße Schuld als Rechtspflicht im Gesetz wirklich vorkäme, denn die O b r i g k e i t könnte die Erfüllung einer an sich privatrechtlichen Pflicht in irgend einer Form kontrollieren, ohne daß dem G l ä u b i g e r deswegen Rechtsbehelfe zur Hand wären. lägen wirkliche

Rechtspflichten, wenigstens

im

Siberschen

Dann Sinne, 1

vor, und doch wären es Schulden ohne Haftungen im Sinne dieser Untersuchung.

Aber einmal würde es sich fragen, ob solche Pflichten nicht

eben wegen der obrigkeitlichen Kontrolle als ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e erschienen, und dann m ü ß t e die große Masse der unkontrollierten Pflichten doch noch ausscheiden.

Wenn also wirklich die bloße Schuld aus dem

Recht in die Moral zu verweisen wäre, so würde damit die ganze Fragestellung, auf der die Lehre von Schuld und H a f t u n g beruht, an ihrem Lebensnerv getroffen sein; sie würde erheblich entwertet, wenn nicht vielleicht ganz überflüssig gemacht werden. Es ist nicht nötig, zur Entscheidung dieser Zweifel die grundlegende Frage nach dem Unterschied zwischen Moral und Recht überhaupt aufzurollen.

Vielmehr ergibt sich bei näherem Zusehen, daß S i b e r einen

Begriff der Schuld ohne H a f t u n g b e k ä m p f t , wie er dieser Untersuchung überhaupt nicht zugrunde gelegt werden soll.

Er setzt nämlich voraus,

die Zuwiderhandlung gegen die Schuld müsse unter allen Umständen eine P f l i c h t v e r l e t z u n g sein, müsse daher auch ein Unrecht darstellen, und fragt nun, ob damit eine Rechtspflicht verletzt, also juristisches Unrecht begangen sei, oder nicht.

Dagegen wird sich herausstellen, daß

die Schuld ohne H a f t u n g ein Gebot in diesem Sinne überall nicht ist. Sie ist vielmehr lediglich r e i n p r i v a t r e c h t l i c h e O r d n u n g s v o r s c h r i f t . Das Zuwiderhandeln gegen sie ist also vom R e c h t s s t a n d p u n k t aus nicht 1

S i b e r , Jherings J. 50, 64f.

19 p f l i c h t w i d r i g , sondern lediglich o r d n u n g s w i d r i g ; Schuld ist also allerdings ein Rechtsgebot; aber nicht in dem Sinne, daß sie Pflichten irgendwelcher Art statuiert, sondern nur in dem viel beschränkteren, daß sie das ordnungsmäßige Verhalten im Gegensatz zum ordnungswidrigen angibt. Es ist zwar möglich, daß das juristisch ordnungsmäßige Verhalten zugleich moralisch pflichtmäßig ist, wie z. B. bei der Zahlung von Spielschulden.

Damit ist aber doch die Vorschrift, daß Spielschulden ord-

nungsmäßigerweise beglichen werden sollen, noch längst nicht aus dem Recht entfernt und in die Moral verwiesen. Es ist also S i b e r , wie allen anderen, die eine Schuld ohne Haftung wegen des „dem Recht begrifflich innewohnenden Zwanges" nicht anerkennen wollen, zu antworten: ganz abgesehen davon, ob diese Einwendung in sich haltbar ist oder nicht, irrt sie dadurch, daß sie nur e i n e F o r m des rechtlichen Gebotes ins Auge faßt, während es tatsächlich z w e i F o r m e n gibt; denn ein Rechtsgebot kann Pflichten statuieren, so daß, wer ihm zuwiderhandelt, juristisches Unrecht t u t ; es kann aber auch lediglich Ordnungsvorschrift sein; der Verstoß gegen ein derartiges Gebot ist zwar ordnungswidrig, aber nicht pflichtwidrig, er ist also kein juristisches Unrecht.

Die bekämpfte

Argumentation richtet sich lediglich gegen die erste Form des rechtlichen Gebotes, während der noch näher zu erörternde Begriff der Schuld ohne Haftung der zweiten Form angehört. Ob aber das Gesetz die Vornahme irgend einer Handlung, z. B. einer Zahlung, nur als ordnungsmäßig bezeichnen oder als Pflicht auferlegen will, ist lediglich eine Frage der R e c h t s p o l i t i k ; im ersteren Falle wird dann sein Gebot regelmäßig als Schuld o h n e Haftung, im zweiten als Schuld m i t Haftung auftreten. Der Gebotsinhalt wird dann hier wie dort in denjenigen Normen enthalten sein, die den Schuldbegriff ausmachen; diese Normen werden hier wie dort R e c h t s n o r m e n sein, die Schuld selbst also muß in beiden Fällen als T e i l d e s o b j e k t i v e n R e c h t e s auftreten.

§4. Anrecht und Deckung oder Schuld und Haftung? Soweit ich es übersehen kann, ist nunmehr der Weg zur näheren Einführung der Begriffe Schuld und Haftung in das geltende Privatrecht für diese Untersuchung frei, und die Aussicht auf brauchbare Er2*

20 gebnisse für sie eröffnet.

Zuvor aber bedarf es noch der Klarstellung

einer grundsätzlichen Frage, der dieser Paragraph dienen soll. Zum Verständnis der Überschrift, in der die Fragestellung angegeben ist, sei eine kurze Bemerkung über den Sprachgebrauch vorausgeschickt, den ich von jetzt a b befolgen will. Es ist ganz klar, daß man das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner ebensogut von der Aktivseite wie von der Passivseite betrachten kann.

Beide Betrach-

tungsweisen waren von jeher üblich, und es h a t sich die Gewohnheit herausgebildet, bei Betonung der Aktivseite von F o r d e r u n g e n ,

bei

der Passivseite dagegen von S c h u l d e n zu sprechen. Die Lehre von Schuld und Haftung hat nun ihre technischen Ausdrücke allein der Passivseite entnommen, indem S c h u l d im technischen Sinne das L e i s t e n s o l l e n des Schuldners, H a f t u n g dagegen das E i n s t e h e n m ü s s e n bezeichnete. In diesem Sinne sollen jene beiden Wörter auch hier künftig verwandt werden.

Dagegen hat sich dann herausgestellt, daß dieselbe Trennung

des Rechtsverhältnisses in Schuld und H a f t u n g auch von der Aktivseite aus vorgenommen werden könne, ja, daß hierauf vielleicht sogar der entscheidende Wert zu legen sei. Für die Aktivseite der H a f t u n g bot sich von selbst das Wort Zugriff. Für die Aktivseite der Schuld aber kam man auf einen längst vergessenen Sprachgebrauch zurück, demzufolge früher auch das, was wir heute Forderung nennen, als „ S c h u l d " bezeichnet wurde, und sprach von einer „Gläubigerschuld".

Von diesen beiden

Ausdrücken ist der erste ungenau, der zweite aber verstößt so gegen unser modernes Sprachgefühl, daß er allein genügt, manchen von der Lehre von Schuld und H a f t u n g überhaupt abzuschrecken. Der Ausdruck „Zugriff" ist ungenau: denn er bezeichnet nur einen einzelnen, wenn auch besonders markanten Ausfluß derjenigen Rechtsstellung des Gläubigers, die er ganz bezeichnen sollte: nämlich allein dieZwangsvollstreckung und ihre Erfolge. Dagegen u m f a ß t er nicht die Klage, noch weniger Mahnung und Verzug, obgleich alle diese Dinge mit in den Begriff gehören 1 ,

1

Ein Mißverständnis, das kommen gerechtfertigt ist, finde Anm. 3; dort wird gesagt, die seien nicht nur Schulden ohne über jene hinaus sei bei ihnen ausgeschlossen.

durch diese inkorrekte Ausdrucksweise vollich bereits bei E n n e c c e r u s , Schuldverh. S. 9 sogenannten unvollkommenen Verbindlichkeiten Haftungen im germanistischen Sinne, sondern nicht bloß der Zugriff, sondern auch die Klage

21 wie

sich später zeigen wird.

Deshalb möchte ich diesen Ausdruck

als technische Bezeichnung f ü r die Aktivseite der Haftung ablehnen, und vorschlagen, s t a t t dessen nach K o h l e r s Vorgang von „ D e c k u n g " zu sprechen. 1 Denn der Gläubiger ist „gedeckt" durch jeglichen Rechtsbehelf, der ihm im Falle der Nicht-Leistung zur Verfügung steht. Dieses farblose, bisher technisch noch nicht verwandte Wort scheint mir daher ganz geeignet zu sein, künftig eine solche technische Bedeutung zu erhalten.

Schwieriger ist es, einen passenden Ersatz f ü r die schreckliche

„Gläubigerschuld" zu finden; gefunden aber muß er werden, denn dieses Wort h a t schon bisher nicht nur einschüchternd, sondern geradezu verwirrend auf solche gewirkt, die den hier behandelten Problemen ferner standen. 2 Die Wörter „ F o r d e r u n g " und „Anspruch", auf die man zuerst zurückgreifen möchte, sind schon anderweit als technische Ausdrücke festgelegt. Außerdem

Ihre Verwendung würde daher die Verwirrung vermehren. enthält

der „Anspruch"

deutlich

die sprachliche Voraus-

setzung, daß ein „Angesprochener" dabei beteiligt sein müsse, und es ist von Wert, eine solche Andeutung zu vermeiden.

Ich schlage deshalb

das Wort „ A n r e c h t " als geeignet vor, um die Aktivseite der Schuld zu bezeichnen.

Also der Gläubiger hat ein A n r e c h t auf einen Erfolg,

und falls dieser ausbleibt, steht ihm eine D e c k u n g zur Seite;

der

Schuldner ist Träger der S c h u l d , die auf den Erfolg geht, und setzt sich gegebenenfalls der H a f t u n g aus. 3

Dabei ist allerdings zu bemerken,

daß die Wörter Schuld und H a f t u n g im Verlaufe der wissenschaftlichen Diskussion doch bereits eine so neutrale Nebenbedeutung

gewonnen

haben, daß sie nicht nur die Passivseite bezeichnen, sondern gerade so gut auch das ganze Schuldverhältnis

1

unter dem Gesichtspunkt

von

Vgl. oben S. 15, Anm. 5. Vgl. H a n s R e i c h e l , in DJZ. 18, 578 (1913). 3 Für die f r a n z ö s i s c h e Sprache bringt G. C o r n i l die Ausdrücke „dette" für Schuld und „enchaînement" oder „engagement" für Haftung; dette bezeichnet zugleich das Anrecht; für Deckung fehlen Begriff und Ausdruck; die ganze Ausdrucksweise ist noch wenig technisch und greift immer wieder auf das lateinische „debitum" und „obligatio sensu stricto" zurück. I t a l i e n i s c h unterscheidet P a c c h i o n i , App. I, credito (Anrecht) von debito (Schuld) und obbligazione (Haftung); Begriff und Ausdruck für Deckung werden an dieser Stelle nicht gebracht, vgl. jedoch RDC. I X , 1, S. 1047; A l f r e d o R o c c o , RDC. V i l i , 1, S. 682 bringt alle vier Begriffe, aber als technische Ausdrücke nur debito und responsabilità. 2

22 Schuld und H a f t u n g umfassen können.

So gut man von „Schuldver-

hältnis" und „Schuldrecht" spricht, und dabei nicht weniger an den Gläubiger als an den Schuldner denkt, kann man auch von „Schuld und H a f t u n g " sprechen, ohne dabei eine der beiden Seiten betonen zu wollen.

Natürlich habe ich nicht die Absicht, diese vollkommen einge-

bürgerte weitere Bedeutung hier fallen zu lassen. Die Frage, die jetzt zu entscheiden ist, geht also dahin: s t e l l t m a n bei d e r L e h r e von S c h u l d u n d H a f t u n g b e s s e r die S c h u l d n e r s e i t e o d e r d i e G l ä u b i g e r s e i t e v o r a n ? Darüber ist ja in der Literatur bereits mehrfach verhandelt worden,

v. A m i r a und S t r o h a l , neben

ihnen v. S c h w e r i n , verteidigen die Gläubigerseite; gegen sie wendet sich besonders scharf 0 . v. G i e r k e . 1

Er betont hauptsächlich, die An-

nahme eines Anrechtes ohne entsprechende Schuld sei verfehlt.

Denn

im Grunde seien doch alle Rechtsverhältnisse Machtbeziehungen zwischen Menschen, und demgemäß müsse jedes Anrecht schließlich auf Kosten eines anderen, eben des Schuldners, befriedigt werden.

Die Grundlage

dieser Einwendung ist gewiß unbestreitbar; aber ich glaube nicht, daß diejenigen, auf deren Kosten schließlich die Anrechtsbefriedigung erfolgt, immer auch Schuldner genannt werden können.

Wenn z. B. ein Grund-

eigentümer an erster Stelle an seinem Grundstück eine Eigentümergrundschuld hat, so erfolgt seine Befriedigung in der Zwangsvollstreckung auf Kosten der nachfolgenden Grundstücksgläubiger.

Trotzdem will

das Gesetz doch ganz sicher nicht erreichen, daß jene den Eigentümer aus eigenen Mitteln auszahlen!

Deshalb scheint mir keine Möglichkeit

gegeben zu sein, sie als Schuldner zu bezeichnen.

Aber auch abgesehen

von diesem besonderen Fall, dessen Bedeutung streitig ist, kann ich mir doch sehr gut vorstellen, d a ß das Gesetz jemandem ein Anrecht z. B. auf einen bestimmten Wertteil einer Sache gibt, also ein Anrecht auf Geldzahlung, ohne damit auch nur den W u n s c h zu verbinden, daß die Interessenten, Eigentümer oder Drittgläubiger, den Berechtigten sich aus befriedigen.

von

Wo aber selbst ein solcher W u n s c h des Gesetzes

fehlt, kann man erst recht nicht von einem G e b o t , also einer S c h u l d sprechen. D e m n a c h i s t e i n A n r e c h t o h n e S c h u l d d u r c h a u s m ö g -

1 v. G i e r k e , Martitz 4 0 f . ; S t r o h a l , Jherings J . 57, 2 8 2 f f . ; v. A m i r a , Bespr. Gierke 487; v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft. 7; C o r n i l , S. 200, Anm. 2.

23 lieh.

Ob es im geltenden Rechte verwirklicht ist, wird später zu unter-

suchen sein. 1 An dieser Stelle ist bereits die bloße Denkbarkeit eine: solchen Rechtsfigur d e r e r s t e G r u n d dafür, von Anrecht und Deckung, nicht aber von Schuld und H a f t u n g auszugehen; Anrechte ohne Schuld würden sonst außerhalb des Systems stehen, in das sie hineingehören. 2 Ein w e i t e r e r G r u n d liegt darin, daß im geltenden Rechte die Person des Schuldners bei der Erfüllung in den meisten Fällen so gut wie keine Rolle spielt.

Meine Geldschuld kann ein beliebiger anderer mit

oder ohne mein Wissen und Wollen bezahlen und sie damit tilgen. 3 Mit dieser Rechtslage stimmt aber die Voranstellung der Schuld, als eines Leistensollens, nur schlecht; denn im Leistensollen ist ein bestimmter, zur Leistung verpflichteter Mensch vorausgesetzt, während es doch tatsächlich oft ganz gleichgültig ist, ob der eigentlich Verpflichtete oder ein anderer leistet.

Das „Anrecht", das schon im Ausdruck von der

Person eines Leistungspflichtigen absieht, paßt dazu ungleich besser. D r i t t e n s ist zu beachten, daß im L e i s t e n s o l l e n oder einen Erfolg h e r s t e l l e n sollen eine gewisse Mühewaltung betont wird, die als Maßstab f ü r den Inhalt der Schuld auftritt. Auch das verträgt sich nicht immer mit dem geltenden Recht.

Allerdings wird der Schuldner von

seiner Schuld frei, wenn seine Leistung nachträglich unmöglich wird. 4 Eine vernünftige Rechtsordnung darf eben keine Gebote erlassen, die überhaupt nicht ausgeführt werden können. 1

Schuld aber gibt es nur da,

Bejahend v. A m i r a und S t r o h a l ; vgl. die vorige Anmerkung; für österreichisches Recht W e i s s , S. u. H., S. 2; vgl. ferner unten S. 45f. 2 Die bloße Denkbarkeit dieser Rechtsfigur bestreitet neuerdings wieder O t t o S c h n e i d e r , Schuld und Haftung im heutigen Grundpfandrecht?, Diss. jur. Göttingen. 1913, S. 21 f. Er begründet seine Meinung damit, daß der Gläubiger immer etwas d u r c h L e i s t u n g erhalten müsse, damit eine Schuld vorliege; dadurch sei aber eine leistende Person, d. h. ein Schuldner, für jede Schuld begrifflich notwendig. Diese Ansicht übersieht, daß keineswegs der Leistende von vornherein bestimmt zu sein braucht; dann fehlt der Schuldner, so lange die Bestimmung nicht da ist. Ferner aber geht sie von einem anderen Anrechtsbegriff aus, als er hier vertreten wird; ich halte die Beschränkung des Begriffes auf das „Bekommensollen d u r c h L e i s t u n g " dogmatisch nicht für richtig. Mit dieser Veränderung der begrifflichen Grundlage wird aber der ganze Einwand hinfällig. Vgl. näheres unten S. 45f., insbesondere S. 46, Anm. 1. 3 BGB. §§ 267, 362 Abs. 1. Der Hinweis hierauf findet sich schon bei v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft. 7. « BGB. § 287.

24 wo ein Rechtsgebot vorliegt. Aber schon bei der Definition der Unmöglichkeit zeigt sich, daß die Mühewaltung keineswegs als Maßstab des Schuldinhaltes gelten kann. Denn unmöglich ist nur, was dem Schuldner vernünftigerweise nicht mehr zugemutet werden k a n n ; dabei wird ihm aber gelegentlich eine erheblich größere Kraftanstrengung zugemutet, als in der Schuldbegründung vorausgesehen war. Wenn die Mühewaltung wirklich Maßstab der Schuld wäre, m ü ß t e als unmöglich alles gelten, was schwerere, als die im Vertrage vorgesehenen Hindernisse bereitet. Daß das aber nicht geltendes Recht ist, b r a u c h t wohl nicht erst belegt zu werden. 1

Noch bedenklicher m a c h t der Umstand, daß das Gesetz

mehrfach die Befreiung nicht eintreten läßt, trotzdem der Schuldner auch mit der größten Anstrengung überhaupt nicht leisten kann.

So

immer bei dem sogen, anfänglichen Unvermögen zur Leistung. Wer z. B. ein Porträt zu malen übernimmt, schuldet nun das Porträt, auch wenn er überhaupt nicht malen kann und es nie lernen wird.

Denn in jedem

Vertrage, durch den ich eine Schuld begründe, liegt meine

Garantie

dafür, daß ich derzeit persönlich zu der an sich möglichen Leistung imstande bin. Diese G a r a n t i e in d e r V e r t r a g s s c h u l d t r i t t noch krasser bei Gattungsschulden hervor, wo persönliches Unvermögen selbst dann nicht befreit, wenn es erst nachträglich und ohne Verschulden des Schuldners eingetreten ist 2 ; sie n i m m t den weitesten Umfang an im EisenbahnTransportrecht; denn hier ist ein Transport, also A r b e i t versprochen, und trotzdem gilt f a s t r e i n e E r f o l g s s c h u l d . 3

Es könnte sogar fraglich

sein, ob in diesen Fällen von „ S c h u l d " im Sinne eines Rechtsgebotes zur Leistung überhaupt noch gesprochen werden k a n n ; denn es muß doch daran festgehalten werden, daß das Gesetz nie etwas Unmögliches befiehlt. 4 Man kann auch nicht davon sprechen, daß die ursprüngliche 1 Vgl. H e i n r i c h T i t z e , Die Unmöglichkeit der Leistung (1900), S. 1 ff., insbesondere S. 8, Anm. 15. 2 BGB. § 279. 3 HGB. § 456; EVerkO. § 84. 4 Hier scheint mir die Lehre von Schuld und Haftung einen sehr gut gangbaren Ausweg aus den Schwierigkeiten zu bieten, die entstehen, wenn man annimmt, das Schuldverhältnis selbst würde logischerweise durch die Unmöglichkeit der Leistung vernichtet. [Dagegen besonders E r n s t R a b e l , Unmöglichkeit der Leistung, in „Aus Römischem und Deutschem Recht", Festgabe für E. I. Bekker (1907), S. 177ff.; vgl. auch R a b e l , RheinZ. 3 (1911), S. 472f.; O t t o F i s c h e r , Unmöglichkeit als Nichtigkeitsgrund bei Urteilen und Rechtsgeschäften (O. Fischers

25 Schuld durch die Unmöglichkeit in eine Ersatzverpflichtung verwandelt sei.

Denn, wie später gezeigt werden wird, ist diese Verwandlung eine

Funktion der H a f t u n g und nicht der S c h u l d ; sie erfolgt, weil der eigentliche Rechtsbefehl nicht ausgeführt ist.

Es bleibt demnach nur

übrig, von einem A n r e c h t zu sprechen, um dessentwillen der Gläubiger sich seiner D e c k u n g

bedienen darf.

Der Ausgangspunkt von

der

Schuldnerseite versagt hier völlig. 1 V i e r t e n s u n d l e t z t e n s ist zu bedenken, daß es A n r e c h t e gibt, die der Schuldner i h r e m kann.

I n h a l t nach überhaupt nicht befriedigen

Wer z. B. einen Ehescheidungsgrund liefert, gegen den besteht

ein Anrecht auf Ehescheidung; aber e r k a n n d i e S c h e i d u n g

nicht

h e r b e i f ü h r e n ; gegen denjenigen, der eine Verpflichtung bestreitet, besteht unter Umständen ein Anrecht auf gerichtliche Feststellung seiner Pflicht; aber e r k a n n d i e s e F e s t s t e l l u n g n i c h t v o r n e h m e n .

Wenn

eine Aktiengesellschaft durch einen Beschluß das Gesetz oder ihr S t a t u t verletzt, haben die widersprechenden Aktionäre ein Anrecht auf Nichtigkeitserklärung dieses Beschlusses 2 ; aber die Aktiengesellschaft selbst kann dem nicht nachkommen, weil ihr Wille durch die gegnerische Mehrheit festgelegt ist. Es handelt sich also hier um die Fälle der F e s t s t e l l u n g s u n d R e c h t s g e s t a l t u n g s k l a g e n , die sämtlich das gemeinsame Merkmal haben, daß sie privatrechtliche A n r e c h t e enthalten, daneben auch die entsprechenden D e c k u n g e n , daß ihnen aber keine S c h u l d

ent-

Abh. z. Priv.R. u. Ziv.Proz. Bd. 23, H. 2, 1912), S. 22ff., und unter gleichem Titel, zweiter Beitrag (Abh. Bd. 26, H. 1, 1913), S. 26f.] Es ist allerdings nicht zuzugeben, daß das Sollen als „vielleicht objektiv unvollziehbarer Rechtsbefehl" fortbesteht. ( R a b e l , RheinZ. 3, S. 472f.) Denn ein derartiger Befehl wäre höchst unvernünftig. Die S c h u l d muß e r l ö s c h e n ; aber das Interesse des G l ä u b i g e r s an der Sache ist allerdings keineswegs damit erledigt, daß die Leistung unmöglich geworden ist. ( R a b e l , Unmöglichkeit, a. a. O., S. 178f.) Deshalb b e s t e h t a u c h d a s A n r e c h t g a n z u n v e r ä n d e r t f o r t , und mit ihm D e c k u n g und H a f t u n g . Ob der Gläubiger nun kraft dieser Deckung auf Leistung oder Ersatz klagen soll, das tangiert nicht mehr die juristische L o g i k , sondern die R e c h t s p o l i t i k ; das A n r e c h t hat seinen Inhalt n i c h t geändert; die D e c k u n g muß den praktischen M ö g l i c h k e i t e n angepaßt sein. Damit ist auch für das von R a b e l a. a. O., S. 188f. herangezogene Beispiel die zweckmäßige Entscheidung gegeben, denn das Anrecht des Kommissionärs gegen den schuldhaft in Unmöglichkeit befindlichen Verkäufer hat tatsächlich den alten Inhalt nach wie vor. 1

Vgl. hierzu noch BGB. §§ 243, 295; S i b e r , Jherings J. 50, 173if. * HGB. §§ 271 ff.

26 spricht, weil sonst etwas geschuldet wäre, dessen Leistung das Gesetz selbst dem Schuldner verwehrt. Diese vier Gesichtspunkte sind so zu werten, daß man sich klar halten muß: von vornherein steht der Ausgang von der Schuld vollkommen gleichberechtigt neben dem vom Anrecht. Es gibt k e i n e n Grund, den einen vor dem andern zu bevorzugen. Das hat der Ausdruck „Gläubigerschuld" statt Anrecht scheinbar bisher verdunkelt und hat das Schlagwort von der „Schuld ohne Schuldner" entstehen lassen. Unter diesen Umständen halte ich es für sicher, daß der Ausgangspunkt von Anrecht und Deckung besser gewählt ist, 1 weil er weiter führt und es gestattet, eine Reihe von Fällen mit in die Lehre einzubeziehen, vor denen sie sonst Halt machen müßte. 2 Dagegen ist zu beachten, daß man neben dem „Anrecht" nicht von „Haftung", sondern von „Deckung" zu sprechen hat. Denn sonst wird die Gegenüberstellung der beiden Seiten nur unvollkommen vollzogen und die Beweisführung kann an einem solchen Widerspruch gelegentlich in Schwierigkeiten geraten. Das kommt besonders daher, daß, wie in dem Wort Schuld die Person eines Schuldners, so in dem Wort Haftung die eines Hafters mit vorausgesetzt ist. Nun gibt es aber Fälle, in denen die Deckung durch ein dingliches Recht an eigenen oder herrenlosen Sachen gesichert wird, z. B. bei der Grundschuld am eigenen oder herrenlosen Grundstück. Als Hafter könnte man in solchen Fällen nur den Eigentümer selbst finden, oder einen fingierten Träger des Grundeigentums, den man sich durch den Grundstückspfleger vertreten dächte. Es wird sich im Verlauf der Untersuchung noch Gelegenheit ergeben, auf diese Fragen näher einzugehen. Für jetzt genügt wohl dieser Hinweis 1 Daß auch abgesehen von der Lehre von Schuld und Haftung die Schuld nach BGB. ein Bekommensollen ist, dem das Leistensollen nur als Mittel dient, führt eingehend aus S i b e r , Jherings J. 50, S. 173ff. Seine Darlegungen sind aber für diese Untersuchung nur teilweise verwertbar, weil er die Trennung von Schuld und Haftung ablehnt. Vgl. schon G. H a r t m a n n , Die Obligation (1875), S. 33 ff. 2 Einen Irrtum enthält das Argument bei v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft. 6f., die Bevorzugung der Gläubigerseite sei deshalb angezeigt, weil die Schuld sich stets durch die soluti retentio des Gläubigers kund tue. Denn § 817 BGB. zeigt, daß es auch Fälle der soluti retentio gibt, ohne daß eine Schuld vorliegt. Die soluti retentio ist deshalb kein sicheres Kennzeichen für die Schuld. So zum Teil

27 zusammen mit der einleuchtenden Überlegung, daß Konstruktionen, wie sie die Lehre von Schuld und Haftung fordert, vor allen Dingen in sich logisch aufgebaut werden müssen, um eine wirklich förderliche Anwendung hoffen zu lassen. 1 mit Recht S i b e r , Jherings J . 50, 66ff. Außerdem wird sich im Laufe der Untersuchung ergeben, daß m a n keineswegs unter allen Umständen behaupten kann, die Erfüllung haftungsloser Schuld sei stets durch soluti retentio geschützt. Vgl. darüber unten S. 160ff. 1 Vgl. m e i n e Notiz D J Z . 18, 340 (1913).

Zweiter

Abschnitt.

Das Recht der reinen Schuld. §5. Die Begriffe Schuld und Anrecht. „Es ist . . . sehr zu billigen, wenn sich das BGB. allgemeiner Vorschriften über das Leistensollen enthält und damit den germanistischen Schuldbegriff der praktischen Bedeutung entkleidet." 1

(Siber.)

Eine

Auskunft über den privatrechtlichen Inhalt des Leistensollens „ist bis auf den heutigen Tag von keinem Schriftsteller, der das Leistensollen für das heutige Recht verwertet, gegeben worden. 2 "

(Krückmann)

Die Lehre von Schuld und H a f t u n g im geltenden Recht ist also t o t ; denn der Schuldbegriff ist praktisch bedeutungslos und noch niemand hat sagen können, welchen Inhalt er denn im einzelnen habe.

Zu allem

muß man der K r ü c k m a n n s c h e n Äußerung auch noch Recht geben. Es ist in der T a t bisher auffallend wenig über den Inhalt der Schuld gesagt worden. Sie h a t eigentlich n u r den Haftungsfragen dienen müssen, die im Vordergrunde des Interesses standen.

Dabei hat man sich im

wesentlichen mit Einzelheiten beschäftigt, besonders mit dem Grundschuldrecht und der Eigentümerhypothek, und es war gewiß kein Vorteil für die Sache selbst, daß auf diese Weise die Erörterung über die Grundlagen der ganzen Lehre stark zurücktrat. Diese Untersuchung ist in der Meinung unternommen worden, daß die Lehre an sich brauchbar ist, daß ihr aber ein grundsätzlicher Unterbau nötig sei, der allen ihren Einzelerscheinungen im Privatrecht zur Stütze dienen könnte.

Es ist also ihre erste Aufgabe, den geltenden

Gesetzen ein R e c h t d e r r e i n e n

S c h u l d zu entnehmen; d. h. i h r e

begrifflichen

festzustellen,

1

Grenzen

näher

S i b e r , Rechtszwang S. 68. ' K r ü c k m a n n , Jherings J. 57, 22.

ihr

Vorkommen

29 nachzuweisen,

und

für

die

wichtigsten

Fragen

diejenigen

N o r m e n zu f i n d e n , d i e s i c h a u f s i e b e z i e h e n . Ich beginne mit der Begriffsauf Stellung f ü r die S c h u l d im G e g e n satz zum Anrecht.

Dabei ist zunächst auf die eingangs formulierte

1

Grundfrage zurückzugehen. Es müssen also unter den Begriff der Schuld alle diejenigen Normen fallen, die das Soll f ü r den Schuldner regeln, dagegen müssen alle Normen ausfallen, die sich mit diesem Soll nicht mehr beschäftigen, insbesondere alle, die auf die Frage antworten: was geschieht, wenn das Soll unerfüllt bleibt? Es ist zuerst nötig, den hier gesuchten Begriff gegen zwei ähnliche Aufstellungen abzugrenzen, die neuerdings in der Literatur eine Rolle spielen: gegen die u n k l a g b a r e n A n s p r ü c h e 2 und die Verbindlichkeiten.

3

indirekten

Er deckt sich mit beiden Begriffen deshalb

nicht, weil beide von der Ansicht aus aufgestellt sind, daß jeder Rechtsbefehl eine irgendwie gestaltete Durchsetzungsnorm bedinge, um überh a u p t juristischen Inhalt zu haben, während der jetzt behandelte Schuldbegriff gerade Rechtsbefehle o h n e solche Normen betrifft. Reichel

4

und S i b e r

5

So rechnen

die Schulden aus Spiel, W e t t e und Differenz-

geschäften weder zu den unklagbaren Ansprüchen noch zu den indirekten Verbindlichkeiten, während sie den Schulden ohne H a f t u n g zugehören. Von den unklagbaren Ansprüchen unterscheiden sie sich ferner dadurch, daß zu jenen auch solche Ansprüche gehören, denen n u r die Klage entzogen ist, während andere Mittel der Zwangsdurchsetzung vorhanden sind, wie z. B. die nach § 1394 BGB. zur Zeit klaglosen Ansprüche der Ehefrau. 6 Solche Fälle gehören schon deshalb nicht zu den Schulden ohne Haftung, weil ihnen die Klagbarkeit nur zeitweise fehlt, ferner aber auch deshalb, weil hier alle Wirkungen der Haftung, die mit der gerichtlichen Geltendmachung nichts zu tun haben, erhalten bleiben, z. B. Verzugsfolgen auch während des Ausschlusses der Klage eintreten.

Von den in-

direkten Verbindlichkeiten in der von v. B u c h k a gegebenen Fassung 1

Oben S. 4. R e i c h e l , Jherings J. 59 und 60. 3 S i b e r , Rechtszwang S. 17ff.; Jherings J. 50, 66ff., 134f.; v. B u c h k a , Indirekte Verpflichtung zur Leistung (vgl. oben S. 10, Anm. 1). 4 Jherings J. 59, 425. 6 Jherings J. 50, 73f. 6 Jherings J. 59, 433. 2

30 unterscheiden sich Schulden ohne Haftungen ferner noch dadurch, daß bei jenen ein Befehl zu bestimmtem Handeln überall nicht vorliegt, während der Schuldbegriff einen solchen Befehl ausdrücklich voraussetzt. So rechnet v. B u c h k a die Annahmepflicht des Gläubigers zu seinen indirekten Verbindlichkeiten 1 ; dem Begriff Schuld aber unterfallen sie nicht. Endlich hat auch der Begriff der reinen Schuld mit der so viel umstrittenen „ n a t ü r l i c h e n V e r b i n d l i c h k e i t " nichts zu tun, auch nichts mit den ihm ähnlichen „ u n v o l l k o m m e n e n

Verbindlichkeiten",

weil jene beide ein gewisses Maß von Durchsetzungsbefugnissen immerhin zulassen, während der reinen Schuld gerade eigentümlich ist, daß ihr jede Haftung fehlt. Eine verjährte Forderung wird z. B. häufig unter die natürlichen Verbindlichkeiten gerechnet 2 , sie ist aber ganz gewiß keine Schuld ohne Haftung, weil Pfänder und Hypotheken f ü r sie bestehen bleiben 3 ; sie ist außerdem ohne Zweifel eine unvollkommene Verbindlichkeit, weil der Klage die Verjährungseinrede entgegensteht. Beide Begriffe verlangen ferner keinen zweifellosen Rechtsbefehl zum Handeln, sondern begnügen sich mit einer gewissen Anerkennung durch das Recht, daß die Handlung rechtmäßig sei; so t r i t t die Dankbarkeitspflicht des Beschenkten als natürliche Verbindlichkeit a u f 4 , die sittliche Pflicht und die auf den Anstand zu nehmende Rücksicht als natürliche wie auch als unvollkommene Verbindlichkeit. 5 Demnach ist eine reine Schuld n i e ein unklagbarer Anspruch im Sinne R e i c h e l s , dagegen u n t e r U m s t ä n d e n eine indirekte Verbindlichkeit im Sinne S i b e r s und v. B u c h k a s , nämlich dann, wenn ein Befehl zum Handeln vorliegt und die rechtlichen Reaktionen keine Haftungen sind, und wohl i m m e r eine natürliche oder unvollkommene Verbindlichkeit. Nach diesen negativen Abgrenzungen ist positiv zu sagen, Schuld liegt dann vor, wenn das Gesetz einem

eine

bestimmten

R e c h t s s u b j e k t eine H a n d l u n g durch p r i v a t r e c h t l i c h e n R e c h t s s a t z b e f i e h l t ; sie ist r e i n e S c h u l d , w e n n m i t d i e s e m A. a. o. s. 3 f . • Z . B . K i p p , Lehrb., Bd. 2, S. 193. 3 BGB. § 223. 4 W i n d s c h e i d - K i p p , Bd. 2, S. 185. 5 K i p p , Lehrb., Bd. 2, S. 191; E n n e c c e r u s , Schuldverh. S. 10. 1

Befehl

31

f ü r den Gläubiger

keine Rechtsbehelfe verbunden sind,

die

i h m bei e t w a i g e r N i c h t l e i s t u n g Z w a n g s b e f r i e d i g u n g o d e r E r satz1 v e r s c h a f f e n sollen. Daß nur Rechtssubjekte schulden können, weil nur sie geeignete Adressaten für einen Rechtsbefehl sind, ist wohl selbstverständlich; so viel ich weiß, ist es auch noch niemals bestritten, wohl aber wiederholt hervorgehoben worden. 2

Damit aber, daß ich ein b e s t i m m t e s Rechts-

subjekt als Befehlsempfänger verlange, setze ich mich in Gegensatz zu 0 . v. G i e r k e , der mit einer zeitweiligen Unbestimmtheit des Schuldners rechnet. 3

Selbstverständlich ist dabei, daß die Person des Schuldners

nur j u r i s t i s c h

bestimmt sein m u ß ; „der jeweilige Eigentümer" ist

eine bestimmte Person, auch wenn das betreffende Grundstück gerade Gegenstand eines Eigentumsprozesses ist; „der Erbe des X " ist ebenfalls bestimmt, auch wenn man noch nicht sagen kann, ob nicht vielleicht alle in Betracht kommenden Persönlichkeiten nacheinander ausschlagen und die Erbschaft an den Fiskus fällt. Dagegen ist „der künftige Eigentümer einer herrenlosen Sache" unbestimmt, weil man noch gar nicht weiß, ob überhaupt jemand die Sache erwerben wird und weil im Augenblick auch nicht theoretisch gesagt werden kann, wer dieser Eigentümer sein wird, momentan aber kein Eigentümer vorhanden ist.

An diesem

Erfordernis eines bestimmten Rechtssubjektes als Schuldner halte ich fest in Übereinstimmung mit anderen, die gleichfalls nicht von Schuld und Haftung, sondern von Anrecht und Deckung ausgehen 4 , weil das Wort Schuld gar zu deutlich einen Schuldner voraussetzt und der Anrechtsbegriff es unnötig macht, die zweifelhafte „Schuld mit unbestimmtem Schuldner" zu akzeptieren.

Wo also ein bestimmtes Rechtssubjekt als

Adressat des Handlungsbefehls fehlt, liegt keine Schuld, sondern nur ein Anrecht vor. Der schuldbegründende Rechtsbefehl muß ferner auf eine H a n d l u n g gehen. 1

Fraglich ist, ob diese Handlung auch ein U n t e r l a s s e n

sein

Die Frage, welches von beiden Zielen die Haftung verfolgt, bleibt vorläufig offen. Z. B. v. A m i r a , Nordg. Obl.R. 2, 71; v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft. 9; P u n t s c h a r t , S. 107. 3 v. G i e r k e , Martitz S. 41. 4 v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft. 7; v. A m i r a , Bespr. Gierke 487; S t r o h a l , Jherings J. 57, 278f.; die beiden letzteren Autoren nicht ausdrücklich, aber doch aus dem Zusammenhang deutlich erkennbar. 2

32 kann. 1

Es ist ja bekannt, daß das BGB. Handeln und Unterlassen in

den Begriffen Anspruch und Leistung zusammenfaßt. 2

Ebenso bekannt

ist aber auch, daß die Unterlassenschuld in vielen Beziehungen, die gerade hier interessieren, wie z. B. Verzug und Unmöglichkeit, ganz anders behandelt werden muß, als die Pflicht zum Handeln. 3

Kohler

geht sogar so weit, schlankweg zu erklären, daß die Einordnung des Unterlassens in den Leistungsbegriff „begrifflich unrichtig" sei. 4

Nun

wird man sich freilich nur aus gewichtigen Gründen entschließen dürfen, hier von der einmal vorhandenen Formel des BGB. abzuweichen, und an die Stelle der Gleichung Schuld = Befehl zur L e i s t u n g die andere zu setzen, Schuld = Befehl zum p o s i t i v e n H a n d e l n . tigen Gründe scheinen mir aber vorhanden zu sein.

Solche gewich-

Zunächst gibt das

Gesetz selbst die programmatische Gleichstellung von Handeln und Unterlassen in seinen Einzelbestimmungen wieder auf, und m u ß sie der N a t u r der Sache nach ja auch aufgeben. So enthält das BGB. eine ganze Reihe von Rechtssätzen, die f ü r Unterlassungen etwas anderes bestimmen, als f ü r Handlungen. 5 Besonders lehrreich f ü r die hier zu erörternden Fragen ist der § 198: Ansprüche auf Unterlassen verjähren erst von der Zuwiderhandlung ab.

Das ist zunächst sachlich selbstverständlich; denn

sonst wird jede bestehende Güterverteilung mehr oder weniger hinfällig, wenn sie einige Zeit unangetastet bleibt. Daraus ergibt sich aber weiter, daß der Satz des § 194: A n s p r ü c h e verjähren, unrichtig ist; in Wahrheit verjähren nur solche Ansprüche, die auf Ä n d e r u n g der tatsächMachtverteilung gehen, aber nicht solche, die lediglich deren A u f r e c h t e r h a l t u n g wollen.

Es v e r j ä h r t also der Anspruch auf

Unterlassen

6

überhaupt nicht , sondern n u r der auf ein positives Handeln, nämlich 1 Ausdrücklich bejahend v. S c h w e r i n , Sch. u. H a f t . , S. 14, A n m . 4; v. A m i r a , Nordg. Obl.R. Bd. 2, S. 66; aber auch von den übrigen Autoren wird das Unterlassen mehr oder weniger deutlich zur Schuld gerechnet. 2 BGB. §§ 194, 241. 3 K o h l e r , Bürg.R. Bd. 2, S. 40ff.; vgl. auch H . L e h m a n n , Unterlassungspflicht. 4 Auf die schwierigen Einzelfragen wegen der Unterlassungspflicht braucht hier nicht eingegangen zu werden. Vgl. darüber H . L e h m a n n , Unterlassungspflicht; besonders auch wegen der grundsätzlichen Bedenken gegen den Begriff überhaupt, a. a. O. S. 96ff. Die neueste Äußerung zu dem Problem bei R o b e r t U l r i c h , Der Unterlassungsanspruch aus obligatorischen Rechtsverhältnissen nach geltendem Recht, Jherings J . 64 (1914), S. 161 ff. * BGB. §§ 198, 339 Satz 2, 345, 358, 517. « Vgl. dazu auch P. L a n g h e i n e k e n , Anspruch und Einrede (1903), S. 176, 252.

33 auf Beseitigung des pflichtwidrig herbeigeführten Zustandes und auf Schadensersatz. 1

Das Gesetz m u ß also hier an einer wichtigen und ganz

allgemein bedeutsamen Stelle seinen eigenen Anspruchsbegriff wieder aufgeben und ihn auf solche Ansprüche beschränken, die ein positives Handeln zum Gegenstande haben.

Die Notwendigkeit, diese Ansicht hier ein-

gehend zu begründen, besteht nicht; denn es handelt sich ja jetzt nicht um den Anspruchsbegriff des BGB., sondern um den erst aufzustellenden Begriff Schuld f ü r die Lehre von Schuld und Haftung.

Deshalb genügt

der Hinweis darauf völlig, daß die Vereinigung von Handeln und Unterlassen in den Begriffen Anspruch und Leistung zu Schwierigkeiten gef ü h r t hat, und daß an einer einzelnen und gerade in diesem Zusammenhang wichtigen Stelle beachtenswerte Gründe d a f ü r bestehen, jene Vereinigung überhaupt wieder zu beseitigen. Dieser Hinweis hat hier keinen eigenen Beweiswert, sondern er soll nur die Entscheidung der Hauptfrage erleichtern. Diese selbst aber mag von folgendem Beispiel ausgehen : ein Getreidehändler h a t sein Geschäft an seinen Schwiegersohn übertragen; dabei h a t er sich verpflichtet, innerhalb 10 Meilen im Umkreise des Geschäftssitzes eine Konkurrenz weder zu eröffnen noch sich an einer solchen zu beteiligen. Als Sicherheit f ü r diese Verpflichtung wird ein Dépôt in Aktien einer Mühle bezeichnet, das zu Gunsten des Geschäftsübernehmers gesperrt bleibt; jeder Zugriff auf das freie Vermögen des Abtretenden soll aber ausgeschlossen sein.

Nach einigen Jahren t r i t t nun der Veräußerer

als Teilhaber einer Getreidefirma in einem anderen Teile Deutschlands bei, die dann jedoch innerhalb des vom Konkurrenzverbot getroffenen Gebietes eine Filiale errichtet.

Inzwischen ist nun aber das Aktiendépot

dadurch entwertet, daß die Mühle unter ungünstigen Umständen in Liquidation gegangen ist. Der Veräußerer glaubte bei der Filialerrichtung, damit nicht gegen seinen Vertrag zu verstoßen; er läßt sich aber eines besseren belehren und zahlt seinem Schwiegersohn freiwillig eine Entschädigung, mit Rücksicht darauf, daß das Dépôt keine wesentlichen Vermögenswerte mehr darstellt. — In diesem Falle liegt zweifellos eine durch Vertrag übernommene Rechtspflicht zum Unterlassen vor; die daf ü r allein eingeräumte H a f t u n g der Mühlenwerte reicht nicht aus, und der 1

Vgl. H. L e h m a n n , Unterlassungspflicht, S. 319ff.; E r w i n S t a u d i n g e r , BGB. § 198, Anm. 3e. S c h r e i b e r , Schuld und Haftung,

I.

Riezler 3

bei

34 Veräußerer kann jedenfalls nicht g e z w u n g e n werden, den fehlenden Betrag aus seinem eigenen Vermögen zu ergänzen. Andererseits hat ihn die Entwertung seines Dépots zweifellos n i c h t von seiner Vertragspflicht befreit, keine Konkurrenz zu machen, und er hat gegen diese Pflicht fahrlässig verstoßen. kung?

Ist n u n seine f r e i w i l l i g e E r s a t z z a h l u n g

Schen-

Wenn die Schuld im Unterlassen besteht, so entsteht w e g e n

N i c h t e r f ü l l u n g der Schuld eine Schadensersatzpflicht; diese ist also n i c h t mehr Schuld, sondern H a f t u n g ; sie ist also i h r e m n a c h durch den Wert des Dépots b e g r e n z t .

Betrage

Folglich besteht nicht

einmal eine haftungslose Schuld zur Ersatzleistung aus dem freien Vermögen, und die erfolgte Zahlung m u ß als Schenkung angesehen werden, wenn auch als eine solche, „durch die einer sittlichen Pflicht . . . entsprochen wird." 1

Diese Konsequenz ist unbefriedigend, aber von dem

einmal gewählten Ausgangspunkt aus nicht mehr zu vermeiden.

Ganz

anders entwickelt sich die Beweisführung, wenn man den Begriff der Unterlassensschulden

ausschließt.

Dann e n t s t e h t

durch die

Filial"

eröffnung erst eine S c h u l d ; die H a f t u n g f ü r diese ist vertragsgemäß auf das Dépôt b e s c h r ä n k t ; soweit ihr Betrag dessen Wert überschreitet, ist sie h a f t u n g s l o s e , unerzwingbare S c h u l d .

Aber dann ist die frei-

willige Zahlung n i c h t Schenkung, sondern E r f ü l l u n g einer Schuld. Es scheint mir einleuchtend zu sein, d a ß das Ergebnis der ersten Deduktion sachwidrig, das der zweiten sachgemäß ist.

In sich richtige

Deduktionen sind aber allemal zuverlässige Gegenproben über die Richtigkeit der Begriffsaufstellung.

Deshalb liefert das vorgeführte Beispiel

einen vollgültigen Beweis dafür, daß die Lehre von Schuld und H a f t u n g unter S c h u l d

nur den R e c h t s b e f e h l

zum

positiven

Handeln,

n i c h t a b e r a u c h d e n z u m U n t e r l a s s e n verstehen darf. Dieser Satz läßt sich aber noch durch weitere Erwägungen stützen. Vor allen Dingen liegt eine Parallele zu den Delikten nahe, denn deliktische Eigentumsverletzung bringt z. B. eine Ersatzschuld hervor, die ihrerseits auf Verletzung gesetzlicher Unterlassenspflichten beruht.

Hier

wird man nicht bezweifeln wollen, d a ß die „ S c h u l d " erst durch das deliktische Zuwiderhandeln entsteht.

Zum Überfluß kennt das Gesetz in

den §§ 827, 828 BGB. Tatbestände, in denen der Handelnde nicht ver1 BGB. § 534. Wie jedoch die Entscheidung in S t e u e r s a c h e n fallen würde, ist mindestens fraglich! Vgl. ErbschstG. § 56 Abs. 2.

35 antwortlich gemacht werden k a n n ; im § 8 2 9 spricht es dann aber aus, daß der nicht verantwortliche Täter den Schaden doch nach Billigkeit in gewissen Grenzen zu ersetzen habe, also f ü r ihn auch hafte. Auf die Gedankengänge der Lehre von Schuld und H a f t u n g übertragen würde diese Regelung lauten:

der T ä t e r

zivilrechtlicher

Delikte

schuldet

Schadensersatz; in aller Regel h a f t e t er dafür persönlich; diese Haftung entfällt in den Fällen der §§ 827, 828 BGB., bleibt aber auch hier in den Grenzen des § 8 2 9 BGB. aufrecht erhalten.

Mit anderen Worten: die

§§ 827, 828 BGB. liefern Fälle von Schulden ohne H a f t u n g 1 und zeigen zugleich, daß nach geltendem Recht eine Schuld erst durch das Delikt, nicht aber schon durch die gesetzliche Unterlassenspflicht entsteht. Wenn man aber den Schuldbegriff so f a ß t , daß bei v e r t r a g l i c h e n

Unter-

lassenspflichten die Schuld schon durch die Ü b e r n a h m e der Pflicht und nicht erst durch ihre V e r l e t z u n g gegeben ist, so würde damit eine ungerechtfertigte Verschiedenheit in die rechtliche Behandlung solcher parallelen Fälle hineingetragen werden.

Das ist gewiß ein gewichtiger

Grund mehr, die Unterlassung nicht in den Schuldbegriff aufzunehmen. Solchen offenbar unzweckmäßigen Resultaten gegenüber können die Begriffe Anspruch und Leistung des Gesetzes nicht in Betracht kommen; denn der Begriff Schuld für die Lehre von Schuld und H a f t u n g ist ja nicht aus diesen einzelnen Aufstellungen, sondern aus der G e s a m t h e i t h i e r h e r g e h ö r i g e n N o r m e n zu entwickeln.

der

Es kann also auch keine

Rede davon sein, daß seine Grenzen durch die §§ 194 und 241 BGB. bereits festgelegt wären, um so weniger, als diese Bestimmungen der wissenschaftlichen Kritik doch recht viel Angriffsfläche bieten. Es kann auch kein Bedenken aus dem Selbsthilferecht des § 229 BGB. gegen die hier vorgeschlagene Formulierung entnommen werden.

Man

könnte allerdings versucht sein, zu sagen: das Selbsthilferecht ist eine Form der H a f t u n g ; es muß also wegen irgend einer Schuld bestehen. Wenn nun aber bei Unterlassungsschulden die Schuld erst durch die Zuwiderhandlung entsteht, so würde die Selbsthilfe nicht dazu dienen, die Schuld zu sichern, sondern dazu, ihre Entstehung überhaupt zu verhindern.

Das ist natürlich widersinnig, und man kommt deshalb ohne

die Unterlassensschuld auch für die Lehre von Schuld und Haftung nicht 1 Die nähere Begründung für diese Auffassung kann erst im folgenden Paragraphen gegeben werden. Vgl. unten S. 87ff.

3*

36 aus.

Dem gegenüber muß an erster Stelle darauf hingewiesen werden,

daß es außerordentlich zweifelhaft ist, wie weit ü b e r h a u p t für Unterlassenspflichten das Selbsthilferecht stattfinden soll. 1 Diese Abgrenzung braucht hier aber gar nicht vorgenommen zu werden; denn das Selbsthilf erecht gehört n i c h t zur H a f t u n g .

Es ist ja gar kein Rechtsbehelf

des Gläubigers w e g e n N i c h t e r f ü l l u n g , sondern ein Mittel, das ihm zur Verfügung steht, u n t e r a n d e r e m auch um der Nichterfüllung von Schulden v o r z u b e u g e n ; daneben schützt es aber auch Rechtspositionen, die k e i n e Anrechte sind, z. B. einen wertvollen, rechtlichen Zustand; in dieser letzteren

Funktion

tritt

es auf

bei den sogen.

Unterlassens-

ansprüchen, 2 in ähnlicher Form z. B. auch bei dem gewaltsamen Besitzschutz. 3

Daraus, daß das Selbsthilferecht keine H a f t u n g ist, geht also

hervor, daß aus der Lehre von Schuld und H a f t u n g f ü r die Zulässigkeit der Selbsthilfe bei Unterlassungsansprüchen überhaupt keine Schlüsse gezogen werden können. Es bleibt demnach bei dem Satz: S c h u l d i s t n u r d e r R e c h t s b e f e h l zum positiven H a n d e l n , nicht auch der zum U n t e r l a s s e n .

Da-

mit wird nicht etwa gesagt, daß keine Verpflichtung zum Unterlassen anerkannt werden solle; oder daß nicht auch der dieser Verpflichtung entsprechende Rechtsbefehl denkbar sei: du sollst das und das n i c h t tun. Vielmehr wird die Lehre von Schuld und H a f t u n g nur mit Rücksicht auf die dargelegten Gründe auf das Gebiet der W e r t b e w e g u n g

im

4

S t a m p e s c h e n Sinne beschränkt , dagegen dem der dauernden W e r t v e r t e i l u n g entzogen. Wenn also z. B. ein Spediteur mit seinem Kunden über dessen Umzug abschließt und f ü r Verzögerung der Arbeit eine Vertragsstrafe ausmacht, so ist das ein Vertrag über H a f t u n g .

Denn die

Strafe soll verfallen wegen Nichterfüllung einer Schuld. Wenn sich aber ein Handlungsgehilfe verpflichtet, nach seinem Austritt keine Konkurrenz zu machen, und d a f ü r eine gewisse Vertragsstrafe festsetzt, so liegt darin zunächst nur die Abmachung, welchen Betrag die Schuld haben soll, die aus dem Zuwiderhandeln gegen die Unterlassenspflicht

1

ent-

Vgl. H. L e h m a n n , Unterlassungspflicht S. 25. Über das nähere Verhältnis von Selbsthilfe und H a f t u n g vgl. unten S. 181 f.). 3 BGB. § 859. 4 Vgl. E r n s t S t a m p e , Grundriß der Wertbewegungslehre, Teil I. (Auch in ArchZivPrax. 108, 4 2 f f . , 1912.) 2

37 steht, es ist also kein Vertrag über die H a f t u n g . 1

Die Unterscheidung

ist übrigens vollkommen gerechtfertigt. Denn nur bei dieser Betrachtungsweise wird es möglich, haftungsfreie Unterlassungspflichten zutreffend zu beurteilen. Wer sich etwa in einem formlosen Grundstücksverkauf verpflichtet, nach Übergabe des Grundstücks bei einer Vertragsstrafe bestimmte Handlungen auf dem ihm verbliebenen Nachbargrundstück zu unterlassen, kann nach erfolgter Auflassung und Eintragung auf Zahlung dieser Strafe verklagt werden, wenn er nach der Übergabe, aber vor der Heilung des Vertrages (BGB. § 313), diese Pflicht verletzt.

Die Ver-

urteilung wäre unmöglich, da ja die Heilung nicht zurückwirkt, wenn man die Vertragsstrafe für die Unterlassung als vereinbarte Haftung ansehen wollte. 2 Daß der Rechtsbefehl zum Handeln privatrechtlicher Natur sein muß, wenn eine Schuld im Sinne dieser Untersuchung vorliegen soll, ergibt sich aus ihrer Beschränkung auf rein privatrechtliche

Fragen.

Damit ist jedoch nicht gesagt, daß er unbedingt auch zu Gunsten eines bestimmten Gläubigers ergehen müsse. Eigenartige Gestaltungen ergeben sich z. B. in dieser Beziehung bei der erbrechtlichen Auflage.

Es kann

nicht bezweifelt werden, daß ihre Erfüllung dem gesetzlichen Gebot entspricht; auch nicht, daß dieses Gebot ein privatrechtliches ist.

Wenn

aber etwa ein Erblasser, der vom Fiskus als gesetzlichen Erben beerbt wird, in seinem Testament lediglich bestimmt hat, wie er beerdigt werden will und wie sein Grab bepflanzt werden solle, so wird sich mit dem besten Willen kein Gläubiger f ü r diese Schuld des Fiskus finden lassen.

Die

nähere Besprechung der Auflage unter dem Gesichtspunkt von Schuld und H a f t u n g kann erst im vierten Abschnitt erfolgen. 3

Das Beispiel

mag nur an dieser Stelle den Dienst tun, daß es klarlegt, wie auch eine S c h u l d o h n e A n r e c h t möglich ist. Ziemlich weit gehen die Meinungen darüber auseinander, ob die 1 Wenn f ü r die Innehaltung der Konkurrenzpflicht das Ehrenwort gegeben wird, wie das in den oben S. 8, Anm. 1, angeführten Fällen geschah, so liegt die Vereinbarung eines besonderen Haftungsinhaltes f ü r die Ersatzschuld vor, nämlich Auslieferung der Ehre f ü r den Fall des Zuwiderhandelns, mit der Befugnis des Gläubigers, von dem Bruch des Ehrenwortes in angemessener Weise Gebrauch zu machen, z. B. durch Mitteilung an geeignete Stellenvermittlungen oder den betreffenden Arbeitgeberverband. 2 Näheres über den § 313 BGB. vgl. unten S. 53ff. 3 Siehe unten im zweiten Bande.

38 Schuld durch einen B e f e h l des Gesetzes begründet sein muß.

In dieser

Frage liegt auch zweifellos eine der erheblichsten praktischen Schwierigkeiten für die Anwendung der ganzen Lehre im geltenden Recht.

Jeden-

falls ist hierbei davon auszugehen, daß das Gesetz seinen privatrechtlichen Befehlen zu Handlungen in aller Regel dadurch Ausdruck verleiht, daß es dem Gläubiger in irgend einer Form eine H a f t u n g des Pflichtigen zur Verfügung stellt. An den Stellen, wo solche Haftungen fehlen, ist in erster Linie zu vermuten, daß ein Gesetzesbefehl zum Handeln n i c h t gegeben werden sollte, also eine Schuld überall nicht vorhanden ist.

Andererseits

darf aber auch nicht vergessen werden, daß die geltenden Gesetze in ihrer Terminologie auf die Möglichkeit einer reinen Schuld keine Rücksicht nehmen, weil dieser Begriff ihren Verfassern noch fremd war. Es wäre also verfehlt, aus der Abwesenheit einer in Befehlsform auftretenden Norm und dem Mangel der H a f t u n g u n t e r a l l e n U m s t ä n d e n darauf schließen zu wollen, daß keine Schuld da ist. Auf diese Weise würde es überhaupt keine Schuld ohne H a f t u n g im geltenden Recht geben; denn da die Verfasser unserer Gesetze die Lehre von Schuld und H a f t u n g nicht mit berücksichtigten, lag es f ü r sie nahe, mit dem Begriff des Ges e t z e s b e f e h l s auch den des rechtlichen Z w a n g e s ohne weiteres zu verbinden, und daher den B e f e h l unausgesprochen zu lassen, wo nur der Z w a n g perhorresziert wurde.

Wer nun mit der begrifflichen Scheidung

von Schuld und H a f t u n g an die Gesetze herantritt, muß fragen, ob nicht nach dem Zusammenhang der Rechtssätze an einzelnen Stellen der Rechtsbefehl unterblieb, n u r w e i l k e i n Z w a n g a u s g e ü b t w e r d e n

sollte.

Wo diese Frage zu bejahen ist, liegt eine Schuld ohne H a f t u n g vor. Denn in solchen Fällen ist zu sagen: das Gesetz geht mit seiner Ausdrucksweise über den inneren Sinn und den Zweck der Bestimmung hinaus. Das entspricht aber nicht dem wahren gesetzlichen Willen, denn dieser Wille ging an der Unterscheidung von Schuld und H a f t u n g vorüber. Wenn er sie beachtet hätte, würde das Gesetz befohlen, aber nicht gezwungen haben, d. h. es würde auch in seinem äußeren Ausdruck unmißverständlich eine Schuld ohne H a f t u n g statuiert haben.

Daher ist der

Gesetzestext aus dem gesamten Zusammenhang der fraglichen Bestimmungen zu korrigieren und einschränkend auszulegen.

Ein typisches

Beispiel dieses Verfahrens sei schon an dieser Stelle zur Erläuterung der soeben dargelegten Grundsätze vorgeführt.

Das BGB. proklamiert be-

39 kanntlich für das Gebiet der Schuldverhältnisse die volle Vertragsfreiheit; dabei gibt es im § 138 die Einschränkung, daß unsittliche Verträge nichtig seien.

Nach diesen Grundsätzen müßten auch Spiel- und Wettverträge 1

voll verbindlich sein; denn als unsittlich können sie nach Maßgabe der bisher geltenden Anschauungen um so weniger bezeichnet werden, als der Staat selbst in Lotterien und Rennwetten derartige Rechtsgeschäfte im großen Stile reglementiert und seinen Nutzen daraus zieht.

Wenn

also auch ein einzelner Beurteiler die Meinung vertritt, solche Geschäfte seien unsittlich, so kann diese Ansicht doch keinesfalls als die des Gesetzes in Anspruch genommen werden.

Nun ist aber in § 762 BGB be-

stimmt, daß Spiel und W e t t e „eine Verbindlichkeit nicht begründen." Die Motive erklären diese Bestimmung bekanntlich damit, daß man einerseits Spielschulden entsprechend der bestehenden Rechtsauffassung nicht als unsittlich habe bezeichnen können und wollen, andererseits aber Prozesse über Spielschulden ausgeschlossen bleiben sollten. 2

Demnach

hat das Gesetz nur den staatlichen Eingriff bei Spiel und Wette vermeiden wollen und seine Normen ausschließlich nach diesem Gesichtspunkt eingerichtet.

Damit ist aber keine Zurücknahme des an sich gegebenen

Leistungsbefehls f ü r alle Schuldverträge begründet, sondern nur die Ausschaltung des Zwanges und, wie sich gleich zeigen wird, eine damit zusammenhängende Änderung des Befehlsinhalts. Mithin liegt eine Schuld vor, aber die H a f t u n g fehlt. Mit diesen grundsätzlichen Auseinandersetzungen über die Frage, wann eine Schuld ohne H a f t u n g angenommen werden kann, wende ich mich vor allen Dingen gegen die Auffassung, die v. S c h w e r i n vertritt. 3 Er will von Schuld immer schon dann sprechen, wenn die Rückforderung des Geleisteten vom Gesetz ausgeschlossen ist, wenn die Leistung also „dem Rechte g e m ä ß " ist. Er präzisiert seine Ansicht sogar in dem Satz: „Das Leistensollen ist gerade k e i n 4 G e b o t . " 6 Mit vollem Recht weist S i b e r darauf hin 6 , daß es ganz unzulässig und voreilig sein würde, aus 1

Näheres über Spiel und W e t t e unter dem Gesichtspunkt von Schuld und H a f t u n g vgl. unten S. 95ff. 2 M u g d a n , Materialien, Bd. 2, S. 359. 3 Sch. u. H a f t . 6ff., 15. 4 Von m i r gesperrt. * A. a. 0 . S. 8; dagegen schon W o l f f , Sachenrecht, S. 449, Anm. 4. * Jherings J . 50, 65ff.

40 jeder positiven Reaktion des Rechtes auf eine Leistung gleich auf den rechtlichen Willen zu schließen, d a ß diese Leistung zu erfolgen habe. 1 Es ist ihm vollkommen darin zuzustimmen, daß es dem Gesetz gleichgültig ist, ob der Erbe ein Inventar errichtet oder nicht, und ob der Käufer Mängel rügt oder nicht.

Es k n ü p f t an die Unterlassung beider Hand-

lungen nur Nachteile für den Erben oder den Käufer, um andere vor Schaden zu bewahren, nicht aber, um diese Handlungen hervorzurufen. Aus diesem Gesichtspunkt ist es auch unrichtig, im § 814 BGB. die Aufnahme aller Pflichten der Sitte und des Anstandes unter die Rechtspflichten sehen zu wollen. 2

Daraus, daß das Gesetz die Rückforderung

der Leistung ausschließt, geht doch noch keineswegs hervor, d a ß es ihre Bewirkung befiehlt. Zwischen dem Ausspruch „ich habe nichts dagegen" und dem anderen, „ich will, daß dies geschieht", ist immer noch ein wesentlicher Unterschied. 3

Wenn man aber vollends mit v. S c h w e r i n

den

Befehlsinhalt aus dem Schuldbegriff überhaupt ausschließt, k o m m t man zu einer Verwässerung dieses Begriffes und zu Konsequenzen, die ganz und gar abgelehnt werden müssen. Schon allein der Satz, daß alle Pflichten der Sitte und des Anstandes, die Leistungen anbefehlen, i m m e r zugleich Rechtsvorschriften seien, scheint mir vollkommen u n a n n e h m b a r zu sein. 4 Dann wird es zur Rechtsvorschrift, daß ich meinen Verwandten Weihnachtsgeschenke mache, daß ich eine Einladung erwidere, daß ich Wohltätigkeit übe usw.!

Man h a t bisher mit guten Gründen angenommen,

daß die Bestimmung des einzelnen Willens zu diesen Leistungen der Sphäre des Rechts entrückt sei.

Es ist gewiß verkehrt, sie auf diesem

1 Vgl. auch die Unterscheidung zwischen Pflicht und Erwerbsbedingung bei v. T h ü r , Allgetn. Teil, S. lOOff. 2 S i b e r , Rechtszwang, S. 50f.; Jherings J. 50, 70ff. 3 Ein anderes Argument findet sich bei C r o m e , Bürg.R. Bd. 2, S. 17. Hier wird darauf hingewiesen, man habe versucht, aus § 814 BGB. sittliche und Anstandspflichten als Rechtspflichten hinzustellen, weil dort die Rückforderung ausgeschlossen sei für Leistungen, mit denen solche Pflichten erfüllt wurden. Das sei aber falsch; denn § 534 BGB. beweise, daß das Gesetz solche Erfüllungen nur als Schenkung betrachte. Hier liegt jedoch ein so durchsichtiger Denkfehler vor, daß die ganze Argumentation wohl nur als ein Versehen C r o m e s zu betrachten ist. Denn damit, daß e i n i g e Sittlichkeits- und Anstandspflichten darin bestehen, daß man Geschenke macht, und daß für diese dann § 534 BGB. gilt, ist doch noch nicht gesagt, daß a l l e Handlungen aus solchen Pflichten i m m e r Schenkungen sindl 4

Nicht ganz klar ist die Stellungnahme hierzu bei v. S c h w i n d , S. 139.

41 Wege wieder hineinzubringen.

Das Gesetz gibt sich nicht dazu her,

Leistungen zwangsweise wieder rückgängig zu machen, wenn sie auf solchen Umständen beruhen.

Aber auch nicht dazu, sie zu befehlen

oder sonst irgendwie ein Motiv f ü r sie zu liefern, oder zu der Frage, ob sie vollzogen werden sollen oder nicht, irgendwie Stellung zu nehmen. Neuerdings h a t E m i l S t r o h a l 1 einen Angriff gegen die Auffassung von der Schuld gerichtet, wie sie hier vertreten wird. Er geht davon aus, daß wahre Rechtsbefehle dem Schuldner Pflichten auferlegen müßten. Solche könnten jedoch dann nicht anerkannt werden, wenn das Recht jede Reaktion auf die Mißachtung seines angeblichen Befehles vermissen lasse. Vielmehr liege die Sache so, daß von Schuld im Sinne einer Schuldpflicht nur da gesprochen werden könne, wo das Gesetz seine Autorität f ü r die Sache auch einsetze, also nur wo H a f t u n g sei.

Dagegen gebe es

wohl ein „ W o f ü r " der H a f t u n g , d. h. einen Erfolg, den jemand, nämlich der Gläubiger zu erwarten habe, und wofür die H a f t u n g bestehe.

Dieses

„ W o f ü r " der H a f t u n g könne allerdings auch vor dem Vorhandensein einer konkreten H a f t u n g und selbst dann eine gewisse rechtliche Bedeutung haben, wenn das Gesetz ihren ausschließe.

späteren Eintritt vollkommen

Soweit man also unter Schuld nicht die Schuldpflicht,

sondern n u r das Bestimmtsein eines Erfolges, das „ W o f ü r " der H a f t u n g verstehe, sei es durchaus erlaubt und zulässig, von einer Schuld ohne H a f t u n g zu reden.

In der Terminologie dieser Untersuchung bedeutet

das also, d a ß S t r o h a l zwar das Anrecht, nicht aber die Schuld anerkennen will.

Nun ist es ja ganz zweifellos, daß von einer Rechtspflicht da nicht

gesprochen werden kann, wo das Gesetz die Zuwiderhandlung gegen irgendeine Norm dem Belieben des Einzelnen vollkommen anheimstellt. Angenommen, es wäre richtig, d a ß das Gesetz die Bezahlung von Spielschulden befiehlt, so ist es trotzdem ganz offenbar, daß derjenige nicht eine Rechtspflicht verletzt, der gegen die Klage des Spielgewinners vorbringt, es handele sich lediglich um Spielschulden, und er weigere sich daher, zu bezahlen.

Er macht sogar mit einem solchen Vorbringen nur

von einer Befugnis Gebrauch, die ihm mit Vorbedacht vom Recht eingeräumt ist. Ich bin also mit S t r o h a l darüber unbedingt einer Meinung, daß der Schuldbegriff keinerlei P f l i c h t m o m e n t enthält.

Im

1 Schuldpflicht und Haftung, in der Leipziger Festschrift für Binding, 1914, besonders S. 17, 95ff.

42!__ Anschluß an seinen Sprachgebrauch halte ich es daher auch für zweckmäßig, daß man überall da, wo es gilt, die Rechtspflicht und ihre besonderen Voraussetzungen und Wirkungen zu betonen, nicht von Schuld, sondern von S c h u l d p f l i c h t spricht.

Ebenso schließe ich mich voll-

kommen der Ansicht S t r o h a i s an, daß es nur da eine Schuldpflicht gibt, wo Haftung ist.

Dagegen wird sich im weiteren Fortgang der Unter-

suchung zeigen, daß sich mir die Zusammenhänge zwischen Schuldpflicht und H a f t u n g etwas anders darstellen, als es seinen Ausführungen entspricht. 1

Nur darin kann ich mich ihm nicht anschließen, daß die Ab-

wesenheit des Pflichtmomentes auch bedinge, daß man nicht mehr von einem Befehl sprechen könne. Denn es gibt eine ganze Reihe von Rechtsvorschriften, die bestimmte Handlungen anbefehlen, ohne irgend welche Konsequenzen mit. ihrem Unterbleiben zu verbinden. Gruppe der leges imperfectae.

Das ist die große

Ohne Zweifel gibt es auch unter ihnen

solche, deren Nichtbefolgung juristisches Unrecht ist.

S t r o h a l führt

derartige Fälle selbst aus dem Gebiete des Völker- und Staatsrechts 2 an. Aber daneben besteht doch eine zweite Gruppe, von denen das gleiche sich nicht sagen läßt. nungsvorschriften".

Es sind das die sog. „Sollvorschriften" oder „OrdSo schreibt BGB. § 56 etwa vor, die Eintragung

eines Vereins solle nur erfolgen, wenn die Mitgliederzahl sieben beträgt.

mindestens

Wenn nun ein Verein mit bloß sechs Mitgliedern ein-

getragen wird, so hat nur der Richter juristisches Unrecht begangen. Dies aber nicht, weil er gegen BGB. § 56 verstieß, sondern weil er seine Amtspflichten verletzt hat. Dagegen haben die sechs Mitglieder des nunmehr eingetragenen Vereins ganz sicher kein juristisches Unrecht begangen, und doch haben sie eine Rechtsvorschrift verletzt. Ähnlich verfügt BGB. § 1645, „Der Vater soll nicht ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ein neues Erwerbsgeschäft im Namen des Kindes beginnen." Wenn er das nun doch t u t , so ist das an sich kein juristisches Unrecht; wenn alles gut geht, bleibt es auch für ihn ohne jede Folge. Was er getan hat, war lediglich eine Instruktionswidrigkeit. Oder HGB. §51 bestimmt: „Der Prokurist h a t in der Weise zu zeichnen, daß er der Firma seinen Namen mit einem die Prokura andeutenden Zusätze beifügt." wird diese Vorschrift außer acht gelassen! 1 2

Vgl. darüber unten S. 187f., 209f., 2331, S. 99, Anm. 95.

Wie oft

Besonders, wenn der Name 268ff.

43 der Firma aus einem Vordruck im Briefkopf hervorgeht. Man wird auch in diesen Fällen nicht von juristischem Unrecht sprechen wollen.

Eine

d e r a r t i g e O r d n u n g s v o r s c h r i f t , nur im Gegensatz zu den bisher schon beachteten Fällen dieser Art eine solche r e i n p r i v a t r e c h t l i c h e n

In-

h a l t s , i s t a u c h d i e S c h u l d o h n e H a f t u n g ; und zwar ist sie adressiert an den Schuldner, dessen ordnungsmäßiges Verhalten sie bestimmt. Also ist mein Widerspruch gegen die Ausführungen S t r o h a i s in erster Linie terminologischer Natur.

Ich bestreite, daß man nicht auch solche Vor-

schriften als Befehle zu bezeichnen hat, und nenne daher die so charakterisierte Schuld ohne H a f t u n g einen Rechtsbefehl. Darüber hinaus aber ist die Meinungsverschiedenheit insofern sachlich, als ich an die völlige Überflüssigkeit dieses Begriffes neben dem Begriffe Schuldpflicht nicht glaube.

Vielmehr müssen derartigen Rechtsbefehlen genau dieselben

Wirkungen zukommen, wie den schon anerkannten Ordnungsvorschriften auch.

D. h., w e r s i e b e f o l g t , w i r d

behandelt

einer R e c h t s v o r s c h r i f t genügt, wer ihr aber

wie einer,

der

zuwiderhandelt,

h a t k e i n e s w e g s d i e F o l g e n zu t r a g e n , d i e m i t p f l i c h t w i d r i g e m Vorgehen

oder

Unterlassen

verbunden

sind.

Dieser

Leitsatz

wird ausreichen, um eine ganze Reihe nicht unwesentlicher rechtlicher Bedeutungen der Schuld ohne H a f t u n g darzutun und damit ihre Aufstellung als Rechtsbegriff zu rechtfertigen. Daß ich die Schuld als Befehl definiere und nicht mit v. A m i r a 1 , P u n t s c h a r t 2 und E g g e r 3 als einen Zustand oder ein rechtliches Bestimmtsein, liegt darin begründet, daß diese dogmatische Untersuchung vom Gesetz auszugehen hat, während jene historischen Forschungen das Rechtsleben im Auge hatten, wie es sich unter der Herrschaft des Gesetzes vollzog.

Natürlich ist es auch heute möglich, die Schuld als den

Zustand zu bezeichnen, in den der Schuldner durch den Gesetzesbefehl gerät. Aber das wäre hier ein methodischer Fehler. Denn es handelt sich um die Aufsuchung eines gesetzlichen Begriffes, also einer Normengruppe. Deshalb ist auch f ü r Betrachtung und Begriffsbestimmung der S t a n d p u n k t beim Gesetz und nicht beim Gesetzesunterworfenen zu wählen.

Es hat

den Anschein, als ob die soeben b e k ä m p f t e Ansicht bei v. S c h w e r i n 1 2 3

Nordg. Obl.R. Bd. 1, S. 33; Bd. 2, S. 71. P u n t s c h a r t , S. 100; S. u. H. S. 303ff. E g g e r , Vermögenshaftung und Hypothek, S. 39,

44 eben dadurch entstanden sei, daß er diesen Stellungswechsel nicht bewußt genug vornahm, trotzdem ihn das Wesen einer Untersuchung über modernes Recht im Gegensatz zur historischen Forschung nötig m a c h t . 1 Von diesem Standpunkt aus besteht aber kein Grund, die k ü n f t i g e oder b e d i n g t e Schuld aus dem Schuldbegriff auszuscheiden. 2

Denn der

Rechtsbefehl, künftig oder unter der und der Bedingung zu leisten, ist um nichts weniger Befehl zu positivem Handeln, als der, jetzt gleich zu leisten.

Auf diese Weise wird ein wesentlicher Nachteil vermieden; die

allgemeinen Normen über Bedingung, Betagung und Befristung können so in üblicher Weise auf den Schuldbegriff angewandt werden, a n s t a t t daß der Begriff selbst in Frage gestellt wird, wenn diese Momente hinzutreten. Ebenso wenig ist es nötig, den von H e i n r i c h S i e g e l 3 aufgestellten, von P u n t s c h a r t 4 und E g g e r 5 dann aufgenommenen Unterschied zwischen H a l t e n s o l l e n und L e i s t e n s o l l e n hier festzuhalten. 6

Denn in

dem Befehl zu einem positiven Handeln liegt selbstverständlich zugleich die Anweisung, alles zu unterlassen, was diesem Befehl zuwider sein würde. 7

Als Zustand betrachtet sind freilich beide verschieden, sie ver-

einigen sich aber in der Rechtsnorm, die das Handeln anordnet. Es wäre demnach nicht n u r eine unnötige Komplikation und ein Widerspruch mit selbstverständlichen Gedankengängen des modernen Rechtes, wenn diese Unterscheidung hier eingeführt würde, sondern geradezu ein Denkfehler.

Denn die Schuld als Rechtsbefehl ordnet das Halten so gut an,

wie das Leisten, u m f a ß t also notwendig beide Begriffe.

Im geltenden

Recht zeigt sich das auf das deutlichste dadurch, daß auch von der bedingten Schuld kein einseitiger R ü c k t r i t t gestattet ist, worauf K o h l e r 8 mit Recht hinweist, und daß die treuwidrige Herbeiführung einer Bedingung, durch die die Schuld ausfällt, als Pflichtverletzung gilt. 9 1

Wie im Text, Schuld = Befehl, definiert D ü m c h e n , S. 371. B e i d e s scheidet aus v. A m i r a , Nordg. Obl.R. Bd. 2, S. 71; nur die b e d i n g t e Schuld v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft., S. 38, Anm. 46. 8 Das Versprechen als Verpflichtungsgrund im heutigen Recht (1873), S. 20ff. 4 P u n t s c h a r t , S. 74ff. 6 E g g e r , Vermögenshaftung und Hypothek, S. 37ff. " Gegen die Unterscheidung im geltenden Recht ausführlich K o h l e r , ArchZivPrax. 91, 176ff. 7 So mit Recht H. L e h m a n n , Unterlassungspflicht, S. lOff. 8 A. a. O. S. 177. » BOB. § 162. 2

45 Widerspiel der Schuld in dem nunmehr festgestellten Sinne, aber von der Gläubigerseite aus gesehen, ist das A n r e c h t . als d e r

Zweck,

den

Schuldner verfolgt.

das

Recht

mit

seinem

Es stellt sich dar Befehl

an

den

Das R e c h t will, daß der Gläubiger einen Erfolg

bekommen soll, und deshalb befiehlt es dem Schuldner, diesen Erfolg durch seine Handlung herbeizuführen. gunsten eines b e s t i m m t e n

Da der Schuldbefehl immer zu-

R e c h t s s u b j e k t e s gegeben sein muß 1 , geht

daraus hervor, daß das Anrecht immer nur einem bestimmten s u b j e k t zustehen kann.

Rechts-

D a ferner Schuld nur der Befehl zur Ä n d e r u n g

eines gegebenen Zustandes durch positives Handeln ist 2 , ergibt sich ferner ohne weiteres, daß das Anrecht nie auf Erhaltung, sondern immer nur auf Änderung eines Zustandes gehen kann. Das Verhältnis von Schuld und Anrecht zueinander ist nun aber nicht so, daß es nur da ein Anrecht gibt, wo wirklich eine Schuld besteht, sondern es gibt auch A n r e c h t e o h n e S c h u l d : nämlich dann, wenn der Schuldbefehl z. B . wegen der Unmöglichkeit seiner Ausführung 3 oder mangels eines geeigneten Adressaten nicht erlassen werden kann. Beispiele für den ersten Fall bieten etwa das Anrecht auf

Scheidung,

nachdem ein Scheidungsgrund gegeben ist, das Anrecht auf Feststellung, wenn Veranlassung zu einer Feststellungsklage vorliegt, auf den vertragsmäßigen Erfolg, wenn die Leistung selbst unmöglich geworden i s t ; als Beispiel für den zweiten Fall sei hier erwähnt das Anrecht des Grundschuldinhabers auf Zahlung aus dem Grundstück, nachdem das Grundstück herrenlos geworden ist. Mit anderen W o r t e n : das Anrecht richtet sich nicht auf eine Leistung oder auf ein T u n , sondern l e d i g l i c h a u f e i n e n E r f o l g , der dem Berechtigten nach dem Willen des Gesetzes werden soll. Recht

E s kann ein r e l a t i v e s

sein, wenn das Gesetz ein anderes R e c h t s s u b j e k t

bezeichnet,

dem gegenüber es besteht, es kann aber auch a b s o l u t e s R e c h t 4 sein, Vgl. jedoch oben S. 37. Vgl. oben S. 31 ff. 3 Vgl. oben S. 2 4 . 4 Der hier gebrauchte Ausdruck „ R e c h t " darf jedoch n i c h t im S i n n e e i n e s s u b j e k t i v e n R e c h t e s verstanden werden. Da das bloße Anrecht nicht durchsetzbar ist, überhaupt in keinem Sinne als „Macht" aufgefaßt werden darf, wird man es nicht als subjektives Recht bezeichnen dürfen. Es soll also mit den Worten des Textes nur ausgedrückt werden, daß das Anrecht wie ein relatives oder ein absolutes Recht beschaffen sein kann. 1

2

46 w e n n eine s o l c h e B e z e i c h n u n g f e h l t .

I m m e r a b e r , a l s r e l a t i v e s w i e als

a b s o l u t e s R e c h t , h a t es die Ä n d e r u n g e i n e s b e s t e h e n d e n , d i e H e r b e i f ü h r u n g eines neuen Z u s t a n d e s z u m Wenn

demnach

Inhalt.1

auch das A n r e c h t die S c h u l d überdauert und

von

v o r n h e r e i n o h n e sie b e s t e h e n k a n n , s o e r l i s c h t d o c h die S c h u l d m i t d e m A n r e c h t ; d e n n d a s A n r e c h t ist d e r Z w e c k d e s R e c h t s b e f e h l e s , d e n

ich

S c h u l d g e n a n n t h a b e ; z w e c k l o s g e w o r d e n e R e c h t s b e f e h l e s i n d a b e r ein Widersinn.

Auf Grund eines Darlehens b e s t e h t für den D a r l e h e n s n e h m e r

die Schuld, das Geld z u r ü c k z u z a h l e n , für den D a r l e h e n s g e b e r das gegen den Schuldner gerichtete Anrecht, das Geld zu erhalten.

W e n n a b e r ein

D r i t t e r die S u m m e a n d e n G e l d g e b e r a u s z a h l t , s o ist d e r Z w e c k e r r e i c h t und d a m i t das A n r e c h t , also a u c h die S c h u l d hinfällig Ein

Anrecht

ohne

Deckung

entsprechend

geworden.2

der

Schuld

H a f t u n g ist n a t ü r l i c h a l s E r g ä n z u n g d e r l e t z t e r e n i m m e r g e g e b e n :

ohne wo

1

v. S c h w e r i n , Sch. u. H a f t . 14 will den Anrechtsbegriff auf das Bekommensollen d u r c h L e i s t u n g beschränken. Diese Einschränkung halte ich f ü r unzweckmäßig, weil sie allzu sehr an die Forderung streift, dem Anrecht müsse immer auch eine Schuld entsprechen. (Vgl. die Einwendungen bei O t t o S c h n e i d e r , oben S. 23, Anm. 2). Die Argumentation gerät auf diese Weise auch in Schwierigkeiten, sobald die Leistung durch Verschulden des Pflichtigen unmöglich geworden ist. K r a f t seiner Deckung erhält dann der Gläubiger eine Schadenersatzforderung. Aber wofür soll diese Deckung noch bestehen? Die Schuld ist untergegangen, denn der Befehl zur Leistung kann angesichts der Unmöglichkeit seiner Ausführung nicht aufrecht erhalten werden. Ebensowenig kann man aber noch sagen, der Gläubiger solle durch die unmöglich gewordene Leistung bekommen. Dagegen löst sich die Schwierigkeit leicht, wenn man den Leistungsbegriff aus dem Anrecht vollkommen ausscheidet. Dann h a t der Gläubiger nach wie vor das Anrecht auf den Erfolg, der durch die Leistung h ä t t e herbeigeführt werden sollen. Da das nun aber nicht mehr geschehen wird, tritt seine Deckung f ü r dies Anrecht in Funktion. Außerdem ist es ganz sicher bedenklich, bei der Grundschuld am herrenlosen Grundstück von einem Bekommensollen d u r c h L e i s t u n g zu sprechen, da das Gesetz hier ganz offensichtlich keinerlei Leistung an den Gläubiger mehr erreichen will, sondern ihm nur noch den Erfolg zuspricht, daß er aus dem Grundstück den Wert der Grundschuld erhalte. (Vgl. auch W o l f f , Sachenrecht, S. 449, Anm. 1.) Endlich sehe ich nicht ein, weshalb m a n die im Text angeführten Beispiele von Anrechten auf einen Erfolg, den der Schuldner selbst gar nicht herstellen kann, aus dem Begriff ausschalten soll. Aus allen diesen Gründen scheint es mir richtiger zu sein, den Anrechtsbegriff, wie es im T e x t geschieht, nicht als vollkommen kongruent zum Schuldbegriff zu fassen, sondern ihm eine erheblich weitere Bedeutung zu geben. 2 Es sei gleich hier bemerkt, daß das Erlöschen der Schuld durch Leistung eines Bürgen oder sonst f ü r dieselbe Schuld Verhafteten nicht eintritt. Über die nähere Konstruktion dieser Fälle vgl. unten S. 280.

47 eine Schuld ohne H a f t u n g vorkommt, entspricht ihr ein Anrecht ohne Deckung.

Dagegen kann

Deckung niemals

ein A n r e c h t o h n e S c h u l d u n d

Gegenstand

ohne

e i n e s R e c h t s s a t z e s sein.

Denn

das Anrecht ist Recht auf Änderung eines gegebenen Zustandes.

Als

solches kann es in den Beziehungen des Berechtigten zu anderen Menschen nur eine Rolle spielen, wenn entweder ein anderer die Zustandsänderung herstellen soll, d. h. wenn dem Anrecht eine Schuld entspricht, oder wenn die Änderung nötigenfalls auf Kosten anderer durchsetzbar ist, d. h. wenn ihm eine Deckung zur Seite steht.

Das Anrecht des Schiffs-

gläubigers auf Befriedigung aus dem Schiff kann ein Anrecht ohne Schuld werden, wenn das Schiff etwa wegen zu hoher Hebungskosten

dere-

linquiert ist und die Aktiengesellschaft, der es gehörte, nicht mehr besteht. Es ist dann immer noch auf Kosten nachgeordneter Schiffsgläubiger durchsetzbar. Es zerfließt aber zu nichts, wenn der derelinquierte Schiffskörper endgültig zerstört ist. Besten Falles wäre das reine Anrecht ohne Schuld ein Rechtssatz, der sich damit begnügte, zu sagen: dieser Erfolg soll eintreten, und wenn das zufällig geschieht, dann soll er nicht rückgängig gemacht werden.

Das wäre aber kein Recht auf Änderung eines

Zustandes mehr, sondern das Recht auf Aufrechterhaltung von Verhältnissen, die sich zufällig geändert haben. Ein ein

Anrecht

Berechtigter

muß

in

stehen.

der

liegt einen

Änderung

also

dann

vor,

wenn

Erfolg

bekommen

eines

vorhandenen

kraft soll;

der

Gesetzes Erfolg

Zustandes

be-

1

Der hier vertretene Anrechtsbegriff stimmt also im wesentlichen mit dem überein, was S t r o h a l 2 und v. A m i r a 3 unter „Gläubigerschuld" verstehen. Das Bedenken v. S c h w e r i n s 4 , daß der Begriff so „äußerlich an Prägnanz verliere", ist wohl dadurch vollkommen beseitigt, daß wie 1

P a c c h i o n i , RDC. IX, 1, S. 1047 definiert Anrecht als „una aspettativa del creditore che il debitore adempia il debitum suo". Diese Definition setzt voraus, daß das Anrecht eben durch Erfüllung von Seiten des Schuldners erlösche; sie läßt also die Betonung der Tatsache vermissen, daß nicht die Erfüllung durch den Schuldner oder dessen Leistung, sondern allein der Erfolg dieser Erfüllung den Inhalt des Anrechtes ausmacht. Der gleiche Einwand gilt gegen A. R o c c o , RDC. VII, 1, S. 682, Anrecht sei „il diritto di pretendere la prestazione". 2 Jherings J. 57, 282ff. 3 Bespr. Gierke, S. 487. * Sch. u. H., S. 14, Antn. 4.

48 bei der Schuld der Befehl, so beim Anrecht das Soll im Sinne eines positiven gesetzlichen Willens stark betont ist. Von allen drei genannten Schriftstellern aber unterscheide ich mich dadurch, daß ich die Unterlassensschuld und entsprechend das Anrecht auf Erhaltung eines bestehenden Zustandes aus meinen Begriffen ausschalte.

Ich glaube, dafür eine aus-

reichende Begründung gegeben zu haben. §6. Gesetzliche Fälle der Schuld ohne Haftung. Ehe ich einzelne Normen 1 näher bespreche, in denen ich gesetzliche Fälle von Schuld ohne Haftung sehe, bedarf es einer kurzen Vorbemerkung. Das Gesetz kennt nämlich gewisse Tatbestandsfolgen, die einer Haftung wegen nicht erfüllter Schuld zum Verwechseln ähnlich sehen, aber trotzdem scharf von ihr zu unterscheiden sind.

Besonders das V e r l ö b n i s r e c h t ,

von dem nachher die Rede sein wird, gibt zu diesem Hinweis Anlaß.

In

den §§ 1298, 1299 BGB. werden bekanntlich an den frivolen Verlöbnisbruch gewisse Schadensersatzpflichten geknüpft; die Auffassung liegt nahe, als handele es sich hier um Haftung wegen der Nichterfüllung des Verlöbnisversprechens. Wenn man aber diese Pflichten mit der Haftung wegen schuldhafter Verletzung eines beliebigen, klagbaren Vertrages vergleicht, so ergibt sich alsbald ein wesentlicher Unterschied: die Tendenz der §§ 1298f. BGB. geht dahin, den nichtschuldigen Teil möglichst so zu stellen, als hätte die Verlobung ü b e r h a u p t n i c h t

stattgefunden,

während sonst der Gläubiger durch die Haftung des Schuldners möglichst so gestellt wird, a l s w ä r e d e r V e r t r a g e r f ü l l t . Da nun aber Haftung ein Einstehenmüssen f ü r d i e E r f ü l l u n g 2 ist, so folgt daraus, daß in den §§ 1298f. BGB. überall keine Haftung f ü r das Verlöbnisversprechen gegeben ist.

Es handelt sich hier vielmehr nur um eine Verpflichtung

zur Schadensausgleichung, die nach ihrer ratio legis etwa mit der Ver1 Obwohl v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft., S. 33ff., bereits einige der demnächst zu besprechenden Fälle als Schulden ohne Haftung anführt, kann seine Ansicht doch nicht als Unterstützung meiner Ausführungen gelten, da er von einem vollkommen abweichenden Schuldbegriff ausgeht. Er erwähnt: BGB. §§ 762, 764, BörsG. §§ 54ff., BGB. §§ 656, 313, 518, 766. 2 Die nähere Begründung dieser begrifflichen Einschränkung der „Haftung" kann ich erst unten geben. Vgl. S. 174ff. Ich verweise auf die dort zu gebenden Darlegungen, um dem Vorwurf einer petitio principii vorzubeugen.

49 p f l i c h t u n g des A n f e c h t e n d e n aus § 122 B G B . , des falsus procurator aus § 179 B G B . , d e s G l ä u b i g e r s i m A n n a h m e v e r z u g e

aus § 304 B G B .

d e r R e g e l u n g der n i c h t i g e n V e r t r ä g e in §§ 3 0 7 , 3 0 9 B G B . zustellen

ist.

Der

gemeinsame,

gesetzgeberische

und

zusammen-

Grundgedanke

aller

d i e s e r B e s t i m m u n g e n i s t der, d a ß d e r E r s a t z p f l i c h t i g e d e n a n d e r e n T e i l d u r c h s e i n e E r k l ä r u n g e n z u g e w i s s e n M a ß n a h m e n v e r a n l a ß t h a t , die, w i e sich

nachträglich

wirken.

herausstellt,

zwecklos

waren

und

deshalb

schädlich

E s e r s c h e i n t d a h e r billig, d e n S c h a d e n auf d e n V e r a n l a s s e r ab-

z u w ä l z e n . 1 D e r U m s t a n d , d a ß vielleicht den Veranlasser ein V e r s c h u l d e n trifft, spielt dabei nur eine untergeordnete Rolle.

S o w i r d m a n z. B . g e w i ß

s a g e n m ü s s e n , d a ß ein M ä d c h e n , d a s u n t e r d e m D r u c k e e i n e s v ä t e r l i c h e n V e r b o t e s v o m Verlöbnis zurücktritt, d a m i t nie ein Verschulden im Sinne des § 2 7 6 B G B . auf sich lädt.

Mit vollem R e c h t hat aber das

Reichs-

g e r i c h t 2 gelegentlich e n t s c h i e d e n , d a ß t r o t z d e m der Ersatzanspruch des anderen Teiles aus § 1298 B G B . entstehen k a n n ; denn w e n n etwa Verbot

des Vaters aus nichtigen

oder gar verwerflichen Motiven

das ent-

s p r u n g e n sei, k ö n n e es n i c h t a l s „ w i c h t i g e r G r u n d " i m S i n n e d e s § 1 2 9 8 Abs. 3 gelten.3

Andererseits ist der Fall denkbar, d a ß der z u r ü c k t r e t e n d e

1 Vgl. H e r b e r t M e y e r , Das Publizitätsprinzip im deutschen bürgerlichen Recht (O. Fischers Abh. z. Priv.R. u. Ziv.Proz., Bd. 18, H. 2, 1909), S. 90, Anm. 3. H. M e y e r stellt hier bereits einige der im T e x t genannten Fälle unter dem Gesichtspunkte der Veranlassung zusammen. Jedoch bilden die von mir aufgeführten Fälle eine speziellere Gruppe, da sie Veranlassungen d u r c h E r k l ä r u n g sind und deshalb eine besondere Beurteilung erfahren müssen. 2 6. Ziv.Sen. v. 6. J u n i 1904; RGZ. 53, 254. 3 A. M. über die Rechtsnatur der Ansprüche aus § 1298 B G B . W o l f f , Familienrecht, S. 24 zu Anm. 9 und 10. Vom S t a n d p u n k t der Lehre von Schuld und H a f t u n g aus ergibt sich aber die hier vorgetragene Auffassung von selbst. Danach handelt es sich weder um Ansprüche aus Vertrag, noch um solche aus Delikt. Sondern es liegt, ebenso wie in den zur gleichen Gruppe gehörigen §§ 122, 179, 304, 307 B G B . , ein quasideliktischer T a t b e s t a n d vor. Die Gleichheit des gesetzgeberischen Grundes und die Zurückdrängung des Verschuldensprinzips zu Gunsten der Veranlassung lassen diese Einordnung richtiger erscheinen als die unter die Vertragsansprüche. Dort würde der § 1298 mit beiden Eigenschaften eine Singularität bilden, während die hier aufgestellte Gruppe gerade durch sie charakterisiert ist. Daß auch von hier aus das Verlöbnis gültig sein muß, ist selbstverständlich, denn ein gültiges Verlöbnis gehört nach dem Gesetz zum Tatbestand. Daß der Anspruch nur gegen voll Geschäftsfähige entsteht, oder gegen beschränkt Geschäftsfähige, die mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters gehandelt haben, ergibt sich aus analoger Anwendung von § 179 Abs. 3 BGB (vgl. m e i n e Notiz in D J Z . 18, 339ff.). Diese Analogie rechtfertigt sich zunächst durch die soeben näher begründete, systematische Zusammenstellung der beiden Bestim-

S c h r e i b e r , Schuld und Haftung.

I.

4

50 Bräutigam durch eigene Fahrlässigkeit die Z e r r ü t t u n g seiner

Gesundheit

oder seiner V e r m ö g e n s v e r h ä l t n i s s e v e r s c h u l d e t hat, die i h m d a n n wichtigen Grund zum Rücktritt geben. ihn d i e S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t n i c h t .

einen

Trotz dieses Verschuldens trifft Derartige

Schadensersatzpflichten

sind also w e d e r H a f t u n g e n , noch lassen sie ü b e r h a u p t den S c h l u ß daß der v o n ihnen B e t r o f f e n e einen

G e s e t z e s b e f e h l v e r l e t z t , d. h.

zu, eine

S c h u l d n i c h t erfüllt h a t . 1 Ferner werden im mungen

Folgenden

u n t e r der g e m e i n s a m e n

zusammengefaßt werden. sie i n

jeder

Beziehung

eine Reihe v o n gesetzlichen Bezeichnung

„Schuld

ohne

BestimHaftung"

D a m i t ist a b e r k e i n e s w e g s a u s g e s p r o c h e n , gleicher

Beurteilung

unterliegen.

Es

daß muß

mungen; außerdem aber dadurch, daß hier wie dort die Ersatzpflicht durch rechtserhebliche E r k l ä r u n g e n begründet wird. Solche können a u c h i n d i r e k t e Wirkungen gegen den Erklärenden nach dem Schutzzwecke der §§ 106ff. nur bei voll Geschäftsfähigen haben. — Nicht zu billigen ist der Ausfall von H. R e i c h e l , Jherings J. 59, 425f., der die §§ 1298f. als „gesetzgeberische Entgleisungen" bezeichnet. Er t u t das offenbar in der Meinung, es handle sich hier um einfache Ansprüche wegen Nichterfüllung des Verlöbnisvertrages, während er persönlich der Ansicht ist, diese Auffassung sei „deutschem Rechtsempfinden und Sittlichkeitsgefühl ein Schlag ins Gesicht". Da aber, wie ich zu zeigen versuchte, die §§ 1298f gar keine reinen Vertragsansprüche sind, ist diese Schlußfolgerung nur bedingt richtig. Abgesehen davon halte ich R e i c h e l s Protest im Namen des deutschen Rechtsempfindens und Sittlichkeitsgefühls nicht f ü r begründet. Vgl. darüber unten S. 115ff. Eingehend über die Rechtsnatur der hier behandelten Ansprüche E. R a b e l , Der sog. Vertrauensschaden im schweizerischen Recht, Z. f. Schweiz. R . N. F. 27, S. 291 ff., besonders S. 316ff. 1 Wenn von Seiten derjenigen, die die Vertragsnatur des Verlöbnisses verteidigen (vgl. darüber unten S. 115, Anm. 3), gerade diese §§ 1298ff. besonders herangezogen werden, um ihre Ansicht zu stützen, so widerspricht dem die im Text vertretene Auffassung keineswegs. Denn wenn ich auch nicht der Meinung bin, daß hier eine H a f t u n g wegen Nichterfüllung eines Vertrages im technischen Sinne der Lehre von Schuld und H a f t u n g vorliegt, so ist doch f ü r diese Bestimmungen wie f ü r andere der gleichen Gruppe wesentlich, daß d e r S c h e i n e i n e s V e r t r a g e s erweckt, das berechtigte Vertrauen auf r e c h t l i c h e r h e b l i c h e E r k l ä r u n g e n getäuscht worden ist. Also auch, wenn man diese Bestimmungen nach meinem Vorschlage klassifiziert, dienen sie der Vertragsnatur des Verlöbnisses als Ausweis. Insbesondere ist der Bemerkung von P a u l F r o h n h a u s e n , Der Verlöbnisbruch nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, Diss. jur. Leipzig 1906, S. 40f., zu widersprechen; er f ü h r t aus, die §§ 1298ff. ließen sich nur durch das Interesse des Staates an der Ehe erklären, denn sonst müßte der Verhältnisbruch nicht anders behandelt werden als der Verlöbnisbruch. Gerade weil das Verlöbnis als ein rechtlich erheblicher Vertrag angesehen wird, während das Verhältnis höchstens ein unsittlicher, also nichtiger Vertrag wäre, sind diese Schadensausgleichungen an den Vertragstreuen Teil gerechtfertigt.

51 vielmehr, um Mißverständnissen

vorzubeugen, von vornherein

darauf

aufmerksam gemacht werden, daß innerhalb der Gruppe haftungsloser Schulden noch wesentliche, rechtliche Stufen möglich und tatsächlich vorhanden sind.

So geht zum Beispiel f ü r einige die Haftung aus der

Tatsache hervor, daß sie teilweise erfüllt werden, bei anderen ist die Rückforderung des Geleisteten unter allen Umständen ausgeschlossen, bei wieder anderen ist beides nicht der Fall. Es ist erst die Aufgabe des nächsten Paragraphen, genauer darzustellen, welche gemeinsamen Sätze f ü r alle haftungslosen Schulden gelten, und inwieweit etwa f ü r einzelne Gruppen Sondersätze bestehen.

Für diese Untersuchung soll jetzt das

nötige Material aus dem Gesetz beschafft werden. Zusammenfassung

der

folgenden

Fälle

Die b e g r i f f l i c h e

als

Schulden

ohne

H a f t u n g besagt also zwar, d a ß g e m e i n s a m e R e c h t s s ä t z e f ü r alle d i e s e F ä l l e g e l t e n , a b e r sie b e s a g t n i c h t , d a ß n i c h t a u ß e r dem einzelne

dieser

Fälle Sonderstellungen

einnehmen.

I. Die erste Gruppe der gesetzlichen Schulden ohne H a f t u n g bilden die Fälle h e i l b a r e r F o r m m ä n g e l .

(BGB. §§ 313, 518, 766, 2301;

G m b H G . § 15 Abs. 4). In allen diesen Fällen ist ohne Schuld und H a f t u n g nur e i n e Konstruktion möglich, und diese ist auch von der herrschenden Meinung durchweg angenommen: die betreffenden Willenserklärungen sind formbedürftig; folglich sind sie ohne diese Form nach § 125 BGB. nichtig. Wenn aber trotzdem ihrem Inhalt gemäß verfahren wird, so wird diese Nichtigkeit kraft gesetzlicher Sondervorschrift dadurch geheilt. Rein logisch betrachtet enthält dieser Gedankengang schwere Fehler. Denn indem das Gesetz anordnet, daß der Formmangel durch die Vollziehung beseitigt sein soll, spricht es zugleich aus, daß die betreffende Vollzugsleistung nicht als indebitum betrachtet wird, sondern als ein debitum eben auf Grund jener „nichtigen" Erklärung.

Wieso aber eine

nichtige Erklärung eine Schuld hervorbringen soll, und wieso trotzdem jede Rückwirkung der Heilung mit Recht abgelehnt wird, bleibt unerklärt.

Man hilft sich dann damit, daß in dem Vollzuge der Leistung

eine „Bestätigung" der formlosen Erklärung gesehen wird; die Eigenschaft dieser Leistung als Schulderfüllung wird dann auf diese in ihr selbst 4*

52 liegende Bestätigung zurückgeführt. Anstatt daß man also, wie das Gesetz selbst es will, das Geschäft vollkommen auf die nun durch Vollzug gültig gewordene, formlose Erklärung a u f b a u t , muß man aus logischen Bedenken zwischen jene erste Erklärung und ihren Vollzug eine zweite, lediglich postulierte Erklärung, nämlich die „Bestätigung" einschieben, die nun erst die wahre juristische Grundlage f ü r das ganze Geschäft liefert.

Insbesondere wird dadurch erreicht, daß f ü r die Frage, ob über-

haupt ein Vertrag vorliege, ob man sich geeinigt habe, ob noch Anfechtung möglich sei usw. nicht der Zeitpunkt des formlosen Vertragsschlusses, sondern der spätere der Vollziehung maßgebend wird.

Auf diese Art

wird jener ersten Erklärung, die doch „gültig" werden soll, diese Bedeutung weit über den Willen des Gesetzes hinaus einfach genommen; s t a t t dessen wird sie zu der Rolle von Auslegungsmaterial f ü r den eigentlichen Vertrag, nämlich die im Vollzuge gelegene Bestätigung, herabgedrückt. Praktisch ergibt sich ferner in allen diesen Fällen folgende Unzuträglichkeit: angenommen, die zur Gültigkeit der formlosen Erklärung notwendige Vollzugsleistung soll vorgenommen werden, der andere Teil nimmt sie aber nicht an, gerät er dann in Gläubigerverzug? Auf Grund der üblichen Konstruktion ist das ohne weiteres zu verneinen.

Denn die

Erklärung war nichtig, folglich war der berechtigte Teil nicht Gläubiger, also kann er auch nicht in Gläubigerverzug geraten. Wer also auf Grund eines bloß privatschriftlichen Grundstücksverkaufes die Auflassung vorbereitet, muß die Kosten selbst bezahlen, wenn es dem Käufer noch vor dem Grundbuchamt einfällt, wieder abzuschwenken und die Auflassung nicht entgegenzunehmen; in derselben Lage befindet sich der, der auf Grund mündlicher

Bürgschaft, mündlicher

Schenkung usw. f ü r die

Vorbereitung seiner Leistung geldwerte Aufwendungen macht.

Dieses

Ergebnis stimmt aber ganz gewiß nicht mit dem überein, was durch die gesetzlichen Bestimmungen erreicht werden sollte.

Denn, wie sich

zeigen wird, h a t das Gesetz in keinem einzigen dieser Fälle ein Interesse daran, die Ausführung der formlosen Erklärungen zu v e r h i n d e r n , wie z. B. bei unmoralischen oder wegen Geschäftsunfähigkeit einer Partei nichtigen Rechtsgeschäften, sondern nur daran, sie n i c h t zu e r z w i n g e n . Dem gibt es denn auch dadurch zutreffend Ausdruck, daß es ihre Erfüllung als rechte Erfüllung aufrecht erhält, während bei nichtigen

Rechts-

geschäften die condictio indebiti gegeben ist, oder mindestens eine unent-

53 geltliche Verfügung vorliegt.

Es ist aber leicht einzusehen, daß die Ver-

neinung des Gläubigerverzuges ein Hindernis f ü r die Ausführung ist; denn sie belastet denjenigen, der bei seinem gegebenen, wenn auch nicht erzwingbaren Wort bleiben will, mit einem Risiko, das ihm bei voll wirksamen Rechtsgeschäften abgenommen wird.

Dafür fehlt es bei allen

einschlägigen Bestimmungen aber an jedem plausiblen Grunde. Daß die herrschende Konstruktion sich den Bestimmungen des Gesetzes nur unvollkommen a n p a ß t und deshalb zu verkehrten Resultaten f ü h r t , glaube ich mit diesen allgemeinen Überlegungen wahrscheinlich gemacht zu haben. Es handelt sich nunmehr darum, das an den einzelnen Gesetzesparagraphen wirklich nachzuweisen und zugleich darzutun, weshalb die Auffassung dieser Fälle als Schuld ohne H a f t u n g dem Gesetz adäquater ist und zu besseren Ergebnissen f ü h r t . Bei weiten am wichtigsten werden alle hiermit zusammenhängenden Fragen bei der Bestimmung des § 313 BGB., die auch in der Praxis eine ungleich größere Rolle gespielt hat, als die anderen Rechtssätze derselben Gruppe. 1

Hier zeigt die bisher veröffentlichte Rechtsprechung Wider-

sprüche, auf die näher einzugehen ist.

Mit Recht betont das R e i c h s -

g e r i c h t wiederholt, daß zur Heilung der Formlosigkeit des obligatorischen Vertrages nicht die Auflassung allein genüge, sondern die Eintragung hinzukommen müsse.

Das ist ausdrücklich im Gesetzestext angeordnet:

der Vertrag wird gültig, „wenn die Auflassung u n d d i e E i n t r a g u n g in das Grundbuch erfolgt." 2

Es steht ferner auf dem Standpunkt, daß

mangels dieser Heilung der obligatorische Vertrag nach § 125 BGB. nichtig sei. 3

Dem OLG. R o s t o c k hat nun ein Fall vorgelegen, in dem

eine Partei noch nach der Auflassung, aber vor der Eintragung ihre Zustimmung zurückgezogen hatte.

Das Gericht entscheidet: diese Zurück-

ziehung ist nicht mehr angängig, denn durch die Auflassung sind die 1

Literaturangaben wegen der herrschenden Meinung zu machen, wäre überflüssig. Die Ansicht, daß der formlose Grundstücksverkauf eine natürliche Verbindlichkeit erzeuge, v e r t r a t früher meines Wissens allein U b b e l o h d e , Jherings J . 38, 219. Er gibt aber keinerlei Begründung, und ist wohl deshalb zwar stets zitiert, aber nie gebilligt. Vgl. jetzt auch D a n z , Auslegung und Naturalobligation, S. 184, 189f. Ferner B e r n h a r d T o c h t e r m a n n , Der § 313 BGB., Diss. jur. Rostock 1902, S. 54. 2 Z. B. RGZ. 61, 264ff., 5. Ziv.Sen. v. 20. September 1905; vgl. auch OLG. P o s e n v. 20. September 1902 in SeuffA. 58, 388ff. 3 3. Ziv.Sen. v. 29. Dezember 1911, Recht 16 (1912), Nr. 567.

54 Beteiligten nach § 873 BGB. an ihre Erklärungen gebunden, können also nicht mehr einseitig die Eintragung und damit die volle Heilung des Formmangels verhindern. 1 Reichsgerichts

Offenbar ist entweder die Theorie des

oder die R o s t o c k e r

Entscheidung falsch.

Denn

wenn der obligatorische Vertrag bis zur erfolgten Eintragung wirklich nichtig ist, so muß diese Nichtigkeit nach dem Schutzzweck des § 313 auch bis dahin noch geltend gemacht werden können; daran kann auch der § 873 BGB. nichts ändern, der ja nicht die Bindung gegenüber dem Grundbuchamt, sondern nur die gegenüber dem Gegenkontrahenten verfügt.

Jede Partei kann demnach ihre Auflassungserklärung einseitig

wieder zurücknehmen, damit nicht etwa durch die Eintragung eine Heilung eintritt.

Das ist ohne Zweifel ein Resultat, unerfreulich gleichermaßen

für das Grundbuchamt wie f ü r das Publikum.

Das Amt muß wegen

BGB. § 313 die Auflassung auch ohne notariellen Vertrag

entgegen-

nehmen, das Grundbuch soll aber durch die Zurücknahme einer der beiden Parteierklärungen falsch werden.

Wenn nun ein notarieller Vertrag da

ist, aber er ist unvollständig oder dem A m t nicht vorgelegt, so entstehen daraus Wirrnisse ohne Ende.

Es ist wohl nicht nötig, noch näher aus-

zumalen, was bei einem solchen

Rechtszustand

durch

Zwischenver-

fügungen, vereint mit dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs, einem Rechtsstreit über die Gültigkeit des unvollständigen Notariatsaktes und etwa noch Konkurs des revozierenden Veräußerers herauskommen k a n n ! Nun steht ja allerdings das R e i c h s g e r i c h t auf dem S t a n d p u n k t , die heilende Wirkung nach BGB. § 313 trete nur dann ein, wenn noch bei Auflassung und

Eintragung volle Willensübereinstimmung

den Parteien herrsche. 2

unter

Es belastet sogar denjenigen, der die Heilung

behauptet, mit diesem Nachweis. 3 Von hier aus könnte man die Bindung des § 873 aufrecht erhalten und dem revozierenden Teil mit einer condictio auf Rückauflassung helfen.

Dann aber würde man zunächst eine

Auflassung und Eintragung haben, die nicht heilt; das wäre voller Widerspruch mit dem Wortlaut des § 313 BGB. 1

Außerdem würde mindestens

Urteil v. 4. Mai 1910, Recht 14 (1910), Nr. 2172 = OLORspr. 22 (1910), 196f. 5. Ziv. Sen. v. 23. März 1907, RQZ. 65, 390ff.; v. 1. Mai 1905, RGZ. 60, 340; v. 2. September 1908, Recht 12 (1908), Nr. 1347; v. 11. Dezember 1911, Recht 16 (1912), Nr. 370; vgl. auch OLG. N ü r n b e r g v. 6. J u n i 1910, Recht 14 (1910), Nr. 3320. 3 Vgl. die Entscheidung Recht 16, Nr. 370, in der vorigen Anmerkung. 2

55 die Beweislast zu Ungunsten des Klägers umgedreht sein; man würde also hinter demjenigen Grade von Rechtsschutz zurückbleiben, den das R e i c h s g e r i c h t hier geben will. Die Rolle, die das R e i c h s g e r i c h t der Auflassung und Eintragung für die heilende Wirkung zuweist, entspricht aber überhaupt nicht dem Gesetz und ist in sich nicht widerspruchslos. Sie e n t s p r i c h t n i c h t d e m G e s e t z . gesagt:

Dort ist nämlich deutlich

„Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag w i r d

s e i n e m g a n z e n I n h a l t e n a c h g ü l t i g , wenn usw." Daraus macht das R e i c h s g e r i c h t : die Heilung ist der Bestätigung eines nichtigen Vertrages gleichzusetzen; sie ist eine W i e d e r h o l u n g dieses Vertrages in gesetzlicher Form. 1

Bei ihr, also bis zur erfolgten Auflassung und Ein-

tragung, müssen demnach alle Merkmale des Vertrages, muß vor allem Willensübereinstimmung vorliegen, und wer die Heilung behauptet, hat alle diese Tatsachen zu beweisen. 2

Also keineswegs wird der alte Ver-

trag gültig, sondern es wird ein neuer geschlossen.

Dieser neue Vertrag

3

trägt nun das ganze Rechtsgeschäft; Anfechtungsfristen wegen Irrtums, wegen arglistischer Täuschung usw. müßten von seinem Abschluß an laufen, also nicht etwa von der Auflassung, sondern von der Eintragung a n ; die Geschäftsunfähigkeit beim obligatorischen Vertrage würde nichts schaden, wenn die Parteien nur bei der Heilung geschäftsfähig waren. Das G e s e t z will ja zwar nach seinen klaren Worten, daß der alte Vertrag gültig wird, also nicht, daß erst noch ein neuer geschlossen werden m u ß ; aber die j u r i s t i s c h e K o n s t r u k t i o n will es anders, weil sie sich unter einem nichtigen Vertrage, der hinterher gültig wird, tatsächlich nichts vorstellen kann. Aus den P r o t o k o l l e n 4 ergibt sich, daß man sich durchaus darüber klar war, daß die Heilung des Formmangels durch Auflassung und Eintragung nach Maßgabe der juristischen Konstruktionsmittel, die damals zur Verfügung standen, eigentlich der rechtlichen Konsequenz widerspreche.

Man betonte auch, daß die Formvorschrift einen doppelten

1 5. Ziv. Sen. v. 7. J a n u a r 1911, RGZ. 75, 115f. = SeuffA. 66, 356f. = D J Z . 16, 339f. = Recht 15, Nr. 972 = J W . 40, 216. 2 Vgl. die Entscheidungen oben S. 54, Anm. 2, 3. 3 Hier handelt es sich nicht mehr um Sätze, die das R e i c h s g e r i c h t ausgesprochen hat, sondern um m e i n e Folgerungen aus den reichsgerichtlichen Prämissen. 4 M u g d a n , Materialien, Bd. 2, S. 621f.

56 Zweck verfolge: Schutz des Veräußerers vor Übereilung und eine Einwirkung dahin, daß die bei Grundstückskäufen notwendigen, oft komplizierten Einzelbedingungen möglichst vollständig vereinbart würden; und man sprach aus, daß durch die Bestimmungen über die Heilung die ganze Vorschrift f ü r den zweiten Teil ihrer Zweckbestimmung weniger wirkungsvoll würde.

Aber man bezeichnete doch den Schutz vor über-

eilten Veräußerungen durchaus als den Hauptzweck.

Man wollte lieber

diese Unvollkommenheit und die juristische Inkonsequenz auf sich nehmen, als sich der Möglichkeit aussetzen, daß nach ordnungsmäßigem mündlichen oder schriftlichen Vertrage und dessen Ausführung durch Übereignung das Grundstück noch 30 J a h r e lang kondiziert

die

werden

könne; denn der Verkäufer könnte sonst auf Kosten des Käufers eine bequeme Spekulation durchführen. S t a t t diesen Intentionen zu folgen, die auch im Gesetzestext ausreichend deutlich zum Ausdruck gekommen sind, rettet das

Reichs-

g e r i c h t die juristische Konsequenz und gibt dafür den Text des § 3 1 3 und einen Teil der gesetzlichen Zwecke preis.

Wenn einmal der Vertrag

durch Auflassung und Eintragung vollzogen ist, sollte nach der Absicht des Gesetzes nur noch die Frage zulässig sein: welche näheren Bedingungen haben die Parteien seinerzeit ohne die gesetzliche Form vereinbart, bezw. auf welche Abänderungen haben sie sich inzwischen geeinigt?

Und alle

diese Abmachungen sollten nun gültige, obligatorische Verträge werden, denn „ m i t der Verkehrsauffassung und der Rücksicht auf Treu und Glauben würde es in Widerspruch stehen, wenn trotz der Gültigkeit des dinglichen Vertrages der obligatorische Vertrag auch dann ungültig bleiben sollte, wenn seine Erfüllung sich unter Mitwirkung des Grundbuchrichters vollzogen h a t " . 1

S t a t t dessen wird nach der jetzt geübten Praxis gefragt:

worüber waren sich die Parteien zur Zeit der Auflassung und Eintragung n o c h einig?

Jede Partei kann also, entgegen der aus den Protokollen

und dem W o r t l a u t des Gesetzes ersichtlichen gesetzgeberischen Absicht, noch bis zur Eintragung e i n s e i t i g von einzelnen Punkten, über die man sich längst geeinigt hatte, wieder abgehen u n d d o c h d i e d i n g liche V o l l z i e h u n g u n t e r M i t w i r k u n g des ruhig geschehen 1

Grundbuchrichters

lassen!

Protokolle; vgl. M u g d a n , Materialien, Bd. 2, S. 622.

57 Die Auffassung des R e i c h s g e r i c h t s ist aber auch in s i c h n i c h t widerspruchslos.

Am deutlichsten t r i t t das hervor an einer Ent-

scheidung in einer preußischen Stempelsache. 1 steuergesetz

2

Das preußische Stempel-

belegt Kaufverträge über inländische Immobilien mit l°/ 0 ,

über andere Gegenstände mit Vs'/o Stempelsteuer.

Es handelte sich um

folgenden T a t b e s t a n d : durch mündliche Vereinbarung war ein Grundstück f ü r 20000 Mark, das Zubehör dazu f ü r 7000 Mark verkauft worden.

Dann

hatten Auflassung und Eintragung stattgefunden. Darauf hatten sich die Kontrahenten in e i n e r p r i v a t s c h r i f t l i c h e n U r k u n d e z u r Rückauflassung verpflichtet und unter Wiedergabe ihrer früheren, mündlichen Abmachung jene aufgehoben. Darauf war die Rückauflassung und Umschreibung vorgenommen und im Auflassungsprotokoll auf die privatschriftliche Urkunde Bezug genommen worden. Bei folgerichtiger Anwendung der oben wiedergegebenen Grundsätze

des R e i c h s g e r i c h t s

hätte

die Entscheidung

lauten müssen: die private Urkunde ist wegen Formmangels nichtig, also nicht stempelpflichtig.

Die Auflassung und Eintragung ist als Bestäti-

gung, also nach § 141 BGB. als erneute Vornahme jenes Vertrages zu beurteilen.

Ihre Stempelpflicht allein steht daher in Frage, aber nicht die

der privatschriftlichen Urkunde, die nicht zur Rechtswirksamkeit gelangt ist.

S t a t t dessen wurde entschieden: Im Auflassungsprotokoll ist auf die

privatschriftliche Urkunde Bezug genommen. Es liegt demnach urkundlich vor, daß die zunächst nichtige Urkunde nach § 313 Satz 2 BGB. gültig geworden ist.

Deshalb ist ihre Stempelpflicht nach Tarifstelle 32 zu

bejahen. Derselbe Vorgang also, der privatrechtlich gemäß der juristischen Konstruktion des R e i c h s g e r i c h t s als selbständiger Vertrag, als „Wiederholung" a u f t r i t t , dient hier gemäß dem Wortlaut des Gesetzes lediglich dazu, den früheren Vertrag „gültig" zu machen.

Aber auch innerhalb

des Privatrechts f ü h r t das R e i c h s g e r i c h t seine eigene Theorie nicht folgerecht durch. Privatschriftlich war in einem Kaufvertrag versprochen worden, in einem bestimmten Fall die auf dem Grundstück f ü r den Verkäufer eingetragene Grundschuld schenkungsweise löschen zu lassen. Die Auflassung war vollzogen, die Bedingung eingetreten, und der Käufer klagte auf Löschung der Grundschuld. 3 1 2 3

Nach dem bisher Vorgetragenen

7. Ziv.Sen. v. 28. April 1905, RGZ. 60, 400 f. = J W . 34, 376. Tarifstelle 32 a und c. 5. Ziv.Sen. v. 2. November 1910, Recht 15 (1911), Nr. 40 = JW. 40, 37.

58 hätte entschieden werden

müssen:

der privatschriftliche Vertrag ist

durch Auflassung und Eintragung seinem ganzen

Inhalt nach erneut

vorgenommen; es ist demnach zu untersuchen, ob diese zweite Form des Abschlusses den Anforderungen des § 518 BGB. an ein Schenkungsversprechen genügt.

Das R e i c h s g e r i c h t urteilt aber: die Auflassung

heilt die Mängel des ihr zugrunde liegenden Vertrages nur insoweit, als sie eben im Fehlen der in § 313 BGB. vorgeschriebenen Form bestehen. Andere Ungültigkeitsgründe bleiben davon unberührt.

Das privatschrift-

liche Schenkungsversprechen ist aber nach § 518 BGB. ungültig, folglich ist der ganze, privatschriftliche Vertrag trotz der erfolgten Auflassung und Eintragung nach § 139 BGB. zu beurteilen. Hiermit sollen nicht

etwa die beiden zuletzt angeführten

Ent-

scheidungen b e k ä m p f t werden; ich halte sie im Gegenteil im Ergebnis für vollkommen richtig. Es sollte nur dargetan werden, daß sie der sonst befolgten Theorie des R e i c h s g e r i c h t s widersprechen.

Es ist eben gar

nicht möglich, jene Theorie folgerecht durchzuführen, weil sie nicht gesetzmäßig ist, wie ich soeben zu zeigen versuchte. Das R e i c h s g e r i c h t selbst mußte das bereits anerkennen, indem es in einzelnen Fällen, deren Zusammenhang mit der grundlegenden Theorie nicht ganz an der Oberfläche lag, von ihr wieder abging.

Andernfalls hätten seine Urteile mit

dem Wortlaut des § 313 ganz offenbar nicht im Einklang gestanden. Es fragt sich aber, ob die Konstruktion der Vorschriften des § 313 nach der Lehre von Schuld und H a f t u n g dem Gesetz besser entspricht und ob sie zu angemesseneren Ergebnissen f ü h r t .

Das soll jetzt näher

untersucht werden. Der mit Formmängeln behaftete Vertrag des § 313 bringt danach eine Schuld beider Parteien hervor, gerichtet auf Erfüllung des Vertrages, aber keine H a f t u n g .

Diese t r i t t vielmehr erst durch Auflassung und

Eintragung hinzu. Nachdem vorhin gezeigt wurde, daß die Konstruktion mit dem § 125 BGB. unhaltbar ist, kann dieser Auffassung jedenfalls nicht mehr entgegengehalten werden: Schuld im Sinne dieser Ausführungen verlange einen Rechtsbefehl zum Handeln.

Da aber der Vertrag nach §§ 313, 125 BGB.

nichtig sei, könne sich eben auf ihn kein Rechtsbefehl gründen, also auch keine Schuld vorliegen. Denn der Einsicht, daß die herrschende Konstruktion tatsächlich nicht dem Willen und Wortlaut des Gesetzes gemäß ist,

59 m u ß die Konsequenz folgen, m i t ihr n u n auch vollkommen zu r ä u m e n . Ü b e r den formlosen V e r t r a g des § 313 k a n n also vorläufig mit B e s t i m m t h e i t nichts weiter ausgesagt werden, als d a ß aus i h m keine Klage e n t s t e h t .

Die

positive Folgerung, d a ß er nichtig sei, h a t sich als zu weitgehend erwiesen. 1 An dieser Stelle ist es gut, sich d a r a n zu erinnern, was mit der fraglichen B e s t i m m u n g eigentlich erreicht w e r d e n sollte.

In erster Linie

sollte der Grundbesitzer, besonders a b e r der bäuerliche Besitzer, vor übereilten V e r k ä u f e n geschützt w e r d e n ; in zweiter Linie h o f f t e man indirekt mit dieser Vorschrift darauf einzuwirken, d a ß sich die beteiligten Kreise

in

ausgedehnterem

Maße

beim

Abschluß

von

Liegenschafts-

v e r k ä u f e n rechtsverständiger Hilfe bedienten, u m auf diese Weise in der Überzahl vollständigere A b m a c h u n g e n u n d d a m i t eine V e r m i n d e r u n g von R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n und Zweifeln im Anschluß an derartige T r a n s a k t i o n e n zu erzielen.

Andererseits e r k a n n t e m a n aber an, d a ß ein weiterer S c h u t z

des V e r ä u ß e r e r s d a n n nicht m e h r berechtigt sei, wenn er die A u f l a s s u n g vorgenommen

habe und

der E i g e n t u m s ü b e r g a n g

wirklich

erfolgt sei.

D e n n die B e d e n k z e i t sei d a n n lang genug gewesen, und die N o t w e n d i g k e i t zwecks B e w i r k u n g der Umschreibung m i t den Behörden in V e r b i n d u n g zu t r e t e n , h a b e den E r n s t

der Sache genügend h e r v o r g e h o b e n .

Ein

d a r ü b e r hinausreichender Schutz sei sogar direkt zu v e r w e r f e n ; denn die juristische A n s c h a u u n g von der a b s t r a k t e n N a t u r dinglicher

Verträge

k ö n n e nicht auf Verständnis in den beteiligten Kreisen r e c h n e n ; diese w ü r d e n es vielmehr als einen Verstoß gegen Treu u n d Glauben e m p f i n d e n , wenn ein V e r t r a g schließlich doch wieder r ü c k g ä n g i g g e m a c h t werden sollte, bei dessen E r f ü l l u n g der Richter selbst m i t g e w i r k t h a b e . 2 Wesentlich neue

Gesichtspunkte sind zu diesen

inzwischen nicht h i n z u g e k o m m e n .

Gedankengängen

Man darf sie also auch heute noch

v e r w e r t e n , u m den Zweck des § 3 1 3 w i e d e r z u g e b e n ; sie sind

dadurch

ü b e r die n i c h t zweifelsfreie Rolle der „ M a t e r i a l i e n " f ü r die Auslegung beträchtlich

hinausgehoben.3

1 Daran, daß der formlose Vertrag im Falle des § 313 n i c h t nichtig ist, scheitern auch die Ausführungen in dem Urteil des OLG. J e n a v. 6. Dezember 1902, OLGRspr. 6, 228f. 2 M u g d a n , Materialien, Bd. 2, S. 104f., 618ff. 3 E r n s t H e i n i t z , Ist eine Änderung der Formvorschrift des § 313 Satz 1 BGB. empfehlenswert? D J Z . 11 (1906), 942ff.; Verhandlungen des 28. D e u t s c h e n J u r i s t e n t a g e s , Bd. 3 (1907), S. 22ff.

60 Aus ihnen ergibt sich zunächst, daß das Gesetz gar nichts dagegen hat, wenn der formlos abgeschlossene Vertrag hinterher ausgeführt wird. Ganz anders ist z. B. der S t a n d p u n k t des Gesetzes, wenn im § 311 BGB. bestimmt wird: „Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen . . . .

zu übertragen . . . ., bedarf der

gerichtlichen oder notariellen Beurkundung." Hier handelt es sich einmal um so wichtige Verträge, daß rechtsverständige Hilfe unter allen Umständen und immer beim Abschluß beteiligt sein soll; und ferner soll, mit Rücksicht darauf, daß zugleich häufig eine Art antizipierter Erbfolge vorliegt, verhütet werden, daß etwa die im öffentlichen Interesse erlassenen Formvorschriften f ü r letztwillige Verfügungen umgangen würden. 1 Für den § 313 aber ist ausdrücklich ausgesprochen, das Interesse an sachverständiger Hilfe sei nicht stark genug, um sie zu erzwingen; man wollte sich damit begnügen, n u r mittelbar auf sie hinzuwirken.

Ein anderes

öffentliches Interesse, das im § 313 zu schützen wäre, gibt es aber nicht. Diese Verschiedenheit des gesetzgeberischen Standpunktes äußert sich denn auch deutlich in den angeordneten Folgen: jede Transaktion auf Grund eines formlosen Vertrages nach §311 kann rückgängig gemacht werden oder ist Handschenkung; der Vertrag kann nie als Rechtsgrundlage für irgendwelche Verfügungen dienen. 2

Wenn dagegen der Ver-

äußerer des § 313 sein Grundstück überträgt, so bleibt diese Verfügung nicht nur bestehen, sondern er gewinnt eine Klage aus seinem Vertrage gegen den Erwerber, er setzt sich ferner künftig selbst den Klagen des Erwerbers aus diesem Vertrage aus, die etwa aus Nebenberedungen, Rechtsund Sachmängeln usw. hervorgehen könnten. Die Eigentumsübertragung wird von jetzt ab vollständig wie die Erfüllung eines rechtsgültigen Vertrages behandelt. Man könnte von hier aus sagen wollen: das Gesetz befiehlt also die Erfüllung des Vertrages nur unter der Bedingung, daß die Auflassung und Eintragung erfolgt; vorher aber ist ein Gesetzesbefehl nicht vorhanden, also auch keine Schuld. Dieser S t a n d p u n k t würde dem W o r t l a u t des Gesetzes jedenfalls 1

M u g d a n , Materialien, Bd. 2, S. 103f. Die abweichende Ansicht bei H a n s R e i c h e l , Zur Behandlung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte, ArchZivPrax. 104 (1909), 32ff., halte ich deshalb nicht f ü r zutreffend. 2

61 entsprechen; denn eine befehlende Norm ist f ü r den formlosen Vertrag schlechterdings nicht vorhanden.

Aber ich habe schon oben 1 ausein-

andergesetzt, weshalb es überhaupt verfehlt wäre, nach einer solchen befehlenden Norm zu suchen.

Da die Verfasser unserer Gesetze eine

Schuld ohne H a f t u n g nicht kannten, kann ein Rechtsbefehl für sie niemals unmittelbar im Gesetzestext gefunden werden, sondern er kann nur mittelbar aus dem Gesamtsinn der Gesetzesbestimmungen gehen.

Ich halte deshalb die Schlußfolgerung f ü r notwendig, die schon

bei dem Paradigma der Spielschuld 2 angewandt wurde: d a s s t e h t im a l l g e m e i n e n auf d e m S t a n d p u n k t , der formlose, zeugt. als

hervor-

die

rechtliche

Ausnahmen damit

von

verfolgten

Zweckbeschränkung

Vertrag

eine

dieser Regel gesetzlichen

aus dem

klagbare reichen

auch

Schuld

nicht

Zwecke,

Gesetzestext

Gesetz

daß jeder,

falls

hervorgeht.

er-

weiter diese Das

ist aber im § 313 BGB. auf das deutlichste der Fall; es zeigt sich an der Art, wie man die Rechtsfolgen einer Auflassung und Eintragung normiert hat, die auf Grund des formlosen Vertrages vorgenommen sind. Für den Nachweis von Fällen der Schuld ohne H a f t u n g im Gesetz ist dieser Gedankengang von grundlegender Wichtigkeit. Er wird deshalb auf Schwierigkeiten stoßen, weil er dazu f ü h r t , positive Rechtsbefehle in Gesetzesstellen zu finden, deren Text davon keinerlei Andeutung enthält.

Dieser

Umstand muß zu Zweifeln an seiner Richtigkeit herausfordern. Trotzdem halte ich ihn f ü r durchaus zutreffend. Wer mit mir der Ansicht ist, daß der Grundsatz von der Klagbarkeit formloser Verträge im geltenden Schuldrecht die K r a f t eines allgemeinen Gesetzesbefehles gewonnen hat, wird aber auch die hier daraus gezogene Folgerung wegen der wenigen gesetzlichen Ausnahmen von diesem Grundsatz billigen müssen.

Wenn

man sich dann ferner darüber klar bleibt, daß die Lehre von Schuld und H a f t u n g im Text der Gesetze nicht zum Ausdruck gekommen ist, daß es aber trotzdem erlaubt ist, sie anzuwenden, so darf man auch keinen Anstoß daran nehmen, wenn hierdurch einzelne Bestimmungen

einen

Sinn gewinnen, den nicht ihr W o r t l a u t , wohl aber ihr Z u s a m m e n h a n g ergibt.

Dieser Zusammenhang scheint mir aber aus den soeben an-

geführten Gründen zu beweisen, daß das Gesetz die Erfüllung auch eines 1 2

Vgl. oben S. 10 ff., 37 ff.. Vgl. oben S. 38.

62 formlosen positiv

Vertrages

nach

§ 313

BOB.

als

Ordnungsvorschrift

aufstellt.

Offenbar will aber das Gesetz jede, auch nur mittelbare Anwendung von Zwang auf eine der beiden Parteien, also jede Form der Haftung, vor der Auflassung und Eintragung deutlich ablehnen.

Es geht damit

allerdings über den eigentlichen Zweck der Vorschrift hinaus; denn nicht nur der Veräußerer, sondern auch der Erwerber kann sie sich zunutze machen.

Eine Einschränkung in dieser Richtung ist aber nur den Mate-

rialien, dagegen auf keine Weise dem Gesetze selbst zu entnehmen.

Sie

kann daher f ü r die Auslegung nicht in Betracht kommen. Deshalb kann nunmehr ausgesprochen werden: es e n t s p r i c h t d e m Gesetz,

daß

beiderseits

aus

dem

eine

formlosen

Schuld

ohne

Vertrage

Haftung

des

§313

hervorgeht.

BGB. Die

H a f t u n g beider Teile t r i t t zur Schuld hinzu, wenn die Auflassung und E i n t r a g u n g e r f o l g t ist. Die Anwendung dieser Konstruktion auf die Zweifelsfragen, die bisher in derRechtsprechung hervorgetreten sind, ergibt folgende Resultate: Die Frage, ob überhaupt eine Einigung zustande gekommen ist, ob sie etwa aus irgendeinem Grunde außerhalb des § 313 BGB. ungültig ist oder angefochten werden kann, bezieht sich lediglich auf den formlosen Abschluß und dessen Zeitpunkt. Natürlich können die Parteien von da bis zur Auflassung und Eintragung genau so gut wie jederzeit später ihre Abmachungen

durch Zusatzverträge

Partei kann einseitig von ihnen wieder abgehen.

ändern; aber

keine

Wenn sie das will,

muß sie ihre Mitwirkung an der Auflassung verweigern und dadurch den Eintritt der H a f t u n g verhindern.

Der Fall des OLG.

Rostock1

insbesondere ist demnach so zu beurteilen, daß der Auflassungserklärung auf Grund des formlosen Vertrages keinerlei Besonderheiten anhaften. Vielmehr behält BGB. § 873 Abs. 2 seine volle Wirkung.

Die H a f t u n g

i s t zwar nach der Auflassung noch nicht eingetreten — dazu fordert BGB. § 313 noch die Eintragung —, aber die Partei kann ihren Eintritt jetzt n i c h t

mehr

einseitig verhindern.

Mit dieser Regelung ist

auch den Zwecken des Gesetzes, die vorhin auseinandergesetzt wurden, vollkommen genügt. Die Überlegungsfrist bis zur Auflassung ist gewahrt, 1

Vgl. oben S. 53 f.

63^ deren psychologische Wirkung als einer Verhandlung vor der Behörde ist zur Geltung gekommen.

Falls nun der Eintragung keine Hindernisse

entgegenstehen, muß diese erfolgen, und es gibt keinen Grund, den Parteien nun noch zu gestatten, sie in letzter Stunde zu verhindern oder wieder rückgängig zu machen.

Außerdem werden auf diese Weise auch

die erheblichen Unzuträglichkeiten vermieden, die aus der einseitigen Zurücknahme der Auflassung entstehen, sowie der gesetzwidrige Zustand, daß etwa trotz Auflassung und Eintragung die Heilung doch nicht eintritt. — Ferner ist die Auflassung selbst keineswegs eine Wiederholung des formlosen Vertrages im Sinne des § 141 BGB., sondern sie ist ein A k t a u s d e s s e n E r f ü l l u n g . Worüber die Parteien sich zur Zeit der Auflassung und Eintragung noch einig waren, ist demnach gleichgültig.

vollkommen

Es k o m m t n u r darauf an, was sie in dem formlosen Ab-

schluß oder in späteren Zusätzen vereinbart haben. Sollten sich in diesen Vereinbarungen wesentliche Lücken zeigen, so ist nach § 155 BGB. zu v e r f a h r e n : es ist dann eben gegebenen Falles gar keine Vereinbarung zustande gekommen, also auch kein formloser Vertrag, der eine Schuld begründet, zu der die H a f t u n g aus BGB. § 313 hinzutreten könnte, und es kann aus d i e s e m Grunde kondiziert werden.

Ein Prozeß über den

1

Inhalt des formlosen Vertrages zur Zeit der Auflassung und Eintragung hindert deren haftungerzeugende Wirkung keineswegs.

Aber sein Er-

gebnis kann allerdings derart sein, daß auf Grund von § 155 BGB. überh a u p t das Bestehen jedes Vertrages verneint werden muß. Alle diese Folgerungen ergeben sich von selbst aus der Voraussetzung, daß der formlose Vertrag des § 313 eben nicht nichtig ist, sondern nur der H a f t u n g entbehrt.

Deshalb können von ihm unmittelbar und schon

vor Hinzutritt der H a f t u n g Rechtswirkungen ausgehen, wie das Gesetz sie fordert.

Die künstliche und gesetzwidrige Einschiebung einer „er-

neuten Vornahme" überflüssig.

des formlosen Abschlusses wird also vollkommen

Ganz anders liegt der Fall natürlich, wenn die Parteien,

sich nicht mit der Heilung durch Auflassung und Eintragung begnügen, sondern vorher noch einen notariellen Vertrag abschließen.

In diesem

Falle haben sie allerdings ihr Rechtsgeschäft im Sinne des § 141 BGB. erneut vorgenommen, und der S t a n d p u n k t des Reichsgerichts wegen des 1

Vgl. OLG. N ü r n b e r g v. 6. Juni 1910, Recht 14 (1910), Nr. 3320.

64 Verhältnisses etwa bestehender mündlicher Vereinbarungen zu diesem notariellen Vertrage wird durch die Anwendung der Lehre von Schuld und Haftung nicht b e r ü h r t . 1 Andererseits sind von diesem S t a n d p u n k t aus die oben mitgeteilten Urteile in der Stempelsache und wegen der bedingten Schenkung im Kaufvertrag 2 ohne irgend welche Inkonsequenz aufrecht zu erhalten. Denn nach dem hier vertretenen S t a n d p u n k t wird wirklich durch Auflassung und Eintragung die privatschriftliche Urkunde selbst im Sinne des Gesetzes gültig und daher stempelpflichtig, die Schenkung aber wird durch die Auflassung nicht wiederholt; ihre Rechtswirkung ist also allein nach dem privatschriftlichen Abschluß zu beurteilen.

Hierzu mag

gleich an dieser Stelle bemerkt werden, daß das Gesetz selbstverständlich auch keine Bestimmungen darüber hat, welche Nebenwirkungen

dem

Fehlen der H a f t u n g zukommen, besonders wenn die Parteien der Meinung waren, einen durchsetzbaren Vertrag einzugehen.

Es liegt in der Natur

der Sache, daß dieser Umstand in weitem Umfange ebenso wirkt, wie die Nichtigkeit des Vertrages, daß insbesondere der Grundsatz des § 139 BGB. auch hier anzuwenden ist. 3 In der Rechtssprechung ist ferner die Frage aufgetaucht, wann bei formlosen obligatorischen Verträgen über Liegenschaften die Verjährung der Mängelklagen beginne, ob schon mit der Übergabe des Grundstücks oder erst mit der, in diesem Falle 6 Monate später erfolgten Auflassung und Eintragung, 4 sowie die, ob vor Auflassung und Eintragung Verzug einer Partei möglich sei. 5

Beide Fragen lösen sich in demselben Sinne,

wie die angeführten Urteile sie beantworten, aber mit viel einfacherer Begründung. Haftung.

6

Jede Art der Verjährung ist Einrede gegen die persönliche

Die Frist f ü r sie kann also nie in Lauf gesetzt werden, ehe die

Haftung selbst existent wird; vollends sind die Pflichten aus Sach- oder Rechtsmängeln selbst Wirkungen wegen geschehener Nichterfüllung, also gleichfalls H a f t u n g e n ; sie entstehen also erst mit der Haftung.

So lange

Auflassung und Eintragung nicht erfolgt ist, also nur haftungslose Schuld 1 2 3 4 6 6

Vgl. z. B. 5. Ziv.Sen. v. 13. November 1909, Recht 14 (1909), Nr. 1338. Vgl. oben S. 57f. Vgl. unten im zweiten Bande. RGZ. 75, 115f.; Parallel-Veröffentlichungen vgl. oben S. 55, Anm. 1. OLG. K i e l v. 29. J u n i 1908, Recht 12 (1908), Nr. 3233. Vgl. unten S. 254ff.

65 vorliegt, k a n n d e m n a c h weder v o n dieser n o c h v o n j e n e n überall die R e d e sein.

Ebenso

erfüllung,

treten

also a u c h

Verzugsfolgen

als

Wirkung

schuldhafter

Nicht-

e i n ; a u c h sie

be-

g i n n e n d a h e r e r s t m i t d e r H a f t u n g s e l b s t , in d i e s e m F a l l e also m i t

der

Auflassung und Besondere verschiedenen finde.2

lediglich als H a f t u n g s w i r k u n g e n

Eintragung. Erörterung

1

verdient

ein

Tatbestand,

den

ich

F ä l l e n in f a s t g l e i c h e r F o r m in d e r J u d i k a t u r

in

zwei

behandelt

A u f e i n e n f o r m l o s e n G r u n d s t ü c k s k a u f hin h a t t e d e r K ä u f e r be-

reits eine A n z a h l u n g g e m a c h t .

H i n t e r h e r v e r w e i g e r t e er a b e r die

Ent-

g e g e n n a h m e der Auflassung und forderte seine A n z a h l u n g n a c h den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung wieder zurück. h a b e n in b e i d e n F ä l l e n d e n R ü c k f o r d e r u n g s a n s p r u c h

Die

Gerichte

als b e r e c h t i g t

an-

1 Ein in dieser Beziehung lehrreicher Fall hat dem O L ö . K i e l vorgelegen (OLGRspr. 20, 141; Urteil v. 29. J u n i 1908). Eine Gastwirtschaft war verkauft worden und aufgelassen. Später hatten die Parteien den Kauf mündlich rückgängig gemacht. Die Auflassung sollte aber unmittelbar an einen neuen Käufer erfolgen. Zum notariellen Abschluß mit diesem war der noch eingetragene Erstkäufer gegen die Verabredung nicht erschienen, und der Interessent war infolgedessen zurückgetreten. Es fand sich dann ein weiterer Käufer, dem auch aufgelassen wurde. Aber der Verkäufer mußte nun die Hypothekenzinsen ein Quartal länger zahlen, als er es gemußt hätte, wenn der Erstkäufer derzeit zur notariellen Verhandlung gekommen wäre, und der vorige Interessent die Wirtschaft übernommen hätte. Die Auflassung fand im Februar 1907 statt. Die Monate, für die nun Ersatz der Zinsen verlangt ward, waren November und Dezember 1906 und J a n u a r 1907. Das Gericht entscheidet: Die Ersatzpflicht besteht nicht. Denn am 30. November 1906, dem Tage der versäumten notariellen Verhandlung, war der Vertrag noch ungültig. Er ist dann zwar im Februar 1907 durch die Auflassung seinem ganzen Inhalte nach gültig geworden, aber das wirkt nicht zurück. „ E s würde widersinnig sein, dem Verkäufer ein Recht auf Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung zu geben, obwohl er die Erfüllung selbst überhaupt nicht beanspruchen konnte." Nach dem hier vertretenen Standpunkte wäre ebenso zu entscheiden. Der Ersatzanspruch wegen Ausbleibens bei der notariellen Verhandlung ist ein H a f t u n g s anspruch. Er konnte deshalb am 30. November 1906, als die Schuld noch ohne Haftung war, g a r n i c h t e n t s t e h e n . Auch eine naheliegende Variierung des T a t bestandes würde diese Entscheidung nicht ändern. Wenn nämlich etwa die Auflassung schon am 1. J a n u a r 1907 geschehen wäre, so daß der Monat J a n u a r .1907 in die Zeit n a c h Eintritt der Haftung fiele, so würde auch für diesen Monat k e i n e Ersatzpflicht vorhanden sein. Denn die Ersatzpflicht entstand am 30. November 1906 a u c h n i c h t e t w a a l s S c h u l d o h n e H a f t u n g . Sie ist vielmehr selbst eine Schuld kraft Haftung, gelangt also mangels dieser ü b e r h a u p t nicht zur Entstehung. Da nun der Eintritt der Haftung nicht zurückwirkt, entsteht der Anspruch auch nicht etwa noch nachträglich für den Monat J a n u a r 1907.

O L G . J e n a v. 6. Dezember 1902, O L G R s p r . 6, 2 2 8 f . ; 2. Ziv. Sen. v. 7. J a n u a r 1910, J W . 39 (1910), 146. 2

S c h r e i b e r , Schuld und Haftung.

I.

Reichsgericht 5

66 erkannt. Dabei hat sich das OLG. J e n a auf die Nichtigkeit des Vertrages wegen Formmangels berufen und auf Grund von § 812 BGB. zur Rückleistung verurteilt, weil „ohne rechtlichen Grund" gezahlt sei. Das R e i c h s g e r i c h t stützt sich nicht auf diese Bestimmung, sondern gibt die condictio ob causam aus §§ 812, 815 BGB., die das OLG. J e n a nur als eventuelle Begründung für sein Urteil heranzieht. Die condictio indebiti kann nach der Lehre von Schuld und Haftung hier nicht in Frage kommen. Denn der Käufer hatte eine haftungslose Schuld, die er mit der Anzahlung erfüllen wollte. 1 Auch die Frage, ob er nicht nach § 814 trotzdem zurückfordern könne, 2 kommt hier nicht zum Austrag, denn er hat ja gewußt, daß die Schuld wegen §313 BGB. nicht klagbar sei. Dagegen ist die condictio ob causam auch von meinem Standpunkt aus bedenkenfrei zu geben. Allerdings besteht für beide Teile durch den Vertrag eine Schuld zur Leistung, sie s o l l e n nach dem Willen des Gesetzes leisten. Aber das Gesetz will ihre Leistung nicht erzwingen. Diese Freiheit vom Zwange wird auch durch die geschehene Anzahlung keineswegs beseitigt, sondern sie bleibt auch ferner bis zur erfolgten Auflassung und Eintragung für beide Teile erhalten. Die Anzahlung geschah vielmehr nur in dem Sinne, daß sie die völlige Lösung des Rechtsverhältnisses zwischen beiden Parteien vorbereiten sollte. Das ist „der nach dem Inhalte des Geschäfts bezweckte Erfolg". Den Eintritt dieses Erfolges zu hindern und die Entgegennahme der Auflassung zu verweigern, ist der Käufer berechtigt und bleibt er berechtigt, auch wenn er schon angezahlt hat. Wenn er von diesem Recht Gebrauch macht, kann er selbstverständlich die geleistete Zahlung mit der condictio ob causam zurückfordern. Jede andere Lösung dieser Frage würde entweder dem Verkäufer eine Bereicherung verschaffen oder gegen den Käufer einen vorzeitigen Zwang in Bewegung setzen, den das Gesetz gerade vermeiden wollte. Falls aber nach dem Vertrage die Anzahlung zugleich als Vertragsstrafe verfallen soll, wenn der Käufer hinterher die Entgegennahme der Auflassung verweigert, so ist eine solche Abmachung nach § 134 BGB. n i c h t i g . Denn das Gesetz perhorresziert j e d e n Zwang wegen eines formlosen Grundstücksverkaufes. Die Parteien verstoßen also gegen ein ge1 1

Vgl. oben S. 62. Darüber unten S. 160ff.

67 setzliches Verbot, wenn sie einen solchen Zwang trotzdem indirekt in ihren Vertrag aufnehmen. Die Statuierung einer Vertragsstrafe aber bedeutet v e r t r a g l i c h e H a f t u n g ; eine solche einzuführen für den Fall, daß nicht aufgelassen wird, untersagt das Gesetz u n b e d i n g t , indem es den formlosen Vertrag kraft zwingenden Rechtssatzes haftungslos läßt. Also kann auch in diesem Falle, und zwar nun mit der condictio indebiti, zurückgefordert werden. 1 Daß endlich auch der Schuldner einer haftungslosen Schuld in der Lage ist, seinen Gläubiger in Annahmeverzug zu bringen, kann erst im Zusammenhang späterer Ausführungen eingehend begründet werden. 2 Es wurde aber vorhin schon darauf hingewiesen, daß diese Möglichkeit nicht besteht, wenn man den formlosen Vertrag in den Fällen der Heilbarkeit des Formmangels einfach als nichtig ansieht, und daß damit gegen den Willen des Gesetzes ein Hindernis für die Durchführung solcher Verträge geschaffen wird. 8 Hier bringe ich nur ein Beispiel, das besonders für den §313 BGB. diese Unzuträglichkeit näher belegen soll. Der Verkäufer eines Grundstücks hatte sich verpflichtet, vor der Auflassung für das Grundstück die Konzession zu einem Hotelbetrieb zu erwirken. Dazu war es nötig, die auf dem Grundstück befindlichen Gebäude vorher entsprechend einzurichten, und auch diese Einrichtung bildete einen Teil der Verkäuferpflichten. 4 Wenn der Mann nun dem Vertrage entsprechend vorgeht, die baulichen Veränderungen bewirkt, die Konzession erhält, und dann der Käufer die Entgegennahme der Auflassung verweigert! Dann würde er nach dem Standpunkt des R e i c h s g e r i c h t s unweigerlich leer ausgehen. Nach dem hier vertretenen Standpunkt würde er allerdings nicht auf Entgegennahme der Auflassung klagen können, aber 1

Diese Entscheidung wird nicht berührt von dem neuerdings (RGZ. 81,134ff.) veröffentlichten Urteil des R e i c h s g e r i c h t s (5. Ziv. Sen.) v. 18. Dezember 1912; danach kann man sich durch formlosen Vertrag verpflichten, ein Grundstück zu e r w e r b e n . Es handelt sich hier gewissermaßen nur um eine vertraglich festgelegte Ankaufsofferte. Das R e i c h s g e r i c h t deutet selbst an, daß eine solche Festlegung ohne jede zeitliche Grenze eventuell nach § 138 BGB. nichtig sein würde; im beurteilten Tatbestande war aber eine solche Grenze gegeben. Verträge, wie sie im Text vorausgesetzt sind, können aber nie in dieser Weise als Offerten aufgefaßt werden, sondern sind nur als einheitliche Verkaufsverträge gewollt und sind dementsprechend zu beurteilen. » Vgl. unten S. 150ff. 3 Vgl. oben S. 52f. * Ein ähnlicher Fall bei OLG. D r e s d e n , Recht 12 (1908), Nr. 3761. 5*

68 wohl hätte er einen Ersatzanspruch aus § 304 BGB. 1 Man kann dem nicht etwa entgegenhalten, der Gläubiger hätte ja gar keine Pflicht verletzt, indem er wieder vom Vertrage abging, sondern er hätte nur von seinem Recht Gebrauch gemacht, das ihm der §313 BGB. ausdrücklich gibt, also sei für einen Ersatzanspruch kein Raum. Denn auch der Gläubiger eines klagbaren Anspruches verletzt keineswegs eine Pflicht, wenn er die Leistung des Schuldners nicht annimmt. Vielmehr beruht die Ersatzverpflichtung aus §304 BGB. auf ganz anderen Gedankengängen, die für haftungslose Schulden genau so gut zutreffen, wie für solche mit Haftung. 2 Es ist deshalb nicht nur billig, sondern es entspricht auch dem Gesetz, wenn die Folgen des Annahmeverzuges gegen ihn wirken. Zu diesem Resultat gelangt man durch die Lehre von Schuld und Haftung von selbst, während es die bisher allein anerkannte Auffassung unbedingt versperrt. Nach allem scheinen mir die jetzt vorgelegten Gedankengänge und Beispiele die Meinung ausreichend zu begründen, daß die übliche Auffassung des § 313 BGB. weder dem Gesetz entspricht noch konsequent durchführbar ist. Daß ferner eine andere Auffassung ohne die Lehre von Schuld und Haftung nicht möglich ist. Endlich, daß die Anwendung dieser Lehre in der hier vorgeführten Form den Willen des Gesetzes zutreffend wiedergibt, daß sie völlig konsequent durchgeführt werden kann und, im Gegensatz zu der bekämpften Konstruktion, zu brauchbaren Ergebnissen führt. Dem ganzen Aufbau nach steht dem §313 BGB. unter den hierher gehörigen Rechtssätzen am nächsten die Bestimmung im GmbHGes. § 15 Abs. 3 und 4: „Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in gerichtlicher oder notarieller Form abgeschlossenen Vertrages. Der gerichtlichen oder notariellen Form bedarf auch eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form 1 Wie weit dieser Anspruch im gegebenen Falle reicht, kann erst > bei der näheren Erörterung der Folgen des Annahmeverzuges .bei haftungslosen Schulden festgestellt werden. Vgl. darüber unten S. 152ff. 2 Vgl. vorläufig oben S. 48ff.

69 getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag gültig." Also auch hier ein obligatorischer Vertrag, der bestimmter Form bedarf, aber auch ohne diese Form in seinem ganzen Inhalt 1 gültig wird, wenn ein bestimmter Akt aus seiner Erfüllung, nämlich die Abtretung des Geschäftsanteiles selbst, vollzogen ist. Die Ähnlichkeit mit dem § 313 BGB. liegt auf der Hand und hat.bereits in Wissenschaft und Praxis wiederholt zu Analogien zwischen beiden Bestimmungen geführt. 2 Für die Lehre von Schuld und Haftung wird die Parallele dadurch vollständig, daß imGmbHGes. §15 wie im BGB. §313 die Formvorschrift ganz begrenzte Zwecke verfolgt, und daß hier wie dort die Zweckbegrenzung durch genau parallele Heilungsvorschriften im Gesetz zum Ausdruck gekommen ist. Allerdings handelt es sich hier nicht um den Schutz gegen leichtfertige Veräußerungen, sondern man wollte verhindern, daß GmbH.Anteile Gegenstand des freien Handels würden; vor allem sollten sie von der Börse ausgeschlossen werden. Denn als Objekt von Spekulationen weiterer Kreise eignen sie sich noch weniger als Aktien, weil eine GmbH, in Geschäftsgebarung und Gründungsvorgängen noch viel weniger unter Kontrolle steht als eine Aktiengesellschaft. 3 Es ist ohne weiteres ersichtlich, daß dieser Zweck bereits dadurch vollkommen erreicht wird, daß man die K l a g b a r k e i t des formlosen Vertrages ausschließt. Ferner ist es klar, daß die Wirkung der Formvorschrift im Gebiete des Handels noch dringender eine Einschränkung auf den Bereich ihrer gesetzlichen Zwecke fordert, als im Grundstücksverkehr. Bezeugt doch das R e i c h s g e r i c h t selbst gelegentlich 4 , es sei bereits vielfach üblich geworden, „daß die Kontrahenten nur den dinglichen Abtretungsvertrag gerichtlich 1

Vgl. S t a u b - H a c h e n b u r g , GmbHGes. § 15, Anm. 30 (4. Aufl. 1913) und die dort zitierte Rechtsprechung. 4 Vgl. S t a u b - H a c h e n b u r g , a. a. O., Anm. 29ff.; R e i c h s g e r i c h t , 1. Ziv. Sen. v. 18. September 1909, RGZ. 71, 399ff. = LZ. 3 (1909), S. 934. Vgl. auch das Urteil des K a m m e r g e r i c h t s v. 19. Januar 1912 bei K. K o r m a n n , Die Gültigkeit der Lieferung von „Verfügungsrechten" über GmbH.-Anteile, LZ. 6 (1912), S. 640ff. Die in diesem Aufsatz ausgesprochene Warnung vor allzu weitgehender Analogie berührt die h i e r geltenden Gesichtspunkte nicht. 3 Vgl. K a r l L e h m a n n , Lehrbuch des Handelsrechts (2. Aufl. 1912), S. 475f. S t a u b - H a c h e n b u r g , GmbHGes. § 15, Anm. 6; R e i c h s g e r i c h t , 1. Ziv. Sen. v. 2. Juni 1904, RGZ. 58, 225; 2. Ziv. Sen. v. 25. Mai 1909, Recht 13 (1909), Nr. 2036; v. 27. September 1912, RGZ. 80, 99ff. * 1. Ziv. Sen. v. 22. Dezember 1906, RGZ. 65, 39.

70 oder notariell beurkunden lassen, wodurch dann die formlos geschlossene Vereinbarung

ihrem ganzen Inhalte nach gültig wird." Dadurch

wird das theoretische Gewicht der Gründe noch verstärkt, die dazu führen, dem mündlichen Vertrage zu seiner gesetzlichen Rolle als der wirklichen Grundlage des ganzen Geschäftes zu verhelfen und die Formvorschrift nur mit derjenigen Beschränkung anzuwenden, die ihren gesetzlich zum Ausdruck gekommenen Zwecken entspricht. Aber die praktische Tragweite der hier vertretenen Auffassung in ihrem Unterschiede von der üblichen Konstruktion scheint nicht erheblich zu sein.

Wenigstens liefert die bisher veröffentlichte Judikatur dazu

keine Ausbeute.

Das mag daher kommen, daß hier der tatsächliche Zu-

sammenhang zwischen der mündlichen Vereinbarung und ihrer Ausführung gewöhnlich so eng ist, auch ihre zeitlicheAufeinanderfolge so schnell, daß die Verlegung des eigentlichen Vertragsschlusses aus der einen in die andere in Wahrheit nur geringe Bedeutung hat. 1 Um so mehr kann sich meine Begründung auf den soeben erbrachten Nachweis der vollständigen Parallele zu § 3 1 3 B G B . beschränken.

Aus

genau den gleichen Gründen und mit den gleichen Ergebnissen wie zum §313 B G B . ist demnach auch hier zu sagen: D e r f o r m l o s e V e r t r a g d e s G m b H G e s . § 15 A b s . 4 b e g r ü n d e t für beide Teile eine S c h u l d ohne H a f t u n g ; die H a f t u n g t r i t t erst durch

die f o r m g e r e c h t e

Übereignung

nach

GmbHGes.

§ 15 A b s . 3 h i n z u . Wesentlich anders und auch theoretisch für die Lehre von Schuld und Haftung abweichend von den soeben besprochenen Bestimmungen gestaltet sich die Konstruktion der §§518, 2301 sowie des §766 B G B . Nach ihnen muß nicht der ganze Vertrag, sondern aus diesem nur das Schenkungs- oder B ü r g s c h a f t s v e r s p r e c h e n formell abgegeben werden. Ferner wird der Formmangel nicht durch e i n e n A k t a u s d e r E r f ü l l u n g , sondern nur d u r c h d i e E r f ü l l u n g s e l b s t geheilt. 2 1 Vgl. S t a u b - H a c h e n b u r g , GmbHGes. § 15, Anm. 6. „ I n den meisten Fällen werden der Kausalvertrag und die Übertragung des Geschäftsanteils zusammenfallen. Das bringt dessen Natur als ein unkörperliches Recht mit sich." Vgl. auch a. a. O., Anm. 36. 2 Über das Verhältnis des Schenkungs V e r s p r e c h e n s zu der daraufhin erfolgten Z u w e n d u n g vgl. neuestens E r n s t E c k s t e i n , Das Schenkungsversprechen, seine Erfüllung und sein Verhältnis zur „Realschenkung"; ArchZivPratf. 107 (1911), S. 384ff.

71 In beiden Fällen verfolgt bekanntlich die Formvorschrift nur begrenzte Zwecke: nämlich Schutz gegen Voreiligkeit und beim Schenkungsversprechen außerdem noch die Verhütung zweifelhafter Rechtslagen, besonders falls etwa der Versprechende inzwischen gestorben sein sollte. In beiden Fällen ist ferner diese Begrenzung des Zweckes durch die Heilungsvorschriften zum Ausdruck gebracht worden. Daß diese Zwecke bereits durch den Ausschluß der Haftung vor der Erfüllung völlig erreicht werden, bedarf keiner weiteren Begründung. Ebensowenig, daß nach dem bisher Vorgetragenen daraus die Auffassung des formlosen Schenkungs- und Bürgschaftsversprechens sich von selbst ergibt: die Verträge, in denen sie enthalten sind, begründen Schuld ohne Haftung. 1 Die Haftung würde erst durch die Erfüllung entstehen. Haftung aber wurde bereits mehrfach als Einstehenmüssen wegen Nicht-Erfüllung definiert. Daraus folgt unmittelbar, daß eine Haftung für das Versprechen selbst überhaupt nicht entstehen kann. Denn soweit sie in Frage käme, wäre eben nicht erfüllt, folglich auch keine Heilung des Formmangels eingetreten. 2 Das ist eben der Grund, weshalb diese Fälle auch theoretisch anders zu bewerten sind, als die vorher genannten BGB. §313 und GmbHGes. § 15. Jene waren gewissermaßen Fälle mit a u f s c h i e b e n d b e d i n g t e r H a f t u n g , hier handelt es sich dagegen um Bestimmungen, in denen eine Haftung ü b e r h a u p t n i c h t in Frage kommt. 3 Selbstverständlich ist es aber denkbar, daß ein Schenkungs1

Aus formlosem Schenkungs- und Bürgschaftsversprechen folgert eine natürliche Verbindlichkeit U b b e l o h d e , Jherings J . 38, 219f.; vgl. oben S. 53, Anm. 1; desgl. D a n z , Auslegung und Naturalobligation, S. 189f. * Vgl. E b b e c k e , Formvorschriften, Recht 15 (1911), S. 643f. 3 Hier könnte eine Schwierigkeit aus § 523 BGB. entstehen. Dort ist bestimmt, daß der Schenker bei Handschenkungen wegen arglistig verschwiegener Mängel auf Schadensersatz haftet. Man wäre versucht, zu argumentieren: aus formlosem Schenkungsversprechen wird überhaupt nicht gehaftet, also auch für arglistig verschwiegene Mängel nicht. Wer auf Grund eines solchen Versprechens schenkt, ist also besser gestellt als der, der sofort handelt. Das Ergebnis ist natürlich widersinnig; es wird leicht vermieden, wenn man § 523 BGB. auch auf die Fälle der Leistung aus formlosem Schenkungsversprechen anwendet, wie es dem Willen des Gesetzes offenbar entspricht. Die Haftung gründet sich dann nicht auf das Schenkungs v e r s p r e c h e n , sondern auf die Ü b e r e i g n u n g . Diese Auffassung stimmt auch damit, daß der Inhalt der Haftung nicht durch das Erfüllungsinteresse, sondern durch das negative Vertragsinteresse gegeben ist (vgl. K o b e r bei S t a u d i n g e r BGB. § 523 Anm. 2a, ß). Daran ist zu erkennen, daß es sich hier gar nicht um eine Vertragshaftung, sondern um eine quasideliktische Haftung handelt, wie solche bereits oben S. 48 ff. besonders S. 49 Anm. 3, zusammengestellt wurden.

72 oder Bürgschaftsversprechen im Rahmen eines Gesamt-Vertrages formlos abgegeben wird, 1 und daß deshalb dieser gesamte Vertrag nach analoger Anwendung von § 139 BGB. zunächst haftungslos bleibt. Die Haftung f ü r diesen würde dann mit der Erfüllung der betreffenden Versprechen eintreten und damit eine Lage geschaffen sein, die mit den beiden anderen Fällen weitgehende Ähnlichkeit h a t .

Das ist aber natürlich

auch sonst bei der Schuld ohne H a f t u n g möglich. Die nähere Erörterung darüber ist in den letzten Abschnitt zu verweisen, 2 der die Rechtssätze zusammenfassend darstellen soll, die f ü r das Verhältnis von Schuld und H a f t u n g zueinander gelten.

Ebenso sind auch die übrigen Folgerungen,

die aus dieser Auffassung f ü r die §§ 518, 2301 und 766 BGB. zu ziehen sind, erst später zu besprechen und zu begründen. II. In der zweiten Gruppe der Fälle gesetzlicher Schuld ohne H a f t u n g möchte ich die §§ 110, 827, 828 BGB. vereinigen.

Ihnen ist gemeinsam,

daß der in ihnen geregelte Tatbestand an sich Schuld und H a f t u n g begründet, daß dabei aber ein Wille mitgewirkt hat, dessen verminderte K r a f t die Anwendung der H a f t u n g ausschließt, dagegen die Verneinung der Schuld nicht rechtfertigt. Für den §110 BGB. hat die Untersuchung von einer doppelten Frage auszugehen: welche Stellung n i m m t diese Bestimmung zu den §§ 107ff. ein, und wie verhält sie sich zu den Rechtsgeschäften solcher Minderjähriger, die nach dem Willen ihres gesetzlichen Vertreters selbständig f ü r ihren Unterhalt und ihre Ausbildung zu sorgen h a b e n ? In der Literatur bestehen Zweifel darüber, ob der § 110 BGB. eine Ausnahme von den Grundsätzen der §§ 107ff. bilde, oder ob er nur einen Anwendungsfall dieser Bestimmungen enthalte. 3

Nun scheint es mir

aber doch ganz zweifellos zu sein, daß im § 110 die Möglichkeit von Rechtsgeschäften vorausgesetzt wird, in die der gesetzliche Vertreter nicht ein1

Vgl. z. B. das oben S. 57, Anm. 3 angeführte Urteil. Vgl. unten im zweiten Bande. 3 Vgl. dazu W. v. B l u m e , Zustimmung kraft Rechtsbeteiligung und Zustimmung kraft Aufsichtsrechts, Jherings J. 48 (1904), 417ff.; F l a d bei P l a n c k - S t r o h a l , BGB. § 110 Anm. 1; E. R i e z l e r bei S t a u d i n g e r , BGB. § 110 Anm. 1; neuestens B e n n o G r z e b i n a s c h , Die Überlassung freier Mittel an Minderjährige, Diss. jur., Heidelberg 1912. 2

73 gewilligt hat. Denn wenn seine Einwilligung vorläge, so wären diese Geschäfte schon beim Abschluß voll wirksam; sie würden es nicht erst durch die Leistung.

Hätte das Gesetz in der Überlassung von Mitteln

eine stillschweigende Einwilligung im Sinne des § 107 sehen wollen, so hätte es bestimmen müssen, daß die Überlassung als Einwilligung zu denjenigen Rechtsgeschäften gälte, die der Minderjährige auf die überlassenen Mittel hin abschließt.

Um den Minderjährigen vor den Ge-

fahren des Kreditnehmens zu schützen, konnte dann ja ein solcher Rechtssatz auf Bargeschäfte beschränkt werden. Fälle die Einwilligung gesetzlich fingiert.

Dann war eben für solche Das ist aber nicht geschehen.

Deshalb hat die Auslegung mit der Tatsache zu rechnen, daß der gesetzliche Vertreter vorher gar nicht weiß, was der Minderjährige mit seinen freien Mitteln anfangen wird, und daß es weder wahrscheinlich noch nach den gesetzlichen Bestimmungen erforderlich ist, daß jeder einzelne dieser Akte vom Mundwalt gebilligt wird. Unter diesen Umständen läuft es auf eine glatte Fiktion hinaus, wenn man den § 110 durch stillschweigende Einwilligung zu Bargeschäften erklären will.

Außerdem

kommt man mit dieser Erklärung dann nicht aus, wenn das Geschäft zunächst auf Kredit abgeschlossen und dann erfüllt wird. Es ist deshalb richtiger, dem Wortlaut des Gesetzes entsprechend bei denjenigen Rechtsgeschäften,

die

nach

§ 110 B G B .

gültig

werden, von

einer

Einwilligung oder Genehmigung des gesetzlichen Vertreters überhaupt abzusehen und diese Bestimmung als Ausnahme von den §§ 107ff. zu betrachten. Wie sind nun aber Rechtsgeschäfte solcher Minderjähriger anzusehen, die mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters eine gewisse Selbständigkeit genießen?

Unterliegen sie gleichfalls den allgemeinen

Bestimmungen, oder ist nicht wenigstens hier eine General-Einwilligung des Mundwalts anzunehmen 7 1 Es ist mit vollem Recht darauf hingewiesen worden, daß eine solche General-Einwilligung einer teilweisen Mündigkeitserklärung gleichkäme, und daß der Mundwalt rechtlich gar nicht fähig ist, eine so weitgehende Verselbständigung seines Mündels entgegen den Absichten des Gesetzes zu bewirken. Folglich muß es dabei bleiben, 1 Wegen der Streitfrage hierüber vgl. F l a d bei P l a n c k - S t r o h a l , B G B . §110 Anm. 6 ; die durch v. B l u m e a. a. O. beigebrachten Gründe scheinen mir überzeugend zu sein.

74 daß diese Rechtsgeschäfte genau denselben Bestimmungen unterstehen, wie alle anderen Geschäfte Minderjähriger auch. Damit sind aber die praktischen und logischen Schwierigkeiten, die der §110 BGB. bietet, keineswegs beseitigt. Es ist vorhin festgestellt worden, daß hier eine Ausnahme von den Sätzen der §§ 107 ff. vorliege. In welchem Sinne ist das aber zu verstehen? Auf diese Frage ist eine doppelte Antwort möglich. Entweder: a l l e Geschäfte Minderjähriger unterliegen den §§ 107—109; die aus freien Mitteln a u ß e r d e m dem § 110 BGB.; oder: die §§ 107—109 regeln die eine, der § 110 BGB. eine andere Gruppe von Rechtsgeschäften des Minderjährigen. Ich habe zwar nicht gefunden, daß diese Alternative bisher schon aufgestellt wäre. 1 Die Materialien des Gesetzes 2 nehmen außerdem die Antwort im ersteren Sinne vorweg. Es muß aber darauf hingewiesen werden, daß aus dem Gesetzestext für keine der beiden Möglichkeiten eine Antwort zu entnehmen ist. Stellt man die maßgebenden Bestimmungen untereinander, so lauten sie: § 107. Der Minderjährige bedarf zu einer Willenserklärung, durch die er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters. § 108. Abs. 1. Schließt der Minderjährige einen Vertrag ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, so hängt die Wirksamkeit des Vertrages von der Genehmigung des Vertreters ab. § 110. Ein von dem Minderjährigen ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters geschlossener Vertrag gilt als von Anfang an wirksam, wenn der Minderjährige die vertragsmäßige Leistung mit Mitteln bewirkt, die ihm zu diesem Zwecke oder zu freier Verfügung von dem Vertreter oder mit dessen Zustimmung von einem Dritten überlassen worden sind. Es wird sich nicht bestreiten lassen, daß das ebensogut heißen kann: für die Verträge des Minderjährigen gelten §§ 107 und 108 Abs. 1; wenn ihm aber freie Mittel überlassen sind, so gilt statt dessen §110, wie: 1 Vgl. über den Stand der Literatur eingehend B e n n o G r z e b i n a s c h , Die Überlassung freier Mittel an Minderjährige, Diss, jur., Heidelberg 1912. Auch in dieser Abhandlung findet sich die im Text angeregte Fragestellung noch nicht. 2 Vgl. M u g d a n , Materialien, Bd. 1, S. 433f.

75 §§ 107 und 108 Abs. 1 gelten immer, bei Überlassung von freien Mitteln gilt § 110 neben ihnen.

Beide Auffassungen machen Einschöbe in den

Gesetzestext, die seinen Sinn ergänzen.

Aber keine kann den Sinn der

vorhandenen Worte ausschlaggebend für sich in Anspruch nehmen.

Die

Frage, welche von beiden die richtige ist, wird damit nicht nur gerechtfertigt, sondern notwendig.

Die Antwort auf sie muß aus dem Zweck

und Zusammenhang der gesetzlichen Bestimmungen gefunden werden. Bisher wurde ausschließlich angenommen, daß es dem Gesetz entspreche, die §§ 107 ff. und 110 nebeneinander auf die gleichen Tatbestände anzuwenden, wie das j a auch schon in den Motiven zum Ausdruck gekommen ist.

Von dieser Auffassung ist daher auszugehen.

Nur wenn

gezeigt werden kann, daß sie zu Widersprüchen oder zu sachwidrigen Ergebnissen führt, ist auf die zweite Alternative zurückzugreifen. Den ersten Punkt der Erörterung soll das Widerrufsrecht des § 109 B G B . bilden. Natürlich ist dieses Recht nach der herrschenden Meinung auch dann gegeben, yenn der Vertrag schließlich durch Erfüllung nach § 110 gültig werden soll. Fraglich bleibt, wie lange der Widerruf statthaft ist ? Die nächstliegende Antwort lautet: so lange, bis der Vertrag durch Leistung gültig geworden ist.

Eine unmittelbare Entscheidung gibt das

Gesetz nicht; aber der Vertrag kann durch Genehmigung gültig werden, und dann ist der Widerruf nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 109 nicht mehr möglich; er kann ferner durch Leistung gültig werden, woraus sich ergibt, daß in diesem Falle der Widerruf entsprechend durch die Leistung abgeschnitten wird.

Nun liegt aber der Fall so, daß die

Genehmigung eine einseitige Erklärung ist, deren Wirksamwerden der Adressat nicht verhindern kann.

Die Leistung ist aber in den meisten

Fällen eine Zahlung; hier könnte der Empfänger die angebotene Zahlung kurzerhand ablehnen, auf diese Art verhindern, daß sie bewirkt wird, und dann noch widerrufen. Man wird ohne weiteres zugeben müssen, daß dies Resultat dem Willen des Gesetzes nicht entspricht.

Irgend ein

Grund, denjenigen noch zum Widerruf zu berechtigen, dem die Leistung vertragsgemäß angeboten wird, besteht nicht.

Im Gegenteil würde sich

so das Widerrufsrecht zu einer Waffe gegen den Minderjährigen ausgestalten lassen, die das Gesetz keineswegs liefern wollte.

Man wird also

unbedenklich zugeben: wenn der Minderjährige die Leistung so anbietet, wie sie geschuldet war, so hört damit das Widerrufsrecht auf.

Welche

76 Folgen treten dann aber ein, wenn der Gläubiger trotzdem die Annahme der Leistung ablehnt? Natürlich die üblichen Folgen des Annahmeverzuges, unter anderem auch die, daß der Minderjährige mit schuldbefreiender Wirkung hinterlegen kann. 1 Also der Minderjährige kann den anderen Teil durch sein Angebot in Annahmeverzug setzen! Dann muß er ihm aber doch schon etwas schulden, der andere muß Gläubiger sein. Man könnte antworten, das wird er erst durch das Angebot, wie er es im andern Falle erst durch die Genehmigung wird. Vorher kann der Gläubiger jederzeit durch seinen Widerruf nach § 109 die Grundlage für diese Rechtswirkung des Leistungsangebots beseitigen. Aber auch diese Antwort muß erst noch auf ihre Richtigkeit nachgeprüft werden. Es fragt sich nämlich noch sehr, ob bei Verträgen, die von vornherein dazu bestimmt sind, sich nach § 110 BGB. zu lösen, überhaupt die tatsächlichen Verhältnisse vorliegen, durch die sich das Widerrufsrecht des § 109 rechtfertigt. Man muß dabei bedenken, daß in der Praxis oft Verträge vorkommen, die ihrem ganzen Inhalte nach allein auf freie Mittel gegründet sind, bei denen keinerlei Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters ins Auge gefaßt ist. So etwa, wenn ein minderjähriger Student sich eine seinen Verhältnissen entsprechende Wohnung mietet, oder an einem Mittagstisch teilnimmt; oder wenn er irgendwelche Gegenstände seines Bedarfs gegen das Monatsende auf Kredit kauft, mit dem Versprechen, sie bei Anfang des nächsten Monats, oder doch noch im laufenden Semester zu bezahlen. In diesen Fällen wird der Kredit offensichtlich lediglich auf den Zuschuß hin gegeben und genommen. Etwa außerdem vorhandenes Vermögen kommt dabei gar nicht in Betracht. Nun ist aber die Begründung für den § 109 BGB. die folgende: wer mit einem Minderjährigen abschließt, läuft ein besonderes Risiko. Denn er selbst bleibt gebunden, die endgültige Entscheidung über das Schicksal des Vertrages hängt aber vom Mundwalt ab. Dieser ist nicht nur beim Vertragsschluß ganz unbeteiligt gewesen, sondern er muß sogar bei seiner Entscheidung pflichtmäßig das bereits gegebene Versprechen des Minderjährigen als Motiv ausscheiden. Während also der Vertragsgegner selbst durch sein Wort festgelegt bleibt, ist die endgültige Ab1

Dieser Standpunkt liegt offenbar den Ausführungen von Fl a d bei P l a n c k S t r o h a l zugrunde. Dort wird BGB. § 110 Anm. 1 a. E. die „Hinterlegung zur Schuldbefreiung" der Bewirkung der Leistung gleichgestellt.

77

wicklung des Geschäftes durch Momente bedingt, die bisher noch gar nicht zur Sprache gekommen sind. Wer dieses Risiko eingegangen ist, ohne es zu kennen, soll die Möglichkeit haben, sich durch den Widerruf daraus zu befreien. Es kann nun aber gar keine Rede davon sein, daß in den Beispielsfällen die Lage auch nur annähernd ähnlich wäre. Denn es ist weder vorausgesetzt noch erforderlich, die Angelegenheit überhaupt vor das Forum des gesetzlichen Vertreters zu bringen. Der Vertrag kommt vielmehr ohne jegliche Beteiligung des Mundwalts und trotzdem völlig nach der erklärten Absicht der Parteien zur Erledigung. Damit scheidet aber das wesentlichste Moment des Risikos für den Mitkontrahenten des Minderjährigen aus. Er steht nun nicht mehr einem freien, sondern einem, wenigstens moralisch, durchaus unfreien Willen gegenüber; nicht mehr einem bisher Unbeteiligten, dessen Ansicht über den Abschluß er noch gar nicht kennt, sondern demjenigen, der seine Meinung durch sein Wort bereits klar ausgesprochen hat. Sein Risiko ist praktisch gleich dem, daß er freiwillig eingegangen ist. Wenn nämlich der Zuschuß des Minderjährigen ausreicht, um seinen Verpflichtungen nachzukommen, so wird er das tun; wenn er nicht ausreicht, so bekommt der Lieferant allerdings sein Geld nicht. Aber nicht, weil der andere minderjährig ist, sondern weil er weniger kreditwürdig war, als der Lieferant gedacht hatte. Der ganze Unterschied vom Vertrage mit dem Volljährigen besteht darin: gegen jenen könnte nun auf den Kaufpreis, gegen diesen kann nur auf die Bereicherung geklagt werden. Die Möglichkeit, daß der Minderjährige böswillig nicht zahlt, kommt als ratio legis wohl nicht in Betracht; um so weniger, als sie in ihrer Wirkung durch die eventuelle Schadensersatzpflicht aus den §§ 826, 829 BGB. erheblich eingeschränkt wird. Es scheiden demnach so gut wie alle Gesichtspunkte aus, die für die Einführung des Widerrufsrechts in § 109 BGB maßgebend waren. Die geringe Differenz zwischen dem vorgestellten und dem wirklich vorhandenen Risiko genügt nicht, um die Ausdehnung dieses Rechts auf die Beispielsfälle zu rechtfertigen. Denn um eine Ausdehnung handelt es sich in Wahrheit; das muß festgehalten werden. Der § 109 berücksichtigt die Fälle des § 110 weder in seinem Text, noch ist bei seiner Abfassung an sie gedacht worden. Daraus ergibt sich, daß die Anwendung des § 109 BGB. jedenfalls dann abgelehnt werden muß, wenn der Vertrag seinem Inhalte nach durch Erfüllung allein nach § 110 vollgültig wird,

78 trotzdem ihn ein Minderjähriger abgeschlossen hat. Mit dieser Erkenntnis ist aber die Ansicht, die §§ 107—109 oder § 110 seien n e b e n e i n a n d e r auf a l l e Verträge Minderjähriger anwendbar, an einer sehr wichtigen Stelle bereits eingeschränkt bezw. abgelehnt. Die zweite Frage, die gestellt werden soll, ist die: können wirklich a l l e Rechtsgeschäfte des Minderjährigen durch Erfüllung aus seinen freien Mitteln gültig werden? Dem R e i c h s g e r i c h t hat ein Fall vorgelegen, der in dieser Beziehung sehr lehrreich ist. 1 Ein 17 jähriger junger Mensch, der Sohn unbemittelter Eltern, hatte sich von seinem Taschengeld ein 3 M.-Los gekauft und darauf 4000 M. gewonnen. Er ging hin und kaufte sich für 3200 M. gegen Barzahlung ein Automobil. Das R e i c h s g e r i c h t hat sich gar nicht mit der Frage befaßt, ob diese 4000 M. als zur freien Verfügung überlassen gelten könnten, sondern hat einfach unterstellt, daß dem so sei. Trotzdem hat es den Vertrag als genehmigungsbedürftig und wegen Verweigerung der Genehmigung als nichtig bezeichnet. Es führt dazu aus: der § 110 BGB. gestattet nur, der Sitte und dem Verkehrsbedürfnis entsprechend, daß die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters durch freie Überlassung gewisser Mittel im allgemeinen erklärt wird mit der Wirkung, daß dann die vom Minderjährigen aus diesen Mitteln erfüllten Geschäfte von Anfang an wirksam werden. Das wesentliche bleibt auch hier die Einwilligung. Sie ist erstens durch das Gesetz in den §§ 1644, 1824 mit 1821, 1822 maßgebend beschränkt, kann aber ferner auch durch den Inhalt der Erklärung selbst beliebig eingeschränkt werden. Schon nach dem Gesetz kann sie auf einen bestimmten Vertrag beschränkt sein („zu diesem Zwecke"), und von da bis zur Überlassung „zur freien Verfügung" können beliebige Zwischenstufen eintreten. „Keinesfalls läßt sich sagen, daß der gesetzliche Vertreter nur die Wahl habe, entweder es bei der gesetzlichen Regel des § 107 zu belassen, oder mit Einräumung der freien Verfügungsgewalt nun auch alles und jedes gutzuheißen, was der Minderjährige mit den ihm überlassenen Mitteln anzufangen für gut findet." Der kurze Sinn dieses zweifellos sehr biüigenswerten Standpunktes ist also der: nur solche Geschäfte des Minderjährigen werden nach § 110 BGB. wirksam, die sich innerhalb der ihm durch die freien Mittel verliehenen Bewegungs1

4. Ziv. Sen. v. 29. September 1910, ROZ. 74, 235f. = JW. 39, 933f.

79 freiheit halten. Wie weit diese reicht, kann nur im Einzelfalle entschieden werden. Jedenfalls bleibt der Wille des Mundwalts für ihren Umfang maßgebend, wenn auch das Interesse des mit dem Minderjährigen paktierenden Dritten, also die Verkehrssicherheit, bei der Absteckung nicht vergessen werden darf. Damit ist dann aber die vorhin aufgeworfene Frage bereits verneint. Es können keineswegs alle Rechtsgeschäfte des Minderjährigen durch Erfüllung nach § 110 BGB. gültig werden, sondern nur solche, die sich innerhalb der Grenzen halten, die der gesetzliche Vertreter der Freiheit des Minderjährigen gesteckt hat. Wenn sich also z. B. ein Primaner Anfang des Monats für sein Kleidergeld eine BrowningPistole zu 40 M. bar ersteht, oder wenn ein unbemittelter Student seinen ganzen Monatswechsel ausgibt, um einen kostspieligen Hund zu kaufen, oder ein reicher Student in der gleichen Weise ein Motorfahrrad erwirbt, so würden alle diese Geschäfte unter dem gleichen Gesichtspunkt trotz der Barzahlung aus freien Mitteln doch genehmigungsbedürftig bleiben und würden durch die Verweigerung der Genehmigung ungültig werden. Von hier aus ergibt sich dann von selbst die letzte Frage: kann der gesetzliche Vertreter bei jedem Rechtsgeschäft des Minderjährigen eingreifen, um es noch vor der Erfüllung durch ein Verbot hinfällig zu machen? Um diese Frage zu entscheiden, muß beachtet werden, daß der §110 der Verkehrsauffassung und dem praktischen Bedürfnis entgegenkommen wollte, wonach dem Minderjährigen durch die Überlassung freier Mittel eine gewisse Selbständigkeit verliehen wird. Ferner ist davon auszugehen, daß das Gesetz keine Vorschriften über die Wirkung eines solchen Verbotes enthält. Es sagt vielmehr nur, die Geschäfte aus freien Mitteln sollten auch ohne Zustimmung als von Anfang an wirksam gelten, wenn der Minderjährige sie aus seinen freien Mitteln erfüllt. Die Antwort auf diese Frage kann also nur in der gleichen Verkehrsauffassung gefunden werden, die der § 110 sanktionieren soll. Es hat sich also z. B. ein Student eine Wohnung gemietet, und sein Vater findet, sie sei unzweckmäßig gelegen; oder ein Schüler, der eigenes Kleidergeld bekommt, hat sich einen Anzug bestellt, und der Vater hält den Stoff für unpraktisch oder geschmacklos. Kann nun das väterliche Veto noch eingreifen, wenn das Geschäft bereits abgeschlossen ist und dadurch die Gegenparteien auf einen Bereicherungsanspruch beschränken? Wie mir scheint, muß diese Frage mit Sicherheit verneint werden. Selbstverständlich ist es

80 dem Mundwalt unbenommen, dem Minderjährigen v o r Abschluß des Vertrages diesen zu verbieten. Dann ist eben dadurch die Verfügung, zu der die Mittel gegeben waren, wieder eingeschränkt; das steht dem gesetzlichen Vertreter natürlich jederzeit zu. Aber die Möglichkeit eines Verbotes zwischen Abschluß und Erfüllung würde den Zweck des § 110 BGB., der der Verkehrsauffassung entgegenkommen soll, in sein gerades Gegenteil verkehren, — vorausgesetzt natürlich, daß sich der Vertrag nach Gegenstand und Wertstufe innerhalb der Grenzen hält, die dem Minderjährigen zugewiesen sind. Es hat sich also herausgestellt, daß auf die Verträge des § 110 BGB. das Widerrufsrecht aus § 109 überhaupt keine Anwendung finden kann; ferner, daß es Verträge Minderjähriger gibt, die trotz § 110 nicht durch Barerfüllung aus freien Mitteln gültig werden, und endlich, daß auf solche Verträge, die nach § 110 erledigt werden sollen, die Versagung oder Erteilung der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters ganz ohne Einfluß bleibt. Alle diese Sätze gehen aus dem Zweck der betreffenden Bestimmungen hervor und entsprechen auch ihrem Wortlaut; sie sind aber unvereinbar mit einer Theorie, die sowohl die §§ 107—109 als auch den § 110 BGB. je nach Lage der Dinge auf die gleichen Tatbestände anwenden will. Wenn das allein schon Grund genug ist, jene Ansicht fallen zu lassen, so kommt noch ein weiteres hinzu: wer der hier bekämpften Auffassung beitritt, wird nicht umhin können, die Vertragserfüllung aus § 110 der Genehmigung nach § 108 BGB. gleichzusetzen. 1 Er wird sagen müssen: alle lästigen Verträge Minderjähriger sind zunächst in der Schwebe. Ob sie wirksam werden oder nicht, entscheidet sich entweder durch die Genehmigung des Mundwalts oder durch die Leistung aus freien Mitteln. Auf diese Weise werden zwei Vorgänge in ihrer Wirkung als identisch behandelt, die, wie vorhin gezeigt wurde, vollkommen verschiedener Natur sind: die Genehmigung des Unbeteiligten kraft seines Aufsichtsrechtes mit der Erfüllung des Minderjährigen auf sein gegebenes Wort hin. Es ist deshalb von vornherein wenig wahrscheinlich, daß diese Gleichsetzung richtig ist. Daß aber die Abweisung der Genehmigung und die der angebotenen Leistung durch den Gläubiger ganz verschiedene 1

So F l a d bei P l a n c k - S t r o h a l , BGB. § 110 Anm. 1: „Die Erfüllung von Seiten des Minderjährigen mit den ihm überlassenen Mitteln hat dieselbe Wirkung wie die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nach § 108."

81 Rechtsfolgen hat, ist ohne weiteres klar; die erstere begründet höchstens den Tatbestand des § 295 B G B . , die letztere versetzt bereits in Gläubigerverzug.

Ferner ist auch die oben als möglich hingestellte Annahme,

der Vertragsgegner werde schon durch das Angebot der Leistung Gläubiger im Sinne des B G B . , nicht richtig. 1 Denn wenn der Minderjährige nun infolge der Ablehnung keine weiteren Schritte tut, so wird man dem Gläubiger jetzt noch keine Klage auf Erfüllung geben wollen.

Denn da-

durch würde die Möglichkeit eröffnet, daß der Minderjährige zwar auf Ausführung des Vertrages besteht, aber doch seine freien Mittel inzwischen anderweit verwendet.

E r wäre dann allen Gefahren des Kreditnehmens

ausgesetzt, vor denen er gerade bewahrt bleiben soll.

Der einzige Weg

für ihn, um die volle Wirkung des § 110 B G B . zu erreichen, ist vielmehr die Hinterlegung unter Rücknahmeverzicht. § 378 wie die Leistung selbst.

Denn nur sie wirkt nach

Wenn aber der Minderjährige eine Gegen-

forderung gegen den Gläubiger hat, die ebenfalls zu seinen freien Mitteln gehört, so wird man nicht wohl bezweifeln können, daß die Wirkung des § 110 B G B . auch dann eintritt, wenn der Minderjährige anstatt zu leisten nach § 387 B G B . aufrechnet.

Ein minderjähriger Student hat

etwa einem volljährigen Kommilitonen mit 20 M. ausgeholfen. hat er von jenem für den gleichen Preis Bücher gekauft.

Später

Es wäre doch

ein ganz widersinniges Resultat, wenn dieser Bücherkauf nicht genau so gut durch Aufrechnung wie durch Zahlung seitens des Minderjährigen gültig werden könnte!

Wenn er aber aufrechnen kann, muß doch die

Forderung, gegen die er aufrechnet, in irgendeinem Sinne schon bestehen. Die Annahme, sie würde durch die Aufrechnungserklärung uno actu hervorgebracht und vernichtet, ist noch widerspruchsvoller als jene andere, daß das Leistungsangebot gleichzeitig die Forderung zur Entstehung bringe und den Gläubiger in Annahmeverzug versetze. Daraus geht dann aber hervor, daß ein irgendwie geartetes Rechtsverhältnis zwischen dem Minderjährigen und seinem Vertragsgegner schon durch den bloßen Abschluß hervorgebracht werden muß, das Annahmeverzug wie Aufrechnung in der geschilderten Weise ermöglicht.

Andererseits fehlt aber ein

solches Rechtsverhältnis jedenfalls bei den genehmigungsbedürftigen Geschäften.

1

Es wird also notwendig, jene von diesen bereits in der Anlage

Vgl. S. 76.

S c h r e i b e r , Schuld und Haftung.

I.

6

82 zu unterscheiden, wenn man unlösbaren Widersprüchen in der theoretischen Erfassung aus dem Wege gehen will. Damit ist dann aber nicht nur das letzte Argument gegen die herrschende Auffassung gebracht, sondern zugleich das erste für die zweite Alternative geliefert, die jetzt näher dargelegt werden soll. Vor allen Dingen ist es natürlich erforderlich, daß brauchbare Merkmale angegeben werden, nach denen sich die Verträge des § 110 BGB. von denen der §§ 107 ff. von vornherein unterscheiden sollen. Dazu bietet die oben erwähnte Reichsgerichtsentscheidung 1 einen willkommenen Ausgangspunkt. Dort war ausgeführt, daß die Rechtsgeschäfte des Minderjährigen, auch wenn er sie aus freien Mitteln erfülle, doch immer von der Einwilligung des Mundwalts getragen sein müßten. Wie weit diese Einwilligung im einzelnen Falle reiche, sei jedes Mal besonders festzustellen; dabei sei klar, daß alle Zwischenstufen zwischen Einwilligung in ein bestimmtes Geschäft und volkommener Freiheit möglich und zulässig wären. Über die nähere Rechtsnatur der Einwilligung im Falle des § 110 BGB. läßt sich das R e i c h s g e r i c h t nicht aus; es ist ja aber klar, daß sie nicht der des § 107 gleichen kann, weil sonst, wie gesagt, die betreffenden Geschäfte schon mit Einwilligung abgeschlossen, also bereits vom Abschluß an auch voll gültig wären. Bei näherer Überlegung ergibt sich aber folgendes: Wer einen beschränkt Geschäftsfähigen als Mundwalt in seiner Obhut hat und ihm gewisse Geldmittel frei zuweist, verselbständigt ihn dadurch für einen bestimmten Kreis seiner Bedarfsbefriedigung. Ein Junge, der Taschengeld bekommt, soll sich davon vielleicht seine kleinen Schulbedürfnisse an Heften, Bleistiften usw. selbständig beschaffen; ein Primaner soll sich etwa von seinem monatlichen Kleidergeld selbst seine Anzüge kaufen, der Student soll von seinem Zuschuß auf eigene Verantwortung leben. In welche Verhältnisse man sich auch begibt, es wird sich immer herausfinden lassen, welchen Teil seines Bedarfs der Geldempfänger nach dem Willen des Mundwalts von sich aus decken soll, und in welchem Maßstabe er sich dabei zu bewegen hat. Noch deutlicher tritt diese Grenze hervor, wenn die Mittel nicht „zur freien Verfügung", sondern „zu einem bestimmten Zweck" überlassen sind, also etwa ein 1

Vgl. oben S. 78, Anm. 1.

83 Schüler von seinem Vater Geld bekommt, um sich Turnschuhe zu kaufen. Bei jedem einzelnen Rechtsgeschäft, das der Minderjährige vornimmt, läßt sich dann auch objektiv feststellen, ob es nach Gegenstand und Umfang innerhalb der verliehenen Selbständigkeit liegt oder nicht. Soweit diese Frage zu bejahen ist, fällt dann das betreffende Geschäft unter § 110 BGB., im entgegengesetzten Falle fällt es unter die §§ 107 ff. Natürlich darf bei dieser Abgrenzung nicht vergessen werden, daß der § 110 BGB. dazu da ist, das Interesse des mit dem Minderjährigen kontrahierenden Dritten gemäß der Verkehrsauffassung zu schützen. 1 Man hat daher in Fällen, in denen der Wille des gesetzlichen Vertreters zweifelhaft bleibt, zu fragen, welche Freiheit ein Minderjähriger unter den gegebenen Umständen nach der allgemeinen Auffassung zu genießen pflegt. Es muß aber dem Mundwalt unbenommen bleiben, diese Grenze im einzelnen Falle anders abzustecken, als es üblich ist, und zwar mit der Wirkung, daß dann solche Rechtsgeschäfte, mit denen der Minderjährige sein Freiheitsgebiet verläßt, nicht unter §110 BGB. sondern allein unter die §§ 107ff. fallen. Ein Vater kann also sehr wohl seinem Sohne, der auf die Universität geht, verbieten, von seinem Zuschuß irgendwelche Bücher zu kaufen, obgleich das nicht das Übliche ist. Barkäufe, die der Sohn trotzdem abschließt, werden dann nicht nach § 110 BGB. gültig, sondern bedürfen der väterlichen Genehmigung und sind nichtig, wenn diese verweigert wird. Der Schutz des Dritten kann nicht so weit gehen, daß er die Aufsicht des gesetzlichen Vertreters illusorisch macht oder diesen vor die Alternative stellt, dem Minderjährigen entweder überhaupt keine eigenen Mittel anzuvertrauen oder ihm über deren Verwendung v o l l k o m m e n freie Hand zu lassen. Er kann nur die Wirkung haben, daß in zweifelhaften Fällen zu Gunsten der allgemein herrschenden Auffassung entschieden wird. Durch diese Auslegung des § 110 BGB. werden die soeben dargelegten praktischen und theoretischen Schwierigkeiten vollkommen vermieden. Sie unterscheidet von vornherein solche Rechtsgeschäfte des Minderjährigen, die nach §§ 107ff der Zustimmung bedürfen von denen, die 1 Hierauf wird in der oben S. 78, Antn. 1 angeführten Entscheidung des R e i c h s g e r i c h t s ausdrücklich hingewiesen. Vgl. a. a. 0 . S. 236.

6*

84 kraft einer vorher gegebenen, allgemeinen E r m ä c h t i g u n g 1 von dieser Zustimmung

ausgenommen

sind.

Sie behauptet, daß jedes einzelne

Rechtsgeschäft des Minderjährigen n u r entweder der einen oder der andern Gruppe zugehört. stimmungsbedürftigen

Der Widerruf

Rechtsgeschäfte

des § 109 ist auf

beschränkt;

die

die zu-

Möglichkeit,

den Gläubiger durch Leistungsangebot in Annahmeverzug zu versetzen oder

das

Geschäft

durch

selbständige

Aufrechnung

des

Minder-

jährigen gültig zu machen, beschränkt sich in gleicher Weise auf die Rechtsgeschäfte kraft Ermächtigung.

Schon der Abschluß durch den

Minderjährigen erzeugt in beiden Gruppen ganz verschiedene Rechtswirkungen. Ferner vermittelt die hier vertretene Auslegung zwischen den entgegengesetzten Ansichten über die Rechtsgeschäfte solcher Minderjähriger, die nach dem Willen ihres gesetzlichen Vertreters eine gewisse Selbständigkeit genießen.

Sie vermeidet die A n n a h m e einer General-Einwilligung,

die weder mit den gesetzlichen Befugnissen des Mundwalts noch mit den Tatsachen vereinbar ist.

Andererseits entzieht sie diejenigen Rechts-

geschäfte, die sich innerhalb der einmal erteilten Ermächtigung halten, dem späteren Eingriff des gesetzlichen Vertreters durch ein konkretes Verbot und kommt dadurch der Verkehrsauffassung entgegen, die im §110 BGB. ihren Niederschlag finden sollte.

Trotzdem berücksichtigt

sie die Aufsichtsrechte des gesetzlichen Vertreters und den Schutz des Minderjährigen dadurch, daß sie die Schranken der Freiheit des beschränkt Geschäftsfähigen zunächst von dem durch den Willen des Mundwalts 1

Ich unterscheide demnach zwei juristisch vollkommen verschiedene und begrifflich scharf getrennte Formen, in denen der gesetzliche Vertreter die Rechtsgeschäfte des Minderjährigen im voraus billigen kann. Die „ E i n w i l l i g u n g " hat nach § 107 BGB. die Wirkung, daß das Geschäft von vornherein voll gültig ist; sie kann nur zu j u r i s t i s c h k o n k r e t e n Geschäften erteilt werden; jede GeneralEinwilligung würde eine teilweise Mündigkeitserklärung bedeuten, und diese zu vollziehen ist der Mundwalt nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen und Formen (BGB. §§ 112, 113) fähig. Die „ E r m ä c h t i g u n g " bewirkt nach § 110 BGB., daß Rechtsgeschäfte, die ihr unterfallen, der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters entzogen sind. Sie werden aber nicht durch den Abschluß, sondern erst kraft Erfüllung durch den Minderjährigen gültig. Diese Ermächtigung kann für ein w i r t s c h a f t l i c h k o n k r e t e s Geschäft gegeben werden (§ 110 BGB.: „zu diesem Zwecke") oder in Form einer General-Ermächtigung für einen beliebig abgegrenzten Kreis von Geschäften, und muß durch die Überlassung von Mitteln zur Erfüllung der von der Ermächtigung umfaßten Geschäfte begleitet sein.

85 bestimmten Inhalte der Ermächtigung, nur in zweifelhaften Fällen aber von der Verkehrsauffassung abhängig macht. Erst von hier aus kann der vorher aufgestellte Satz begründet werden, daß aus Kreditgeschäften beschränkt Geschäftsfähiger, die nach § 110 BGB. durch Erfüllung gültig werden, für beide Teile zunächst Schulden ohne Haftung entstehen. Denn erst jetzt hat sich gezeigt, daß diese Rechtsgeschäfte sich tatsächlich in ihrem gesamten Aufbau von vornherein von den zustimmungsbedürftigen Geschäften unterscheiden. Die Lehre, daß letztere, falls sie ohne Einwilligung geschlossen sind, zunächst nichts darstellen als eine mögliche Grundlage für die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters, und daß erst durch diese Genehmigung rechtliche Beziehungen zwischen den beiden Vertragsteilen geschaffen werden, bleibt also von den folgenden Ausführungen ganz unberührt. Es wird nur behauptet und soll begründet werden, daß die Geschäfte des § 110, die von mir sogenannten „Rechtsgeschäfte kraft Ermächtigung", zunächst Schulden ohne Haftung zur Entstehung bringen und durch die Erfüllung des Minderjährigen die Haftung des anderen Teiles mit rückwirkender Kraft herbeiführen. Daß aus dem Abschluß selbst keinerlei Haftung für einen der Vertragschließenden entsteht, geht unmittelbar aus dem Gesetz hervor und bedarf keiner weiteren Begründung. Ebenso wenig braucht die Ansicht begründet zu werden, daß durch die Leistung des Minderjährigen die Haftung rückwirkend für den anderen Teil hergestellt wird. Wenn aber von F l a d bei P l a n c k - S t r o h a l 1 die Meinung vertreten ist, eine „quantitativ vollständige Leistung" genüge zu dieser Wirkung, so muß dem durchaus widersprochen werden. Denn es ist zu bedenken, daß aus minderwertigen Leistungen unter Umständen Schadensersatzansprüche entstehen können, die vielleicht den Wert der vertragsmäßigen Leistung wesentlich überschreiten. Es kann aber nicht in der Absicht des Gesetzes liegen, den beschränkt Geschäftsfähigen mit derartigen Verpflichtungen auf Grund seiner Verträge kraft Ermächtigung zu belasten. Als „vertragsmäßige Leistung" kann vielmehr dem Wortlaut wie dem Sinne des Gesetzes nach nur eine Leistung angesehen werden, die vollkommen der eingegangenen Verpflichtung entspricht und keinen Raum für eine 1

BGB. § 110, Anm. 1, S. 252.

86 etwaige Haftung des Minderjährigen läßt. Weder die mangelhafte noch die verspätete Leistung stehen ihr gleich. 1 Falls allerdings der Minderjährige durch die fehlerhafte Leistung zugleich ein Delikt begeht, bleibt die Klage aus diesem letzteren Tatbestand dem Gläubiger nach den §§ 823ff., 829 offen. Dagegen muß daran festgehalten werden, daß eine Haftung aus Vertrag nach § 110 BGB. gegen den Minderjährigen unter keinen Umständen entstehen kann, weil nur die vollständige Erfüllung die Haftungslosigkeit der Schuld beseitigt. Es kommt also zwar eine Haftung des anderen Teiles, aber keine des Minderjährigen in Frage. Der Minderjährige muß, wie bereits ausgeführt wurde 2 , schon durch den Abschluß des Vertrages zu dem anderen Teil in Rechtsbeziehungen treten, durch die ein Doppeltes ermöglicht wird: er muß durch sein Leistungsangebot den anderen in Annahmeverzug versetzen können, und er muß gegen dessen Ansprüche mit eigenen Forderungen zwecks Erfüllung aufrechnen können. Danach ergibt sich aber unmittelbar, daß er ihm bereits vom Vertragsschluß ab schulden muß, obgleich er für diese Schuld nicht haftet. Dementsprechend schuldet natürlich auch der Mitkontrahent bereits durch den Vertragsschluß, denn es wäre widersinnig, seine Schuld zu leugnen, wenn sich die Schuld des Minderjährigen aus dem Gesetz ergibt. Auf diese Weise wird eine vollkommene Parallele zwischen der rechtsgeschäftlichen Wirkung und dem Grade der Billigung des gesetzlichen Vertreters hergestellt: Geschäfte mit seiner E i n w i l l i g u n g bewirken von vornherein S c h u l d m i t H a f t u n g für beide Teile; Geschäfte mit seiner E r m ä c h t i g u n g begründen für beide Teile n u r e i n e S c h u l d ; zur Haftung bedarf es dann außerdem noch der Erfüllung aus den freien Mitteln des Minderjährigen. Dagegen bewirkt ein z u stimmungsbedürftiges Geschäft ohne Einwilligung weder S c h u l d n o c h H a f t u n g , sondern liefert nur die Möglichkeit für eine hinterher zu erklärende Genehmigung. Zugleich wird damit der Verkehrsauffassung wie dem Text des § 110 BGB. entsprochen, die offenbar beide 1

Natürlich steht aber nichts im Wege, daß der Gläubiger eine verspätete oder sonst in irgendeinem Punkte nicht vertragsmäßige Leistung an Erfüllungsstatt annimmt. Eine solche Annahme bedeutet die Abänderung des ursprünglichen Vertragsinhaltes, die den Parteien selbstverständlich jederzeit frei steht. Vgl. BGB. § 364 Abs. 1. » Vgl. oben S. 76, 81 f.

87 davon ausgehen, daß der leistende Minderjährige lediglich der Rechtsordnung genügt, wenn auch das Gesetz dieses Verhalten aus besonderen Gründen nicht erzwingen und nicht zur Pflicht machen will. Denn schließlich bedeutet doch die Formel: der Vertrag „gilt als von Anfang an wirksam" nur das: durch die Erfüllung wird der erzwingbare Rechtsbefehl zur Leistung auf den Vertragsschluß zurückdatiert. Da aber das Gesetz in seiner Ausdrucksweise unerzwingbare Rechtsbefehle unberücksichtigt läßt, ist aus dieser Wendung zu entnehmen, daß der Befehl von vornherein bestand, seine Erzwingbarkeit aber von der Leistung abhängig gemacht wird. Die Fiktion, die in der Zurückdatierung eines Befehles liegt, wird durch die Einführung der Lehre von Schuld und Haftung überflüssig und ist nur dadurch erklärbar, daß die Wissenschaft sie bisher auf diese Bestimmungen nicht angewandt hat. Für die §§ 827, 828 BGB. bedarf es zuvor einer kurzen Erörterung über die Stellung dieser Bestimmungen und des § 829 im System der unerlaubten Handlungen überhaupt. Die §§ 823—826 ordnen an, daß in einer Reihe vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführter Tatbestände den Täter eine Ersatzpflicht treffen soll. §§ 827 und 828 lassen diese Ersatzpflicht entfallen, wenn dem Täter seine Handlung wegen Bewußtlosigkeit, Geistesstörung, jugendlichen Alters, oder weil er taubstumm ist, nicht zugerechnet werden kann; § 829 statuiert die Ersatzpflicht auch in diesen Fällen, wenn die Billigkeit den Ersatz nach den Umständen angemessen erscheinen läßt. Bei dieser Regelung ist unklar geblieben, ob die in § 829 eventuell belasteten Täter auch ihrerseits vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben müssen. Daß ein Bewußtloser überhaupt nicht vorsätzlich handeln k a n n , ist einleuchtend; aber auch von Fahrlässigkeit wird man bei ihm nicht sprechen können. Ganz allgemein wird auf § 276 BGB. hingewiesen; dort sei die Fahrlässigkeit als objektiver Begriff definiert; zwar könne man dabei die Besonderheiten ganzer Gruppen von Menschen berücksichtigen, nicht aber die Individualität des Einzelnen. Dagegen ist aber zu bedenken, daß ein Bewußtloser zwar der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt entgegen handeln, nimmermehr aber sie „außer Acht lassen" kann. Denn um etwas „außer Acht zu lassen", muß ich in der Lage sein, darauf „Acht zu geben". Ein Mechaniker hat z. B. die Herstellung eines Gefäßes von bestimmter Druckfestigkeit übernommen. Er hat bei einem Sturze eine Gehirner-

88 schütterung erlitten; in völliger Unkenntnis dieses Zustandes arbeitet er an dem Gefäß und verwendet dabei, ohne es zu bemerken, weil er krank ist, zu schwaches Material.

Der Erfolg ist eine Explosion und

erheblicher Sachschaden beim Besteller.

Soll er nun aus §§ 635, 276

zu Schadensersatz wegen fahrlässig mangelhafter Lieferung verurteilt werden?

Die Frage ist wohl unbedenklich zu verneinen.

Aber nicht

etwa in analoger Anwendung des § 827 auf kontraktliches Verschulden, sondern w e i l lässigkeit

keinerlei

vorliegt.

Verschulden,

also

auch

keine

Fahr-

Von hier aus wäre folgende Argumentation

möglich: § 829 belastet mit seiner Schadensersatzpflicht alle, die nach §§ 827, 828 nicht verantwortlich sind, also auch den Bewußtlosen.^ Dieser kann aber weder vorsätzlich noch fahrlässig handeln; folglich ist auch bei den übrigen Personen, deren Ersatzpflicht nach § 829 BGB. in Frage kommt, von Vorsatz oder Fahrlässigkeit ihrer Handlungen abzusehen und sie sind immer schon dann zu verurteilen, wenn sie einen der in den §§ 823—826 angeführten Tatbestände nur verursacht haben. 1 Diese Beweisführung ist aber sicher falsch.

Die Feststellung, daß

die in §§ 827f. genannten Personen nicht verantwortlich zu machen sind, hat nur dann Sinn, wenn das Gesetz von dem Standpunkt ausgeht, daß sie ohne diese Bestimmung unter Umständen verantwortlich wären. Andernfalls wäre diese Ausnahme nur irreführend und überflüssig.

Tat-

sächlich trifft das auch auf alle Erwähnungen in §§ 827, 828 zu, außer auf die Bewußtlosen.

Ein Betrunkener ist z. B. ohne „freie" Willens-

bestimmung, aber nicht ohne jeglichen Willen; er kann sehr wohl vorsätzlich oder fahrlässig handeln.

Wer etwa in der Trunkenheit unvor-

sichtig mit Feuer umgeht, würde den Schaden nach § 823 BGB. ersetzen müssen, soweit ihn § 827 nicht davor schützt.

Ein 6 jähriger Junge

handelt ganz gewiß vorsätzlich, wenn er aus Übermut ein Fenster zerschlägt und fahrlässig, wenn er einen Spielkameraden mit einer Peitsche 1

L u d w i g S i m o n , Die Deliktshaftung Unzurechnungsfähiger nach bürgerlichem Recht (Diss. jur., Göttingen 1913), S. 61 ff. will diese Schwierigkeit dadurch lösen, daß er im § 827 auf einen Redaktionsfehler zurückgeht; danach seien dort unter „Bewußtlosen" keineswegs vollkommen Bewußtlose zu verstehen, sondern nur solche, bei denen lediglich die „freie", aber nicht „jede" Willensbestimmung unterbunden sei. Dieser Versuch scheint mir aber daran zu scheitern, daß er sich mit dem völlig eindeutigen Wortlaut des zum Gesetz erhobenen Textes in Widerspruch setzt. Solange dieser Wortlaut ohne derartig gezwungene Interpretationen -einen brauchbaren Sinn gibt, muß man sich mit ihm abfinden.

89 schlägt und ihm dabei ein Auge verletzt. Er wäre für beide Handlungen ohne den § 828 stets nach § 823 B G B . ersatzpflichtig.

In Wahrheit

rechtfertigt sich denn auch die Nennung des Bewußtlosen in § 827 nicht dadurch, daß seine Verantwortlichkeit verneint wird,* — denn sie ist, im Gegensatz zu allen anderen Fällen der §§ 827f., unter keinen Umständen vorhanden, — sondern nur dadurch, daß er durch § 827 Satz 2 trotz seiner Bewußtlosigkeit wie ein Fahrlässiger verantwortlich gemacht wird, wenn er seinen Zustand verschuldet hat. Demnach komme ich zu folgender Auffassung der §§ 827—829 B G B . : bei B e w u ß t l o s e n ist zu fragen, ob sie nach § 827 Satz 2 nicht wie Fahrlässige zu behandeln sind; bejahendenfalls sind sie nach §§ 823—825 ersatzpflichtig, sonst aber nicht; § 8 2 9 k o m m t f ü r s i e

überhaupt

n i c h t in F r a g e . Geistig Gestörte, Kinder, Jugendliche und Taubstumme sind in erster Linie nach §§ 823—826 verantwortlich; bei der Frage, ob sie fahrlässig gehandelt haben, ist ihr besonderer Zustand in den d u r c h § 276 g e z o g e n e n G r e n z e n zu berücksichtigen. Wenn sie danach an sich verantwortlich wären, sind Kinder nach § 828 Abs. 1 von der Ersatzpflicht befreit; geistig Gestörte sind ebenfalls frei nach § 827, falls sie nicht unter § 827 Satz 2 fallen; bei Jugendlichen und Taubstummen findet ihre Individualität gemäß § 828 Abs. 2 bei vorsätzlichen und fahrlässigen

Handlungen

Berücksichtigung.

Die vier zuletzt

genannten

Kategorien allein sind gegebenen Falles nach § 829 B G B . ersatzpflichtig, trotzdem sie nicht verantwortlich sind. 1

Der Einwurf, daß auf diese

1 Die gesamte F r a g e , die ich im Text erörtert habe, ist bekanntlich stark bestritten. Als Extreme stehen sich gegenüber einerseits die Meinung von K a r l H e i n s h e i m e r , Die Haftung Unzurechnungsfähiger nach § 829 des Bürgerlichen Gesetzbuches (ArchZivPrax. 95, S. 234ff., 1904), andererseits E . H ö c h s t e r , Grenze der Haftung Unzurechnungsfähiger (§ 829 B G B . ) (ArchZivPrax. 104, S. 427ff., 1909). H e i n s h e i m e r erklärt die Tatbestände des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit für rein tatsächlich; sie müßten deshalb auch beim Unzurechnungsfähigen vorliegen, wenn § 829 für ihn überhaupt in Frage kommen sollte; insbesondere hafte der Willenlose nie. H ö c h s t e r führt das Prinzip des § 829 darauf zurück, „ d a ß der Unzurechnungsfähige einstehen muß für die Konsequenzen seiner Invidualität, welche den an einen Normaltyp zu stellenden Anforderungen nicht entspricht". Er stellt deshalb den Satz auf, daß nach § 829 B G B . die in §§ 827, 828 genannten Personen dann haften, wenn sie sich so benehmen, daß ihr Verhalten unter normalen Umständen Fahrlässigkeit oder Vorsatz sein würde. H e i n s h e i m e r gegenüber ist zu betonen, daß der Unzurechnungsfähige, soweit er überhaupt einen Willen hat, auch vorsatzfähig ist, und daß die Berücksichtigung seiner besonderen Eigenschaften für fahrlässige Handlungen wegen § 276 immerhin in ziemlich engen

90 Weise H a n d l u n g e n B e w u ß t l o s e r e n t g e g e n d e m

G e s e t z e s t e x t aus § 8 2 9

B G B . a u s g e s c h a l t e t würden, erledigt sich sehr e i n f a c h : in § 8 2 9 werden selbstverständlich nur diejenigen Personen belastet, die n u r auf Grund von

§§ 827 f. u n v e r a n t w o r t l i c h

sind,

aber n i c h t solche,

die g a n z

ab-

gesehen v o n diesen B e s t i m m u n g e n k e i n e V e r a n t w o r t u n g zu tragen h a b e n ; zu den letzteren gehören aber die B e w u ß t l o s e n . D e m n a c h enthalten also die §§ 8 2 3 — 8 2 6 B G B . E r s a t z p f l i c h t e n für gewisse

Fälle vorsätzlicher u n d fahrlässiger S c h ä d i g u n g e n ; die §§ 827

u n d 8 2 8 bilden A u s n a h m e n zu G u n s t e n gewisser Personen, denen ihr Vors a t z oder ihre Fahrlässigkeit n i c h t z u g e r e c h n e t w e r d e n soll; § 8 2 9 h e b t Grenzen bleibt. Mit diesen Vorbehalten aber ist meiner Ansicht nach seine Grundanschauung die richtige, während für die Meinung von H ö c h s t e r weder das Gesetz Anhaltspunkte bietet, noch eine Betrachtung de lege ferenda ihre Einführung wünschenswert machen kann. Man müßte denn den Satz aufstellen w o l l e n : „ J e d e r M e n s c h , der schuldlos einen anderen schädigt, hat den von ihm verursachten Schaden zu ersetzen, wenn dieser Ersatz den Umständen nach der Billigkeit entspricht." Wenn ein reicher Mann von einer plötzlichen Ohnmacht befallen wird und einem fliegenden Blumenhändler in seinen Stand fällt, hat er keinen besseren Grund zum Ersatz des entstandenen Schadens, als wenn der Wind ihm seinen Hut vom Kopfe reißt, und die Waren des Händlers auf diese Art zerstört werden. Daß das geltende Privatrecht weit davon entfernt ist, eine derartige Erfolgshaftung aus Billigkeitsrücksichten anzuerkennen, bedarf keiner näheren Erläuterung. Es scheint mir aber auch kein Grund zu bestehen, ihre Einführung zu wünschen. Man mag die Regelung derartiger Ausnahmefälle ruhig dem sozialen Gewissen des Einzelnen überlassen und nötigenfalls auf den Druck vertrauen, den die allgemeine Meinung über anständiges Handeln in solchen Fällen auszuüben pflegt. Es ist aber darauf hinzuweisen, daß ein Kranker, der zu plötzlichen Bewußtseinsstörungen neigt, meistens fahrlässig handelt, wenn er diese Neigung kennt und trotzdem andere unnötigerweise der Gefahr aussetzt, dadurch Schaden zu haben. — Übrigens hat das R e i c h s g e r i c h t inzwischen einen Standpunkt eingenommen, der den im Text dargelegten Ansichten entspricht (6. Ziv.Sen. v. 6. März 1911, Recht 15, Nr. 3057, 3083.) Beim Schwimmen war ein Knabe ins Wasser gesprungen und hatte dabei einen anderen Schwimmer, der bereits im Wasser war, geschädigt. Das R e i c h s g e r i c h t erklärt zwar, der unvorsichtige Springer würde nach § 828 verantwortlich sein, wenn er fahrlässig gehandelt hätte. Seine Handlungsweise wäre auch Fahrlässigkeit bei einem Erwachsenen, sie sei es aber nicht bei einem Jungen, von dem man noch nicht ein so hohes Maß von Umsicht, Besonnenheit und Überlegung erwarten könne. — Von diesem Urteil aus ergeben sich die übrigen, im Text dargelegten Schlußfolgerungen von selbst. Wegen der Literatur zu dieser Frage vgl. des näheren H e i n r i c h D i t t e n b e r g e r , Der Schutz des Kindes gegen die Folgen seiner eigenen Handlungen (1903), S. 57ff., besonders S. 87—91; R i c h a r d W e y l , System der Verschuldensbegriffe im Bürgerlichen Gesetzbuche (1905), S. 575ff.; E n n e c c e r u s , Schuldverhältnisse, S. 619f.; neuestens L u d w i g S i m o n , Die Deliktshaftung Unzurechnungsfähiger nach bürgerlichem Recht, Diss. jur., Göttingen 1913.

91 diese Ausnahme unter bestimmten Umständen wieder auf. Für die Lehre von Schuld und Haftung ergibt sich daraus der Satz: in d e n §§ 827f. w i r d n i c h t d e r B e f e h l z u m S c h a d e n s e r s a t z an sich a u f g e h o b e n , s o n d e r n die d o r t als „ n i c h t v e r a n t w o r t l i c h " bezeichneten Personen werden nur von der H a f t u n g für ihre E r s a t z s c h u l d b e f r e i t . F ü r sie b e s t e h t a l s o auf G r u n d i h r e r v o r s ä t z l i c h e n o d e r f a h r l ä s s i g e n S c h ä d i g u n g s h a n d l u n g e n eine Schuld ohne Haftung. Die Begründung für diese Auffassung liefert, nach dem bereits früher angewandten Schema 1 , in erster Linie die Ausnahmestellung der §§ 827f., die durch die Aufhebung der Ausnahme in § 829 noch schärfer betont wird. Man kann hiergegen nicht einwenden, die §§ 827f. seien keineswegs eine Ausnahme, sondern vielmehr der selbstverständliche Ausfluß des im Schadensersatzrecht des BGB. herrschenden Verschuldensprinzips, die Ausnahme dagegen bilde der § 829. Es ist nicht nötig, zur Beseitigung dieses Einwurfs auf den Zweifel einzugehen, ob im Deliktsrecht des BGB. das Prinzip des Verschuldens oder der Veranlassung herrsche, denn von diesem wie von jenem Standpunkt aus ist zu sagen: nach §§ 823—826 wird jedem Menschen sein Vorsatz und seine Fahrlässigkeit zugerechnet; diese Zurechnung entfällt ausnahmsweise bei den Personen der §§ 827f., wird aber auch diesen gegenüber in § 829 aufrecht erhalten. Ob man diesen Sachverhalt unter den Gesichtspunkt des Verschuldens oder der Veranlassung bringt, ist für die hier anzustellenden Betrachtungen gänzlich gleichgültig; die erstere Methode widerlegt sie nicht, wie die zweite sie nicht bestätigt. Denn die Stellung der §§ 827f. als Ausnahme von den §§ 823ff. und des § 829 als Ausnahme von dieser Ausnahme, also als Wiederherstellung der Regel im A u f b a u des Ges e t z e s , bleibt davon unberührt. Danach ist die Frage zu stellen: motiviert der Ausnahmetatbestand der §§ 827 und 828 die völlige Aufhebung des Ersatzbefehls, oder nur die Beseitigung des mit dem Befehl normaler Weise verbundenen Zwanges? Es ist wohl zuzugeben, daß keinerlei Interesse daran besteht, freiwilligen Ersatzleistungen der in §§ 827f geschützten Personen irgend welche Hindernisse zu bereiten. Besonders wird man sich schwer dazu 1

Vgl. oben S. 37ff., 61 f.

92 verstehen, sie als Schenkungen zu behandeln und das Ersatzversprechen ein Schenkungsversprechen zu nennen. Denn wenn das Gesetz auch keinen klagbaren Anspruch auf den Ersatz gibt, so bleibt doch bestehen, daß die betreffenden Täter vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt, also den objektiv an sie zu stellenden Anforderungen nicht genügt haben. Sie unterscheiden sich dadurch wesentlich von solchen, die ohne Vorsatz oder Fahrlässigkeit etwa durch eine unvorhersehbare Verkettung unglücklicher Umstände oder in einem Anfall von Epilepsie Schaden angerichtet haben. Eine Theorie aber, die eine Ersatzpflicht der NichtVerantwortlichen überall erst von den Bedingungen des § 829 abhängig macht, würde sie den völlig Schuldfreien ganz gleich stellen, solange jene Bedingungen nicht eingetreten sind. Dazu kommt noch die Überlegung, daß dem Schutzzweck der §§ 827 f. schon völlig genügt ist, wenn die dort privilegierten Personen nur vor B e a n s p r u c h u n g durch die Geschädigten geschützt sind. Daß das Gesetz selbst ebenso wie die Materialien 1 nur die Frage erwägen, wie weit ein E r s a t z z w a n g gegen den Täter angebracht sei, kann hier als B e w e i s natürlich nicht in Betracht kommen, weil der Gesichtspunkt der haftungslosen Schuld damals noch fehlte. Immerhin mag diese Tatsache mit allem, was in Verbindung damit bisher schon dargelegt wurde 2 , die Freiheit der wissenschaftlichen Auslegung in dieser Richtung von neuem bestätigen. Von dieser Freiheit Gebrauch zu machen, ist aber durchaus notwendig. Dem R e i c h s g e r i c h t 3 lag der Fall vor, daß ein achtjähriger Junge durch einen fahrlässigen Schuß Schaden angerichtet hatte; er war aber mangels der nötigen Einsicht dafür nach § 828 Abs. 2 nicht verantwortlich; die Klage gegen seine Eltern wegen Verletzung ihrer Aufsichtspflicht war erfolglos geblieben. Demnach wäre nach § 829 ein Ersatzanspruch gegen den Jungen gegeben gewesen, wenn das nach den Umständen der Billigkeit entsprochen hätte. Zur Zeit war nun aber noch nicht zu übersehen, wie diese Umstände sich gestalten würden, es war aber möglich, daß sie in Zukunft die Verurteilung rechtfertigen würden. Der Schütze und sein Vertreter aber bestritten nicht nur die eventuelle Ersatzpflicht, sondern überhaupt jedes einzelne Moment dieses 1

M u g d a n , Materialien 2, 408ff., 1081ff., 1298L * Vgl. oben S. 37 ff., 61 f. 8 6. Ziv.Sen. v. 11. Juli 1910, Recht 14 (1910), Nr. 3343.

93 Tatbestandes.

Unter solchen Verhältnissen erklärte das R e i c h s g e r i c h t

schon vor Eintritt derjenigen Umstände, die eine Verurteilung zur Leistung herbeiführen würden, die Feststellungsklage für den Ersatzanspruch als für einen „bedingten Anspruch" als zulässig.

E s wies darauf hin, daß die

Lage des Klägers eine derartige Feststellung wegen der Unterbrechung der Verjährung erfordere und deswegen, weil durch streiten

des

Beklagten

schwert werden

die

spätere

das restlose Be-

Rechtsverfolgung

wesentlich

er-

könnte.

Diese Entscheidung ist im Ergebnis ganz gewiß unbedingt beifallswürdig.

Aber wie sie nach der bisher angewandten rechtlichen

struktion begründet werden soll, ist nicht gut einzusehen. das R e i c h s g e r i c h t selbst an anderer Stelle a u s : 1

Kon-

Führt doch

„Zum Unterschied

von künftig möglicherweise entstehenden Rechtsverhältnissen . . . . können Gegenstand der Feststellung nach § 256 ZPO. auch nur bedingt oder betagt bestehende Rechtsverhältnisse sein."

Wodurch soll sich nun aber

der hier entschiedene Tatbestand von einem

„künftig

entstehenden Rechtsverhältnis" unterscheiden?

möglicherweise

W e r auf dem

Stand-

punkt steht, daß der Leistungsbefehl zu Gunsten der in §§ 8 2 7 f . aufgeführten Personen völlig aufgehoben ist, muß daraus folgern, daß zwischen ihnen und dem Geschädigten zunächst keinerlei Rechtsverhältnis entsteht.

Erst die volle Erfüllung der Tatbestandsmomente des § 829 bringt

wieder ein solches zustande.

Solange von diesen auch nur eines fehlt,

kann von einem „bedingten Anspruch" oder einem „bedingt bestehenden Rechtsverhältnis"

durchaus keine Rede sein.

Vielmehr fehlt an der

Vollendung dieses Rechtsverhältnisses genau soviel, wie an der Darlehensschuld fehlt, ehe das Darlehen gegeben ist.

W o hier irgendeine

Rechtsgrundlage für die Feststellungsklage zu finden sein mag, bleibt unverständlich.

Dagegen wird die juristische Begründung sofort klar

und einfach, wenn man die Lehre von Schuld und Haftung anwendet. Dann schuf schon der fahrlässige Schuß und die damit Verletzung schuld

des

das „Rechtsverhältnis", Minderjährigen.

Der

nämlich Hinzutritt

angerichtete

die haftungslose der Haftung

zu

Ersatzdieser

Schuld aber ist bedingt durch die Erfüllung des Tatbestandes in § 829; die

Möglichkeit

1

einer

Feststellungsklage

ist

demnach

6. Ziv.Sen. v. 29. Juni 1905, RGZ. 61, 164ff., bes. S. 168.

bereits

gleich

94 nach der Verletzung gegeben, sobald sich das „rechtliche

Interesse"

dartun läßt. Damit scheint mir die Annahme einer haftungslosen Schuld in den §§ 827 und 828 vollkommen gerechtfertigt zu sein.

Daß aber, wie das

R e i c h s g e r i c h t anscheinend sagen will, das Interesse an der Feststellung durch die notwendige Unterbrechung der Verjährung gegeben sein könnte, ist von diesem Standpunkt aus nicht zutreffend.

Denn haftungslose

Schulden verjähren überhaupt nicht, wie bereits ausgeführt wurde. 1 Die Verjährung beginnt also erst nach Maßgabe des § 852 BGB. nach Vollendung des Tatbestandes des § 829 bezw. nachdem der Verletzte Kenntnis von allen Tatsachen erhalten hat, die die Haftung des Schädigers begründen. 2 III. Eine dritte Gruppe gesetzlicher Schulden ohne Haftung vereinigt in sich S p i e l und W e t t e , einige Fälle von B ö r s e n t e r m i n g e s c h ä f t e n , sowie den E h e v e r m i t t l e r l o h n 3 ( B G B . §§ 762,764; B ö r s G . §§ 5 2 - 7 0 ; B G B. § 656).

Diese Fälle haben das Gemeinsame, daß das Gesetz den

hier angeführten Geschäften aus verschiedenen Gründen mit der gleichen Formel, daß sie nämlich „keine Verbindlichkeit begründen", den vollen Rechtsschutz versagt, daß sie aber trotzdem nicht schlechthin wegen Unsittlichkeit oder als verbotene Rechtsgeschäfte für nichtig erklärt 1

Vgl. oben S. 64. Vgl. die mühevollen Ausführungen von J o h . C h r i s t o p h S c h w a r t z , Das Billigkeitsurteil des § 829 B G B . (1904), S. 18ff.; die dort gefundenen Ergebnisse bestätigen sich hier im wesentlichen auf einem sehr viel einfacheren Wege. Wenn aber S c h w a r t z den Lauf der 30jährigen Frist des § 852 schon bei Begehung der Handlung beginnen lassen will (S. 18), so m u ß dem widersprochen werden; die Einrede gegen die H a f t u n g kann doch unmöglich eher entstehen als die H a f t u n g selbst! Auf den Text des § 852 kann man sich dem gegenüber nicht berufen. Denn dieser Text h a t wesentlich im heutigen W o r t l a u t bereits im 1. Entwurf gestanden, als von einer dem jetzigen § 829 inhaltlich ähnlichen Bestimmung noch gar keine Rede war (E. I. § 719). Eine dem fertigen Gesetz entsprechende Abänderung des Wortlauts in § 852 ist dann unterblieben. Deshalb kann man diese Bestimmung auf die Fälle des § 829 überall nur analog, d. h. mit den entsprechenden Einschränkungen, anwenden. Für die kurze Verjährungsfrist ab Kenntnis f ü h r t S c h w a r t z die nötigen Einschränkungen bereits d u r c h ; sie dürfen aber für die 30jährige Frist nicht vergessen werden. Diese letztere läuft demnach für § 829 ab Erfüllung des dort vorgesehenen T a t b e s t a n d e s , wie die kurze Frist ab Kenntnis von dieser Erfüllung läuft. 2

» Vgl. I s a y , S. 191 f.; M ü l l e r - M e i k e l , Bd. 1, S. 213.

95 werden. Aus dieser Halbheit des gesetzlichen Standpunktes, der teils durch notwendige Kompromisse, teils durch enge Zweckbegrenzung dieser Normen bedingt ist, ergibt sich dann ihre Auffassung als Geschäfte, die zwar keine Haftung, aber doch eine Schuld hervorbringen. 1 Für die S p i e l s c h u l d ( B G B . §§762, 764) ist der Gedankengang, nachdem sie sich als Schuld ohne Haftung erweist, bereits in schematischer Weise gegeben worden. 2 Jenes Schema bedarf aber jetzt doch noch wesentlicher Ergänzungen. Allerdings kann gleich festgestellt werden, daß das R e i c h s g e r i c h t seine grundsätzliche Auffassung dieser Bestimmungen in einer Weise festgelegt hat, daß dort bloß die W ö r t e r Schuld und Haftung fehlen, während der maßgebende Gedanke klar hervortritt. Der betreffende Passus lautet: 8 „Es liegen keineswegs nichtige Geschäfte vor, wohl aber Geschäfte, welchen die Wirksamkeit vollgültiger Geschäfte nicht zukommt, weil die aus ihnen resultierenden Ansprüche nicht erzwingbar sind. Insofern kann man von Ungültigkeit dieser Geschäfte reden. Sie gestatten aber freiwillige Erfüllung." Es ist kaum möglich, den Satz „Spielschulden sind Schulden ohne Haftung" genauer zu umschreiben, wenn man die Begriffe Schuld und Haftung nicht kennt, als das hier geschehen ist. Dagegen besteht keineswegs Einigkeit darüber, welchen Grund das Gesetz hat, wenn es Prozesse über Spielschulden vermeiden will. In zwei besonders häufigen Fällen entscheidet die Beantwortung dieser Frage über das Urteil: bei Darlehen zu Spielzwecken, und wenn jemand im Auftrage eines anderen gespielt hat und nun seine Auslagen ersetzt haben will. Es ist nach der Fassung der gesetzlichen Bestimmungen denkbar, daß mit ihnen nur dem unmittelbaren Spielerinteresse der Rechtszwang entzogen werden sollte; daß also nur der Spielgewinn klaglos bleibt. Wenn das der Fall ist, gibt es keinen Grund, auch ein Darlehen zu Spielzwecken klaglos zu lassen; denn indem jemand das Geld zurückfordert, 1

Der Einteilungsgrund ist also ein durchaus formaler; in der streng technischen Ausdrucksweise unserer Gesetze ist aber diese Formel, das Geschäft „begründet keine Verbindlichkeit", so auffallend, daß es mir gerechtfertigt schien, die so charakterisierten Fälle zusammen zu stellen. Es wird sich im Text zeigen, daß nicht etwa dieser Wortlaut des Gesetzes der Grund ist, weshalb ich sie als Schuld ohne Haftung auffasse, sondern daß diese Auffassung bei jedem der hier zu besprechenden Fälle wieder auf besonderen Umständen beruht. * Vgl. oben S. 38f. * 1. Ziv.Sen. v. 14. November 1903, RGZ. 56, 21.

96 das er geliehen hat, macht er kein Spielerinteresse geltend, er fordert nichts, was er im Spiel gewonnen hat, sondern Interesse und Forderung beruhen lediglich auf dem Darlehen.

Ebenso müssen auftragsgemäße

Auslagen zu Spielzwecken klagbar sein; denn wenn jemand f ü r mich am Totalisator setzt und nachher seine Einsätze gegen mich einklagt, so gründet sich seine Klage nicht auf Spielgewinne, sondern allein auf den Auftrag.

Man kann aber auch weitergehen und sagen: das Gesetz

will nicht nur Spielgewinne klaglos lassen, sondern es mißbilligt das Spiel überhaupt und will vor den Gefahren, die es in wirtschaftlicher und sittlicher Beziehung mit sich bringt, Schutz gewähren; besonders will es jedes unbare Spiel, jedes direkte oder indirekte Spiel auf Borg vermieden wissen. Von diesem Standpunkt aus ist natürlich ein Darlehen zu Spielzwecken, besonders unter Mitspielern, nichts als verkapptes Spiel auf Borg, und wer für einen Auftraggeber am Totalisator setzt und die Einsätze f ü r ihn auslegt, borgt ihm ebenfalls zum Spiel.

Beide Klagen, die aus Dar-

lehen wie die aus Auftrag, müssen also abgewiesen werden. Der Standpunkt des R e i c h s g e r i c h t s merkwürdig unklarer.

zu diesen Fragen ist ein

Es erklärt einerseits wiederholt, das Gesetz wolle

das Spiel auf Borg verhindern, f ü r seine Bestimmungen seien „die Rücksicht auf die sittlichen und wirtschaftlichen Gefahren" des Glücksspiels mit maßgebend gewesen, und weist daher Klagen auf Auslagenersatz aus Totalisatorwetten a b . 1

Andererseits erklärt es Darlehen zum Spiel

keineswegs ohne weiteres f ü r klaglos 2 , sondern verlangt die Feststellung, 1 1. Z i v . S e n . v . 5. April 1 9 0 2 , R G Z . 5 1 , 1 5 6 f f . ; 4. Z i v . S e n . v . 1. M ä r z 1906, SeuffA. 61, 3 6 3 f f . = J W . 35 (1906), 2 2 8 f . Die l e t z t e r e E n t s c h e i d u n g als Revisionsurteil g e g e n d e n W i d e r s p r u c h des O L G . K i e l , U r t e i l v . 26. J u n i 1905, O L G R s p r . 12 (1906), 9 4 f f . G e g e n d a s R e i c h s g e r i c h t f r ü h e r a u c h O L G . H a m b u r g , Urteil v . 26. O k t o b e r 1904, S e u f f A . 60, 141 f f . = O L G R s p r . 10, 187f. Das O L G . H a m b u r g h a t sich in n e u e r e n E n t s c h e i d u n g e n d e m R e i c h s g e r i c h t a n g e s c h l o s s e n ; vgl. Urteile v . 5. April 1906, R e c h t 11 (1907), S. 510, N r . 1022 = O L G R s p r . 14, 31; v. 15. N o v e m b e r 1906, R e c h t 11, S. 510, N r . 1023. = O L G R s . 14, 3 0 f . D e n S t a n d p u n k t d e s R e i c h s g e r i c h t s v e r t r e t e n a u ß e r d e m O L G . D r e s d e n v. 27. F e b r u a r 1906, O L G R s p r . 12, 2 7 5 f f . ; K a m m e r g e r i c h t v . 7 . O k tober 1905, O L G R s p r . 12, 9 6 ; v . 22. J u n i 1911, R e c h t 16 (1912), N r . 2230. 2

6. Ziv.Sen. v. 30. J a n u a r 1908, R G Z . 67, 3 5 5 f f . ; in einer j ü n g e r e n E n t scheidung desselben S e n a t s v . 21. S e p t e m b e r 1908, R G Z . 70, 1 ff., w i r d die E n t scheidung der Frage leider u m g a n g e n u n d d a s b e t r e f f e n d e D a r l e h e n wegen W u c h e r s f ü r nichtig erklärt. W i e d a s R e i c h s g e r i c h t O L G . H a m b u r g v . 27. Mai 1905, O L G R s p r . 12, 93; O L G . F r a n k f u r t v . 21. J u n i 1907, O L G R s p r . 18, 3 5 f . ; O L G . M a r i e n w e r d e r v. 15. April 1902, S e u f f A . 57, 3 1 3 f f . = O L G R s p r . 5, 1 0 3 f f . ;

97 ob das betreffende Darlehen aus besonders erschwerenden Gründen als unsittliches Geschäft nichtig sei, und gibt sogar in einem älteren Urteil dem Auftraggeber eine Klage auf Auszahlung des einkassierten Spielgewinns. 1 Man wird zugeben müssen, daß diese verschiedenen Urteile nicht wohl auf eine einheitliche Grundlage zurückgeführt werden können.

Denn

entweder bleibt Spiel auf Borg überhaupt klaglos, und dementsprechend auch Borg zum Spiel, dann trifft das ein Darlehen zum Spiel nicht minder als die Auslagen des Beauftragten; oder der Zweck des § 762 erlaubt es nicht, ihm auch das Spieldarlehen zu unterstellen, dann muß auch der Auslagenersatz klagbar sein.

Beide Fälle weisen weder wirtschaftlich

noch juristisch irgend welche Unterschiede auf, die eine verschiedene Behandlung in dieser Richtung rechtfertigen könnten. Geht man aber diesem Zwiespalt auf den Grund, so ergibt sich eine höchst einfache Aufklärung: schon in den Kommissionen, die den Text des BGB. bearbeiteten, war man sich über den Zweck des jetzigen § 762 BGB. keineswegs einig. Während einige Kommissionsmitglieder, wie heute das R e i c h s g e r i c h t , f ü r ihn die rechtspolizeiliche Absicht in Anspruch nahmen, den sittlichen und wirtschaftlichen Gefahren des unbaren Spieles vorzubeugen, wurde von anderer Seite diese Absicht unzweideutig bestritten. 2

Nach langem

Hin- und Herberaten h a t man sich dann darauf geeinigt, der Bestimmung die heutige Fassung zu lassen, die über ihre Absicht zunächst nichts verrät.

Trotzdem ist bei den Beratungen ausdrücklich ausgesprochen

worden, daß man eine allgemeine Klaglosigkeit von Spieldarlehen n i c h t wolle, weil das zu ganz ungerechtfertigten Härten führen könne. 3

Der

Erfolg ist, daß unsere Rechtsprechung je nach der Stellung der urteilenden OLG. P o s e n v. 3. Februar 1903, OLGRspr. 6 , 4 4 8 ; K a m m e r g e r i c h t v. 22. J u n i 1905, OLGRspr. 12, 9 3 f . ; v. 10. Oktober 1909, Recht 14 (1910) Nr. 1553. = OLGRspr. 20, 232f. G e g e n d e n S t a n d p u n k t d e s R e i c h s g e r i c h t s machen auch beim Spieldarlehen den Gesichtspunkt der Klaglosigkeit wegen Spiels auf Borg nach § 762 BGB. geltend OLG. S t e t t i n v. 12. März 1903, OLGRspr. 8, 83; und als eventuelle Begründung bei einem im übrigen als unsittlich beurteilten Geschäft K a m m e r g e r i c h t v. 13. März 1908, OLGRspr. 18, 34f. 1 1. Ziv.Sen. v. 6. November 1897, RGZ. 40, 256ff.; das Urteil gründet sich auf A L R . ; der Unterschied jener Bestimmungen von denen des BGB. ist aber für diese Entscheidung unerheblich. Für das Recht des B G B . findet sich die entsprechende Entscheidung bei OLG. H a m b u r g v. 21. Dezember 1901, OLGRspr. 4,232f. 3 M u g d a n , Materialien 2, 1008. 3 M u g d a n , Materialien 2, 361, 1008f. S c h r e i b e r , Schuld und Haftung. I.

7

98 Richter sich auf diese oder jene Meinung beruft, die beide in den Materialien des Gesetzes zum Ausdruck gekommen sind und von denen keine für sich den Sieg beanspruchen k a n n ; daß man sich aber angesichts der klaren Äußerungen über das Spieldarlehen in Motiven und Protokollen meist insofern für gebunden hielt, als man diese Geschäfte wenigstens nicht ohne weiteres nach § 762 f ü r klaglos erklären wollte.

Von den

Auslagen am Totalisator war aber nicht mit die Rede gewesen, — so h a t t e denn die Auslegung hierfür freie B a h n !

Es kommt hinzu, daß das

preußische Recht in ALR. I, 11, § 581 nach der Auffassung, wie sie sich in der Judikatur herausgebildet hatte, Darlehen und A u f t r a g zum Spiel f ü r klaglos erklärte. Man hielt also wohl am Altgewohnten fest, soweit nicht der klare Ausspruch in den Materialien des BGB. ein solches Festhalten verbot.

Das Ergebnis ist ein unerfreulicher Widerspruch in der

Praxis des höchsten Gerichtshofes selbst sowie zwischen dieser und der Ansicht einiger Oberlandesgerichte, und eine Abhängigkeit von den Materialien, die jedenfalls nicht gerechtfertigt werden kann. Da es sich hier darum handelt, Fälle von Schuld ohne H a f t u n g im Gesetz nachzuweisen, muß zu diesem Zweifel Stellung genommen werden. Denn es fragt sich, ob aus Darlehen und A u f t r a g zum Spiel Schuld ohne Haftung oder Schuld mit H a f t u n g entsteht. Materialien verbietet sich von selbst.

Der Rückgriff auf die

Es ist ein ganz müßiges Unter-

fangen, aus ihnen die Entscheidung einer Frage herleiten zu wollen, über die man sich nachweislich uneinig war und nichts Bestimmtes h a t aussagen w o l l e n .

Wenn schon ganz allgemein die Materialien zu einem

Gesetz nur mit größter Zurückhaltung zu dessen Auslegung verwandt werden dürfen, so gebietet die Sachlage in diesem Fall unbedingt, von einer solchen Verwendung abzusehen.

Ebensowenig darf die private

Meinung des Einzelnen über den sittlichen Wert und Unwert des Glücksspiels beanspruchen, hier in irgend einer Form den Ausschlag zu geben. Diese Selbstverständlichkeit

muß besonders betont werden, weil die

Unklarheit des gesetzlichen S t a n d p u n k t e s in der Literatur bereits zu schweren Verstößen dagegen verleitet h a t . 1 1

Vgl. als Beispiel den Aufsatz von W i l h e l m v. S e e l e r , Der Spieleinwand, ArchBürgR. 24 (1904), l f f . Auf Grund der Ansicht, das Spiel sei „der lungernde Müßiggang, eine unerwünschte und in der Regel schädliche Erscheinung" (a. a. O., S. 11), kommt v. S e e l e r zu der erstaunlichen Schlußfolgerung, die Erhebung des Spieleinwandes gegen Börsengeschäfte sei „unter allen Umständen eine rechtlich

99 Es bleibt also für die Entscheidung allein der Gesetzestext. A l e x a n d e r E l s t e r 1 hat eine Formel gefunden, die ihn begründet und jedenfalls keine falschen Zutaten enthält; nach ihm werden Spiel und Wette ausschlaggebend

dadurch charakterisiert,

ernstliche Zweck fehlt. Ernst

entzieht

daß beiden d e r

Wegen dieses Mangels an wirtschaftlichem

das Gesetz den auf sie gegründeten

Interessen die Klagbarkeit.

wirtschaftswirtschaftlichen

K o h l e r 2 bringt für die Wette eine weitere

Überlegung vor, die gleichfalls sicher zutrifft: wenn man Wetten klagbar machen wollte, so könnte man ganz ungeeignete Gegenstände zur gerichtlichen Verhandlung bringen; über Fragen der Wissenschaft, über intimste Dinge aus dem Privatleben irgend eines Menschen brauchte man nur zu wetten, um das Gericht entscheiden zu lassen, wer die Wette gewonnen hat. licher

Derartige Zumutungen würden aber der Würde staat-

Gerichte nicht

entsprechen

und

müssen

ferngehalten

werden.

Mit diesen beiden Motiven ist die gesetzliche Regelung vollkommen erklärt; es leuchtet ohne weiteres ein, daß jeder Zusatz überflüssig ist. Damit ist aber noch nicht bewiesen, daß er falsch ist.

Denn offenbar

hat die Klaglosigkeit des Spielgewinnes die weitere Folge, daß damit ein gewisser Schutz gegen unmittelbar kontrahierte Spielschulden geschaffen ist. Wer unbar setzt, kann aus seinen Bons nicht verklagt werden, und sittlich gebotene H a n d l u n g " ! (S. 5, 11 f.). Diese Behauptung bezieht sich auf das alte BörsG.; dabei muß man die Ansicht der beteiligten kaufmännischen Kreise über die Bestimmungen jenes Gesetzes im allgemeinen und den Spieleinwand insbesondere kennen! Wer sich so mit den Grundanschauungen der Nächstbeteiligten in Widerspruch setzt, kann allerdings bei ihnen kein Vertrauen zum Juristen erwarten! Noch verwunderlicher ist dann aber der Satz, nach § 240 Zff. 1 KO. sei die Bezahlung von Spielschulden unter Umständen strafbare Handlung, ja, die Unterdrückung des Spieleinwandes könne nach § 239 Zff. 2 KO. ins Zuchthaus bringen. Wie verkehrt die erste dieser beiden Behauptungen ist, geht schon daraus klar hervor, daß nach der herrschenden Ansicht und der Meinung des R e i c h s g e r i c h t s die Spielschulden, von denen dort die Rede ist, keineswegs klagbar zu sein brauchen (vgl. R. F r a n k , Kommentar zum Strafgesetzbuch, 8.—10. Aufl. 1911, S. 666). Nicht, weil der Mann seine Schulden b e z a h l t , sondern w e i l e r s i e m a c h t , soll er bestraft werden. Daß vollends in § 239 KO. nicht die Unterlassung des Spieleinwandes bestraft wird, sondern lediglich die absichtliche Benachteiligung der Gläubiger, ist so selbstverständlich, daß darüber jedes weitere Wort verloren wäre. 1

Über den Begriff und die systematische Stellung der Spielverträge; ArchBürgR. 26 (1905), 34ff. 2 Zwölf Studien zum Bürgerlichen Gesetzbuch. V I I I . Studie: Auslobung und W e t t e ; ArchBürgR. 25, l f f . (1905). 7*

100 um so weniger, als § 762 Abs. 2 BGB. die Klaglosigkeit der Spielschuld auf Anerkenntnisse usw. ausdehnt. folge oder Zweckwirkung?

Aber ist diese Rechtslage Neben-

Das ist die Frage!

Wie müßte aber ein Gesetz vorgehen, das gegen Spiel auf Borg schützen will?

Es müßte, wie es in ALR. I, 11, §581 bestimmt ist,

schlechtweg Darlehen und Auftrag zu Spielzwecken f ü r klaglos erklären. Wer vollends das Spiel als „lungernden Müßiggang" brandmarken, das Spiel um Geld für unsittlich hinstellen wollte, der h ä t t e jedes Spielgeschäft als nichtig, aber nicht n u r als klaglos zu behandeln.

Beides

i s t im B G B . n i c h t g e s c h e h e n u n d h a t n i c h t g e s c h e h e n

sollen.

Ich will hiermit nicht etwa behaupten, daß das Glücksspiel in irgend einer Form nützlich oder ethisch wertvoll sei; aber d e m G e s e t z i s t d i e A n s i c h t , d a ß es s c h ä d l i c h u n d e t h i s c h z u m i ß b i l l i g e n s e i , jedenfalls fremd.1

Es steht vielmehr der Frage nach der moralischen

Beurteilung des Spiels völlig neutral gegenüber und beschränkt sich auf eine sehr mäßig ausgefallene Abwehr. das Produkt eines notwendigen

Diese Stellung des Gesetzes ist

Kompromisses.

Gerichtlicher Zwang

für den Spielergewinn war zu viel; man hat ihn mit Recht abgelehnt. Andererseits stand man der weitest verbreiteten Anschauung gegenüber, daß derjenige ein unehrlicher Mensch sei, der seine Spielschulden nicht bezahlt.

Dieser Satz gilt bekanntlich überall, wo gespielt wird; nicht

nur in der sog. „Gesellschaft", sondern auch in Kreisen, die ihr recht fern stehen.

Ferner bestand und besteht das F a k t u m , daß der Staat

selber die Spiellust in Lotterien mannigfacher Art benutzt oder benutzen läßt.

Man k o n n t e

man gegangen ist, u n d

demgegenüber gar nicht weitergehen, als

kann

das

auch

heute

nicht.

bin ich der Meinung, daß die Urteile des R e i c h s g e r i c h t s , Schutz gegen das Spiel auf dem Gesetz widersprechen,

Borg zum Prinzip

sondern auch

konzessionierten

Wettbureau

die

die den

erheben, nicht

nur

rechtspolitischen Absichten

entspringen, die zur Zeit u n d u r c h f ü h r b a r sind. einem

Deshalb

Klage

Denn wenn z. B. auf

seine

Auslagen

gegen einen Kunden versagt wird, so läßt sich das zwar natürlich in jedem einzelnen Falle durchsetzen, aber das betreffende Urteil wird

1

So auch z. B. O e r t m a n n , Schuldverhältnisse § 762 Anm. 4e; Crome, Bürg.R., Bd. 2, S. 15f.; D e r n b u r g , Bürg.R., Bd. 2, S. 13.

anders

101 stets als ungerecht und als ein Schutz f ü r den Unehrlichen empfunden werden. 1 Demnach enthalten die §§ 762, 764 BGB. nur die Absicht, Prozesse über Spiel und W e t t e allein wegen ihres Mangels an wirtschaftsernstlichem Interesse und zum Schutz der Gerichte gegen ungeeignete Zumutungen zu vermeiden.

Darlehen zum Spiel und Auslagenersatz aus

Auftrag oder Dienstvertrag sind also klagbar, wenn sie nicht im einzelnen Fall aus unsittlichen Geschäften gefordert werden; ebenso kann die Provision des Wettbureaus eingeklagt werden. 2

Denn alle diese

Ansprüche teilen den Mangel an wirtschaftlichem Ernst nicht, der dem Spiel und der Wette a n h a f t e t . Auch die Klage auf Auszahlung des einkassierten Gewinnes ist unbedenklich, denn sie beruht nicht auf dem Spiel, sondern auf dem Auftrag bezw. Dienstvertrag und wird erst aktuell, wenn das Spiel selbst längst abgewickelt ist.

Dagegen ist der Anspruch

auf Ausführung des übernommenen Spielauftrages oder auf Schadensersatz wegen dessen Nichtausführung abzuweisen.

Denn er dient eben

der Durchsetzung jener Interessen, denen die §§ 762, 764 die Klage entzogen haben.

Und zwar erzeugt der Spielauftrag selbst eine Schuld

des Beauftragten, das Spiel durchzuführen, aber keine Haftung.

Wenn

also die Ausführung des Auftrages unterbleibt, entsteht überall kein Schadensersatzanspruch

des Spielers, auch nicht in der Form eines

Anrechtes ohne Deckung. oder

unentgeltliche

Spiel f ü r a n d e r e 1

Mit anderen W o r t e n :

Übernahme

erzeugt

einer

zunächst

nach

die

entgeltliche

Verpflichtung §§ 762, 764

zum

beider-

Vgl. im übrigen zum Streitstand über Auslagenersatz und Spieldarlehen E n n e c c e r u s , Schuldverhältnisse, S. 519f., insbesondere Anm. 8, 10—14; Th. E n g e l m a n n bei Staudinger, BGB. § 762 Anm. VI, l c und Anm. VI, 3. 2 Eine eigenartige, aber von dem herrschenden Standpunkt aus unvermeidliche Inkonsequenz enthalten die oben S. 97, Anm. 1 angeführten Urteile, die eine Klage auf Auszahlung des einkassierten Spielgewinnes geben. Sie gestatten nämlich dem Beauftragten, s e i n e A u s l a g e n u n d P r o v i s i o n e n bei der A u s z a h l u n g a b z u z i e h e n . Also: die Auslagen und Provisionen begründen keinen klagbaren Anspruch; dagegen ist die Auszahlung des Spielgewinnes klagbar; jene unklagbaren Forderungen können aber von dieser klagbaren abgezogen, d. h. gegen sie aufgerechnet werden! Selbstverständlich ist den Urteilen im Ergebnis unbedingt beizustimmen; es wäre ganz unmöglich, etwa ein Wettbureau zur Auszahlung der Gewinne zu verurteilen, ihm aber zugleich seine Auslagen und Provisionen vorzuenthalten. Es soll nur darauf aufmerksam gemacht werden, daß der in der Rechtsprechung befolgte Modus hier eine Inkonsequenz notwendig macht, die auf dem im Text vorgeschlagenen Wege vermieden wird.

102 seits Schuld ohne H a f t u n g . gemäß

durchgeführt

Haftung

für

beide

ist, Teile:

Wenn aber das Spiel

entstehen die

auf

nunmehr

auftrags-

Schulden

Herausgabe

des

g e w i n n e s f ü r den B e a u f t r a g t e n , die auf P r o v i s i o n

und

mit

SpielAus-

l a g e n e r s a t z f ü r den A u f t r a g g e b e r . Die Zweckbegrenzung der §§ 762, 764, wie sie soeben im Anschluß an K o h l e r und A. E l s t e r dargelegt wurde, liefert ferner die vollkommene Bestätigung dafür, daß Spielschulden positiv als Schulden im Sinne von Schuld und Haftung aufzufassen sind 1 , nicht aber als Verhältnisse, die überhaupt außerhalb des rechtlichen Verkehrs liegen. 2

Denn es wäre

von diesem Standpunkt aus ganz widersinnig, sie weiter herabzudrücken, als es durch die im Gesetz statuierte Haftungslosigkeit bedingt ist. 3 Auf die Folgerungen, die sich hieraus f ü r die analoge Anwendung der Rechtssätze über Unmöglichkeit der Leistung, über Erfüllung usw. im einzelnen ergeben, kann aber erst im Zusammenhang des nächsten Paragraphen näher eingegangen werden.

An dieser Stelle muß die Fest-

stellung genügen, daß hier wahre Schulden ohne H a f t u n g vorliegen. 4 Auf die B ö r s e n t e r m i n g e s c h ä f t e ist im Folgenden nur noch insofern einzugehen, als ihnen d e r T e r m i n e i n w a n d entgegengesetzt werden kann; soweit sie zugleich dem S p i e l e i n w a n d unterliegen, gilt für sie das soeben Ausgeführte.

Wer also durch seinen Bankier an der Börse

spielt, kann nicht auf Ausführung seiner Aufträge klagen, auch nicht auf Schadenersatz wegen deren Nichtausführung; dagegen hat er Auslagen und Provisionen zu zahlen und kann die Auszahlung seines Gewinnes 1

Aber ganz und gar n i c h t a l s R e c h t s p f l i c h t e n ! So irrtümlich v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft., S. 14, Anm. 3; vgl. darüber oben S. 18f., 41 ff. 2 Gegen S i b e r , Jherings J. 50, 7 3 f f . , Rechtszwang 58. 3 S t r o h a l , Jherings J . 57, 291, lehnt die Auffassung der Spielschulden als Schulden ohne Haftung im Anschluß an S i b e r gleichfalls ab; die gegen S i b e r angeführten Gründe gelten also auch gegen seine Bemerkung. 4 Wenn I s a y , S. 192, die gleiche Meinung mit der äußeren Einreihung von Spiel und Wette unter die Schuldverhältnisse begründen will, so ist demgegenüber allerdings S i b e r vollkommen Recht zu geben, der hervorhebt, daß solche Beweisführungen angesichts der mangelhaften Systematik des B G B . nicht durchschlagen (Jherings J. 50, 73). Irrtümlich auch v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft., S. 14, Anm. 3, Spiel begründe ein Schuldverhältnis im Sinne der §§ 362, 364 B G B . ; Schuldverhältnis im B G B . heißt immer nur Schuld m i t H a f t u n g (so auch S i b e r , Jherings J. 50, S. 63); es kann also nur analoge A n w e n d u n g in Frage kommen, wie bereits im Text angedeutet wurde; vgl. darüber oben S. 1 Off.; näheres unten S. 124 ff.

103 erzwingen, wenn der Bankier ihn einkassiert hat.

Gestellte Sicherheiten

kann er zurückverlangen. Der „Selbsteintritt" des Bankiers hat in diesem Falle nie die Bedeutung, wie beim soliden Effektenhandel, da ja eine Lieferung der gespielten Effekten überall nicht beabsichtigt ist, sondern er besagt nur, daß der Bankier als Gegenspieler a u f t r i t t . Das ganze Geschäft ist dann also nicht als ein Spielauftrag und dessen Ausführung, sondern als ein Spiel zwischen Bankier und Kunden zu beurteilen. 1 Es ist ohne weiteres klar, daß mit dieser Rechtslage kein ausreichender Schutz des Publikums gegen die Gefahren des Börsengeschäftes geschaffen ist.

Daher reicht denn auch der T e r m i n e i n w a n d , der diesen

Schutz bewirken soll, erheblich weiter. Dessen Regelung ist aber so kompliziert ausgefallen, daß ich hier zunächst eine kurze Übersicht 2 einstelle. Es sind zu unterscheiden: 1. B ö r s e n t e r m i n g e s c h ä f t e

mit

beiderseits

H a f t u n g , wenn beide Teile termingeschäftsfähig sind 2. B ö r s e n t e r m i n g e s c h ä f t e den

einen

Teil,

mit

persönlicher

S a c h h a f t u n g f ü r den

persönlicher (BörsG. §53). Haftung

für

a n d e r e n , wenn es sich

um Wertpapiere handelt, und wenn im übrigen die Voraussetzungen des BörsG. § 54 erfüllt sind (hauptsächlich Geschäfte zwischen Bankier und Kunden, bei denen der Kunde Sicherheit geleistet hat). 3. B ö r s e n t e r m i n g e s c h ä f t e o h n e H a f t u n g , und zwar a) n i c h t v e r b o t e n e B ö r s e n t e r m i n g e s c h ä f t e (BörsG. §§55 bis 57), b) v e r b o t e n e B ö r s e n t e r m i n g e s c h ä f t e (BörsG. §§ 63, 64), c) B ö r s e n t e r m i n g e s c h ä f t e

in

Getreide

und

Erzeug-

n i s s e n d e r G e t r e i d e m ü l l e r e i (BörsG. §§ 65, 66). 1

Das trifft vor allen Dingen bei dem seit einiger Zeit so berüchtigten bucket-shop-System zu. Dabei ist aber zu beachten: es wird im T e x t lediglich von reinen Spielgeschäften gesprochen; es wird also unterstellt, daß tatsächlich überhaupt nie Stücke geliefert werden sollten, sondern daß nur Differenzzahlungen beabsichtigt waren. In solchen Fällen ist die dem „Bankier" erteilte Kommission glattes Scheingeschäft und verdeckt das in Wahrheit beabsichtigte Spiel. Sobald wirkliche Lieferung der gehandelten Effekten in Frage kommt, ist auch der bucket-shop-Inhaber selbsteintretender Kommissionär und verfällt eventuell den Strafbestimmungen im BörsG. § 95. Vgl. darüber N u s s b a u m , BörsG. § 95, Anm. III, b, 2 a. E. 2

Diese Übersicht will selbstverständlich eine brauchbare Zusammenstellung n u r f ü r d i e s p e z i e l l e n Z w e c k e d i e s e r U n t e r s u c h u n g liefern, also unter dem Gesichtspunkt v o n Schuld und Haftung.

104 4. G e t r e i d e d i f f e r e n z g e s c h ä f t e o h n e H a f t u n g (BörsG. § 68). 5. A u f t r ä g e u n d V e r e i n i g u n g e n zu den unter 1—4 genannten Geschäften (BörsG. §§ 60, 70). Als Fälle von Schuld ohne H a f t u n g kommen danach allein die Fälle zu Ziffer 3 und 4, sowie die ihnen entsprechenden Aufträge und Vereinigungen in Betracht. Für d i e n i c h t v e r b o t e n e n B ö r s e n t e r m i n g e s c h ä f t e liegt wieder, wie beim Spiel, eine Entscheidung des R e i c h s g e r i c h t s vor, die mit aller wünschenswerten

Deutlichkeit dessen Auffassung der Rechtslage

aus einem solchen Geschäft als einer Schuld ohne H a f t u n g f ü r beide Teile bestätigt; es heißt d o r t : 1 „Allerdings wohnt diesem Vertrage nur eine beschränkte rechtliche Wirkung bei, nämlich die in den §§ 54—56 BörsG. vorgesehene Wirksamkeit. Darum aber ist er noch nicht, wie die Revision meint, ein Nichts.

Das Gesetz spricht nicht von Nichtigkeit.

Es liegt

ein Vertrag mit bestimmten, rechtlichen Folgen vor, Folgen, die zwar die Klagbarkeit nicht einschließen, wohl aber andere rechtliche Wirkungen: Realisierbarkeit bestellter Sicherheiten, Kondiktionsfreiheit des Geleisteten, beschränkte Aufrechnungsfähigkeit.

Auch durch einen derartigen,

nur beschränkt wirksamen Vertrag wird ein Rechtsverhältnis erzeugt, das nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und durch die Rücksicht auf die Verkehrssitte beherrscht wird."

Dem ist nur hinzuzufügen,

daß die Möglichkeit, durch Sicherheitsleistung nach § 54 BörsG. eine Sachhaftung zu begründen und die beschränkte Aufrechenbarkeit in § 56 BörsG. gegenüber anderen Fällen haftungsloser Schuld eine wesentliche Privilegierung bedeutet.

Auch die Bestimmung in § 57 BörsG.,

wonach rückwirkend volle H a f t u n g eintritt, wenn der eine Teil mit Zustimmung des anderen erfüllt, steigert die Wirksamkeit dieser Geschäfte erheblich. 2 1

1. Ziv.Sen. V. 29. März 1911, RGZ. 76, S. 81 ff. (bes. S. 8 4 f . ) = Recht 15, Nr. 2395, 2396 = J W . 40, S. 5 5 4 f . 2 H a n s R e i c h e l , Unklagbare Ansprüche (Jherings J . 59 (1911), S. 435ff.), will in einigen Fällen das Börsentermingeschäft als „unklagbaren Anspruch" behandeln, eben mit Rücksicht auf die hervorgehobenen gegenüber anderen Fällen der Schuld ohne H a f t u n g weitergehenden Wirkungen. In der Ausdrucksweise dieser Untersuchung würde dann hier eine „Schuld mit verkümmerter H a f t u n g " vorliegen (vgl. unten S. 260ff.). Dem ist aber nicht zuzustimmen. Mit Recht beginnt R e i c h e l die Erörterung der materiellrechtlichen Folgen seiner „unklagbaren Ansprüche" mit dem Satz: „Der Gegner des unklagbaren Anspruchs ist materiell

105 Die

verbotenen

Börsentermingeschäfte

sind

genau

so

ge-

r e g e l t , w i e d i e S p i e l g e s c h ä f t e d e s B G B . , b i s auf die g l e i c h n o c h z u erwähnenden

Unterschiede für den A u f t r a g zu einem solchen

Die B ö r s e n t e r m i n g e s c h ä f t e der

Getreidemüllerei

sowie

§§ 6 6 , 6 8 ) s i n d g e g e n ü b e r

samkeit

beschränkt,

die

Getreide

die

(BörsG.

als

in

dem

und

Geschäft.1

Erzeugnissen

Getreidedifferenzgeschäfte S p i e l i n s o f e r n in ihrer W i r k -

Kondiktionsfreiheit

2 Jahre n a c h B e w i r k u n g der Leistung eintritt.

des

Geleisteten

D a g e g e n ist

erst

natürlich

d i e R ü c k f o r d e r u n g in d e n G r e n z e n d e s § 8 1 4 B G B . , a l s o w e n n d e r L e i s t e n d e wußte,

d a ß er n i c h t

geschlossen.

2

gezwungen

werden

konnte,

von

vornherein

aus-

Man k ö n n t e daraufhin bezweifeln wollen, ob auch

diese

G e s c h ä f t e m i t F u g der G a t t u n g Schulden o h n e H a f t u n g zu unterstellen sind. Zur B e g r ü n d u n g g e n ü g t aber wohl der H i n w e i s auf die n a h e formelle Verpflichteter" (Jherings J . 60 (1912), S. 38). Auf dieser Grundlage b a u t er dann auch seine in allen wesentlichen P u n k t e n wohlbegründeten Folgerungen auf. Gerade das aber muß f ü r den Schuldner des nicht verbindlichen Börsentermingeschäfts durchaus bestritten werden, auch wo es sich um erlaubte Geschäfte mit Aufrechenbarkeit usw. handelt. So treffen denn auch wichtige materiellrechtliche Sätze, die R e i c h e l f ü r unklagbare Ansprüche aufstellt, f ü r die nicht verbindlichen Börsentermingeschäfte offenbar nicht zu. Eine klagbare Verbindlichkeit an Erfüllungstatt kann f ü r sie n i c h t übernommen werden (a. a. O. 60, S. 40 ff.), der Schuldübernehmer kann n i c h t verklagt werden (S. 42ff.), eine Verbürgung f ü r sie ist a u s g e s c h l o s s e n (S. 44ff.) usw. Das alles ergibt sich ganz selbstverständlich aus dem Schutzzweck dieser Normen. Deshalb sind sie auch nicht zu den unklagbaren Ansprüchen, sondern, wie im Text geschehen, zu den Schulden ohne Haftung zu stellen. Es kommt hinzu, daß kein Grund ersichtlich ist, diese Fälle gegen andere Börsentermingeschäfte in einen systematischen Gegensatz zu stellen. Daß man nur wegen eines „wirklichen Anspruchs" aufrechnen könne (a. a. O. 59,S.436), und daß deshalb hier notgedrungen Ansprüche vorliegen müßten, ist als Gegengrund auf den ersten Blick bestechend. Es scheint mir aber doch unrichtig zu sein. Kann nicht das Gesetz sagen: „ordnungsmäßigerweise sollst du zahlen, bist aber nicht verpflichtet dazu; sollte jedoch dein Gläubiger Gegenschulden gegen dich haben, die auch aus Börsentermingeschäften stammen, so darf er aufrechnen, selbst wenn an sich seine Schulden eingeklagt werden können, deine aber nicht". Genau dies scheint mir die Sachlage bei der Aufrechnung aus BörsG. § 56 zu sein! Dann aber werden damit jene Börsentermingeschäfte, die bloß zu beschränkter Aufrechnung verwendbar sind, nicht zu „Ansprüchen", ihr Schuldner wird nicht zum „materiell Verpflichteten", und alle hieraus gezogenen Konsequenzen entfallen. 1

BörsG. §§ 63, 64; vgl. N u s s b a u m , BörsG. § 64 Anm. I I I . So N u s s b a u m , BörsG. § 6 6 Anm. III, a ; O t t o B e r n s t e i n , BörsG. (1910) § 66 Anm. II, a ; M a x A p t , BörsG. § 66 Anm. 2 (5. Aufl. 1909); anderer Ansicht nur Z e n t r a l - V e r b a n d s - K o m m e n t a r § 66 Anm. 5; J u l i u s K a h n , BörsG. (2. Aufl. 1909) § 66 Anm. 3. 2

106 Verwandtschaft der Termin- und Differenzgeschäfte mit dem Spiel überhaupt sowie darauf, daß gerade die hier besprochenen in gesteigertem Maße Kompromißergebnis sind.

Bestimmungen

Das Gesetz ist hier

allerdings in seiner Abwehr weiter gegangen, als gegenüber dem Spiel, läßt aber doch durch den engen Anschluß seines Wortlautes an die Spielbestimmung des BGB. den inneren Zusammenhang erkennen, sowie die Absicht, lediglich einen qualifizierten Spielschutz einzuführen.

Über-

dies hat die rechtspolitische Betrachtung f ü r das Börsentermingeschäft in diesen Agrarprodukten nicht nur auf die moralische

Überzeugung

der beteiligten Kreise Rücksicht zu nehmen, sondern auch darauf, daß die Meinung über den volkswirtschaftlichen Nutzen dieser Geschäfte sehr geteilt ist.

Die vorliegende Fassung des Gesetzes ist das Ergebnis

des Gegensatzes zwischen denjenigen, die den Börsenterminhandel in Getreide usw. f ü r nötig und nützlich halten und ihren Gegnern, die ihn als schädlich bekämpfen. 1

Es ist daher um so mehr angebracht,

das Gesetz als Ausnahmebestimmung aufzufassen und es nicht stärker gegen die betreffenden Geschäfte auszulegen, als sein Wortlaut erfordert. Demnach ist die Auffassung berechtigt, nach der alle soeben näher besprochenen Geschäfte beiderseits Schulden ohne H a f t u n g begründen. Dagegen geht nun das BörsG. erheblich über die Spielbestimmungen des BGB. hinaus, indem es die A u f t r ä g e u n d V e r e i n i g u n g e n

zu

den genannten Rechtsgeschäften den gleichen Bestimmungen unterstellt, wie die betreffenden Geschäfte selbst

(BörsG. §§ 60, 70).

sie begründen nur Schuld ohne H a f t u n g ; daher wird, im

Also auch Gegensatz

zu der hier f ü r das Spiel vertretenen Ansicht, durch den Termineinwand auch die Klage auf Zahlung von Auslagen und Provisionen zurückgeschlagen. Ebenso wenig kann aber auch darauf geklagt werden, daß der Bankier 2 die im Auftrag angeschafften Wertpapiere dem Kunden herausgibt.

Denn diese Klage könnte nur auf den Auftrag gestützt werden,

der aber klaglos bleibt.

Jedoch ist hierbei zu unterscheiden:

Wenn der Kunde bei nicht verbotenen Börsentermingeschäften nach § 5 4 BörsG. S i c h e r h e i t gestellt hat, ist das Geschäft f ü r den Bankier 1

Vgl. Z e n t r a l - V e r b a n d s - K o m m e n t a r § 66 A n m . 3. Damit unterstelle ich die Effektenkommission gleichfalls der Auftragsbestimmung des BörsG. § 60. A. M. N u s s b a u m , BörsG. § 60 Anm. II; gegen ihn O t t o B e r n s t e i n , BörsG. § 60 Anm. I. 2

107 voll verbindlich; die Klage auf Herausgabe der angeschafften Papiere ist also gegeben. Wenn der Bankier V o r s c h u ß genommen hat, so ist zwar dadurch der Auftrag nicht klagbar geworden; der Vorschuß kann auch nicht zurückgefordert werden, weil eine Verbindlichkeit nicht bestand. 1

Wohl

aber ist der Vorschuß nur deshalb gegeben, um damit eine ordnungsmäßige Abwicklung des ganzen Geschäftes zu ermöglichen.

Falls also

einer der Vertragsteile, Bankier oder Kunde, von seinem Rechte Gebrauch macht, diese Abwicklung zu verweigern, kann der Vorschuß als Bereicherung mit der condictio causa data nach BGB. §§ 812, 815 eingeklagt werden.

Die Rechtslage ist hier ganz analog der bereits bespro-

2

chenen , wenn der Käufer auf einen formlosen Grundstückskauf Anzahlung gemacht hat.

eine

Hier wie dort wird der Zweck der Zahlung,

nämlich die Erledigung des vereinbarten Geschäftes, vereitelt.

In beiden

Fällen kann daher die Zahlung zurückgefordert werden, ganz gleichgültig, ob die Vereitelung ihres Endzweckes vom Zahlungsempfänger oder vom Zahlenden ausgegangen ist. Unter

dem gleichen

Gesichtspunkt

erfordert besondere

sichtigung der Fall, daß der Kunde dem Bankier eine gezahlt hat.

Berück-

Vorprämie3

Diese ist jedenfalls auf Grund des Geschäftes geleistet,

und kann daher, so wenig wie ein Vorschuß, zurückgefordert werden, weil eine Verbindlichkeit nicht bestand. 4

Eine andere Frage aber, die

ich bisher noch nicht erörtert finde, ist die, ob nicht eine Rückforderung 1

B ö r s G . §§ 55, 64 Abs. 2 ; 66 Abs. 2, z u s a m m e n m i t §§ 60, 70. Vgl. oben S. 6 5 f . u n d die S. 65 A n m . 2 a n g e f ü h r t e n Urteile. 3 Ich b e h a n d l e von den verschiedenen P r ä m i e n g e s c h ä f t e n n u r diesen Fall, weil er im V e r k e h r zwischen B a n k i e r u n d K u n d e n bei w e i t e m die H a u p t r o l l e spielt. Die a n d e r e n P r ä m i e n g e s c h ä f t e w e r d e n überwiegend zwischen B ö r s e n b e s u c h e r n abgeschlossen u n d sind d a h e r n a c h § 5 3 B ö r s O . voll v e r b i n d l i c h . Nötigenfalls ergibt sich a b e r die A n w e n d u n g der im T e x t n ä h e r a u s g e f ü h r t e n G r u n d s ä t z e auf sie von selbst. 2

4 Vgl. K a m m e r g e r i c h t v . 11. N o v e m b e r 1911, J W . 40 (1911), S. 7 2 9 f f . ; dies Urteil e r k l ä r t e die P r ä m i e f ü r r ü c k f o r d e r b a r . Dagegen Kammergericht v. 25. N o v e m b e r 1911, J W . 41 (1912), S. 553f., b e s t ä t i g t v o m R e i c h s g e r i c h t , 2. Z i v . S e n . v. 11. J u n i 1912, R G Z . 7 9 , 4 0 7 f f . = R e c h t 16 (1912), Nr. 2356. In der L i t e r a t u r t r e t e n gleichfalls f ü r d e n A u s s c h l u ß der P r ä m i e n r ü c k f o r d e r u n g ein N u s s b a u m , BörsG. § 5 5 A n m . IV, D e r s e l b e , H o l d h e i m s M S c h r . 19 (1910), S. I f f - ; Z e n t r a l - V e r b a n d s - K o m m e n t a r § 5 5 A n m . 7 ; M a x A p t , B ö r s G . (5. Aufl. 1909) § 5 5 A n m . 2 ; M a r t i n P f e i f f e r , H o l d h e i m s M S c h r . 20 (1911), S. 3 1 3 f f . ; D e r s e l b e , H o l d h e i m s M S c h r . 21, (1912), S. 203.

108 der Prämie nach den Grundsätzen der §§ 812, 815 BGB. unter Umständen zuzulassen ist.

Es ist dabei davon auszugehen, daß die Vor-

prämie gezahlt wird, damit der Käufer ein Wahlrecht ausüben kann. 1 Wenn nun der B a n k i e r den Termineinwand erhebt, so macht er damit das Wahlrecht gegenstandslos, und die Rückforderung der Prämie nach §§ 812, 815 BGB. scheint mir in jedem Falle begründet zu sein. 2

Wenn

der K u n d e den Termineinwand erhebt, so liegt der Fall weniger einfach. Es ist nämlich einmal möglich, daß er den Einwand erst geltend macht, n a c h d e m er b e r e i t s a u f G r u n d d e r V o r p r ä m i e ^ s e i n

Wahlrecht

a u s g e ü b t h a t ; es ist aber auch möglich, daß die Prämie schon bei Geschäftsabschluß gezahlt ist und der Kunde sie dann vor dem Stichtage, also e h e d a s f r a g l i c h e W a h l r e c h t a k t u e l l g e w o r d e n i s t , unter Geltendmachung des Termineinwandes zurückfordert.

Im ersten Falle

wird die Klage auf Rückgabe der Prämie abzuweisen sein; denn der Kunde hat f ü r sie erhalten, was er erhalten sollte: sein Wahlrecht ist ausgeübt worden.

Im zweiten Falle aber hat der Kunde sein Wahlrecht

selbst gegenstandslos gemacht; er kann jetzt nicht mehr zurücktreten, aber er kann auch nicht mehr kaufen. Wenn er jetzt seine Prämie zurückfordert, begründet er das nicht damit, daß keine Verbindlichkeit zu ihrer Zahlung bestanden habe, sondern damit, d a ß der Zweck der Prämienzahlung, nämlich die Wahrung der Kurschance bis zum Stichtage, unerreicht blieb.

Daß er dies selbst herbeigeführt hat, kann ihm so wenig

entgegengehalten werden, wie dem Grundstückskäufer seine Ablehnung der angebotenen Auflassung entgegenzuhalten war. Deshalb wird in diesem 1

Sehr wenig überzeugend sind die Ausführungen bei D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g , Bd. 3 (2. Aufl. 1913), S. 402f., über den Unterschied von Prämie und Ecart. Danach ist die Prämie reines Reugeld, der Ecart Vergütung für das Wahlrecht. „Regelmäßig" decken sich beide dem Betrage nach, „notwendig ist das jedoch nicht", nämlich nicht bei der Prämie zu schiefen Kursen (a. a. O., Anm. 41). Die Ansicht der Ältesten der Berliner Kaufmannschaft, Prämie sei Vergütung für Einräumung des Wahlrechts, ist „rein tatsächlich richtig" (Anm. 42). Also anstatt das, was normal und den Tatsachen nach zutreffend ist, zum Ausgangspunkt der rechtlichen Konstruktion zu machen und die Ausnahme als solche zu behandeln, muß eben diese dazu herhalten, die Konstruktion zu begründen, die dann bei der Vorprämie zu dem Schluß kommt, daß „in Wahrheit der rechtliche Charakter dieser Zahlung in der Schwebe" ist (Anm. 42). 2

Von Fällen arglistiger Schädigung sehe ich hier ab. Gelegentlich wird aber ein solcher Einwand z. B. vom Liquidator erhoben, um möglichst viel aus der Liquidation für die Gläubiger zu retten oder um den drohenden Konkurs zu vermeiden. Dann wird die Situation, wie sie der Text voraussetzt, sofort praktisch.

109 Falle der Rückforderungsklage nach den Bereicherungsgrundsätzen §§ 812, 815 stattzugeben sein.

der

1

Gegen diese Anwendung der §§ 812, 815 BGB. auf Vorschüsse und Prämien kann auch, wie nochmals betont sei, nicht eingewandt werden, daß sie gegen die

in §§ 55, 64 BörsG. festgelegte

Kondiktionsfreiheit

der Leistungen auf Börsentermingeschäfte verstoße.

Denn das BörsG.

bestimmt keineswegs, daß diese Leistungen ü b e r h a u p t kondiktionsfrei bleiben sollten; sondern es sagt nur, der M a n g e l

einer

Verbind-

l i c h k e i t an sich solle kein Grund zur Rückforderung sein; es schließt also insbesondere den Kondiktionsgrund des BGB. § 813 aus. Tatbestände, die nach allgemeinen

Grundsätzen einen

Andere

Bereicherungs-

anspruch rechtfertigen, werden davon selbstverständlich nicht berührt. 2 Zusammenfassend

ist also festzustellen: nicht verbotene

Börsen-

termingeschäfte, verbotene Börsentermingeschäfte, Börsentermingeschäfte in Getreide und Erzeugnissen der Getreidemüllerei und Getreidedifferenzgeschäfte sowie die Aufträge und Vereinigungen zu diesen Geschäften bringen für alle Beteiligten Schulden ohne Haftung hervor.

Eine innere

Verwandtschaft dieser Rechtsverhältnisse mit dem Spiel ist insofern zu verneinen, als dort der Rechtsschutz nur mangels wirtschaftlicher Ernstlichkeit versagt wird, hier jedoch ein Gefahrschutz trotz wirtschaftlicher Ernstlichkeit beabsichtigt ist. 3

Dieser Unterschied zeigt sich deutlich

1

Zur Vereinfachung der Darstellung ist der T a t b e s t a n d im Text schematisiert. Es ist hinzuzufügen: wenn der Bankier den Termineinwand erhebt, so kann das nur geschehen, entweder weil der Kunde auf Grund der Vorprämie gek a u f t h a t oder vor dem Stichtage; denn wenn der Kunde die Prämie abandonniert, h a t der Bankier den sicheren Gewinn in Höhe der Prämie, und es fehlt ihm jeder Grund, den Einwand geltend zu machen. Deshalb macht der Bankier durch seinen Termineinwand das Wahlrecht des Kunden stets gegenstandslos, und es war zu entscheiden, wie im T e x t geschehen. Es ist aber denkbar, daß der Kunde am Stichtage zunächst Käufer bleibt, daß er dann aber hinterher doch noch den Termineinwand erhebt, um nicht wirklich abnehmen zu müssen. In diesem Falle hat er noch nachträglich sein Wahlrecht selbst gegenstandslos gemacht, und man wird ihm die Rückforderung der Prämie nicht versagen können. Wenn er aber, wie im Text vorausgesetzt, am Stichtage zurücktritt und dann hinterher mit dem Termineinwand die Prämie fordert, ist die Klage mit der gegebenen Begründung abzuweisen. 2

Vgl. auch O t t o B e r n s t e i n , BörsG. §§ 54—56 Anm. II (S. 221). Wenn N u s s b a u m , BörsG. IV. Abschn., Vorbem. II, Abs. 18 und § 60 Anm. IV, sowie an anderen Stellen, die völlige Parallelität von Termineinwand und Spieleinwand betont, so kann ich ihm darin wegen meiner abweichenden Auffassung des Spieleinwandes nicht folgen. Gegen die Bemerkung in § 60 Anm. IV, eine verschiedene Behandlung des Spielauftrags und des Auftrags zum Börsen3

110 an der ganz verschiedenen Behandlung der Aufträge und Vereinigungen zum Spiel einerseits, zu den Geschäften des BörsG. andererseits.

Die

äußerlich auffallende, gleiche Formulierung, die Spieleinwand und Termineinwand erfahren haben, beruht aber darauf, daß beide Bestimmungen in ganz ähnlicher Weise aus Kompromissen zwischen entgegengesetzten Ansichten und rechtspolitischen Notwendigkeiten hervorgegangen sind. Diese Tatsache muß auch dazu führen, daß man die in beiden Fällen gegebenen Einschränkungen der allgemeinen Vertragsfreiheit als Ausnahmebestimmungen

auffaßt und sie daher nicht wirksamer

werden

läßt, als es der Wortlaut des Gesetzes erfordert. Die Ansicht, daß in beiden Fällen durch das „unwirksame" Rechtsgeschäft Schuld ohne Haftung begründet wird, findet in dieser Überlegung ihre wichtigste Stütze. Im Spiel wie in den genannten Börsengeschäften wurden schon bisher „natürliche Verbindlichkeiten" gesehen. Die Bezeichnung der gleichen Rechtsverhältnisse als „Schuld ohne Haftung" hat nur den Vorteil einer größeren Präzision.

Gerade an den verschiedenen Arten des Börsentermin-

geschäftes aber zeigt sich deutlich, in wie hohem Grade die Rechtswirkung der haftungslosen Schuld sich noch differenzieren läßt.

Die Einzelheiten

darüber werden jedoch erst im folgenden Paragraphen zu erörtern sein. termingeschäft sei ungerechtfertigt, höchstens müsse der erstere, nicht aber der letztere vom Gesetz schärfer mißbilligt werden, ist zu sagen: diese Ansicht wäre dann richtig, wenn man nur Börsenspielgeschäfte einerseits und Börsentermingeschäfte andererseits vergleichen wollte. Dabei ist aber zu beachten, daß der Spieleinwand zunächst gar nicht auf die B ö r s e n s p i e l e r , sondern auf das g e w ö h n l i c h e S p i e l zugeschnitten ist. Der Vergleich ist also nicht zwischen B ö r s e n spiel und Börsentermingeschäft, sondern zwischen g e w ö h n l i c h e m Spiel und Börsentermingeschäft zu ziehen. Dabei muß denn doch zugegeben werden, daß die Summen, um die es sich gemeinhin selbst in einem ziemlich hohen Hazardspiel handelt, mit den Beträgen, um die es an der Börse geht, gar nicht in einem Atem zu nennen sind. Daß ferner der Spieler die Gewinn und Verlust bedingenden Momente stets sehr wohl übersieht, während das bei einer erheblichen Anzahl der am Börsentermingeschäft Beteiligten ganz und gar nicht der Fall ist. Daraus geht wieder hervor, daß ein typischer Gefahrschutz gegen das Hazardspiel wohl entbehrt werden k a n n , während er gegen das Börsentermingeschäft sehr am Platze ist. Gerade diesen Gefahrschutz aber übernimmt der Termineinwand, und er mußte daher auch, im Gegensatz zu dem nur nebenher auch bei Börsengeschäften auftretenden Spieleinwand, auf die Aufträge zu Börsentermingeschäften ausgedehnt werden. Deshalb h a t das Gesetz auch allen, die es f ü r schutzbedürftig hielt, den Termineinwand gegeben. Termingeschäftsfähige Personen unter sich bedürfen des Schutzes nicht; sie bleiben daher auf die Spielbestimmungen niit Recht beschränkt, soweit der § 58 BörsG. f ü r sie noch R a u m läßt.

111 Als letzter Fall der gegenwärtig behandelten Gruppe gesetzlicher Schulden ohne Haftung ist noch das L o h n v e r s p r e c h e n an d e n H e i r a t s v e r m i t t l e r (BGB. §656) zu erwähnen.

Freilich besteht über die Ten-

denz des §656 BGB. eine wesentlicheMeinungsverschiedenheit.

Gegenüber

der herrschenden Ansicht, die den Lohn an den Heiratsvermittler als „natürliche

Verbindlichkeit"

betrachtet,

vertritt

nämlich

besonders

K o h l e r den S t a n d p u n k t , das BGB. sehe die entgeltliche Heiratsvermittlung überhaupt als ein unsittliches Geschäft an, und deshalb sei der versprochene Lohn selbstverständlich klaglos; die Rückforderung aber sei nach dem Prinzip des §817 BGB. ausgeschlossen: weil derjenige, der sich des Ehevermittlers bediene, nicht weniger unsittlich handle, als der Vermittler selbst.

Wenn das richtig ist, so kann natürlich von einer

Auffassung des Heiratsvermittlerlohnes als einer Schuld ohne Haftung ganz und gar keine Rede sein.

Denn das Gesetz kann die Entrichtung

dieses Lohnes nicht „befehlen", wenn es ihn f ü r ein turpiter datum wie turpiter acceptum hält. 1 Die Entscheidung in dieser Frage muß jedenfalls davon ausgehen, daß der § 656 isoliert betrachtet beide Auffassungen zuläßt.

Es ent-

spricht der nun einmal üblichen Technik, sich im Gesetze selbst über Gründe und Ziele der gegebenen Bestimmungen völlig auszuschweigen. Die Materialien 2 ergeben zweifellos, daß die große Mehrheit der Reichstagskommission, welche diese Bestimmung gegen den Widerspruch der Regierungsvertreter aufnahm, entgeltliche Heiratsvermittlungen für unsittlich hielt und beabsichtigte, mit dem neuen Paragraphen erziehlich zu wirken; außerdem wollte man die Ärgernisse vermeiden, zu denen Prozesse über Heiratsvermittlung erfahrungsgemäß Anlaß geben.

Zu-

1 Ohne Stellungnahme E c k - L e o n h a r d , Vorträge über das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs (1903), S. 530f.; f ü r grundsätzliche Unsittlichkeit K o h l e r , Der Ehemakellohn, ArchBürgR. 12 (1897), S. 317ff.; ihm folgend L. K u h l e n b e c k , Der Mäklervertrag, J W . 36 (1907), S. 34ff., bes. S. 35; gegen die grundsätzliche Unsittlichkeit die herrschende Meinung; vgl. R e i c h s g e r i c h t , 1. Ziv.Sen. v. 20. Juni 1900, RGZ. 46, 153f., v. 12. Juli 1900, RGZ. 46, 177ff.; ferner z. B. K u r t J a c u s i e l , Das Recht der Mäkler (2. Aufl. 1910), S. 94f.; D o e r r , Der Mäklervertrag im Bürgerlichen Gesetzbuche, SeuffBl. 70 (1905), S. 624f.; E r n s t S c h i n d l e r , Die gewerbsmäßige Heiratsvermittlung (Rechts- und Staatswissenschaftliche Studien, H. 12, 1901), S. 73ff.; E n n e c c e r u s , Schuldverhältnisse, S. 446 Anm. 24 u. a. 2

M u g d a n , Materialien 2, 1292f.

112 sammen mit den anderen Bestimmungen über unsittliche Rechtsgeschäfte ergibt sich aber unzweideutig, daß eine gesetzliche Stempelung der entgeltlichen Heiratsvermittlung als unsittlich nicht erfolgt ist. der § 138 BGB. glatt ausspricht:

Denn wenn

„Ein Rechtsgeschäft, das gegen die

guten Sitten verstößt, ist nichtig", so m u ß t e bei gleicher Beurteilung der §656 mindestens lauten:

„ D a s Versprechen eines Lohnes f ü r den

Nachweis der Gelegenheit zur Eingehung einer Ehe . . . ist nichtig."

Da

diese Ausdrucksweise offensichtlich vermieden ist, behält die Rechtsauslegung für die moralische Beurteilung dieser Rechtsgeschäfte freie Hand.1 Von dieser Freiheit im Sinne der Kommissionsmehrheit

Gebrauch

zu machen, verbietet sich aber durch die tatsächlich bestehenden Verhältnisse durchaus.

Die Erziehungsversuche der Kommission sind jeden-

falls glänzend mißglückt; das lehrt jeder Blick in unsere Tagespresse. Gewerbliche Ehevermittlung ist heute mehr als je eine alltägliche Erscheinung.

Durch ihre Existenz liefert sie den Beweis, daß sie ein Be-

dürfnis erfüllt; denn wer anbietet, was keiner haben will, verdient damit kein Geld.

Sie braucht sich auch nicht zu scheuen, mit ihrem Angebot

öffentlich hervorzutreten; wenn sie das sittliche Empfinden „der großen Mehrheit der Bevölkerung", wie die Kommissionsmehrheit meinte, gegen sich hätte, würde ihr Auftreten im Inseratenteil unserer angesehenen Zeitungen seine Form wesentlich ändern müssen. Man mag gegen solche Erscheinungen vom S t a n d p u n k t e einer höheren testieren; aber dieser Protest

muß

erst

Sittlichkeit aus pro-

Sieger über die öffentliche

Meinung geworden sein, ehe er den Anspruch erheben darf, seine Ansichten

zum

Bestandteil

privatrechtlicher

Beurteilung

zu

machen.

Wenn ein G e s e t z moralische Anschauungen v e r t r i t t , die im Volke nicht herrschen, so provoziert es eine Machtprobe, die erfahrungsgemäß oft zu seinem Nachteil ausschlägt.

Wenn ein R i c h t e r das gleiche t u t ,

so überschreitet er seine Befugnisse; er spricht nicht Recht, sondern er beugt Recht.

Ein solches Verfahren ist um so unhaltbarer und um so

weniger billigenswert, wenn praktische Bedürfnisse des sozialen Lebens sich dagegen auflehnen.

Beides aber, die Verteilung der moralischen

Anschauungen hüben und drüben, wie das praktische Bedürfnis, ver1

So auch E c k - L e o n h a r d , Vorträge, S. 530.

113 bietet es ganz offenbar, die entgeltliche Ehevermittlung als solche unsittlich zu nennen. 1 Von diesem Standpunkt aus ist aber der § 6 5 6 B G B . eine Ausnahmebestimmung; sie rechtfertigt sich nicht durch moralische Verurteilung, 2 1 Gegen K o h l e r ist vor allen Dingen einzuwenden, daß er mit einem Begriff der Ehe arbeitet, der nicht nur dem geltenden Recht fremd ist, sondern jeder bürgerlichen Ehegesetzgebung ganz grundsätzlich fremd bleiben muß. Dem „Wesen und der Würde der E h e " (a. a. O., S. 319) widerspricht doch der Ehevermittlungsvertrag höchstens insofern, als die Ehe durch freiesten, persönlichen Entschluß zustande kommen und fortdauernd durch die gegenseitige, eheliche Liebe getragen sein soll. Beides aber sind ideale Momente, die dem Zugriff und der Regelung jeglicher R e c h t s b e s t i m m u n g völlig entzogen bleiben. Denn insofern das Recht menschliche Verhältnisse regelt, beansprucht es eine Autorität, deren kräftigster Ausdruck der rechtliche Zwang ist. Gerade diese beiden Momente aber, der freie, persönliche Entschluß zur Ehe und die Liebe in der Ehe, schließen jedes, auch nur psychologisch zwingende Moment geradezu begrifflich aus; sie verweisen K o h l e r s Ehebegriff mit Notwendigkeit aus dem Gebiete des Rechts in das der sittlichen Ideale. Soweit sich das Recht aber mit der Ehe beschäftigt, muß sie so beschaffen sein, daß ihre Verwirklichung in breiterem Umfange erwartet und a u t o r i t a t i v v e r l a n g t w e r d e n kann. Das gilt nicht nur von denjenigen Rechtssätzen, die die Ehe unmittelbar regeln, sondern auch von denen, die sich mittelbar mit ihr befassen, wie das bei der Ehevermittlung der Fall ist. Die obere Grenze, die in dieser Richtung erreichbar ist, scheint mir die prachtvolle Formulierung des Art. 159 SZG. zu enthalten:

„Durch die Trauung werden die Ehegatten zur ehelichen Gemeinschaft verbunden. Sie verpflichten sich gegenseitig, das Wohl der Gemeinschaft in einträchtigem Zusammenwirken zu wahren und für die Kinder gemeinsam zu sorgen. Sie schulden einander Treue und Beistand." Es ist durchaus nicht einzusehen, wieso einer so verstandenen Ehe die entgeltliche Ehevermittlung a l s s o l c h e zu nahe tritt. Damit ist natürlich nicht gesagt, daß jede entgeltliche Ehevermittlung immer sittlich ist; insbesondere wird die Anwendung unerlaubter Mittel, auf die K o h l e r wiederholt exemplifiziert, den Vertrag stets zu einem unsittlichen stempeln. Dann aber ist er nach § 138 B G B . nichtig und fällt nicht unter den § 656, der einen an sich gültigen Vertrag voraussetzt. Ebenso wäre z. B . ein Vertrag nichtig, bei dem es offensichtlich nicht auf das Zustandebringen einer Ehe auf ausreichender materieller Grundlage abgesehen ist, sondern etwa darauf, den Auftraggeber des Heiratsvermittlers von seinen Schulden durch eine reiche Mitgift zu befreien. Ich bin also der Meinung, daß ein Gesetz, das diese Grenze der Rechtssphäre verkennt und eine ideale Ehe, wie K o h l e r es will, zum Gegenstand seiner Normen macht, fehlerhaft vorgeht. Und das nicht nur wegen zurzeit bestehender, tatsächlicher Verhältnisse, sondern wegen der sehr viel beständigeren Grenzen zwischen rechtlicher und moralischer Beeinflussung der menschlichen Zustände. 2 Also n i c h t dadurch, daß das Gesetz mit „unsauberen Verhältnissen, wie der Heiratsvermittlung" nichts zu tun haben will! Dies gegen S i b e r , Jherings J . 50, S . 71. Diese Annahme m ü ß t e , konsequent verfolgt, zu K o h l e r s Standpunkt führen und hat alle Einwendungen gegen sich, die gegen jenen vorgebracht wurden.

Schreiber,

Schuld und H a f t u n g .

I.

8

114

sondern durch das Bestreben, eine Quelle für bedenkliche Prozesse zu verstopfen. Der Ehevermittlungsgebühr wird demnach der Rechtszwang entzogen, nicht weil das Gesetz es mißbilligt, wenn man sie v e r s p r i c h t , sondern wenn man darüber p r o z e s s i e r t .

Der allgemeine Befehl, Ver-

sprochenes zu leisten, bleibt aufrecht erhalten, n u r der Zwang steht nicht zur Verfügung.

Mit anderen W o r t e n : die Heiratsvermittlergebühr ist

typische Schuld ohne H a f t u n g . Wie beim Spiel, so hat auch hier die Rechtsprechung die Klaglosigkeit auf

den Ersatz von Auslagen ausgedehnt. 1

Aber

offenbar

mit

besserem Grunde, denn die gleichen Überlegungen, die zur Klaglosigkeit der Gebühr selbst geführt haben, treffen auf den Auslagenersatz in vollem Umfange zu. 2

Sinngemäß wird daher der § 656 BGB. so zu verstehen

sein, daß der Vertrag mit dem Heiratsvermittler überhaupt nur haftungslose Schulden hervorbringt, gleichgültig ob es sich um Gebühren oder um andere Ansprüche aus dem Vertrage handelt. 3 Vor allen Dingen ist aber gegen K o h l e r daran festzuhalten, daß die Zahlung der vereinbarten Gebühr an den Heiratsvermittler weder turpiter datum ist noch turpiter acceptum, sondern Erfüllung einer Schuld, und daß sie daher auch den demnächst zu besprechenden Rechtssätzen über die Erfüllung haftungsfreier Schulden untersteht.

IV. Eine vierte Gruppe gesetzlicher Fälle der Schuld ohne H a f t u n g vereinigt in sich f a m i l i e n r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g e n . Hier scheiden jedoch die familiengüterrechtlichen Verhältnisse aus, weil sie alle, wenn auch mit gewissen Modifikationen, klagbar sind. Von den Pflichten des Familien-Personenrechts entfallen die Gehorsamspflichten Unmündiger gegen ihre gesetzlichen Vertreter, weil sie durch unmittelbare Anwendung der 1

R e i c h s g e r i c h t , 1. Ziv.Sen. v. 30. Juni 1906, SeuffBl. 71, 5 7 7 f f . K o h l e r , ArchBürgR. 12, S. 332, will die Klaglosigkeit auch auf Insertionsgebühren ausdehnen, die der Makler einer Zeitung schuldet, weil diese Inserate ebenso unsittlich seien, wie die gewerbliche Heiratsvermittlung selbst. Diese Ausdehnung ist selbstverständlich von dem hier vertretenen S t a n d p u n k t aus abzulehnen; denn Ärgernis erregende Prozesse sind über derartige Inserate keineswegs zu befürchten. Gegen K o h l e r schon mit Recht D o e r r , S e u f f B l . 70, S. 625, und E. S c h i n d l e r , Gewerbsmäßige Heiratsvermittlung, S. 78. 2

3

Vgl. auch E. S c h i n d l e r , Gewerbliche Heiratsvermittlung, S. 77.

115 Erziehungsbefugnisse, nötigenfalls sogar mit Hilfe des Gerichtes 1 , erzwungen werden können. 2 Ebenso entfallen die elterlichen und vormundschaftlichen Erziehungspflichten, da sie zum guten Teil öffentlich-rechtlicher Natur sind und ihre Erfüllung demgemäß im öffentlichen Interesse der Kontrolle des Vormundschaftsgerichtes untersteht.

Die persönlichen

Pflichten aus der Ehe endlich sind zwar nicht erzwingbar, aber aus ihrer Verletzung entspringt f ü r den anderen Teil die Klage auf Herstellung der ehelichen Gemeinschaft. Das ist zwar noch kein Zugriff, aber immerhin ein Rechtsbehelf wegen Nicht-Erfüllung der Ehepflicht in der Hand des Berechtigten, also gleichfalls H a f t u n g in dem Sinne.

oben

festgelegten

Näher einzugehen ist also hier nur auf die P f l i c h t e n a u s d e m

Verlöbnis. Es ist bekanntlich stark bestritten, ob man das Verlöbnis überhaupt als Vertrag bezeichnen dürfe, oder ob es nicht vielmehr nur eine außerhalb des Rechts stehende Tatsache sei. 3 Indessen hat sich die weit überwiegende Ansicht in der Wissenschaft und jetzt wohl ganz ausnahmslos auch die Praxis 4 auf den S t a n d p u n k t der Vertragstheorie gestellt.

Es ist daher

überflüssig, oft vorgebrachte Gründe hier zu wiederholen.

Einer Be-

merkung bedarf nur der jüngste Angriff gegen die Vertragsnatur des Verlöbnisses, der von H. R e i c h e l ausgeht. 6

Dieser Autor vertritt den

S t a n d p u n k t , jeder rechtliche Anspruch auf Eheschließung sei deutschem Rechtsempfinden und Sittlichkeitsgefühl ein Schlag ins Gesicht. Eheschließung sei keine Leistung, das Verlöbnis kein Geschäft.

Die

Es soll

also die Verlobung damit überhaupt aus dem Kreise der Rechtsgeschäfte, 1

Vgl. BGB. § 1631 Abs. 2. Dagegen wäre z. B. hierher zu rechnen die aus BOB. § 1305 sich ergebende Pflicht des noch nicht 21jährigen, wenn auch mündigen Kindes, die väterliche bezw. mütterliche Einwilligung zur Eingehung einer Ehe einzuholen. 3 Über den Streitstand orientiert eingehend die neueste Dissertation über diesen Gegenstand: H a n s U l l r i c h , Untertällt das Verlöbnis den allgemeinen Sätzen über Verträge nach §§ 145ff. BGB.? Diss. iur., Jena 1912. Als Anhänger der Vertragstheorie wären etwa noch hinzuzufügen N e u b e c k e r , Lösung von Familienbeziehungen wegen Tuberkulose, ArchBürgR. 31 (1908), S. 256ff.; M u m m , Die Rechte der Verlobten, SeuffBI. 65 (1900), S. 160ff.; S t a n i s l a u s D n i e s t r z a n s k i , Zur Lehre vom Verlöbnis, Grünhuts Z. 33 (1906), S. 87ff.; A l f r e d M a n i g k , Willenserklärung und Willensgeschäft (1907), S. 735ff. 4 Neuerdings noch wieder das R e i c h s g e r i c h t , 4. Ziv.Sen. v. 19. September 1912, RGZ. 80, 88ff. = Recht 16, Nr. 3207. s Jherings J. 59, 425f. und DJZ. 18, 578. 2

8*

116

nicht nur aus dem der anspruchbegründenden Geschäfte entfernt werden.

Angesichts der überwiegenden Meinung in der deutschen Wissen-

schaft und der geschlossenen Stellung der deutschen Praxis, aus der sich ergibt, daß diese beiden Faktoren, denen doch schließlich das Deutschtum kaum abzusprechen ist, R e i c h e l s S t a n d p u n k t nicht teilen, sollte man erwarten, daß er diese Kernsätze entweder eingehend begründete oder ihnen nur den Wert seiner ganz persönlichen Ansicht beimäße.

Aber

beides ist nicht der Fall. Er unterläßt jede Begründung und weist eine von mir ausgegangene Anregung, das Verlöbnis als haftungslose Schuld zu betrachten, 1 unter Hinweis auf seine bereits angeführten Äußerungen zurück; das „ganze Problem" sei dort näher erörtert. 2 Nun scheint allerdings R e i c h e l unter „Anspruch" und „Leistung" nur solche Ansprüche und Leistungen verstehen zu wollen, die im hergebrachten Sinne „schuldrechtlich", d. h. verkehrsrechtlich sind. 3 er gegen Windmühlenflügel.

Wenn das der Fall ist, k ä m p f t

Es ist noch keinem Menschen eingefallen,

zu behaupten, Verlöbnis und Eheschließung seien in diesem Sinne aufzufassen!

Eine solche Beschränkung wäre aber auch f ü r die Lehre von

Schuld und H a f t u n g offenbar unrichtig; denn wenn Schuld ein Rechtsbefehl zu positivem Handeln ist, so fehlt jeder Grund, solche privatrechtlichen Rechtsbefehle nur auf dem Gebiet des Verkehrsrechts finden zu wollen; um so mehr, als der gesetzlich definierte Begriff „ A n s p r u c h " deutlich auch familienrechtliche Ansprüche umfaßt, und als es im Sinne der Lehre von Schuld und H a f t u n g auch im persönlichen Familienrecht eine ganze Reihe von Schulden mit H a f t u n g gibt.

Daß aber ohne diese

Beschränkung R e i c h e l s Meinung ganz und gar nicht

beanspruchen

kann, der Ausdruck „ d e u t s c h e n " Rechtsempfindens und Sittlichkeitsgefühls zu sein, lehrt jeder auch nur oberflächliche Einblick in die hierher gehörigen Äußerungen der Wissenschaft und Praxis. mehr der Satz 0 . v. G i e r k e s

4

Hier scheint viel-

sich zu rechtfertigen:

„Wir glauben,

daß unser Rechtsbewußtsein mit derselben Energie, mit der es jeden Zwang zur Erfüllung des Eheversprechens ausschließt, an der rechtlich 1

D J Z . 18, 340f. D J Z . 18, 578. 3 „Die Eheschließung als Gegenstand einer schuldrechtlichen Leistung zu behandeln, wäre unmoralisch" ( D J Z . 18, 578). 4 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht (1889), S. 395. s

_ J_17 _ bindenden Kraft des Verlöbnisses festhält." 1

Damit ist dann

wohl

klargestellt, daß dieser neueste Angriff weiterer Berücksichtigung nicht bedarf. Demnach wird das Verlöbnis als Vertrag aufgefaßt mit dem doppelten Inhalt: daß beide Teile miteinander zunächst den Brautstand herstellen und künftig die Ehe eingehen wollen. Auch über diesen Inhalt des Verlöbnisvertrages ist viel gestritten worden; da aber neue Gründe hier nicht vorgebracht werden sollen, genügt wohl die Präzisierung des Standpunktes, von dem diese Untersuchung ausgeht.

Er deckt sich zudem

mit der herrschenden Meinung. Von hier aus ist es ganz selbstverständlich, daß die Leistungen aus dem Verlöbnis rechtlich geboten sind. 2

Daß ihnen die Klage entzogen

ist, sagt § 1297 BGB. ausdrücklich; daß die §§ 1298f. keine Haftung begründen, wurde wegen der über diesen Einzelfall hinausreichenden Bedeutung jener Bestimmungen schon oben dargelegt.

Es ist also noch zu

untersuchen, ob nicht doch die §§ 1300, 1301 eine solche Haftung enthalten. Für den § 1301 liegen die Dinge ziemlich klar: der Anspruch ist auch dann gegeben, wenn die Verlobten im beiderseitigen Einverständnis von der Verlobung zurücktreten, also wenn ein Rechtsgebot zur Erfüllung des Eheversprechens wegen Auflösung des Verlöbnisses überall nicht mehr besteht.

Mag man im übrigen mehr die Ähnlichkeit dieses Anspruches

mit rein vermögensrechtlichen Bereicherungsansprüchen betonen, oder mehr den Persönlichkeitsschutz, aus dem heraus die bestehende Sitte die Rückgabe von Brautgeschenken unbedingt fordert; mit Haftung wegen Nicht-Erfüllung des Verlöbnisses hat diese Bestimmung offenbar nichts zu tun. Wegen des § 1300 BGB. könnte man zunächst zweifelhaft sein, ob er nicht doch eine Haftung enthalte.

Zwar ist er nicht Haftung wegen nhte

1 Freilich ist auch dies nur der Ausdruck einer ganz persönlichen Meinung, aber er hat vor den Aufstellungen R e i c h e l s den großen Vorzug,, diese Einschränkung auch formell deutlich erkennen zu lassen. 2 Sie sind aber k e i n e R e c h t s p f l i c h t e n , vielmehr ist ihre Erfüllung lediglich rechtlich o r d n u n g s m ä ß i g . Das sei auch hier wieder betont, um nochmals hervorzuheben, daß die Schuld ohne Haftung ein Gebot ist, das keine Pflichten im Rechtssinne statuiert, sondern nur das Ordnungsmäßige angibt. Vgl. oben S. 41 ff.

118 Nicht-Erfüllung des Eheversprechens, denn die verlassene Braut soll auch nach dieser Bestimmung keineswegs so gestellt werden, als ob die Ehe geschlossen wäre.

Aber man könnte den § 1300 doch als H a f t u n g

wegen Verletzung der durch den Brautstand begründeten Treupflicht auffassen. sein.

Indessen scheint mir auch diese Meinung nicht richtig zu

Schon die Bezugnahme auf den Tatbestand der §§ 1298, 1299 im

Abs. 1 des § 1300 zeigt, daß auch hier nicht an eine Vertragshaftung gedacht ist, sondern nur an eine ebensolche Schadensausgleichung, wie sie jene Bestimmungen enthalten.

Das wird vollends bestätigt durch die

Anordnung, die Braut könne lediglich eine „billige" Entschädigung verlangen, also eine solche, die auf die beiderseitigen Verhältnisse vollkommene Rücksicht nimmt.

Bei Haftungen wegen Verletzung

vertraglicher

Pflichten fällt aber eine solche Rücksicht auf die Verhältnisse des Vertragsbrüchigen Schuldners grundsätzlich aus, denn er hat ja freiwillig das Risiko übernommen, das ihn nun belastet. Diese beiden Indizien zusammen rechtfertigen es wohl, den § 1300 im System zur Gruppe der §§ 1298f. zu stellen, um so mehr, als die Frage des „Verschuldens" f ü r den Tatbestand des § 1300 nicht aufzuwerfen und in praxi wohl auch schwer zu beantworten ist. 1 Somit stellen sich sämtliche Rechtsgebote aus dem Verlöbnis als Schulden ohne H a f t u n g dar; freilich nicht als Schulden verkehrsrechtlichen, sondern als solche familienrechtlichen Inhalts.

Und zwar kann

eine Haftung f ü r sie auf keine Weise hergestellt werden, da das Gesetz im Einklang mit den Forderungen der Sittlichkeit jeden Rechtszwang auf Grund der Verlobung durchaus perhorresziert.

V. Nahmen die in der vorigen Gruppe angeführten Fälle eine Sonderstellung durch ihren Inhalt ein, da dieser nicht dem Verkehrsrecht, sondern dem Familienrecht angehörte, so folgen an dieser f ü n f t e n Stelle Rechtsnormen, die sich nicht weniger von den vorhergehenden unterscheiden: d i e A u s f a l l b e t r ä g e n a c h d u r c h g e f ü h r t e r B e s c h r ä n k u n g der E r b e n h a f t u n g u n d a u s e i n e m Z w a n g s v e r g l e i c h 1

im

Kon-

Man denke z. B. an den Fall, daß die Braut den Geschlechtsverkehr provoziert hat, und der Bräutigam hinterher unter dem Drucke eines unberechtigten, väterlichen Verbotes zurücktritt.

119 k u r s e . Es ist nämlich in beiden Fällen von vornherein klar, daß hier die Haftungslosigkeit nicht etwa darauf beruht, daß das Gesetz auf Grund irgendwelcher rechtspolitischer Erwägungen den Rechtszwang überhaupt verweigert, wie das in den bisher besprochenen Gruppen mehr oder weniger der Fall war, sondern daß hier die H a f t u n g l e d i g l i c h zu G u n s t e n d e s S c h u l d n e r s entfällt. Woraus sich vor allen Dingen ergibt, daß es dem Schuldner unbenommen bleibt, seine H a f t u n g in beliebiger Höhe und beliebiger Intensität durch Vertrag mit den einzelnen, ausgefallenen Gläubigern wieder herzustellen. Im übrigen wird die Anerkennung dieser Fälle als Schulden ohne H a f t u n g kaum auf Schwierigkeiten stoßen. Für den Z w a n g s v e r g l e i c h wird bereits ziemlich allgemein angenommen, daß eine natürliche Verbindlichkeit zur Erfüllung der ausgefallenen Beträge bestehe. 1

Daß

diese Verbindlichkeit eine Schuld ohne H a f t u n g ist, 2 ergibt eine sehr einfache Überlegung: im Konkurse wird überhaupt nur über Haftungen verhandelt, und zwar speziell über die sogen, „persönliche H a f t u n g " . Schulden des Gemeinschuldners ohne H a f t u n g spielen im Konkurse gar keine Rolle, ebenso wenig wie Sachhaftungen von ihm berührt werden. Folgerichtig bezieht sich auch der Zwangsvergleich lediglich auf die von den Konkursgläubigern geltend gemachte persönliche H a f t u n g des Schuldners; sie läßt seine Schuld im technischen Sinne genau so unberührt, wie etwa irgendwelche anderen Deckungen der Konkursgläubiger, die nicht mit der persönlichen H a f t u n g verbunden sind. Mit anderen Worten: der Zwangsvergleich beschneidet nur die persönliche Haftung des Gemeinschuldners und die ihr entsprechenden Deckungen seiner Gläubiger; er bezieht sich überhaupt nicht auf Schuld und Anrecht. eine

Schuld

nur persönliche Haftung

Wenn also f ü r

bestand,

so w i r d

d u r c h den Z w a n g s v e r g l e i c h n o t w e n d i g h a f t u n g s l o s e s o w e i t d e r f ä l s c h l i c h so g e n a n n t e „ S c h u l d n a c h l a ß " , „Haftungsnachlaß",

sie

Schuld, richtiger

reicht.

Für die A u s f a l l b e t r ä g e n a c h d u r c h g e f ü h r t e r B e s c h r ä n k u n g d e r E r b e n h a f t u n g 3 ergibt sich ihre Auffassung als Schulden ohne 1

Vgl. v. W i l m o w s k i , KO. § 193 Anm. 2 (6. Aufl. 1906), E. J a e g e r , KO. § 193 Anm. 5 ( 3 . - 4 . Aufl. 1912) und die dort angeführte Literatur und Rechtsprechung. 8 So schon M ü l l e r - M e i k e l , Bd. 1, S. 213. 3 Als Schuld ohne Haftung bei v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft., S. 32, Anm. 27.

120 Haftung in erster Linie aus dem Wesen der Erbfolge, als eines Eintrittes in alle aktiven und passiven rechtlichen Beziehungen des Erblassers, soweit diese vererblich sind. Von hier aus ist es klar, daß die an den Erblasser gerichteten Leistungsbefehle nunmehr dem Erben gelten, und daß die Möglichkeit des Erben, seine H a f t u n g zu beschränken, sich auch in Wahrheit nur auf die H a f t u n g im technischen Sinne der Lehre von Schuld und H a f t u n g bezieht. Das Bild wird vervollständigt durch die Tatsache, daß die Nachlaßgläubiger zunächst mit dem vollen Betrage ihres Anrechtes auftreten, während ihre Beschränkung erst im Konkurse oder im Abandon, also in einem ziemlich vorgeschrittenen Deckungsverwirklichung, zum Ausdruck kommt.

Stadium

der

Während aber die

erste dieser beiden Überlegungen nur die vom Erblasser herrührenden Nachlaßschulden angeht und n u r zutrifft, wenn die S t r o h a l s c h e Auffassung der Erbfolge akzeptiert wird, u m f a ß t die zweite bereits die übrigen Nachlaßverbindlichkeiten mit und kann von dem Streit über die Rolle der Schulden beim Erbgang vollkommen absehen. 1

Volle Bestätigung

für beide Kategorien der Nachlaßverbindlichkeiten und f ü r jede Auffassung vom Wesen der Erbfolge bringen aber die §§ 2014, 2015 BGB. zusammen mit §782 ZPO.

Hier wird klargestellt, daß der definitive

Erbe zunächst die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten verweigern kann. Aber nicht etwa in dem Sinne, als sei seine S c h u l d noch fraglich, sondern nur so, daß er die Gläubiger lediglich daran hindert, die letzten Konsequenzen ihrer D e c k u n g s b e f u g n i s s e zu ziehen.

Nicht nur seine

Verurteilung im vollen Betrage der Schuld muß er sich gefallen lassen, er muß sogar weitgehende Vorbereitungen zur endgültigen Vollstreckung dieses Urteils dulden. Wenn dann nachträglich die Haftungsbeschränkung eintritt, werden nicht etwa die früheren Verurteilungen hinfällig, sondern es werden nur die bereits durchgeführten Vollstreckungsmaßnahmen nach § 784 ZPO. wieder aufgehoben.

Damit ist aber der Gedankengang, auf

den es hier ankommt, einigermaßen klar im Gesetz wiedergegeben: d e r Erbe ist S c h u l d n e r aller N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n

in i h r e m

vollen B e t r a g e ; wie w e i t er f ü r sie a u c h h a f t e t , h ä n g t v o n s e i n e n M a ß n a h m e n zur B e s c h r ä n k u n g der H a f t u n g ab.

Diese

aber

1 Es ist deshalb auch überflüssig, auf diese Streitfragen hier einzugehen. Die von S t r o h a l gegebenen Darlegungen sind jedoch f ü r mich überzeugend.

121

reduzieren nicht etwa seine Schuld, sondern nur seine H a f t u n g im t e c h n i s c h e n

Sinne.

Es sei nur im Vorübergehen darauf hingewiesen, wie gut diese Auffassung geeignet ist, die Erhaltung von Bürgschaften, Pfändern usw. trotz eines Zwangsvergleichs oder trotz der erfolgten Beschränkung der E r b e n h a f t u n g 1 zu erklären: in beiden Fällen wird eben überhaupt nicht über Schuld und Anrecht als solche verhandelt, sondern ausschließlich über

ganz bestimmte

Deckung.

Formen der dafür vorhandenen

H a f t u n g und

Nur auf diese letzteren können sich daher auch die erwirkten

Nachlässe oder Beschränkungen beziehen; alle anderen Haftungen, die etwa außerdem noch bestehen, müssen ganz selbstverständlicher Weise von diesen Vorgängen unberührt bleiben, die auf sie gegründeten, rechtlichen Beziehungen erleiden also auch keinerlei Veränderung. Dagegen würde es den Rahmen dieser rein privatrechtlichen Untersuchung überschreiten, näher festzustellen, wie weit etwa die Unterscheidung von Schuld und H a f t u n g und die Auffassung des Konkurses in der angedeuteten Weise als einer Verhandlung nicht über die Schuld, sondern ausschließlich über Haftungen, f ü r Fragen des Konkursrechts nutzbar zu machen wäre. VI. An letzter Stelle sei nur noch auf einen weiteren Fall von Schuld o h n e H a f t u n g hingewiesen, auf den ich bereits an anderer Stelle aufmerksam gemacht h a b e : 2 auf d a s V e r h ä l t n i s d e s zum bezogenen Bankier.

Scheckinhabers

Es kann gar nicht zweifelhaft sein, daß das

Gesetz die Honorierung des ordnungsmäßig gezogenen 3 Schecks befiehlt. Nur liegt die H a f t u n g wegen etwaiger Nicht-Leistung in der Hand des Scheckkunden, aber nicht in der des Scheckinhabers.

Trotzdem ist der

letztere offenbar Destinatar der Zahlung, derjenige, zu dessen Gunsten die Leistung zu bewirken ist; er ist daher auch Gläubiger im Sinne der Lehre von Schuld und Haftung. Die Rechtsverhältnisse bei einem nicht 1

Vgl. z. B. BGB. §§ 768 Abs. 1, 1137 Abs. 1, 1211 Abs. 1; KO. § 193. DJZ. 18, S. 339. 3 H. R e i c h e l s Polemik gegen meine in der vorigen Anmerkung zitierten Hinweise (DJZ. 18, 578) beachtet diese selbstverständliche Einschränkung nicht. Es ist daher wohl unnötig, auf seine Einwendungen näher einzugehen. 2

122 akzeptierten Wechsel, den ein Gläubiger auf seinen Schuldner gezogen hat, sowie bei der einfachen Anweisung auf Schuld liegen ganz ähnlich. Die nähere Untersuchung dieser Fälle, und damit eine ausführlichere Begründung meiner Auffassung kann aber erst im letzten

Abschnitt

dieser Ausführungen gegeben werden, in dem das Verhältnis von Schuld und H a f t u n g zu einander im einzelnen behandelt wird.

Ich beschränke

mich daher hier darauf, auf jene Darlegungen zu verweisen. 1

Mit der jetzt abgeschlossenen Vorführung von Fällen gesetzlicher Schuld ohne Haftung sollte Material f ü r die nun folgende Darstellung der Rechtsnormen gewonnen werden, denen diese Fälle unterstehen. Ganz gewiß ist die so gewonnene Aufzählung weit entfernt davon, vollständig zu sein.

Wenn die Lehre von Schuld und H a f t u n g weiter fort-

schreitet, wird das Bild in vieler Beziehung ergänzt und vielleicht auch berichtigt werden; in seiner Entwicklung wird außerdem das geltende Recht neue Fälle gleicher Art hervorbringen. Zu wiederholten Malen m u ß t e auch die Untersuchung weit abschweifen, um die hier vertretenen Auffassungen zu begründen und wenigstens einen Teil ihrer praktischen Konsequenzen gleich im Zusammenhang vorzuführen.

Hoffentlich ist

trotzdem der leitende Gedanke überall soweit hervorgetreten, daß er auch diese Abschweifungen beherrscht. Trotz aller Einschränkungen, denen demnach dieser Versuch selbstverständlich unterliegt, scheint er mir doch einige Ergebnisse geliefert zu haben, die den Begriff der reinen Schuld näher beleuchten und daneben f ü r die folgende Untersuchung wertvoll sind.

In einer ganzen

Reihe von Fällen wurde gesetzliche Schuld ohne H a f t u n g konstatiert; die Fälle heilbarer

Formmängel, die Ermächtigungsverträge

Minder-

jähriger auf freie Mittel, nicht zurechenbare Delikte, Geschäfte, die eine Verbindlichkeit

nicht

begründen,

familienrechtliche

Verpflichtungen,

Zwangsvergleich und beschränkte E r b e n h a f t u n g und endlich die Anweisung auf Schuld, insbesondere der Scheck, lieferten dafür Ausbeute. Es hat sich vor allen Dingen deutlich herausgestellt, daß der Begriff Schuld ohne Haftung kein einheitlicher ist, sondern daß er eine große Menge von Variationen ermöglicht und tatsächlich enthält. 1

Vgl. unten im zweiten Bande.

So zeigte

123

sich, daß die Spielschuld jeder Haftung entbehrt, daß aber das Geleistete unter keinen Umständen mangels seiner Erzwingbarkeit zurückgefordert werden kann; die Schuld aus formlosem Grundstückskauf entbehrt nicht nur der Haftung, sondern auch dieses besonderen Kondiktionsschutzes; dafür entsteht aber die Haftung schon durch einen bestimmten Akt aus der Schulderfüllung, nämlich durch die Auflassung und Umschreibung des verkauften Grundstücks; zur Schuld des Minderjährigen aus §110 BGB. kann für ihn nie Haftung hinzutreten, aber seine Erfüllung bedingt die Haftung des Gegenkontrahenten, hier im Gegensatz zum Fall des §313 mit rückwirkender Kraft, usw. Die Beispiele von Verschiedenheiten, wie sie in den vorangegangenen Erörterungen hervorgetreten sind, ließen sich leicht noch erheblich vermehren. Auch die Gründe, die zur Haftungslosigkeit dieser Schulden geführt haben, sind keineswegs einheitlich; war es beim Spiel der mangelnde wirtschaftliche Ernst, so beim Börsentermingeschäfte das Bedürfnis, den Unkundigen vor seinen Gefahren zu schützen, beim Verlöbnis die Eigenart der familienrechtlichen Leistung, beim Heiratsvermittler die Abneigung gegen Ärgernis erregende Prozesse. Aber immerhin hat sich gezeigt, daß die Haftungsfreiheit in den vom Gesetz festgelegten Grenzen in aller Regel zugleich ein Haftungsverbot ist; das Gesetz befreit den Schuldner nicht nur von seiner Haftung, sondern es verhindert auch, daß er sie sich freiwillig auflade. Eine Ausnahmestellung kommt hier nur dem Zwangsvergleich und der beschränkten Erbenhaftung zu, bei denen die Haftungsbeschränkung lediglich den Charakter einer verzichtbaren Privilegierung trägt. Diese Vielgestaltigkeit der haftungslosen Schuld erinnert lebhaft an die naturalis obligatio des gemeinen Rechts. Trotzdem fallen beide Begriffe keineswegs zusammen: die Schuld ohne Haftung ist vielmehr nur ein begrenzter Ausschnitt aus der Masse der Naturalobligationen. Eine positive und eine negative Eigenschaft bezeichnet hier die Grenze. Eine positive: Schuld ohne Haftung gibt es nur da, wo ein Rechtsbefehl zum Handeln vorliegt; sie ist privatrechtliche Soll-Vorschrift, d.h. sie legt keine Rechtspflicht auf, sondern gibt nur das rechtlich ordnungsmäßige Verfahren an. Der alte Streit, ob die Erfüllung der Naturalobligation juristische oder nur sittliche Pflicht sei, der in der französischen und italienischen Jurisprudenz noch heute eine große Rolle spielt, entfällt also hier völlig. Und eine negative: die Schuld muß wirklich ohne Haftung

124 sein; jeder Ansatz zur Haftung, wie er sich bei verjährten Forderungen im Fortbestehen der Pfänder z. B. findet, verbietet die eines Rechtsverhältnisses unter diesen Begriff durchaus.

Einordnung Diese beiden

Eigenschaften, die allen Schulden ohne H a f t u n g gemeinsam sind, bilden nun auch die Grundlage f ü r die ihnen allen gemeinsamen Rechtssätze, die jetzt zusammengestellt werden sollen. Die mannigfachen Verschiedenheiten innerhalb der Gruppe werden dabei zugleich nach Möglichkeit Berücksichtigung finden, indem die Abweichungen und Sondersätze klargestellt werden, die auf ihnen beruhen.

§7.

Rechtsnormen der Schuld ohne Haftung. Die folgenden Darlegungen wollen selbstverständlich nicht a l l e privatrechtlichen Rechtssätze erwähnen und besprechen, die im Zusammenhang mit haftungslosen Schulden Anwendung finden können.

Es soll vielmehr

nur versucht werden, die reine Schuld nach ihren w i c h t i g s t e n Beziehungen im Privatrecht vorzuführen. Es wird dabei eine Reihe nicht uninteressanter Fragen zur Sprache kommen.

Außerdem wird dadurch

die Schuld ohne H a f t u n g als juristischer Begriff an Inhalt, und damit an Leben gewinnen; die rein privatrechtliche Ordnungsvorschrift als Teil des objektiven Rechts, deren l o g i s c h e M ö g l i c h k e i t dargetan und deren p r a k t i s c h e s V o r k o m m e n im Gesetz soeben erörtert wurde, muß bei dieser Untersuchung in ihren r e c h t l i c h e n F u n k t i o n e n

hervortreten.

Erst wenn sie sich auch hier als notwendig oder mindestens als brauchbar erweist, kann sie auf volles Bügerrecht in der privatrechtlichen Dogmatik Anspruch erheben. Dabei muß nochmals besonders hervorgehoben werden, daß unmittelbar zutreffende Rechtssätze über Schuld ohne H a f t u n g im Gesetz nicht vorhanden sein k ö n n e n , weil seinen Verfassern der technische Begriff „Schuld" unbekannt war.

Also auch da, wo scheinbar solche

Normen sich finden, ist deren Anwendbarkeit in Wahrheit n u r durch Analogie möglich und daher überall die dieser Lage entsprechende Vorsicht geboten. Stets wird es wieder nötig sein, die Tragweite der vorhandenen Gesetzesbestimmungen abzuwägen, indem dabei festgehalten wird,

125 daß sie ausschließlich Schulden mit H a f t u n g im Auge haben; erst von da aus kann dann entschieden werden, wie die Schuld ohne Haftung nach dem Gesetz zu behandeln ist.

I. Für die B e g r ü n d u n g h a f t u n g s l o s e r S c h u l d e n kommt hier nur der Vertrag in Frage. Es wird nicht zweifelhaft sein, daß es möglich ist, jede beliebige Verpflichtung vertraglich unter Ausschluß der Haftung zu übernehmen.

Dagegen ist bei derartigen Tatbeständen natürlich sorg-

fältig zu prüfen, ob die Parteien überhaupt sich r e c h t l i c h haben betätigen wollen.

Wenn jemand z. B. einem anderen verspricht: „ich will

dir die und die Summe borgen, aber du sollst mich daraus nicht verklagen oder irgendwie sonst h a f t b a r machen können", so ist die nächstliegende Auslegung immer die, daß der Versprechende sich eben überhaupt nicht auf den Rechtsstandpunkt hat stellen wollen. Genau wie bei den gesetzlichen Fällen der Schuld ohne H a f t u n g gesagt werden m u ß t e : im normalen Fall drückt das Gesetz seine privatrechtlichen Leistungsbefehle dadurch aus, daß es den Schuldner f ü r die Nicht-Erfüllung mit einer Haftung belastet, genau so gilt hier, daß im allgemeinen, wer rechtliche Abreden treffen will, das dadurch klarstellt, daß er sich auch rechtlich bindet, d. h. H a f t u n g übernimmt.

Andererseits ist zu beachten, daß auch der

Ausschluß der K l a g e nicht immer zugleich den Ausschluß j e d e r H a f t u n g bedeutet.

Zur Unterstützung eines Verwandten mag jemand z. B.

gewisse Geldleistungen versprechen und d a f ü r bei einem Bankier Sicherheiten in Effekten hinterlegen; zugleich könnte jede gerichtliche Auseinandersetzung vertraglich ausgeschlossen werden, um allen Prozessen innerhalb der Familie vorzubeugen.

Dann ist immer noch eine Sach-

h a f t u n g mit den hinterlegten Werten vertraglich zugestanden, also keine haftungslose Schuld vereinbart.

Es wird also sehr selten vorkommen,

daß Leistungen, f ü r die das Gesetz eine H a f t u n g zuläßt, durch Vereinbarung haftungslos und trotzdem rechtlich übernommen werden.

Das

von S t r o h a l gebrachte Beispiel, daß jemand einem anderen ein Darlehen gibt mit der Bemerkung, er werde die Rückzahlung zwar jederzeit annehmen, aber nie fordern, 1 halte ich trotz des Widerspruchs von E n 1

Jherings J. 57, 292.

126 n e c c e r u s 1 f ü r vollkommen zutreffend.

Wenn man mit

Enneccerus

diesen Vorgang als ein Rechtsgeschäft auffaßt, das nach Wahl des Empfängers entweder Darlehen oder Schenkung sein soll, wird man den Absichten der Parteien ganz und gar nicht gerecht.

Wer in dieser Form

Geld nimmt, verspricht ganz offenbar, es zurückzugeben.

Er hat keines-

wegs die Absicht, sich eine „Zuwendung" machen zu lassen, aber ebenso wenig die, die Haftung eines Darlehensnehmers zu tragen.

Beide nach

E n n e c c e r u s zur „ W a h l " gestellten Versionen sind also ausdrücklich ausgeschlossen.

Andererseits glaube ich allerdings mit v. S c h w e r i n , 2 in

diesem Falle eine Schuld, nicht nur ein Anrecht sehen zu sollen.

Denn

da der Empfänger das Geld als D a r l e h e n nimmt, v e r s p r i c h t er die Rückzahlung; daß er sie trotz des Ausschlusses der H a f t u n g r e c h t l i c h verspricht, ist deshalb anzunehmen, weil er den wirtschaftlichen Gegenwert seines Versprechens in der Darlehenssumme bereits erhält.

Es läßt

sich aber wohl der Satz aufstellen: wer es übernimmt, empfangene Werte zurückzuerstatten oder zu vergüten, unterwirft sich dabei stets jeder möglichen rechtlichen Bindung, die er nicht ausschließt.

Haftungsaus-

schluß bedeutet deshalb in solchen Fällen nicht zugleich den Ausschluß der Schuld.

Ein Mäzen will etwa einem Maler bestimmte Kunstreisen

ermöglichen. Er gibt ihm deshalb einen Auftrag, auf den der Maler Vorschuß empfängt mit der Verabredung, er solle entweder das Geld zurückzahlen oder den Auftrag ausführen, in beiden Fällen aber solle jede Art gerichtlichen oder außergerichtlichen Druckes zur Erfüllung dieser Versprechen unterbleiben.

Hier scheint mir offenbar eine Schuld ohne Haf-

tung, und zwar eine Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners, vorzuliegen. Solche Fälle werden selten sein, aber sie werden gewiß vorkommen. Aber auch abgesehen von ihnen muß ja die größere Zahl der Schulden, denen das Gesetz selbst die H a f t u n g versagt, durch Verträge hergestellt werden: Heiratsvermittlergebühr, Spiel, Wette, Verlöbnis usw.

Es lohnt

sich also durchaus, zu fragen, welche Bedingungen zu erfüllen sind, damit sie als abgeschlossen gelten. Zunächst müssen die Parteien selbstverständlich g e s c h ä f t s f ä h i g sein; denn es handelt sich, gerade wie bei Schulden mit Haftung, auch hier um Rechtswirkungen aus Willenserklärungen. 1 J

Schuldverhältnisse, S. 6, Anm. 2. Sch. u. Haft., S. 35f.

Ebenso gilt natürlich

127 auch hier der Nichtigkeitsgrund des § 105 Abs. 2 BGB.

Wer also z. B.

in sinnloser Trunkenheit gespielt hat, kann seinen Spielverlust wieder zurückfordern; die Kondiktionsfreiheit der Leistungen aus dem Spiel steht dem nicht entgegen, denn es hat überhaupt kein Spiel im Rechtssinne stattgefunden 1 . Fraglich ist aber, ob die Vorschriften der §§ 107ff. BGB. über b e s c h r ä n k t e G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t Anwendung finden, oder ob der nur beschränkt Geschäftsfähige selbständig haftungslose Schulden begründen kann.

Für die Anwendung spricht, daß auch die bloße Schuld ein recht-

liches Soll, also einen Nachteil im Rechtssinne mit sich bringt.

Ferner

könnte man argumentieren: wenn durch §110 BGB. der Minderjährige nur unter besonderen Umständen in die Lage gebracht wird, Schulden ohne H a f t u n g selbständig zu begründen, so folgt schon daraus, daß er abgesehen von diesem Sonderfall dazu nicht fähig ist. Andere Erwägungen sprechen dagegen. Die Beweisführung aus § 110 BGB. ist nicht stichhaltig. Diese Bestimmung geht nicht von dem Standp u n k t aus, daß der Minderjährige aus seinem Vertrage schon nach dem Parteiwillen oder nach anderweitigen gesetzlichen Vorschriften gar nicht haften soll, sondern sie reduziert den mit H a f t u n g gewollten und nach dem Gesetz auch mit H a f t u n g ausgestatteten Vertrag unter besonderen Voraussetzungen zu einem haftungslosen Vertrag. Man könnte einwenden: wenn der Minderjährige haftungslose Schulden selbständig eingehen könnte, so wäre auf alle seine Geschäfte der § 140 BGB anwendbar: das Geschäft wäre dann zwar mangels Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nichtig, aber es würde doch entsprechend

dem vermutlichen Parteiwillen als

haftungsfreies Geschäft aufrecht zu erhalten sein, denn die haftungslose Schuld ist gegenüber der Schuld mit H a f t u n g lediglich ein Minus.

Aber

auch das wäre nicht richtig: die Parteien denken nicht juristisch, sondern wirtschaftlich; und wirtschaftlich ist bloße Schuld nicht weniger, sondern ganz etwas anderes, als Schuld mit H a f t u n g . 2 Wer jemandem ein Darlehen gegeben hat in der Meinung, er könne es nach Fälligkeit einklagen, t u t ganz etwas anderes, als der Geldgeber im S t r o h a l s c h e n

Beispiel;

und wenn er erfährt, daß keine Klage möglich ist, so wird er es höchst1

Vgl. z. B. O e r t m a n n , Schuldverhältnisse, § 762 Anm. 2. Vgl. jedoch darüber, daß diese Auffassung auch j u r i s t i s c h begründet ist, unten S. 187f. 2

128 wahrscheinlich vorziehen, sein Geld sofort als Bereicherung wegen Nichtigkeit der causa zurückzufordern. 1

Die Rechtsgeschäfte beschränkt Ge-

schäftsfähiger werden also keineswegs automatisch nach § 140 BGB. auf Geschäfte ohne Haftung reduziert, auch wenn sie deren „Erfordernissen entsprechen".

Die Stellung des §110 BGB. als einer Sondervorschrift

bliebe also auch unter dieser Annahme gewahrt; denn sie spricht die Reduktion eines normal gewollten aus.

in ein haftungsloses Rechtsgeschäft

Diese könnte aber nicht auf den Parteiwillen gegründet werden,

sondern geht nur aus dieser positiven Rechtsnorm hervor, die um der Verkehrssicherheit willen erlassen ist. Deshalb versperrt der § 110 BGB. die hier beabsichtigte Fragestellung nicht.

Es ist aber notwendig, dabei von vornherein ins Auge zu fassen,

daß die Schuld ohne H a f t u n g kein einheitlicher Begriff ist, daß vielmehr innerhalb der Haftungslosigkeit gegen den Schuldner Rechtsfolgen möglich sind, die sich dem Grade nach wesentlich von einander unterscheiden. Demnach sei die Frage zuerst f ü r die Fälle gestellt, in denen n u r d i e M i n d e s t w i r k u n g e n vorliegen, die mit reiner Schuld verbunden sein können. Bedarf also etwa ein beschränkt Geschäftsfähiger zu einem Darlehen n a c h d e m Beispiel S t r o h a i s oder ein minderjähriger Maler zu einem Auftrag nach der Art, wie ich ihn vorhin formulierte, der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters?

Nach dem W o r t l a u t des § 107 BGB.

ist zweifellos mit ja zu antworten.

Das rechtliche Soll aus derartigen

Verträgen ist nicht nur kein „rechtlicher Vorteil", sondern ein Nachteil. Die Gegengründe zeigen sich aber, wenn man sich erinnert, daß 1

Diese Auffassung widerspricht nicht den oben S. 75ff. gegebenen Darlegungen über das W i d e r r u f s r e c h t bei Verträgen mit beschränkt Geschäftsfähigen. Dort handelte es sich nur darum, festzustellen, ob das o b j e k t i v v o r h a n d e n e Risiko von dem f r e i w i l l i g ü b e r n o m m e n e n so erheblich verschieden sei, daß es die Gewährung des Widerrufsrechts begründen könne. Diese Frage ist keineswegs identisch mit der hier gestellten, ob der W i l l e , das eine Risiko einzugehen, zugleich den Willen umschließe, auch das andere zu übernehmen. Der Gegenkontrahent des beschränkt Geschäftsfähigen wird an seinen Erklärungen festgehalten, o b w o h l er o f f e n b a r n u r m i t e i n e m v o l l G e s c h ä f t s f ä h i g e n h a t a b s c h l i e ß e n w o l l e n . Nur um daraus etwa folgende Härten zu mildern, gibt ihm der § 109 BGB. ein beschränktes Widerrufsrecht. Dieses ist also nicht dadurch begründet, daß er unter solchen Umständen nicht beim Vertrage würde bleiben w o l l e n , sondern dadurch, daß man ihn entgegen der Regel in einer Situation, die er offenbar nicht gewollt hat, nicht festhalten will. Denn abgesehen von diesem Sonderfall w i r d er f e s t g e h a l t e n , o b w o h l er d a s n i c h t g e w o l l t h a t .

129 nicht die unmittelbare, sondern nur analoge Anwendung des § 107 BGB. in Frage kommen kann. Unterliegen also auch solche Verträge dem Schutzzweck des § 107 BGB. oder n i c h t ? Nur, wenn auch diese Frage zu bejahen ist, rechtfertigt sich die analoge Anwendung.

Nun ist aber zu bedenken,

daß die haftungslose Schuld Rechtswirkungen, gegen die der Minderjährige gesichert werden müßte, erst äußert, w e n n s i e e r f ü l l t w i r d . Insofern nämlich die Erfüllung darin besteht, daß die bisherige Rechtslage dem Soll entsprechend zu Gunsten des Berechtigten verändert wird, — durch Rückzahlung des Darlehens, Leistung der übernommenen Dienste, Übereignung der gemalten Bilder, — und daß diese Veränderung als eine geschuldete gegenüber der nicht geschuldeten qualifiziert ist.

Soweit

h i e r z u R e c h t s g e s c h ä f t e n o t w e n d i g s i n d , ist f ü r sie g a n z z w e i f e l los die G e n e h m i g u n g des g e s e t z l i c h e n V e r t r e t e r s e r f o r d e r l i c h . Damit scheint mir aber dem Schutzzweck des § 107 BGB. vollkommen genügt zu sein; denn indem der gesetzliche Vertreter die Zustimmung zum Erfüllungsakt verweigert, hindert er automatisch jede Schädigung seines Mündels, ohne doch die Schuld selbst zu zerstören.

Man kann

auch nicht sagen, daß auf diese Weise z. B. der Minderjährige gegen den Willen seines Mundwalts Geld zur Verfügung bekommen könnte, und so sich seinem Aufsichtsrecht entzöge; denn bezüglich der Verwendung des etwa erhaltenen Betrages untersteht er selbstverständlich der mundschaftlichen Aufsicht im vollen Umfange. 1 Wer bereits die Eingehung der haftungslosen Schuld f ü r zustimmungspflichtig hält und dann die Erfüllung ebenfalls, h ä u f t g a n z u n n ö t i g e r w e i s e z w e i

Genehmi-

gungen zum Schutze gegen dieselbe Gefahr aufeinander2.

Daß

aber die Erfüllungs-Verfügung der Zustimmung bedarf, kann gar nicht bestritten werden; um so mehr scheint die Kontrahierung der haftungslosen Schuld selbst ihrer entraten zu können.

Nun sind aber die Vor-

schriften über beschränkte Geschäftsfähigkeit doch so zu verstehen, daß grundsätzlich auch der beschränkt Geschäftsfähige einen rechtlich voll wirksamen Willen h a t ; nur so weit die Beschränkung reicht, ist die Wirk-

1 Vgl. auch B G B . § 110: „ m i t d e s s e n Z u s t i m m u n g überlassen". 2 Ganz anders liegt der Fall bei Schuld m i t H a f t u n g ! begründet ist, kann der Gläubiger kraft seiner Deckung schädigen, ohne, daß der Mundwalt irgendein Mittel hätte, das

S c h r e i b e r , Schuld und Haftung. I.

v o n einem

Dritten

Wenn sie wirksam den Minderjährigen zu verhindern. 9

130 samkeit seiner Erklärungen an die §§ 108ff. gebunden. 1 Schuldbegründende Willenserklärungen werden aber von diesen Rechtssätzen unmittelbar nur dann getroffen, wenn sie zugleich H a f t u n g begründen; ihre Ausdehnung auf bloße Schuldgeschäfte wäre von diesem S t a n d p u n k t aus abzulehnen, weil der gesetzgeberische Grund, nämlich das Schutzbedürfnis des Minderjährigen, bei ihnen nicht ebenfalls vorliegt. 2 Man wird zugeben müssen, daß die eine wie die andere Ansicht nach dem Gesetz logisch zu begründen ist.

H a t die erste den Wortlaut des

§ 107 BGB. für sich, der ohne weiteres auch f ü r Schuld ohne H a f t u n g zutrifft, so berücksichtigt die zweite, daß dieser Begriff bei der Formulierung des Gesetzes noch unbekannt war und es daher hier besonders notwendig ist, die Tragweite des Wortlauts an der ratio legis nachzuprüfen. Den Ausschlag müssen daher Zweckmäßigkeitserwägungen geben. Um für diese mehr Material zu gewinnen, gehe ich zunächst vom Beispiel des haftungslosen Darlehens aus.

An ihm sind verhältnismäßig

leicht die praktischen Resultate beider Auffassungen vorzuführen. Nach beiden Meinungen kann die Rückgabe der Darlehenssumme vom Gläubiger weder direkt noch indirekt erzwungen werden.

Wenn der gesetz-

liche Vertreter mit dem Geschäft nicht einverstanden ist, kann er nach beiden Auffassungen seinem Mündel das Geld wegnehmen und es wieder zurückzahlen; durch Verweigerung der Annahme geriete der Geldgeber in beiden Fällen in Annahmeverzug. Nun könnte der Gläubiger mit dem Minderjährigen vereinbart haben, das Geld solle zu dessen freier Verfügung bleiben oder zu einem bestimmten Zwecke gebraucht werden.

Nach der

ersten Auffassung muß der Mundwalt, der das nicht billigt, seine Genehmigung verweigern. Dann hat der Geldgeber eine Bereicherungsklage 1 Damit ist nicht gesagt, daß die Beschränkung nur auf Ausnahmefälle zuträfe; der von ihr erfaßte Kreis von Geschäften ist vielmehr so weit gezogen, daß t a t s ä c h l i c h die selbständigen Rechtsgeschäfte die Ausnahmen sind. Trotzdem ergibt der Wortlaut des § 106 B O B . : „ E i n Minderjähriger . . . ist nach Maßgabe der §§ 107—113 in der Geschäftsfähigkeit beschränkt", daß g r u n d s ä t z l i c h die im Text ausgedrückte Auffassung zutrifft. H ä t t e man im Gesetz eine entgegengesetzte Ansicht zur Geltung bringen wollen, so würde diese Bestimmung etwa gelautet haben: „Ein Minderjähriger . . . ist nur nach Maßgabe der §§ 107—113 geschäftsfähig (beschränkte Geschäftsfähigkeit)." 2 Ich gebe hiermit die nähere Begründung zu einer Ansicht, die ich schon in D J Z . 18, 341 andeutete. Die einfache Behauptung, sie sei „unrichtig" ( R e i c h e l DJZ. 18, 578), genügt wohl nicht, um sie zu widerlegen.

131

aus §812 BGB.; nach der zweiten Auffassung hat der gesetzliche Vertreter die nötigen Maßregeln zur W a h r u n g seiner Aufsichtsrechte zu ergreifen und der Geldgeber h a t die Bereicherungsklage wegen Nicht-Eintritts des bezweckten Erfolges gleichfalls aus § 812. Es könnte ferner vereinbart sein, daß der Darlehensnehmer 3 Monate vor der beabsichtigten Rückgabe kündigen soll.

Wenn der Mundwalt die Genehmigung ver-

weigert, wird nach der ersten Auffassung die Bereicherung sofort fällig; nach der anderen kann er die Kündigung aussprechen und ist an die Frist gebunden; das Mündelvermögen trägt aber deswegen kein Risiko, weil die Schuld auch nach der Kündigung haftungslos bleibt.

Um wirksame

Rückzahlung durch sein Mündel braucht der Vormund nicht besorgt zu sein; denn so weit die Erfüllung einer haftungslosen Schuld Rechtsgeschäft ist, bedarf sie als s o l c h e seiner Genehmigung; sie enthält den Verzicht des beschränkt Geschäftsfähigen auf die außerordentlich günstige, rechtliche Position, k r a f t deren er gegenüber der Klage seines Gläubigers die Erfüllung verweigern kann 1 .

Dies trifft für beide Ansichten zu.

Wenn die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit aufhört und der Empfänger zahlt dann das Geld zurück, so erfüllt er nach beiden Auffassungen eine Schuld: nach der einen kraft Bestätigung des alten Vertrages, nach der anderen wegen dieses Vertrages selbst.

Hat jedoch der

Mundwalt vorher erklärt, daß er mit dem Darlehen nicht einverstanden sei, so zeigt sich ein Unterschied: dann besteht nach der ersten Ansicht nur eine Schuld, und zwar eine solche mit persönlicher Haftung, in Höhe der Bereicherung, wogegen nach der zweiten lediglich die haftungslose Schuld in Höhe des gezahlten Betrages vorhanden ist und getilgt wird. Diese Differenz liegt aber schon außerhalb des Schutzbezirks der §§ 107ff., denn sie trifft den Schuldner erst, wenn er unbeschränkt geschäftsfähig geworden ist. Sie würde eventuell fühlbar f ü r die Gläubiger des Zahlenden, da im Falle des Konkurses die Zahlung nach der ersten Auffassung als unentgeltliche Verfügung anfechtbar wäre,

soweit sie über die Be-

reicherung hinausgeht, nach der anderen dagegen nicht, während andererseits eine Anfechtung nach KO. § 30 Ziff. 2 nach der ersten Ansicht gar 1 Der Vorgang wäre ebenso zu beurteilen, wie wenn etwa ein Minderjähriger aus seinen freien Mitteln eine v e r j ä h r t e Forderung begliche. Die Verfügung an sich würde gültig sein, aber die Willenserklärung, daß damit jene verjährte Forderung getilgt sein solle, bedürfte der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters; wenn sie versagt wird, kann der Betrag demnach zurückgefordert werden.

9*

132

nicht, nach der zweiten dagegen im vollen Betrage der Schuld möglich werden kann.

Wichtigere Unterschiede ergeben sich, wenn etwa der

minderjährige Schuldner dem Geldgeber nachträglich einen Bürgen stellt, oder wenn ein Dritter für ihn Sicherheit leistet, und diese Intervenienten jeden Rückgriff auf den Schuldner ausschließen.

Falls jetzt hinterher

der gesetzliche Vertreter von dem Geschäft erfährt und seine Genehmigung verweigert, hat der Gläubiger nach der ersten Meinung gar nichts in der H a n d ; denn das Schuldverhältnis, f ü r das jene Akte akzessorisch waren, ist nichtig, folglich sind die Interventionen hinfällig.

Dem Geldgeber

bleibt nur die Bereicherungsklage gegen den Schuldner. 1 Nach der zweiten Meinung wird die Schuld durch den Mangel der mundschaftlichen Zustimmung so wenig berührt, wie die H a f t u n g der Bürgschaften und Sicherheiten; der Geldgeber kann sich also nach wie vor an sie halten. Das Ergebnis dieser kurzen Übersicht scheint mir zu sein, daß beide Ansichten für den Schutz des Minderjährigen vollkommen gleichwertig sind, d a ß a b e r d i e N e b e n f o l g e n , insbesondere die unbedingte Erhaltung der von dritter Seite gestellten Haftungen, s e h r zu G u n s t e n d e r z w e i t e n A n s i c h t s p r e c h e n .

wesentlich

Vervollständigt wird

das Bild dadurch, daß die gesetzlichen Fälle der Schuld ohne H a f t u n g mit hinzugezogen werden. Wenn man nämlich diese überblickt, so liefern sie nur ein einziges Rechtsverhältnis, das gleichfalls durch Vertrag Schuld ohne H a f t u n g hervorbringt und dabei über die Mindestfolgen nicht hinausgeht: das ist d a s V e r l ö b n i s .

Die Fälle heilbarer Formmängel

kommen sämtlich nicht in Betracht, weil sie den Willen zur H a f t u n g voraussetzen,

dessen wirksamer Ausdruck durch den

Minderjährigen

zweifellos zustimmungspflichtig ist; die Geschäfte, die eine Verbindlichkeit nicht begründen, fallen deshalb aus, weil ihre Erfüllung in allen Fällen einen gesteigerten Kondiktionsschutz genießt; um diesen Schutz gegen den Minderjährigen zu ermöglichen, würde in der Erfüllungsgenehmigung zugleich die Genehmigung des Rechtsgeschäftes selbst gesehen werden müssen; der § 110 BGB. spielt hier selbstverständlich keine Rolle und die übrigen Fälle beruhen nicht auf Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner. sich

Wenn man also der zweiten Ansicht folgt, so s t e l l t

das Verlöbnis 1

als ein

Vertrag

dar,

den

auch

ein

be-

Es mag angenommen werden, daß dieser Anspruch nach dem Inhalt der Verträge durch die Bürgschaften und Sicherheiten nicht mit gedeckt ist.

133 schränkt

G e s c h ä f t s f ä h i g e r ohne Z u s t i m m u n g seines

lichen Vertreters wirksam schließen kann.

1

gesetz-

Man wende nicht

hiergegen ein, daß sich dann ein 16 jähriger Junge mit seiner 14 jährigen Tanzstundenflamme rechtsgültig verloben könne.

Denn es ist ganz klar,

daß nur derjenige eine rechtlich erhebliche Erklärung wirksam abgeben kann, der den in ihr ausgedrückten Willen nach Maßgabe seiner Einsicht und Reife auch ernstlich zu haben vermag.

Die richterliche Beur-

teilung dieser Frage im einzelnen Fall kann nicht mehr Schwierigkeiten machen, als zahllose ähnliche Entscheidungen, die den Gerichten täglich zugemutet werden. Die praktischen Folgerungen aus dieser Auffassung sprechen aber nach meiner Meinung ganz entscheidend f ü r sie.

Die Schadensersatz-

ansprüche aus den §§ 1298—1300 würden zwar nicht gegen, wohl aber f ü r den minderjährigen Teil eintreten. 2

Die Rechtsprechung steht jetzt

dagegen durchweg auf dem Standpunkt, daß die Verlobung zustimmungspflichtig sei und daher Ansprüche aus einem nicht genehmigten Verlöbnis überhaupt nicht entständen, wenn ein Teil minderjährig sei. 3

In praxi

liegen die Verhältnisse so, daß gewöhnlich der Bräutigam volljährig, die Braut aber minderjährig ist. Wer also mit einem minderjährigen Mädchen gegen den Willen seines künftigen Schwiegervaters verlobt ist, kann sie ruhig veranlassen, ihre Stellung aufzugeben, Anschaffungen für den künftigen Hausstand zu machen, ja er kann sogar geschlechtlich mit ihr verkehren — und sie dann eines Tages sitzen lassen. Das schadet alles gar nichts, denn das Mädchen ist ja minderjährig, und kraft des 1 Man h a t bisher versucht, zu dem gleichen Ergebnis dadurch zu gelangen, daß man sich auf die familienrechtliche N a t u r der Verlobung berief und besonders darauf hinwies, daß sogar eine Eheschließung Minderjähriger ohne die mundschaftliche Genehmigung unter Umständen möglich sei; den gleichen Zweck verfolgt die sog. Tatsächlichkeitstheorie. Jedoch sind diese Argumentationen mit Recht abgelehnt worden. In die im Text angeregte Verbindung ist der Verlobungsvertrag bisher noch nicht gebracht. Daß aber deswegen der gesamte Gedankengang der Lehre von Schuld und H a f t u n g mit der gesuchten Antwort „offenbar nichts zu t u n " h a t ( R e i c h e l , D J Z . 18, 578), scheint mir eine wenig überzeugende Beh a u p t u n g zu sein. 2

Vgl. darüber ausführlich oben S. 49, Anm. 3. Vgl. z. B. OLG. H a m b u r g , v. 12. Dezember 1903, SeuffA. 60, 367 = OLGRspr. 8, 328f.; OLG. D a r m s t a d t , v. 25. Oktober 1905, SeuffA. 61, 18; R e i c h s g e r i c h t , 4. Ziv. Sen. v. 21. September 1905, RGZ. 61, 267ff. = J W . 34, 638 = D J Z . 10, 1061 f.; v. 9. November 1905, J W . 35, 9. 3

134 Schutzes, der so unerfahrenen Menschen vom Gesetz zuteil wird, bedarf sie zu ihrer Verlobung der väterlichen Zustimmung.

Wenn seine Braut

aber mündig ist, dann muß der Mann sich vorsehen; dann wirkt dieser kostbare gesetzliche Schutz nicht mehr u n d er könnte zu erheblichen Entschädigungen herangezogen werden.

Ganz ausgezeichnet

betätigt

sich diese Rechtsauffassung aber bei folgendem T a t b e s t a n d : der Mann war mit seiner minderjährigen Braut gegen den Willen ihres Vaters verlobt.

Die Beziehungen zwischen beiden hatten aber trotz des väter-

lichen Verbots nicht aufgehört; sie waren sogar bis zum Geschlechtsverkehr gediehen. Schließlich h a t t e der Vater die Verlobung genehmigt, — aber zuguterletzt h a t der Bräutigam sich doch noch umbesonnen.

Die

Entscheidung l a u t e t : Durch die Versagung der Genehmigung war das frühere Verlöbnis vollkommen nichtig; die spätere Genehmigung des Vaters konnte es auch nicht wieder zum Leben erwecken.

Wenn die

klagende Braut irgend welche Ansprüche geltend machen will, so muß sie beweisen, daß die Genehmigung ihres Vaters sich auf ein neues Verlöbnis bezieht, das durch sie gültig geworden sein kann.

Mangels dieses

Beweises wird ihr Anspruch abgelehnt! 1 — Und zu solchen Ergebnissen kommen unsere Richter auf Grund von Rechtsnormen, die den S c h u t z der Minderjährigen bezwecken! Ganz gewiß fehlt dem Richter die Befugnis, vom Gesetz abzuweichen, um unbillige Urteile zu vermeiden. Gegenüber dem klaren Gesetzesbefehl hilft nur der Appell an den Gesetzgeber. hier gar nicht. 1

Aber darum handelt es sich

Die gesetzliche Norm ist nichts weniger als eindeutig,

R e i c h s g e r i c h t , J W . 35, 9. Die maßgebenden Sätze der Veröffentlichung lauten: „Allein die Klägerin trägt weiter vor, daß er (sc. der Beklagte) das Eheversprechen, nachdem der Vater der Klägerin die Verweigerungserklärung abgegeben hatte, der Klägerin gegenüber e r n e u e r t habe. Der Beklagte habe ihr erklärt, sie d o c h heiraten zu wollen, und sie, die Klägerin, habe nach wiederholter Abgabe dieser Versicherung dem Beklagten die Beiwohnung gestattet." Es wird dann ausgeführt, diese Behauptungen seien erheblich, denn es bleibe den Parteien unbenommen, nach der ersten Verweigerung ein neues Verlöbnis zu vereinbaren, das dann gültig werden könne! Also kein Wort davon, daß die Fortsetzung der Beziehungen trotz des Verbotes allein genüge, u m zu beweisen, daß die Heiratsabsicht durch das väterliche Verbot überhaupt nicht beeinflußt worden sei; sondern im Gegenteil scharfe Betonung der Behauptung, das Versprechen sei a u s d r ü c k l i c h e r n e u e r t . Und beide Vorinstanzen haben die Klage trotz dieser Behauptungen glatt abgewiesen; sie sind nicht einmal auf den noch immer recht kümmerlichen Weg zur Abhilfe verfallen, den das R e i c h s g e r i c h t ihnen erst weisen mußte.

135 und die Grundlage zu derartigen Urteilen liefert lediglich eine Konstruktion, die ihre eigene Verfehltheit nicht besser beweisen kann, als durch diese Resultate. Der Weg zur Abhilfe, der hier vorgeschlagen wurde, scheint mir gangbar zu sein. Man kann dagegen auch nicht auf andere privatrechtliche Konsequenzen des Brautstandes hinweisen, in die der Minderjährige nicht ohne Zustimmung des Mundwalts eintreten dürfe. Der Anspruch auf Rückgabe von Geschenken in § 1301 ist nach seiner vermögensrechtlichen Seite lediglich ein Bereicherungsanspruch; er bedeutet also durchaus keine Gefahr, vor der das Mündelvermögen zu schützen ist.

Für einen Erb-

vertrag bedarf der minderjährige Verlobte der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters, eventuell auch des Vormundschaftsgerichts 1 , wenn er darin als Erblasser a u f t r i t t ; damit entfallen sämtliche hierüber geltenden Bestimmungen; jeder Gefahr, die sie bringen könnten, kann durch die Verweigerung der Genehmigung auf das Wirksamste werden.

2

vorgebeugt

Für den Erbverzicht ist zwar der minderjährige Verlobte unter

Umständen von der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, nicht aber von der des gesetzlichen Vertreters befreit; also auch hier kann irgend eine Gefahr nicht anerkannt werden. 3

Die Vorschrift des § 2077 Abs. 2

endlich, nach der eine Verfügung zu Gunsten des Verlobten des Erblassers unwirksam sein soll, wenn das Verlöbnis vor dem Tode des Erblassers aufgelöst ist, erweist sich als einfache Auslegungsregel f ü r Testamente, die auf ein nicht genehmigtes Verlöbnis Minderjähriger auch dann anzuwenden wäre, wenn man dieses mangels der Genehmigung für ungültig halten wollte. 4 Wenn also die praktischen Konsequenzen im übrigen schon dafür sprechen, daß beschränkt Geschäftsfähige Schulden ohne Haftung m i t M i n d e s t w i r k u n g e n selbständig kontrahieren können, so scheint mir die Anwendung dieses Satzes auf das Verlöbnis f ü r ihn vollkommen den Ausschlag zu geben. 1

Sobald aber das Gesetz oder die vertragliche Ab-

BGB. § 2275 Abs. 2 u. 3. * BGB. §§ 2276, 2279, 2290. 3 BGB. §§ 2347, 2351. 4 Alle soeben besprochenen Rechtssätze sind mit zur Begründung des gerichtlichen Standpunktes aufgezählt in RGZ. 61, 271. Ihre Besprechung im Text war deshalb nötig; sie hat aber wohl gezeigt, daß jene Sätze für die bekämpfte Ansicht gar nichts beweisen.

136 machung solche

Schulden

mit irgendwie weitergehenden

Wirkungen

versieht, wie z. B. Spiel und Börsentermingeschäft mit dem unbedingten Ausschluß der Kondiktion, oder den Grundstückskauf mit

Hinzutritt

der Haftung nach Auflassung und Eintragung, oder gar, wie das bei gewissen Börsengeschäften der Fall ist, mit beschränkter Aufrechenbarkeit, ist selbstverständlich volle Geschäftsfähigkeit oder die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zu fordern.

Ein minderjähriger

Student

also, der im Glücksspiel bares Geld verloren hat, kann seinen Verlust mit der Bereicherungsklage zurückfordern, weil der Spielvertrag an sich mangels Genehmigung des Mundwalts nichtig war. 1 Die Rechtssätze

über

den

Inhalt

von

Willenserklärungen

gelten natürlich f ü r bloß schuldbegründende Erklärungen nicht minder, als für solche, die zugleich H a f t u n g begründen sollen. So ist nach § 133 BGB. der wirkliche Wille zu erforschen, und nicht am buchstäblichen Ausdruck zu h a f t e n ; Fristbestimmungen sind nach §§ 187—193 BGB. auszulegen; die wegen § 5 1 8 haftungslose Schenkung ist gemäß § 3 1 4 auch auf das Zubehör der versprochenen Mehrere gemeinschaftlich

eine haftungslose

Sache auszudehnen; Schuld

wenn

übernehmen,

so

entsteht dadurch nach § 427 BGB. f ü r sie eine haftungslose Gesamtschuld.

Auch bei haftungslosen Verträgen könnte die Bestimmung der

Leistung einem der Vertragschließenden oder einem Dritten überlassen sein; dann finden die §§ 315—319 Anwendung.

Fraglich ist aber, ob

auch eventuell eine Bestimmung durch Urteil nach § 315 Abs. 3 oder §319 Abs. 1 verlangt werden kann.

Selbstverständlich ist ja, daß nicht,

wie das bei Schulden mit H a f t u n g geschieht, auf Vollzug der durch das Urteil zu bestimmenden Leistung geklagt werden kann. Denn mit dieser Klage würde der Gläubiger eine Deckung beanspruchen, die ihm nicht zukommt. Daß aber diese Urteile an sich noch keine H a f t u n g bedeuten, ist selbstverständlich.

Das Gesetz gibt selbst einen deutlichen Hinweis

hierauf, indem es die „Verzögerung" oder die „Unbilligkeit" lediglich als objektive Voraussetzungen f ü r das Verlangen nach dem Urteil ein-

1 Nach den oben S. 8 2 f f . gegebenen Ausführungen trifft auch § 110 B G B . in aller Regel nicht zu; denn das Glücksspiel wird selten zu denjenigen Aufwendungen gehören, die innerhalb der v o m gesetzlichen Vertreter gewollten Selbständigkeit liegen. Anders, wenn der Verlust etwa aus einer Skatpartie s t a m m t ; hier wird der § 110 meist anwendbar sein.

137 f ü h r t , ohne dabei zu fordern, daß den Bestimmenden irgendein Verschulden treffe. Wenn in einem Vertrage eine Partei oder ein Dritter zur näheren Bestimmung der Leistung berufen ist, so entspringt daraus f ü r sie in der Regel gar keine Verpflichtung, sondern nur die Berechtigung, diese Bestimmung nun auch zu treffen. Das Urteil tritt dann nur f ü r den Fall ein, daß jene Berechtigung nicht oder nicht sachgemäß ausgeübt wird.

Wenn z. B. bei einem Grundstückskauf ein im Ver-

trage genannter Makler den näheren Preis bestimmen soll, so kann dieser ganz selbstverständlicherweise das Ansuchen, jene Bestimmung nun zu treffen, einfach ablehnen; und wenn ein Handwerker Reparaturen ausf ü h r t , deren Preis nicht vorher festgelegt ist, so hat er selbst diesen Preis nach § 316 BGB. zu bestimmen, ist dazu aber natürlich keineswegs verpflichtet, so wenig er verpflichtet wäre, den festgestellten Preis nun auch entgegenzunehmen.

Anders liegt der Fall n u r dann, wenn aus-

nahmsweise der Schuldner der Leistung diese selbst näher bestimmen soll; dann gehört diese Bestimmung allerdings mit zu seinen Verpflichtungen aus dem Vertrage, und es kann ihretwegen nicht geklagt werden, wenn der ganze Vertrag haftungslos ist. Man könnte trotzdem den Standp u n k t verteidigen, die Urteile der §§ 315 und 319 seien nur gerechtfertigt als Vorbereitungen zur zwangsweisen Durchführung der Abmachungen; bei Schulden ohne H a f t u n g kämen sie daher nicht in Frage. Das ist aber unrichtig: denn im normalen Falle kann der Schuldner der fraglichen Leistung deren Bestimmung durch Urteil so gut verlangen, wie der Gläubiger.

Bei dem Grundstückskauf des Beispiels kann also auch der

Verkäufer darauf klagen, daß der Preis festgestellt werde; sein Interesse besteht darin, daß er wissen will, wieviel er schuldig ist und mit welcher Leistung er eventuell seinen kann.

Gläubiger in Annahmeverzug

versetzen

Genau dieses gleiche Interesse hat aber der Schuldner einer haf-

tungslosen Schuld auch.

Die Haftungslosigkeit einer Schuld ist deshalb

an sich noch kein Grund, die richterliche Feststellung ihrer Höhe oder ihres Inhaltes nach §§ 315, 319 BGB. zu versagen. nicht schon

auf

einen

privatschriftlichen

Weshalb sollte z. B.

Grundstückskauf

hin

der

Preis durch Urteil festgestellt werden können, wenn der Makler, der nach dem Vertrage die Bestimmung treffen sollte, diese verweigert oder verzögert?

Oder sollte nicht in dem Beispiel von dem haftungslosen

K u n s t a u f t r a g eine Klage des Geldgebers auf

Feststellung der

Höhe

138 seiner Leistungen möglich sein, wenn etwa abgemacht ist, die definitive Gesamtleistung solle seinerzeit der Künstler bestimmen, obwohl auch sie haftungslos bleiben solle, und wenn der Mann dann diese Bestimmung nicht trifft oder gar den Auftraggeber überfordert?

Immerhin ist zu

beachten, daß es ganz auf den Grund ankommt, der f ü r die Haftungslosigkeit der Schuld maßgebend war. Zur Bestimmung der Höhe einer Spiel- oder Wettschuld kann z. B. das Gericht nicht herangezogen werden, weil das Interesse an der Bestimmung dieser Höhe den Mangel an wirtschaftlichem Ernst volkommen teilt, um dessentwillen die Spiel- und Wettschulden selbst ohne H a f t u n g geblieben sind.

Wenn etwa verein-

bart ist, für eine Ehevermittlung solle eine „angemessene" Vergütung gezahlt werden, so kann auch in diesem Falle ein Urteil über den angemessenen Betrag nicht verlangt werden, weil ein Prozeß

hierüber

auf ganz dieselbe Weise Ärgernis erregen könnte, wie jeder andere Prozeß über Ehevermittlungen

auch, und weil gerade hierin der Grund für

die Haftungslosigkeit der Heiratsvermittlergebühr zu finden ist.

Es

kann also nur gesagt werden: an und f ü r sich schließt das Fehlen der Haftung nicht aus, daß die Schuld durch Urteil nach §§ 315, 319 BGB. festgestellt wird; es muß aber in jedem einzelnen Fall geprüft werden, ob nicht etwa das Urteil aus den gleichen Gründen zu versagen ist, wie die Haftung selbst. Auch die Rechtsnormen über das Z u s t a n d e k o m m e n v o n W i l l e n s e r k l ä r u n g e n u n d V e r t r ä g e n finden auf Schulden ohne H a f t u n g Anwendung.

Demnach gilt f ü r Willenserklärungen

unter

Abwesenden

auch hier die Zugangstheorie gemäß §130 B G B . ; ebenso ist die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher wie die öffentliche Zustellung nach § 132 möglich. Willenserklärungen gegenüber Geschäftsunfähigen müssen dem gesetzlichen Vertreter zugehen, dagegen gilt § 131 Abs. 2 mit der Modifikation, daß der Zugang beim beschränkt

Geschäftsfähigen genügt,

so weit dieser in der Lage ist, den betreffenden Vertrag selbständig abzuschließen.

Deshalb kann z. B. die Anfechtung einer Verlobung dem

minderjährigen Verlobten unmittelbar erklärt werden; sie braucht nicht dem gesetzlichen Vertreter zuzugehen.

Auch die §§ 145—157 BGB.

über Verträge, sowie der § 305, nach dem es zur Begründung wie zur inhaltlichen Änderung einer Schuld ohne H a f t u n g stets eines Vertrages bedarf, sind unverändert anwendbar.

139 Ferner gelten die Vorschriften über die N i c h t i g k e i t hier wie dort. 1 Ebenso können die §§158—163 über B e d i n g u n g 2 u n d Z e i t b e s t i m m u n g ohne weiteres auf haftungslose Schulden angewandt werden; jedoch mit der Maßgabe, daß die Schadensersatzpflicht aus § 160 nicht entsteht, weil diese Norm ein haftungsbegabtes Recht selbstverständlich voraussetzt. Endlich gelten V e r t r e t u n g u n d V o l l m a c h t wie E i n w i l l i g u n g u n d G e n e h m i g u n g nach den §§ 164—184 in gleicher Weise für Schulden ohne H a f t u n g wie f ü r solche mit Haftung. Daß auch Rechtsgeschäfte, die nur eine Schuld ohne Haftung begründen, a n f e c h t b a r sind, und daß f ü r diesen Fall auch hier die §§ 118 bis 124 und 142—144 sowie § 3 1 8 Abs. 2 gelten, kann wohl nicht bezweifelt werden.

Fraglich ist nur, ob auch bei der Anfechtung solcher

Willenserklärungen das n e g a t i v e V e r t r a g s i n t e r e s s e zu ersetzen i s t ? Dieselbe Frage ist f ü r n i c h t i g e

Erklärungen

gemäß § 307 BGB.

zu stellen und für die Ersatzpflicht des f a l s u s p r o c u r a t o r in § 179 Abs. 1 und 2. Alle diese Fälle sind oben mit dem § 304 BGB. zusammengestellt worden 3 ; es ist jetzt aber doch zu bemerken, daß sie zwar unter dem dort angeführten, weiteren Gesichtspunkt zusammengehören, jedoch unter sich gegenüber dem § 304 eine engere Gruppe bilden. Denn während im § 304 derjenige vor Schaden geschützt werden soll, der nur tut, was er schuldig ist, schützen die näher zusammengehörigen §§ 122, 179 und 307 denjenigen, der nicht die Konsequenzen s e i n e r e i g e n e n Erklärungen zieht, sondern auf die Rechtswirksamkeit der Erklärungen mit gutem Grunde vertraut hat. jemand

Die Frage ist also so zu stellen: k a n n

d e s w e g e n auf i r g e n d w e l c h e n

durch

sein

erlitt,

die

Vertrauen ihm

nur

ein

auf

anderer

eine

Anrecht

E r s a t z k l a g e n , w e i l er

Willenserklärung ohne

Deckung

Schaden gab?

Die

Antwort ergibt sich sehr einfach: wenn dem Erklärenden kein Anfechtungsgrund zur Seite steht und er erfüllt die haftungslose Schuld trotzdem nicht, dann hat der andere Teil überhaupt keine Ansprüche; folglich hat er erst recht keine, wenn der andere anfechten kann und das 1 BGB. §§ 116, 117, 134, 138, 139, 140, 306, 310, 311, 312. Vgl. z. B. wegen eines nichtigen Verlöbnisses R e i c h s g e r i c h t , 4. Ziv.Sen. v. 2. Dezember 1907, Recht 12, Nr. 84 = JW. 37, 28. 2 Über ein bedingtes Verlöbnis vgl. R e i c h s g e r i c h t , 4. Ziv.Sen. v. 19. September 1912, RGZ. 80, 88ff. = Recht 16, Nr. 3207. 3 Vgl. S. 49, Anm. 3.

140 auch tut.

Ganz die gleiche Überlegung gilt aber auch f ü r die §§ 307

und 179: wenn alles in Ordnung wäre, könnte der

Gegenkontrahent

aus der haftungslosen Schuld keinerlei Klagerecht herleiten; folglich kann es ihm auch nicht zugestanden werden, weil er sich auf diese Ordnungsmäßigkeit verlassen h a t . 1 D i e §§ 122, 307 u n d 179 B G B . f i n d e n also

auf

Schulden

ohne

Haftung

keine

Anwendung.

Eine

andere Frage ist, ob aus den diesen Bestimmungen

entsprechenden

Tatbeständen nicht Schulden ohne H a f t u n g entstehen.

Sie möchte auf

den ersten Blick zu bejahen sein, denn genau die gleichen Billigkeitserwägungen, die zu jenen Rechtssätzen f ü r Schulden mit H a f t u n g führten, treffen auch hier zu. Aber es ist zu bedenken, daß bei der Schuld ohne Haftung gerade das Charakteristische darin besteht, daß das Recht sich mit dem bloßen Befehle zum Handeln begnügt.

Man wird deshalb von

jeder rechtlichen Reaktion auf die Nichtleistung absehen müssen, also auch in diesen Fällen nicht einmal mehr eine Schuld ohne H a f t u n g anerkennen dürfen. Ob freilich im Einzelfall nicht eine Anstandspflicht zu gewissen Ersatzleistungen im Sinne des §814 BGB. besteht, ist eine Tatfrage, die nur nach den konkreten Verhältnissen entschieden werden kann. Genau der gleiche

Sachverhalt

besteht

auch

beim

Verlöbnis.

Das ist bisher in der Literatur übersehen worden; soweit man die Anfechtbarkeit des Verlöbnisses anerkannte, billigte man dem anderen Teil einen Anspruch auf das negative Vertragsinteresse bis zur Höhe der in den §§ 1298ff. festgelegten Ansprüche zu. 2 Standpunkt aus ist das nicht richtig.

Von dem hier vertretenen

Vielmehr bedingt die Anfechtung

des Verlöbnisses, als einer Schuld ohne Haftung, überhaupt kein negatives Vertragsinteresse; der Anfechtende hat unter keinen Umständen irgendwelche Ersatzpflichten. 1

Daran ändern auch die §§ 1298ff. gar nichts;

Das hindert aber natürlich nicht, daß der f a l s u s p r o c u r a t o r eventuell aus §826 BGB. ersatzpflichtig wird! Wer sich z. B. für den Bevollmächtigten eines Wettbureaus ausgibt, ohne es zu sein, und Einsätze einkassiert, hat nicht nur diese zu ersetzen, sondern gegebenen Falles auch den Wettgewinn zu zahlen, wenn er durch seine Manipulationen den Geschädigten nachweislich verhindert hat, die betreffenden Wetten gültig abzuschließen. 2 Vgl. z. B. H e i n r i c h D i t t e n b e r g e r , Das Verlöbnis im Bürgerlichen Gesetzbuch (1901), S. 74f., 77f.; A u g u s t C r a m e r , Das Verlöbnis nach dem BGB., Diss. jur. Erlangen 1901, S. 32ff.,37; N e u b e c k e r , Lösung von Familienbeziehungen wegen Tuberkulose, ArchBürgR. 31 (1908), S. 264; E n g e l m a n n bei S t a u d i n g e r , Titel Verlöbnis, Vorbemerkung VI; W o l f f , Familienrecht, S. 20.

141 denn sie sind zu dieser Frage vollkommen ohne Beziehung. halten

gewisse

Entschädigungspflichten

Sie ent-

f ü r den Verlöbnisbruch,

die

sich aber, wie oben gezeigt wurde 1 , keineswegs als unmittelbare Vertragsfolgen darstellen, sondern nur indirekt auf dem Vertrage, direkt aber auf einem völlig selbständigen, deliktsähnlichen Tatbestande beruhen.

Jeder Rückschluß von diesen Rechtssätzen auf die Anfechtungs-

folgen wäre demnach irrig.

Es ist übrigens auch schwer einzusehen'

wie die Höhe des negativen Vertragsinteresses auf Grund des § 122 beim Verlöbnis bestimmt werden sollte.

Als Maximum gibt das Gesetz dort

an das Interesse, welches der andere „an der Gültigkeit der Erklärung hat."

Daß hier nur klagbare, mit H a f t u n g versehene Interessen gemeint

sind, ist selbstverständlich.

Daß aber die Braut an der Gültigkeit der

Verlobung etwa in Höhe der in §§ 1298ff. normierten Ansprüche interessiert wäre, ist eine kühne Behauptung!

Denn die Gültigkeit der Ver-

lobung genügt gar nicht, um ihr diese Forderungen zu geben.

Es muß

vielmehr der Verlöbnisbruch durch den Bräutigam hinzukommen, damit sie entstehen.

Diese Rechtslage kann ganz und gar nicht mit einem

normalen, klagbaren Schuldverhältnis verglichen werden, auf das der § 122 zugeschnitten ist.

Dort würde allerdings der Anfechtungsgegner

eine Klage auf Erfüllung haben, die ein gewisses Geldinteresse darstellt, und deshalb selbst wieder als Maximum des negativen Vertragsinteresses verwendbar ist.

Die Erfüllungsklage aus der Verlobung fehlt aber be-

kanntlich völlig; man käme also schon auf d ; esem Wege bei der Verlobung, wie auch bei allen anderen haftungslosen Schulden, zu dem Ergebnis, daß das nach § 122 ersetzbare Maximalinteresse gleich Null ist, also die Ersatzpflicht überhaupt wegfällt.

Vermeidet also die hier

vorgeschlagene Konstruktion bereits eine logisch wenig befriedigende Anwendung des § 122 BGB., so scheint sie mir auch praktisch wesentlich bessere Resultate zu liefern, als die herrschende Meinung.

Das Neben-

einander von Anfechtung und Rücktritt ist von den Gegnern der Vertragstheorie wiederholt und mit Recht gerügt worden. 2 1

Die Ergebnisse

S. 49 A n m . 3. H e l l m a n n , Das Verlöbnis nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche, DJZ. 6 (1901), S. 221; J . M e i s n e r , B O B . § 1297 Anm. 4 (S. 5); P a u l F r o h n h a u s e n , Der Verlöbnisbruch nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche, Diss. jur. Leipzig 1906, S. 26: Der rechtsberatene Verlobte kann auf diese Weise mit den beiden Mitteln arbeiten „wie ein Jongleur". 2

142 sind auch keineswegs sachgemäß; hat sich der Bräutigam z. B. über den Gesundheitszustand seiner Braut geirrt, ist diese also vielleicht lungenkrank oder sonst schwer erblich belastet, und er ficht dann nach § 119 Abs. 2 BGB. an, — dann muß er nach § 122 das negative Vertragsinteresse ersetzen. Wenn er aber das Verlöbnis zunächst bestätigt und dann wegen wichtigen Grundes zurücktritt, so entfällt für ihn jede Ersatzpflicht! Man kann sich aus diesem Dilemma auch nicht dadurch heraushelfen, daß man sagt, Rücktritt und Anfechtung ständen nicht wahlweise wegen der gleichen Tatbestände zur Verfügung; vielmehr müsse man wegen eines Anfechtungsgrundes, also eines Umstandes, der schon zur Zeit der Verlobung vorhanden gewesen wäre, stets anfechten, und könne nur in anderen Fällen, also nur wegen nachträglich eingetretener Verhältnisse zurücktreten. 1

Denn damit würde der offenbaren Absicht

der §§ 1297ff., den Rücktritt wegen jedes wichtigen Grundes absolut frei zu stellen, in ganz unzulässigem Maße Abbruch getan.

Die hier ver-

tretene Auffassung scheint mir aber alle diese Bedenken in zweckmäßiger Weise zu beseitigen.

Zugleich stellt sie das richtige Verhältnis zwischen

den vermögensrechtlichen Folgen der Anfechtung und denen des Rücktritts wieder her; denn es kann doch kein Zweifel darüber sein, daß es nicht angeht,

mit beiden Tatbeständen gleiche Folgen zu verbinden,

oder gar mit der Anfechtung schwerere, als mit einem Rücktritt, der auf den gleichen Tatbestand hin geschieht. Der Konflikt löst sich demnach in folgender Weise: wer nach den allgemeinen

Bestimmungen

anfechten kann, mag das t u n ; er bleibt dann unter allen Umständen frei von jeder Ersatzpflicht.

Wenn er aber von dieser Möglichkeit keinen

Gebrauch macht, so kann er unter den Bedingungen der §§ 1298ff. immer noch zurücktreten; ob f ü r seinen R ü c k t r i t t ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht, d. h. ob er irgendeinen Schaden zu ersetzen hat, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles.

So wird z. B. bei

dem vorhin erwähnten Falle erblicher Belastung sowohl ein Anfechtungsgrund als auch ein wichtiger Grund zu späterem Rücktritt vorhanden sein; wenn sich aber etwa jemand deshalb verlobt, weil ihm sonst eine schwere Pistolenforderung von dem Bruder der Braut bevorsteht, kann er zwar anfechten, aber nicht hinterher noch aus diesem Grunde ersatzfrei zurücktreten, nachdem die Fristen des § 124 verstrichen sind. 1

So N e u b e c k e r , ArchBürgR. 31, 264.

143 II. Der I n h a l t e i n e r S c h u l d o h n e H a f t u n g kann natürlich ganz analog dem Inhalt einer Schuld mit H a f t u n g beschaffen sein, und es finden daher auch die dispositiven

Rechtssätze und

volle Anwendung, die sich hierauf beziehen.

1

Auslegungsregeln

Bei G a t t u n g s s c h u l d e n

sind also Sachen mittlerer Art und Güte zu leisten (BGB. § 243), auch alle übrigen Vorschriften einschließlich derjenigen über Zinsen der §§ 246 bis 248 gelten unverändert.

Bei W a h l s c h u l d e n

hat im Zweifel der

Schuldner die Wahl (§ 262 BGB.), V e r t r ä g e zu G u n s t e n sind auch als Schulden ohne H a f t u n g möglich usf.

Dritter2

Es muß dabei nur

sorgfältig beachtet werden, daß alle diejenigen Normen ausfallen, die sich allein auf die H a f t u n g beziehen, oder eine solche doch voraussetzen.

Unter diesem Gesichtspunkt ist z. B. ein O f f e n b a r u n g s e i d

wegen einer haftungslosen Rechnungslegung oder Herausgabepflicht nach §§ 259—261 BGB. nicht zulässig.

Denn das Gesetz läßt ihn schon bei

klagbaren Ansprüchen von geringer Bedeutung nicht zu; noch weniger natürlich f ü r eine Angelegenheit, der überhaupt jede Klage entzogen ist.

Ebensowenig kann bei W a h l s c h u l d e n der § 264 Abs. 1 angewandt

werden, wenn der Schuldner sein Wahlrecht nicht ausübt, weil die Vollstreckbarkeit der Wahlschuld zu seinen Voraussetzungen gehört. ein Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t

aus § 273 BGB. ist nicht

Auch

gegeben 3 ,

weil der Zweck dieser Befugnisse darin besteht, auf den Schuldner eine Pression zur Erfüllung auszuüben, die gerade bei Schulden ohne Haftung vermieden werden soll; in gesteigertem Maße gilt das natürlich für das k a u f m ä n n i s c h e Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t , das ja sogar zur Zwangsbefriedigung führen kann. Anders ist dagegen das Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t a u s g e g e n s e i t i g e n V e r t r ä g e n der §§ 320ff. BGB. zu beurteilen. Denn dieses Institut h a t nicht den Zwang zur Erfüllung, sondern die s y n a l l a g m a t i s c h e N a t u r der beiderseitigen Leistungen zum Grunde. Um das zu verdeutlichen, greife ich auf das bereits wiederholt benutzte Beispiel des haftungslosen Kunstauftrags zurück. 1

Angenommen, der

Z. B. auch die Sätze der §§ 269f BGB. über den E r f ü l l u n g s o r t ; so für das V e r l ö b n i s Urteil des R e i c h s g e r i c h t s , 3. Ziv.Sen. v. 1. Juni 1902, Gruchot 47 (1903), S. 135 ff. 2 Vgl. darüber näheres unten im zweiten Bande. 3 So auch D e r n b u r g , Bürg.R., Bd. 2, S. 145.

144 Geldgeber habe zwar g e g e n sich, nicht aber f ü r sich einen klagbaren Anspruch begründen wollen.

Der von der Kunstreise zurückgekehrte

Maler verlangt nun den Rest des ihm zugesagten Preises seiner Bilder, aber er will diese noch nicht abliefern, sondern sie zunächst auf mehreren Ausstellungen zeigen. Es ist ganz zweifellos, daß der Auftraggeber gegenüber der Klage die Zahlung verweigern kann, bis die Bilder geliefert seien, und daß er diese Weigerung auf § 3 2 0 BGB. stützt.

Er behält

also e i n e k l a g b a r e L e i s t u n g z u r ü c k , weil sie s y n a l l a g m a t i s c h mit einer klaglosen v e r b u n d e n

ist, die a b e r noch

aussteht.

Er wird daher auch in diesem Falle gemäß § 322 BGB. zur Leistung Zug um Zug verurteilt werden.

Umgekehrt ist natürlich auch der Maler

berechtigt, seine Bilder zu behalten, bis ihm deren Preis gezahlt wird; nur kann er nicht auf Klage des Bestellers zur Leistung Zug um Zug verurteilt werden; vielmehr wäre wegen

des vereinbarten,

Haftungsausschlusses unbedingte Abweisung nötig.

völligen

Diese Regel, daß

das Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB. auch wegen einer klaglosen Forderung gegenüber einer klagbaren besteht, erstreckt sich insbesondere auch auf den § 5 4 B ö r s G .

Nach dieser Bestimmung ist ein Börsen-

termingeschäft, f ü r das nach Maßgabe der dort näher

bezeichneten

Bedingungen vom Kunden Sicherheit gestellt ist, f ü r den Bankier „voll verbindlich".

Damit ist aber nur gesagt, daß jetzt der Kunde auf Er-

füllung klagen kann. Gegen die Klage kann jedoch der Bankier einwenden: die mir gestellte Sicherheit reicht nicht aus, um den vereinbarten Gegenwert zu decken; soweit dieser den Wert der Sicherheit übersteigt, besteht für den Kläger eine Schuld ohne Haftung. Diese Schuld ist Gegenleistung gegen die jetzt geltend gemachte Forderung des Klägers, von der ich daher einen dem ungedeckten Betrage entsprechenden Teil zurückbehalte.

Gegenüber dieser Einwendung h a t dann nach § 322 BGB.

die unbedingte Verurteilung des Bankiers in Höhe des Wertes der gestellten Sicherheiten, dagegen nur seine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug in Höhe des Überwertes zu erfolgen. 1

Eine D r a u f g a b e wird

1 Im Text ist angenommen, daß die Leistung des Bankiers entsprechend teilbar ist; falls das nicht der Fall ist, kann der Bankier natürlich seine ganze Leistung oder einen entsprechend erheblicheren Teil verweigern. Auf keinen Fall braucht er mehr zu leisten, als durch seine Sicherheiten gedeckt ist. — Derselben Ansicht, aber noch ohne diese allgemeinere Begründung: N u s s b a u m , BörsG. § 54 Anm. II; K a h n , BörsG. § 54 Anm. 7; B e r n s t e i n , BörsG. §§ 54—56, S. 241.

145 bei haftungslosen Schulden nicht vorkommen; sollte sie doch gegeben werden, z. B. bei einer Wette, so wird sie nach § 337 BGB., auf die Leistung des Verlierenden angerechnet; d. h. also, wenn dieser auch den gesamten Wettverlust nicht zahlt, so kann er doch seine Draufgabe wegen des Kondiktionsschutzes in § 762 BGB. nicht zurückfordern. Dagegen kann § 338 nicht angewandt werden, denn das Recht des Empfängers, die Draufgabe wegen verschuldeter Unmöglichkeit zu behalten, bedeutet bereits Haftung.

V e r t r a g s s t r a f e n f ü r eine Schuld

sind nichts als Vereinbarungen über die H a f t u n g ; sie entfallen also bei Schuld ohne Haftung.

Es ist aber wiederholt darauf aufmerksam zu

machen, daß die Unterlassungspflicht außerhalb des Schuldbegriffes liegt. Wenn also f ü r die Innehaltung einer derartigen Pflicht Vertragsstrafen vereinbart werden, so bedeutet das nur, daß die Parteien im voraus festsetzen, welchen Betrag die etwa aus der Pflichtverletzung erst hervorgehende Ersatzschuld haben solle.

Diese Auffassung, die bereits

1

oben näher begründet wurde, ist vielleicht geeignet, einen neuen Gesichtsp u n k t zu der bekannten Streitfrage zu liefern, ob für die Verwirkung der Vertragsstrafe durch Zuwiderhandeln nach § 339 BGB. Verschulden zu fordern sei oder nicht 2 . Sie zeigt nämlich, daß es juristisch ganz etwas anderes ist, ob ich eine Vertragsstrafe f ü r den Fall verspreche, daß ich etwas n i c h t t u e , oder dafür, daß ich etwas n i c h t u n t e r l a s s e . Das eine ist ein Vertrag über, meine eventuelle H a f t u n g , das andere ein solcher über den Betrag meiner eventuellen E r s a t z s c h u l d . Nun ist es allerdings richtig, daß der Schuldner wegen unverschuldeter Unmöglichkeit seiner Leistung von jeder H a f t u n g frei wird, daß deshalb auch eine H a f t u n g s s t r a f e in diesem Falle nicht gegen ihn entstehen kann. Dies Argument 3 , demzufolge das Verschulden Voraussetzung

jeder Vertragsstrafe

ist,

trifft aber n u r die Vertragsstrafe wegen einer Verpflichtung zu positivem Handeln, denn sie allein, nicht auch die Unterlassensstrafe ist Haftung. Ob nun die Ersatzschuld bei j e d e m Zuwiderhandeln oder nur bei s c h u l d h a f t e m Zuwiderhandeln eintreten soll, ist demnach überh a u p t nicht aus dem Gesetz zu entnehmen, sondern lediglich aus den 1

Vgl. oben S. 31 ff., und besonders die S. 33ff. und 37 angeführten Beispiele. Eine Übersicht über den Stand der Frage gibt R e i c h s g e r i c h t , 3. Ziv. Sen. v. 8. März 1912 in RGZ. 79, S. 38ff. 3 H. T i t z e , Die Unmöglichkeit der Leistung (1900), S. 103. 2

S c h r e i b e r , Schuld und Haftung.

I.

10

146 Parteivereinbarungen.

Der § 339 enthält hierüber keine, auch keine

dispositive Vorschrift, sondern konstatiert nur, daß das Zuwiderhandeln die Strafe fällig macht. 4

Diese Beweisführung ist allerdings lediglich

eine logische Folgerung aus der Ausscheidung der Unterlassenspflicht aus dem Schuldbegriff.

Sie scheint mir aber zu einem durchaus sach-

gemäßen Ergebnis zu führen und insofern die Berechtigung jener Maßnahme von neuem zu bestätigen. Unterscheidung aufgebaut werden

Weil sie auf einer so grundlegenden k o n n t e , wie der zwischen

Wert-

b e w e g u n g und W e r t v e r t e i l u n g , indem die Pflicht zum Handeln der ersteren, die Pflicht zum Unterlassen aber der letzteren dient, war ihre Bewährung auch an dieser Stelle um so mehr zu erwarten. Endlich sind auch haftungslose Verträge mit sehr wohl denkbar.

Rücktrittsrecht

In einem privatschriftlichen Grundstückskauf ist

etwa vereinbart: „das Grundstück wird sofort übergeben; dem Käufer steht während des ersten Vierteljahres nach der Übergabe ein Rücktrittsrecht zu; die Umschreibung soll erst nach Ablauf dieser Frist erfolgen." Dann hat der Käufer ja zweifellos die Möglichkeit, a n s t a t t von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen, sich auf die Haftungslosigkeit des Vertrages zu berufen. Er würde dann nach den Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung zur Herausgabe des Grundstücks und zum Ausgleich sonst erhaltener Leistungen verpflichtet sein.

Diese

sind aber in den §§ 346—348 lediglich näher kodifiziert.

Die Klagen

aus diesen Bestimmungen sind also auch hier gegeben.

Die übrigen

Normen des Rücktrittsrechts kommen zur Bestimmung des Schuldinhaltes, also dessen, was geschehen s o l l ,

unverändert gleichfalls zur

Anwendung. Wenn es sich also im Beispielsfall um bebaute Grundstücke handelt, und der Käufer h a t während der Frist einen großen Brand verschuldet, so hat er das vertragsmäßige Rücktrittsrecht nach § 351 BGB. verloren; er erfüllt seine Schuld, wenn er die Auflassung entgegennimmt und den Kaufpreis zahlt. Praktisch außerordentlich wesentlich ist die Feststellung, wieweit die Schuld ohne H a f t u n g der V e r ä n d e r u n g

des

Schuldinhaltes

durch Verjährung, Verzug und Unmöglichkeit

der Leistung

zugäng-

lich ist. 4 Diesen Sachverhalt übersieht Anm. 4), S. 211 ff.

vollkommen R o b e r t U l r i c h (vgl. oben S. 32

147

Für die V e r j ä h r u n g ergibt sich aus § 223 BGB., daß sie die Schuld als solche überhaupt unberührt l ä ß t ; ja, sie vernichtet nicht einmal die Haftung.

Vielmehr bleiben f ü r den weitaus größten Teil der verjährten

Forderungen

alle

Pfänder

eignungen bestehen.

und

Hypotheken

sowie

Sicherungsüber-

Aber selbst, wo das nicht der Fall ist, wirkt die

Verjährung nicht h a f t u n g s v e r n i c h t e n d , sondern gibt dem Schuldner nur die Möglichkeit, der Geltendmachung seiner persönlichen Haftung eine E i n r e d e entgegenzusetzen; wenn er das unterläßt, f ü h r t seine Haftung trotz der Verjährung zur Zwangsvollstreckung.

So ergibt sich, daß die

Verjährung nichts ist, als eine Einrede gegen die persönliche Haftung, bei Ansprüchen auf Rückstände von Zinsen und anderen wiederkehrenden Leistungen gegen jede Haftung.

Diese N a t u r der Verjährung bloß als

Einrede, nicht als Vernichtung der H a f t u n g zeigt sich auch deutlich darin, daß z. B. Verzugszinsen auch nach Ablauf der Verjährungsfrist noch entstehen und mangels Geltendmachung der Verjährung ihretwegen auch vollstreckt wird. 1 Da aber Verzug des Schuldners, wie gleich gezeigt werden wird, nur eine Wirkung seiner H a f t u n g ist, so ergibt sich daraus, daß die f ü r eine Schuld bestehende Haftung trotz Ablaufes der Verjährungsfrist nicht wirkungslos wird.

Aus dieser Auffassung der Verjährung

folgt aber weiter, daß es unrichtig ist, wenn man behauptet, die Geltendmachung der Verjährungseinrede im Prozeß oder das auf sie hin erfolgende, abweisende

Urteil wirke schuldvernichtend. 2

Zutreffend

ist allerdings, daß eine spätere Klage wegen der einmal abgewiesenen Forderung als res judicata hinfällig ist. Der Teil der H a f t u n g , gegen den sich die Verteidigung im Prozeß gerichtet hat, ist nunmehr durch das abweisende Urteil vernichtet, so daß dieselbe Verteidigung in späteren Prozessen nicht wiederholt zu werden

braucht.

Aber über , das Be-

stehen oder Nichtbestehen der Schuld selbst ist im Prozesse überall nicht verhandelt worden; das abweisende Urteil h a t deshalb auch keinerlei Einfluß.

hierauf

So kann z. B. ein Schuldner, der sich in Schwierig-

keiten befindet, momentan eine Klage mit der Verjährungseinrede abwehren; wenn er hinterher wieder in bessere Verhältnisse kommt und 1

A. M. S i b e r , Rechtszwang, S. 142f. Da aber die Verweigerungseinrede bei der Verjährung überhaupt nicht zur Sprache kommt, wenn sie nicht geltend gemacht wird, halte ich die Sibersche Ansicht nicht für zutreffend. 3 So S i b e r , Jherings J. 50, S. 70, Anm. 1. 10*

148 dann den Gläubiger doch noch befriedigt, h a t er diesem nicht etwa eine Zuwendung gemacht, sondern er h a t seine Schuld erfüllt.- Oder ein Gläubiger hat f ü r seine Forderung Sicherheiten in Kuxen.

Da diese wertlos

geworden sind, klagt er nunmehr auf Leistung und wird wegen Verjährung abgewiesen.

Wenn sich dann nachträglich die Kuxe wieder erholen,

kann er sich immer noch aus ihnen befriedigen, trotz des bereits rechtskräftigen, abweisenden Urteils.

Für die S c h u l d o h n e H a f t u n g aber

ergibt sich weiter, daß sie ü b e r h a u p t

n i c h t v e r j ä h r t 1 , weil das

Rechtsinstitut der Verjährung an sich schon die H a f t u n g voraussetzt. Soweit also für haftungslose Schulden nachträglich eine H a f t u n g eintreten kann, wie in den §§ 313, 827ff. BGB., § 15 Abs. 4 GmbHGes., beginnen die Verjährungsfristen frühestens mit dem Eintritt der H a f t u n g . 2 Ebensowenig kann bei Schulden ohne H a f t u n g S c h u l d n e r v e r z u g eintreten. 3

Vor allem kennen die §§ 284ff. BGB. den Verzug nur dann,

wenn und weil der Schuldner n i c h t r e c h t z e i t i g e r f ü l l t h a t .

Die

aus dem Schuldnerverzug entspringenden Rechte sind also solche, die dem Gläubiger deshalb zur Verfügung stehen, weil die Schuld nicht erfüllt worden ist. Sie gehören demnach zweifellos begrifflich zur H a f t u n g . Weiter aber setzt der Verzug des Schuldners V e r s c h u l d e n

voraus.

Nun hat der Begriff des Verschuldens bei einer Verpflichtung zu positivem Handeln doch offenbar nur dann Sinn, wenn man sagt: der Schuldner hat schuldhaft nicht so gehandelt, wie er h ä t t e handeln sollen, und deshalb haftet er nun dem Gläubiger in der und der Weise.

Sowie ich also

von schuldhaftem Verhalten in Rechtsverhältnissen spreche, die durch das Vorliegen einer Schuld im technischen Sinne charakterisiert sind, setze ich damit voraus, daß die Schuld nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllt ward, und spreche nunmehr von den Rechtsfolgen jener Nichterfüllung, will sagen von der durch das Verschulden ausgelösten Haftung. Damit ist dann also klargestellt, d a ß f ü r d e n V e r s c h u l d e n s b e g r i f f der

§§ 276ff.

überall

kein

BGB. Platz

innerhalb ist.

Die

der

Schuld

Nichterfüllung

ohne einer

Haftung Schuld

ohne H a f t u n g ist, m i t a n d e r e n W o r t e n , z w a r n i c h t o r d n u n g s 1

Vgl. O e r t i n a n n , Schuldverhältnisse, Vorbemerkungen, S. 7. B e i s p i e l e , vgl. oben S. 64, 94. 3 So auch K o h l e r , Bürg.R., Bd. 2, S. 87; O e r t m a n n , Schuldverhältnisse, § 284 Anm. 1. 2

149 mäßig,

a b e r sie ist nie im

S i n n e des Gesetzes

schuldhaft.

Hierdurch ist natürlich aus einem weiteren Grunde die Anwendung der Rechtssätze vom Schuldnerverzug auf eine Schuld ohne Haftung vollkommen abgeschnitten. 1

Ein Spieler also, der am verabredeten Termin

nicht gezahlt hat, ist nicht schuldig, deswegen Verzugszinsen zu entrichten. Falls er in Konkurs geht, könnte seine Zahlung, insoweit sie Verzugszinsen enthält, nach §32 Ziff. 1 KO. als „unentgeltliche Verfügung" angefochten werden. § 54.

Eine eigenartige Rechtslage ergibt sich aus BörsG.

Es sei etwa ein Posten Aktien zum Kurse von 65 per ultimo De-

zember an einen Interessenten verkauft, der Wert darauf legt, an der bevorstehenden Generalversammlung teilzunehmen.

Für dieses Engage-

ment habe der Käufer gemäß § 54 BörsG. Sicherheit geleistet, aber die Sicherheit genüge nicht, um den vollen Preis der verkauften Effekten zu decken.

Am Stichtage macht daher der Bankier sein Zurückbehal-

tungsrecht aus § 320 BGB. geltend. Nun schuldet der Kunde die Differenz zwischen Sicherheit und Preis, derentwegen zurückbehalten wird, ja nur ohne Haftung.

Er gerät also am Ultimo nicht in Verzug.

kann ihm deshalb auch keine Verzugszinsen belasten.

2

Der Bankier Andererseits

ist er aber zur Lieferung gegen Zahlung der Differenz verpflichtet, und muß vielleicht, um jederzeit dazu in der Lage zu sein, die divideridenlosen Papiere in sein Portefeuille nehmen. 3 Wenn nun der Käufer aus irgend welchen Gründen die Zahlung hinausschiebt, kann der Bankier damit einen wesentlichen Zinsverlust haben.

In dieser Lage ist zu sagen: zwar

ist der Käufer nicht im Schuldnerverzug, er schuldet also keine Verzugszinsen.

Aber er h a t durch die Verspätung seiner Zahlung die ganze

Grundlage dieses s y n a l l a g m a t i s c h e n Vertrages verschoben; er hat die zinsenlose Festlegung von Kapitalien, die er selbst hat auf sich nehmen 1

So schon v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft., S. 22; anders D t i m c h e n , S. 379. Statt dessen gebühren ihm aber nach BOB. § 446 bis zur Übergabe die Nutzungen, also Zinsen und Dividenden usw. der verkauften Papiere. In ähnlicher Lage könnte nun ein Kunde auf die Idee kommen, zunächst durch seine Klage die Verjährung der Lieferungspflicht zu unterbrechen und dann dem Bankier die Papiere erst abzunehmen, nachdem etwa eine dividendenlose Zeit verstrichen ist. Dies Verfahren fiele jedoch unter § 826 BGB. 3 Ein Selbsthilfeverkauf der Papiere nach §§ 373f. HBO. wäre zwar zulässig, aber er würde dem Bankier gar nichts nützen, denn er wäre nicht berechtigt, sich aus dem Erlös wegen der nur haftungslos geschuldeten Differenz zu befriedigen. Vgl. darüber unten S. 153, Anm. 2. 2

150 sollen und wollen, für die Verspätungszeit entgegen den Abmachungen seinem Bankier aufgebürdet. Das ist nun zwar keine „ungerechtfertigte Bereicherung" im Rechtssinne, weil etwa der Käufer auf Kosten des Bankiers und ohne rechtlichen Grund den Zinsverlust erspart hätte 1 ; der Bankier kann also nicht etwa auf Ersatz dieses Verlustes klagen; aber er ist mit Rücksicht auf das Synallagma berechtigt, auch wegen dieser Summe das Zurückbehaltungsrecht auszuüben. Wenn also der Käufer seine Effekten haben will, muß er den Zinsverlust zusammen mit der Zahlung der Differenz ersetzen. Der Unterschied vom Verzuge ist deutlich: es besteht keine Klage des Gläubigers, ebenso wenig ein Verschulden des Schuldners; endlich muß zur Rechtfertigung der Lieferungsverweigerung der erlittene Schaden zahlenmäßig ausgewiesen werden. Ganz anders verhält es sich mit dem V e r z u g d e s G l ä u b i g e r s . Diese Rechtseinrichtung setzt keinerlei Haftung eines der beiden Beteiligten voraus. Daß der Gläubiger nicht zur Annahme verpflichtet ist, also auch nicht für sie haften kann, ist bekannt. Dem Eintritt der Verzugsfolgen zu seinen Ungunsten auch bei haftungslosen Schulden steht also nichts im Wege, weil die Frage, ob er für sein Anrecht Deckung hat oder nicht, in diesem Zusammenhange völlig belanglos ist. Es ist aber außerdem zu fragen, ob nicht die Vergünstigungen für den Schuldner, die der Annahmeverzug mit sich bringt, damit zusammenhängen, daß der Schuldner für die Schuld auch haftet. Die Haftungserleichterung im § 300 Abs. 1 fällt unter diesem Gesichtspunkt ohne weiteres weg; denn wo keine Haftung ist, kann sie auch nicht erleichtert werden. Die §§ 300 Abs. 2 - 3 0 3 BGB. dagegen sind Veränderungen des Soll, also der Schuld selbst, die an sich auch bei haftungslosen Schulden Platz greifen können. Hat etwa der Kunde im Börsentermingeschäft Zahlung angeboten und sein Bote wird auf dem Rückweg, nachdem sich der Bankier in Annahmeverzug gesetzt hat, bestohlen oder beraubt, so wird man nicht zweifeln wollen, daß nach § 300 Abs. 2 die Zahlung als erfolgt gilt und gegenüber der Klage auf Lieferung der Effekten das Zurückbehaltungsrecht nicht mehr besteht. Oder ist in dem S t r o h a l s c h e n Beispiel vom haftungslosen Darlehen ausgemacht, der Geldnehmer solle 1

In diesem Gedankengang N u s s b a u m , BörsG. § 54 Anm. II c.

151 den Betrag mit 4 % jährlich verzinsen, so wird offenbar der Zinslauf billiger Weise aufhören müssen, sobald der Geldgeber in Annahmeverzug gerät, gemäß § 301 BGB. Hat jemand ein Lotterielos verwettet, so wird man ihn nicht für schuldig halten, den während des Annahmeverzuges verfallenen Gewinn dem Gläubiger zu zahlen, auch wenn er es fahrlässig unterließ, ihn abzuheben; dies in Anwendung von § 3 0 2 BGB.

Ging

die W e t t e über ein Grundstück, so wird man den Verlierer nach § 303 BGB. sehr wohl für befugt halten, den Besitz am Grundstück aufzugeben; er wird damit jeder Schuld aus der Wette ledig geworden sein, wenn er die Besitzaufgabe angedroht hat.

Ebenso besteht kein Bedenken,

die Hinterlegung nach Maßgabe der §§ 372ff. BGB. zu gestatten, und zwar sowohl mit als ohne Verzicht auf die Rücknahme.

Nur ist hierbei

zu beachten, daß bei gewissen Schulden ohne H a f t u n g die Erfüllung wichtige Rechtsfolgen h a t ; so z. B. bei Börsentermingeschäften nach § 57 BörsG. die, daß das Geschäft unter Umständen als von Anfang an verbindlich gilt. Wo das der Fall ist, muß gefragt werden, ob der Eintritt der Verbindlichkeit nur von der Leistung des Schuldners oder auch von dem Einverständnis des Gläubigers abhängen soll; im zweiten Falle kann natürlich die Erfüllung dann nicht durch Hinterlegung mit Rücknahmeverzicht ersetzt werden. 1 Wenn man also diese einzelnen Rechtsfolgen des Gläubigerverzuges an Beispielen von Schuld ohne H a f t u n g durchgeht, so zeigt sich, daß ihre Anwendung überall zu völlig sachgemäßen Ergebnissen führt. Diese Tatsache findet ihre Erklärung darin, daß

der

Grundgedanke

auf

die

Haftung,

dieser

sondern

Rechtssätze

allein

auf

die

sich

gar

Schuld

nicht

bezieht.

Er ließe sich wohl so formulieren: das Gesetz erläßt Leistungsbefehle an den Schuldner; um sie auszuführen, bedarf er in der Regel der Mitwirkung des Gläubigers. nicht.

Zu dieser aber verpflichtet das Gesetz jenen

Um so mehr muß es Sorge tragen, daß die Lage des Schuldners

durch die Verweigerung der Mitwirkung nicht verschlechtert wird, und daß er sich außerdem der Last entziehen kann, die der Gesetzesbefehl ihm auflegt. Dieser Absicht dienen die soeben besprochenen Bestimmungen 1 Für Börsentermingeschäfte vgl. darüber ausführlich A r t h u r N u s s b a u m , Erfüllungsannahme bei Börsentermingeschäften, ZHR. 72 (1912), S. 59f. Ein Gegenbeispiel, in dem die Hinterlegung unter Rücknahmeverzicht die Wirkungen der Erfüllung vollkommen hat, trotzdem es sich nur um Schuld ohne Haftung handelt, bietet der oben S. 72ff. eingehend besprochene Fall des § 110 BGB.

152 ausschließlich.

Sie müssen also überall da angewandt werden, wo ein

Befehl zur Leistung vorliegt, mithin eine Schuld im technischen Sinne da ist. auch

Ob zugleich Haftung besteht, ist dafür völlig gleichgültig. Schuld

ohne

Haftung

A n n a h m e v e r z u g zu b r i n g e n .

genügt, 1

um

den

Gläubiger

Also in

Bisher habe ich absichtlich die Be-

sprechung einer letzten Bestimmung aus dem Gläubigerverzug zurückgestellt: die des §304 BGB. anwendbar?

Ist auch diese auf haftungslose Schulden

Sie verpflichtet den Gläubiger zum Ersatz derjenigen

Unkosten, die dem Schuldner durch das Angebot selbst entstanden sind. Zur Erläuterung greife ich hier auf ein oben 2 bereits erwähntes Beispiel zurück: Privatschriftlich ist ein Grundstück verkauft. käufer hat sich verpflichtet, die auf ihm befindlichen

Der Ver-

Baulichkeiten

vorher für einen Hotelbetrieb einrichten zu lassen und die entsprechende Konzession zu erwirken.

Das ist alles geschehen, aber noch vor dem

Grundbuchamt verweigert der Käufer die Entgegennahme der Auflassung. Wenn man hier den § 304 BGB. anwendet, so h a t der Käufer die unmittelbaren Unkosten der Auflassungsvorbereitung zu ersetzen, dagegen die auf die Erfüllung der übrigen Vertragspflichten verwandten Kosten nicht. Ich bin nun der Meinung, daß allerdings § 304 anzuwenden ist.

Der

Verkäufer hat also eine Klage auf den hier bestimmten, beschränkten Ersatz.

Denn auch dieser Ersatz beruht nicht auf der Überlegung, daß

der Schuldner hafte, sondern auf der anderen, daß ihm durch die an sich bei jeder Schuld gestattete Annahmeverweigerung Kosten erwachsen dürfen. unverändert zu.

keine

besonderen

Das trifft auch bei haftungslosen Schulden

Damit ist aber die Rechtslage, wie sie der Beispielsfall

vorlegt, noch keineswegs befriedigend gelöst.

Denn es ist zu erwägen:

indem der Verkäufer die baulichen Veränderungen vornahm, indem er ferner die Konzession erwirkte, t a t er nur, was er nach der Absicht des Gesetzes tun sollte. Wenn nun zwar seine eigene Schuld ohne Haftung, aber die des Käufers eine solche mit H a f t u n g gewesen wäre, so würde ihm daraus kein Schaden erwachsen; denn er könnte jetzt angesichts des Annahmeverzuges die Auflassungskosten, im übrigen aber den Kaufpreis einklagen. Andererseits wäre der gleiche Schaden vorhanden, wenn die Lieferungsschuld klagbar, 1 8

die

Kaufpreisschuld

Vgl. auch M u g d a n , Materialien, Bd. 2, S. 38. S. 67 f.

aber

klaglos

ge-

153 wesen wäre.

Der Schaden, der am S c h u l d n e r hängen bleibt und der

das Rechtsgefühl unbefriedigt läßt, beruht also auf folgendem: in einem als s y n a l l a g m a t i s c h g e w o l l t e n V e r t r a g sind Verpflichtungen übernommen; ihr Gegenwert liegt in der zwar versprochenen, aber klaglosen Schuld des anderen Teils.

Nur dadurch, daß der Verkäufer vertragstreu

war, h a t er nun, entgegen dem Vertrage, einen Schaden erlitten.

Er

hat nichts getan, als daß er entsprechend dem Gesetzesbefehl verfuhr und die Konsequenzen seiner eigenen Erklärungen zog; und eben dadurch soll er nun einen Vermögensverlust erleiden.

An diese Situation

ist in den Bestimmungen des BGB. über den Gläubigerverzug offenbar nicht gedacht worden.

Ihr wäre etwa abzuhelfen durch einen weiteren

Absatz des § 3 0 4 BGB.: „Soweit bei einem gegenseitigen Vertrage die Gegenleistung haftungslos ist, kann der Schuldner außerdem den Ersatz desjenigen Schadens verlangen, der ihm aus der vertragsmäßigen Vorbereitung der Erfüllung erwachsen ist; wenn die Gegenleistung bewirkt wird, ist der geleistete Ersatz auf sie anzurechnen." Damit wäre nicht etwa eine Ersatzpflicht eingeführt, die sich nur bei einem Verschulden des Gläubigers rechtfertigen ließe. Ersatz

des

gesamten,

aus

dem

Schadens ist auch hier keine Rede.

Annahmeverzug

Von dem

hervorgegangenen

Dagegen trifft f ü r eine solche Be-

stimmung genau derselbe Gedankengang zu, den die Motive schon zur Rechtfertigung des § 304 andeuten, daß auch hier der Schuldner „ k r a f t Gesetzes im Interesse des Gläubigers gleichsam als dessen negotiorum gestor" gehandelt h a t . 1

Die Übereinstimmung dieses Grundgedankens

des § 304 BGB. mit der soeben formulierten Erweiterung dieser Rechtsnorm ist so vollkommen, daß man sagen könnte, die analoge Anwendung des § 304 auf Fälle der im Beispiel vorgeführten Art bedinge geradezu eine solche Erweiterung bereits nach geltendem Recht.

Jedenfalls aber

scheint mir ein genauerer Einblick in das Wesen der haftungslosen Schuld einen Zusatz in dem vorgeschlagenen Sinne wünschenswert zu machen. 2 1

M u g d a n , Materialien, Bd. 2, S. 42. Auch die gesteigerten Folgen des Annahmeverzuges in §§ 373f. HGB. kommen unbedenklich zur Anwendung; natürlich ist aber zu beachten, daß dies Verfahren nie zur börsenmäßigen Zwangsregulierung führen kann; denn diese ist nicht Folge des Annahmeverzuges, sondern des Zahlungsverzuges der Käufers 1 (Vgl. darüber N u s s b a u m , BörsG., S. 386.) 2

154 Eine letzte Schwierigkeit bietet noch die Frage, wie es mit dem Annahmeverzuge zu halten sei, wenn der Gläubiger der haftungslosen Schuld minderjährig ist.

Im allgemeinen wird zu sagen sein: da die

Annahme der Leistung eine Verfügung über das Anrecht bedeutet, bedarf der Minderjährige zu

ihr der Genehmigung seines gesetzlichen

Vertreters. Die Folgen des Annahmeverzuges bleiben daher unverändert. Das widerspricht auch nicht dem vorher aufgestellten Satze, der Minderjährige könne selbständig haftungslose Schulden kontrahieren. vielmehr nur die vollkommene Parallele zu der bereits

Es ist

anerkannten

Ansicht, daß der Minderjährige zwar selbständig Gläubiger einer Forderung werden kann, z. B. durch eine schenkungsweise erfolgte Zession, aber daß er diese Forderung dann doch nicht ohne Genehmigung des gesetzlichen Vertreters einkassieren kann.

Anders liegt nur der Fall des

§ 110 BGB. Hier ist dem Minderjährigen volle Selbständigkeit verliehen; wie er ohne die mundschaftlicheZustimmung als Schuldner erfüllt, nimmt er auch ohne sie als Gläubiger die Leistung an.

Es entsteht daher hier

die Frage, ob der Gegenkontrahent ihn in Annahmeverzug versetzen kann. Angesichts der soeben dargelegten Grundgedanken der Rechtssätze über den Annahineverzug wäre es eine H ä r t e f ü r den anderen Teil, diese Frage ganz generell zu verneinen.

Sie kann auch unbedenklich bejaht werden,

soweit es sich nur um Erleichterungen handelt, die dem Schuldner durch den Annahmeverzug

gewährt werden, wie Aufhören des Zinslaufes,

Möglichkeit der Hinterlegung usw. langt nur der § 304 BGB.

Eine abweichende Beurteilung ver-

Denn er belastet den Gläubiger mit einer

Ersatzpflicht. Seine Anwendung m u ß daher in Analogie des § 179 Abs. 3 BGB. entfallen.

Das dieser Bestimmung zugrundeliegende

Prinzip,

daß dem Minderjährigen nach dem Schutzzweck der §§ 107 ff. aus seinen rechtsgeschäftlichen Handlungen kein unmittelbarer Nachteil erwachsen darf, gilt auch hier. Da, wie oben gezeigt wurde 1 , der § 304 BGB. in dieser Beziehung mit dem § 179 BGB. zu der gleichen Gruppe gehört, kann gegen diese Analogie auch nicht eingewandt werden, sie verstoße gegen die Grundregel, daß man Ausnahmebestimmungen wenden dürfe.

nicht analog an-

Denn im § 179 Abs. 3 zeigt sich lediglich ein Rechts-

grundsatz, der inhaltlich durchaus mit den allgemeinen Normen über be1

Vgl. oben S. 49, Anm. 3.

155 schränkte Geschäftsfähigkeit zusammenstimmt. Erst die gesetzgeberische Berücksichtigung der haftungslosen Schuld hätte die Gelegenheit ergeben, diesen Grundsatz in allgemeinerer Form im Gesetz auszusprechen. Da sie unterblieben ist, mußte notwendig auch eine gesetzliche Norm fehlen, die diesen Grundsatz enthält. Seine Entwicklung aus dem Gesetz durch Analogie war daher durch die Einführung der Lehre von Schuld und Haftung geboten. Verhältnismäßig einfach gestaltet sich bei Schulden ohne Haftung die U n m ö g l i c h k e i t s l e h r e . Da hier der Begriff des Verschuldens wegfällt, da überdies jede Rechtsfolge wegen verschuldeter Unmöglichkeit ganz zweifellos Haftung ist, so ergibt sich: wenn eine geschuldete Leistung unmöglich wird, so fällt damit der Gesetzesbefehl, kraft dessen die Schuld bestand, als gegenstandslos in sich zusammen, d. h. die Schuld erlischt. 1 Falls sie synallagmatisch mit einer anderen Schuld in Verbindung stand, erlischt diese kraft des Synallagmas ebenfalls. Bei Gattungsschulden ist der Grundsatz des § 279 BGB. dahin anzuwenden, daß hierbei die Leistung aus der Gattung zum Schuldinhalt gehört. Solange diese objektiv möglich ist, erlischt deshalb die Schuld auch nicht. Sonst käme man zu dem widersinnigen Resultat, daß ein Spieler, der derzeit zahlungsunfähig ist, damit seiner Schuld ledig wird; wenn er dann später in besseren Zeiten bezahlt, so würde das nicht die verspätete Tilgung der Spielschuld, sondern eine nichtgeschuldete Zuwendung sein. Da das falsch ist, ergibt sich die soeben dargelegte Auffassung von selbst. III. Die bei weitem wichtigsten Rechtssätze über die Schuld ohne Haftung betreffen ihre E r f ü l l u n g . Und zwar handelt es sich einmal darum, auf w e l c h e W e i s e die S c h u l d zu e r f ü l l e n i s t , und ferner um die R e c h t s w i r k u n g e n d e s E r f ü l l u n g s a k t e s a l s s o l c h e n . Selbstverständlich können für die Frage, ob erfüllt ist oder nicht, 1 Das von S i b e r , Jherings J. 50, S. 74, gebrachte Beispiel, daß eine ausgespielte Sache untergeht und der Spieler den Wert leistet, würde demnach anders zu entscheiden sein, als S i b e r es tut. Der Spieler hatte keine Spielschuld mehr; er kann deshalb nach § 812 BGB. zurückfordern. Falls er sich des Fehlens der Schuld bewußt war, kann seine Leistung als unentgeltliche Verfügung angefochten werden. Beides wäre bei Erfüllung einer Spielschuld nicht der Fall.

156 d i e §§ 3 6 2 f f . B G B .

ohne weiteres a n g e w a n d t werden1; auch wird

man

die Q u i t t u n g s p f l i c h t d e s G l ä u b i g e r s k a u m b e z w e i f e l n . V o n d e n E r f ü l l u n g s surrogaten

machen

Hinterlegung

und

Erlaß

keine

Schwierigkeiten.

D e n n d a ß d i e H a f t u n g s l o s i g k e i t der S c h u l d d i e H i n t e r l e g u n g n i c h t h i n dert,

wurde

soeben

bereits

gelegentlich

des

Annahmeverzuges

2

näher

a u s g e f ü h r t ; d a ß S c h u l d e r l a ß m ö g l i c h ist, k a n n n i c h t f r a g l i c h s e i n ,

und

d a ß a n d e r e r s e i t s der e i n s e i t i g e V e r z i c h t d e s G l ä u b i g e r s d i e S c h u l d n i c h t z u m Erlöschen bringt, ist w e g e n der prinzipiellen N a t u r dieses

Rechts-

s a t z e s e b e n s o a n z u n e h m e n . Z u r V o r b e r e i t u n g der H i n t e r l e g u n g ist a u c h 1

Schwierigkeiten m a c h t nur die Anwendung des § 364 B G B . auf B ö r s e n t e r m i n g e s c h ä f t e wegen § 57 BörsG. Vgl. N u s s b a u m , Erfüllungsannahme bei Börsentermingeschäften, Z H R . 72 (1912), S. 52ff. Nach § 57 BörsG. wird ein Börsentermingeschäft voll klagbar, wenn von einer Seite mit Zustimmung des anderen Teiles erfüllt ist. Man h a t damit erreichen wollen, daß Geschäfte, die sich hinterher als reguläre Anlagegeschäfte herausstellen, dem Termineinwand entzogen würden. Auf Grund dieses gesetzlichen Zweckes lehrt N u s s b a u m , es müsse stets die durch das Geschäft selbst vereinbarte, typische Leistung erfolgt sein (a. a. O., S. 56 f.), und wenn das Geschäft durch Gegengeschäft abgewickelt sei, stehe fest, daß im Sinne des § 57 BörsG. nicht erfüllt sei (a. a. O., S. 79). Nun ist aber dieser Gesetzeszweck im T e x t des § 57 BörsG. nicht mit zum Ausdruck gekommen. Es scheint mir daher nicht zulässig zu sein, ihn aus den Materialien in das Gesetz hineinzutragen und dadurch zu einer so stark einschränkenden Auslegung zu gelangen. Man wird vielmehr sagen müssen, daß jede Leistung, die das betreffende Geschäft endgültig erledigt, als Erfüllung im Sinne des § 57 BörsG. zu gelten hat. Das ist insbesondere wichtig f ü r das Geschäft in L o n d o n e r W e r t e n . Diese werden so gut wie nie dem Käufer übereignet, sondern der deutsche Bankier läßt die Werte von seinem englischen Kommissionär f ü r sich anschaffen und schreibt sie dann seinem Kunden auf Stückekonto gut. Dann ist Eigentümer der Papiere entweder der englische Kommissionär oder der deutsche Bankier, aber nicht der Terminkäufer. Jedoch kann dieser letztere durch seinen Bankier jederzeit über die Stücke verfügen und bezieht alle Dividenden usw.; damit h a t er erreicht, was er wollte; das Geschäft wird von den Parteien, was die Lieferung der Stücke angeht, bereits in diesem Stadium als erledigt betrachtet. Daher ist diese Gutschrift auf Stückekonto bereits Erfüllung im Sinne des § 57 BörsG., und die Forderung des Bankiers auf Zahlung des Preises wird dadurch klagbar. Dagegen ist die P r o l o n g a t i o n keine Erfüllung; denn wie m a n sie auch im einzelnen juristisch auffassen mag, bedeutet sie doch nie Erledigung, sondern stets Hinausschiebung des Geschäftes. Andererseits muß die A b w i c k l u n g d u r c h G e g e n g e s c h ä f t als Erfüllung gelten, wenn der Bankier den Verkaufspreis dem Kunden auf Kontokorrent gut geschrieben h a t und Saldoanerkenntnis f ü r die betreffende Rechnungsperiode erfolgt ist. Denn mit der Anerkennung des Saldos h a t der Bankier geleistet, was er leisten sollte: nämlich den Erlös der wieder veräußerten Papiere. Vgl. darüber neuestens das Urteil des R e i c h s g e r i c h t s , 2. Ziv.Sen. v. 22. April 1913, BankA. 12 (1913), S. 298ff. 2 Erfüllung von Spielschulden Schuldverhältnisse, § 762 Anm. 1 a.

durch

Hinterlegung

läßt

zu

Oertmann,

157 der S e l b s t h i l f e v e r k a u f nach §§ 383ff. BGB. zulässig. Nach dem bisher Ausgeführten ergeben sich weiter die Grundsätze über die A u f rechnung. scharf

Ich gehe dabei von dem durch H. R e i c h e l 1 mit Recht

betonten

Gegensatz zwischen der Befreiungsaufrechnung und

der Befriedigungsaufrechnung aus.

Es versteht sich von selbst, daß

eine Schuld ohne Haftung durch Befreiungsaufrechnung jederzeit getilgt werden kann.

Ich kann also mit einer Kaufpreisforderung gegen meine

Spiel- oder Wettschuld aufrechnen usw.

Mit anderen Worten:

ich ohne H a f t u n g s c h u l d e , h i n d e r t m i c h n i c h t , diese

daß

Schuld

d u r c h A u f r e c h n u n g zu e r f ü l l e n . 2 Anders steht es aber mit der Befriedigungsaufrechnung. nicht Haftung.

3

Allerdings ist die Befriedigungsaufrechnung

Sie setzt keineswegs voraus, daß der Schuldner in irgend-

einer Weise seine Pflicht verletzt hat, wie das bei der H a f t u n g wegen Verzuges, wegen Unmöglichkeit der Leistung der Fall ist; auch wenn der Schuldner sich rechtzeitig zur Leistung erbietet, kann diese abgewiesen und statt dessen die Aufrechnung vollzogen werden. Man kann demnach nicht sagen, die Befriedigungsaufrechnung sei ein Rechtsbehelf in der Hand des Gläubigers, mit dem das Recht auf die Nichterfüllung der Schuld reagiere.

Es wäre demnach an sich nicht widersinnig, wenn

der Gläubiger in der Lage wäre, ein Anrecht ohne Deckung durch Aufrechnung zu realisieren.

Diese Möglichkeit wird ja auch in BörsG. § 56

in beschränktem Umfange tatsächlich gegeben. A b e r d i e A u f r e c h n u n g ist

ein

Willen

Mittel, des

durch

Schuldners

das

sich

der

Gläubiger

Befriedigung verschaffen

gegen kann.

den In

aller Regel aber können Schulden ohne H a f t u n g nur f r e i w i l l i g erfüllt werden. 4 1

Soweit die Haftungslosigkeit einer Schuld auf V e r t r a g

Jherings J . 60, 58ff. Deshalb halte ich auch, gegen R e i c h e l , LZ. 7 (1913), S. 97ff und D J Z . 18, 578, den bezogenen Bankier für berechtigt, den Scheckinhaber einseitig durch Aufrechnung zu befriedigen. Umgekehrt kann selbstverständlich der Scheckinhaber gegen den Bankier nicht aufrechnen, denn das würde eine Befriedigungsaufrechnung wegen eines deckungslosen Anrechtes sein. Näheres vgl. unten im zweiten Bande. Daß übrigens die Befreiungsaufrechnung bei den sog. natürlichen Verbindlichkeiten möglich sei, ist herrschende Meinung; vgl. z. B. C o s a c k , BürgR. Bd. 1, S. 438f.; E n d e m a n n , Lehrb. Bd. 1, S. 830; D e r n b u r g , Bürg.R. Bd. 2, S. 168, Anm. 3; O e r t m a n n , Schuldverhältnisse, § 388 Anm. 1 c; M a t t h i a s s , Lehrb., S. 238. 3 Irrtümlich D ü m c h e n , S. 379; v. S c h w e r i n , Sch. u. H a f t . , S. 15, Anm. 6. 4 Vgl. auch H . R e i c h e l , Zur Behandlung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte, ArchCivPrax. 104(1909), S. 13; E b b e c k e , Formvorschriften, Recht 15 (1911), S. 643. 2

158 beruht, hängt es lediglich vom Parteiwillen ab, ob sich der Gläubiger durch Aufrechnung soll befriedigen können oder nicht.

Es wird immer

am nächsten liegen, diese Frage zu verneinen; denn wenn ausnahmsweise Haftungslosigkeit vereinbart wird, so wird zwar der Schuldner die Erfüllung mit rechtlicher Wirkung versprechen, deren Ausführung aber gerade in seinen freien Willen stellen wollen.

Damit ist dann natürlich

eine Befriedigungsaufrechnung ausgeschlossen.

In den Fällen der Schuld

ohne Haftung kraft G e s e t z e s

h a t sich gezeigt, daß das Gesetz die

Haftung eben deshalb fortläßt, weil es jeden Zwang zur Erfüllung perhorresziert. 1

Deshalb ist auch hier die Aufrechnung ausgeschlossen.

Es ist also unmöglich, daß sich der Gläubiger einer Spielforderung oder einer Heiratsvermittlergebühr durch Aufrechnung befriedige.

Ebenso

liegt es natürlich in den Fällen des Ausfalls im Nachlaßkonkurse und beim Zwangsvergleich, in denen der Schuldner mit der Haftungsfreiheit privilegiert ist. 2

Es ist demnach auch nicht zulässig, daß jemand mit

seiner Spielforderung gegen eine andere Spielforderung aufrechnet; soweit diese Aufrechnung Befreiungsaufrechnung ist, unterliegt sie zwar keinen Bedenken; da sie aber zugleich Befriedigungsaufrechnung wegen einer Schuld ohne H a f t u n g ist, kann sie nicht stattfinden. 3

Alle diese

Rechtssätze scheinen mir so einleuchtend und in ihren Ergebnissen so annehmbar zu sein, daß sie näherer Ausführungen nicht bedürfen. Unter

den

Rechtswirkungen

des

Erfüllungsaktes

als

s o l c h e n ist vor allen Dingen wesentlich, daß die Erfüllung der haftungslosen Schuld an und f ü r sich w e d e r e i n e

Schenkung

noch

über-

1 Man könnte versucht sein, innerhalb der verschiedenen gesetzlichen Fälle noch Unterschiede zu machen und zu fragen, ob bei ihnen allen wirklich das Gesetz jeden Zwang oder nur den gerichtlichen Zwang ablehne. Allein das BörsG. belehrt darüber, daß das nicht angeht. Dort ist unter den am meisten privilegierten Schulden ohne H a f t u n g eine besondere Gruppe d a m i t ausgestattet, daß für sie eine beschränkte Befriedigungsaufrechnung zugelassen ist (BörsG. § 56). Daraus ergibt sich, daß eine solche Aufrechnung zur Realisierung anderer Anrechte ohne Deckung gesetzlich ausgeschlossen bleibt. 2 Damit werden natürlich die durch § 53 KO. wegen ihrer Aufrechnungsbefugnisse außerhalb des Konkurses gestellten Gläubiger nicht getroffen. Vgl. auch J a e g e r , KO. § 193 Anm. 6. Ebenso R e i c h s g e r i c h t , 2. Ziv. Sen. v. 15. November 1912, RGZ. 80, 407ff.; v. 30. Mai 1913, LZ. 7 (1913), 861f. 3 Es ist wohl überflüssig, zu bemerken, daß im T e x t nur von der e i n s e i t i g e n Aufrechnung gesprochen wird. Eine v e r t r a g s m ä ß i g e Aufrechnung ist selbstverständlich bei allen Schulden ohne H a f t u n g unbeschränkt zugelassen.

159 h a u p t e i n e u n e n t g e l t l i c h e V e r f ü g u n g i s t . 1 Sie ist also weder nach AnfG. §3 Ziff. 3 und 4 noch nach KO. §32 Ziff. 1 und 2 anfechtbar. 2 Dagegen kann die Zahlung einer haftungslosen Schuld sehr wohl eine Handlung sein, die im Sinne des § 30 Ziff. 1 KO. die Konkursgläubiger benachteiligt, und kann unter diesem Gesichtspunkt der Anfechtung unterliegen. Die Anfechtung gemäß KO. § 30 Ziff. 1 Fall 2, sowie nach Ziff. 2 scheitert nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen daran, daß der deckungslose Gläubiger nicht „Konkursgläubiger" ist. 3 Ob es aber im Sinne des Gesetzes liegt, auf diese Weise die Anfechtung solcher Zahlungen nach diesen Bestimmungen auszuschließen und so den deckungslosen Gläubiger vor dem klagberechtigten zu privilegieren, scheint mir zweifelhaft zu sein. Die Begleichung einer Spielschuld würde dann nicht angefochten werden können, der Gewinner würde die volle Summe behalten; während unter genau den gleichen Umständen jemand, der dem Gemeinschuldner etwas verkauft hat, sich mit der Konkursdividende begnügen muß! Allerdings ist zu bedenken, daß der Spielgewinner überhaupt nichts aus der Masse bekommt, weil er nicht Konkursgläubiger ist, wenn er seinen Gewinn auf die Anfechtung hin wieder herausgeben muß, während der Verkäufer doch wenigstens an der Masseverteilung teilnimmt. Insofern ist der erstere also schutzbedürftiger. Da aber das Gesetz ganz allgemein haftungslose Schulden weniger berücksichtigt, als solche mit Haftung, wird es dem Sinne des ganz auf Billigkeitsrücksichten aufgebauten Institutes der Anfechtung im Konkurse 4 entsprechen, die Bestimmungen des § 30 Ziff. 1 und Ziff. 2 analog auch auf haftungslose Schulden auszudehnen; dann ist die Begleichung haftungsloser Schulden auch deshalb anfechtbar, weil der Gläubiger „eine Befriedigung nicht zu beanspruchen hatte." 1

Über die Streitfrage, ob Schulderfüllung an sich immer ein entgeltliches Geschäft sei, oder sich ihre Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit nach den Eigenschaften der erfüllten Schuld richte, vgl. neuestens P a u l O e r t m a n n , Entgeltliche Geschäfte (O. Fischers Abh. z. PrivR. u. Ziv.Proz., Bd. 23, H. 3, 1912), S. 85ff. Zu den Ausführungen O e r t m a n n s über den Entgeltlichkeitsbegriff gegen m e i n e Ansicht in Jherings J.. 60, 177ff. ist in diesem Zusammenhang nicht Stellung zu nehmen. 2 Vgl. O e r t m a n n , a. a. O., S. 91f. E. J a e g e r , AnfG. § 3 Anm. 46. J a e g e r , KO. § 32 Anm. 4. v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft. S. 23. 3 J a e g e r , KO. § 30 Anm. 50. 4 Vgl. J a e g e r , KO. § 30 Einleitung.

160 Schwieriger ist die Frage zu beantworten, wie sich die Erfüllung der haftungslosen Schuld zum R ü c k f o r d e r u n g s r e c h t besondere zu der Bestimmung der § 813f. BGB.

verhält, ins-

Theoretisch ist der

folgende Standpunkt möglich: 1 die Erfüllung einer haftungslosen Schuld ist wahre Erfüllungshandlung; sie ist als solche die Befolgung eines gesetzlichen Gebotes. Daraus folgt mit logischer Notwendigkeit, daß jede Rückforderung mangels Erzwingbarkeit dieser Erfüllung ausgeschlossen sein muß.

Denn das Gesetz kann sich nicht dazu hergeben, zwangsweise

wieder rückgängig zu machen, was es selbst gewollt hat. Allein so schlüssig diese Argumentation scheinbar ist, übersieht sie doch einen wesentlichen Punkt. Wenn nämlich der Schuldner erfüllt in der Vorstellung, er könne wegen seiner Schuld gerichtlich in Anspruch genommen werden, so hat auch bei dieser Erfüllungshandlung der gesetzliche Zwang in Gestalt einer Haftung ursächlich mitgewirkt.

Der Schuldner h ä t t e anders ge-

handelt, wenn er über die Haftungsfreiheit seiner Schuld gewesen wäre.

orientiert

Er bekundet das dadurch, daß er seine Leistung zurück-

fordert, nachdem er die wahre Rechtslage erkannt hat.

Dem gegen-

über kann das Gesetz allerdings den S t a n d p u n k t einnehmen, der soeben skizziert wurde.

Das geschieht auch mit unzweideutigen Worten bei

Spiel und W e t t e und den anderen Fällen mit gesteigertem Kondiktionsschutz, in denen ausdrücklich die Rückforderung, „weil eine Verbindlichkeit nicht bestand", ausgeschlossen wird. Ebenso geschieht es in denjenigen Fällen, in denen durch die betreffende Erfüllungshandlung die Haftung herbeigeführt wird, wie in den §§ 313, 518 BGB., 110 BGB. usw. Ebenso gut kann aber das Gesetz auch diese indirekte Wirkung einer bloß vorgestellten, nur als Erfüllungsmotiv wirkenden H a f t u n g ablehnen wollen; es kann auf

dem S t a n d p u n k t stehen: der Schuldner soll er-

füllen, aber nur f r e i w i l l i g .

Er soll dazu weder durch die wirkliche

noch durch die bloß vorgestellte Wirkung einer H a f t u n g veranlaßt werden. Daraus geht hervor, d a ß d a s V o r h a n d e n s e i n e i n e r S c h u l d

ohne

H a f t u n g keineswegs b e g r i f f l i c h die R ü c k f o r d e r u n g aus BGB. §813 a u s s c h l i e ß t .

Ganz unzweideutig kommt dieser Gedankengang

1 v. S c h w e r i n , Sch. u. Haft., S. 6 f . ; für Naturalobligationen z . B . E n n e c c e r u s , Schuldverhältnisse, S. 10; F r i t z K l i n g m ü l l e r , Die Lehre v o n den natürlichen Verbindlichkeiten (1906), S. 15; für schweizerisches Recht H u g o O s e r im Zürcher SZG.-Kommentar, Bd. 5 (1911), Abt. I, Titel 1, Vorbem. VII, und Art. 6 3 Anm. II, 2 c.

161

zum Ausdruck in SOR. Art. 412: „Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, daß er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat."

Die §§ 813f. B G B . scheinen mir das gleiche Prinzip zu enthalten,

allerdings mit umgekehrter Beweislast. einer

Schuld

ohne

Haftung

retentio des Gläubigers,

Das bloße

besagt

insbesondere

d e r §§ 813f. B G B . , n o c h g a r n i c h t s . 1

also

Vorhandensein über

über

die

die

soluti

Anwendung

Es kann vielmehr nur im ein-

zelnen Fall entschieden werden, ob die condictio nach diesen Bestimmungen gegeben ist oder nicht; für diese Entscheidung aber bringt die Lehre von Schuld und Haftung als solche keine wesentlich neuen Gesichtspunkte bei.

Ausschlaggebend ist vielmehr in jedem Falle nur die Frage: sollte

die Erfüllung hier derart in den freien Willen des Schuldners gestellt werden, daß schon die bloße Vorstellung, er hafte für sie, eine Rückforderung begründet, oder ist das nicht der F a l l ?

Wenn diese Frage

bejaht wird, dann ist die condictio aus §§ 813f. BGB. zuzulassen, so z. B. zweifellos in den ersten 2 Jahren nach der Erfüllung eines Börsentermingeschäftes in

Getreide oder Erzeugnissen 2

oder eines Getreidedifferenzgeschäftes .

der

Getreidemüllerei

Andererseits wird sie z. B. nicht

1 So mit Recht S i b e r , Jherings J . 50, 134f. Allerdings halte ich die an dieser Stelle von S i b e r gebrachten Beispiele nicht f ü r beweiskräftig. Die Witwe, die von einem zudringlichen Gläubiger zur Bezahlung einer hohen Nachlaßschuld veranlaßt wird, h a t als Erbin gegen ihn keine peremtorische Einrede, kann also von § 813 BGB. sowieso keinen Gebrauch machen; sie ist vielmehr nur nach §§ 1979, 1980 BGB., 224 Ziff. 225 KO. in der Weise geschützt, daß sie entweder Massegläubigerin oder doch wenigstens Konkursgläubigerin ist; der Empfänger des Betrages aber setzt sich eventuell der Anfechtung nach § 30 KO. aus. (Vgl. J a e g e r , KO. § 225 Anm. 4.) Der Strandräuber, der vom Bergungsgut wertlose Stücke abliefert und wertvolle unterschlägt, erhält nach bisherigem Recht von den wertlosen seinen Bergelohn, der durch § 746 H G B . a. F. maximal auf die Hälfte des Wertes der abgelieferten Güter beschränkt ist, also recht knapp ausfallen wird, und wenn er die unterschlagenen Güter nachträglich noch herausgibt oder sie ihm abgenommen werden, b e k o m m t er f ü r sie gar nichts (HGB. § 750 a. F.). Davon aber, daß er durch die partielle Unterschlagung den Anspruch auf den Bergelohn wegen der geretteten und nach Vorschrift abgelieferten Güter verlöre, ist keine Rede. Also auch hier ist f ü r die Anwendung des § 813 BGB. kein Platz. Das letzte Beispiel von der Grundschuld stimmt nur dann, wenn man die Grundschuld in der von S i b e r vorausgesetzten Weise nach der Lehre von Schuld und H a f t u n g als Schuld und Anrecht mit Sachhaftung auffaßt. Darüber näheres unten S. 311 ff. 1

BörsG. §§ 66, 68.

S c h r e i b e r , Schuld und Haftung. I.

11

162 zugelassen, trotzdem

das

Gesetz darüber

keine ausdrücklichen

Be-

stimmungen enthält, f ü r die ausgefallenen Schulden beim Zwangsvergleich 1 ; ebenso ist wohl zu entscheiden f ü r diejenigen Schulden, die durch die Beschränkung der Erbenhaftung haftungsfrei geworden sind.

In

diesem Zusammenhang müssen allerdings zwei P u n k t e besonders hervorgehoben werden: erstens, daß der Ausschluß der condictio aus § 813, wie er hier vertreten wird, sich nicht vollkommen mit dem in § 814 BGB. angeführten Gesichtspunkt der sittlichen Pflicht und der auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht deckt. kraft positiven Rechtssatzes.

Dieser besteht vielmehr n e b e n

ihm

Er bezieht sich nicht nur auf die Er-

füllung haftungsloser Schulden, sondern auch auf die eines n i c h t i g e n Vertrages und einer N i c h t s c h u l d .

Ein reicher Mann z. B., der ganz

schuldlos einem armen Händler seine Töpfereien zerstört hat und sie ihm bezahlt, in der Meinung, er sei dazu von Rechts wegen verpflichtet, hat überhaupt keine, auch keine haftungslose Schuld beglichen, und kann das Geld trotzdem nicht nach § 813 BGB. zurückfordern, weil seine Leistung einer sittlichen Pflicht entsprach

Andererseits kann

man

nicht sagen, daß die Bezahlung der Erblasserschulden unter allen Umständen sittliche oder Anstandspflicht sei; z. B. dann nicht, wenn der Erbe ein ganz entfernter Verwandter des Erblassers ist. Wenn der Erbe dann trotzdem gewisse Schulden voll auszahlt in der irrigen Annahme, sie würden von der im übrigen durchgeführten Beschränkung seiner Haftung nicht getroffen, so glaube ich doch, die condictio aus § 813 sei zu verweigern. Denn die Privilegierung des Erben geht meiner Ansicht nach nicht so weit, daß das Gesetz die Wirkung auch des nur als zulässig vorgestellten Zwanges beseitigen will. beglichener

Ferner wird die Rückforderung

Reste aus einem Zwangsvergleich allgemein deshalb aus-

geschlossen, weil diese Begleichung nach der Auffassung eines Verkehrs, der auf Treu und Glauben hält, eine sittliche Pflicht sei.

Nach der hier

vertretenen Meinung bleibt diese Begründung zwar als zutreffend bestehen.

Daneben tritt aber als völlig selbständiger Ausschlußgfund

der, daß die Beseitigung der H a f t u n g durch den Zwangsvergleich nicht so weit reicht, daß das Gesetz zugleich die indirekte Wirkung der H a f t u n g als bloßes Erfüllungsmotiv hat ausschalten wollen. 1

Vgl. E. J a e g e r , KO. § 193 Anm. 5.

Insofern bedingt

163

also die Lehre von Schuld und Haftung tatsächlich eine im Gesetz nicht vorgesehene

Einschränkung der Bereicherungsklage aus § 813

BGB.

Die Berechtigung dazu entnimmt sie aus der Tatsache, daß wie überall, so auch an dieser Stelle an die Rechtsfigur der Schuld ohne Haftung nicht gedacht worden ist und daher der § 813 BGB. sich diejenigen Abänderungen gefallen lassen muß, die dieser neue Gesichtspunkt erfordert.

Zweitens ist aber hervorzuheben: wo der Zahlungsempfänger

in seinem Schuldner absichtlich die falsche Vorstellung hervorgerufen hat, für die Schuld bestehe eine Haftung, hat er arglistig gehandelt. 1

Der

Schuldner kann daher seine Erfüllungsverfügung nach § 123 BGB. anfechten und die Leistung auf diesem Wege zurückverlangen.

Dann

liegt überhaupt keine „Erfüllung" im Rechtssinne vor, sondern ein nichtiger, also rechtlich vollkommen unerheblicher Akt.

Damit ist einer

Ausnutzung des unwissenden Schuldners durch den orientierten Gläubiger vorgebeugt. 2

IV. Der Versuch, über das Recht der Schuld ohne Haftung einen kurzen Überblick zu geben, macht es notwendig, an letzter Stelle noch zu fragen, wie die haftungslose Schuld als G e g e n s t a n d d e s

Rechtsverkehrs

auftreten kann. Der A b t r e t u n g einer reinen Schuld Werden keine Bedenken entgegen1 Ob gleichzeitig Betrug im Sinne des § 263 StrQB. vorliegt (vgl. H. R e i c h e l Zur Behandlung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte, ArchZivPrax. 104 [1909], S. 14), ist eine Frage, die durch die Lehre von Schuld und Haftung nicht beeinflußt wird. Denn wenn es auch an sich rechtmäßig ist, daß der Gläubiger befriedigt wird, so ist es doch rechtswidrig, wenn diese Befriedigung in der vom Gläubiger unterhaltenen Vorstellung erfolgt, sie könne erzwungen werden. 2 Formell zulässig wäre natürlich auch ein Gedankengang, wie er soeben "wegen der Aufrechnung gebracht wurde (vgl. oben S. 158, Anm. 1). Unter den verschiedenen gesetzlichen Fällen der Schuld ohne Haftung sind einige mit einem besonderen Kondiktionsschutz resp. durch den eventuellen Hinzutritt der Haftung derart privilegiert, daß bei ihnen die Rückforderung ausgeschlossen ist. Folglich entbehren die anderen Fälle dieses Privilegs, soweit ihre Erfüllung nicht einer sittlichen Pflicht oder dem Anstand entspricht, und deshalb der § 814 BGB. eintritt. Ein solches argumentum a contrario ist aber nur dann zuverlässig, wenn die Fortlassung der betreffenden Bestimmung nach Lage der Dinge beabsichtigt sein muß. Man wird das für die Aufrechnung wohl unbedenklich annehmen können, für die condictio dagegen nicht.

11*

164 stehen. 1 Schon die Vorschrift des § 413 BGB. bestätigt diese Auffassung, wenn auch das Anrecht als Objekt der Abtretung kein „ R e c h t " im technischen Sinne ist.

Dementsprechend wird man auch sagen müssen, daß

das deckungslose Anrecht an sich g e p f ä n d e t werden kann, ebenso wie es nach § 1 KO. zur K o n k u r s m a s s e des Berechtigten gehört und auch v e r p f ä n d b a r ist. 2

Sein materieller Wert als Pfandobjekt und

als Teil der Masse hängt allerdings von der Leistungsbereitschaft des Schuldners ab; aber wenn diese vorhanden ist, erfüllt der Schuldner, der dem Pfändungsgläubiger oder dem Konkursverwalter zahlt, nicht weniger seine Schuld, als wenn er dem ursprünglich Berechtigten gezahlt hätte.

Das Arrestatorium und

Inhibitorium nach § 829 ZPO. sowie

das Verfügungsverbot des § 6 KO. und der offene Arrest in § 110 KO. betreffen Gläubiger und Schuldner haftungsloser Schulden ebenso, wie wenn es sich um klagbare Forderungen handelte.

Alle diese Rechts-

sätze spielen praktisch eine besonders wichtige Rolle bei Bankgeschäften, die deckungslose Anrechte aus Börsentransaktionen gegen ihre Kundschaft haben.

Von den Vorschriften der §§ 398ff. BGB. entfallen allein

die §§ 401 und 410, weil sie ausschließlich von der H a f t u n g sprechen, die gerade hier überhaupt

fehlt.

Dagegen bleiben insbesondere die

Schutzvorschriften f ü r den debitor cessus der §§ 406 und 407 in Geltung. Die Befugnis, eine Schuld ohne H a f t u n g durch Aufrechnung zu tilgen, bleibt also auch nach der Zession erhalten; Zahlung an den Zedenten tilgt die Schuld auch hier nach den Vorschriften des § 407 BGB.

Ebenso

gilt natürlich für den V e r k ä u f e r eines deckungslosen Anrechtes die Haftung für dessen rechtlichen Bestand gem. §437 BGB.

Wenn also

jemand eine Spielforderung gegen Entgelt a b t r i t t und sie dabei als solche bezeichnet, so haftet er dem Erwerber auf Schadensersatz, falls der 1 So z. B. K u h l e n b e c k bei S t a u d i n g e r , § 398 Anm. 2, c, ß ; N u s s b a u m , BörsG. § 5 5 Anm. II; C r o m e , BürgR. Bd. 2, S. 324; O e r t m a n n , Schuldverhältnisse § 399 Anm. 15. 1 Allerdings unterliegt die Pfändung und Verpfändung deckungsloser Anrechte Bedenken; denn diese sind weder „Sachen" noch „Rechte" oder „Forderungen". Trotzdem wird man nicht des Buchstabens wegen diese Rechtsstellungen, die großen Vermögenswert haben können, der Zwangsvollstreckung und damit auch der Konkursmasse (KO. § 1) entziehen wollen. Dies um so weniger, als das Gesetz offenbar ihre Existenz nur nicht beachtet hat. Man wird es vielmehr billigen müssen, wenn die Vorschriften über Forderungen hier entsprechend angewandt werden.

_165 Schuldner erklärt, er würde anstandslos gezahlt haben, wenn die Forderung in Ordnung wäre; er habe den Betrag aber in sinnloser Trunkenheit verloren und sei deshalb nach § 105 Abs. 2 BGB. nichts schuldig. Ebenso gilt der f i n g i e r t e F o r d e r u n g s ü b e r g a n g n a c h H G B . §25, A b s . 1 Satz 2 auch für Schulden ohne H a f t u n g : wer dem Nachfolger seines Bankiers Börsenterminschulden zahlt, tilgt damit seine Schuld, falls die Fortführung der Firma mit Einwilligung des Vorgängers oder seiner Erben geschehen ist. Auch S c h u l d ü b e r n a h m e ist bei haftungslosen Schulden möglich. Jedoch ist hier zu unterscheiden: es gibt Leistungen, die nur durch eine bestimmte Person gemacht werden können; die sich also inhaltlich verändern, wenn ein anderer, als der ursprüngliche Schuldner sie übernimmt. Dahin gehören z. B. Leistungen berühmter Künstler oder besonders qualifizierter Ärzte oder anderer Sachverständiger; ferner solche Leistungen, in denen die Persönlichkeit des Leistenden eine besondere Rolle spielt, wie z. B. beim Verhältnis des Dienstboten zur Herrschaft oder des Prokuristen zum Prinzipal oder des akademischen Assistenten zum Institutsdirektor. Wenn in solchen Fällen ein anderer an die Stelle des ursprünglichen Schuldners tritt, so wäre es ganz sinnlos, hier noch von „Schuldübernahme" zu reden. Denn es wird tatsächlich an Stelle der alten eine inhaltlich ganz neue Schuld geschaffen.

Deshalb ist in diesen Fällen

Schuldübernahme überhaupt ausgeschlossen, bei Schulden mit Haftung so gut wie bei Schulden ohne Haftung. 1 1

Abgesehen aber von solchen

v. G i e r k e , Martitz, S. 49, bes. Anm. 2; nicht ganz klar ist die Stellungnahme zu dieser Frage bei H. R e i c h e l , Die Schuldmitübernahme ( 0 . Fischers Abh. z. PrivR. u. ZivProz., Bd. 19, 1909), S. 331 f.; er sagt, daß die Leistung nicht nach § 267 Abs. 1 BGB. durch einen Dritten erfolgen könne, hindere die Schuldübernahme noch nicht; denn es fehle eine dem § 399 BGB. entsprechende Bestimmung. Das ist an sich gewiß zutreffend, denn der Ausschluß der Leistung durch einen Dritten, den der § 267 BGB. im Auge hat, kann einfach durch Vertrag erfolgt sein und braucht nicht auf dem Wesen der Leistung selbst zu beruhen. Natürlich kann der Gläubiger, indem er zur Schuldübernahme seine Zustimmung gibt, sein vertragliches Recht auf persönliche Erfüllung durch den Schuldner fallen lassen, und es kann dann doch eine reguläre Schuldübernahme vorliegen. Wenn dagegen eine Leistung inhaltlich durch die Person des Leistenden qualifiziert ist, so ist zu entscheiden, wie im Text geschieht. Ich kann also einen Gärtner verpflichten, meinen Garten persönlich in Ordnung zu halten; wenn der Mann dann sein Geschäft an seinen Sohn übergibt und ich damit einverstanden bin, daß der Sohn in die Pflicht des Vaters eintritt, so ist das eine Schuldübernahme; ebenso, wenn mein Hausarzt mir während der Reise zur Behandlung

166 besonderen Tatbeständen ist die Schuldübernahme auch bei der Schuld ohne Haftung d e n k b a r : 1 jemand kann sehr wohl die Spielschulden, die Terminschulden usw. eines anderen übernehmen. Trotzdem nun in diesem Falle die H a f t u n g nicht wechselt, weil sie überhaupt fehlt, also dieser wichtigste Grund für die Beteiligung des Gläubigers an der Schuldübernahme fortfällt, sind doch die §§414, 415 BGB. auch hier unverändert anzuwenden.

Man kann zwar sagen, daß die Schuld nach wie vor die-

selbe bleibt; der Rechtsbefehl ändert sich inhaltlich nicht, sondern er richtet sich nur an eine andere Person, und die Vorstellung einer Nachfolge in die Schuld ist in diesem Falle so allgemein anerkannt, daß er bedenkenfrei auch f ü r die haftungslose Schuld akzeptiert werden kann. Aber das Anrecht wird inhaltlich verändert, und zwar in so wesentlicher Weise, daß dazu die Mitwirkung des Gläubigers unbedingt erforderlich ist.

Denn das Anrecht, das der haftungslosen Schuld entspricht, ist

relatives Recht und richtet sich als solches gegen den Schuldner; nach der Schuldübernahme aber richtet es sich nicht mehr gegen den alten, sondern gegen den neuen Schuldner. Diese Änderung ist ohne Mitwirkung des Gläubigers ganz und gar unzulässig, und deshalb gelten auch f ü r die Übernahme einer Schuld ohne H a f t u n g die Bestimmungen der §§ 414f. BGB., die diese Mitwirkung regeln.

Es liegt also bei bei Übernahme

einer haftungslosen Schuld eine S u k z e s s i o n in d i e S c h u l d vor, aber eine V e r ä n d e r u n g d e s A n r e c h t e s . 2

Wie die §§414f. ist auch §417

BGB. anwendbar, dagegen fallen die §§416, 418 und 419 als bloße Haftungsvorschriften selbstverständlich fort. Entsprechend der Möglichkeit, Schulden ohne H a f t u n g zu zedieren und zu übertragen, sind sie auch a k t i v u n d p a s s i v v e r e r b l i c h .

Daß

das deckungslose Anrecht als Teil des Vermögens auf den Erben überseinen Vertreter schickt, und in ähnlichen Fällen. Wenn ich mir aber ein Dienstmädchen engagiere, und die veranlaßt ihre Schwester, an ihrer Stelle den Dienst bei mir anzutreten, so kann ich damit einverstanden sein, und es ist trotzdem keine Schuldiibernahme, sondern Auflösung des alten und Eingehung eines neuen Vertrages. 1 So z . B . E n n e c c e r u s , Schuldverhältnisse, S. 234; K u h l e n b e c k bei S t a u d i n g e r , § 414 Anm. 3; C r o m e , BürgR., Bd. 2, S. 355. 2 Auf die Konsequenzen dieser Auffassung für das Wesen der Schuldübernahme überhaupt und auf die damit zusammenhängenden Streitfragen kann erst bei Erörterung der Übernahme von Schuld mit Haftung eingegangen werden. Vgl. unten im zweiten Bande.

167 geht, ist nicht zweifelhaft.

Die Vererbung der Schuld ohne Haftung

könnte von denen bestritten werden, die die Schulden nicht mit zum Vermögen zählen.

Immerhin wird man in dem Rechtssatz, daß der Erbe

f ü r die Schulden des Erblassers haftet, auch den anderen eingeschlossen finden, daß er sie schuldet, gleichgültig ob sie haftungslos sind oder nicht. Der Streit um das Wesen der Erbenhaftung wird also auch von dieser Frage nicht berührt. Diese Auffassung aber, daß Schulden ohne Haftung vererblich sind, ist praktisch von erheblicher Wichtigkeit. können also die Erben einer Partei bei formlosem

Nach ihr

Grundstückskauf

diesen noch erfüllen, die Erben des Spielers dessen Spielschulden begleichen usw.

Insbesondere können auch die Erben eine formlose Schen-

kung des Erblassers noch durch Erfüllung gültig machen. Merkwürdigerweise finden sich einige Urteile 1 , die hier einen entgegengesetzten Standpunkt einnehmen.

Es wird dabei insbesondere ausgeführt, die Erfüllung

der formlosen Schenkung sei ein Recht 2 , aber nicht ein solches, das zum Vermögen gehöre und daher vererbt werden könne! Das heißt denn aber doch, die Dinge auf den Kopf stellen. Es braucht nicht erst darauf hingewiesen zu werden, daß die Auffassung, die Erfüllung formloser Schenkungen sei Schuld ohne Haftung, bedeutend sachgemäßer ist. Das R e i c h s g e r i c h t stützt sich darauf, daß die formlose Schenkung nichtig sei, und nur durch Erfüllung gültig werde. Als nichtiger Akt aber könne sie keine vererblichen Rechtsfolgen haben.

Von beiden Auffassungen aus kommt

man zu dem ganz und gar zweckwidrigen Resultat, daß in allen Fällen heilbarer Formmängel die Erben die Heilung nicht mehr herbeiführen können! Also auch beim Grundstückskauf, auch beim Kauf eines GmbH.Anteiles nicht!

Ebensowenig bei mündlicher Bürgschaft.

Es genügt

wohl, auf diese Folgerungen nur hinzuweisen, um damit die Überzeugung zu begründen, daß die Lehre von Schuld und H a f t u n g hier einen wesentlichen Fortschritt gegenüber dem S t a n d p u n k t der angeführten Urteile bedeutet. Soweit die Haftungsfreiheit der Schuld nicht zugleich Haftungsverbot ist, kann f ü r eine Schuld ohne Haftung auch nachträglich durch Rechtsgeschäft begründet werden.

Haftung

Das trifft auf Fälle

1 R e i c h s g e r i c h t , 4. Ziv.Sen. v. 25. April 1904, JW. 33, S. 337; D a r m s t a d t v. 12. Oktober 1909, HessRspr. 10, S. 179f. » OLO. D a r m s t a d t , a. a. O.

OLO.

168 vertraglicher Schuld

ohne H a f t u n g stets zu; unter den gesetzlichen

Fällen gehören hierher die Reste aus dem Zwangsvergleich im Konkurse und nach durchgeführter Beschränkung der Erbenhaftung.

Daß hierbei

der Schuldner persönliche H a f t u n g übernehmen kann, ist wohl nicht zweifelhaft; ebenso, daß er einen Bürgen stellen kann, ohne selbst H a f t u n g zu übernehmen; die Vertragsfreiheit im Obligationenrecht ermöglicht das ohne weiteres.

Fraglich ist aber, ob auch Pfänder und Hypotheken für

Schulden ohne H a f t u n g zulässig s i n d ?

Ich glaube, daß diese Frage mit

Rücksicht auf den numerus clausus der Sachenrechte wird verneint werden müssen. 1 Die §§1113 und 1204 BGB. verlangen f ü r Hypothek und Pfandrecht unmißverständlich eine „ F o r d e r u n g " ; als solche kann aber das Anrecht ohne Deckung nicht gelten. Für die Ausnutzung des Bodenkredits in Form reiner Sachhaftung steht ausschließlich die Grundschuld zur Verfügung. 2 Da bei ihr aber von dem Bestand der Schuld im Gesetz ganz abgesehen ist, eignet sie sich f ü r die hier in Frage kommenden Fälle wenig; eine der Sicherungshypothek entsprechende Form bloßer Sachhaftung, bei der die Beanspruchung des Grundstücks von dem Nachweis des Anrechtsbestandes abhinge, kennt unser Liegenschaftsrecht nicht.

Vielleicht f ü h r t die weitere Verbreitung der Lehre von Schuld

und Haftung einmal dazu, solche Kreditformen einzuführen; wie die Dinge heute stehen, kann weder der Schuldner noch etwa ein Intervenient Sicherungshypothek für Reste aus einem Zwangsvergleich stellen, ohne daß der Schuldner für sie zugleich die persönliche H a f t u n g übernimmt. Dagegen bietet der Mobiliarkredit bessere Verwendungsmöglichkeiten für 1

Eine große Reihe von Schriftstellern hält grundsätzlich die natürliche Verbindlichkeit zur Bestellung eines Pfandrechtes für genügend und bezieht sich dabei auf § 222 Abs. 2 BGB., der die Sicherheitsleistung für verjährte Forderungen gestattet. Vgl. z. B. M a t t h i a s s , Lehrb., S. 536; P l a n c k , BGB. § 1204 Anm. 2,b,oe; J u l i u s B i e r m a n n , Sachenrecht § 1204 Anm. 2; K o b e r bei S t a u d i n g e r , § 1204 Anm. 2, rof. 9ief)m tjat biefeä 33ud) in einer Q3efbred)ung ber erften Auflage eine titerarifdje £eiftung genannt, bie, wenn eö für i>anbclärcd)tlicfye ¡5orfd)ungen 9iobelpreife gäbe, biefer 'Jluöjeidjnung würbig wäre. 3n banfengwerter QBeife betont e$ nic^t nur gefcf>id)tlicl>e unb tonftruftioe, fonbern aud) tt>irtfd)afrtid(>e ©efi&iäpunfte. ©ie DarfteUung ift überfic^tlid) unb Hat. ®ie ßiteraturnadiweife finb überaus reitfrfrattig." 3eitfd>rift für 9?ecfotgpftege in 93a^ern.

Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte Von Dr. iur. Ernst Rabel, o. ö. Professor an der Universität Göttingen.

Erster Teil: G e s c h i c h t l i c h e S t u d i e n über den H a f t u n g s e r f o l g , gr. 8. geh. 10 Jt. Von demselben "Verfasser:

Die Haftpflicht des Arztes. gr. 8. geh. 40 ff. Die Erfüllung. 2 Jt

Von Dr. Paul Kretschmar, a. o. Professor an der Universität Gießen.

Erster Teil: H i s t o r i s c h e und d o g m a t i s c h e Grundlagen. gr. 8. geh. S Jt 40 ff.

Der Eigentumsvorbehalt beim Kauf. (BGB. § 4ss)

Von Dr. iur. Richard Jaffe. gr. 8.

geh. 3 Jt.

Die Masseschulden nach der Reichskonkursordnung. Von Dr. iur. Ludwig Thein. gr. 8.

geh. 2 Jt.

Zollschuld und Warenhaftung. Von Dr. iur. Martin Zschucke. gr. 8.

geh. 3 Jt

50 ff.

Wann entsteht das Recht des Staates am Zollgut? Von Dr. iur. Werner Eschenbach. gr. 8.

geh. 2 Jt.

Der Kreditauftrag. Eine Studie nach römischem und neuem bürgerlichen Recht.

Von Dr. iur. Otto Foerster. gr. 8. geh. 5 Jt 60 ff. VERLAG VON VEIT & COMP. IN LEIPZIG

Sie §Mi)f[§flefet()eIiitit() M M f d j e i t M

flanöelsgefepud) oom 10. Uta! 1897 einf^Iieglid) öcs Seeredjtes. iüedjfelorimuitg oom 3.0uttil9O8. Die ergiiitjenfcn Rei$sgefefee. iöerauägegeben oon Dr. Gmit ftrtebberg, »eitonb ÄgL Säctjf. ©efcetmer '¡Rat unb o. 8. 'ptofeffot bec 9ie$te o. b. ilnt». eetpjig.

= = = = = 3elj>«te Auflage. = = tsbarieit würben »eroollftänbigt, au« älterem Material ferner bag 9Reicf)3bantftatut neu eingefügt. *3Jiit 9?ücfftc^t auf bie beoorftehenbe Reform beS 1Beci>felreci>tä ift auef» ba£ internationale Slbfommen hierüber fowie bie für ®eutfd)lanb, Öfterreicf) unb bie Sctyweij einheitlich entworfene felorbnung neben bem berjeit nocl) geltenben ©efeg im »ollen §e$t mitgeteilt. Gbenfo frat ba« foeben per3ffentltd)te ifioftftfredgefefr nod) 'Berüdftcfrtigung gefunben.

Das Wesen des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts. Geschichtlich entwickelt von Dr. H a n s Planitz, o. ö. Professor an der Universität Basel.

gr. 8".

geh. 2 J j .

Geschichte des intertemporalen Privatrechts. Von Dr. iur. Friedrich Affolter, Professor der Rechte an der Universität Heidelberg. Lex. 8. geh. 18 JH.

System des Deutschen bürgerlichen Übergangsrechts. Von Dr. iur. Friedrich Affolter, Professor der Rechte an der Universität Heidelberg.

Lex. 8. geh. 14 J i . Im Anschluß an die „Geschichte des intertemporalen Privatrechts" gibt der Verfasser eine Darstellung der Einwirkung des Bürgerlichen Gesetzbuches auf die vor dessen Inkrafttreten entstandenen Rechtsverhältnisse.

Kauf und Verkauf auf Borg durch einen zum Barabschluß Bevollmächtigten und Verwandtes. Von Dr. iur. E g o n gr. 8.

VERLAG

VON

Groß.

geh. 1 J t 60 .f>.

VEIT

& COMP.

IN

LEIPZIG

Wirtschaft und Recht nach der materialistischen

Geschichtsauffassung

Geh. Justizrat, o. ö. Professor der Rechte an der Universität Halle

Dritte, verbesserte Auflage gr. 8°.

1914.

geh. 16 Jt, geb. in Halbfranz 19 J t .

Geh. Justizrat Prof. Dr. Stampe

schreibt in der

„Deutschen Juristenzeitung"

,,Das groß angelegte W e r k , welches bei seinem Erscheinen in der ganzen wissenschaftlichen W e l t d a s l e b h a f t e s t e I n t e r e s s e e r w e c k t e und bereits in d r i t t e r A u f l a g e vorliegt, will erforschen, unter welcher allgemeingültiger Gesetzmäßigkeit das soziale Leben der Menschen steht, und welcher W e g dadurch zur Lösung der sozialen Frage gewiesen wird" . . . und schließt nach eingehender Würdigung des Werkes: ,,So erfasse ich in dürftiger Skizze die vornehmsten Grundgedanken der Stammler sehen Sozialphilosophie. Über ihre Berechtigung wird in vielem gestritten, aber darüber wird Einigkeit herrschen, d a ß d a s B u c h e i n e G e i s t e s t a t e r s t e n R a n g e s i s t , d i e n u r ein K o p f v o n u n i v e r s a L e r B i l d u n g u n d s c h ä r f s t e m D e n k v e r m ö g e n v o l l b r i n g e n konnte.*'

Geh. Hofrat Prof. Dr. G. v. B e l o w in