»Safe harbor«-Regelungen: Methodische Grundzüge eines neuartigen Regelungsmusters im deutschen und europäischen Wirtschafts- und Unternehmensrecht [1 ed.] 9783428548620, 9783428148622

Citation preview

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 97

„Safe harbor“-Regelungen Methodische Grundzüge eines neuartigen Regelungsmusters im deutschen und europäischen Wirtschaftsund Unternehmensrecht

Von

Steffen Augschill

Duncker & Humblot · Berlin

STEFFEN AUGSCHILL

„Safe harbor“-Regelungen

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 97

„Safe harbor“-Regelungen Methodische Grundzüge eines neuartigen Regelungsmusters im deutschen und europäischen Wirtschaftsund Unternehmensrecht

Von

Steffen Augschill

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2014 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-14862-2 (Print) ISBN 978-3-428-54862-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-84862-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

1. Kapitel Bestandsaufnahme

24

A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 E. Steuerrecht – OECD-Verrechnungspreisleitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

2. Kapitel Gemeinsamer Phänotyp

131

A. Ursprünge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 B. Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 C. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 D. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 E. Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 F. Besondere Gestaltungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 G. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

3. Kapitel Methodische Untersuchung

142

A. Methodische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

6

Inhaltsübersicht

B. Methodik des „safe harbor“-Regelungsmusters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 C. Vor- und Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 4. Kapitel Ausblick

184

A. Empfehlung für vermehrte Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 B. „Safe harbor“ für „Compliance“-Pflichten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. „Safe harbor“-Regelungen im Wirtschafts- und Unternehmensrecht . . . . . . . . . . . 21 II. Methode und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

1. Kapitel Bestandsaufnahme

24

A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 a) „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 b) „Business judgment rule“ US-amerikanischer Prägung . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 c) Kodifikation durch das UMAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Grundzüge der Organhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 a) Allgemeiner Sorgfalts- und Verhaltensmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 aa) Verhaltenspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 bb) Verschuldensmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3. „Safe harbor“ § 93 Abs. 1 S. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Gründe für die „business judgment rule“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 aa) Unternehmerische Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 bb) Auf Grundlage angemessener Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 cc) Zum Wohle der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 c) Maßstab: Vernünftigerweise annehmen durfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 aa) Perspektivwechsel und Objektivierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 bb) Auslegungsschwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 d) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 e) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 aa) Ausschluss einer Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 bb) Einschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 cc) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

8

Inhaltsverzeichnis f) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 aa) Klassische Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 bb) Rein deklaratorische Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 II. Bewertung und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 a) Umfassende Verhaltensanforderungen als Alternative? . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 b) Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4. Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 5. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 I. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a) Insiderhandelsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 b) Marktmanipulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 c) VO (EG) Nr. 2273/2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 d) De lege ferenda: VO (EU) Nr. 596/2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Verbot des Insiderhandels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Grundzüge de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 aa) Insiderpapiere und Insiderinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 bb) Verbotstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 cc) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 dd) Verweis auf „safe harbor“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) De lege ferenda: VO (EU) Nr. 596/2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Verbot der Marktmanipulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 a) Grundzüge de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 aa) Verbotstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 bb) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 cc) Zulässige Marktpraktiken i.S.v. § 20a Abs. 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . 53 (1) Anerkennungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 (2) Nachträgliche Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 (3) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 dd) Verweis auf „safe harbor“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) De lege ferenda: VO (EU) Nr. 596/2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 4. „Safe harbor“ VO (EG) Nr. 2273/2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 a) Grundzüge de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 aa) Voraussetzungen für Rückkaufprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 bb) Voraussetzungen für Stabilisierungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Inhaltsverzeichnis

9

cc) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 (1) Ausnahme und Sperrwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 (2) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 dd) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 (1) Strafrechtsdogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 (2) Deklaratorische Rechtsnatur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 b) De lege ferenda: Art. 5 VO (EU) Nr. 596/2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Voraussetzungen für Rückkaufprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Voraussetzungen für Stabilisierungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 cc) Technische Regulierungsstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 dd) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 5. Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Unbestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 b) Verordnungsermächtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 II. Bewertung und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. „Safe harbor“ VO (EG) Nr. 2273/2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Konzeption und Normgefüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 aa) Schwierigkeiten bei der Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 bb) Abgestufte Regelungsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 cc) Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Zulässige Marktpraktiken i.S.v. § 20a Abs. 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 a) Vergleich mit dem „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 . . . . . . . . . . . 68 aa) Beschränkte Geltungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 bb) Administratives Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 cc) Widerruflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 dd) Empirisch feststellbare Gepflogenheit als Anknüpfungspunkt . . . . . . . . 70 b) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 I. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 a) Kartellrecht in Deutschland und Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 b) Entwicklung der Gruppenfreistellungsverordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 c) Paradigmenwechsel im Kartellverfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Kartellverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Verbotstatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Ausnahme in Art. 101 Abs. 3 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

10

Inhaltsverzeichnis c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3. Safe harbor: VO (EU) Nr. 330/2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 aa) Marktanteilsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 bb) Keine Kernbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 cc) Nicht freigestellte Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 aa) Freistellung und Sperrwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 bb) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 c) Korrektivinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 aa) Entzug des Rechtsvorteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 bb) Befugnis zur Nichtanwendbarkeitserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 d) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 aa) Deklaratorische Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (1) Unverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (2) Unwiderlegbare Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 bb) Konstitutive Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (1) Unwiderlegbare Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (2) Konkretisierung des Art. 101 Abs. 3 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (3) Doppelwirkung im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 4. Nationale Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 II. Bewertung und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 1. Konzeption und Normgefüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 a) Normgefüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Inhaltliche Ausgestaltung des „safe harbor“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 aa) Typisierte Erfüllung von Art. 101 Abs. 3 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 bb) Grenzen der Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Korrektivinstrumente als Gestaltungsvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4. Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Vereinfachungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 b) Verhaltenssteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 5. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 I. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. Regelungskontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Einfügung des § 8a KStG a.F. durch das StandOG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

Inhaltsverzeichnis

11

b) Beeinflussung durch die Entwicklung in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 c) Unternehmensteuerreform 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3. § 8a KStG a.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Grundzüge § 8a KStG a.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 aa) Hintergrund: Verdeckte Gewinnausschüttungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 bb) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 cc) Fremdvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 dd) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) „Safe harbor“ § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 bb) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 cc) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 4. Zinsschranke: § 4h EStG i.V.m. § 8a KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Grundzüge der Zinsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 aa) Ergebnisgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 bb) EBITDA- und Zinsvortrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 cc) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) „Escape“-Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 aa) Voraussetzungen nach § 4h Abs. 2 lit. c EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 bb) Modifikationen durch § 8a Abs. 3 KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 cc) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 dd) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 c) Kritik an den Zinsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 aa) Verfassungsrechtliche Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 bb) Probleme bei der praktischen Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Bewertung und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. „Escape“-Klausel als „safe harbor“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 aa) § 8a KStG a.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 bb) Zinsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Exkurs: Gestalterische Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) Typisierung als Gestaltungsmittel für „safe harbor“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) „Safe harbor“ als mittelbare Verhaltenssteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 E. Steuerrecht – OECD-Verrechnungspreisleitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 I. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Regelungskontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

12

Inhaltsverzeichnis a) Nationale Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Internationale Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 aa) Doppelbesteuerungsabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 bb) OECD-MA und OECD-LL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 c) Grundsatz: Fremdvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 aa) Ermittlung von Verrechnungspreisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 bb) Gefahr der Doppelbesteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Musterabsichtserklärungen der OECD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Anforderungen an das Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (1) Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (2) Besondere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Anforderungen an die maßgebliche Transaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 cc) Dokumentationsobliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 aa) Fremdvergleichskonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) Substitution sonstiger Dokumentationsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . 123 cc) Nonkonformität mit „safe harbor“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 4. Vor- und Nachteile nach OECD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 a) Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 aa) Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 bb) Vereinfachte Befolgung der Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 cc) Verwaltungsentlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 b) Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Abweichungen vom Fremdvergleichsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Risiko der Doppelbesteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 cc) Eignung zur Steuerplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 dd) Beeinträchtigung des Gleichheitssatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 c) Abwägung nach OECD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 II. Bewertung und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1. Inhaltliche Ausgestaltung „safe harbor“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Spezifische und differenzierende Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Problem der wertemäßigen Festlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Gemeinsamkeiten mit bisherigem Befund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Besondere Gestaltungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3. Ausführungen zu Vor- und Nachteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 4. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

Inhaltsverzeichnis

13

2. Kapitel Gemeinsamer Phänotyp

131

A. Ursprünge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 B. Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 II. Unbestimmter Maßstab und Bereichsausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 III. Regelungsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 IV. Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Unbedenkliches Verhalten und Prozeduralisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2. Präzise und abstrakte Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 3. Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 4. Spezifischer oder allgemeiner „safe harbor“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 5. Inhaltliche Abstraktion und Inkongruenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 C. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 I. Negative Geltungsanordnung und Sperrwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 II. Keine nachteiligen Rechtsfolgen bei Nonkonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 D. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 E. Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 I. Rechts- und Planungssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 II. Vereinfachungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 III. Verhaltenssteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 F. Besondere Gestaltungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 I. Fakultative „opt-in“ Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 II. Substitution begleitender Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 III. Korrektivinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 IV. Gestaltungsvariante nach dem Vorbild von § 20a Abs. 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . . 140 G. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

3. Kapitel Methodische Untersuchung

142

A. Methodische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 I. Regel- und Standardform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Formale und materielle Realisierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2. „Rules“ und „standards“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

14

Inhaltsverzeichnis 3. Vor- und Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 a) Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Regelungseffektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 c) Generalisierende und individuelle Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 d) Verhaltenssteuerung und Anreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 e) Allokation von Entscheidungszuständigkeiten und Konkretisierungszeitpunkt 148 f) Ökonomische Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 g) Abwägung der Vor- und Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 aa) Informationsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 bb) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 4. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 II. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1. Dilemma bei der Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. Bedürfnis für alternative Regelungsmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

B. Methodik des „safe harbor“-Regelungsmusters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 I. Kombination von „rule“ und „standard“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 II. Relation von „rule“ und „standard“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. „Rule“ als Grundlage“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Erweiterung der Regelwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Einschränkung der Regelwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 c) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 2. „Standard“ als Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 a) „Rule“ als abschließende Präzisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 b) „Rule“ als Bereichsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 c) Exkurs: „safe harbor“ ohne Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 aa) Unverbindliche „safe harbors“ im Rahmen dieser Untersuchung . . . . . . 160 bb) § 342 Abs. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 3. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 III. Abgrenzung zu anderen Regelungsinstrumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Einschränkungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Konkretisierungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 C. Vor- und Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 I. Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 II. Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 III. Regelungseffektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 IV. Verhaltenssteuerung und Anreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 V. Allokation von „Entscheidungszuständigkeiten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 VI. Rechtsökonomische Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

Inhaltsverzeichnis

15

D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 I. Bestätigung des ermittelten Phänotyps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 II. Ursprünge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. Methodik von „common law“ und „civil law“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2. „Safe harbor“ als methodische Annäherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 III. Eignung zur Rechtsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 1. „Safe harbor“ als Regelungsinstrument in schwer normierbaren Bereichen . . . 170 a) Methodische Vereinfachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) Verfassungskonforme Rechtsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. „Safe harbor“ als Regulierungsinstrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Grundzüge der Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 b) Eignung als Regulierungsinstrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 c) Eignung für differenzierende Regulierungsstrategien . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 3. Probleme bei der Implementierung von „safe harbors“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Fehlsteuerungen durch „safe harbor“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 c) Gestaltungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 IV. Folgerungen für offene Fragestellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Kein rein deklaratorischer Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) Unwiderlegbare Rechtsvermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 aa) Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) Unwiderlegbare Rechtsvermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Auslegungsansatz für „business judgment rule“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

4. Kapitel Ausblick

184

A. Empfehlung für vermehrte Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 B. „Safe harbor“ für „Compliance“-Pflichten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. ABl. Abs. a.E. AEUV a.F. AG AktG Anh. AO AStG Aufl. BaFin BB Bd. BDSG BFH BGB BGBl. BGH BGHSt BGHZ BörsG BR-Drucks. BStBl. BT-Drucks. BVerfG BVerfGE bzw. CCZ CESR DB DBA DCGK Del. ders. dies. DJT DRS

andere Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Absatz am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Aktiengesellschaft/Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Aktiengesetz Anhang Abgabenordnung Außensteuergesetz Auflage Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Betriebs-Berater Band Bundesdatenschutzgesetz Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Börsengesetz Bundesratsdrucksache Bundessteuerblatt Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise Corporate Compliance Zeitschrift Komitee der Europäischen Wertpapieraufsicht Der Betrieb Doppelbesteuerungsabkommen Deutscher Corporate Governance Kodex Delaware derselbe dieselbe Deutscher Juristentag Deutsche Rechnungslegungs Standards

Abkürzungsverzeichnis DStJG

17

Veröffentlichungen der Deutschen Gesellschaft für Steuerrecht e.V. DStR Deutsches Steuerrecht DStR-Beih. Deutsches Steuerrecht Beihefter Duke L. J. Duke Law Journal EBITDA Earnings before interest, taxes, depreciations and amortization EG Europäische Gemeinschaft EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einl. Einleitung ESMA European Securities and Markets Authority EStG Einkommensteuergesetz EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EuR Europarecht EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Fn. Fußnote FR Finanz-Rundschau FS Festschrift gem. gemäß GewStG Gewerbesteuergesetz GG Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH Rundschau GRURInt Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil GVO Gruppenfreistellungsverordnung GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Harvard C. R.-C. L. L. Rev. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review Harvard L. Rev. Harvard Law Review HGB Handelsgesetzbuch h.M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben IDW Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. IDW PS IDW Prüfungsstandard IFRS International Financial Reporting Standards i.H.v. in Höhe von Int. International IRC Internal Revenue Code i.S.d. im Sinne des i.S.v. im Sinne von IStR Internationales Steuerrecht J. Contemp. L. Issues Journal of Contemporary Legal Issues JuS Juristische Schulung JZ JuristenZeitung

18 KAGB KGaA KStG KuMaKV KWG LG LIBOR Loyola Univ. Chicago L. J. MaKonV m.w.N. n. n.F. NJW NStW NVwZ NZG OECD OECD-LL OECD-MA PS RIW RMBCA Rn. Rspr. S. s. SEC Sec. Slg. sog. Statute L. Rev. StGB StOG StSenkG s. v. Tulsa L. J. Tz. u. a. Ubg. UCLA L. Rev. UMAG USA v. VAG vgl. VO

Abkürzungsverzeichnis Kapitalanlagegesetzbuch Kommanditgesellschaft auf Aktien Körperschaftsteuergesetz Kursmanipulation-Konkretisierungsverordnung Kreditwesengesetz Landgericht London Interbank Offered Rate Loyola University Chicago Law Journal Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung mit weiteren Nachweisen nach neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Staatswissenschaften Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung Verrechnungspreis-Leitlinien der OECD OECD Musterabkommen Prüfungsstandard Recht der internationalen Wirtschaft Revised Model Business Corporation Act Randnummer Rechtsprechung Seite siehe United States Securities and Exchange Commission Section Sammlung der Rechtsprechung des EuGH sogenannt Statute Law Review Strafgesetzbuch Standortsicherungsgesetz Steuersenkungsgesetz sub voce Tulsa Law Journal Teilziffer unter anderem/und andere Die Unternehmensbesteuerung UCLA Law Review Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts Vereinigte Staaten von Amerika vom/vor Versicherungsaufsichtsgesetz vergleiche Verordnung

Abkürzungsverzeichnis VwVfG WM WPg.-Suppl. WpHG WpÜG WRP WuW ZBB ZGR ZHR Ziff. ZIP zit. ZPO ZRP ZStW ZWeR

Verwaltungsverfahrensgesetz Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankenrecht Die Wirtschaftsprüfung, Supplements Wertpapierhandelsgesetz Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Wettbewerb Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das Gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift für Wettbewerbsrecht

19

Einleitung I. „Safe harbor“-Regelungen im Wirtschaftsund Unternehmensrecht Das Wirtschafts- und Unternehmensrecht1 stellt ein sowohl in wissenschaftlicher wie auch in praktischer Hinsicht besonders komplexes und dynamisches Rechtsgebiet dar.2 Es verkörpert nicht nur das einmal gesetzte statische Recht, sondern ist ein Recht in Aktion und Reaktion gegenüber dem System Wirtschaft.3 Infolge solcher ökonomischen Implikationen und der zunehmenden Ausrichtung an konkreten wirtschafts- und sozialpolitischen Zwecken4 ist Wirtschafts- und Unternehmensrecht auch interdisziplinären Einflüssen ausgesetzt. Nicht nur Unternehmen und Märkte sind daneben von einer zunehmenden Internationalisierung durch Globalisierung geprägt, auch das maßgebliche Recht muss mit solchen Entwicklungen Schritt halten. Sofern wirtschafts- und unternehmerischen Regelungen eine gewisse Form der Wirtschaftslenkung innewohnt, kann sich ferner ein Spannungsfeld zu der Gewährleistung unternehmerischer Betätigungsfreiheit5 auftun. All dies kann, neben der generellen Komplexität wirtschafts- und unternehmensrechtlicher Regelungssachverhalte, für den Gesetzgeber nicht unerhebliche Schwierigkeiten bei der Rechtsetzung hervorrufen.6 Wirtschafts- und Unternehmensrecht stellt sich mithin auch als eine juristische Herausforderung dar, bei der es darum geht, komplexe Regelungssachverhalte unter 1 Das Wirtschafts- und Unternehmensrecht stellt kein eindeutig abgrenzbares Rechtsgebiet dar, für das eine gefestigte Definition besteht, vgl. Hopt, BB 1972, 1017, 1017; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 16; näher dazu auch Ballerstedt, in: FS Duden, 15, passim; Raiser, in: FS Schwark, 59, passim. Hier sollen unter Wirtschaftsrecht diejenigen Regelungen, die der Regelung der Wirtschaft als ein die einzelnen Wirtschaftssubjekte überragendes Gefüge dienen, und unter Unternehmensrecht der Inbegriff der Rechtsnormen, die das Unternehmen als sozialen Verband und als Institution der Wirtschaftsverfassung betreffen, verstanden werden, vgl. Hopt, BB 1972, 1017, 1019; K. Schmidt, Handelsrecht, 13 ff. m.w.N. Diesen Begriffen unterfallen jedenfalls die hier behandelnden Rechtsgebiete des Gesellschaftsrechts, des Kapitalmarktrechts, des Kartellrechts sowie bestimmte Bereiche des Steuerrechts. 2 Eidenmüller, ZGR 2007, 484, 485 bezeichnet es als „hottest game in town“. 3 Hopt, BB 1972, 1017, 1019. 4 Assmann, in: Großkommentar AktG, Einl. Rn. 284. 5 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 2 Rn. 25. 6 So auch Hopt, BB 1972, 1017, 1021 „Schwierigkeiten, die […] den Juristen vielfach überfordern.“; speziell für den Bereich des Kartellrechts Hopt, in: Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, 229, 245 ff., 252, 257.

22

Einleitung

Berücksichtigung verschieden gelagerter Implikationen zutreffend zu erfassen. Die Auswahl geeigneter Methoden und passender Regelungsinstrumente stellt sich dabei als zentraler Teil dieser Herausforderung dar. Ein im deutschen und europäischen Wirtschafts- und Unternehmensrecht zunehmend zu beobachtendes Regelungsinstrument sind sog. „safe harbor“-Regelungen. Sie finden sich meist in komplexen Regelungsbereichen, bei denen die Schwierigkeit einer geeigneten Normierung besonders ausgeprägt ist. Diese Regelungen legen einen bestimmten Bereich, den sicheren Hafen, fest, in dem die Normadressaten vor dem Eintritt sonst drohender nachteiliger Rechtsfolgen geschützt sind. Sie werden deshalb als „eine Spezifizierung von Tatbestandsvoraussetzungen, bei deren Erfüllung für den Normadressaten keine Rechtsnachteile eintreten“,7 als ein „plastischer Begriff für einen rechtssicheren Bereich erlaubten Verhaltens“,8 als „flexibel einsetzbares Vereinfachungsinstrument“9 oder schlicht als „eine Vorschrift, die Schutz vor Haftung oder Sanktionen gewährt“10 beschrieben. Geläufig ist der Begriff „safe harbor“ vor allem für die sog. „business judgment rule“ in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, die wie folgt lautet: „Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“

„Safe harbor“-Regelungen werden dabei häufig mit dem Attribut neuartig versehen und als Resultat von angloamerikanischen Einflüssen bezeichnet.11 Dies mag zunächst verwundern, ähnelt § 93 Abs. 1 S. 2 AktG prima facie doch gewöhnlichen Ausnahmeregelungen, wie sie im deutschen Recht regelmäßig zu beobachten sind. Exemplarisch seien hier § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, der den Ausschluss der allgemeinen vertraglichen Schadensersatzpflicht bei fehlendem Vertretenmüssen regelt, sowie § 831 Abs. 1 S. 2 BGB, der eine Exkulpation von der deliktischen Haftung für Verrichtungsgehilfen ermöglicht, als zentrale Normen des deutschen Schadensersatzrechts genannt. In methodischer Hinsicht unterscheiden sich diese Regelungen zunächst nicht wesentlich von der „business judgment rule“. Von „safe harbor“Regelung wird in diesem Kontext gleichwohl nicht gesprochen. Damit stellt sich die Frage, ob „safe harbor“-Regelungen sich in einem englischsprachigen Terminus für gewöhnliche Ausnahmeregelungen in Bereichen, die durch ökonomische und internationale Einflüsse besonders geprägt sind, erschöpfen oder ob allgemeine Grundzüge dieser methodisch wenig aufbereiteten Regelungs-

7

Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 700. v. Hein, Rezeption, 19. 9 Ruppe, DStJG, 21, 29, 44 f. 10 Black’s Law Dictionary, s. v. safe harbor. 11 So z. B. Fleischer, ZIP 2003, 2045, 2050; Tountopolous, EWS 2012, 449, 449; Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 240. 8

Einleitung

23

form12 feststellbar sind, durch die sich „safe harbor“-Regelungen als ein allgemeines Regelungsmuster auffassen und abgrenzen lassen. Bestehende Unklarheiten im Umgang mit „safe harbor“-Regelungen werden dadurch verdeutlicht, dass ihnen infolge eines vermeintlich rein deklaratorischen Charakters bisweilen eine eigenständige Wirkung abgesprochen wird.13 Zum Teil wird auch das Bestehen einer einheitlichen Theorie von „safe harbor“-Regelungen in Abrede gestellt, da die zu beobachtenden Regelungen dazu zu sehr von den Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes und des jeweiligen Einzelfalls geprägt seien.14 Diese Unklarheiten verdeutlichen, dass angesichts der zunehmenden Verwendung von „safe harbor“-Regelungen, oder zumindest der Terminologie, ein Bedürfnis für eine grundlegende methodische Untersuchung besteht. Eine solche Untersuchung soll mit der vorliegenden Arbeit geleistet werden.

II. Methode und Gang der Untersuchung Die Untersuchung soll der leitenden Fragestellung nachgehen, ob sich methodische Grundzüge eines allgemeinen „safe harbor“-Regelungsmusters feststellen lassen und ob sich ein vermehrter Einsatz dieses Regelungsmusters im deutschen und europäischen Wirtschafts- und Unternehmensrecht empfiehlt. Als Grundlage der Untersuchung dient dabei die Darstellung ausgewählter „safe harbor“-Regelungen auf dem Gebiet des deutschen und europäischen Wirtschaftsund Unternehmensrechts im Rahmen einer Bestandsaufnahme im ersten Kapitel. Dabei sollen der systematische Kontext, die Entwicklung, die grundsätzliche Konzeption und Wirkungsweise sowie die Rechtsnatur der Regelungen beleuchtet und daraus Folgerungen für die Einordnung als ein allgemeines Regelungsmuster abgeleitet werden. Der daraus gewonnene Befund wird anschließend im zweiten Kapitel zusammengetragen und anhand dessen ein gemeinsamer Phänotyp eines allgemeinen „safe harbor“-Regelungsmusters skizziert. Auf dieser Grundlage erfolgt im dritten Kapitel eine abstrakte methodische Untersuchung des Regelungsmusters. Dabei werden Ursprung, Methodik sowie Vorund Nachteile des Regelungsmusters als allgemeine Grundsätze dargestellt und auf dieser Grundlage Lösungsansätze für offene Fragestellungen aufgezeigt. Die Untersuchung mündet im abschließenden vierten Kapitel in einem Ausblick, bei dem die leitende Fragestellung, ob sich ein vermehrter Einsatz des Regelungsmusters im deutschen und europäischen Wirtschafts- und Unternehmensrecht empfiehlt, beantwortet wird. 12

So auch Fleischer, ZIP 2004, 685, 692. Dazu eingehend im Rahmen der jeweiligen Regelung. 14 So Tountopoulos, EWS 2012, 449, 449, der jedoch den Schutz der Marktteilnehmer als gemeinsamen Nenner und Ratio von „safe harbor“-Regelungen konstatiert. 13

1. Kapitel

Bestandsaufnahme Im folgenden Kapitel werden ausgewählte Regelungen des deutschen und europäischen Wirtschafts- und Unternehmensrechts dargestellt, die als „safe harbor“Regelungen15 bezeichnet werden. Die Auswahl wurde dabei auf solche Regelungen beschränkt, bei denen sich eine Einordnung als „safe harbor“ als gefestigt darstellt und die sich infolge ihrer Konzeption als Grundlage für eine methodische Untersuchung eignen.16 Dabei liegt der Schwerpunkt der Darstellung auf dem systematischen Kontext, der Entwicklung, der grundsätzlichen Konzeption und Wirkungsweise sowie der Rechtsnatur der Regelungen, soweit diesen Aspekten eine Relevanz für das mit der Untersuchung verfolgte Ziel zukommt.17 Im Anschluss an die jeweilige Darstellung 15 Insbesondere auf dem Gebiet des Steuerrechts wird auch die Begrifflichkeit „safe haven“ gebraucht. In den OECD-Verrechnungspreisleitlinien 2010 Ziff. 4.94 („Solche Bestimmungen würde man als „safe harbor“ oder „safe haven“ bezeichnen“) oder bei Hopt, ZIP 2013, 1793, 1797, 1801 sowie Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 61 werden die Begrifflichkeiten „safe harbor“ und „safe haven“ als Synonym verwendet. Im Rahmen dieser Untersuchung soll im Folgenden nur die Terminologie „safe harbor“ verwendet werden. 16 Mit dem Schlagwort „safe harbor“ werden daneben häufig die zwischen der Europäischen Kommission und dem US-Handelsministerium vereinbarten „safe harbor principles“ assoziiert. Diese haben die Übertragung personenbezogener Daten in die USA durch Unternehmen zum Gegenstand. Dabei ist gem. § 4b Abs. 2 S. 2 BDSG erforderlich, dass bei der Empfängerstelle ein angemessenes Datenschutzniveau vorherrscht. Dies ist gegeben, wenn sich die maßgeblichen Unternehmen gegenüber den zuständigen US-Behörden zur Einhaltung der „safe harbor principles“ der US-Regierung verpflichtet haben (vgl. dazu Spindler, in: Spindler/ Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 4b BDSG Rn. 12 ff.). Dieses Konzept fügt sich zwar, wie sich zeigen wird, in die Methodik des „safe harbor“-Regelungsmusters ein, angesichts konzeptioneller Besonderheiten erscheint eine ausführliche Darstellung in diesem Rahmen jedoch nicht zweckmäßig, da es sich nicht um einen klassischen Normenkomplex oder zumindest um einen völkerrechtlichen Vertrag handelt, sondern – aus europäischer Perspektive – lediglich um eine Entscheidung der Europäischen Kommission (Entscheidung 2000/520 der Kommission vom 26. Juli 2010 gem. der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Angemessenheit des von den Grundsätzen des „sicheren Hafens“ und der diesbezüglichen „Häufig gestellten Fragen“ (FAQ) gewährleisteten Schutzes, vorgelegt vom Handelsministerium der USA, ABl. L 215/7 v. 25. August 2000). Diese Entscheidung wurde zwischenzeitlich durch Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2015 – C-362/14 für ungültig erklärt, da die nach den „safe harbor principles“ der US-Regierung zulässigen Zugriffe durch USBehörden die Verletzung europäischer Grundrechte ermöglichen. 17 Ein Anspruch auf eine umfassende und abschließende Darstellung der jeweiligen Regelung wird damit nicht erhoben.

A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“

25

werden die gewonnenen Erkenntnisse bewertet und daraus Folgerungen für die Klassifizierung von „safe harbor“-Regelungen als allgemeines Regelungsmuster abgeleitet.

A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“ Eine der am häufigsten als „safe harbor“ bezeichneten Regelungen ist die bereits eingangs erwähnte „business judgment rule“ in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG.18 Diese ist systematisch der Regelung des allgemeinen Sorgfalts- und Verantwortlichkeitsmaßstabes von Mitgliedern des Vorstandes einer Aktiengesellschaft in § 93 Abs. 1 S. 1 AktG nachgestellt. Sie benennt dabei Voraussetzungen, unter denen eine Pflichtverletzung ausgeschlossen ist. Über § 116 S. 1 AktG und § 283 Nr. 3 AktG findet sie auch auf Mitglieder des Aufsichtsrates bzw. Komplementäre einer KGaA Anwendung. Durch die „business judgment rule“ wird ein haftungsfreies Geschäftsleiterermessen gewährleistet, dessen Grundgedanke nach der Regierungsbegründung nicht auf Aktiengesellschaften beschränkt ist, sondern auch ohne positivrechtliche Regelung auf alle Formen unternehmerischer Betätigung anwendbar ist.19 Folglich ist die Anwendbarkeit der „business judgment rule“, mit GmbHspezifischen Besonderheiten, auch für die Verantwortlichkeit von Geschäftsführern einer GmbH anerkannt.20 Inwieweit sie darüber hinaus auch auf Personengesellschaften Anwendung findet21 oder als Grundlage einer allgemeinen körperschaftlichen Entscheidungslehre anzusehen ist,22 ist noch nicht abschließend geklärt. Ein möglicher Reformbedarf der Organhaftung war Tagesordnungspunkt des 70. Deutschen Juristentages 2014, bei dem die „business judgment rule“ überwiegend als positiv bewertet wurde und man sich lediglich für die generelle Organhaftung betreffende Detailverbesserungen, wie die Möglichkeit einer statutarischen Haftungsbeschränkung und einer Streichung der Beweislastumkehr, ausgesprochen hat.23 18 Exemplarisch z. B. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 61, 66; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1793; Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 8; Paefgen, AG 2014, 554, 555; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 66. 19 Begründung des Regierungsentwurfs zum Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), BT-Drucks. 15/5092, 12. 20 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 9; Fleischer, in: Münchener Kommentar GmbHG, § 43 Rn. 71; ders., NZG 2011, 521; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 66b; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 23; Lutter, ZIP 2007, 841, 847; Schneider, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 2 Rn. 17; einschränkend Jungmann, FS K. Schmidt, 831, 850 f. 21 Rawert, in: Münchener Kommentar HGB, § 114 Rn. 56. 22 Dazu Binder, AG 2012, 885, passim. 23 Gutachten: Bachmann, Gutachten E für den 70. DJT; Übersicht über gefasste Beschlüsse bei Jahn, AG 2014, R300 ff.; zu entsprechenden Forderungen bereits im Schrifttum: Koch, AG

26

1. Kap.: Bestandsaufnahme

I. Darstellung 1. Entwicklung Für die Entwicklung der „business judgment rule“ waren aus deutscher Sicht zwei Ereignisse von grundlegender Bedeutung. Das ist zum einen die „ARAG-Garmenbeck“-Entscheidung des BGH und zum anderen die Kodifizierung durch das UMAG24. a) „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung des BGH Dass Geschäftsleitern ein gewisser haftungsfreier Entscheidungsspielraum zugestanden werden muss, war zwar im Ansatz bereits zuvor anerkannt,25 bahnbrechend war dabei jedoch die „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1997,26 in der dieser ausdrücklich einen haftungsfreien „weiten Handlungsspielraum, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist“,27 aufgestellt hat. Zu einem solchen Handlungsspielraum gehöre neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken grundsätzlich auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen, der jeder Unternehmensleiter, mag er auch noch so verantwortungsbewusst handeln, ausgesetzt sei.28 Dabei setzte der BGH voraus, dass ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln vorliegen müsse.29 Eine Haftung käme erst dann in Betracht, wenn diese Grenzen deutlich überschritten seien, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden sei oder das Verhalten aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten müsse.30

2014, 513, 521; ders., AG 2012, 429, 435 ff.; ders., Liber amicorum M. Winter, 327, 338 ff.; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1803 f.; Paefgen, AG 2014, 554, 565 f.; Spindler, AG 2013, 889, 894 f. 24 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22. September 2005, BGBl. I 2005, 2802. 25 Hopt, FS Mestmäcker, 909, 919 ff.; Ihrig, WM 2004, 2098, 2099; Koch, ZGR 2006, 769, 782; für den Aufsichtsrat Dreher, ZHR 158 (1994), 614. 26 BGHZ 135, 244; Bachmann, ZHR 177 (2013), 1, 1 nennt dies die „Geburt“ der „business judgment rule“. 27 BGH, Urteil v. 21. April 1997 – II ZR 175/95 „ARAG/Garmenbeck“, BGHZ 135, 244 = NJW 1997, 1926, 1927. 28 BGH, NJW 1997, 1926, 1927. 29 BGH, NJW 1997, 1926, 1928. 30 BGH, NJW 1997, 1926, 1928.

A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“

27

b) „Business judgment rule“ US-amerikanischer Prägung Mit den in seiner Entscheidung formulierten Vorgaben knüpfte der BGH, ohne dies jedoch auszusprechen, an die Grundsätze der „business judgment rule“ des USamerikanischen Gesellschaftsrechts an. Diese dient dazu, den Geschäftsleitern von Unternehmen einen „safe harbor“ bei der Anwendung der ihnen obliegenden Sorgfaltspflicht, „duty of care“, zu gewähren.31 Die „duty of care“ ist ein relativ unbestimmter Verhaltensmaßstab, bei dem teilweise auf eine durchschnittliche objektive Sorgfalt, die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten oder auf Treu und Glauben abgestellt wird oder eine Begriffsbestimmung gänzlich der Rechtsprechung überlassen wird.32 Dieser vage Maßstab resultiert aus der angesichts der Vielzahl denkbarer Situationen und der Berücksichtigung kurzfristiger Entwicklungen bestehenden Schwierigkeit, generelle Sorgfaltsanforderungen zu konkretisieren.33 Mit der „business judgment rule“ soll dabei verhindert werden, dass unklare Verhaltensanforderungen mit entsprechenden Haftungsfolgen die unternehmerische Risikobereitschaft von Geschäftsleitern beeinträchtigen und dass unternehmerische Entscheidungen letztlich in einer ex post Entscheidung durch Richter getroffen werden, die regelmäßig nicht über dieselbe fachliche Expertise wie Geschäftsleiter verfügen und überdies nicht demselben kontrollierenden Druck des Marktes ausgesetzt sind.34 Durch die „business judgment rule“ wird Geschäftsleitern deshalb ein Handlungs- und Haftungsfreiraum zugestanden, innerhalb dessen unternehmerische Entscheidungen einer inhaltlichen gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich sind. Hierbei lässt sich zwischen dem Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung („business judgment rule“) und einer Haftungsfreistellung („business judgment doctrine“) differenzieren, meist wird jedoch einheitlich von „business judgment rule“ gesprochen.35 Die Entwicklung der „business judgment rule“ wurde geprägt durch die Gerichte des US-amerikanischen Bundesstaates Delaware.36 Als Voraussetzungen der „business judgment rule“ wurden z. B. in der Entscheidung „Smith vs. van Gorkom“37 formuliert, dass der Geschäftsleiter frei von Interessenkonflikten und auf Grundlage hinreichender Informationen agiert haben und dabei vernünftigerweise geglaubt haben muss, im besten Interesse der Gesellschaft zu handeln. Auf dieser Basis 31

Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 907, 922. Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 905, 912. 33 Hopt, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 83; Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 928. 34 Hopt, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 83; Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 925, 929. 35 Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 907, 927. 36 Zum Beispiel Aronson v. Lewis, 473 A 2d 805 (Del. 1984); Smith v. van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985); Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985); vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 64. 37 488 A.2d 858 (Del. 1985). 32

28

1. Kap.: Bestandsaufnahme

wurden Regelungsversuche, wie z. B. durch das American Law Institute in seinen „Principles of Corporate Governance“38 oder in dem „Model Business Corporation Act“,39 der als Vorbild für Kodifizierungen durch die Bundesstaaten dient, unternommen. Bei Vorliegen der prozeduralen Voraussetzungen der „business judgment rule“ sehen die Gerichte grundsätzlich von einer inhaltlichen Überprüfung der Entscheidung ab.40 Für das Vorliegen der Voraussetzungen besteht dabei eine Vermutung, die die beweisbelasteten Kläger jedoch widerlegen können.41 In diesem Fall entfällt die Schutzwirkung der „business judgment rule“, die betreffende Entscheidung unterliegt infolgedessen einer vollen Überprüfung am Maßstab des „entire fairness test“, wobei dann den Geschäftsleitern die Beweislast dafür obliegt, dass sie die „duty of care“ erfüllt haben.42 Der US-amerikanischen „business judgment rule“ wird deshalb eine doppelte normative Qualität beigemessen, da sie gleichzeitig eine Regelung mit materiell-rechtlicher Folge und andererseits eine Beweislastregel darstellt.43 c) Kodifikation durch das UMAG Die Kodifikation der „business judgment rule“ erfolgte mit der Einfügung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG n.F. im Jahre 2005 durch das UMAG. Damit hat der Gesetzgeber die Grundsätze der „ARAG/Garmenbeck“-Rechtsprechung nahezu uneingeschränkt in kodifizierte Form übernommen und nimmt in seiner Begründung zum Gesetzesentwurf ausdrücklich auf diese sowie auf die US-amerikanische „business judgment rule“ Bezug.44 Die Normierung erfolgte in erster Linie aufgrund entsprechender Vorschläge des 63. Deutschen Juristentages45 sowie der Regierungskommission Corporate Governance46 und wurde neben bestehendem Kodifizierungsbedarf zur Verwirklichung einer einheitlichen Rechtsanwendung auch damit begründet, dass durch die „business judgment rule“ ein Ausgleich zu der durch das UMAG ebenfalls erfolgten Erleichterung der Durchsetzung von Organhaftungsansprüchen nach § 148 AktG geschaffen werden solle.47 Während die Anwendungsvoraussetzungen der „business judgment rule“ in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG denen des 38

§ 4.01 c) ALI, Principles of Corporate Governance; Paefgen, AG 2004, 245, 246 f. § 8.31 RMBCA. 40 Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 908, 922. 41 R.M.B.C.A. § 8.31 a); Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 923; v. Hein, 917 f., 920. 42 Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 910, 923; Paefgen, AG 2004, 245, 249. 43 Paefgen, AG 2004, 245, 256. 44 Regierungsbegründung UMAG (Fn. 19), 11. 45 Baums, Gutachten für den 63. DJT, F 240 f.; zurückgehend auf Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 299. 46 Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 Rn. 70. 47 Regierungsbegründung UMAG (Fn. 19), 10. 39

A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“

29

US-amerikanischen Vorbildes weitestgehend entsprechen, besteht der Hauptunterschied in der unterschiedlichen Beweislastverteilung.48 2. Grundzüge der Organhaftung Die „business judgment rule“ nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ist Bestandteil der Organhaftung des Vorstandes in der Aktiengesellschaft, die nachfolgend in Grundzügen dargestellt wird. a) Allgemeiner Sorgfalts- und Verhaltensmaßstab Vorstandsmitglieder schulden gem. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Darunter wird das Handeln eines pflichtbewussten selbstständig tätigen Leiters eines Unternehmens gleicher Art und Größe, der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern treuhänderisch fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist, verstanden.49 Dabei weist die Norm nach herrschender Meinung eine Doppelfunktion auf, indem sie einerseits objektive Verhaltenspflichten umschreibt und andererseits einen objektiven Verschuldensmaßstab enthält.50 aa) Verhaltenspflichten § 93 Abs. 1 AktG wird deswegen neben § 76 AktG als Quelle der allgemeinen organschaftlichen Pflichten neben den im AktG ausdrücklich geregelten Verhaltenspflichten angesehen.51 Neben branchenspezifische Pflichten aus Sondervorschriften wie beispielsweise im Bereich des Finanzsektors,52 werden daraus in erster Linie die nachfolgenden Hauptpflichten abgeleitet: Die Legalitätspflicht gebietet dem Vorstand, sich gesetzestreu zu verhalten, wobei nicht nur die im Aktiengesetz enthaltenen Regeln sowie die maßgeblichen Vorschriften für die innere Ordnung zu beachten sind, sondern auch sonstige das Un-

48

Dazu unten 1. Kapitel, A., I., 3., d) (S. 36). BGHZ 129, 30, 34; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 58, 224; Koch, in: Hüffer AktG, § 93 Rn. 6; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93 Rn. 10; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 25. 50 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 10; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 52; Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 6; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93 Rn. 11; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 65; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 21; zu früher vertretenen abweichenden Auffassungen Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 5. 51 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93 Rn. 11. 52 Dazu Merkt, FS Hommelhoff, 711; Hopt, ZIP 2013, 1793. 49

30

1. Kap.: Bestandsaufnahme

ternehmen betreffende Rechtsvorschriften.53 Ausfluss dieser Legalitätspflicht ist nicht nur, dass das Vorstandsmitglied selbst keine Gesetzesverstöße begehen oder anordnen darf, sondern auch, dass das Vorstandsmitglied dafür Sorge tragen muss, dass das Unternehmen so organisiert und beaufsichtigt wird, dass keine derartigen Gesetzesverletzungen stattfinden.54 Diese Organisationspflicht wird teilweise durch § 91 Abs. 2 AktG konkretisiert und zwingt Vorstände zur Einrichtung einer sog. „Compliance“-Organisation.55 Daneben tritt die Treuepflicht, die den Vorstand zu Treue und Loyalität gegenüber der Gesellschaft verpflichtet.56 Hierdurch sollen insbesondere der Vorrang der Interessen der Gesellschaft abgesichert und Interessenkonflikte vermieden werden.57 Eine gesetzliche Konkretisierung der Treuepflicht stellt beispielsweise das in § 88 AktG enthaltene Wettbewerbsverbot dar. Die Pflicht zur sorgfältigen Unternehmensleitung stellt eine Generalklausel dar, aus der sich eine Vielzahl einzelner Verhaltensanforderungen ableiten lassen.58 Eine demgegenüber verallgemeinerungsfähige Konkretisierung der zu erbringenden Sorgfalt ist nicht möglich, da die Anforderungen an das Verhalten des Organmitgliedes von einer Vielzahl von Faktoren abhängig sind und je nach Situation variieren,59 sodass ein für alle Zwecke gleichermaßen geltender Maßstab des ordentlichen Geschäftsleiters nicht existiert.60 Folglich haben sich in erster Linie situationsabhängige Einzelanforderungen herausgebildet.61 Dabei ist noch nicht abschließend geklärt, welcher Einfluss von betriebswirtschaftlichen Standards62 sowie Verhaltensrichtlinien oder Regelungswerken wie dem Deutschen Corporate Governance Kodex ausgeht.63 53 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 7; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 14 ff.; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 65, 80 f.; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 73 f. 54 LG München I, NZG 2014, 345, 346; zu unterschiedlichen Ansätzen im Hinblick auf die dogmatische Grundlage der Compliance-Pflicht Merkt, DB 2014, 2271, 2271 f. m.w.N. 55 LG München I, NZG 2014, 345, 346; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 91 Rn. 34 f. 56 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 224 ff.; Koch, in: Hüffer AktG, § 93 Rn. 28; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93 Rn. 95 ff.; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 65, 92. 57 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 229; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 93. 58 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 41. 59 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 58 f. 60 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 41. 61 Übersicht z. B. bei Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 132 ff.; Mertens/ Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93 Rn. 65 ff. 62 Dazu Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 50; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 31 ff. 63 Dazu Binder, AG 2012, 885, 896 ff.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 46 ff.; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 30.

A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“

31

bb) Verschuldensmaßstab Soweit § 93 Abs. 1 S. 1 AktG einen Verschuldensmaßstab enthält, handelt es sich um einen objektiven bzw. typisierten Maßstab wie beispielsweise § 276 BGB oder § 347 Abs. 1 HGB, bei dem für omnis culpa gehaftet wird.64 Der Verschuldensmaßstab ist den vorbezeichneten Maßstäben gegenüber jedoch spezieller und bezieht den einzuhaltenden Standard und die spezifischen Aufgaben des Geschäftsleiters mit ein.65 Gleichwohl kommt dem Verschuldenserfordernis neben der Pflichtverletzung keine nennenswerte Bedeutung zu, da infolge des objektiven Ansatzes persönliche Unfähigkeiten die Betroffenen regelmäßig nicht zu entlasten vermögen und das Vorliegen einer Pflichtverletzung regelmäßig ein Verschulden indiziert.66 b) Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung Eine Pflichtverletzung führt für Vorstandsmitglieder zu einer persönlichen Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG. Es handelt sich dabei um eine Binnenhaftung gegenüber der Gesellschaft, jedoch grundsätzlich nicht gegenüber Aktionären oder Dritten.67 Die Durchsetzung obliegt dabei nach § 112 AktG in erster Linie dem Aufsichtsrat, wobei die Hauptversammlung gem. § 147 AktG die Geltendmachung mit einfacher Mehrheit beschließen kann und nach Einführung des § 148 AktG auch eine qualifizierte Aktionärsminderheit ein sog. Klagezulassungsverfahren betreiben kann. Daneben ist eine grobe Pflichtverletzung gem. § 84 Abs. 3 S. 2 AktG geeignet, als wichtiger Grund den Widerruf der Bestellung des Vorstandsmitglieds zu rechtfertigen. 3. „Safe harbor“ § 93 Abs. 1 S. 2 AktG § 93 Abs. 1 S. 2 AktG hingegen enthält Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine Pflichtverletzung ausgeschlossen ist.

64 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 21b f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rn. 205; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 391 ff.; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1798; Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 34; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93 Rn. 136 f.; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 176 f. 65 Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 65. 66 Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rn. 205; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 59, 392, Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 176 f. 67 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 623, 648. In Ausnahmefällen bei „gröblicher“ Pflichtverletzung können Gläubiger der Gesellschaft Ansprüche gem. § 93 Abs. 5 AktG direkt gegen Vorstandsmitglieder geltend machen, sofern sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können.

32

1. Kap.: Bestandsaufnahme

a) Gründe für die „business judgment rule“ Das Erfordernis für einen durch die „business judgment rule“ abgesicherten Haftungsfreiraum ergibt sich zum einen vor dem Hintergrund der durch die bisweilen unklaren Verhaltensanforderungen bestehenden Rechtsunsicherheit, durch die Aussagen über die eigenen Rechte und Pflichten ebenso wie die Berechenbarkeit gerichtlicher Entscheidungen eingeschränkt sind.68 Daneben wird betont, dass ein unternehmerischer Ermessensspielraum auch aus wirtschafts- und rechtspolitischer Sicht den Eigenarten von unternehmerischen Entscheidungen Rechnung trage, da diese regelmäßig von hoher Komplexität geprägte Entscheidungen unter Unsicherheit darstellen, die nicht selten unter großem Zeitdruck gefällt würden.69 Solche Situationen seien einerseits bei nachträglichen Überprüfungen nur schwer zu rekonstruieren und bergen andererseits die Gefahr von Rückschaufehlern.70 Zusätzlich wird auf ökonomische Erwägungen verwiesen, wonach die beschriebene Unsicherheit bei einer potentiellen Haftung der Geschäftsleiter für den Erfolg der Entscheidung naturgemäß dazu führe, dass die Entschlussfreudigkeit der Geschäftsleiter gehemmt werde, wodurch diese in der Regel die risikoärmsten Handlungsmöglichkeiten vorziehen und riskantere Geschäfte vermeiden dürften.71 Eine solche Risikoaversion wird als volkswirtschaftlich schädlich angesehen und dürfte regelmäßig auch nicht den in dem Gesellschaftsinteresse gebündelten Interessen der Aktionäre entsprechen.72 Unternehmerischer Erfolg soll somit voraussetzen, dass Geschäftsleiter ein gewisses unternehmerisches Risiko eingehen dürfen, weshalb eine gewisse Risikobereitschaft im Ergebnis auch keinen Widerspruch zu der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters darstelle.73 b) Voraussetzungen aa) Unternehmerische Entscheidung § 93 Abs. 1 S. 2 AktG setzt das Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung voraus. Unternehmerische Entscheidungen sind nach der Gesetzesbegründung von nicht justiziablen Einschätzungen geprägt.74 Eine positive Begriffsbestimmung ist 68

Dauner-Lieb, FS Röhricht, 83, 85. Dauner-Lieb, FS Röhricht, 83, 84; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 60; ders., FS Wiedemann, 827, 830 f. 70 Fleischer, FS Wiedemann, 827, 831 f.; Koch, ZGR 2006, 769, 782; Jungmann, FS K. Schmidt, 831, 834. 71 Überblick zu Begründungen vor allem aus ökonomischer Perspektive bei Jungmann, FS K. Schmidt, 831, 834 ff. 72 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 60; ders., ZIP 2004, 685, 685 f.; ders., FS Wiedemann, 827, 830; Koch, ZGR 2006, 769, 782; Paefgen, AG 2004, 245, 247. 73 Fleischer, ZIP 2004, 685, 685; Ihrig, WM 2004, 2098, 2098; Semler, in: FS Ulmer, 627, 627 f. 74 Regierungsbegründung UMAG (Fn. 19), 11. 69

A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“

33

dabei nur schwer möglich, sodass zur Konkretisierung beispielsweise in Anlehnung an betriebswirtschaftliche Erkenntnisse von einer bewussten Auswahl einer unternehmerischen Handlungsmöglichkeit von besonderer wirtschaftlicher Tragweite aus mehreren Alternativen gesprochen wird.75 Kennzeichnend ist dabei, dass es sich um eine Entscheidung unter Unsicherheit handelt, der häufig ein prognostisches Element innewohnt.76 Als Gegenbegriff fungieren rechtlich gebundene Entscheidungen, denn wo gesetzliche oder statutarische Pflichten bestehen, verbleibt kein Raum für verschiedene Handlungsoptionen oder für Ermessen.77 bb) Auf Grundlage angemessener Information Die Auslegung der Voraussetzung „auf Grundlage angemessener Information“ ist spätestens seit einer sehr restriktiven Entscheidung des BGH78 Gegenstand von Meinungsstreitigkeiten. In dieser wurde für die Inanspruchnahme der Privilegierung durch die „business judgment rule“ vorausgesetzt, dass der Geschäftsleiter alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöpfen habe.79 Auch wenn die entsprechende Passage in Folgeentscheidungen nicht mehr wiederholt wurde80 oder sogar betont wurde, dass die Anforderungen an die angemessene Informationsgrundlage nicht überspannt werden dürften,81 bleiben die konkret einzuhaltenden Anforderungen unklar. Dabei bestehen neben diesem Ansatz, wonach die Frage der Angemessenheit von Informationen an einem objektiven Maßstab zu messen sei, Auffassungen, die dem Vorstand auch diesbezüglich einen weiten unternehmerischen Handlungsfreiraum zugestehen wollen,82 zum Teil auch eingeschränkt auf eine Plausibilitätskontrolle.83 Dies wird damit begründet, dass sich die Voraussetzung „vernünftigerweise annehmen durfte“ auch auf die Frage der Angemessenheit der Informationsgrundlage beziehe, die teilweise selbst Züge einer unternehmerischen Entscheidung trage.84 In diesem Zuge stellt sich auch die Frage, 75

Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 41. Regierungsbegründung UMAG (Fn. 19), 11; Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 16; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 18. 77 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 67; Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 16; Paefgen, AG 2014, 554, 561. 78 BGH, NJW 2008, 3361. 79 BGH, NJW 2008, 3361 (erster Leitsatz). 80 BGH, ZIP 2009, 223. 81 BGH, AG 2011, 378, 379. 82 Binder, AG 2008, 274, 281; Fleischer, NJW 2009, 2337, 2339; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 70; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 102 f.; Kocher, CCZ 2009, 215, 221; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93 Rn. 32 ff.; für eine Überprüfbarkeit nur am Maßstab „grober Fahrlässigkeit“ Bachmann, FS Stilz, 25, 41 f. 83 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 71a; Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 21; Redeke, ZIP 2011, 59 ff.; Schlimm, Geschäftsleiterermessen, 214. 84 Bachmann, FS Stilz, 25, 40; Druey, FS Goette, 57, 65; ähnlich Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 17; Lutter, ZIP 2007, 841, 844 f.; Hopt/Roth, in: 76

34

1. Kap.: Bestandsaufnahme

inwieweit Geschäftsleiter dazu verpflichtet sind, externe Beratung und Gutachten einzuholen und inwieweit sie sich darauf verlassen dürfen.85 cc) Zum Wohle der Gesellschaft Das erforderliche Handeln zum Wohle der Gesellschaft ist dann gegeben, wenn die Entscheidung der langfristigen Ertragsstärkung und Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens dient.86 Damit ergibt sich eine gegenüber dem Unternehmensinteresse geringfügig anders nuancierte Ausrichtung.87 Aus der Bindung an das Gesellschaftswohl soll, entsprechend dem US-amerikanischen Vorbild, als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal folgen, dass der Vorstand frei von Sonderinteressen und frei von sachfremden Einflüssen handelt.88 Das Tatbestandsmerkmal impliziert ferner, dass ein gutgläubiges Handeln des Vorstandes erforderlich ist, da die Annahme, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, bei Bösgläubigkeit grundsätzlich ausscheidet.89 c) Maßstab: Vernünftigerweise annehmen durfte Als Maßstab für die Beurteilung, ob das Handeln dem Wohle der Gesellschaft dient und ob die Entscheidungsfindung auf einer angemessenen Informationsgrundlage basiert, erfordert § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, dass das Vorstandsmitglied dies „vernünftigerweise annehmen durfte“.90 Großkommentar AktG, § 116 Rn. 78, 80; a.A. jedoch beispielsweise Goette, ZGR 2008, 436, 448 (vgl. Fn. 90). 85 BGH, NZG 2011, 1271 – „ISION“; dazu Binder, AG 2012, 885, 890 ff.; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 32 f.; Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 22; Merkt /Mylich, NZG 2012, 525, 528. 86 Regierungsbegründung UMAG (Fn. 19), 11. 87 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 98; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 37; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 46; dazu auch Wiedemann, ZGR 2011, 183, 195 f. 88 Regierungsbegründung UMAG (Fn. 19), 11; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 90; Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 24; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93 Rn. 25 ff.; Winnen, Innenhaftung, 248 ff., 277. 89 Regierungsbegründung UMAG (Fn. 19), 11; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 115 f.; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93 Rn. 31. 90 Entgegen anderslautender Auffassungen soll hier entsprechend Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 113 von einer im Grundsatz einheitlichen Grenze für die Entscheidungsvorbereitung und die Beurteilung der Entscheidung als Inhalts- und Verfahrenskontrolle ausgegangen werden. Dagegen wird teilweise gefordert, einen differenzierten Maßstab anzuwenden, so z. B. Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 21. Nach Goette, ZGR 2008, 436, 448 mit Fn. 46 steht der Satzteil „vernünftigerweise annehmen durfte“ sogar an der falschen Stelle und soll sich nur auf das Handeln zum Wohle der Gesellschaft beziehen. Dazu kritisch Bachmann, FS Stilz, 25, 42; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1801.

A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“

35

aa) Perspektivwechsel und Objektivierung Dies zwingt bei der Beurteilung zunächst zu einem Wechsel in die Perspektive des handelnden Vorstandsmitgliedes statt der eines außenstehenden Dritten.91 Ferner wird der Zeitpunkt der Entscheidungsvornahme für maßgeblich erklärt.92 Insoweit wird eine „subjektive Absicherung“ als konzeptionelle Neuerung der „business judgment rule“ ausgemacht.93 Hierdurch soll vor allem die Gefahr von unter dem Schlagwort „hindsight bias“94 bekannten Rückschaufehler bei der gerichtlichen Überprüfung verringert werden, die drohen, wenn die Vorhersehbarkeit eines Ereignisses nach dessen Eintritt aus einer ex post Perspektive beurteilt wird.95 Diese subjektive Perspektive erfährt durch das Korrektiv „vernünftigerweise annehmen durfte“ eine Objektivierung,96 deren Reichweite jedoch streitig ist. bb) Auslegungsschwierigkeiten Die Einschränkung „vernünftigerweise“ als ein (abgesenktes) Verschuldenselement wird überwiegend mit der Abgrenzung des unternehmerischen Ermessensspielraums verbunden und daraus eine Einschränkung der inhaltlichen Überprüfbarkeit der maßgeblichen unternehmerischen Entscheidung gefolgert, die teilweise als die maßgebliche Privilegierung der „business judgment rule“ aufgefasst wird.97 So wird „vernünftigerweise“ meist mit dem Maßstab der (Un-)verantwortlichkeit gleichgesetzt.98 Andere wollen hingegen den während des Gesetzgebungsverfahrens ursprünglich vorgesehenen Maßstab grober Fahrlässigkeit heranziehen.99 91 Regierungsbegründung UMAG (Fn. 19), 11; Fleischer, ZIP 2004, 685, 689; ders., in: Spindler/Stilz, § 93 Rn. 64. 92 Regierungsbegründung UMAG (Fn. 19), 34. 93 Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht, § 7 Rn. 50; Seibert/Schütz, ZIP 2004, 252, 254. 94 Dazu Fleischer, FS Immenga, 575, 579 ff. 95 Binder, AG 2012, 885, 894; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 60; ders., ZIP 2004, 685, 686; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 66d; als Beispiel für einen solchen Rückschaufehler wird die „IKB“-Entscheidung des OLG Düsseldorf, AG 2010, 126, genannt, in der das Gericht unter dem Eindruck der weltweiten Finanzkrise angenommen hat, dass die Verbriefungsstruktur bei Investitionen im sog. Subprimesegment so komplex und intransparent gewesen sei, dass die Geschäftsleiter ein übergroßes Risiko eingegangen seien und nicht annehmen durften auf Grund angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln und dabei insbesondere auch nicht auf zu diesem Zeitpunkt durchaus anerkannte externe Ratings hätten vertrauen dürfen. Kritisch hierzu z. B. Merkt, FS Hommelhoff, 711, 726. 96 Regierungsbegründung UMAG (Fn. 19), 11; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 71. 97 Bachmann, ZHR 177 (2013), 1, 9 f.; Fleischer, ZIP 2004, 685, 689. 98 Freitag/Korch, AG 2012, 2281, 2284 ff.; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 113 f., 58 f., die in besonders kritischen Fällen allerdings die Vertretbarkeit der Entscheidung als Fall eines eingeschränkten Ermessens heranziehen wollen; im Ergebnis auch Fleischer, ZIP 2004, 685, 689; Hüffer, FS Raiser, 163, 179; Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 17; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93

36

1. Kap.: Bestandsaufnahme

Andererseits wird die Privilegierungswirkung der „business judgment rule“ neuerdings auch hinterfragt.100 Dabei wird das Merkmal „vernünftigerweise annehmen durfte“ teilweise mit einfacher Fahrlässigkeit gleichgesetzt.101 Hierdurch wird die Regelung letztlich auf einen verklausulierten Fahrlässigkeitsmaßstab reduziert, unter dem der Vorstand, wie auch ohne die „business judgment rule“, für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einzustehen und hierfür omnis culpa zu vertreten hätte.102 d) Beweislast Die Beweislast für die Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters wird durch § 93 Abs. 2 S. 2 AktG den Geschäftsleitern aufgebürdet. Dies soll nach überwiegender Auffassung auch die Einhaltung der Voraussetzungen von § 93 Abs. 1 S. 2 AktG umfassen.103 e) Rechtsfolgen Im Hinblick auf die Rechtsfolgen der „business judgment rule“ ist zwischen den Auswirkungen bei Erfüllung und denen bei Nichterfüllung der Anforderungen zu unterscheiden. aa) Ausschluss einer Pflichtverletzung Bei Einhaltung des Tatbestandes ist eine Pflichtverletzung und damit sowohl eine persönliche Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG wie auch sonstige Rechtsfolgen, die an eine Pflichtverletzung anknüpfen, wie beispielsweise eine Abberufung aus wichtigem Grund gem. § 84 Abs. 3 AktG, ausgeschlossen.104 Folglich genügt der Vorstand seiner objektiven Sorgfaltspflicht, wodurch sein Verhalten bereits auf TatbestandsRn. 23, Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 56: „schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln“; ähnlich Paefgen, AG 2004, 245, 255: „in keinerlei Hinsicht rational nachvollziehbares Organhandeln“. 99 Vor allem Bachmann, FS Stilz, 25, 34; ders., ZHR 177 (2013), 1, 9 f.; dagegen: Krieger/ Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 17; Paefgen, AG 2014, 554, 562 f., sowie das ablehnende Votum des 70. DJT, vgl. Jahn, AG 2014, R300, R301. 100 Dazu nachfolgend 1. Kapitel, A., I., 3., f), bb) (S. 39). 101 Druey, FS Goette, 57, 68 f., mit Fn. 48; v. Falkenhausen, NZG 2012, 644, 649. 102 Druey, FS Goette, 57, 68 f., mit Fn. 48; v. Falkenhausen, NZG 2012, 644, 649. 103 BGH, NZG 2011, 549, 550; Regierungsbegründung UMAG (Fn. 19), 12; Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht, § 7 Rn. 61; Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 54; Lutter, ZIP 2007, 841, 846; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93 Rn. 14, 36, 141; kritisch: Hopt/ Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 438 f.; Paefgen, AG 2004, 245, 258 f. 104 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 10; Fleischer, ZIP 2004, 685, 688; Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 13; Krieger, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 3 Rn. 14; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93 Rn. 15.

A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“

37

ebene pflichtgemäß ist, selbst wenn sich die Entscheidung im Ergebnis als Fehlentscheidung erweisen sollte, und nicht etwa nur zu einem Ausschluss auf Verschuldensebene führt.105 bb) Einschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeit Durch § 93 Abs. 1 S. 2 AktG erfolgt nach überwiegender Auffassung eine Einschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeit unternehmerischer Entscheidungen.106 Dies wird dadurch erzielt, dass die Entscheidung, neben der Einhaltung der überwiegend prozeduralen Anforderungen, infolge des Merkmals „vernünftigerweise annehmen durfte“ nur einer Überprüfung anhand des Maßstabes der Unvertretbarkeit zugänglich ist.107 Das „Einfallstor“108 für die inhaltliche Überprüfung ist damit nur so weit geöffnet, dass hierdurch Fälle evident nachteiliger Entscheidungen erfasst werden und die Überprüfbarkeit der unternehmerischen Entscheidung im Übrigen auf die Einhaltung der prozeduralen Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG beschränkt ist. Gegen eine inhaltliche Überprüfung am Maßstab von § 93 Abs. 1 AktG sind die maßgeblichen Entscheidungen hierdurch weitestgehend immunisiert.109 cc) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung Die Nichteinhaltung der Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG hat dagegen nicht im Umkehrschluss zur Folge, dass automatisch eine Pflichtverletzung anzunehmen wäre.110 Auch eine entsprechende Vermutung folgt daraus nicht, sondern lediglich, dass der Betroffene sich nicht auf die schützende Wirkung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG berufen kann.111 Damit ist die Entscheidung einer strikten Überprüfung anhand des Maßstabs eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gem.

105 Fleischer, ZIP 2004, 685, 688; Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 12; Krieger, in: Krieger/ Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 3 Rn. 14; Lutter, ZIP 2007, 841, 842; Wiesner, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, § 25 Rn. 58. 106 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 64; ders., ZIP 2004, 685, 689; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 123; Kocher, CCZ 2009, 215, 221; Lutter, ZIP 2007, 841, 845; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 815. 107 Dazu bereits oben 1. Kapitel, A., I., 3., c) (S. 34). 108 Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2069; ähnlich Binder, AG 2012, 885, 894. 109 Bachmann, FS Stilz, 25, 28. 110 Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 10; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 68a; Krieger, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 3 Rn. 14; Lutter, ZIP 2007, 841, 845; Paefgen, AG 2014, 554, 564. 111 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 AktG Rn. 65; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 68a; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 796; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 40: keine Vermutungswirkung, jedoch in der Regel Indiz für Vorliegen einer Pflichtverletzung.

38

1. Kap.: Bestandsaufnahme

§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG ausgesetzt, bei dem auf Verschuldensebene jede Fahrlässigkeit zu vertreten ist.112 f) Rechtsnatur Unterschiedliche Auffassungen werden zur dogmatischen Verortung der „business judgment rule“ vertreten. Eine überwiegende Auffassung lässt sich dabei nicht feststellen. Neben den verschiedenen klassischerweise vertretenen Auffassung ist neuerdings jedoch eine Tendenz auszumachen, wonach der „business judgment rule“ eine lediglich deklaratorische Rechtsnatur beigemessen wird. aa) Klassische Ansätze Eine der klassischerweise vertretenen Ansichten fasst § 93 Abs. 1 S. 2 AktG als eine Konkretisierung der Sorgfaltspflicht bei unternehmerischen Entscheidungen auf.113 Dies wird vor allem damit begründet, dass auf diese Weise ein Auseinanderfallen von Sorgfaltspflicht und dem Maßstab der gerichtlichen Überprüfung114 verhindert werde, wodurch eine haftungsfreie Pflichtverletzung möglich sei.115 Dies führe zu einer lex imperfecta, die dem deutschen Recht fremd sei, und sorge für falsche Anreize, da so die verhaltenssteuernde Wirkung der aufgestellten Sorgfaltspflichten unterlaufen werden könne.116 Eine andere Auffassung fasst die „business judgment rule“ dagegen als unwiderlegbare Rechtsvermutung für objektiv

112 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 67, 116 f.; Krieger, in: Krieger/ Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 3 Rn. 14; Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, § 93 Rn. 14; Lutter, ZIP 2007, 841, 845; Paefgen, AG 2014, 554, 564 f.; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 40. 113 Hopt/Roth, Großkommentar, § 93 Rn. 67; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 39; Kocher, CCZ 2009, 215, 216; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93 Rn. 15; in diese Richtung wohl auch Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2069. 114 So wird z. B. von Druey, FS Goette, 57, 68, Fn. 48; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG § 93 Rn. 64; ders., Handbuch Vorstandsrecht, § 7 Rn. 50; ders., ZIP 2004, 685, 689 und Jungmann, FS Schmidt, 831, 833 angeregt, die Grundlage des unternehmerischen Ermessens entsprechend angloamerikanischer Anleihen in einer Entkopplung von Sorgfaltsmaßstab („standard of conduct“) und Überprüfungsmaßstab („standard of review“) zu sehen, wodurch die allgemeinen Verhaltensanforderungen unberührt blieben und die Wirkung § 93 Abs. 1 S. 2 AktG darin bestünde, die Überprüfbarkeit zu beschränken. Dies soll mit Vorteil verbunden sein, dass die ermahnende und verhaltenssteuernde Wirkung objektiver Sorgfaltspflichten aufrechterhalten bleibt. Hiergegen wendet sich Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2069: „richtigerweise gehören (gesellschaftsrechtliche) „Predigten“ jedoch (sichtbar) in den „Corporate Governance“ Kodex und nicht (versteckt) in die Dogmatik des § 93 Abs. 1 AktG“. 115 Vgl. noch Hopt/Roth, in: Großkommentar, 4. Aufl., § 93 Abs. 1 S. 2, 4 n.F. Rn. 12; ebenso Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2069. 116 Vgl. Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2069.

A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“

39

pflichtgemäßes Verhalten auf,117 da eine Überprüfung, sofern sie stattfinden würde, typischerweise zu dem vermuteten Ergebnis gelangen würde.118 Daneben wird die „business judgment rule“ auch als schlichter Tatbestandsausschlussgrund aufgefasst.119 bb) Rein deklaratorische Rechtsnatur Neben diesen klassischen Ansätzen mehren sich im Schrifttum zuletzt Stimmen, die das Verhältnis der „business judgment rule“ zu § 93 Abs. 1 AktG hinterfragen und im Ergebnis in Zweifel ziehen, ob ihr überhaupt eine eigenständige Bedeutung zukommt.120 Dabei wird angeführt, dass § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nur normiere, was ohnehin bereits gelte,121 und der Vorschrift somit lediglich eine Umschreibung des auch im Rahmen des § 93 Abs. 1 AktG einzuhaltenden Sorgfaltsmaßstabes entnommen werden könne, weshalb zwischen den Sorgfaltspflichten inner- und außerhalb des „safe harbor“ des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG im Ergebnis kein wesentlicher Unterschied bestehe.122 Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der „business judgment rule“ hafte ein Geschäftsleiter demzufolge nur für eine sorgfältige Entscheidungsfindung, aber nicht für deren Ergebnis.123 So sei „vernünftigerweise annehmen durfte“ als eine verklausulierte Umschreibung einfacher Fahrlässigkeit aufzufassen.124 Auch im Hinblick auf den Maßstab der gerichtlichen Überprüfung bestehe infolgedessen im Ergebnis kein Unterschied.125 Diese Auffassung gipfelt in der Forderung, die „Business Judgment Rule zu vergessen“.126 117 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 10; Hauschka, GmbHR 2007, 11, 11 f.; Holle, AG 2011, 778, 784; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1797; Jungmann, FS Schmidt 2009, 831, 833; Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 14; ders., ZGR 2006, 769, 784; wohl auch Bürgers/ Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 9 und Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 796; kritisch Paefgen, AG 2014, 554, 556. 118 Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 14. 119 Fleischer, in: Münchener Kommentar GmbHG, § 43 Rn. 79; ders., in: Handbuch Vorstandsrecht, § 7 Rn. 51; ders., ZIP 2004, 685, 689; Winnen, Innenhaftung, 102 ff.; DaunerLieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 93 AktG Rn. 19; v. Hein, Rezeption, 917 f., 920. 120 Ablehnend v. Falkenhausen, NZG 2012, 644, 648 ff.; Druey, FS Goette, 57, 69; in diese Richtung auch Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 799, wonach die Sicherheit, die der Hafen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG bietet, nur begrenzter Natur sei und nur marginal über derjenigen liege, die das Organmitglied im Rahmen von § 93 Abs. 1 S. 1 AktG genießt; offenlassend Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 40. 121 Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 40. 122 Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 798 f.; Lutter, ZIP 2007, 841, 846. 123 v. Falkenhausen, NZG 2012, 644, 649. 124 v. Falkenhausen, NZG 2012, 644, 649; im Ergebnis auch Druey, FS Goette, 57, 68, Fn. 48, wonach durch die business judgment rule weder der Sorgfaltsbegriff noch der Sorgfaltsmaßstab tangiert sein sollen, sodass im Ergebnis kein Sorgfaltsdispens bestehe. Vgl. dazu auch oben 1. Kapitel, A., I., 3., c) (S. 34). 125 v. Falkenhausen, NZG 2012, 644, 650.

40

1. Kap.: Bestandsaufnahme

II. Bewertung und Folgerungen Die Darstellung hat gezeigt, dass die „business judgment rule“ in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG Geschäftsleitern einen Freiraum bei unternehmerischen Entscheidungen bietet, innerhalb dessen sie durch Einhaltung prozeduraler Anforderungen bereits ex ante eine Pflichtverletzung und damit auch eine drohende Haftung vermeiden können. Als Ausgangspunkt der Untersuchung soll nachfolgend die Konzeption und Wirkungsweise der „business judgment rule“ bewertet werden, um daraus Folgerungen für eine Erfassung von „safe harbor“-Regelungen als allgemeines Regelungsinstrument abzuleiten. 1. Konzeption Die „business judgment rule“ flankiert den Maßstab der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters in § 93 Abs. 1 S. 1 AktG und trifft dabei im Ergebnis eine negative Geltungsanordnung in Bezug auf die an eine Pflichtverletzung anknüpfenden Tatbestände, wie in erster Linie § 93 Abs. 2 AktG. Dass dieser Verhaltensmaßstab – wie die US-amerikanische „duty of care“ – weitestgehend unbestimmt ist und die Verhaltensanforderungen an den Vorstand nur vage umschreibt, mag angesichts der drohenden persönlichen Haftung unter dem Gesichtspunkt von Rechtssicherheit zunächst unbefriedigend sein und kann eine Risikoaversion von Geschäftsleitern hervorrufen. a) Umfassende Verhaltensanforderungen als Alternative? Dies wirft die Frage auf, ob sich zusätzliche Anforderungen formulieren lassen, durch die Verhaltenspflichten weiter konturiert werden können, um dadurch das Risiko von Fehleinschätzungen noch effektiver erfassbar zu machen und Geschäftsleitern so einen größeren Schutz vor einer drohenden Haftung zu gewähren.127 Als Alternative zu dem unbestimmten Maßstab des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG könnte ein engmaschiges System mit weniger flexiblen, aber dafür präziseren Voraussetzungen dienen, beispielsweise durch Verwendung eines Kataloges mit positiven Anforderungen.128 Solche Anforderungen müssten dabei in allen für die Anwendung in Betracht kommenden Sachverhalten grundsätzlich zu sachgerechten Lösungen führen.129 Inwieweit ein solches System realisierbar ist, erscheint hingegen fraglich,130 da mit einer positiven Konkretisierung Flexibilitätseinbußen zu befürchten 126

Druey, FS Goette, 57, 70 f.; kritisch dazu Paefgen, AG 2014, 554, 556. So auch Binder, AG 2012, 885, 897. 128 Binder, AG 2012, 885, 897. 129 Binder, AG 2012, 885, 897. 130 Nach Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 60 ist eine allgemeine Bestimmung des zur Pflichterfüllung Erforderlichen nicht möglich. 127

A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“

41

wären, die dem Regelungskomplex nicht gerecht würden und einer sachgerechten Einzelfallanwendung abträglich sein könnten. Dagegen wird betont, dass die de lege lata bestehenden Verhaltenspflichten, ähnlich wie unbestimmte „standards“ in „common law“-Rechtsordnungen, als flexibles Instrument der Konturierung durch Kasuistik zugänglich sind, infolge derer sich Fallgruppen als Anschauungsmaterial bilden lassen, ohne dadurch für zukünftige Fälle abschließende starre Vorgaben zu begründen, wie sie bei einer abschließenden gesetzlichen Regelung bestünden.131 Um dabei gleichwohl ein rechtssicheres Handeln zu ermöglichen und den verfolgten Zwecken gerecht zu werden, enthält die „business judgment rule“ einen Teilbereich mit vergleichsweise konkreten Verhaltensanforderungen.132 b) Inhaltliche Ausgestaltung Dabei verwendet der Gesetzgeber anstelle einer positiven Konkretisierung der Pflichten eine negative Umschreibung, wann eine Pflichtverletzung nicht vorliegt. Diese vergleichsweise vorsichtigere Formulierung133 unterstreicht den nicht abschließenden Charakter der „business judgment rule“. Die inhaltliche Anknüpfung an handlungsbezogene Voraussetzungen ist dabei Ausdruck einer Verlagerung von einer ergebnis- zu einer prozessbezogenen Bewertung der unternehmerischen Entscheidung.134 Diese prozedurale Ausrichtung ist der fehlenden Normierbarkeit ergebnisbezogenen „richtigen“ unternehmerischen Handelns135 geschuldet. Stattdessen wird mit der Einhaltung eines prozeduralen Mindeststandards bei dem Entscheidungsfindungsprozess die Erwartung einer rationalen und damit im Ergebnis aus der Perspektive des Unternehmens auch inhaltlich „richtigen“ Entscheidung verbunden.136 Diese prozeduralen Anforderungen lassen sich für Normadressaten leichter befolgen als der unbestimmte Maßstab des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG. Hierbei wird jedoch kritisiert, dass durch den infolge der Prozeduralisierung erhöhten Dokumentationsaufwand die Entscheidungsfindung zusehends bürokratisiert und dadurch die Gelegenheit für rein formale Absicherungsstrategien geschaffen werde.137

131

Ähnlich auch Binder, AG 2012, 885, 897. Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 40. 133 Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 17; in einer Stellungnahme im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zum UMAG hatte der Handelsrechtsausschuss DAV, NZG 2004, 555, 556, eine positive Formulierung wie etwa „Vorstandsmitglieder genügen der ihnen obliegenden Sorgfaltspflicht, wenn sie […]“ angeregt. 134 So auch Fleischer, FS Wiedemann, 827, 840. 135 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 93 AktG Rn. 17 f.; Kocher, CCZ 2009, 215, 216; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 66. 136 Binder, ZGR 2007, 745, 764. 137 So z. B. Bachmann, ZHR 177 (2013), 1, 6 f.; Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 165. 132

42

1. Kap.: Bestandsaufnahme

2. Rechtsfolgen Die Rechtsfolgen des „safe harbor“ der „business judgment rule“ bestehen vorrangig darin, dass die entsprechenden unternehmerischen Entscheidungen als pflichtgemäß gelten und – bis auf eine Art Evidenzkontrolle – von einer Überprüfung anhand des zugrundeliegenden unbestimmten Maßstabs der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ausgenommen sind. Das gilt selbst dann, wenn nach allgemeinem Rechtsverständnis eine Pflichtverletzung gegeben wäre.138 Diese Wirkung lässt sich auch als Sperrwirkung139 oder als Immunisierung140 bezeichnen. Damit lässt sich das Verhältnis von „business judgment rule“ zu der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG auch als das einer lex specialis im Verhältnis zu seiner Grundnorm auffassen.141 Dass damit jedoch keine abschließende Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabes erfolgt, zeigt sich daran, dass die Nichteinhaltung der „business judgment rule“ im Gegenzug nicht zwangsläufig dazu führt, dass eine Verletzung von § 93 Abs. 1 S. 1 AktG gegeben wäre. Vielmehr entfällt in diesen Fällen nur der mit der „business judgment rule“ verbundene Rechtsvorteil, sodass das Handeln des Vorstandes einer vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit anhand des Maßstabs des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG unterliegt. 3. Rechtsnatur Eine gefestigte Auffassung zur Rechtsnatur der „business judgment rule“ ist nicht festzustellen. Infolge der mit der prozeduralen Anknüpfung beabsichtigten mittelbaren Richtigkeitsgewähr für den Entscheidungsinhalt wird vielfach eine unwiderlegbare Rechtsvermutung angenommen. Diese Auffassung und die weiteren klassischen Ansätze, dass durch die „business judgment rule“ die Sorgfaltspflicht des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG konkretisiert werde142 oder dass es sich um einen schlichten Tatbestandsausschluss handle, führen zu demselben Ergebnis, sodass eine Entscheidung letztlich ohne praktische Relevanz ist.143

138 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 65; ders., in: Handbuch Vorstandsrecht, § 7 Rn. 51; Ihrig, WM 2004, 2098, 2103. 139 In diesem Sinne Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 65; ders., in: Handbuch Vorstandsrecht, § 7 Rn. 51. 140 Bachmann, FS Stilz, 25, 28. 141 Paefgen, AG 2014, 554, 564 f. 142 Soweit man dabei „Konkretisierung“ stringent auffasst und eine abschließende Konkretisierung annimmt, könnten sich Unterschiede im Hinblick auf die Rechtsfolgen ergeben, die aus der Nichterfüllung der „business judgment rule“ folgen. Näher dazu unter 3. Kapitel, D., IV., 1., b), aa) (S. 180). 143 Krieger, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 93 Rn. 13; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 93 Rn. 15.

A. Gesellschaftsrecht – „Business Judgment Rule“

43

Abweichungen können sich hingegen ergeben, wenn man der „business judgment rule“ eine lediglich deklaratorische Rechtsnatur beimisst und deshalb ihre privilegierende Wirkung in Abrede stellt. Unter dieser Hypothese bestehen Zweifel darüber, ob dem „safe harbor“ tatsächlich eine eigenständige Funktion zukommt. Zwar könnte § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zwar insofern als deklaratorisch angesehen werden, dass ein Geschäftsleiterermessen schon zuvor in der Rechtsprechung anerkannt war144 und bei Einhaltung der Anforderungen der „business judgment rule“ regelmäßig bereits gemessen am Maßstab von § 93 Abs. 1 S. 1 AktG keine Pflichtverletzung gegeben wäre. Fraglich bleibt jedoch, ob bereits deshalb eine Funktionslosigkeit gegeben ist, aufgrund derer die „business judgment rule“ letztlich als trivial anzusehen wäre. 4. Funktionen Zusammenfassend lässt sich dem „safe harbor“ der „business judgment rule“, vorbehaltlich eines rein deklaratorischen Charakters, in erster Linie die Funktion beimessen, Rechts- und Planungssicherheit der Normadressaten zu gewährleisten. So legt die die „business judgment rule“, um die Klarheit und Berechenbarkeit der Verhaltensanforderungen unter dem vagen Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu fördern, im Vorhinein fest, unter welchen Voraussetzungen auf keinen Fall eine Pflichtverletzung vorliegt,145 und ermöglicht dadurch den Normadressaten ihr Verhalten ex ante an diesen prozeduralen Anforderungen auszurichten. Durch diese gegenüber dem allgemeinen Sorgfaltsmaßstab des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG vergleichsweise präzisen Anforderungen kommt der „business judgment rule“ dabei auch eine Vereinfachungsfunktion zu. 5. Folgerungen Aus der Untersuchung der „business judgment rule“ lassen sich Grundlagen für eine „safe harbor“-Konzeption ableiten. So verfolgt die Regelung das Ziel, bei der Anwendung eines unbestimmten Verhaltensmaßstabes einen Bereich rechtssicheren Handelns zu ermöglichen, ohne zugleich die Befolgung dieses „safe harbor“ zwingend anzuordnen. Inhaltlich und methodisch stellt die in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG

144 Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 8; Krieger, in: Krieger/Schneider Managerhaftung, § 3 Rn. 13; auch der Gesetzgeber betont in der Regierungsbegründung UMAG (Fn. 19), 11, dass durch § 93 Abs. 1 S. 2 AktG klargestellt werde, dass der Geschäftsleiter keiner Erfolgshaftung unterliege. 145 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 65; ders., in: Handbuch Vorstandsrecht, § 7 Rn. 51; ders., ZIP 2004, 685, 688 f.; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl., § 93 Abs. 1 S. 2, 4 n.F. Rn. 20 f.; Ihrig, WM 2004, 2098, 2103.

44

1. Kap.: Bestandsaufnahme

getroffene Regelung dabei eine Rezeption der US-amerikanischen „business judgment rule“ dar.146 Die unterschiedlichen Ansätze bei der dogmatischen Verortung der „business judgment rule“ und nicht zuletzt die neuerdings geäußerte Auffassung, wonach sie infolge ihres rein deklaratorischen Charakters als trivial zu bewerten sei, verdeutlichen dabei jedoch die im deutschsprachigen Schrifttum noch wenig ausgeprägte methodische Auseinandersetzung mit „safe harbor“-Regelungen als Regelungsinstrument. Dass solche Fragen kein rein akademisches Problem darstellen, sondern auch die praktische Anwendung beeinflussen können, verdeutlichen die Ansätze zu einer großzügigen Handhabung des Tatbestandsmerkmals „vernünftigerweise annehmen durfte“.

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003 Mit der zum Verbot des Insiderhandels in § 14 WpHG und der Marktmanipulation in § 20a WpHG ergangenen VO (EG) Nr. 2273/2003147 beinhaltet auch das Kapitalmarktrecht eine Regelung, die als „safe harbor“ bezeichnet wird.148 Kapitalmarktrecht, für das kein fest umschriebener Begriff besteht,149 lässt sich funktional als die Gesamtheit jener Lehren, Grundsätze und Normen erfassen, die den Individualschutz der Anleger und Investoren auf der einen und den Funktionsschutz des Kapitalmarktes auf der anderen Seite verfolgen.150 Es hat damit im Wesentlichen die Organisation der Kapitalmärkte, den Handel von Wertpapieren auf diesen Märkten und das darauf bezogene Verhalten der Marktteilnehmer zum Gegenstand151 und regelt die rechtlichen Beziehungen der jeweiligen Marktgegenseiten.152 Einen wesentlichen Grundpfeiler des deutschen Kapitalmarktrechts stellt

146

Zur Rezeption v. Hein, passim; oder als sog. „legal transplant“, dazu Fleischer, NZG 2004, 1129, 1130 f. 147 Verordnung (EG) Nr. 2273/2003 der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates – Ausnahmeregelungen für Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen, ABl. L 336 v. 24. Dezember 2003, 33. 148 Beispielsweise die Begründung des Bundesministeriums für Finanzen zur MaKonV, BR-Drucks. 18/05, 2; Geber/zur Megede, BB 2005, 1861, 1861; Singhof, in: Habersack/ Mülbert/Schlitt, Handbuch Kapitalmarktinformation, § 22 Rn. 8; Merkt, in: Großkommentar AktG, § 71 Rn. 49; Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 20a WpHG Rn. 77; Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 240. 149 Hopt, in: 50 Jahre BGH, 497, 499. 150 Merkt, in: FS Hopt, 2207, 2209. 151 Veil, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, § 2 Rn. 1. 152 Hopt, in: 50 Jahre BGH, 497, 499.

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

45

dabei das WpHG dar, das rechtliche Rahmenbedingungen der deutschen Kapitalmärkte enthält und deren Funktions- und Wettbewerbsfähigkeit fördern soll.153 Wesentliche Bestandteile bei der Verwirklichung und Gewährleistung eines funktionsfähigen Kapitalmarktes sind die strafbewehrten Verbote von Insiderhandel in § 14 WpHG und Marktmanipulation in § 20a WpHG,154 die unter dem Oberbegriff Marktmissbrauch behandelt werden.155 Sie bezwecken die Förderung der Integrität der Märkte sowie des Vertrauens der Anleger in diese Integrität, indem sie eine informationelle Chancengleichheit der Anleger156 sowie die Zuverlässigkeit der Preisbildung an Börsen und Märkten schützen,157 die beeinträchtigt werden, wenn sich Insider Vorteile gegenüber anderen Marktteilnehmern aufgrund überlegenen Wissens zu eigen machen oder wenn manipulativ auf Kurse eingewirkt wird. Gleichwohl bestehen Verhaltensweisen, die Gefahr laufen, das weit gefasste Verbot von Insiderhandel und Marktmanipulation zu verletzen, obwohl anerkannt ist, dass sie marktüblich sind, sich nicht als missbräuchlich darstellen und unter ökonomischen Gesichtspunkten sogar als positiv bewertet werden können.158 Das betrifft zum Beispiel den Handel mit eigenen Aktien im Rahmen von Rückkaufprogrammen sowie bestimmte Maßnahmen zur Stabilisierung des Preises von Finanzinstrumenten, die deshalb Gegenstand der VO (EG) Nr. 2273/2003 sind, die einen „safe harbor“ für die in § 14 Abs. 1 WpHG sowie § 20a Abs. 1 WpHG normierten Verbote von Insiderhandel und Marktmanipulation darstellt. Ab Juli 2016 ist für diesen Regelungskomplex die europäische Marktmissbrauchsverordnung VO (EU) Nr. 596/2014159 maßgebend, welche die Verbotstatbestände des Insiderhandels und der Marktmanipulation sowie den „safe harbor“ für Aktienrückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen enthält. Da sich in Bezug auf den „safe harbor“ keine wesentlichen inhaltlichen und methodischen Änderungen ergeben,160 soll die Untersuchung auf Grundlage der für den Übergangszeitraum weiterhin geltenden aktuellen Regelung erfolgen und die künftige Rechtslage lediglich skizziert werden.

153

Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Einl. Rn. 1. Fleischer, in: Fuchs, WpHG, v. § 20a Rn. 1; Klöhn, in: Kölner Kommentar WpHG, § 14 Rn. 12. 155 Erwägungsgrund Nr. 12 Marktmissbrauchsrichtlinie (Fn. 166); Klöhn, in: Kölner Kommentar WpHG, § 14 Rn. 5. 156 Klöhn, in: Kölner Kommentar WpHG, § 14 Rn. 5 f. 157 Fleischer, in: Fuchs, WpHG, v. § 20a Rn. 1. 158 Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 239. 159 Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/ 124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl. L 173 v. 12. Juni 2014, 1. 160 Vgl. dazu die jeweils folgende Darstellung. 154

46

1. Kap.: Bestandsaufnahme

I. Darstellung 1. Entwicklung a) Insiderhandelsverbot Die Ursprünge des Insiderrechts liegen in dem US-amerikanischen Security Exchange Act von 1934, der gesetzliche Grundlagen enthielt und mit der SEC eine staatliche Institution zur Verfolgung und Bekämpfung von Insiderhandel vorsah.161 In Deutschland wurde demgegenüber trotz Kritik162 lange Zeit auf Selbstregulierungen durch Richtlinien als Verhaltenskodex gesetzt.163 Erst die Verabschiedung der sog. Insiderrichtlinie164 durch den Europäischen Rat zwang den Gesetzgeber zur Schaffung einer verbindlichen Regelung, die im WpHG erst 1994 umgesetzt wurde.165 In der Folge wurden die insiderrechtlichen Vorschriften des WpHG vor allem durch die Umsetzung der sog. Marktmissbrauchsrichtlinie166 modifiziert, beispielsweise durch die Einführung von § 14 Abs. 2 WpHG, der auf den „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 verweist. b) Marktmanipulation Das Verbot der Marktmanipulationen in § 20a WpHG wurde im Jahr 2002 durch das vierte Finanzmarktförderungsgesetz167 auf Grund allgemeinen Reformbedarfs und im Hinblick auf den zum damaligen Zeitpunkt bevorstehenden Erlass der Marktmissbrauchsrichtlinie in das WpHG implementiert.168 Die Vorschrift stellt die Nachfolgeregelung zu § 88 BörsG a.F.169 dar, die vor allem aufgrund der fehlenden Erfassung zahlreicher Erscheinungsformen der Marktmanipulation kaum praktische Bedeutung erlangt hatte.170 Zur Konkretisierung des teilweise unbestimmten Tatbestandes hatte das Bundesministerium für Finanzen im Folgejahr von der Ver161 Näher m.w.N.: Klöhn, in: Kölner Kommentar WpHG, § 14 Rn. 27; Veil, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, § 13 Rn. 1. 162 Z. B. Hopt/Will, Europäisches Insiderrecht, passim. 163 Dazu Klöhn, in: Kölner Kommentar WpHG, § 14 Rn. 30 ff. 164 Richtlinie 89/592/EWG des Rates vom 13. November 1989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insider-Geschäfte, ABl. L 334 v. 18. November 1989, 30. 165 Klöhn, in: Kölner Kommentar WpHG, § 14 Rn. 34. 166 Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über InsiderGeschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) vom 28. Januar 2003, ABl. L 96 v. 12. April 2003, 17. 167 Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002, BGBl. I 2002, 2010. 168 Fleischer, ZIP 2003, 2045, 2045; Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, v. § 20a Rn. 4 f., 16. 169 Zuletzt: Börsengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I 1998, 2682. 170 Fleischer, Gutachten für den 64. DJT, F 118 f.

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

47

ordnungsermächtigung in § 20a Abs. 2 WpHG a.F. Gebrauch gemacht und die KuMaKV171 erlassen, die ähnlich dem jetzigen „safe harbor“ vorsah, bestimmte Stabilisierungsmaßnahmen vom Verbot des § 20a WpHG auszunehmen. Sie wurde in der Folgezeit durch die MaKonV172 ersetzt und damit gegenstandslos. Mit Verabschiedung der Marktmissbrauchsrichtlinie wurden Anpassungen der Regelungen im WpHG aufgrund europarechtlicher Implikationen erforderlich, die durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz173 im Jahr 2004 umgesetzt wurden. Dies führte neben einer Verschärfung der Norm, indem auf die bis dahin erforderliche Täuschungsabsicht verzichtet wurde,174 auch zur Einfügung des Verweises auf den „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 in § 20a Abs. 3 WpHG und die Einführung einer Ausnahme für zulässige Marktpraktiken in § 20a Abs. 2 WpHG. c) VO (EG) Nr. 2273/2003 Die „safe harbor“ VO (EG) Nr. 2273/2003 wurde von der Europäischen Kommission als Durchführungsverordnung zu Art. 8 der Marktmissbrauchsrichtlinie verabschiedet. Mit der Richtlinie wurde das Ziel verfolgt, die Integrität des Finanzmarktes auf Gemeinschaftsebene durch die Verhütung von Marktmissbrauch in Form von Insidergeschäften und Marktmanipulationen zu sichern175 und damit der in dem sog. „Lamfalussy-Bericht“176 beobachteten zunehmenden Fragmentierung des europäischen Finanzmarktes aufgrund uneinheitlicher und teilweise unzureichender nationaler Regelungen zu begegnen.177 In Art. 8 der Marktmissbrauchsrichtlinie wurde dabei die Notwendigkeit erkannt, gewisse Rückkauf- und Kursstabilisierungsprogramme von den entsprechenden Verboten auszunehmen. Dazu hat die Europäische Kommission die VO (EG) Nr. 2273/2003 erlassen, die die Voraussetzungen eines entsprechenden „safe harbor“ enthält und im Gegensatz zu den vorgenannten Verboten der Richtlinie keiner Umsetzung durch die Mitgliedstaaten bedurfte, sondern als Verordnung Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbare Geltung entfaltet.

171

Verordnung des Bundesministeriums der Finanzen zur Konkretisierung des Verbotes der Kurs- und Marktpreismanipulation vom 18. November 2003, BGBl. I 2003, 2300. 172 Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der Marktmanipulation vom 1. März 2005, BGBl. I 2005, 515. 173 Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes vom 28. Oktober 2004, BGBl. I 2004, 2630. 174 Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 24. 175 Erwägungsgründe 2 und 41 der Richtlinie 2003/6/EG. 176 Schlussbericht des Ausschlusses der Weisen des Europarates über die Reglementierung der Europäischen Wertpapiermärkte vom 15. Februar 2001, (abrufbar unter http://ec.europa.eu/ internal_market/securities/docs/lamfalussy/wisemen/final-report-wise-men_de.pdf). 177 Lamfalussy-Bericht (Fn. 176), 11 ff.

48

1. Kap.: Bestandsaufnahme

d) De lege ferenda: VO (EU) Nr. 596/2014 Um den rechtlichen, kommerziellen und technologischen Entwicklungen in der Finanzwelt Rechnung zu tragen, wurde als weiterer Schritt ein einheitlicher und stärkerer Rahmen auf europäischer Ebene für erforderlich gehalten178 und deshalb die sog. Marktmissbrauchsverordnung, VO (EU) Nr. 596/2014, erlassen. Die Regelung geht zurück auf einen Vorschlag der EU-Kommission von 2011,179 der nach langjährigen Verhandlungen im Juli 2014 in Kraft getreten ist. Gem. Art. 39 Abs. 2 VO (EU) Nr. 596/2014 besteht jedoch ein Übergangszeitraum bis zum 3. Juli 2016, in dem die bestehenden Vorschriften anzuwenden sind. Durch die Verordnung wird ein gemeinsamer Rechtsrahmen für Insidergeschäfte, den Missbrauch von Insiderinformationen, Marktmanipulationen sowie für Maßnahmen zur Verhinderung von Marktmissbrauch geschaffen.180 Durch die VO (EU) Nr. 596/2014 werden nationale Regelungen wie §§ 14 und 20a WpHG weitestgehend gegenstandslos und ein unionsweit einheitliches Regelungsregime nach dem System eines „single rulebook“181 geschaffen. Ferner werden mit Geltung der Marktmissbrauchsverordnung die Marktmissbrauchsrichtlinie und ihre Durchführungsmaßnahmen, also auch die VO (EG) Nr. 2273/2003, aufgehoben.182 Die Einführung strafrechtlicher Sanktionen ist indes nicht von der Kompetenz der EU gedeckt, weshalb die Mitgliedstaaten nach Maßgabe der im Zuge der Marktmissbrauchsverordnung ebenfalls erlassenen Richtlinie 2014/57/EU183 Strafsanktionen für die verbotenen Handlungen mit einem unionsweiten Mindestmaß in nationales Recht umsetzen müssen. 2. Verbot des Insiderhandels a) Grundzüge de lege lata Der Verbotstatbestand des § 14 WpHG stellt die zentrale Norm des deutschen Insiderrechts dar. In diesem wird zwischen verschiedenen Handlungen differenziert und dabei an die Begriffe Insiderpapier und Insiderinformation angeknüpft, die in §§ 12, 13 WpHG näher bestimmt sind.

178

Erwägungsgründe Nr. 3 und 4 der VO (EG) Nr. 596/2014. Vorschlag der EU-Kommission vom 20. Oktober 2011 für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), KOM(2011)651 (endgültig). 180 Art. 1 VO (EU) Nr. 596/2014. 181 Seibt/Wollenschläger, AG 2014, 593, 608; Tountopoulos, EWS 2012, 449, 455. 182 Art. 37 VO (EU) Nr. 596/2014. 183 Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates über Mindestvorschriften für strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulationen (Marktmissbrauchsrichtlinie) vom 16. April 2014, ABl. L 173 v. 12. Juni 2014, 179. 179

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

49

aa) Insiderpapiere und Insiderinformationen Insiderpapiere sind demnach Finanzinstrumente, die einen Marktbezug aufweisen.184 Der Begriff der Finanzinstrumente ist in § 2 Abs. 2b WpHG definiert, wobei in erster Linie Aktien, Schuldverschreibungen sowie Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren wie beispielsweise Bezugsrechte auf Aktien sowie Derivate erfasst sind.185 Ein Marktbezug wird dabei durch eine Zulassung des Finanzinstruments an einer inländischen Börse oder an einem organisierten Markt in einem anderen Mitgliedstaat bzw. in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums hergestellt. Insiderinformationen sind nach der Begriffsbestimmung in § 13 WpHG konkrete Informationen über nicht öffentliche bekannte Umstände, die sich auf einen oder mehrere Emittenten von Insiderpapieren oder auf Insiderpapiere selbst beziehen müssen und die geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen. Der Begriff der konkreten Information über Umstände ist dabei relativ weit gehalten und im Vergleich zu früheren Regelungen insbesondere nicht auf Tatsachen beschränkt.186 In § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG wird dabei klar gestellt, dass auch ein mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erfolgender zukünftiger Eintritt der Umstände ausreicht. Die Eignung zur erheblichen Beeinflussung des Börsen- oder Marktpreises wird in § 13 Abs. 1 S. 2 WpHG in einem subjektivierten Ansatz umschrieben, wonach sie gegeben ist, sofern ein verständiger Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde. bb) Verbotstatbestände Den Grundfall des eigentlichen Insiderhandelsdelikts stellt das Verwendungsverbot in § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG dar.187 Demnach ist es verboten, Insiderpapiere unter der Verwendung einer Insiderinformation für eigene oder fremde Rechnung oder für einen anderen zu erwerben oder zu veräußern. Der Anwendungsbereich des Verbots wurde dadurch erweitert, dass das früher bestehende Erfordernis einer Ausnutzung der Kenntnis von Insidertatsachen entfallen ist.188 Eine weitere Verschärfung hat das sog. „Spector“-Urteil189 des EuGH bewirkt, wonach bei einer von sog. Primärinsidern190 in bloßer Kenntnis der Insiderinformation vorgenommenen 184

§ 12 S.1 WpHG. Klöhn, in: Kölner Kommentar WpHG, § 12 Rn. 10. 186 Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 13 Rn. 6 ff.; dazu insgesamt Klöhn, in: Kölner Kommentar WpHG, § 13 Rn. 13 ff. 187 Klöhn, in: Kölner Kommentar WpHG, § 14 Rn. 42. 188 Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 14 Rn. 11. 189 EuGH, Urteil v. 23. Dezember 2009 – C-45/08, Slg. 2009, I-12073. 190 Zu dem Begriff des Primärinsiders Fn. 195. 185

50

1. Kap.: Bestandsaufnahme

Transaktion eine Vermutung für die Nutzung der Insiderinformation besteht.191 Im Anschluss sind die sog. Vorfeldtatbestände geregelt, die Vorbereitungshandlungen sanktionieren, durch die eine spätere Verwertung von Insiderwissen überhaupt erst ermöglicht wird.192 So sind gem. § 14 Abs. 1 Nr. 2 und 3 WpHG die unbefugte Weitergabe von Insiderinformationen bzw. die Verleitung eines anderen zu Transaktionen mit Insiderpapieren auf Grundlage einer Insiderinformation verboten. Damit soll der Kreis potentieller Insider möglichst klein gehalten werden, um dadurch die Verbreitung von Insiderinformationen einzudämmen.193 cc) Rechtsfolgen Verstöße gegen das Insiderhandelsverbot sind strafbewehrt.194 In Abhängigkeit von der verwirklichten Handlungsmodalität und davon, ob der Täter Primärinsider195 oder Sekundärinsider196 ist, handelt es sich dabei gem. § 38 Abs. 1 Nr. 1, 2 WpHG um eine Straftat oder gem. § 39 Abs. 2 Nr. 3, 4 WpHG um eine Ordnungswidrigkeit. Obwohl es sich damit um ein Verbotsgesetz handelt, folgt daraus keine Nichtigkeit der getätigten Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB, da es sich in der Regel nur um ein einseitiges Verbot handelt, bei dem die andere Seite keine Kenntnis von der Verwendung von Insiderinformationen hat.197 Nach überwiegender Auffassung besteht grundsätzlich auch keine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB, da das Insiderhandelsverbot insoweit kein Schutzgesetz darstellt.198 dd) Verweis auf „safe harbor“ Dem Insiderverbot können durch seinen weiten Anwendungsbereich auch Handlungen unterfallen, bei denen die dem Verbot zugrunde liegende Gefährdungslage nicht gegeben ist. Dies betrifft wie bereits erwähnt bestimmte Aktienrückkaufprogramme, bei denen zwar die vorangegangene Kaufentscheidung als selbst geschaffene innere Tatsache nach der Rechtsprechung des BGH als Bezugs191

Dazu Klöhn, in: Kölner Kommentar WpHG, § 14 Rn. 120 ff. Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 14 Rn. 63. 193 Klöhn, in: Kölner Kommentar WpHG, § 14 Rn. 258 f., 475. 194 § 38 Abs. 1 Nr. 1 WpHG 195 Altenhain, in: Kölner Kommentar WpHG, § 38 Rn. 47 ff.; Primärinsider sind danach die in § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG aufgeführten Personen. Dies sind vor allem Mitglieder von Geschäftsführungs- und Aufsichtsorganen oder Gesellschafter des Emittenten oder verbundener Unternehmen sowie Personen, die berufsbezogen über Insiderinformationen verfügen. 196 Alle Insider, die keine Primärinsider sind, vgl. Altenhain, in: Kölner Kommentar WpHG, § 38 Rn. 47 ff. 197 Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 14 Rn. 205 ff.; Schwark/Kruse, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 14 WpHG Rn. 4. 198 Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 14 Rn. 208 ff. m.w.N.; Schwark/Kruse, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 14 WpHG Rn. 5. 192

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

51

punkt einer Insiderinformation ausscheiden soll,199 wo die Handlungsorgane des Emittenten zum Zeitpunkt des Kaufs aber regelmäßig über einen „Wissensvorsprung“ in Form von Kenntnis anderweitiger insiderrelevanter Informationen in Bezug auf den Emittenten verfügen werden.200 Dies trifft auch auf Kursstabilisierungsmaßnahmen zu, für die ein Bedürfnis vor allem in der Phase unmittelbar nach der Emission von Finanzinstrumenten wirtschaftspolitisch anerkannt ist201 und die sowohl dem Interesse der Anleger als auch dem der Emittenten dienen können.202 Um diesem Umstand Rechnung zu tragen, verweist § 14 Abs. 2 S. 1 WpHG auf die VO (EG) Nr. 2273/2003, die den „safe harbor“ für Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen enthält, und erweitert gleichzeitig deren Anwendungsbereich, indem § 14 Abs. 2 S. 2 WpHG über europarechtliche Implikationen hinaus eine entsprechende Anwendung der Verordnung für Finanzinstrumente vorsieht, die in den Freiverkehr oder in den regulierten Markt einbezogen sind. b) De lege ferenda: VO (EU) Nr. 596/2014 Zukünftig ist das Insiderrecht in der Marktmissbrauchsverordnung203 enthalten, wodurch die nationalen Regelungen weitestgehend gegenstandslos werden. Zentral ist dabei die Verbotsnorm des Art. 14 VO (EU) Nr. 596/2014. Daneben enthält die VO (EU) Nr. 596/2014 im Bereich aller Mitgliedstaaten verbindliche Begriffsbestimmungen für Insiderinformationen und Insidergeschäfte.204 Wesentliche Änderungen im Vergleich zur bislang geltenden Rechtslage ergeben sich dadurch nicht.205 In Art. 9 VO (EU) Nr. 596/2014 werden demgegenüber verschiedene Modalitäten als legitime Handlungen aufgeführt, bei denen eine widerlegbare Vermutung dafür besteht, dass ein Verstoß gegen das Verbot des Insiderhandels wegen des Fehlens der Nutzung von Insiderinformationen nicht vorliegt.206 3. Verbot der Marktmanipulation a) Grundzüge de lege lata Das Verbot der Marktmanipulation in § 20a WpHG differenziert zwischen drei verschiedenen Handlungsformen, die in §§ 2 – 4 MaKonV näher bestimmt werden.

199 200 201 202 203 204 205 206

BGHSt 48, 373, 378 „Scalping“. Dazu Singhof/Weber, AG 2005, 549, 551 f. Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 267 f. Erwägungsgrund Nr. 11 VO (EG) Nr. 2273/2003. VO (EU) Nr. 596/2014 (Fn. 159). Artt. 7, 8 VO (EU) Nr. 596/2014. Seibt/Wollenschläger, AG 2014, 593, 597. Seibt/Wollenschläger, AG 2014, 593, 597.

52

1. Kap.: Bestandsaufnahme

aa) Verbotstatbestände Eine Variante sind dabei sog. informationsgestützte Manipulationshandlungen207 i.S.v. § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG. Diese Variante hat die manipulative Beeinflussung von Marktpreisen durch Handlungen in Verbindung mit kursrelevanten Informationen zum Gegenstand. Eine Definition bewertungserheblicher Umstände mit Regelbeispielen sowie eine Aufzählung bestimmter Umstände, die in jedem Fall bewertungserheblich sind, enthält § 2 MaKonV. Eine weitere Variante der Marktmanipulation stellen sog. handelsgestützte Manipulationshandlungen208 i.S.v. § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG dar, die dadurch gekennzeichnet sind, dass durch die Vornahme von kursrelevanten Geschäften in Bezug auf ein Finanzinstrument irreführende Signale hinsichtlich der Preisentwicklung gegeben werden oder ein künstliches Preisniveau herbeigeführt wird. Zur Konkretisierung enthält § 3 Abs. 1 MaKonV eine beispielhafte Aufzählung von bestimmten Anzeichen für das Vorliegen von falschen oder irreführenden Signalen oder der Herbeiführung eines künstlichen Preisniveaus. Ferner enthält § 3 Abs. 2 MaKonV eine Aufzählung bestimmter Umstände, die in jedem Fall irreführende Signale i.S.v. § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG darstellen. Einen Auffangtatbestand enthält § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG, wonach auch sonstige Manipulationshandlungen verboten sind, die geeignet sind, auf den Börsenoder Marktpreis einzuwirken. Der Tatbestand der sonstigen Manipulationshandlungen wird in § 4 Abs. 1 MaKonV präzisiert. Daneben enthalten § 4 Abs. 2 und Abs. 3 MaKonV Anzeichen für das Vorliegen solcher Handlungen und eine Aufzählung von Handlungen, die in jedem Falle eine verbotene Handlung darstellen. bb) Rechtsfolgen Verstöße gegen das Verbot der Marktmanipulation sind ebenso wie Verstöße gegen das Verbot des Insiderhandels strafbewehrt. Dabei handelt es sich grundsätzlich um eine Ordnungswidrigkeit,209 bei Vorliegen einer tatsächlichen Einwirkung auf den Marktpreis eines Finanzinstruments gem. § 38 Abs. 2 Nr. 2 WpHG um eine Straftat. Eine zivilrechtliche Nichtigkeit der zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte gem. § 134 BGB dürfte wie bei Verstößen gegen § 14 WpHG in der Regel ausscheiden, sofern die beteiligten Parteien nicht kollusiv handeln.210 Ob eine Ver-

207

Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 58. Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 142. 209 Differenzierend anhand der jeweiligen Handlung, vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 Nr. 11 WpHG. 210 Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 32. 208

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

53

letzung zu einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB führt, ist umstritten.211 Daneben können sich aufsichtsrechtliche Sanktionen ergeben.212 cc) Zulässige Marktpraktiken i.S.v. § 20a Abs. 2 WpHG § 20a Abs. 2 WpHG setzt Art. 1 Nr. 2 der Marktmissbrauchsrichtlinie sowie die dazu ergangene Durchführungsrichtlinie213 um, indem eine Anerkennung von Gepflogenheiten als zulässige Marktpraxis durch die BaFin ermöglicht wird. Diese Form wird zum Teil ebenfalls als „safe harbor“214 oder als „safe harbor“-ähnlich215 bezeichnet, teilweise wird eine solche Einordnung jedoch auch explizit abgelehnt.216 Zulässige Marktpraktiken betreffen das Verbot der handelsgestützten Manipulationshandlungen i.S.v. § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG, bei dem infolge des Abstellens auf das bloße Tätigen von Geschäften die Grenzziehung zwischen zulässigem und manipulativem Verhalten besonders schwer fällt.217 Bislang hat die BaFin allerdings noch keine entsprechenden Anerkennungen vorgenommen.218 (1) Anerkennungsverfahren Auf Grundlage der Verordnungsermächtigung in § 20a Abs. 5 Nr. 5 WpHG hat das Bundesministerium der Finanzen in §§ 7 – 10 MaKonV nähere Bestimmungen über das Verfahren und die Kriterien für solche Anerkennungen geschaffen. Kriterien sind dabei gem. § 8 MaKonV insbesondere die Transparenz solcher Gepflogenheiten und die Beeinträchtigung des Funktionierens der Marktkräfte, der Liquidität und Leistungsfähigkeit des Marktes oder die Vereinbarkeit mit den Handelsmechanismen des Marktes. In welcher Form eine solche Anerkennung vorzunehmen ist, ist 211 Dazu Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 31, der eine Haftung entsprechend der Beurteilung im Rahmen von § 14 WpHG ablehnt. 212 Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 6. 213 Richtlinie 2004/72/EG der Kommission zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates – Zulässige Marktpraktiken, Definition von InsiderInformationen in Bezug auf Warenderivate, Erstellung von Insider-Verzeichnissen, Meldung von Eigengeschäften und Meldung verdächtiger Transaktionen, vom 29. April 2004, ABl. L 162 v. 30. April 2004. 214 Fleischer, in: Fuchs, WpHG, § 20a Rn. 76, Hohnel, in: Hohnel, WpHG, § 20a Rn. 63; Spindler, NJW 2004, 3449, 3453. 215 Tountopoulos, EWS 2012, 449, 450; in diese Richtung möglicherweise auch Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 175 „kein ,safe harbor‘ im strikten Sinne des § 20a Abs. 3 WpHG“. 216 CESR, FAQ Accepted Market Prices, CESR 05-365, 1, abrufbar unter: www.esma.euro pa.eu/system/files/05_365.pdf; Mock, in: Kölner Kommentar WpHG Rn. 259; Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 20a WpHG Rn. 54. 217 Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 168. 218 Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 283; Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 20a WpHG Rn. 60. Zu in der Literatur diskutierten Vorschlägen für eine Anerkennung Mock, a.a.O.

54

1. Kap.: Bestandsaufnahme

dabei umstritten.219 Erfolgte Anerkennungen sind gem. § 7 Abs. 1 S. 2 MaKonV regelmäßig zu überprüfen und können, sofern die Voraussetzungen der Anerkennung nicht mehr gegeben sind, nach § 7 Abs. 1 S. 3 MaKonV mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden. Eine einmal aufgrund einer zulässigen Marktpraxis erfolgte Freistellung von dem Verbot der § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG kann dadurch jedoch nicht rückwirkend beseitigt werden, sodass die Anerkennung bis zu ihrem Widerruf bindend ist, selbst wenn sie rechtswidrig erfolgt ist.220 (2) Nachträgliche Anerkennung Beachtlich ist dabei, dass eine Anerkennung nach dem Wortlaut des § 20a Abs. 2 S. 3 WpHG nicht bereits von vornherein erforderlich ist, sondern auch nachträglich erfolgen kann. So sieht § 7 Abs. 2 MaKonV die Möglichkeit der Einleitung eines einzelfallbezogenen Eilverfahrens vor, wenn ein Verfahren wegen des Verdachts auf Marktmanipulation bereits eingeleitet wurde. Die bloße Anerkennungsfähigkeit reicht dagegen nicht aus.221 (3) Rechtsfolgen Rechtsfolge einer Handlung im Einklang mit zulässigen Marktpraktiken i.S.v. § 20a Abs. 2 WpHG ist, dass diese den Tatbestand handelsgestützter Manipulationshandlungen nach § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG nicht verletzen. Hierbei handelt es sich nach überwiegender Auffassung um einen Ausschluss bereits auf Tatbestandsebene und nicht erst um einen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund.222 dd) Verweis auf „safe harbor“ Trotz der durch die Anerkennung zulässiger Marktpraktiken möglichen Einschränkung behält der Verbotstatbestand der Marktmanipulation, insbesondere die Variante der sonstigen Manipulationshandlungen, einen weiten Anwendungsbe219

Die wohl h.M. nimmt eine Allgemeinverfügung i.S.v. § 35 S. 2 VwVfG an, vgl. Fleischer, in: Fuchs, WpHG, § 20a Rn. 81; Hohnel, in: Hohnel, Kapitalmarktstrafrecht, § 20a Rn. 68; Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Anh. I – § 7 MaKonV Rn. 7 ff.; für eine Rechtsverordnung dagegen Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 181 ff.; Sorgenfrei, in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, IV., A. Rn. 183. 220 Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 175, etwas anderes kann sich dann ergeben, wenn der Anerkennung eine so gravierende Fehleinschätzung zugrunde liegt, dass sie als nichtig i.S.v. § 44 VwVfG anzusehen ist, oder wenn der Marktteilnehmer die Rechtswidrigkeit sicher kennt und für seine Zwecke ausnutzt. 221 Str., wie hier Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 174; a.A. Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 268 f.; Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 20a Rn. 55; Sorgenfrei, in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, IV., A. Rn. 165. 222 Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 258 f.; Fleischer, in: Fuchs, WpHG, § 20a Rn. 75 f.; Vogel, in: Assmann/Schneider WpHG, § 20a Rn. 170; teilweise wird dagegen eine Einordnung als Rechtfertigungsgrund befürwortet, vgl. Nachweise bei Vogel, a.a.O., Fn. 409.

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

55

reich, dem auch an für sich rechtlich nicht zu beanstandende oder positiv zu bewertende Handlungen unterfallen können. Ebenso wie § 14 Abs. 2 WpHG verweist § 20a Abs. 3 WpHG deshalb auf den „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 für Aktienrückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen, die infolge ihres Kursbeeinflussungspotentials oder einer sogar beabsichtigen Kursbeeinflussung, grundsätzlich Gefahr laufen, § 20a Abs. 1 WpHG zu unterfallen. b) De lege ferenda: VO (EU) Nr. 596/2014 Wie das Verbot des Insiderhandels ist das Verbot der Marktmanipulation zukünftig in der neuen Marktmissbrauchsverordnung VO (EU) Nr. 596/2014 enthalten. Dabei bildet der Verbotstatbestand des Art. 15 VO (EU) Nr. 596/2014 die zentrale Norm. Wie in § 20a Abs. 1 WpHG wird an dieser Stelle zwischen handlungs-, handels-223 und informationsgestützten224 Manipulationshandlungen differenziert. Daneben wurde unter dem Eindruck der LIBOR-Manipulation ein Sondertatbestand eingeführt, der die Manipulation von Indizes oder einem Referenzwert erfasst.225 Ferner sind in einem nicht abschließenden Katalog Beispiele für Handlungen aufgezählt, die als Marktmanipulation gelten.226 In Anhang 1 der Verordnung sind überdies Indikatoren für das Vorliegen der handlungs- und handelsgestützten Manipulationshandlungen enthalten. Um den technischen Entwicklungen auf den Finanzmärkten Rechnung zu tragen, überlässt der Gesetzgeber daneben in Art. 12 Abs. 5 VO (EU) Nr. 596/2014 der Europäischen Kommission die Befugnis, delegierte Rechtsakte zur Präzisierung dieser Indikatoren zu erlassen. In Art. 13 VO (EU) Nr. 596/2014 ist weiterhin die Möglichkeit vorgesehen, zulässige Marktpraktiken anzuerkennen. Dies betrifft jedoch nach wie vor nur handels- bzw. handlungsgestützte Manipulationshandlungen i.S.v. Art. 12 Abs. 1 lit. a) VO (EU) Nr. 596/2014. Daneben werden Kriterien für die Anerkennung zulässiger Marktpraktiken aufgestellt,227 welche durch die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten in Konsultation mit der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde ESMA vorgenommen werden. Diese Kriterien entsprechen dabei weitestgehend den bereits bisher im Rahmen von § 8 MaKonV relevanten Kriterien. 4. „Safe harbor“ VO (EG) Nr. 2273/2003 Die in allen Mitgliedstaaten verbindliche und unmittelbar geltende VO (EG) Nr. 2273/2003, auf die in §§ 14 Abs. 2, 20a Abs. 3 WpHG klarstellend verwiesen 223 224 225

602. 226 227

Art. 12 Abs. 1 lit. a), b) VO (EU) Nr. 596/2014. Art. 12 Abs. 1 lit. c), d) VO (EU) Nr. 596/2014. Art. 12 Abs. 1 lit. d) VO (EU) Nr. 596/2014; dazu Seibt/Wollenschläger, AG 2014, 593, Art. 12 Abs. 2 VO (EU) Nr. 596/2014. Art. 13 Abs. 2 VO (EU) Nr. 596/2014.

56

1. Kap.: Bestandsaufnahme

wird, enthält die Voraussetzungen des bereits in Art. 8 der Richtlinie 2003/6/EG vorgesehenen „safe harbor“. a) Grundzüge de lege lata Die Verordnung differenziert im Hinblick auf die einzuhaltenden Voraussetzungen zwischen Rückkaufprogrammen und Kursstabilisierungsmaßnahmen. aa) Voraussetzungen für Rückkaufprogramme Rückkaufprogramme dürfen, um durch den „safe harbor“ privilegiert zu werden, gem. Art. 3 VO (EG) Nr. 2273/2003 ausschließlich zweckgebunden für eine Kapitalherabsetzung, zur Erfüllung von Schuldtiteln, die in Beteiligungskapital umgewandelt werden können, oder zur Erfüllung von Belegschaftsaktienprogrammen vorgenommen werden. Daneben wird die Einhaltung bestimmter Bedingungen aus Art. 19 Abs. 1 der sog. zweiten Gesellschaftsrechtsrichtlinie228 vorausgesetzt,229 wie z. B. ein näher spezifizierter Genehmigungsbeschluss der Hauptversammlung sowie eine Begrenzung des Volumens des geplanten Rückkaufprogramms im Verhältnis zu dem gezeichneten Kapital.230 In Art. 4 Abs. 2 – 4 VO (EG) Nr. 2273/2003 werden als wesentliche Voraussetzungen des „safe harbor“ umfangreiche Bekanntgabe- und Meldepflichten aufgestellt, durch die eine ausreichende Publizität des Rückkaufprogramms sichergestellt werden soll, da Transparenz als Grundvoraussetzung für die Verhinderung von Missbrauch angesehen wird.231 Hiervon umfasst sind die Pflicht zur Bekanntgabe relevanter Umstände vor Handelsbeginn, die Gewährleistung von Mechanismen für die Einhaltung von Meldepflichten im geregelten Markt sowie bestimmte Bekanntmachungspflichten nach erfolgter Ausführung des Rückkaufprogramms.232 Daneben erfolgt durch die handelsbezogenen Bedingungen in Art. 5 VO (EG) Nr. 2273/2003 eine Beschränkung des Erwerbskurses und des Handelsvolumens. Schließlich enthält Art. 6 VO (EG) Nr. 2273/2003 Einschränkungen, wonach eine Privilegierung durch den „safe harbor“ ausgeschlossen ist, sofern der Emittent während der Laufzeit des Rückkaufprogramms eigene Aktien verkauft, wenn der 228

Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. L 26 v. 31. Januar 1977, 1. 229 Art. 4 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2273/2003. 230 Näher dazu Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 254. 231 Erwägungsgrund Nr. 6 VO (EG) Nr. 2273/2003. 232 Zu den daraus resultierenden Schwierigkeiten bei der strafrechtsdogmatischen Einordnung des „safe harbor“ vgl. unten 1. Kapitel, B., I., 4., a), dd), (1) (S. 59).

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

57

Handel in einem sog. geschlossenen Zeitraum stattfindet oder sofern der Emittent eine Aufschiebung der Bekanntgabe von Insiderinformationen beschlossen hat. bb) Voraussetzungen für Stabilisierungsmaßnahmen Kursstabilisierungsmaßnahmen sind zunächst zeitlichen Beschränkungen unterworfen, wobei Art. 8 VO (EG) Nr. 2273/2003 diesbezüglich nach der Eigenart der jeweiligen Kursstabilisierungsmaßnahmen, wie Erst- oder Zweitplatzierung, differenziert. Auch im Hinblick auf Kursstabilisierungsmaßnahmen stellt Transparenz einen entscheidenden Aspekt dar, um Maßnahmen gegen einen Missbrauchsvorwurf zu „immunisieren“.233 Dazu enthält Art. 9 VO (EG) Nr. 2273/2003 umfangreiche Bekanntgabe-, Mitteilungs- und Dokumentationserfordernisse. Schließlich sehen Artt. 10 und 11 VO (EG) Nr. 2273/2003 spezielle Kursbedingungen vor, die nähere Anforderungen an die Preisbildung enthalten. cc) Rechtsfolgen Im Hinblick auf die Rechtsfolgen des „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 lässt sich zwischen solchen bei Einhaltung der Anforderungen und solchen bei Nichteinhaltung differenzieren. (1) Ausnahme und Sperrwirkung Die Einhaltung der Voraussetzungen der VO (EG) Nr. 2273/2003 bewirkt, dass die in Art. 8 der Marktmissbrauchsrichtlinie vorgesehene Ausnahme von dem Verbot des Insiderhandels und dem der Marktmanipulation erfüllt ist. Wie §§ 14 Abs. 2, 20a Abs. 3 WpHG unterstreichen, stellen solche Verhaltensweisen in keinem Fall einen Verstoß gegen die entsprechenden Verbote dar. Dies gilt selbst dann, wenn bei normaler Rechtsanwendung die Annahme eines tatbestandsmäßigen Verhaltens gegeben wäre, sodass auch dem „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 eine Sperrwirkung gegenüber §§ 14 Abs. 1, 20a Abs. 1 WpHG zukommt.234 Von sonstigen Erfordernissen, wie der Pflicht zur Ad-hoc-Publizität nach § 15 WpHG, der Einhaltung weiterer kapitalmarktrechtlicher Meldepflichten oder der Beachtung aktienrechtlicher Vorschriften, wie beispielsweise § 71 AktG beim Erwerb eigener Aktien, befreit der „safe harbor“ dagegen nicht.235

233

Tountopoulos, EWS 2012, 449, 452. Vgl. Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 245; Schwark, in: Schwark/ Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 20a WpHG Rn. 77 und Tountopoulos, EWS 2012, 449, 452 sprechen von einer Immunisierung durch den „safe harbor“. 235 Erwägungsgrund Nr. 4 VO (EG) Nr. 2273/2003; Merkt, in: Großkommentar AktG, § 71 Rn. 51; Teigelack, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, § 14 Rn. 56. 234

58

1. Kap.: Bestandsaufnahme

(2) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung Bereits Erwägungsgrund Nr. 2 der VO (EG) Nr. 2273/2003 stellt klar, dass die Verfehlung der Voraussetzungen des „safe harbor“ bei Rückkaufprogrammen und Kursstabilisierungsmaßnahmen nicht automatisch zu der Annahme einer verbotenen Marktmanipulation führt. Der „safe harbor“ ist damit nicht abschließend verpflichtend, sondern nur insoweit verbindlich, wie er erfüllt wurde.236 Bei Nichteinhaltung erfolgt somit eine Überprüfung anhand von § 20a Abs. 1 WpHG, wobei die Nonkonformität mit dem „safe harbor“ auch kein Indiz für die Verwirklichung des Tatbestandes des § 20a Abs. 1 WpHG darstellt.237 Vielmehr kann eine nur geringfügige Verfehlung der Voraussetzungen des „safe harbor“ gegebenenfalls eine positive Indizwirkung dafür darstellen, dass sich das maßgebliche Verhalten nicht als Marktmanipulation darstellt.238 Dies kommt vor allem bei Einhaltung der mit dem „safe harbor“ bezweckten Transparenz in Betracht, die nach Erwägungsgrund Nr. 6 der VO (EG) Nr. 2273/2003 eine Grundvoraussetzung für die Vermeidung von Marktmissbrauch darstellt. So wird sich bei Einhaltung eines für den „safe harbor“ hinreichenden Transparenzniveaus im Rahmen der gebotenen Prüfung anhand des Maßstabes von § 20a Abs. 1 WpHG auch bei Aktienrückkaufprogrammen zu nicht von dem „safe harbor“ umfassten Zwecken, die als üblich oder als grundsätzlich nicht missbräuchlich anerkannt sind,239 das Vorliegen einer Marktmanipulation nur schwerlich annehmen lassen,240 sodass die Einhaltung wesentlicher Voraussetzungen des „safe harbor“ ein Indiz für die Unbedenklichkeit der Maßnahmen darstellen kann. dd) Rechtsnatur Zur dogmatischen Verortung des „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 werden verschiedene Ansätze vertreten, wobei sich zwischen der klassischen strafrechtsdogmatischen Einordnung und den neuerdings ebenfalls aufkommenden Stimmen, die dem „safe harbor“ einen lediglich deklaratorischen Rechtscharakter beimessen, differenzieren lässt.

236

Tountopoulos, EWS 2012, 449, 451; Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a WpHG Rn. 245. 237 Implizit Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 370. 238 Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 370; Singhof/Weber, AG 2005, 549, 555; Tountopoulos, EWS 2012, 449, 452. 239 So ist beispielsweise der Erwerb eigener Aktien zur späteren Verwendung als Akquisitionswährung bei Unternehmensübernahmen anerkannt und stellt sich grundsätzlich als nicht missbräuchlich dar, vgl. auch Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 298 mit Verweis auf eine Anerkennung von entsprechenden Rückkaufprogrammen als zulässige Marktpraxis in Frankreich. 240 Tountopoulos, EWS 2012, 449, 452; ähnlich Singhof/Weber, AG 2005, 549, 555, die empfehlen, in solchen Fällen die Transparenzvorschriften des „safe harbor“ einzuhalten.

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

59

(1) Strafrechtsdogmatische Einordnung Obwohl nach Erwägungsgrund Nr. 33 der Richtlinie 2003/6/EG bestimmte Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen „gerechtfertigt“ sein können, wird der „safe harbor“ im Rahmen der dreistufigen strafrechtlichen Systematik aus Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld von der überwiegenden Ansicht als Tatbestandsausschluss und nicht lediglich als Rechtfertigungsgrund oder gar als persönlicher Strafausschlussgrund qualifiziert.241 Dies beruht auf der Annahme, dass ein Verhalten, das schon nach dem Gesetzeswortlaut in keinem Fall eine Marktmanipulation darstellt, nicht als grundsätzlich tatbestandsmäßig und nur ausnahmsweise gerechtfertigt aufgefasst werden kann.242 Schwierigkeiten bei der Einordnung sind in erster Linie dem Umstand geschuldet, dass der „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 auch an nachwirkende Publizitäts- und Dokumentationspflichten anknüpft. In dieser Hinsicht ist eine Einordnung als Tatbestandsausschluss problematisch, da die Strafbarkeit durch den „safe harbor“ bereits zum Zeitpunkt der Vornahme des Rückkaufprogramms oder der Kursstabilisierungsmaßnahme entfallen soll243 und sein nachträgliches Entfallen bei Verletzung dieser Pflichten zu einem Wiederaufleben der Strafbarkeit führen könnte. Eine nachträgliche Strafbarkeitsbegründung ist unter rechtsstaatlichen Prinzipien jedoch grundsätzlich unzulässig.244 Überwiegend wird an einer Einordnung als Tatbestandsausschluss trotz dieser scheinbaren Unvereinbarkeit245 festgehalten und ein nachträgliches Entfallen des „safe harbor“ im Hinblick auf eine straf- und bußgeldrechtliche Ahndung abgelehnt, sofern die Verletzung der nachwirkenden Pflichten nicht von Anfang an beabsichtigt war.246 Etwas anderes soll für aufsichtsrechtliche Maßnahmen oder zivilrechtliche Sanktionen gelten, wobei das Hauptaugenmerk dann auf der Verletzung der nachträglichen Pflichten liegen soll.247 Diese dürfte dabei in der Regel – bei sonst ordnungsgemäßem Verhalten – für sich alleine selten zur Begründung einer verbotenen Marktmanipulation ausreichen.248

241 Hohnel, in: Hohnel, Kapitalmarktstrafrecht, § 39 WpHG Rn. 102; Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 305; Tountopoulos, EWS 2012, 449, 451; Vogel, in: Assmann/ Schneider, WpHG, § 20a Rn. 243 m.w.N. 242 Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 243. 243 Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 244. 244 Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 369; Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 244. 245 Sorgenfrei, in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, IV., A. Rn. 220; Tountopoulos, EWS 2012, 449, 451. 246 Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 369; Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 244; für eine Ahndung als separate Ordnungswidrigkeit Sorgenfrei, in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, IV., A. Rn. 250. 247 Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 369. 248 Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 244.

60

1. Kap.: Bestandsaufnahme

(2) Deklaratorische Rechtsnatur? Angesichts der umfangreichen Transparenz- und Publizitätserfordernisse sowie der einzuhaltenden Handelsbedingungen des „safe harbor“ wird jedoch die Frage aufgeworfen, ob bei Einhaltung dieser Erfordernisse nicht ohnehin die Annahme einer Marktmanipulation ausgeschlossen wäre und ob der „safe harbor“ deshalb nicht nur einen klarstellenden deklaratorischen Charakter aufweise.249 Weil in solchen Fällen auch ohne den „safe harbor“ eine Marktmanipulation mangels Täuschungselements regelmäßig ausscheide, solle dem „safe harbor“ eine zumindest teilweise deklaratorische Rechtsnatur zukommen250 Insoweit wird – aus rechtstheoretischer Sicht – eine Einordnung als unwiderlegbare gesetzliche Vermutung befürwortet, um die Wirkungsweise des „safe harbor“ zu erklären.251 b) De lege ferenda: Art. 5 VO (EU) Nr. 596/2014 Mit Geltungsbeginn der Marktmissbrauchsverordnung wird auch der „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 gegenstandslos. Er ist fortan ebenfalls in der VO (EU) Nr. 596/2014 geregelt und nimmt ebenso wie seine Vorgängerregelung bestimmte Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen von dem Verbot des Insiderhandels und der Marktmanipulation aus. Der im ersten Kapitel der Verordnung für allgemeine Bestimmungen in Art. 5 geregelte „safe harbor“ ist dabei den Verbotstatbeständen sowie deren ergänzenden Bestimmungen systematisch vorangestellt. Auch die Richtlinie 2014/57/EU zur Umsetzung von strafrechtlichen Sanktionen in den Mitgliedstaaten enthält einen Verweis auf den „safe harbor“,252 wonach zugrundeliegende Handlungen vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausdrücklich ausgenommen sind. aa) Voraussetzungen für Rückkaufprogramme Die Voraussetzungen des „safe harbor“ der VO Nr. 596/2014 für Rückkaufprogramme stimmen größtenteils mit denen der VO (EG) Nr. 2273/2003 überein, wenngleich sie im Vergleich dazu weniger ausführlich gehalten sind. Erforderlich ist zunächst, dass das Rückkaufprogramm, wie bislang, allein der Erfüllung bestimmter Zwecke dient.253 Daneben ist die Erfüllung diverser, mit den Anforderungen der

249

Tountopoulos, EWS 2012, 449, 452; wohl auch Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 243. 250 Tountopoulos, EWS 2012, 449, 452. 251 Tountopoulos, EWS 2012, 449, 452 mit Verweis auf eine entsprechende Einschätzung der französischen Aufsichtsbehörde und des französischen Schrifttums in Fn. 41. 252 Art. 1 Abs. 3 lit a), b) Richtlinie 2014/57/EU. 253 Art. 5 Abs. 2 VO (EU) Nr. 596/2014.

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

61

VO (EG) Nr. 2273/2003 vergleichbarer Publizitätsvorschriften254 sowie die Einhaltung angemessener Grenzen in Bezug auf Kurs und Volumen255 erforderlich. bb) Voraussetzungen für Stabilisierungsmaßnahmen Voraussetzung für Stabilisierungsmaßnahmen ist zunächst, entsprechend den Anforderungen der Vorgängerregelung, die zeitliche Begrenzung der Stabilisierungsmaßnahme.256 Daneben stellt auch an dieser Stelle Transparenz ein wesentliches Kriterium dar, um eine Marktmanipulation auszuschließen, weshalb einschlägige Informationen zur Stabilisierung offenzulegen und der zuständigen Behörde zu melden sind257 und dieser auch nach erfolgter Ausführung sämtliche Einzelheiten der Stabilisierungsmaßnahme mitgeteilt werden müssen.258 Schließlich sind in Bezug auf den Kurs angemessene Grenzen einzuhalten.259 cc) Technische Regulierungsstandards Sowohl Rückkaufprogramme als auch Stabilisierungsmaßnahmen erfordern darüber hinaus, dass der Handel im Einklang mit technischen Regulierungsstandards nach Art. 5 Abs. 6 VO (EU) Nr. 596/2014 erfolgt. Mit der Einfügung solcher technischen Regulierungsstandards ist eine Präzisierung der Vorschriften, insbesondere im Hinblick auf Handels- und Kursbedingungen, Beschränkungen der Dauer und des Volumens sowie Bekanntgabe- und Meldepflichten, zu erwarten. Zunächst ist dabei vorgesehen, dass solche Standards durch die ESMA ausgearbeitet werden. Hierfür hat diese ein erstes Diskussionspapier260 veröffentlicht. Auf Grundlage eines entsprechenden Entwurfs hat die Europäische Kommission bis zum Geltungsbeginn der VO (EU) Nr. 596/2014 einen delegierten Rechtsakt nach Art. 35 VO (EU) Nr. 596/ 2014 zu erlassen. dd) Rechtsfolgen Die von dem „safe harbor“ erfassten Rückkaufprogramme und Stabilisierungsmaßnahmen sind wie im Rahmen der VO (EG) Nr. 2273/2003 von dem Verbot des 254

Art. 5 Abs. 1 lit. a) u. b), Abs. 3 VO (EU) Nr. 596/2014. Art. 5 Abs. 1 lit. c) VO (EU) Nr. 596/2014. 256 Art. 5 Abs. 4 lit. a) VO (EU) Nr. 596/2014. 257 Art. 5 Abs. 4 lit. b) VO (EU) Nr. 596/2014. 258 Art. 5 Abs. 5 VO (EU) Nr. 596/2014. 259 Art. 5 Abs. 4 lit. c) VO (EU) Nr. 596/2014. 260 Discussion Paper, ESMA’s policy orientations on possible implementing measures under the Market Abuse Regulation v. 14. November 2013, ESMA/2013/1649, mit Antworten zahlreicher Vertragsstaaten abrufbar unter: http://www.esma.europa.eu/consultation/ESMA% E2%80%99s-policy-orientations-possible-implementing-measures-under-Market-Abuse-Regu lation. 255

62

1. Kap.: Bestandsaufnahme

Insiderhandels sowie der Marktmanipulation nicht erfasst. Rückkaufprogramme und Stabilisierungsmaßnahmen, die die Voraussetzungen des „safe harbor“ hingegen nicht erfüllen, können nach wie vor nicht bereits deshalb als Marktmissbrauch gewertet werden.261 5. Verfassungsrechtliche Bedenken Gegen die Regelung des Verbots der Marktmanipulation und den „safe harbor“ werden Bedenken in verfassungsrechtlicher Hinsicht erhoben. Diese betreffen die einerseits die Unbestimmt des Tatbestandes des § 20a Abs. 1 WpHG und andererseits die umfangreichen Verordnungsermächtigungen in § 20a Abs. 5 WpHG. a) Unbestimmtheit So stellt die Unbestimmtheit der Tatbestandsalternativen des Marktmanipulationsverbots einen Hauptkritikpunkt dar, da dieses als Strafnorm erhöhten Anforderungen an die Bestimmtheit durch das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG unterliegt.262 Zwar führt die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen noch nicht per se zur Annahme der Verfassungswidrigkeit einer Strafnorm, was der Vergleich mit zahlreichen Vermögensdelikten belegt, bei denen teilweise ähnliche Begriffe wie in § 20a WpHG verwendet werden, ohne dass deren Verfassungsmäßigkeit ernstlich in Zweifel gezogen würde.263 Dies zeigt, dass der Gesetzgeber nicht gezwungen ist, eine konkret kasuistische Regelungsform zu wählen, sondern sich auch eines abstrakt-normativen Ansatzes bedienen darf.264 Erforderlich ist in diesen Fällen jedoch, dass das Strafbarkeitsrisiko erkennbar ist, was z. B. durch Auslegung der ausfüllungsbedürftigen Begriffe, die Berücksichtigung des Normzusammenhangs oder eine gefestigte Rechtsprechung erreicht werden kann.265 Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Verbotstatbestand der Marktmanipulation einen Adressatenkreis betrifft, der in der Regel über entsprechende Fachkenntnisse verfügt.266 Auch wenn eine Bestätigung der Verfassungsmäßigkeit des § 20a WpHG durch das BVerfG noch aussteht, weist nach Ansicht des 261

Erwägungsgrund Nr. 11 VO (EU) Nr. 596/2014. Nachweise bei Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, v. § 20a Rn. 26, Fn. 73; insbesondere Sorgenfrei, in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, IV., A. Rn. 61 ff., 268 äußert angesichts der Verwendung zahlreicher unbestimmter Rechtsbegriffe und des mehrfach abgestuften Regelungsmodells mit einer bis zu siebenstufiger Tatbestandskaskade entsprechende Bedenken. 263 Beispielsweise §§ 264, 264a, 265b StGB; so auch Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 97; Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 20a WpHG Rn. 5; Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 29. 264 Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, v. § 20a Rn. 29. 265 Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a WpHG Rn. 96 m.w.N.; Vogel, in: Assmann/ Schneider, WpHG, v. § 20a Rn. 28 f. 266 Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, v. § 20a Rn. 29. 262

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

63

BGH sogar der Tatbestand der sonstigen Täuschungshandlung in § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG eine noch hinreichende Bestimmtheit auf.267 b) Verordnungsermächtigungen Ferner wird die Verfassungsmäßigkeit der Regelung im Hinblick auf die in § 20a Abs. 5 WpHG enthaltenen Verordnungsermächtigungen, insbesondere diejenigen zur Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale durch das Bundesministerium der Finanzen respektive die BaFin, in Zweifel gezogen, da dem Verordnungsgeber lediglich „gewisse Spezifizierungen“ einer gesetzlichen Strafnorm überlassen werden dürfe, während die wesentliche Strafgesetzgebung, um den Anforderungen aus Artt. 80 Abs. 1, 103 Abs. 2, 104 Abs. 1 S. 1 GG zu genügen, nicht auf Verordnungsgeber delegiert werden dürfe.268 In diesem Zusammenhang wird jedoch darauf verwiesen, dass die MaKonV keine strafbegründende Wirkung hat, da die Strafbarkeit bereits in § 20a WpHG angelegt ist.269 So wird durch die MaKonV mittels einer verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstandenden Konkretisierung lediglich die Rechtssicherheit bei der Anwendung des Verbotstatbestandes erhöht, der Tatbestand dabei aber nicht erweitert.270 Diese Wertung lässt sich auf die Verordnungsermächtigungen in § 20a Abs. 5 Nr. 4 und 5 WpHG übertragen, die zum Erlass weiterer „safe harbors“ oder zur Anerkennung zulässiger Marktpraktiken i.S.v. § 20a Abs. 2 WpHG ermächtigen. Hierbei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass es sich um Tatausschlussgründe handelt, die in keinem Fall zu einer Erweiterung der Strafbarkeit führen (auch nicht bei Nonkonformität oder Aberkennung einer zuvor als zulässig anerkannten Marktpraxis) und die deshalb keine grundrechtsrelevanten Beeinträchtigungen befürchten lassen.271 Grenzen können sich jedoch unter kompetenziellen Gesichtspunkten und im Hinblick auf das Gebot der Folgerichtigkeit von Rechtsnormen ergeben, soweit ein Verhalten, das auch teleologisch eindeutig von § 20a Abs. 1 WpHG erfasst ist, auf diese Weise legitimiert werden soll.272

267

BGHSt 48, 373, 383 f. „Scalping“. Nachweise bei Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, v. § 20a Rn. 28 f., Fn. 80. 269 Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 20a WpHG Rn. 5; Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, v. § 20a Rn. 30. 270 So im Ergebnis auch Eichelberger, ZBB 2004, 297, 299 f.; Lenzen, ZBB 2004, 279, 286 f.; Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 105 f.; Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 20a WpHG Rn. 5 f.; Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, v. § 20a Rn. 28 ff. 271 Eichelberger, ZBB 2004, 296, 300; Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 102 f., 107 mit Nachweisen zu gegenteiligen Auffassungen in Fn. 190; in diese Richtung wohl auch Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 18. 272 Vgl. Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 18; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 80 Rn. 20. 268

64

1. Kap.: Bestandsaufnahme

II. Bewertung und Folgerungen Wie auch bei der „business judgment rule“ hat sich der Gesetzgeber bei der VO (EG) Nr. 2273/2003 einer Regelungsform bedient, die als „safe harbor“ bezeichnet wird, um mit ihr bei der Durchführung von Maßnahmen, an denen ein legitimes Interesse bestehen kann und die Gefahr laufen, die weitreichenden Tatbestände zu verwirklichen,273 bereits ex ante die Vermeidung eines Verstoßes gegen § 20a WpHG sicherstellen zu können. Konzeption und Wirkungsweise des „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 und der strukturell ähnlichen zulässigen Marktpraktiken i.S.v. § 20a Abs. 2 WpHG sollen deshalb nachfolgend auf Grundlage des aus der Untersuchung der „business judgment rule“ gewonnenen Befundes bewertet werden, um daraus weitere Folgerungen für die Einordnung von „safe harbor“-Regelungen als allgemeines Regelungsinstrument abzuleiten. 1. „Safe harbor“ VO (EG) Nr. 2273/2003 Im Hinblick auf die aus der „business judgment rule“ abgeleitete, mögliche grundsätzliche Konzeption eines allgemeinen „safe harbor“-Regelungsmusters lässt sich die Darstellung der VO (EG) Nr. 2273/2003 wie folgt bewerten: a) Konzeption und Normgefüge Der „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 beinhaltet systematisch eine negative Geltungsanordnung gegenüber den Verboten der §§ 14 Abs. 1, 20a Abs. 1 WpHG. Dabei ist in erster Linie das Verbot der Marktmanipulation durch die Verwendung vieler generalklauselartiger Begriffe gekennzeichnet, durch die die Abgrenzung zwischen zulässigem und verbotenem Verhalten nicht durch eine statische Grenze, sondern vielmehr anhand eines flexiblen aber unbestimmten Verhaltensmaßstabes erfolgt. Hierdurch ähnelt die Systematik derjenigen der „business judgment rule“, die den unbestimmten Verhaltensmaßstab des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG flankiert. aa) Schwierigkeiten bei der Normsetzung Der Gesetzgeber hat dabei versucht, der Unbestimmtheit des § 20a Abs. 1 WpHG durch die Verordnungsermächtigung in § 20a Abs. 5 WpHG Rechnung zu tragen, die mit §§ 2 – 4 MaKonV umgesetzt wurde, in denen einige Merkmale durch Begriffsbestimmungen, Indikatoren, katalogförmige Beispiele sowie Regelbeispiele konkretisiert sowie Handlungen festgelegt wurden, die in jedem Falle eine Marktmanipulation darstellen. 273 Regierungsbegründung zum Gesetzesentwurf des vierten Finanzmarktförderungsgesetzes, BT-Drucks. 14/8017, 90.

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

65

Gleichwohl stellt sich, wie hinsichtlich der Geschäftsleiterpflichten, die Frage, ob statt der Verwendung einer solchen im Ausgangspunkt unbestimmten Regelungsform nicht von vornherein eine umfassende Regelung mit präziseren Kriterien in Betracht käme, durch die die Rechtsunsicherheit bei der Anwendung der weitreichenden unbestimmten Tatbestände beschränkt werden könnte. Dass dies sogar zwingend geboten sein kann, verdeutlichen die teilweise zu § 20a WpHG geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Problematik wird im Regelungsbereich von § 20a WpHG dadurch verstärkt, dass sich die Regelung in einem methodischen Spannungsfeld zwischen Kapitalmarktrecht und Strafrecht befindet, bei dem aus kapitalmarktrechtlicher Perspektive eine eher flexible Handhabung mit funktionsgerechten und situationsabhängigen Ergebnissen beabsichtigt ist, während unter strafrechtlichen Gesichtspunkten eine eher rechtsprinzipielle Herangehensweise erfolgt, bei der sich die Rechtsetzung in ungleich größerem Maße an rechtsstaatlichen Prinzipien messen lassen muss.274 Aus Rechtsetzungsperspektive stehen sich dabei zwei gegensätzliche Dogmen gegenüber: So muss § 20a WpHG als strafrechtliches Verbot den dargestellten besonderen Bestimmtheitsanforderungen genügen, um die Vorhersehbarkeit einer etwaigen Strafbarkeit zu gewährleisten. Dies kann beispielsweise durch eine konkrete Aufzählung bestimmter verbotener Verhaltensweisen, beispielsweise in Katalogform, erfolgen.275 Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass eine umfassende gesetzliche Regelung der Marktmanipulation wegen der Vielzahl an Manipulationstechniken nach Ansicht des Gesetzgebers überhaupt nicht möglich ist.276 Dies resultiert insbesondere daraus, dass die Norm von Anfang an auf die Erfassung konkreter bereits bekannter oder antizipierter Handlungen beschränkt wäre. Bei neuartigen Manipulationsformen wäre der Gesetzgeber damit stets zu Reaktionen in Form von Anpassungen gezwungen.277 In dynamischen Regelungsbereichen, in denen die zugrundeliegenden Handlungen einem stetigen Wandel ausgesetzt sind, wird dadurch von vornherein die Effektivität dieser Regelungsform begrenzt. So bestünde hier, insbesondere unter Berücksichtigung des strafrechtlichen Analogieverbotes nach Art. 103 Abs. 2 GG, die Gefahr, dass eine starre Regelung dem Wandel der Verhältnisse und den Besonderheiten des Einzelfalls nicht gerecht würde und dadurch Strafbarkeitslücken entstünden. Eine solche Regelungsineffektivität könnte die Verwirklichung der mit dem Verbot verfolgten Schutzzwecke, wie beispielsweise den Anlegerschutz, gefährden.278 Die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen und Generalklauseln kann somit für eine sachgerechte Normierung sogar

274

Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, v. § 20a Rn. 25. Eichelberger, ZBB 2004, 296, 298; Lenzen, ZBB 2002, 279, 286. 276 Regierungsbegründung viertes Finanzmarktförderungsgesetzes (Fn. 273), 90. 277 So auch Eichelberger, ZBB 2004, 296, 298. 278 Eichelberger ZBB 2004, 296, 298 f.; Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 98; Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 20a WpHG Rn. 5. 275

66

1. Kap.: Bestandsaufnahme

geboten sein,279 wenn eine weitergehende tatbestandliche Konkretisierung bei gleichbleibender Effektivität und Vermeidung von Strafbarkeitslücken nicht realisierbar ist.280 Der Gesetzgeber sieht sich folglich mit einer Situation konfrontiert, in der es nicht möglich erscheint, allen Bedenken Rechnung zu tragen, ohne dabei Kompromisse einzugehen. Die Verwendung eines „safe harbor“, der insoweit auch als Korrelat zum weiten Tatbestand des § 20a WpHG bezeichnet wird,281 kann dabei prima facie eine Lösungsmöglichkeit für den zu leistenden Spagat zwischen Regelungseffektivität und Rechtssicherheit darstellen. bb) Abgestufte Regelungsstruktur Im Vergleich zu der zuvor behandelten „business judgment rule“ stehen der „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 und die zugrundeliegenden Regelungen des Insiderhandels- sowie des Marktmanipulationsverbots in einem strukturell abgestuften Normengefüge zueinander. Dies betrifft auf nationaler Ebene die Verbotstatbestände §§ 14, 20a WpHG sowie die (Blankett-)Sanktionsnormen der §§ 38, 39 WpHG. Im Hinblick auf das Verbot der Marktmanipulation treten daneben die Tatbestandspräzisierungen der MaKonV, die daneben Vorschriften für das Verfahren und die Kriterien der Anerkennung zulässiger Marktpraktiken enthält.282 Demgegenüber ist der „safe harbor“ in der als Durchführungsverordnung zur Richtlinie 2003/6/EG ergangenen VO (EG) Nr. 2273/2003 enthalten, wodurch sich ein Nebeneinander mehrerer zu beachtender Regelungen sowohl auf nationaler wie auch auf europäischer Ebene ergibt. Dieses gestufte Regelungsmodell bewirkt auf der einen Seite eine Komplikation der Regelung, durch die der gesamte Gehalt der Vorschriften schwieriger zu erfassen ist. Im Hinblick auf den „safe harbor“ ist jedoch zu konstatieren, dass dieser infolge seiner strukturellen Ausgliederung präzisere und umfangreichere Anforderungen enthält als eine integrierte Lösung, wie sie bei der „business judgment rule“ gewählt wurde. Infolgedessen ist die VO (EG) Nr. 2273/2003 leichter zu befolgen als die „business judgment rule“, die ihrerseits ausfüllungsbedürftige Merkmale enthält. Daneben lässt sich bei der Wahl eines ausgegliederten „safe harbor“ die Festsetzung von Einzelheiten an Institutionen wie die Europäische Kommission oder die BaFin delegieren, die wegen der größeren Sachnähe regelmäßig über größere 279 Eichelberger ZBB 2004, 296, 298 f.; Lenzen, ZBB 2002, 279, 286; Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 98; Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, v. § 20a Rn. 29. 280 Eichelberger ZBB 2004, 296, 298 f.; Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 98. 281 Tountopoulos, EWS 2012, 449, 449. 282 Eine Bekanntgabe anerkannter Marktpraktiken hätte gem. § 10 MaKonV durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger und auf der Website der BaFin zu erfolgen und würde damit eine weitere Rechtsquelle darstellen.

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

67

Fachkenntnisse als der Gesetzgeber und umfangreiche praktische Erfahrungen auf dem maßgeblichen Regelungsbereich verfügen. Gleichzeitig wird als verfahrensrechtlicher Aspekt die Wahl einer Regelungsform ermöglicht, mit der die Einführung eines „safe harbor“, z. B. durch Erlass einer Rechtsverordnung im Sinne von Art. 80 GG anstelle eines förmlichen parlamentarischen Gesetzes, beschleunigt und flexibilisiert werden kann.283 cc) Inhaltliche Ausgestaltung Abgesehen von den umfangreicheren und präziseren Anforderungen, durch die der „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 einen differenzierenden Anwendungsbereich aufweist, lassen sich im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung grundsätzliche Gemeinsamkeiten mit der „business judgment rule“ feststellen. So erfolgt auch mit der VO (EG) Nr. 2273/2003 die positive, in erster Linie prozedurale Umschreibung von in Bezug auf das Verbot von §§ 14, 20a WpHG unbedenklichen Verhaltensweisen, die auch als ein Fall von Professions- bzw. Sozialadäquanz284 bezeichnet werden. b) Rechtsfolgen Auch im Hinblick auf die Rechtsfolgen bestätigen sich die aus der Untersuchung der „business judgment rule“ gewonnenen Erkenntnisse. An erster Stelle steht dabei der Eintritt der negativen Geltungsanordnung hinsichtlich des Tatbestands der §§ 14, 20a WpHG. Da diese ohne Vorbehalt selbst dann eintritt, wenn – gemessen an §§ 14, 20a WpHG – im Einzelfall ein verbotenes Verhalten vorliegen würde, ist dem „safe harbor“ daneben eine Sperrwirkung beizumessen, durch die ein Rückgriff auf §§ 14, 20a WpHG stets ausgeschlossen ist. Ebenso bestätigt sich der Befund, wonach bei Nichteinhaltung des „safe harbor“, abgesehen von dem Entfallen des „safe harbor“ selbst, grundsätzlich keine unmittelbar nachteiligen Rechtsfolgen eintreten. Die Untersuchung hat daneben aufgezeigt, dass der Einhaltung wesentlicher Voraussetzungen des „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003, auch wenn dieser 283 Der Aspekt, dass mittels Subdelegation schneller auf neue Manipulationstechniken reagiert werden kann, wird auch in der Regierungsbegründung zum vierten Finanzmarktförderungsgesetz (Fn. 273), 90, betont. 284 Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 306; Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 239, 243. Mit der dem Strafrecht entstammenden, auf Welzel, NStW 58 (1939), 491, 516 ff. zurückgehenden, Rechtsfigur der Sozialadäquanz soll dazu beigetragen werden, das Rechtssystem mit der gesellschaftlichen Realität in Einklang zu bringen, indem basierend auf einer teleologischen Auslegung oder einer Reduktion des Tatbestandes solche Verhaltensweisen vom Unrechtsvorwurf ausgenommen werden, die sich „im Rahmen der normalen geschichtlich gewordenen sozialen Ordnung des Lebens bewegen“, wobei kein empirisch faktisches Verständnis, sondern vielmehr eine normative Bewertung maßgeblich ist. Vgl. dazu BGHSt 23, 226, 228; Lackner, in: Lackner/Kühl, StGB, v. § 32 Rn. 29; Rönnau, in: Leipziger Kommentar StGB, v. § 32 Rn. 48; ders., JuS 2011, 311, 311.

68

1. Kap.: Bestandsaufnahme

insgesamt nicht erfüllt ist, gegebenenfalls eine positive Indizwirkung für das Vorliegen einer zulässigen Handlung bei der Prüfung anhand von § 20a WpHG zukommen kann. Deutlich wird dies anhand der Publizitätsvoraussetzungen der VO (EG) Nr. 2273/2003. Durch die mögliche Indizwirkung kann der „safe harbor“ über seinen Anwendungsbereich hinaus Anreize zur Befolgung setzen, wodurch sein faktischer Wirkungsbereich erweitert wird. c) Rechtsnatur Die im Hinblick auf die Rechtsnatur der VO (EG) Nr. 2273/2003 in Erwägung gezogenen Einordnungen als Tatbestandsausschluss, hier insbesondere auch in der entsprechenden strafrechtsdogmatischen Einbettung, sowie als unwiderlegbare Rechtsvermutung entsprechen den bereits im Rahmen der „business judgment rule“ diskutierten Ansätzen. Ebenso wird im Rahmen der VO (EG) Nr. 2273/2003 jedoch darauf verwiesen, dass mit den Voraussetzungen des „safe harbor“ ein Verhalten umschrieben wird, bei dem auch ohne den „safe harbor“ in der Regel kein Verstoß gegen die zugrundeliegenden Verbote von Insiderhandel und Marktmanipulation gegeben wäre, und daraus gefolgert, dass der „safe harbor“ zumindest einen teilweise deklaratorischen Charakter aufweise. 2. Zulässige Marktpraktiken i.S.v. § 20a Abs. 2 WpHG Bei der Darstellung haben sich überdies Ähnlichkeiten zwischen dem Instrument der Anerkennung zulässiger Marktpraktiken nach § 20a Abs. 2 WpHG und dem „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 aufgezeigt. Die im Schrifttum uneinheitlich geäußerten Auffassungen, ob das Instrument anerkannter zulässiger Marktpraktiken ebenfalls als „safe harbor“, zumindest als „safe harbor“-ähnlich oder explizit nicht als „safe harbor“ einzuordnen ist,285 werfen die Frage auf, ob sich in Bezug auf Konzeption und Wirkungsweise signifikante Unterschiede zwischen den beiden Regelungen feststellen lassen. a) Vergleich mit dem „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 Das Instrument anerkannter zulässiger Marktpraktiken in § 20a Abs. 2 WpHG enthält wie der „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 eine Bereichsausnahme für bestimmte Verhaltensweisen und gewährleistet damit ebenso Rechtssicherheit (sofern eine Anerkennung nicht erst nachträglich erfolgt) und eine vereinfachte Handhabung des Marktmanipulationsverbotes. 285

Wohl in erster Linie aus sprachlichen Gründen, da der Begriff „safe harbor“ in diesem Kontext vor allem international im Zusammenhang mit der VO (EG) Nr. 2273/2003 verwendet wird Mock, in: Kölner Kommentar WpHG Rn. 259; auch aus konzeptionellen Gründen CESR (Fn. 216), 1; Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 20a WpHG Rn. 54.

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

69

aa) Beschränkte Geltungsanordnung Einen erheblichen Unterschied stellt dabei die nur eingeschränkte Geltungsanordnung des § 20a Abs. 2 WpHG dar, durch die anerkannte zulässige Marktpraktiken lediglich von dem Verbot handlungsgestützter Täuschungshandlungen gem. § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG ausgenommen werden. Eine Ausweitung auf die übrigen Tatbestände des § 20a Abs. 1 WpHG ist de lege lata nicht möglich.286 Auch wenn unter Berücksichtigung der Kriterien des § 8 MaKonV eine Anerkennung von Gepflogenheiten, die gegen § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 3 WpHG verstoßen, praktisch ausscheiden dürfte,287 so kann bei Durchführung solcher Gepflogenheiten gleichwohl nur eine Verletzung von § 20a Abs.1 S. 1 Nr. 2 WpHG bereits ex ante rechtssicher ausgeschlossen werden. Zudem bezieht sich eine Anerkennung als zulässige Marktpraxis – im Gegensatz zu dem unionsweit geltenden „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 – lediglich auf den jeweils betroffenen nationalen Markt.288 bb) Administratives Verfahren Ferner sind insofern Unterschiede auszumachen, dass die Anerkennung im Rahmen von § 20a Abs. 2 WpHG in einem administrativen Verfahren erfolgt und die inhaltliche Entscheidung über die Freistellung damit von einer Behörde, hier der BaFin, vorgenommen wird. Auch wenn ihr dafür durch den Gesetzgeber bzw. den Verordnungsgeber der MaKonV Kriterien vorgegeben sind, so erfolgt damit eine Verschiebung der Entscheidungszuständigkeit, die bei einem „safe harbor“ bei dem Gesetzgeber (im Falle der VO (EG) Nr. 2273/2003 bei der Europäischen Kommission) liegt und keiner weiteren Umsetzung durch ein administratives Verfahren mehr bedarf. cc) Widerruflichkeit Einen weiteren Unterschied stellt die in § 7 Abs. 1 S. 3 MaKonV enthaltene Widerrufsbefugnis der BaFin dar. Durch diese wird die für die Wirkungsweise des „safe harbor“ maßgebliche Rechtssicherheit jedoch nicht beeinträchtigt, da ein Widerruf nur ex nunc möglich ist und eine einmal aufgrund einer zulässigen Marktpraxis erfolgte Freistellung von dem Verbot des § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG nicht rückwirkend beseitigt werden kann.289

286

Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 260. Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 170. 288 Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 270; Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 170. 289 Vgl. dazu bereits oben 1. Kapitel, B., I., 3., a), cc), (1) (S. 53). 287

70

1. Kap.: Bestandsaufnahme

dd) Empirisch feststellbare Gepflogenheit als Anknüpfungspunkt Schließlich setzt die Anerkennung einer zulässigen Marktpraxis im Gegensatz zu dem „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 das Bestehen einer tatsächlichen Gepflogenheit voraus.290 Eine zulässige Marktpraxis weist durch diese konkrete Anknüpfung an empirisch zu beobachtende Gepflogenheiten eine höhere Spezifikation auf als der „safe harbor“, der eine abstrakte Umschreibung unbedenklicher Verhaltensweisen enthält. Infolgedessen kann mit der Anerkennung einer zulässigen Marktpraxis stets nur auf die empirisch feststellbaren Verhältnisse auf dem Kapitalmarkt reagiert werden, während ein „safe harbor“ ein normatives Verhalten umschreibt, dem nicht zwingend empirisch feststellbare Handlungen zugrunde liegen.291 b) Fazit Trotz der aufgezeigten Unterschiede ähnelt das Instrument anerkannter zulässiger Marktpraktiken gem. § 20a Abs. 2 WpHG im Hinblick auf Konzeption und Wirkungsweise in wesentlichen Punkten den bislang untersuchten „safe harbor“-Regelungen. So wird auch betont, dass eine trennscharfe Abgrenzung der beiden Regelungsinstrumente nicht immer möglich sei.292 Soweit eine Einordnung als „safe harbor“ infolge der beschränkten Geltungsanordnung abgelehnt wird,293 mag dies zwar in Bezug auf § 20a Abs. 2 WpHG in seiner konkreten Erscheinung ein signifikantes Abgrenzungskriterium gegenüber dem „safe harbor“ darstellen. Dieser Umstand kann durch eine entsprechende gesetzgeberische Ausgestaltung jedoch beliebig modifiziert werden und haftet damit nicht dem Regelungsinstrument als solchem an. Relevanz für die Einordnung als allgemeines Regelungsmuster kommt diesem Aspekt damit nicht zu. Entscheidende Unterschiede lassen sich dagegen hinsichtlich der Wirkungsweise feststellen. Die Verfolgung eines eher konkret-kasuistischen Ansatzes, der nur Formen empirisch feststellbarer Marktpraktiken erfasst, und die beschleunigte, auch nachträglich mögliche Anerkennung in einem administrativen Verfahren tragen der gesetzgeberischen Regelungsmaxime, mit der hohen Veränderungs- und Modernisierungsgeschwindigkeit des Handels mit Finanzinstrumenten Schritt zu halten, ohne die gewünschte Fortentwicklung der Kapitalmärkte zu behindern,294 in besonderem Maße Rechnung. Hierdurch stellt sich die Anerkennung zulässiger Marktpraktiken i.S.v. § 20a Abs. 2 WpHG in erster Linie als eine ergänzende Ge290

Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG; § 20a Rn. 242. So im Ergebnis auch Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 242. 292 So ausdrücklich Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 20a Rn. 170. 293 So insbesondere wegen der räumlichen Geltung CESR (Fn. 216), 1; Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 20a WpHG Rn. 54. 294 Begründung zur MaKonV (Fn. 148), 19. 291

B. Kapitalmarktrecht – VO (EG) Nr. 2273/2003

71

staltungsvariante des „safe harbor“295 in einer besonders kasuistischen Ausprägung dar, der insoweit vor allem die Funktion eines flexiblen und konkreten Korrektivs zu § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG zukommen kann. Dagegen lässt sich der „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 wegen der Loslösung von empirischen Gepflogenheiten und einer generalisierenden, statt einer auf konkrete Gepflogenheiten beschränkten Erfassung von Verhaltensweisen als ein abstraktes Korrektiv auffassen. Hierdurch wohnt der Ausgestaltung des „safe harbor“ auch eine gewisse gestalterische Komponente inne. Zusammenfassend stellt sich das Instrument damit als eine Gestaltungsvariante einer „safe harbor“-Regelung dar, die entsprechend auch in anderen Regelungsbereichen realisiert werden könnte, um einen bestehenden „safe harbor“ zu ergänzen. Trotz der offenbar geringen Akzeptanz in Deutschland spricht für die grundsätzliche Eignung dieser Gestaltungsvariante, dass in anderen Mitgliedstaaten zahlreiche Anerkennungen erfolgt sind296 und dass sie entgegen der ursprünglich vorgesehenen Streichung297 auch in der neuen Marktmissbrauchsverordnung weiterhin vorgesehen ist.298 3. Folgerungen Die Untersuchung des „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 bestätigt den aus der Untersuchung der „business judgment rule“ abgeleiteten Befund in wesentlichen Punkten. Dies gilt in erster Linie für die grundlegende Konzeption, wonach der „safe harbor“ Normadressaten bei der Anwendung einer unbestimmten Norm eine Möglichkeit dazu bietet, die Rechtskonformität von Maßnahmen ex ante sicherstellen zu können. Hierdurch lassen sich Rechtssicherheit und eine vereinfachte Handhabung als wesentliche Funktionen von „safe harbor“-Regelungen bestätigen. Im Spannungsfeld zwischen Kapitalmarktrecht und Strafrecht zeigt sich daneben, dass dem Regelungsmuster auch bei der Rechtsetzung eine methodische Schlüsselfunktion zukommen kann. Durch die Auseinandersetzung mit den konzeptionellen Unterschieden zwischen „safe harbor“ und einer Regelung nach dem Vorbild anerkannter zulässiger Marktpraktiken i.S.v. § 20a Abs. 2 WpHG konnten daneben einerseits Konzeption und Wirkungsweise des „safe harbor“-Regelungsmusters konturiert und andererseits eine Gestaltungsvariante aufgezeigt werden. Die wie bereits zu der „business 295

Die Frage, ob auch durch den „safe harbor“ nicht erfasste Aktienrückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen ergänzend nach § 20a Abs. 2 WpHG freigestellt werden können, ist umstritten. Dies wird wegen des fehlenden abschließenden Charakters bejaht von Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 425 f.; zweifelnd Singhof/Weber, AG 2005, 549, 563. 296 Übersicht bei Mock, in: Kölner Kommentar WpHG, § 20a Rn. 292 ff.; Teigelack, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, § 14 Rn. 36; Tountopoulos, EWS 2012, 449, 455. 297 Aus Perspektive des damaligen Entwurfsstadiums Tountopoulos, EWS 2012, 449, 456. 298 Vgl. 1. Kapitel, B., I., 3., b) (S. 55).

72

1. Kap.: Bestandsaufnahme

judgment rule“ angestellten Überlegungen, ob eine „safe harbor“-Regelung einen lediglich deklaratorischen Charakter aufweist, unterstreichen jedoch die bestehenden Unklarheiten bezüglich der Methodik von „safe harbor“-Regelungen. Dafür, dass sich der kapitalmarktrechtliche „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 grundsätzlich bewährt hat, spricht in diesem Zusammenhang jedoch, dass dieser ohne tiefgreifende Änderungen auch in der neuen Marktmissbrauchsverordnung VO EU) Nr. 596/2014 enthalten ist.

C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010 Auch das deutsche und europäische Kartellrecht enthält mit den zu dem allgemeinen Kartellverbot des Art. 101 AEUV299 ergangenen Gruppenfreistellungsverordnungen Regelungen, die als „safe harbor“ bezeichnet werden.300 Primärfunktion des Kartellrechts ist der Schutz des Wettbewerbs.301 Obwohl keine abschließende Definition für Wettbewerb besteht, stellt es ein anerkanntes Kennzeichen dar, dass es sich dabei um ein komplexes System von Marktprozessen handelt, das entsteht, wenn die Wirtschaftssubjekte von ihrer wirtschaftlichen Freiheit, an Marktprozessen teilzunehmen und innerhalb dieser nach eigenem Plan tätig zu werden, im Rahmen der Rechtsordnung Gebrauch machen.302 In einem System marktwirtschaftlich geprägten Binnenmarktes, wie es Art. 3 Abs. EUV und Art. 120 AEUV als wirtschaftliche Zielsetzung beinhalten, wird die Verfälschung von Wettbewerb als Gefahr für den freien Markt betrachtet.303 Eine solche droht dabei nicht nur durch hoheitliche Beschränkungen, sondern auch durch privatrechtliche Wettbewerbsbeschränkungen, die von Marktteilnehmern ausgehen.304

299

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. C 115 v. 8. Mai 2008, 47. Baron, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 7., B. Rn. 15; Braun, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, n. Art. 101 AEUV Rn. 117; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 13, 29; ders., in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Einl. VO (EG) Nr. 772/2004 Rn. 42; Nolte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, n. Art. 101 AEUV Rn. 295; Vogel, in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, Kartellrecht, 7., A. Rn. 26; Wagner, WRP 2003, 1369, 1375. Die EU-Kommission spricht in ihren Leitlinien von einem durch die Gruppenfreistellungsverordnungen geschaffenen „geschützten Bereich“, vgl. Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Art. 81 EG-Vertrag auf Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. C 101 v. 27. April 2004, 2, Ziff. 23 f., 65 ff. 301 Emmerich, Kartellrecht, § 1 Rn. 1. 302 Emmerich, Kartellrecht, § 1 Rn. 3; Mestmäcker/Schweitzer, Wettbewerbsrecht, § 3 Rn. 3. 303 Ein System, das den Wettbewerb gegen Verfälschungen schützt, wurde in Art. 3 Abs. 1 lit. g) EGV explizit noch als Aufgabe der Gemeinschaft genannt; vgl. auch Emmerich, Kartellrecht, § 3 Rn. 1 ff. 304 Emmerich, Kartellrecht, § 3 Rn. 4. 300

C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010

73

Die von Privaten ausgehenden Beschränkungen sind dabei Gegenstand des hier behandelten deutschen und europäischen Kartellrechts. Das Kartellverbot des Art. 101 AEUV305 bildet hierbei eine von drei grundlegenden Säulen.306 Es verbietet zwei- oder mehrseitige Verhaltensweisen, die den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes beeinträchtigen und ist auf nationaler Ebene307 entsprechend in §§ 1 ff. GWB geregelt. Da dem Kartellverbot auch Verhaltensweisen unterfallen können, die trotz enthaltener Wettbewerbsbeschränkungen mit positiven ökonomischen Auswirkungen verbunden sind, sieht Art. 101 Abs. 3 AEUV die Möglichkeit einer Freistellung vor. Die Europäische Kommission ist dabei durch Art. 101 Abs. 3 AEUV i.V.m. Art. 1 VO (EWG) Nr. 19/65308 ermächtigt, im Verordnungswege solche Freistellungen auf abstrakt-genereller Grundlage für bestimmte Gruppen zu erlassen. Auf dieser Grundlage hat sie als „safe harbor“ unter anderem die Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung VO (EU) Nr. 330/2010309 erlassen, mit der der zunehmenden wirtschaftlichen Bedeutung von Vertriebssystemen Rechnung getragen werden soll.310 Wegen ihrer (subsidiären) Geltung für alle vertikalen Vereinbarungen wird sie auch als „Schirm-Gruppenfreistellungsverordnung“ bezeichnet311 und soll infolge

305

Ehemals Art. 81 EGV. Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 1 EGV Rn. 1; daneben sind das Verbot einseitiger wettbewerbswidriger Verhaltensweisen durch Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung in Art. 102 AEUV sowie die Kontrolle bei Strukturveränderungen von Unternehmen durch die Fusionskontrollverordnung VO (EG) Nr. 139/2004 mit ihren nationalen Entsprechungen in §§ 18 ff. GWB (Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen) sowie §§ 35 ff. GWB (Zusammenschlusskontrolle) von wesentlicher Bedeutung. 307 Der Bereich des Kartellrechts ist grundsätzlich von einer parallelen Anwendbarkeit von deutschem und europäischem Recht geprägt; vgl. Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Einl. EU-Kartellrecht Rn. 72 ff. Bei Vorliegen der sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel ergibt sich dabei durch Art. 3 VO (EG) Nr. 1/2003 jedoch ein faktischer Vorrang der europäischen Wettbewerbsregelungen. Der deutsche Gesetzgeber hat deshalb die nationalen Regelungen so angepasst, dass – zumindest für den hier behandelten Regelungsgegenstand – ein Gleichlauf zwischen deutschem und europäischem Recht besteht. Die Untersuchung erfolgt deshalb anhand der europarechtlichen Regelungen, nationale Regelungen werden unter 1. Kapitel, C., I., 4 (S. 87) skizziert. 308 Verordnung (EWG) Nr. 19/65 vom 2. März 1965 über die Anwendung von Artikel 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. 6 v. 6. März 1965, 533. 309 Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. L 102 v. 23. April 2010, 1. 310 Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, VO (EU) Nr. 330/2010, Allg. Rn. 4; Überblick über die daneben bestehenden Gruppenfreistellungsverordnungen bei Flohr/ Pohl, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Handbuch GVO, § 2 Rn. 20 ff. 311 Vgl. Petsche/Lager, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Handbuch GVO, § 7 Rn. 30. 306

74

1. Kap.: Bestandsaufnahme

dieser grundsätzlichen Bedeutung im Folgenden zur Darstellung der Konzeption kartellrechtlicher Gruppenfreistellungsverordnungen dienen.

I. Darstellung 1. Entwicklung a) Kartellrecht in Deutschland und Europa Deutschland galt lange Zeit als „klassisches Land der Kartelle“,312 weil gegen Kartelle erst spät und lange Zeit nur beschränkt in Form eines reinen Missbrauchsverbots vorgegangen wurde.313 Erst mit Einführung des GWB im Jahre 1958 konnte ein grundsätzliches Kartellverbot etabliert werden, das im Laufe der Zeit einer Vielzahl von Novellierungen ausgesetzt war.314 Im selben Jahr wurde das europäische Kartellverbot315 eingeführt. Der deutsche Gesetzgeber hat sich fortan an den auf europäischer Ebene getroffenen Regelungen orientiert und das deutsche Recht insbesondere im Hinblick auf wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen ab Ende der 1990er Jahre zunehmend dem europäischen Recht angepasst.316 Auf europäischer Ebene sah die zu dem allgemeinen Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV ergangene Durchführungsverordnung317 ursprünglich eine Anmeldepflicht der Unternehmen vor318 und wies der Europäischen Kommission das Monopol für Freistellungen von dem Verbot zu.319 Dies führte schnell zu einer als „Masseproblem“320 bezeichneten Überflutung mit Freistellungsanträgen, weshalb Verfahren statt mit förmlichen Freistellungsentscheidungen immer häufiger durch informelle Verwaltungsschreiben, sog. „comfort letters“, abgeschlossen wurden, in denen die Europäische Kommission lediglich feststellte, dass nach ihrer Auffassung keine Veranlassung für eine Verfolgung gegeben sei.321 Zur Bewältigung des gleichwohl fortbestehenden Masseproblems wurden deshalb Gruppenfreistellungsverordnungen eingeführt, durch die bestimmte gruppenmäßig zusammenge312

Emmerich, Kartellrecht, § 2 Rn. 5. Emmerich, Kartellrecht, § 2 Rn. 5 ff. 314 Emmerich, Kartellrecht, § 2 Rn. 8 ff. 315 Zu diesem Zeitpunkt Art. 85 EGV. 316 Emmerich, Kartellrecht, § 2 Rn. 10 f. 317 VO Nr. 17/62, Erste Durchführungsverordnung des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages, ABl. 13 v. 21. Februar 1962, 204. 318 Art. 5 VO Nr. 17/62. 319 Art. 9 ff. VO Nr. 17/62. 320 Emmerich, Kartellrecht, § 2 Rn. 19; Vogel, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 7., A. Rn. 11; Wiedemann, in: Wiedemann, Handbuch Kartellrecht, § 1 Rn. 22. 321 Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 30; Emmerich, Kartellrecht, § 2 Rn. 19; Bumiller, in: Wiedemann, Handbuch Kartellrecht, § 62 Rn. 54; Mestmäcker/Schweitzer, Wettbewerbsrecht, § 14 Rn. 8. 313

C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010

75

fasste Vereinbarungen bereits auf abstrakt-genereller gesetzlicher Grundlage ohne das Erfordernis einer administrativen Einzelentscheidung freigestellt wurden.322 b) Entwicklung der Gruppenfreistellungsverordnungen Die erste Generation von Gruppenfreistellungsverordnungen war dabei von einem legalistischen Ansatz geprägt, der an die Verwendung bestimmter Vertragsklauseln anknüpfte.323 Die Verordnungen differenzierten inhaltlich anhand von sog. „schwarzen Klauseln“, die stets verboten waren, „weißen Klauseln“, die stets erlaubt waren, sowie „grauen Klauseln“, die erlaubt waren, sofern ihnen nicht von der Europäischen Kommission widersprochen wurde.324 Die hierdurch eintretende faktische Beschränkung der Vertragsfreiheit auf die Verwendung „weißer Klauseln“ führte zu einer Standardisierungswirkung, die als sog. „Zwangsjackeneffekt“ kritisiert wurde.325 Der in der Folge angestoßene Revisionsprozess führte dazu, dass der sog. „more economic approach“ zum Leitbild der neuen Wettbewerbspolitik wurde, der im Hinblick auf Gruppenfreistellungsverordnungen bewirkte, dass bei der Konzeption von Gruppenfreistellungsverordnungen zweiter Generation von dem streng legalistischen Ansatz abgewichen wurde und wettbewerbswidrige Auswirkungen fortan in erster Linie anhand der ökonomischen Auswirkungen beurteilt wurden.326 c) Paradigmenwechsel im Kartellverfahrensrecht Trotz der Einführung von Gruppenfreistellungsverordnungen führte das durch die Anmeldepflicht ausgelöste Masseproblem dazu, dass die Wirksamkeit von Anwendung und Überwachung des Kartellverbots als unzureichend bewertet wurde.327 Mit Einführung der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 1/2003328 wurde deshalb ein Paradigmenwechsel329 vorgenommen, indem durch Art. 1 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 das sog. Legalausnahmesystem für die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV eingeführt wurde. Durch dieses wurde die bisherige Anmeldepflicht abge322

Emmerich, Kartellrecht, § 2 Rn. 19 f. Flohr/Pohl, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Handbuch GVO, § 2 Rn. 5; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 6; Vogel, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 7., A. Rn. 7; Wolf, in: Münchener Kommentar Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV Rn. 1045. 324 Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, VO (EU) Nr. 330/2010 Rn. 10. 325 Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, VO (EU) Nr. 330/2010 Rn. 10. 326 Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, VO (EU) Nr. 330/2010, Allg. Rn. 10 ff. 327 Erwägungsgrund Nr. 2 ff. VO EG) Nr. 1/2003. 328 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 1 v. 4. Januar 2003, 1. 329 Hoffmann, in: Dauses, Handbuch EU-Wirtschaftsrecht, H., § 2 Rn. 144. 323

76

1. Kap.: Bestandsaufnahme

schafft und die Ausnahme des Art. 101 Abs. 3 AEUV für unmittelbar anwendbar erklärt, sodass Vereinbarungen, die die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen, fortan ipso iure von dem Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV freigestellt sind, ohne dass es für die Freistellungswirkung einer vorhergehenden administrativen Einzelentscheidung bedarf. Dies hat zu einem teilweisen Funktionswandel der Gruppenfreistellungsverordnungen geführt,330 die bis zu diesem Zeitpunkt angesichts des Anmeldungserfordernisses in erster Linie den Zweck einer Verwaltungsentlastung und Entbürokratisierung hatten.331 Nunmehr können Gruppenfreistellungsverordnungen wie die VO (EU) Nr. 330/2010 und die dazu von der Europäische Kommission veröffentlichten Leitlinien332 Unternehmen als Orientierungshilfe bei der ihnen infolge der Legalausnahme obliegenden Selbsteinschätzung dienen. Die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 3 AEUV hat gleichzeitig auch Diskussionen über den Rechtscharakter der Gruppenfreistellungsverordnungen sowie deren Wirkungsweise ausgelöst.333 2. Kartellverbot a) Verbotstatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV Das allgemeine Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV enthält einen zweigliedrigen Tatbestand, der an die Art der Handlung sowie an deren Zwecksetzung und Auswirkungen anknüpft. So sind Vereinbarungen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen sowie, als Auffangtatbestand, aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen erfasst, die jeweils eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Neben Schwierigkeiten bei der Abgrenzung von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen und von dem Kartellverbot nicht erfassten unabgestimmten Parallelverhaltensweisen334 gilt insbesondere die Beurteilung der wettbewerbswidrigen Auswirkungen als problematisch, da die Grenzziehung dazwischen, wann noch zulässiger Wettbewerb vorliegt und wann bereits eine Wettbewerbsbeschränkung gegeben ist, einem ständigen Wandel unterliegt.335 Um eine Anwendung auf Bagatellfälle zu vermeiden, wird nach ständiger Rechtsprechung des EuGH als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die 330

Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 335; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 3; Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar, Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 334 f. 331 Fuchs, ZWeR 2005, 1, 3; Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, VO (EU) Nr. 330/2010, Allg. Rn. 16. 332 Leitlinien der Europäischen Kommission für vertikale Beschränkungen, ABl. C 130 v. 19. Mai 2010, 1. 333 Bardong, in: Münchener Kommentar Wettbewerbsrecht, Art. 1 VO (EG) Nr. 1/2003 Rn. 26 ff.; dazu unten 1. Kapitel, C., I., 3., d), aa) (S. 83). 334 Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 113. 335 Emmerich, Kartellrecht, § 4 Rn. 32 ff.

C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010

77

Spürbarkeit einer solchen Wettbewerbsbeschränkung gefordert.336 Dazu hat die Europäische Kommission in ihrer De-minimis-Bekanntmachung337 Schwellenwerte präzisiert, bei denen eine spürbare Beschränkung i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV nach ihrer Auffassung nicht vorliegen soll. An diese unter quantitativen Gesichtspunkten erfolgende Auslegung sind Gerichte und Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten jedoch nicht gebunden, sodass diese lediglich eine Orientierungshilfe darstellt.338 Daneben dient die sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel, die auf eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten und des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarktes abstellt, in erster Linie als Kollisionsnorm, indem sie den Geltungsbereich des europäischen Rechts von dem nationaler Rechtsnormen abgrenzt.339 Schließlich sind Regelbeispiele für das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung aufgeführt, wie z. B. Preisfestsetzungen oder eine Aufteilung der Märkte.340 b) Ausnahme in Art. 101 Abs. 3 AEUV Art. 101 Abs. 3 AEUV sieht als Ausnahme dazu die Möglichkeit der Freistellung bestimmter Handlungen von dem weitreichenden Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV vor. Dies betrifft Handlungen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder – verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die zur Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Die Freistellungsvoraussetzungen sind dabei selbst durch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe geprägt und stellen maßgeblich auf eine Abwägung der nachteiligen Auswirkungen der Beschränkung mit ökonomisch positiv zu bewertenden Effizienzsteigerungen oder der Förderung des technischen und ökonomischen Fortschritts ab. 336

EuGH GRURInt 2013, 285, 286; Slg. 1966, 281, 303; Slg. I 2000, 6497. Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union den Wettbewerb nicht spürbar beschränken (De-minimis-Bekanntmachung), ABl. C 291 v. 30. August 2014, 1. 338 Ziff. 5 und 7 De-minimis-Bekanntmachung (Fn. 337); EuGH, GRURInt 2013, 285, 287; zu einer deshalb abzulehnenden Einordnung als „safe harbor“ noch unter 3. Kapitel, B., II., 2., c), aa) (S. 160). 339 Emmerich, Kartellrecht, § 3 Rn. 18; vgl. dazu bereits Fn. 307. 340 Art. 101 Abs. 1 lit. a)–e) AEUV. Ihnen wird jedoch kein absolutes Verbot beigemessen, sodass bei deren Vorliegen in der Regel zwar eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, bei der in der Folge eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV allerdings nicht schlechterdings ausgeschlossen ist, vgl. Wägenbaur, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 6., Art. 81 Abs. 1 Rn. 197; Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 232 f. 337

78

1. Kap.: Bestandsaufnahme

c) Rechtsfolgen Die erfassten Handlungen sind nach Maßgabe des Art. 101 Abs. 1 AEUV verboten. Verstöße haben gem. Art. 101 Abs. 2 AEUV die Nichtigkeit von entsprechenden Vereinbarungen und Beschlüssen zur Folge. Die Nichtigkeitsfolge gilt mit Wirkung ex tunc und absolut, also auch gegenüber Dritten.341 Daneben können Verstöße gem. Art. 23 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 mit für die Unternehmen empfindlichen Geldbußen in Höhe bis zu 10 % des Gesamtumsatzes des vorausgegangenen Geschäftsjahres sanktioniert und die Abstellung von Zuwiderhandlungen gegen das Verbot gem. Art. 24 VO (EG) Nr. 1/2003 durch die Festsetzung von Zwangsgeldern bewirkt werden. Daneben können zivilrechtliche Sanktionen treten, deren Umfang sich nach einzelstaatlichem Recht richtet.342 Zu nennen sind Schadensersatz-, Unterlassungs- sowie Beseitigungsansprüche von Abnehmern oder Wettbewerbern, wofür § 33 GWB eine selbstständige Anspruchsgrundlage darstellt. Insbesondere die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gewinnt in jüngster Zeit an Bedeutung.343 Dabei haften mehre Kartellanten gem. § 830 Abs. 1 BGB gesamtschuldnerisch für den gesamten Schaden,344 wodurch selbst bei untergeordneter Beteiligung an Kartellen erhebliche Haftungsrisiken entstehen können. 3. Safe harbor: VO (EU) Nr. 330/2010 Der „safe harbor“ der VO (EU) Nr. 330/2010 stellt eine Einschränkung gegenüber dem Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV dar, durch die Art. 101 Abs. 3 AEUV für bestimmte Gruppen vertikaler Vereinbarungen für anwendbar erklärt wird.345 a) Voraussetzungen aa) Marktanteilsschwelle Voraussetzung des „safe harbor“ für vertikale Vereinbarungen zwischen Anbietern und Abnehmern ist gem. Art. 3 Abs. 1 VO (EU) Nr. 330/2010 zunächst, dass der Marktanteil der handelnden Unternehmen in dem relevanten Markt jeweils nicht mehr als 30 % beträgt. Die Anknüpfung an die Marktmacht der beteiligten Unternehmen ist Folge des „more economic approach“ und stellt nach Auffassung der 341

Lübbig, in: Wiedemann, Handbuch Kartellrecht, § 7 Rn. 56. Jaeger, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 6., Art. 81 Abs. 2 Rn. 34; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, VO (EG) Nr. 1/2003 Anh. 2 Rn. 13. 343 Vgl. z. B. den Bericht „Illegale Absprachen“, Der Spiegel, Ausgabe 22 vom 26. Mai 2014, 72 zu Schadensersatzforderungen gegen das sog. Kaffeekartell; oder den Bericht „Schienenkartell droht hohe Schadensersatzklage; Deutsche Bahn will sich wohl 750 Mill. Euro zurückholen“, Börsen Zeitung, 242. Ausgabe vom 14. Dezember 2012, 13 zu Schadensersatzansprüchen gegen das sog. Schienenkartell. 344 BGH, NJW 2012, 928, 935. 345 Erwägungsgrund Nr. 1 VO (EU) Nr. 330/2010. 342

C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010

79

Europäischen Kommission ein maßgebliches Kriterium für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit von Beschränkungen dar, da die meisten Beschränkungen nur dann wettbewerbsrechtlich bedenkliche Auswirkungen aufweisen, wenn kein ausreichender Wettbewerb besteht.346 Weitergehende Bestimmungen zur Anwendung der Marktanteilsschwelle enthält Art. 7 VO (EU) Nr. 330/2010. bb) Keine Kernbeschränkungen Die neben der Einhaltung der Marktanteilsschwelle zweite wesentliche Voraussetzung enthält Art. 4 VO (EU) Nr. 330/2010, wonach die freizustellende vertikale Vereinbarung weder unmittelbar noch mittelbar der Erzielung bestimmter enumerativ aufgezählter Kernbeschränkungen dienen darf. Es handelt sich dabei um Preisbindungen, Gebiets- und Kundenbeschränkungen, bestimmte Beschränkungen im Rahmen von selektiven Vertriebssystemen sowie eine Beschränkung des Ersatzteilverkaufs. Diesen Kernbeschränkungen, die in Anlehnung an die frühere Handhabung auch als „schwarze Klauseln“ bezeichnet werden,347 wird eine derart schwerwiegende wettbewerbsschädigende Wirkung beigemessen, dass potentiell mit ihnen einhergehende Vorteile eine Freistellung durch die Gruppenfreistellungsverordnung nicht rechtfertigen können. Nach Auffassung der Europäischen Kommission soll im Falle des Vorliegens einer solchen Kernbeschränkung sogar eine Vermutung für einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 AEUV bestehen.348 cc) Nicht freigestellte Beschränkungen Daneben enthält Art. 5 VO (EU) Nr. 330/2010 einen Katalog von nicht freigestellten Wettbewerbsbeschränkungen. Hiervon betroffen sind bestimmte Arten von Wettbewerbsverboten. Im Gegensatz zu den Kernbeschränkungen in Art. 4 VO (EU) Nr. 330/2010 führt das Vorliegen einer solchen Beschränkung jedoch nicht zum Fortfall der Freistellung für die gesamte Vereinbarung, sondern lediglich dazu, dass die konkrete Beschränkung nicht freigestellt ist und infolgedessen anhand Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV zu messen ist.349

346

Erwägungsgründe Nr. 7 und 8 VO (EU) Nr. 330/2010; Leitlinien der Europäischen Kommission für vertikale Beschränkungen (Fn. 332), Ziff. 23. 347 Dazu Baron, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 7., Art. 4 VO (EG) Nr. 2790/1999 Rn. 134 mit Fn. 1. 348 Leitlinien für vertikale Beschränkungen (Fußnote 332), Ziff. 47. 349 Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, VO (EU) 330/2010, Art. 5 Rn. 53; im Regelfall werden bei Vorliegen einer nach Art. 5 VO (EU) Nr. 330/2010 nicht freigestellten Beschränkung aber auch die Voraussetzungen für eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht gegeben sein, vgl. Ellger, a.a.O., Rn. 50.

80

1. Kap.: Bestandsaufnahme

b) Rechtsfolgen Wie in den bislang behandelten Regelungen lässt sich im Hinblick auf die Rechtsfolgen zwischen solchen bei Einhaltung und solchen bei Nichteinhaltung des „safe harbor“ differenzieren. aa) Freistellung und Sperrwirkung So bewirkt die Erfüllung der Voraussetzungen der Verordnung gem. Art. 2 Abs. 1 VO (EU) Nr. 330/2010, dass die erfassten Vereinbarungen von dem Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV freigestellt sind und somit als nicht wettbewerbsschädigend angesehen werden. Den Gerichten und Wettbewerbsbehörden ist dabei ein Rückgriff auf den Maßstab des Art. 101 Abs. 3 AEUV verwehrt; eine Verwerfungskompetenz kommt ihnen selbst dann nicht zu, wenn ein durch die Gruppenfreistellungsverordnung erfasstes Verhalten im Einzelfall diesem Maßstab nicht genügen würde.350 Damit kommt der VO (EU) Nr. 330/2010 eine Sperrwirkung zu,351 durch die Vereinbarungen solange gegen ein etwaiges Verbot immunisiert352 sind, bis die Gültigkeit der Gruppenfreistellungen ausläuft, diese aufgehoben werden oder ein Entzug des Rechtsvorteils nach Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 erfolgt.353 bb) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung Die Nichteinhaltung des „safe harbor“ der VO (EU) Nr. 330/2010 hat nach Einführung des Legalausnahmesystems grundsätzlich keine unmittelbaren Auswirkungen auf eine Wettbewerbswidrigkeit gem. Art. 101 Abs. 1 AEUV.354 Da die VO (EU) Nr. 330/2010 keine imperative Verpflichtung begründet, führt die Nichtbefolgung nicht automatisch dazu, dass eine entsprechende Vereinbarung mit

350 Bornkamm/Becker, ZWeR 2005, 213, 225; Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 339; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 12. 351 Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 339; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 12 ff.: „Abschirmeffekt“; Müller-Graff, EuR 1992, 1, 29 f.; in diese Richtung auch K. Schmidt, BB 2003, 1237, 1241 „Freistellungseffekt, der alle Marktbeteiligten und alle Gerichte bindet und eben deshalb eine Prüfung des Art. 81 Abs. 1 EG im Zivilprozess gerade verbietet“; a.A. Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 328, die zwar ebenfalls betont, dass ein durch eine Gruppenfreistellungsverordnung freigestelltes Verhalten nicht nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verboten sein kann, dies aber nicht auf eine Abschirmwirkung zurückführt, sondern als notwendige Folge des Nebeneinanders von Freistellung durch Legalausnahme und Gruppenfreistellungsverordnung erachtet. 352 Fuchs, ZWeR 2005, 1, 12. 353 Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 339; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 12 f. 354 Vor der Einführung des Legalausnahmesystems hätte die Nichteinhaltung einer Gruppenfreistellungsverordnung zur Folge gehabt, dass die Handlung bis zu dem Erlass der notwendigen administrativen Einzelfreistellung unzulässig gewesen wäre.

C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010

81

Art. 101 Abs. 3 AEUV unvereinbar wäre,355 sondern nur dazu, dass der Rechtsvorteil der Gruppenfreistellungsverordnung entfällt und eine Einzelfallprüfung am Maßstab des Art. 101 Abs. 1, 3 AEUV erfolgt.356 Bei dieser begründet die Nichteinhaltung des „safe harbor“ auch keine Vermutung für eine etwaige Unvereinbarkeit mit Art. 101 Abs. 3 AEUV, was bereits in Erwägungsgrund Nr. 9 der VO (EU) Nr. 330/2010 für den Fall einer Überschreitung der Marktanteilsschwelle ausdrücklich festgestellt wird. Etwas anderes kann sich jedoch bei Vorliegen einer Kernbeschränkung i.S.v. Art. 4 VO (EU) Nr. 330/2010 ergeben, da die Erfüllung der erforderlichen Kriterien des Art. 101 Abs. 3 AEUV dann sehr unwahrscheinlich ist.357 Mit dieser Ausnahme kann eine nur geringfügige Verfehlung der Voraussetzungen des „safe harbor“ der VO (EU) Nr. 330/2010, insbesondere hinsichtlich der Marktanteilsschwelle, hingegen sogar eine positive Indizwirkung bei der im Rahmen der Einzelfallprüfung vorzunehmenden Auslegung von Art. 101 Abs. 3 AEUV zur Folge haben.358 c) Korrektivinstrumente Infolge des generalisierenden Ansatzes der Gruppenfreistellungsverordnungen ist es nicht ausgeschlossen, dass durch sie auch Vereinbarungen freigestellt werden, die im Einzelfall nicht die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen.359 Deshalb sind verschiedene Korrektivmöglichkeiten vorgesehen. aa) Entzug des Rechtsvorteils Um eine dauerhafte Privilegierung von Vereinbarungen, die entgegen Art. 101 Abs. 3 AEUV durch den „safe harbor“ immunisiert sind, nicht hinnehmen zu müssen, ermächtigt der für alle Gruppenfreistellungsverordnungen geltende Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 die Europäische Kommission dazu, solchen Vereinbarungen den Rechtsvorteil der Gruppenfreistellungsverordnung zu entziehen. Voraussetzung 355

Fuchs, ZWeR, 2005, 1, 15; Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 331; Wagner, WRP 2003, 1369, 1378 f. 356 Mestmäcker/Schweitzer, Wettbewerbsrecht, § 14 Rn. 26; Vogel, in: Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 7., A. Rn. 33. 357 Vgl. bereits Fn. 348, sowie Ellger, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 341; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 16; abweichend Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 426. 358 Dafür z. B.: Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 342; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 16; ders., in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Einl. VO (EG) Nr. 772/2004 Rn. 43; Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 424; Saria, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Handbuch GVO, § 1 Rn. 86; Wagner, WRP 2003, 1369, 1378 f.; zurückhaltend dagegen Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 425. 359 So auch Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 379.

82

1. Kap.: Bestandsaufnahme

ist, dass im Einzelfall die Unvereinbarkeit der Verhaltensweise mit Art. 101 Abs. 3 AEUV festgestellt wird. Ein solcher Entzug ist dabei nach einhelliger Auffassung nur mit Wirkung ex nunc möglich.360 Da mit der Entscheidung über den Entzug die Unvereinbarkeit mit Art. 101 Abs. 3 AEUV festgestellt wird, hat dies nicht nur den Fortfall des Rechtsvorteils der Gruppenfreistellungsverordnung zur Folge, sondern führt gleichzeitig zu der Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV.361 Eine vergleichbare, räumlich für das Gebiet des betreffenden Mitgliedstaates beschränkte, Befugnis steht gem. Art. 29 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten zu, sofern von einer Gruppenfreistellungsverordnung erfasste Vereinbarungen in einem bestimmten Fall auf dem Gebiet eines Mitgliedstaates mit Art. 101 Abs. 3 AEUV unvereinbare Auswirkungen aufweisen. bb) Befugnis zur Nichtanwendbarkeitserklärung Eine weitere Möglichkeit, die Wirkung der Gruppenfreistellung zu beschränken, enthält Art. 6 VO (EU) Nr. 330/2010. Danach kann die Kommission die VO (EU) Nr. 330/2010 in Fällen für nicht anwendbar erklären, in denen mehr als 50 % des relevanten Marktes von parallelen Netzen gleichartiger vertikaler Beschränkungen abgedeckt werden. Im Gegensatz zu dem Entzug des Rechtsvorteils nach Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 ist hierbei aber nicht eine Unvereinbarkeit der konkreten Beschränkung mit Art. 101 Abs. 3 AEUV maßgebend, sondern Veränderungen in der für die ökonomischen Auswirkungen von vertikalen Beschränkungen maßgeblichen Marktstruktur.362 Da die VO (EU) Nr. 330/2010 nur den Marktanteil der beteiligten Unternehmen erfasst, bleibt die übrige Marktstruktur außer Betracht. Art. 6 VO (EU) Nr. 330/2010 stellt folglich ein Korrektiv für Situationen dar, in denen die tatsächliche Marktstruktur so von der für die abstrakte Freistellung vorausgesetzten Marktstruktur abweicht, dass eine Neubewertung der ökomischen Auswirkungen der Beschränkungen erforderlich ist.363 Weil damit nicht zugleich die Unvereinbarkeit mit Art. 101 Abs. 3 AEUV festgestellt wird, führt die Nichtanwendbarkeit, anders als bei einem Entzug des Rechtsvorteils nach Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003, nur zu einem ex nunc wirkenden Fortfall der Freistellungswirkung, die eine Einzelfallprüfung am Maßstab von Art. 101 Abs. 1, 3 AEUV nach sich zieht, ohne dass

360 Leitlinien für vertikale Beschränkungen (Fußnote 332), Ziff. 77; Ellger, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 391 f.; Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 435; Vogel, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 7., A. Rn. 37. 361 Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 391; Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 435. 362 Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 404. 363 Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 404.

C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010

83

gleichzeitig zwingend ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV anzunehmen wäre.364 d) Rechtsnatur Die dogmatische Verortung und damit auch die Wirkungsweise von Gruppenfreistellungsverordnungen sind umstritten. Dies betrifft in erster Linie die Frage, ob ihnen ein konstitutiver oder ein lediglich deklaratorischer Charakter beizumessen ist, nachdem Art. 101 Abs. 3 AEUV unterfallende Vereinbarungen aufgrund des Wechsels in das System der Legalausnahme bereits ipso iure von dem Kartellverbot freigestellt sind. Zuvor kam Gruppenfreistellungsverordnungen eine unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung zu, da sie die erfassten Vereinbarungen rechtswirksam von dem Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV freistellten,365 während eine Freistellung im Übrigen ausschließlich durch eine administrative Einzelfreistellung erreicht werden konnte. aa) Deklaratorische Rechtsnatur Nach Einführung des Legalausnahmesystems wird dagegen vertreten, dass den Gruppenfreistellungsverordnungen nur noch ein rein deklaratorischer Charakter zukommen könne, da durch die Legalausnahme die Freistellungswirkung bereits unmittelbar durch den primärrechtlichen Art. 101 Abs. 3 AEUV eintrete.366 Für eine zusätzliche Freistellung durch Gruppenfreistellungsverordnungen verbleibe deshalb bereits rein denklogisch kein Raum mehr.367 Damit wird eine Beschränkung des Wirkungsbereichs verbunden,368 durch die Gruppenfreistellungsverordnungen vor allem für Unternehmen ihre Bedeutung als sicherer Hafen eingebüßt haben sollen.369 Da ihnen im System der Legalausnahme hierdurch lediglich die feststellende Funktion verbleibe, dass von der Gruppenfreistellungsverordnung umfasste Ver-

364 So auch Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 420. 365 Fuchs, ZWeR 2005, 1, 7 f. 366 Bechtold, BB 2000, 2425, 2426 f.; Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 101 AEUV Rn. 8; Deringer, EuZW 2000, 5, 7; Pukall, NJW 2000, 1375, 1379; Schütz, in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 Rn. 9, 11; ders., in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, VO (EG) 1400/2002, Einf. Rn. 55 ff.; Wiedemann, in: Wiedemann, Handbuch Kartellrecht, § 16 Rn. 16. 367 Deringer, EuZW 2000, 5, 7; Schütz, in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 Rn. 9. 368 Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 101 AEUV Rn. 82. 369 Schütz, in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, VO (EG) Nr. 1400/2002, Einf. Rn. 54 f.

84

1. Kap.: Bestandsaufnahme

einbarungen bereits durch Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt seien, wird ihre Sinnhaftigkeit in Frage gestellt.370 Während die Problematik im Ergebnis ohne praktische Auswirkung bleibt, solange eine inhaltliche Kongruenz zwischen Gruppenfreistellungsverordnung und Art. 101 Abs. 1 AEUV gegeben ist, ergeben sich Schwierigkeiten, wenn „überschießende“ Gruppenfreistellungsverordnungen Vereinbarungen erfassen, die von dem primärrechtlichen Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht mehr gedeckt sind. So wird betont, dass Gruppenfreistellungsverordnungen nur Gestaltungen erfassen können, die ohnehin durch Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt sind,371 da die primärrechtliche Ausnahme insoweit Vorrang genieße. „Überschießende“ Gruppenfreistellungsverordnungen seien damit unwirksam.372 Dies wird damit begründet, dass der Europäischen Kommission, im Gegensatz zu der zuvor bestehenden Rechtslage, ein weiter Beurteilungsspielraum beim Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen nicht mehr zustehe, da eine gestaltende Freistellung über den primärrechtlichen Rahmen hinaus mit der unmittelbaren Geltung von Art. 101 Abs. 3 AEUV unvereinbar sei.373 (1) Unverbindlichkeit Konsequenterweise folgern Vertreter eines restriktiven Ansatzes daraus, dass Gruppenfreistellungsverordnungen im System der Legalausnahme nur die Funktion von Negativattesten ohne Bindungswirkungen für andere Wettbewerbsbehörden oder Gerichte verbleibe.374 Infolge dieser Unverbindlichkeit wird ihnen der Charakter unverbindlicher Auslegungsrichtlinien375 oder amtlicher Leitlinien376 beigemessen, die den Unternehmen als Orientierungshilfe dienen könnten.

370 Bechtold, BB 2000, 2425, 2426; so auch Vogel, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 7., A. Rn. 18, der aber zugleich einräumt, dass seine Auffassung nicht derjenigen der Europäischen Kommission entspricht, wenngleich diese seiner Auffassung nach eine dogmatische Erklärung für ihre Auffassung schuldig bleibt. 371 Schütz, in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 Rn. 9; ders., in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, VO (EG) Nr. 1400/2002, Einf. Rn. 55. 372 Schütz, in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 Rn. 10 f. 373 Bechtold, BB 2000, 2425, 2427; Schütz, in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, VO (EG) Nr. 1400/2002, Einf. Rn. 53. 374 Bartosch, WuW 2000, 462, 466 f.; Deringer, EuZW 2000, 5, 7; abweichend Schütz, in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 Rn. 13, der den Gruppenfreistellungsverordnungen einen „etwas höheren“ Schutzwert als Negativattesten beimisst, die nach seiner Auffassung nicht gruppenweise erfolgen können. 375 Vogel, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 7., A. Rn. 18. 376 Deringer, EuZW 2000, 5, 9.

C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010

85

(2) Unwiderlegbare Vermutung Andere anerkennen, dass eine solch restriktive Handhabung von Gruppenfreistellungsverordnungen mit der unmittelbaren Geltung einer Verordnung nach Art. 288 Abs. 2 AEUV nicht zu vereinbaren ist und überdies mit rechtspolitischen Erwägungen und praktischen Bedürfnissen in Widerspruch steht, da ein solcher Funktionsverlust in erster Linie die betroffenen Unternehmen benachteiligen würde.377 Um die nach dieser Auffassung gleichwohl zwingende dogmatische Einordnung als deklaratorisch mit praktischen Bedürfnissen in Einklang zu bringen, wird deshalb erwogen, den Gruppenfreistellungsverordnungen den Charakter einer unwiderlegbaren Vermutung dafür beizumessen, dass die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV vorliegen, sowie die betroffenen Unternehmen von einer weitergehenden Darlegungs- und Beweislast nach Art. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 zu befreien.378 Indem Gruppenfreistellungsverordnungen hiermit im Ergebnis doch eine Bindungswirkung beigemessen wird, lässt sich zumindest dem berechtigten Vertrauen der Unternehmen in deren Wirksamkeit Rechnung tragen.379 bb) Konstitutive Rechtsnatur Dagegen wird eingewendet, dass Gruppenfreistellungsverordnungen auch im System der Legalausnahme ein konstitutiver Charakter zukomme.380 Begründet wird dies in vorrangig damit, dass ein lediglich unverbindlicher Charakter sich bereits mit der gewählten Rechtsform der Verordnung i.S.v. Art. 288 Abs. 2 AEUV nicht vereinbaren lasse.381 Aus der Rechtsform folge, dass Gruppenfreistellungsverordnungen von den Gerichten und Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten zwingend zu

377

Bechtold, BB 2000, 2425, 2427; Schütz, in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 Rn. 9, 11; ders., in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, VO (EG) Nr. 1400/2002, Einf. Rn. 55 ff. 378 Bechtold, BB 2000, 2425, 2427; Schütz, in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 Rn. 11; ders., in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, VO (EG) Nr. 1400/2002, Einf. Rn. 55. 379 Schütz, in: Gemeinschaftskommentar Kartellrecht, VO (EG) Nr. 1400/2002, Einf. Rn. 55. 380 Bornkamm/Becker, ZWeR 2005, 213, 223 f.; Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 339; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 11; Fuchs, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Einl. VO (EG) Nr. 772/2004 Rn. 41 f.; Gregor, WRP 2008, 330, 333; Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 416; Jaeger, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 1 VO (EG) Nr. 1/2003 Rn. 28; Mestmäcker/ Schweitzer, Wettbewerbsrecht, § 14 Rn. 23; Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 173, 322; K. Schmidt, BB 2003, 1237, 1241; Schroeder, in: Wiedemann, Handbuch Kartellrecht, § 8 Rn. 65; wohl auch Wolf, in: Münchener Kommentar Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV Rn. 1026 f.; zumindest für umfassende Bindungswirkung: Wagner, WRP 2003, 1369, 1372. 381 Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 415; Mestmäcker/ Schweitzer, Wettbewerbsrecht, § 14 Rn. 24; Wagner, WRP 2003, 1369, 1372, 1374.

86

1. Kap.: Bestandsaufnahme

beachten seien.382 Sie werden deshalb als eigenständige, gegenüber Art. 101 Abs. 3 AEUV speziellere Freistellungstatbestände aufgefasst.383 Betont wird auch, dass ihnen anstelle eines Bedeutungsverlusts im Legalausnahmesystem vielmehr eine noch zentralere Rolle zukomme, indem sie eine Erleichterung der den Unternehmen obliegenden Selbsteinschätzung384 im Hinblick auf die Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV bewirke, da die weniger abstrakten Voraussetzungen der Gruppenfreistellungsverordnungen in der Regel leichter als die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV zu ermitteln seien.385 Dieser Einschätzung liegen die nachfolgenden dogmatischen Erwägungen zu Grunde: (1) Unwiderlegbare Vermutung Auch einige Verfechter einer konstitutiven Rechtsnatur stützen die gestaltende Wirkung der Gruppenfreistellungsverordnungen rechtsdogmatisch auf eine unwiderlegbare Vermutung bzw. gesetzliche Fiktion, wonach Vereinbarungen, die die Voraussetzungen der Gruppenfreistellungsverordnungen erfüllen, mit Art. 101 Abs. 3 AEUV vereinbar seien.386 In diese Richtung ließe es sich auch deuten, wenn die Europäische Kommission in ihren Leitlinien ausführt, dass die VO (EU) Nr. 330/2010 für vertikale Vereinbarungen eine Vermutung der Rechtmäßigkeit begründet.387 (2) Konkretisierung des Art. 101 Abs. 3 AEUV Andere berufen sich darauf, dass durch die Gruppenfreistellungsverordnungen eine rechtsverbindliche Konkretisierung des Art. 101 Abs. 3 AEUV für eine bestimmte Kategorie von Vereinbarungen erfolge.388 Dabei wird darauf verwiesen, dass eine legislative Konkretisierung von unbestimmten und weiten gesetzlichen Regelungen durch Behörden auf Grundlage von Rechtsverordnungen auch dem deutschen 382 Bornkamm/Becker, ZWeR 2005, 213, 226 f.; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 12; Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 415; Jaeger, in: Frankfurt Kommentar Kartellrecht, Art. 1 VO (EG) Nr. 1/2003 Rn. 28. 383 Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 417; Ellger, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 339; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 11. 384 Vgl. dazu oben 1. Kapitel, C., I., 1., c) (S. 75). 385 Bornkamm/Becker, ZWeR 2005, 213, 223; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Einl. VO (EG) Nr. 772/2004 Rn. 43; Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 416; Jaeger, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 1 VO (EG) Nr. 1/2003 Rn. 34. 386 Nolte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, n. Art. 101 AEUV Rn. 295; in diese Richtung wohl auch Mestmäcker/Schweitzer, Wettbewerbsrecht, § 15 Rn. 3; dagegen Gregor, WRP 2008, 330, 331, wonach eine unwiderlegbare Vermutung nur die Beweisebene betrifft. 387 Leitlinien der Europäischen Kommission für vertikale Beschränkungen (Fn. 332), Ziff. 23. 388 Bornkamm/Becker, ZWeR 2005, 213, 223; Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 417; Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 339; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 10 ff.; Gregor, WRP 2008, 330, 332; Gregor, WRP 2008, 330, 332; Wagner, WRP 2003, 1369; 1375 ff.

C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010

87

Recht keineswegs fremd sei.389 Art. 101 Abs. 3 AEUV weise somit eine Art Doppelfunktion auf, indem er einerseits eine selbstvollziehende primärrechtliche Legalausnahme darstelle, andererseits eine Ermächtigung für eine sekundärrechtliche Konkretisierung durch abstrakt-generelle Regelungen enthalte.390 (3) Doppelwirkung im Recht Um den dogmatischen Bedenken zu begegnen, wonach eine konstitutive Freistellung für bereits ipso iure legalisierte Vereinbarungen denklogisch ausscheide, wird teilweise auf die sog. „Lehre von der Doppelwirkung im Recht“391 rekurriert.392 Nach dieser stelle die Auffassung, dass bei einer bereits einmal eingetretenen Rechtsfolge kein Raum mehr dafür verbleibe, dass die maßgebliche Rechtsfolge ein zweites Mal eintrete, eine zu sehr vergegenständlichte Betrachtung des Rechts dar.393 Stattdessen sollen Rechtsnormen hypothetische Imperative darstellen, durch die in normativer Hinsicht sowohl auf Tatbestands- wie auch auf Rechtsfolgenseite eine Konkurrenz möglich sei.394 Übertragen auf das Verhältnis von Gruppenfreistellungsverordnungen und Art. 101 Abs. 3 AEUV soll die Rechtsfolge der Freistellung deshalb auf zwei Gründen beruhen können – sowohl auf Art. 101 Abs. 3 AEUV als auch auf den Gruppenfreistellungsverordnungen als partieller Bereichsausnahme.395 4. Nationale Regelungen Der deutsche Gesetzgeber hat auf eine abweichende Regelung für Fälle außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 101 AEUV, bei denen also kein zwischenstaatlicher Bezug gegeben ist, weitestgehend verzichtet.396 Hierdurch wurde im Grund389

Fuchs, ZWeR 2005, 1, 11. Fuchs, ZWeR 2005, 1, 10 f. 391 Begründet von Kipp, in: FS von Martitz, 211, passim. Diese wird im allgemeinen Zivilrecht vor allem als dogmatische Begründung dafür herangezogen, einen gutgläubigen Erwerb von einem Nichtberechtigten in der Konstellation zu verhindern, in der der Erwerber zwar bösgläubig im Hinblick auf eine Anfechtbarkeit des Rechtserwerbs durch den Veräußerer ist, dessen Rechtserwerb aber bereits aus anderen Gründen nichtig ist. Auch das bereits nichtige Rechtsgeschäft soll dabei noch anfechtbar sein, weshalb der Erwerber, der Kenntnis von der Anfechtbarkeit hat, bei erfolgter Anfechtung gem. § 142 Abs. 2 BGB als bösgläubig behandelt werden kann. 392 Zunächst K. Schmidt, BB 2003, 1237, 1241; ihm folgend Ellger, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 339, Fn. 598; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 13; Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 324; Wagner, WRP 2003, 1369, 1377; a.A.: Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 417, die den Gruppenfreistellungsverordnungen zwar im Ergebnis dieselben Folgen beimisst, dafür aber einen Rückgriff auf die Lehre von der Doppelwirkung im Recht nicht für erforderlich hält. 393 Kipp, in: FS von Martitz, 211, 220. 394 Zu alledem auch Herbert, JZ 2011, 503, passim. 395 K. Schmidt, BB 2003, 1237, 1241. 396 Emmerich, Kartellrecht, § 21 Rn. 1 f. 390

88

1. Kap.: Bestandsaufnahme

satz ein Gleichlauf zwischen europäischen und deutschen Regelungen erzielt. Die geltende Fassung von § 1 GWB gleicht Art. 101 AEUV, jedoch unter Verzicht auf die Zwischenstaatlichkeitsklausel sowie die in Art. 101 Abs. 1 AEUV enthaltenen Regelbeispiele. Auch die Voraussetzungen für von dem Verbot des § 1 GWB freigestellte Vereinbarungen, Beschlüsse oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen entsprechen denen des Art. 101 Abs. 3 AEUV. Überdies enthält § 2 Abs. 2 GWB eine dynamische Verweisung auf die zu Art. 101 Abs. 3 AEUV ergangenen Gruppenfreistellungsverordnungen.397 Diese sind demnach entsprechend anzuwenden, sodass europäisches Recht in diesem Bereich auch für nationale Sachverhalte und solche mit Drittstaatenbezug maßgeblich ist.

II. Bewertung und Folgerungen Die vorstehende Darstellung der Systematik kartellrechtlicher Gruppenfreistellungsverordnungen am Beispiel der VO (EU) Nr. 330/2010 soll nachfolgend im Hinblick auf Konzeption und Wirkungsweise unter Berücksichtigung des bisherigen Befundes bewertet werden, um daraus weitere Folgerungen für die Einordnung von „safe harbor“-Regelungen als allgemeines Regelungsmuster abzuleiten. 1. Konzeption und Normgefüge a) Normgefüge Wie in den zuvor untersuchten Regelungen enthält der Regelungskomplex der kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen einen unbestimmten Tatbestand in Form von Art. 101 AEUV,398 dessen Anwendungsbereich durch den „safe harbor“ der VO (EU) Nr. 330/2010 als Bereichsausnahme eingeschränkt wird. Das Normgefüge ist, ähnlich wie der zuvor untersuchte kapitalmarktrechtliche „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003, von einer normenstrukturellen Abstufung der Gruppenfreistellungsverordnungen als sekundärrechtliche Verordnungen gegenüber dem primärrechtlichen Art. 101 AEUV geprägt. Hierdurch wird insbesondere die Möglichkeit eröffnet, eine Vielzahl von ausführlichen und bereichsspezifischen Gruppenfreistellungsverordnungen einzuführen.399 Betont wird dabei, dass infolge der Delegation an die Europäische Kommission auch die von dieser in bestimmten Wirtschaftsbereichen gesammelten Erfahrungen und gewonnenen Erkenntnisse ohne Bezug auf einen konkreten Einzelfall

397

Emmerich, Kartellrecht, § 8 Rn. 6. K. Schmidt, BB 2003, 1237, 1240 „unbehaglichen Unbestimmtheit“. 399 Vgl. nochmals für eine Übersicht der bestehenden Gruppenfreistellungsverordnungen die Nachweise in Fn. 310. 398

C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010

89

die Formulierung beeinflussen können,400 wodurch sich Gruppenfreistellungsverordnungen auch zur Implementierung wirtschaftspolitischer Wertungen eignen.401 Durch Art. 101 Abs. 3 AEUV wird dabei jedoch ein gewisser Rechtsrahmen vorgegeben, was bei überschießenden Freistellungen durch Gruppenfreistellungsverordnungen zu den oben skizzierten Kompetenzkonflikten führen kann.402 b) Inhaltliche Ausgestaltung des „safe harbor“ aa) Typisierte Erfüllung von Art. 101 Abs. 3 AEUV Aus den Ausführungen der Europäischen Kommission lassen sich nähere Erkenntnisse über die Formulierung der materiellen Anforderungen des „safe harbor“ gewinnen. Insoweit werden im Einklang mit dem bisherigen Befund Verhaltensweisen normiert, die sich gemessen an Art. 101 AEUV als grundsätzlich unbedenklich darstellen. Dafür werden Gruppen als eine bestimmte Kategorie von Verhaltensweisen gebildet, die nach allgemeinen Merkmalen umschrieben und wegen weitgehender Gleichförmigkeit einer generalisierenden Beurteilung ihrer wettbewerblichen Wirkungen zugänglich sind.403 Auf dieser Grundlage wird pauschalierend davon ausgegangen, dass bei den erfassten Vereinbarungen die anerkannten Vorzüge von vertikalen Vertriebsvereinbarungen zu den ökonomischen Effizienzsteigerungen i.S.v. Art. 101 Abs. 3 AEUV führen, die etwaige durch die Beschränkungen drohende nachteilige Auswirkungen überwiegen,404 sodass die durch die Gruppenfreistellungsverordnung erfassten Vereinbarungen nach Auffassung der Europäischen Kommission mit hinreichender Sicherheit die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen.405 Der Vorgang des generalisierenden Zusammenfassens zu Gruppen lässt sich auch als Typisierung bezeichnen.406 bb) Grenzen der Gestaltung Dass dem Gesetzgeber dabei Grenzen gesetzt sind, verdeutlichen die Meinungsstreitigkeiten hinsichtlich der Verbindlichkeit von Gruppenfreistellungsverordnungen bei Annahme einer lediglich deklaratorischen Rechtsnatur.407 Da die primärrechtlichen Vorgaben mittels sekundärrechtlicher Gruppenfreistellungsverordnungen nur konkretisiert, nicht jedoch modifiziert werden können, ist eine 400 401 402 403 404 405 406 407

Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 354. Fuchs, ZWeR 2005, 1, 29. Vgl. 1. Kapitel, C., I., 3., d), aa) (S. 83). Fuchs, ZWeR 2005, 1, 4. Erwägungsgründe Nr. 6 bis 8 VO (EU) Nr. 330/2010. Erwägungsgründe Nr. 2, 5 VO (EG) Nr. 330/2010. Dazu noch im Folgenden. Vgl. 1. Kapitel, C., I., 3., d), aa) (S. 83).

90

1. Kap.: Bestandsaufnahme

Freistellung für abstrakt beschriebene Sachverhalte zulässig, die die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen.408 Dabei ist jedoch infolge der notwendigen Typisierung eine vollständige Kongruenz von Gruppenfreistellungsverordnung und hypothetischer Einzelfallanwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht erzielbar.409 Betont wird deshalb, dass dem Gesetzgeber auch in dem beschriebenen kompetenziellen Spannungsfeld ein gewisser legislatorischer Beurteilungsspielraum zuzugestehen sei.410 Erforderlich sei mithin nur die Wahrung des Rechtsrahmens von Art. 101 Abs. 3 AEUV auf einer abstrakten Grundlage, nicht hingegen, dass auch in jedem Einzelfall eine Kongruenz gegeben sei.411 Diese hier durch kompetenzielle Aspekte geprägte Problematik kann sich auch bei integrierten Modellen ohne delegierte Rechtsakte in ähnlicher Form unter dem Aspekt der Folgerichtigkeit von Gesetzen stellen. Auch insoweit wird eine systematisch gröblich inkonsistente Freistellung durch einen „safe harbor“ regelmäßig unzulässig sein. c) Korrektivinstrumente als Gestaltungsvarianten Als Gestaltungsvariante bestehen zwei Korrektivinstrumente, durch die eine zu weitreichende Wirkung des „safe harbor“ der VO (EU) Nr. 330/2010 beschränkt werden kann. Vergleichbar zu der bei der Gestaltungsalternative zulässiger Marktpraktiken i.S.v. § 20a Abs. 2 WpHG vorgesehenen Befugnis zum Widerruf der Anerkennung,412 enthält Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 für mit Art. 101 Abs. 3 AEUV unvereinbare Vereinbarungen die Möglichkeit zum Entzug des Rechtsvorteils, um eine dauerhafte Privilegierung solcher Vereinbarungen durch den „safe harbor“ nicht hinnehmen zu müssen.413 Daneben besteht mit Art. 6 VO (EU) Nr. 330/2010 ein weiteres Korrektivinstrument, mit dem auf Veränderungen der bei der Typisierung vorausgesetzten Rahmenbedingungen reagiert werden kann. In beiden Fällen ist damit keine Beeinträchtigung der Rechtssicherheit oder der Funktionsweise der Gruppenfreistellungsverordnungen als „safe harbor“ verbunden, da ein Entzug nie ex tunc sondern lediglich mit Wirkung für die Zukunft möglich ist. 2. Rechtsnatur Bei der Diskussion um die Rechtsnatur von Gruppenfreistellungsverordnungen werden die aus der bisherigen Untersuchung bereits bekannten Ansätze zur dog408

Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 351. Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 352. 410 Fuchs, ZWeR 2005, 1, 5, 24 f.; Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 354; Wagner, WRP 2003, 1369, 1377; zweifelnd: Bornkamm/Becker, ZWeR 2005, 213, 225 f. 411 Fuchs, ZWeR 2005, 1, 5; Mestmäcker/Schweitzer, § 13 Rn. 20; Müller-Graff, EuR 1992, 1, 29 ff. 412 § 7 Abs. 1 S. 3 MaKonV, vgl. dazu 1. Kapitel, B., II., 2., a), cc) (S. 69). 413 Vgl. oben 1. Kapitel, C., I., 3., b) (S. 80). 409

C. Kartellrecht – VO (EU) Nr. 330/2010

91

matischen Verortung von „safe harbors“ vertreten. Meinungsstreitigkeiten hinsichtlich eines etwaigen rein deklaratorischen Charakters des „safe harbor“ sind an dieser Stelle besonders ausgeprägt. Dies resultiert in erster Linie aus einem Systemwechsel bezüglich der verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen und aus kompetenziellen Aspekten. Im Grundsatz lassen sich die Ausführungen jedoch auch auf die bisher behandelten Konstellationen übertragen und für die weitere Untersuchung fruchtbar machen, da die materielle Rechtsfolge des „safe harbor“, soweit eine Kongruenz zu dem unbestimmten Verhaltensmaßstab besteht, ebenfalls bereits mit Erfüllung des maßgeblichen Grundtatbestandes eintritt. 3. Rechtsfolgen Unter der Prämisse, dass Gruppenfreistellungsverordnungen nicht auf eine deklaratorische Rechtsnatur ohne Bindungswirkung beschränkt sind,414 bestätigt sich der bislang gewonnene Befund, dass ein „safe harbor“ nicht nur eine negative Geltungsanordnung gegenüber dem ihm zugrundeliegenden Tatbestand enthält, sondern diesem gegenüber auch eine Sperrwirkung entfaltet, durch die die umfassten Verhaltensweisen gegen eine Beurteilung anhand des üblichen Maßstabes immunisiert sind. Diese Sperrwirkung wird deshalb auch als der besondere Rechtsvorteil der Gruppenfreistellungsverordnungen bezeichnet.415 Ebenso bestätigt sich der Befund, dass die Nichteinhaltung des „safe harbor“ nicht zwangsläufig dazu führt, dass eine Verletzung des zugrunde liegenden Maßstabes gegeben wäre, sowie der Befund, dass aus einer geringfügigen Verfehlung des „safe harbor“ gegebenenfalls eine positive Indizwirkung bei der Überprüfung des zugrundeliegenden Maßstabes folgen kann. An dieser Stelle zeigt sich jedoch, dass dies nur im Grundsatz gelten kann. Inwieweit der Erfüllung bzw. Nichterfüllung eines „safe harbor“ Tatbestandsmerkmals im Einzelfall eine Auswirkung auf die Auslegung des unbestimmten Maßstabes zukommt, ist anhand der Ratio des betreffenden Merkmals zu beurteilen.416 Im Falle der VO (EU) Nr. 330/2010 bleibt beispielsweise bei einer geringfügigen Überschreitung der Marktanteilsschwelle – bei Einhaltung der sonstigen Voraussetzungen – Raum für eine positive Indizwirkung; das Vorliegen einer Kernbeschränkung wird hingegen selbst bei Erfüllung aller übrigen Voraussetzungen regelmäßig die Wettbewerbswidrigkeit der Vereinbarung zur Folge haben.

414

Was hier bereits wegen Art. 288 Abs. 2 AEUV zwingend erscheint. Fuchs, ZWeR 2005, 1, 13. 416 Ähnlich Fuchs, ZWeR 2005, 1, 16; auch die Europäische Kommission hat sich bei ihren früheren Einzelfreistellungsentscheidungen häufig von Wertentscheidungen der Gruppenfreistellungsverordnungen leiten lassen, vgl. Wagner, WRP 2003, 1369, 1381. 415

92

1. Kap.: Bestandsaufnahme

4. Funktionen Bei der Darstellung der VO (EU) Nr. 330/2010 sind daneben zwei Funktionen des „safe harbor“ besonders hervorgetreten. a) Vereinfachungsfunktion So wird vielfach betont, dass dem „safe harbor“ eine Vereinfachungsfunktion zukommt, indem das den Unternehmen infolge des Wechsels in das Legalausnahmesystem obliegende Subsumtionsrisiko reduziert wird.417 Dieses nach dem Wegfall verbindlicher administrativer Freistellungsentscheidungen für Unternehmen aus der nunmehr erforderlichen Selbsteinschätzung ihrer Handlungen im Hinblick auf Art. 101 Abs. 3 AEUV folgende Risiko kann angesichts der Unbestimmtheit des Art. 101 Abs. 3 AEUV und dem Erfordernis der Würdigung komplexer ökonomischer Auswirkungen durchaus erheblich sein418 und Rechtsunsicherheit hervorrufen.419 Durch die demgegenüber einfacher zu befolgenden Gruppenfreistellungsverordnungen lässt sich das Subsumtionsrisiko signifikant reduzieren. So sind Unternehmen nach Ansicht der Europäischen Kommission, unter anderem durch die Gruppenfreistellungsverordnungen, „gut in der Lage“, die Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens beurteilen zu können.420 Die Problematik des Subsumtionsrisikos tritt infolge des Wechsels der verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen bei dem Regelungskomplex kartellrechtlicher Gruppenfreistellungsverordnungen besonders zum Vorschein, letztlich trägt jedoch jeder Adressat von unbestimmten und komplexen Rechtssätzen, die keiner weiteren administrativen Umsetzung bedürfen, ein gewisses Subsumtionsrisiko, das durch einen „safe harbor“ mit präzisen Anforderungen reduziert werden kann. b) Verhaltenssteuerung In Bezug auf die Gruppenfreistellungsverordnungen lässt sich, ebenso wie auch bei den bislang untersuchten Regelungen, hinterfragen, ob diesen – obwohl sie keine imperativen Verhaltensanforderungen enthalten421 – eine Steuerungswirkung zukommt, mit der eine faktische Standardisierung bewirkt werden kann. Bei den Gruppenfreistellungsverordnungen der ersten Generation mit legalistischem Ansatz 417

Vgl. 1. Kapitel, C., I., 3., d), bb) (S. 85). Fuchs, ZWeR 2005, 1, 9; Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 407. 419 Bardong, in: Münchener Kommentar Wettbewerbsrecht, Art. 1 VO (EG) Nr. 1/2003 Rn. 37, Lübbig, in: Wiedemann, Handbuch Kartellrecht, § 7 Rn. 62; K. Schmidt, BB 2003, 1237, 1240. 420 Bekanntmachung der Kommission über informelle Beratung bei neuartigen Fragen zu den Artikeln 81 und 82 des Vertrages, die in Einzelfällen auftreten (Beratungsschreiben), ABl. C 101 v. 27. April 2004, 78, Ziff. 3. 421 Vgl. Nachweise bei Fn. 355. 418

D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke

93

trat ein solcher Effekt, begünstigt durch die verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen als „Zwangsjackeneffekt“, der zu einer faktischen Beschränkung der Vertragsfreiheit führte,422 besonders hervor. Eine faktische Verhaltenssteuerung in einer so ausgeprägten Form geht mit den Gruppenfreistellungsverordnungen zweiter Generation infolge des anders gelagerten inhaltlichen Ansatzes nicht mehr einher, gleichwohl wird auch ihnen ein gewisser Standardisierungseffekt beigemessen, da sich die Unternehmen wegen der mit den Gruppenfreistellungsverordnungen vermittelten Rechtssicherheit und vereinfachten Handhabung häufig an dem „safe harbor“ orientieren dürften, um eine mit Unwägbarkeiten verbundene Einzelfallüberprüfung am Maßstab von Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV zu vermeiden.423 5. Folgerungen Auch die Untersuchung der kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen als „safe harbor“-Regelungen am Beispiel der VO (EU) Nr. 330/2010 bestätigt den grundlegenden Befund eines gemeinsamen Regelungsmusters. Für dessen nähere Untersuchung lassen sich dabei vor allem die Aspekte der inhaltlichen Ausgestaltung und die dezidierte Auseinandersetzung mit einem möglichen rein deklaratorischen Rechtscharakter und daraus folgenden Konsequenzen fruchtbar machen, was sich zusehends als ein grundlegendes Problem bei der Anwendung von „safe harbor“Regelungen darzustellen scheint. Daneben zeigt die Untersuchung, dass „safe harbor“-Regelungen – auch wenn die faktische Wirkung der Gruppenfreistellungsverordnungen zweiter Generation nicht so stark ausgeprägt ist, dass man ihnen wie zuvor einen „Zwangsjackeneffekt“ attestiert – eine grundsätzliche Eignung zur Verhaltenssteuerung zukommt. Eine gestalterische Möglichkeit, mit der einer etwaigen zu weitreichenden Freistellung durch den „safe harbor“ begegnet werden kann, wird schließlich durch die dargestellten Korrektivinstrumente aufgezeigt.

D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke Auf dem Gebiet des Steuerrechts wird der Begriff „safe harbor“ in erster Linie mit der Regelung des § 8a KStG a.F. in Verbindung gebracht,424 die die steuerrechtliche Einordnung von Fremdfinanzierungen durch Gesellschafter zum Gegenstand hatte. 422

Vgl. dazu oben 1. Kapitel, C., I., 1., b)(S. 75). Pohlmann, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Art. 81 Abs. 3 EG Rn. 337; Saria, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Handbuch GVO, § 1 Rn. 86. 424 So z. B. bereits in der Regierungsbegründung des Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz, BT-Drucks. 15/1518, 15; exemplarisch ferner: Köplin, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a Anh. 2 Rn. 137 ff. Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG KStG; Jahresband 2008, § 8a KStG Rn. J 07-01; Stöber, in: Lademann, KStG, § 8a Rn. 35. 423

94

1. Kap.: Bestandsaufnahme

Da diese für aus steuerrechtlicher Sicht missbräuchliche Gestaltungen verwendet werden können, ordnete § 8a KStG a.F. eine Beschränkung der steuerlichen Anerkennbarkeit entsprechender Vergütungen an. Um diese grundsätzlich zulässige Form der Unternehmensfinanzierung nicht allein auf Grund der abstrakten Eignung für missbräuchliche Gestaltungen steuerlich zu benachteiligen, enthielt § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. eine als „safe harbor“ bezeichnete Ausnahme. Seit der Unternehmensteuerreform 2008425 ist die steuerliche Behandlung von Gesellschafterfremdfinanzierungen in der sog. Zinsschranke in § 4h EStG und § 8aKStG geregelt. Diese lässt sich insoweit als Nachfolgeregelung zu § 8a KStG a.F. betrachten. Dabei wird die dem ehemaligen „safe harbor“ ähnelnde sog. „escape“-Klausel in § 8a Abs. 3 KStG i.V.m. § 4h Abs. 2 lit. c) EStG jedoch nur noch vereinzelt als „safe harbor“ bezeichnet426 oder diese Bezeichnung sogar explizit abgelehnt.427 Da sich die Zinsschranke und § 8a KStG a.F. in konzeptioneller Hinsicht deutlich unterscheiden – insoweit wird auch von einem Paradigmenwechsel gesprochen428 – werden nachfolgend beide Regelungen dargestellt und im Hinblick auf eine mögliche Einordnung als „safe harbor“ nach der bislang entwickelten Konzeption untersucht.

I. Darstellung 1. Regelungskontext Die Regelungen der Zinsschranke und des § 8a KStG a.F. sind Teil der steuerrechtlichen Gewinnermittlungsvorschriften, mit denen Einkommen oder Gewinn gem. § 7 Abs. 1 KStG respektive § 4 Abs. 1 EStG als steuerliche Bemessungsgrundlage festgesetzt werden. Dabei sind Zinsaufwendungen als betrieblich veranlasste Vergütung für die Überlassung von Fremdkapital als Betriebsausgabe im Sinne von § 4 Abs. 4 EStG grundsätzlich zur Verringerung des steuerlich relevanten Gewinns bzw. der Bemessungsgrundlage geeignet.429Hierdurch können sich Gesellschafterfremdfinanzierungen, insbesondere bei Festsetzung erhöhter Zinsen, als Instrument zur Senkung der Steuerlast der Gesellschaft anbieten. Auf diese Weise können gleichzeitig Gewinnausschüttungen an die Gesellschafter unter 425

Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007, BGBl. I 2007, 1912. Für die Neuregelung wird die Bezeichnung „safe harbor“ beispielsweise noch verwendet bei Hoffmann, Zinsschranke Rn. 62; Lüdenbach/Hoffmann, DStR 2007, 636, 642 oder Heuermann, in: Blümich, § 4h EStG Rn. 70, der vom „,safe haven‘ vor der ,rauen See‘ der Zinsschranke“ spricht. 427 Birle, in: Beck’sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, s. v. Gesellschafterfremdfinanzierung, Rn. v. 1; Förster, in: Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8a KStG Rn. 3. 428 Eilers/Ottermann, in: Lüdicke/Sistermann, Unternehmensteuerrecht, § 8 Rn. 55; Herzig, IStR 2009, 870, 872. 429 Eilers/Ottermann, in: Lüdicke/Sistermann, Unternehmensteuerrecht, § 8 Rn. 37 f. 426

D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke

95

Umgehung einer Dividendenbesteuerung vorgenommen werden.430 Bei grenzüberschreitenden Beteiligungen können solche Gestaltungen deshalb genutzt werden, um Gewinne in Jurisdiktionen zu verlagern, in denen sie einer geringeren Besteuerung unterliegen.431 Um solchen steuerlich motivierten Gestaltungen mit überhöhten Vergütungen zur Gewinnverschiebung zu begegnen, wurden § 8a KStG a.F. und später die Zinsschranke eingeführt, die dem Schutz des deutschen Steuersubstrates sowie der Verhinderung von als missbräuchlich angesehenen Gestaltungen dienen sollen.432 2. Entwicklung a) Einfügung des § 8a KStG a.F. durch das StandOG Die Beschränkung der steuerlichen Abziehbarkeit von Zinsaufwendungen für Gesellschafterfremdfinanzierungen wurde im Jahr 1993 erstmals gesetzlich geregelt, indem § 8a durch das Standortsicherungsgesetz433 in das KStG eingefügt wurde. Damit reagierte der Gesetzgeber auf ein im Jahr zuvor ergangenes Urteil des Bundesfinanzhofes,434 in dem dieser die bis dahin ausgeübte Verwaltungspraxis, übermäßige Fremdfinanzierung durch Gesellschafter als Gestaltungsmissbrauch im Sinne von § 42 AO zu bewerten, unter Betonung des Grundsatzes der Finanzierungsfreiheit der Gesellschaft für unzulässig erklärte und für eine solche Handhabung eine spezielle gesetzliche Rechtsgrundlage voraussetzte.435 Durch die Einfügung von § 8a KStG wurde eine solche Rechtsgrundlage geschaffen, mit der, unter grundsätzlicher Beibehaltung der unternehmerischen Finanzierungsfreiheit, übermäßigen Fremdfinanzierungen durch Gesellschafter die steuerliche Anerkennung versagt werden konnte.436

430

Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht Rn. 1247. Stöber, in Lademann, KStG, § 8a Rn. 11. 432 Regierungsbegründung zum Unternehmensteuerreformgesetz, BT-Drucks. 16/4841, 35; Stöber, in: Lademann, KStG, § 8a Rn. 10 ff. 433 Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts im Europäischen Binnenmarkt vom 13. September 1993, BGBl. I 1993, 1569. 434 BFH, NJW 1992, 2309. 435 Regierungsbegründung zum Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz – StandOG), BT-Drucks. 12/4487, 36; Herzig, IStR 2009, 870, 870 f. 436 Regierungsbegründung zum Standortsicherungsgesetz, (Fn. 435), 36. 431

96

1. Kap.: Bestandsaufnahme

b) Beeinflussung durch die Entwicklung in den USA Das Regelungskonzept des „safe harbor“ wurde dabei nach dem Vorbild entsprechender US-amerikanischer Steuerregelungen437 umgesetzt, mit denen Steuerpflichtige in die Lage versetzt wurden, die steuerlichen Folgen einer bestimmten Handlung vergleichsweise exakt vorab festzustellen und damit ein mögliches Steuerrisiko zu vermeiden.438 Die „regulations“ zu Sec. 385 IRC, die die steuerliche Behandlung von Gesellschafterfremdfinanzierungen zum Gegenstand hatten, enthielten u. a. Regelungen, die bestimmte eigenkapitalähnliche Gesellschafterfremdfinanzierungsformen unter steuerlichen Gesichtspunkten in Eigenkapital umqualifizierten.439 Dies betraf unangemessene Fremdfinanzierungen, die dem als „arm’s length“ bezeichneten Fremdvergleich nicht standhielten.440 Aus Praktikabilitätsgründen, zur Reduktion der dabei bestehenden Rechtsunsicherheit und zur Ermöglichung einer vereinfachten Handhabung wurden jedoch auch ohne Führung des Fremdvergleichs solche Finanzierungen anerkannt, die einen bestimmten Faktor von Eigen- zu Fremdkapital als „safe harbor“ einhielten.441 Wegen der Anknüpfung an Faktorlösungen war die Einführung solcher Regelungen nach US-amerikanischem Vorbild in Deutschland lange Zeit umstritten, da befürchtet wurde, dass die Steuerpflichtigen bei einer solchen Regelungsform im Vergleich zu der mit Unsicherheiten behafteten Anwendung einer Generalklausel zur vollständigen Ausnutzung des freigestellten Betrages neigen würden.442 c) Unternehmensteuerreform 2008 Tiefgreifenden Änderungen unterlag die steuerrechtliche Behandlung von Gesellschafterfremdfinanzierungen durch die Einführung der sog. Zinsschranke. Sie wurde im Rahmen der Unternehmensteuerreform 2008 eingeführt, zum einen da § 8a KStG a.F. zu der bezweckten Missbrauchsvermeidung als nicht mehr ausreichend angesehen wurde443 und zum anderen um eine Senkung des Körperschaftsteuersatzes zu refinanzieren.444 Obwohl die Regelung bereits im Folgejahr partiell 437

Beispiele bei Kumpf, RIW 1976, 482, 482; Raupach, in: Raupach/Tipke/Uelner, Niedergang oder Neuordnung des deutschen Einkommensteuerrechts, 15, Fn. 61. 438 Kumpf, RIW 1976, 482, 482. 439 Ault, in: v. Wysocki/Höhn, Fremdfinanzierung, 26. 440 Ault, in: v. Wysocki/Höhn, Fremdfinanzierung, 26; zum Fremdvergleichsgrundsatz sogleich. 441 Ault, in: v. Wysocki/Höhn, Fremdfinanzierung, 26.; Boyles, Tulsa L. J. 17 (1982), 672, 680 f. 442 Dazu Kumpf, RIW 1976, 482; Raupach, in: Raupach/Tipke/Uelner, Niedergang oder Neuordnung des deutschen Einkommensteuerrechts, 15, 36. 443 Stöber, in: Lademann, KStG, § 8a Rn. 11; Regierungsbegründung Unternehmensteuerreformgesetz (Fn. 432), 29. 444 Dazu kritisch Hey, BB 2007, 1303, 1303.

D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke

97

entschärft wurde,445 sieht sie sich anhaltender Kritik ausgesetzt,446 bei der bisweilen sogar eine Rückkehr zu § 8a KStG a.F. gefordert wird.447 3. § 8a KStG a.F. a) Grundzüge § 8a KStG a.F. Kern der Regelung des § 8a Abs. 1 KStG a.F. war die Anordnung einer Umqualifizierung von Zinsaufwendungen für Gesellschafterfremdfinanzierungen in verdeckte Gewinnausschüttungen. Dies galt für alle Fremdfinanzierungen durch Gesellschafter, soweit keine der in § 8a KStG a.F. vorgesehenen Ausnahmen erfüllt war, ohne dass hierfür ein besonderer Tatbestand verwirklicht werden musste. Um Umgehungsgestaltungen vorzubeugen, wurde der für den Vergütungsempfänger maßgebliche Personenkreis durch § 8a Abs. 1 S. 2 KStG a.F. auf den Anteilseignern nahestehende Personen sowie Dritte, die auf den Anteilseigner oder diesem nahestehende Personen zurückgreifen konnten, erweitert. aa) Hintergrund: Verdeckte Gewinnausschüttungen Verdeckte Gewinnausschüttungen stellen ein allgemeines steuerrechtliches Rechtsinstitut dar, das in § 8 Abs. 3 S. 2 KStG Erwähnung findet.448 Darunter werden Vermögensminderungen verstanden, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages i.S.d. § 4 Abs. 1 S. 1 EStG auswirken und die in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung stehen.449 Hintergrund sind die eingangs erwähnten Konstruktionen, bei denen Gewinnanteile nicht als Dividende, sondern unter Umgehung einer Dividendenbesteuerung im Gewand einer Leistungsvergütung an Gesellschafter ausgezahlt werden, die als Betriebsausgabe grundsätzlich den körperschaftsteuerlich relevanten Gewinn mindern können, während offene Gewinnausschüttungen an Gesellschafter einer Dividendenbesteuerung unterliegen und das steuerlich relevante Einkommen

445 Durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz (Gesetz zur Beschleunigung des Wirtschaftswachstums vom 22. Dezember 2009, BGBl. I 2009, 3950); zu den damit einhergehenden Änderungen Rödding, DStR 2009, 2649. 446 Dazu noch unter 1. Kapitel, D., I., 4., c) (S. 105). 447 So ausdrücklich Stöber, in: Lademann, KStG, § 8a Rn. 242. 448 Das Verhältnis von § 8a KStG a.F. zu § 8 Abs. 3 S. 2 KStG war dabei umstritten, vgl. Köplin, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a Anh. 2, 28 ff. Im Rahmen dieser Untersuchung soll zu Vereinfachungszwecken davon ausgegangen werden, dass § 8a KStG a.F. insofern als speziellere Norm vorrangig war und dass Fremdfinanzierungen, die durch § 8a KStG a.F. von einer Umqualifizierung in eine verdeckte Gewinnausschüttung ausgenommen wurden, auch nicht mehr über § 8 Abs. 3 S. 2 KStG als eine solche qualifiziert werden konnten, so auch Bellstedt, DB 1995, 8, 9. 449 BFH, BStBl. II 1990, 237; Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht Rn. 1248.

98

1. Kap.: Bestandsaufnahme

der Gesellschaft nicht zu mindern vermögen.450 Um dem zu begegnen, werden entsprechende Vergütungen durch das Rechtsinstitut verdeckter Gewinnausschüttungen mit offenen Gewinnausschüttungen gleichgestellt.451 Da entgeltliche Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft jedoch nicht schlechterdings ein missbräuchlicher Charakter beigemessen werden kann, ist eine Abgrenzung verdeckter Gewinnausschüttungen von zulässigen Leistungsvergütungen erforderlich. Maßgebliches Abgrenzungskriterium ist dabei der sog. Fremdvergleich, also ob die konkrete Vergütung ihre Grundlage in dem Gesellschaftsverhältnis hat oder auch einem Dritten so gewährt worden wäre.452 Für Vergütungen, die nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind, bleibt es bei dem Grundsatz, dass diese nicht als verdeckte Gewinnausschüttungen zu klassifizieren sind. bb) Rechtsfolgen Die Gleichstellung verdeckter mit offenen Gewinnausschüttungen führte im Rahmen von § 8a Abs. 1 KStG a.F. zu einer Korrektur des steuerlich relevanten Gewinns453 auf Ebene der Gesellschaft, und zwar sowohl hinsichtlich der Körperschaft- als auch hinsichtlich der Gewerbesteuer.454 Durch die infolge der Umqualifizierung vorzunehmende Hinzurechnung der Vergütungen für solche Finanzierungsformen zu dem steuerrelevanten Gesellschaftseinkommen wurde eine faktische Beschränkung ihrer Abziehbarkeit erzielt.455 Eine einmal erfolgte Umqualifizierung erfasste nach dem sog. Korrespondenzprinzip gleichermaßen die Besteuerung auf Ebene der Gesellschaft wie auch diejenige der Gesellschafter,456 sodass mit der maßgeblichen Vergütung nicht nur keine Verminderung der Steuerlast der Gesellschaft erzielt werden konnte, sondern diese auch einer entsprechenden Dividendenbesteuerung auf Seiten des Gesellschafters unterlag. cc) Fremdvergleich In § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. a.E. wurde der auch generell bei verdeckten Gewinnausschüttungen als Abgrenzungsmerkmal dienende Fremdvergleichsgrundsatz implementiert, mit dem Unternehmen im Einzelfall die Unbedenklichkeit 450

Vgl. 1. Kapitel, D., I., 1. (S. 94); dazu auch Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht Rn. 1247. Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht Rn. 1254 ff. 452 Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht Rn. 1248, näher dazu sogleich unter cc) (S. 98). 453 Nach wohl h.M. erfolgt eine Korrektur außerhalb der Steuerbilanz, eine andere Ansicht will die verdeckten Gewinnausschüttungen dagegen bereits in der Steuerbilanz berücksichtigen, vgl. dazu Rengers, in: Blümich, EStG KStG GewStG, § 8 KStG Rn. 420 ff. 454 Nach der Streichung von § 9 Nr. 10 GewStG a.F. 455 Frotscher, KStG, 1. Aufl., Rn. 460. 456 Stöber, in: Lademann, KStG, § 8a Rn. 47 f.; zu den Einzelheiten Köplin, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a Anh. 2 Rn. 343; Rengers, in: Blümich, EStG KStG GewStG, § 8 KStG Rn. 433 ff. 451

D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke

99

konkreter Fremdfinanzierung nachweisen konnten. Er galt nur für nicht erfolgsabhängige Vergütungen457 und setzte gem. § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. a.E. voraus, dass die steuerpflichtige Kapitalgesellschaft das Fremdkapital bei sonst gleichen Umständen auch von einem fremden Dritten hätte erhalten können. Dem lag die Wertung zugrunde, dass bei Fremdfinanzierungen zu fremdüblichen Konditionen die Gefahr einer Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis und dadurch möglicher missbräuchlicher Gestaltungen nicht gegeben ist. Der Umfang des Fremdvergleichs umfasste dabei die konkreten Vertragsbedingungen und die sonstigen Umstände des Einzelfalls.458 Dies waren alle Tatsachen, die bei einer Bank die Kreditentscheidung hätten beeinflussen können.459 Dazu zählten vor allem die Höhe der Vergütung, bestehende Sicherungsmittel, eigenes Vermögen sowie die Bonität des Unternehmens.460 Die Darlegungslast für die Einhaltung des Fremdvergleichsgrundsatzes trug dabei das steuerpflichtige Unternehmen.461 dd) Ausnahmen Eine Einschränkung der faktischen Abzugsbeschränkung enthielt zudem § 8a Abs. 1 S. 1 KStG a.F., der eine Freigrenze von EUR 250.000 vorsah. Vom Grundtatbestand ausgenommen waren gem. § 8a Abs. 1 S. 1 und 2 KStG a.F. ferner Vergütungen für lediglich kurzfristig überlassenes Fremdkapital462 sowie Mittelaufnahmen durch Kreditinstitute zur Finanzierung von Geschäften i.S.v. § 1 KWG als bankübliche Geschäfte. b) „Safe harbor“ § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. Durch den „safe harbor“ des § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. konnte eine Umqualifizierung von Fremdkapitalvergütungen in verdeckte Gewinnausschüttungen unabhängig von dem Vorliegen der vorbezeichneten Ausnahmen oder der Erfüllung des Fremdvergleichs vermieden werden.

457

Vgl. dazu sogleich. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf des Standortsicherungsgesetzes vom 25. Mai 1993, BT-Drucks. 12/5016, 92. 459 Köplin, in: Erle/Sauter, § 8a Anh. 2 Rn. 174. 460 Köplin, in: Erle/Sauter, § 8a Anh. 2 Rn. 174; Kröner, in: Ernst & Young KStG, § 8a Rn. 101 ff.; zu den zur Verfügung stehenden Methoden Crüger, IStR 2009, 159. 461 Köplin, in: Erle/Sauter, § 8a Anh. 2 Rn. 168. 462 Der Begriff der Kurzfristigkeit war nicht legal definiert, entsprechend der Praxis der Finanzverwaltungen waren aber Darlehen mit einer Laufzeit bis zu sechs Monaten erfasst, vgl. Körner, IStR 2004, 217, 221. 458

100

1. Kap.: Bestandsaufnahme

aa) Voraussetzungen Vorausgesetzt wurde hierfür zunächst, dass die maßgebliche Vergütung für die Fremdkapitalaufnahme in einem Bruchteil des maßgeblichen Kapitals bemessen war. Diesen gegenüber standen nicht in einem Bruchteil des Kapitals bemessene Vergütungen, für die eine Freistellung durch den „safe harbor“ nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KStG a.F. entgegen früherer Normfassungen nicht mehr vorgesehen war. Zu letzteren waren in erster Linie Fremdfinanzierungen mit erfolgsabhängigen Vergütungen zu zählen,463 denen eine besondere Nähe zum Eigenkapital und eine grundsätzliche Eignung als Instrument zur Gewinnabschöpfung nachgesagt wurde.464 Daneben wurde die Einhaltung einer bestimmten Eigenkapitalquote vorausgesetzt. Die Eigenkapitalquote bezeichnete dabei das Verhältnis des anteiligen Eigenkapitals des jeweiligen Anteilseigners zu dem maßgeblichen Fremdkapital.465 Nähere Bestimmungen zu der konkreten Berechnung enthielten § 8a Abs. 2 – 6 KStG a.F. Die erforderliche Relation wurde während der Geltungsdauer der Norm von anfangs 1:3 zunehmend verschärft466 und betrug zuletzt 1:1,5, womit eine, teilweise als „unrealistisch hoch“467 angesehene, relative Eigenkapitalausstattung in Höhe von mindestens 40 % erforderlich war, um die Privilegierung durch den „safe harbor“ in Anspruch nehmen zu können. bb) Rechtsfolgen Im Rahmen des „safe harbor“ war eine Umqualifizierung mit den daraus folgenden Rechtsfolgen gem. § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. stets ausgeschlossen. Dies galt selbst dann, wenn die Finanzierung im Einzelfall dem Fremdvergleich nicht standgehalten hätte.468 Im Gegenzug führte die Überschreitung nicht automatisch zu einer Verletzung des Fremdvergleichsgrundsatzes, sondern lediglich zu einer Umqualifizierung des den „safe harbor“ überschreitenden Teils.469 Auch der die maßgebliche Eigenkapitalrelation überschreitende Teil einer Vergütung war in einem solchen Fall jedoch nicht automatisch einer Umqualifizierung ausgesetzt, sondern

463

Kröner. in: Ernst & Young, KStG, § 8a Rn. 81 ff. Kröner, in: Ernst & Young, KStG, § 8a Rn. 14. 465 Körner, IStR 2004, 217, 222. 466 Übersicht bei Körner, IStR 2004, 217, 222. 467 Kröner, in: Ernst & Young, KStG, § 8a Rn. 14 m.w.N. 468 Beispielsweise wenn es sich gesellschaftsrechtlich um ein eigenkapitalersetzendes Darlehen handelte, vgl. Köplin, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a Anh. 2 Rn. 137; Frotscher, IStR 1994, 201, 203. 469 Birle, in: Beck’sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, s. v. Gesellschafterfremdfinanzierung Rn. 74; Körner, IStR 2004, 217, 225; Kröner, in: Ernst & Young, KStG, § 8a Rn. 97. 464

D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke

101

konnte am Maßstab des Fremdvergleichs überprüft und gegebenenfalls auf diese Weise freigestellt werden.470 cc) Rechtsnatur In rechtsdogmatischer Hinsicht wurde der Grundregelung des § 8a Abs. 1 KStG a.F. die Rechtsnatur einer gesetzlichen Vermutung dafür beigemessen, dass die jeweiligen Fremdfinanzierungen durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst waren, sofern die Ausnahmen nicht erfüllt waren.471 Für nicht erfolgsabhängige Vergütungen war diese Vermutung infolge des möglichen Rückgriffs auf den Fremdvergleichsgrundsatz widerlegbar,472 im Falle erfolgsabhängiger Vergütungen hingegen unwiderlegbar.473 Entsprechend wurde dem „safe harbor“ in § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. eine unwiderlegbare Vermutung für die Unbedenklichkeit der maßgeblichen Finanzierungsvergütung und zugleich auch eine konstitutive Natur beigemessen, da die Freistellung durch den „safe harbor“ unabhängig von der Einhaltung des Fremdvergleichsgrundsatzes oder weiterer Vorbehalte eintrat.474 4. Zinsschranke: § 4h EStG i.V.m. § 8a KStG Auch die Zinsschranke, die sich insoweit als Nachfolgeregelung zu § 8a KStG a.F. bezeichnen lässt, hat die steuerliche Abziehbarkeit von Vergütungen für Fremdfinanzierungen zum Gegenstand. Wegen des weiteren Regelungsansatzes ist die Grundregel der Zinsschranke nunmehr im EStG enthalten und wird für Kapitalgesellschaften durch Modifikationen in § 8a KStG n.F. flankiert. a) Grundzüge der Zinsschranke aa) Ergebnisgrenze Die Grundnorm des § 4h Abs. 1 S. 1 EStG lässt den Abzug von Zinsaufwendungen eines Betriebes grundsätzlich bis zur Höhe des Zinsertrages zu. Für die den Zinsertrag übersteigenden Aufwendungen, das sog. negative Zinssaldo,475 ist ein Abzug gem. § 4h Abs. 1 S. 1 EStG nur in Höhe von bis zu 30 % des nach Maßgabe von § 4h Abs. 1 S. 2 EStG gebildeten EBITDA möglich. Dabei ist für Körperschaften 470

Köplin, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a Anh. 2 Rn. 145. Frotscher, DStR 2004, 377, 378. 472 Frotscher, DStR 2004, 377, 378. 473 Frotscher, DStR 2004, 377, 378, ders., vormals noch „gesetzliche Fiktion“, IStR 1994, 201, 203; Köplin, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a Anh. 2. Rn. 137. 474 So auch Frotscher, IStR 1994, 201, 203; ders., IStR 1994, 201, 203; Köplin, in: Erle/ Sauter, KStG, § 8a Anh. 2. Rn. 138. 475 Heuermann, in: Blümich, EStG KStG GewStG, § 8a KStG Rn. 28; Mattern, in: Schnitger/Fehrenbacher, KStG, § 8a Rn. 98. 471

102

1. Kap.: Bestandsaufnahme

gem. § 8a Abs. 1 S. 1 KStG mutatis mutandis anstelle des maßgeblichen Gewinns das maßgebliche Einkommen anzusetzen. Das EBITDA stellt im Grundsatz eine bilanzanalytisch relevante Finanzkennzahl dar, die den Gewinn vor Steuern, Zinsen und Abschreibungen erfasst.476 Da das EBITDA im Sinne von § 4h EStG zahlreichen steuerrechtlichen Modifikationen unterliegt, ist es nur bedingt mit dem geläufigen EBITDA-Begriff vergleichbar und wird in Abgrenzung dazu häufig als „steuerliches EBITDA“ bezeichnet.477 Damit handelt es sich letztlich um eine Ergebnisgrenze.478 Von dieser Abzugsbeschränkung werden dabei ohne weitere Voraussetzungen alle Formen der Fremdfinanzierung erfasst, also nicht nur Fremdfinanzierungen durch Gesellschafter, sondern auch Bankdarlehen.479 bb) EBITDA- und Zinsvortrag Die Zinsschranke führt nicht zwangsläufig zu einem unmittelbaren Eingreifen des Abzugsverbots. So ist in § 4h Abs. 1 S. 5 und 6 EStG die Möglichkeit eines Zinsvortrages in die folgenden fünf Wirtschaftsjahre vorgesehen, ebenso kann auch ein die Zinsaufwendungen überschreitendes steuerliches EBITDA nach Maßgabe von § 4h Abs. 1 S. 3 und 4 EStG vorgetragen werden, wodurch möglichen Gewinnschwankungen eines Betriebes Rechnung getragen werden soll.480 Erst wenn trotz der durch EBITDA- bzw. Zinsvortrag eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten in den maßgeblichen Veranlagungszeiträumen ein über der jeweiligen Ergebnisgrenze liegendes Zinssaldo verbleibt, wird das zunächst nur temporäre Abzugsverbot endgültig. cc) Ausnahmen Ausnahmen von der Zinsschranke enthält § 4h Abs. 2 EStG, der Modifikationen durch § 8a Abs. 2 und 3 KStG unterliegt. So besteht zunächst eine Freigrenze für ein negatives Zinssaldo i.H.v. drei Millionen Euro.481 Bei einem unterstellten jährlichen Zinssatz von 5 % ergibt sich hierdurch ein Volumen für Fremdfinanzierungen in Höhe von mindestens EUR 60 Mio., für das die entsprechenden Vergütungen der 476 Korn, in: Korn, EStG, § 4h Rn. 44; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG KStG, § 4h EStG Rn. 28; Mattern, in: Schnitger/Fehrenbacher, KStG, § 8a Rn. 98. 477 Loschelder, in: Schmidt EStG, § 4h Rn. 10; Mattern, in: Schnitger/Fehrenbacher, KStG, § 8a Rn. 98. 478 Herzig/Bohn/Fritz, DStR-Beih. 2009, 61, 64. 479 Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h Rn. 8. 480 Korn, in Korn, EStG, § 4h EStG Rn. 45 ff.; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch/Pung/ Möhlenbrock, KStG, § 8a Rn. 42a ff. 481 Obwohl § 8a KStG keinen expliziten Verweis enthält, wird die Freigrenze des § 4h Abs. 2 lit. a) EStG nach überwiegender Auffassung auch im Rahmen des § 8a KStG angewendet, vgl. Eilers/Ottermann, in: Lüdicke/Sistermann, Unternehmensteuerrecht, § 8 Rn. 64; Heuermann, in: Blümich, EStG KStG GewStG, § 8a KStG Rn. 14.

D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke

103

Zinsschranke nicht unterfallen, wodurch insbesondere kleine und mittelständische Unternehmen entlastet werden sollen.482 Eine weitere Ausnahme enthält die sog. „stand alone“-Klausel483 in § 4h Abs. 2 lit. b) EStG, nach der die Zinsschranke keine Anwendung findet, soweit der maßgebliche Betrieb nicht oder nur anteilsmäßig zu einem Konzern gehört. Der Anwendungsbereich der Regelung erfährt allerdings dadurch Einschränkungen, dass der Gesetzgeber hier einen von dem gesellschaftsrechtlichen Konzernbegriff nach § 18 AktG divergierenden erweiterten Konzernbegriff zu Grunde legt.484 Im Anwendungsbereich des KStG wird diese Ausnahme durch § 8a Abs. 2 KStG modifiziert. Für Kapitalgesellschaften gilt die „stand alone“-Klausel demzufolge nur, soweit keine sog. „schädliche Gesellschafterfinanzierung“485 vorliegt. Das ist nach dem Gesetzeswortlaut dann der Fall, wenn die Vergütungen für Fremdkapital an einen zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar an dem Grund- oder Stammkapital beteiligten Anteilseigner, an eine diesem nahe stehende Person oder an einen Dritten, der auf solche Personen zurückgreifen kann, nicht mehr als 10 % des Zinssaldos der Gesellschaft betragen. Sofern eine Überschreitung vorliegt, findet die Zinsschranke nicht nur auf die betreffende Gesellschafterfremdfinanzierung, sondern auf die gesamten Zinsaufwendungen Anwendung.486 Die jeweilige Körperschaft trifft dabei gem. § 8a Abs. 2 KStG die Obliegenheit zum Nachweis der Voraussetzungen. b) „Escape“-Klausel Neben diesen Ausnahmen enthalten § 4h Abs. 2 lit. c) EStG und § 8a Abs. 3 KStG die sog. „escape“-Klausel, die durch ihre Anknüpfung an eine Eigenkapitalrelation dem „safe harbor“ des § 8a Abs. 1 S.1 Nr. 2 KStG a.F. ähnelt. Gleichwohl wird sie, wie eingangs erwähnt, nur noch selten als „safe harbor“ bezeichnet.487 aa) Voraussetzungen nach § 4h Abs. 2 lit. c EStG Die „escape“-Klausel ermöglicht auch für konzernzugehörige Betriebe eine Befreiung von der Zinsschranke, sofern die Eigenkapitalquote des jeweiligen Betriebes gleich hoch oder höher ist als diejenige des maßgeblichen Konzerns. Als Toleranzbereich ist dabei die Unschädlichkeit einer nur geringfügigen Unterschreitung der Konzerneigenkapitalquote um bis zu zwei Prozentpunkte vorgesehen. 482

Stöber, in: Lademann, KStG, § 8a Rn. 120. Heuermann, in: Blümich, EStG KStG GewStG, § 8a KStG Rn. 15. 484 Eilers/Ottermann, in: Lüdicke/Sistermann, Unternehmensteuerrecht, § 8 Rn. 66; Rödder, in: Müller/Rödder, Handbuch AG, § 13 Rn. 262. 485 Förster, in: Gosch, KStG, § 8a Rn. 121 f. 486 Rödder, in: Müller/Rödder, Handbuch AG, § 13 Rn. 265. 487 Vgl. bereits Fn. 426. 483

104

1. Kap.: Bestandsaufnahme

Nähere Bestimmungen für die Ermittlung der Eigenkapitalquote enthält § 4h Abs. 2 lit. c) S. 3 – 16 EStG. Grundsätzlich handelt es sich dabei um das Verhältnis des Eigenkapitals zur Bilanzsumme, das für den Konzern auf Basis des Konzernabschlusses488 und für den maßgeblichen Betrieb auf Grundlage seines Jahres- oder Einzelabschlusses zu ermitteln ist. bb) Modifikationen durch § 8a Abs. 3 KStG Im Rahmen des Körperschaftsteuergesetzes ergeben sich zusätzliche Einschränkungen, da § 8a Abs. 3 KStG die Anwendbarkeit von § 4h Abs. 2 lit. c) EStG ebenso wie im Rahmen der „stand alone“-Klausel davon abhängig macht, dass zusätzlich keine schädliche Gesellschafterfinanzierung vorliegen darf. Dieser Begriff entspricht dem in § 8a Abs. 2 KStG gebrauchten, jedoch unter der Erweiterung, dass eine schädliche Fremdfinanzierung weder bei der maßgeblichen Körperschaft noch bei einer anderen konzernzugehörigen Gesellschaft vorliegen darf. Hieraus folgt, dass bereits das Vorliegen einer schädlichen Gesellschafterfinanzierung bei einer einzigen Konzerngesellschaft dazu führt, dass der steuerpflichtigen Gesellschaft die Möglichkeit der Privilegierung durch die „escape“-Klausel verwehrt ist.489 Für die Frage, ob eine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung vorliegt, sollen jedoch rein konzerninterne Finanzierungen außer Betracht bleiben.490 Auch hinsichtlich dieser Voraussetzungen obliegt dem Steuerpflichtigen gem. § 8a Abs. 3 S. 1 KStG a.E. der Nachweis. cc) Rechtsfolgen Die Einhaltung der „escape“-Klausel bewirkt gem. § 4h Abs. 2 S. 1 EStG, dass die Zinsschranke nicht anzuwenden ist. Zinsaufwendungen sind demnach nach allgemeinen Regeln ohne die Restriktionen der Zinsschranke abzugsfähig. Allerdings sind die Ausnahmen insoweit abschließend.491 Weitere Möglichkeiten um eine Abzugsbeschränkung durch die Zinsschranke zu vermeiden sehen § 4h EStG bzw. § 8a KStG für konzernzugehörige Gesellschaften nicht vor, insbesondere nicht die 488 Dabei soll erstmals die IFRS-Rechnungslegung als Bestandteil der steuerlichen Gewinnermittlung bevorzugt Anwendung finden, vgl. dazu Lüdenbach/Hoffmann, DStR 2007, 636. 489 Umstritten, vgl. Förster, in: Gosch, KStG, § 8a KStG Rn. 221 ff.; Stöber, in: Lademann, KStG, § 8a KStG Rn. 183 ff. m.w.N. 490 Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 4. Juli 2008, BStBl. I 2008, 718 Rn. 80. Nach § 8a Abs. 3 S. 2 KStG sind nur solche Verbindlichkeiten betroffen, die in einem voll konsolidierten Konzernabschluss nach § 4h Abs. 2 S. 1 lit. c) EStG ausgewiesen sind. Rein konzerninterne Forderungen und Verbindlichkeiten werden im Rahmen der Vollkonsolidierung nach § 303 Abs. 1 HGB bzw. IFRS 11 jedoch nicht ausgewiesen, vgl. Prinz, in: Herrmann/ Heuer/Raupach, EStG KStG, Jahresband 2008, § 8a KStG Rn. J 07-18; Stöber, in: Lademann, KStG, § 8a Rn. 193 491 Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h Rn. 27a.

D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke

105

Möglichkeit, im Einzelfall darzulegen, dass sich die Finanzierung, z. B. wegen Fremdüblichkeit, als unbedenklich darstellt. dd) Rechtsnatur Versuche einer dogmatischen Einordnung von „escape“-Klausel und Zinsschranke sind bislang, abgesehen davon, dass es sich bei letzterer um eine Fiskalzwecknorm handeln soll,492 nicht auszumachen. Betont wird jedoch, dass es eine konzeptionell ähnliche Vorschrift im deutschen Steuerrecht bislang nicht gab.493 c) Kritik an den Zinsschranke Angesichts der Stringenz und des weiteren Ansatzes der Zinsschranke sieht diese sich großer Kritik ausgesetzt, die zum einen ihre Verfassungsmäßigkeit und zum anderen ihre praktische Handhabbarkeit betrifft. aa) Verfassungsrechtliche Kritik Den im Schrifttum geäußerten Bedenken im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Zinsschranke mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen494 ist nunmehr auch der Bundesfinanzhof beigetreten, der in einem Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz ernstliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Zinsschranke geäußert und eine Aussetzung der Vollziehung des streitgegenständlichen Steuerbescheides angeordnet hat.495 Dabei stützt er sich vorrangig auf eine mögliche Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG, hier insbesondere in der steuerrechtsspezifischen Ausprägung des objektiven Nettoprinzips sowie des Grundsatzes der Folgerichtigkeit des Gesetzes,496 und äußert Bedenken im Hinblick auf eine mögliche Rechtfertigung durch die Verfolgung eines qualifizierten Fiskalzwecks oder der Missbrauchsabwehr.497

492

Dazu sogleich. Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1 Rn. 1. 494 Beispielsweise Hölzl, in: Handbuch Unternehmensteuerreform 2008, 126; Homburg, FR 2007, 717; Kessler/Dietrich, DB 2010, 240, 240 ff.; Kessler/Köhler/Knörzer, IStR 2007, 418, 419; Köplin, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a Anh. 2. Rn. 8 ff.; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 4h Rn. 1, 4; Prinz, in: Hermann/Heuer/Raupach, EStG KStG, Jahresband 2008, § 8a KStG Rn. J 07-03; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h Rn. 3 ff. 495 BFH, NZG 2014, 596. 496 BFH, NZG 2014, 596, 597 ff.; zum Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip zuvor bereits Hey, BB 2007, 1303, 1304 f.; Kessler/Dietrich, DB 2010, 240, 240 ff.; Kessler/Köhler/ Knörzer, IStR 2007, 418, 419; Köplin, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a Anh. 2. Rn. 8 ff.; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 4h Rn. 4; Mattern, in: Schnitger/Fehrenbacher, KStG, § 8a Rn. 36; Prinz, in: Hermann/Heuer/Raupach, EStG KStG, Jahresband 2008, § 8a KStG Rn. J 07-03; Stöber, in: Lademann, KStG, § 8a Rn. 243 497 BFH, NZG 2014, 596, 598. 493

106

1. Kap.: Bestandsaufnahme

Zweifelhaft ist dabei insbesondere, ob die Zinsschranke die nach der Regierungsbegründung bezweckte Vermeidung von missbräuchlichen Steuergestaltungen sowie den Schutz des deutschen Steuersubstrats498 konzeptionell überhaupt zutreffend umsetzt. So wird betont, dass die Zinsschranke nicht zielgenau formuliert sei.499 Sie erfasst zum einen auch reine Inlandsfälle, bei denen eine Schädigung des deutschen Steuersubstrates nicht droht, zum anderen enthält sie keine Beschränkung auf Gesellschafterfremdfinanzierungen, sondern erfasst sämtliche Formen von Fremdfinanzierungen, also auch marktübliche, sinnvolle und typischerweise nicht missbräuchliche Finanzierungen durch Banken, während missbräuchliche Gestaltungen unterhalb der Freigrenze unberücksichtigt bleiben.500 Dass dabei an eine pauschal als zu hoch empfundene Fremdkapitalisierung angeknüpft wird, führt zu einer Beeinträchtigung der von der unternehmerischen Betätigungsfreiheit umfassten Finanzierungsfreiheit, von der insbesondere fremdkapitalbedürftige junge Unternehmen sowie Unternehmen in der Krise betroffen sind.501 Überdies spricht gegen eine zutreffende Umsetzung der Missbrauchsvermeidungsabsicht, dass maßgeblich an eine Konzernzugehörigkeit angeknüpft und damit Konzernstrukturen offensichtlich schlechterdings ein besonderes Potential für missbräuchliche Finanzierungsgestaltungen beigemessen wird.502 Ob die bloße Zugehörigkeit zu Konzernen ohne einheitliches Eigenkapitalniveau, die unweigerlich zu einem Eingreifen der Zinsschranke führt, eine Vermutung für das Vorliegen von Missbrauch stützen kann, erscheint fragwürdig, da Konzerne vom Gesetzgeber als legitime Organisationsformen z. B. in §§ 17 ff., 291 ff. AktG anerkannt sind.503 Die bestehenden Zweifel werden dadurch verstärkt, dass trotz dieser zweifelhaften Anknüpfungspunkte kein „Gegenbeweis“ vorgesehen ist, durch den im Einzelfall der Vorwurf der Missbräuchlichkeit widerlegt werden könnte.504 Im Ergebnis verfolgt die Zinsschranke damit keine hinreichende Missbrauchstypisierung,505 sondern stellt eine reine Fiskalzwecknorm dar.506 Sie stellt eine überschie498

Regierungsbegründung Unternehmensteuerreformgesetz (Fn. 432), 31, 35, 48. BFH, NZG 2014, 596, 598. 500 BFH, NZG 2014, 596, 598. 501 BFH, NZG 2014, 596, 598 f. 502 So im Ergebnis auch Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a Anh. 1 Rn. 87. 503 Kritisch dazu auch Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform 2008, 449 f. sowie Hey, BB 2007, 1303, 1306 f., die darauf verweist, dass auch reine Inlandskonzerne erfasst sind, woraus aber nicht gefolgt werden dürfe, dass Finanzierungsaufwendungen innerhalb eines Konzerns stets Ausdruck von Missbrauch seien. 504 Kritisch deshalb z. B. Kessler/Dietrich, DB 2010, 240, 244 „Auf Dauer wird kein Weg an einer international abgestimmten Regelung vorbeiführen, die zudem ganz konkret auf typisierte Missbrauchsfälle begrenzt werden muss und einen Gegenbeweis zulässt, um vor dem EuGH Bestand zu haben.“; zweifelnd auch Rödder/Stangl, DB 2007, 479, 484 „Möglicherweise bedarf es auch jedenfalls für diese Escape-Variante der Zulassung eines entlastenden Drittvergleichs“. 505 Heuermann, in: Blümich, EStG KStG GewStG, § 4h EStG Rn. 25; Hey, BB 2207, 1013, 1304 ff.; Homburg, FR 2007, 717, 719 f.; mit Darstellung alternativer Typisierungen von Missbrauch Kessler/Köhler/Knörzer, IStR 2007, 418, 419 f.; Köhler, DStR 2007, 597, 604; 499

D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke

107

ßende Regelung507 dar und wird deshalb auch als insgesamt systemwidrig bezeichnet.508 bb) Probleme bei der praktischen Anwendung Daneben werden Probleme bei der praktischen Handhabbarkeit der Zinsschranke ausgemacht. So wird zum einen betont, dass bei der Methodik des konzernweiten Vergleichs der Eigenkapitalausstattung unberücksichtigt bleibe, dass verschiedene Konzernunternehmen häufig diversifizierte Betätigungsfelder abdecken, mit denen branchentypische Unterschiede in der Eigenkapitalausstattung einhergehen können.509 So wird die von einzelnen Betrieben gerade in größeren Konzernen ohnehin nur in geringem Maße beeinflussbare konzernweite Eigenkapitalquote durch etwaige Schwankungen in der Eigenkapitalausstattung für den Betrieb zur unkalkulierbaren Größe.510 Daneben dürfte gerade bei großen, internationalen Konzernen den einzelnen Konzerngesellschaften die Kontrolle darüber, ob in konzernzugehörigen Unternehmen eine zu einem Verlust der Privilegierung durch die „escape“Klausel führende schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung im Sinne von § 8a Abs. 3 KStG vorliegt, entzogen und damit die Planungssicherheit der Unternehmen entscheidend beeinträchtigt sein. Infolgedessen wird die „escape“-Klausel als in der Praxis kaum handhabbare Regelung angesehen511 und dürfte dadurch praktisch häufig leerlaufen.512 Loschelder, in: Schmidt, EStG § 4h Rn. 4; Rödder/Stangl, DB 2007, 479, 483; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h Rn. 4; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform 2008, 449 f.; Stöber, in: Lademann, KStG, § 8a KStG Rn. 13. 506 Köhler, DStR 2007, 597, 604; Heuermann, in: Blümich, EStG KStG GewStG, § 4h EStG Rn. 25. Eine Fiskalzwecknorm bezeichnet dabei eine Steuernorm, die lediglich dem Zweck dient, Erträge zu erzielen, und steht damit Lenkungsnormen gegenüber, die zusätzlich oder in erster Linie darauf abzielen, bestimmte Gestaltungswirkungen zu realisieren, vgl. Birk/Desens/ Tappe, Steuerrecht Rn. 204 f. 507 BFH, DStR 2012, 955, 959; Kessler/Dietrich, DB 2010, 240, 240; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 4h Rn. 4. 508 Stöber, in: Lademann, KStG, § 8a Rn. 242. 509 Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG KStG, § 4h EStG Rn. 45. 510 Ähnlich Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform 2008, 478 f. 511 Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG KStG, § 4h EStG Rn. 45.; Hoffmann, Zinsschranke Rn. 646 „in vielen Bereichen praktisch nicht durchführbar“; Kessler/Dietrich, DB 2010, 240, 244; Köhler, in: Ernst & Young/BDI, Unternehmensteuerreform 2008, D, II. Rn. 37; Korn, in: Korn, EStG, § 4h EStG Rn. 65 m.w.N.; sowie Prinz, in: Hermann/Heuer/Raupach, EStG KStG Jahresband 2008, § 8a KStG Rn. J 07-03 § 8a Abs. 3 KStG: „nahezu unverständlich […] und letztlich jedenfalls kaum praktisch anwendbar“. 512 Hey, BB 2007, 1303, 1306. So wird angesichts dieser Probleme und der generellen Komplexität des Eigenkapitalvergleichs zu einer Kosten-Nutzen-Analyse geraten, bei der konkret festzustellen ist, ob ein Rechtsverzicht womöglich ökonomisch nicht sogar sinnvoller ist, als eine Inanspruchnahme der „escape“-Klausel, vgl. Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h Rn. 40.

108

1. Kap.: Bestandsaufnahme

II. Bewertung und Folgerungen Die Darstellung des § 8a KStG a.F. hat wesentliche Übereinstimmungen zu dem aus der bisherigen Untersuchung von „safe harbor“-Regelungen gewonnenen Befund erkennen lassen, während im Hinblick auf die „escape“-Klausel der Zinsschranke Zweifel diesbezüglich verbleiben. Angesichts dieser Unklarheiten bietet sich der Versuch einer Einordnung der „escape“-Klausel als „safe harbor“-Regelung nach dem bisherigen Erkenntnisstand an, um das daraus weitere Folgerungen für ein allgemeines „safe harbor“-Regelungsmuster ableiten zu können 1. „Escape“-Klausel als „safe harbor“? Die Darstellung der beiden Regelungen hat neben einigen Gemeinsamkeiten auch signifikante konzeptionelle Unterschiede erkennen lassen, obwohl beide Regelungen im Ausgangspunkt die steuerliche Behandlung von Fremdfinanzierungen durch Gesellschafter und die Vermeidung von Finanzierungsmissbrauch zum Gegenstand haben. Um eine Einordnung als „safe harbor“ zu ermöglichen, sind die Konzeption von § 8a KStG a.F. und der Zinsschranke, sowie die Ausgestaltung des „safe harbor“ in § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. und der „escape“-Klausel zu beleuchten. a) Konzeption aa) § 8a KStG a.F. In § 8a KStG a.F. wurde die gesetzgeberische Intention der Missbrauchsvermeidung mit der Festlegung des Fremdvergleichsgrundsatzes als konzeptionelle Grundlage umgesetzt.513 Da nur das Gesellschaftsverhältnis eine Grundlage für etwaige missbräuchliche Gewinnverschiebungen bietet, stellt der Fremdvergleichsgrundsatz prinzipiell eine geeignete Grundlage dar, um durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste und unbedenkliche Fremdfinanzierungen flexibel voneinander abgrenzen zu können.514 Wie bei den bislang untersuchten Regelungen ließe sich eine Normierung mittels präziserer Anforderungen als Alternative in Erwägung ziehen, die bestimmte Formen von Finanzierungsmissbrauch positiv darstellen und diese einer Abzugsbeschränkung unterwerfen würde. Angesichts der gesellschaftsrechtlichen Finanzierungsfreiheit und der betriebswirtschaftlichen Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdkapital wird es jedoch als problematisch angesehen, eine hierfür notwendige Definition von Finanzierungsmissbrauch zu bilden.515 Die Verwendung des flexiblen Maßstabes des Fremdvergleichs ermöglichte es dagegen, die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit nicht über Gebühr einzuschränken, 513

So auch Herzig, DB 1994, 110, 111; Kröner, in: Ernst & Young KStG, § 8a KStG Rn. 12. Kröner, in: Ernst & Young KStG, § 8a KStG Rn. 12. 515 So auch Kröner, in: Ernst & Young, KStG, § 8a KStG Rn. 12; Raupach, in: Raupach/ Tipke/Uelner, Niedergang oder Neuordnung des deutschen Einkommensteuerrechts, 36. 514

D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke

109

der bestehenden ökonomischen Komplexität und Dynamik im Bereich der Unternehmensfinanzierung Rechnung zu tragen sowie unternehmens- und branchenspezifische Besonderheiten zu berücksichtigen.516 Dieser Maßstab wird dabei flankiert durch die konkrete Bereichsausnahme des „safe harbor“ in § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F., wodurch die Konzeption der anhand der bisherigen Untersuchung entwickelten Grundkonzeption von „safe harbor“-Regelungen entspricht. bb) Zinsschranke Im Rahmen der Zinsschranke wurde die gesetzgeberische Intention, die ebenfalls die Vermeidung von Missbrauch zum Gegenstand hat,517 dagegen nicht durch den Fremdvergleich umgesetzt, sondern zur Abgrenzung von aus steuerrechtlicher Sicht anerkennungsfähigen und nicht anerkennungsfähigen Finanzierungen an eine für zu hoch befundene Fremdkapitalisierung und die Konzernzugehörigkeit von Unternehmen angeknüpft. Im Übrigen wurden jegliche Formen von Fremdfinanzierungen erfasst. Diese Regeln sind präzise und eindeutig; ein für eine „safe harbor“-Regelung typischer flexibler Verhaltensmaßstab, mit dem neben den konkreten Ausnahmen im Einzelfall die Unbedenklichkeit einer Fremdfinanzierung dargelegt werden könnte, ist bei der Zinsschranke hingegen nicht auszumachen, weshalb auch die Umsetzung einer verfassungskonformen Missbrauchstypisierung in Abrede gestellt wird. Die „escape“-Klausel stellt dabei eine von drei abschließenden Ausnahmen zu der Grundregelung dar. Somit sind schon in der Ausgangslage konzeptionelle Unterschiede zu den bisherigen „safe harbor“-Regelungen festzustellen. b) Inhaltliche Ausgestaltung Die beiden Ausnahmeregelungen weisen – für sich isoliert – dagegen grundlegende Gemeinsamkeiten auf. Beide beinhalten eine negative Geltungsanordnung in Bezug auf die ihnen zugrunde liegenden Tatbestände als Rechtsfolge und typisieren, mit unterschiedlicher inhaltlicher Anknüpfung, ein Verhalten, bei dem die Gefahr missbräuchlicher Gestaltungen nicht gegeben sein soll. Während der „safe harbor“ des § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. an die Vergütungsmodalität sowie an eine vorgeschriebene Eigenkapitalrelation anknüpfte, stellt die „escape“-Klausel der Zinsschranke darauf ab, dass keine Abweichung von der Eigenkapitalquote des Konzerns gegeben ist. Unter dem Postulat, dass eine konzerninterne Fremdfinanzierung bei Vorliegen einer konzernweit einheitlichen Eigenkapitalquote in der Regel nicht durch steuerliche Disparitäten veranlasst ist,518 typisiert sie damit ebenfalls ein unter Missbrauchsgesichtspunkten unbedenkliches Verhalten.

516 517 518

So auch Kröner, in: Ernst & Young KStG, § 8a KStG Rn. 12. Regierungsbegründung Unternehmensteuerreformgesetz (Fn. 432), 35. Heuermann, in: Blümich, EStG KStG GewStG, § 4h EStG Rn. 70.

110

1. Kap.: Bestandsaufnahme

c) Fazit Während der „safe harbor“ des § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. sich somit in den bisherigen Befund aus der Untersuchung von „safe harbor“-Regelungen einfügt, erscheint die Einordnung der „escape“-Klausel als „safe harbor“ angesichts der konzeptionellen Divergenzen zweifelhaft. Zwar könnte für eine Einordnung als „safe harbor“ sprechen, dass die „escape“-Klausel wie der „safe harbor“ des § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. einen an die Einhaltung einer Eigenkapitalquote anknüpfenden Ausnahmetatbestand mit präzisen Voraussetzungen darstellt, der ein unbedenkliches Verhalten typisiert. Ihr fehlt es jedoch wie aufgezeigt an einer systematischen Einbettung, wie sie sich für die Konzeption der bislang behandelten „safe harbor“Regelungen als charakteristisch erwiesen hat. Einen unbestimmten Maßstab, auf den durch eine Typisierung Bezug genommen werden kann und dessen Handhabung vereinfacht wird, enthält die Zinsschranke insoweit gerade nicht, da eine Missbrauchstypisierung nur in der „escape“-Klausel, nicht jedoch in der Regelung im Übrigen umgesetzt wurde. Daneben ist zu beachten, dass die „escape“-Klausel für konzernzugehörige Betriebe eine abschließende Ausnahme darstellt, um eine Abzugsbeschränkung nach Maßgabe der Zinsschranke zu vermeiden, während die Überschreitung des „safe harbor“ des § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. infolge des möglichen Rückgriffs auf den Fremdvergleichsgrundsatz im Einklang mit dem bisherigen Befund nicht zur Folge hatte, dass Vergütungen automatisch in verdeckte Gewinnausschüttungen umqualifiziert wurden. Hierdurch ergeben sich auch funktionelle Unterschiede, da der „escape“-Klausel damit eine qualitativ anders gelagerte Form der Verhaltenssteuerung zukommt. Zwar lässt sie als steuerrechtliche Norm die rechtliche Zulässigkeit abweichender Verhaltensweisen unberührt und wirkt insofern nicht zwingend. Beschränkt auf die steuerrechtliche Dimension lässt die „escape“-Klausel für konzernzugehörige Unternehmen jedoch keine abweichenden Verhaltensweisen zu und würde sich ohne dieses steuerrechtliche Gewand als ein Fall direkter Verhaltenssteuerung darstellen. Im Ergebnis lässt sich die „escape“-Klausel als Bestandteil der Zinsschranke infolge konzeptioneller wie auch funktioneller Abweichungen von dem aus dem bisherigen Befund abgeleiteten Phänotyp von „safe harbor“-Regelungen damit nicht als „safe harbor“ einordnen, auch wenn sie isoliert betrachtet durchaus grundlegende Gemeinsamkeiten dazu aufweist. Damit wird zugleich verdeutlicht, dass „safe harbor“-Regelungen ihre besondere Wirkungsweise und Funktionalität dadurch gewinnen, dass sie methodisch eine als Gesamtbild zu betrachtende Kombination eines unbestimmten Verhaltensmaßstabes und einer nicht abschließenden Ausnahmeregel darstellen, wobei diese einen Bereich des Verhaltensmaßstabs typisiert und dessen Handhabung durch präzise Anforderungen vereinfacht.

D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke

111

2. Exkurs: Gestalterische Aspekte Die Untersuchung von § 8a KStG a.F. und der Zinsschranke hat auch die Bedeutung der Aspekte Typisierung und Verhaltenssteuerung für die Gestaltung von „safe harbor“-Regelungen aufgezeigt. Wegen dieser grundsätzlichen Relevanz sollen sie nachfolgend in Grundzüge skizziert werden. a) Typisierung als Gestaltungsmittel für „safe harbor“ Die Gestaltung des „safe harbor“ des § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. hat der Gesetzgeber, wie bei den bislang behandelten „safe harbor“-Regelungen, auf Grundlage einer Typisierung von unbedenklichem Verhalten vorgenommen. Typisierung bedeutet dabei, bestimmte in wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte normativ zusammenzufassen.519 Die Typenbildung, als in zahlreichen Wissenschaften anerkannte Denkform, beruht dabei darauf, dass abstraktallgemeine Begriffe und das logische System dieser Begriffe für sich nicht immer ausreichen, um eine Lebenserscheinung oder einen Sinneszusammenhang in der Fülle ihrer Ausprägungen zu erfassen.520 Diese normative Zusammenfassung erfolgte im Rahmen von § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. in einer, verglichen mit den bislang untersuchten Regelungen, besonders abstrakten Form, da allein an die Vergütungsart und eine angemessene Eigenkapitalausstattung angeknüpft wurde. Damit wurden Rahmenbedingungen festgesetzt, die zwar für eine geringe Missbrauchsgeneigtheit sprechen, aus denen sich jedoch nicht zwingend Rückschlüsse auf die Fremdvergleichskonformität von Finanzierungsvergütungen ziehen lassen, da bei Einhaltung dieser Voraussetzungen die Vereinbarung fremdunüblicher Finanzierungsmodalitäten nicht ausgeschlossen ist. Mit einer solchen stark ausgeprägten Abstrahierung geht die Gefahr von Verstößen gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz einher. Dass die Methodik der Typisierung bei der Rechtsetzung ein grundsätzlich zulässiges Mittel darstellt, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes.521 Infolge der erforderlichen Allgemeinheit des Gesetzes muss der Gesetzgeber Lebensumstände in abstrakter Weise umschreiben und dabei von typischen Lagen ausgehen dürfen.522 Typisierung wird in erster Linie für die legislative Erfassung von Massenerscheinungen relevant, beispielweise um durch sie den Gesetzesvollzug zu vereinfachen523 oder überhaupt erst handhabbar zu machen. Da Steuergesetze, die in der Regel Massenvorgänge des Wirtschaftslebens betreffen, in 519

BVerfG, DStR 2013, 1228, 1233. Larenz, Methodenlehre, 461; ders./Canaris, Methodenlehre, 290. 521 BVerfGE, 97, 103, 117; 112, 268, 280; 117, 1, 31; BVerfG, DStR 2013, 1228, 1233. 522 Schneider, Gesetzgebung, § 4 Rn. 60. 523 BVerfGE 17, 1, 25; 103, 310, 319; Kirchhof, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 181 Rn. 132; Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, 1568. 520

112

1. Kap.: Bestandsaufnahme

weitem Umfang generalisieren müssen um praktikabel zu sein,524 sind solche stark abstrahierenden Regelungen insbesondere im Steuerrecht häufig zu beobachten. So bedient sich der Gesetzgeber beispielweise bei der Umschreibung von Besteuerungsuntergrenzen durch Freibeträge, der pauschalierten Erfassung von Sonderausgaben und Werbungskosten oder der Abbildung des Werteverzehrs in Abschreibungstabellen regelmäßig Typisierungen und Pauschalierungen,525 Obwohl gesetzgeberische Typisierungen damit vor allem im Zusammenhang mit der Steuergesetzgebung thematisiert werden,526 ist dieses gestalterische Mittel keineswegs auf diesen Bereich beschränkt.527 So normieren auch die bislang behandelten „safe harbor“-Regelungen Massenvorgänge des Wirtschaftslebens, zu deren legislativen Erfassung sich eine Typisierung allein schon aus Praktikabilitätsgründen anbietet. Dass sie gleichwohl nicht unbegrenzt erfolgen kann, zeigen die Diskussionen um die mögliche Verfassungswidrigkeit der Zinsschranke, wobei insbesondere auch auf eine unzureichende Missbrauchstypisierung rekurriert wird. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Typisierung wird insofern begrenzt, dass der Gesetzgeber sich realitätsgerecht am typischen Fall orientieren muss und nicht den atypischen Fall zur Grundlage machen darf.528 Er hat dabei eine möglichst breite, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließende, Beobachtung zugrunde zu legen.529 Ferner müssen die tatsächlichen Anknüpfungspunkte der Typisierung im Normzweck angelegt sein und das vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzept folgerichtig umgesetzt werden.530 Schließlich ist erforderlich, dass die Vorteile der Typisierung in einem angemessenen Verhältnis zu der mit ihr notwendigerweise verbundenen Ungleichheit der Belastung stehen.531 Soweit die Typisierung im Rahmen von „bevorzugenden“ Regelungen erfolgt, ist die Typisierungsbefugnis der Natur der Sache nach weitreichender als bei benachteiligenden Regelungen.532 Dies gilt ebenfalls, soweit Billigkeitsklauseln vorhanden sind.533 524

Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, 1574. Kirchhof, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 181 Rn. 133; dazu speziell z. B. auch Breinersdorfer, DStR 2010, 2492, 2496; Albert, DB 2004, 1958. 526 Exemplarisch Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 3 Rn. 46; Pietzcker, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, § 125 Rn. 50; Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/ 2, 1574 f. 527 Pietzcker, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, § 125 Rn. 50. 528 Ständige Rspr. des BVerfG, z. B. BVerfGE 27, 142, 150; BVerfG, NJW 2005, 2448, 2449; BVerfG, NJW 2007, 573, 579; BVerfG, NVwZ 2010, 1022, 1023; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 31. 529 BVerfGE, 84, 348, 349; 87, 234, 255; 96, 1, 6. 530 BVerfGE, 111, 115, 137; BVerfG, DStR 2013, 1228, 1234; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 31. 531 BVerfGE, 117, 1, 31; 119, 274, 292; 123, 1, 19. 532 BVerfG, NJW 1963, 1723, 1726; BVerfGE 44, 290 ff.; ablehnend Osterloh, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 110; Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV/2, 1569 f. 533 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 31; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 3 Rn. 23. 525

D. Steuerrecht – § 8a KStG a.F. und Zinsschranke

113

b) „Safe harbor“ als mittelbare Verhaltenssteuerung In funktioneller Hinsicht hat sich ferner der Befund bestätigt, dass „safe harbor“Regelungen, obwohl ihre Befolgung für Normadressaten nicht verpflichtend ist, eine Eignung zur Verhaltenssteuerung zukommen kann. Dies wird für den Regelungsbereich des § 8a KStG a.F. dadurch verdeutlicht, dass die Regelung auch als steuerrechtliche Unterkapitalisierungsnorm bezeichnet wurde.534 Dass im Hinblick auf diesen Aspekt qualitative Unterschiede auszumachen sind, hat der Vergleich mit der „escape“-Klausel der Zinsschranke aufgezeigt. Naturgemäß eignet sich das Steuerrecht in besonderem Maße zur mittelbaren Verhaltenssteuerung, da finanziellen Motiven bei der Entscheidungsfindung von ökonomisch rational handelnden Normadressaten regelmäßig ein besonderer Stellenwert zukommt.535 So lässt sich auch von „in das Gewand von Steuergesetzen gekleideten wirtschaftlichen Lenkungsmaßnahmen“536 sprechen, was jedoch grundsätzlich keinen verfassungswidrigen Formmissbrauch darstellt.537 Grenzen können sich jedoch aufgrund der Auswirkungen solcher Normen in den jeweiligen Sachbereich, insbesondere wenn diese sich faktisch zu einer verbindlichen Regelung verdichten, ergeben, wobei neben kompetenziellen Aspekten insbesondere die Einheit der Rechtsordnung zu beachten ist.538 Methodisch lassen sich dabei unmittelbare und mittelbare Verhaltenssteuerung voneinander abgrenzen. Während der Normadressat bei einer unmittelbaren Verhaltenssteuerung imperativ und rechtsverbindlich durch Ge- und Verbote zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet wird, kann er im Rahmen einer mittelbaren Verhaltenssteuerung durch Anreizsetzung zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen motiviert werden, ohne dass diesbezüglich ein durchsetzbarer Befolgungszwang bestünde.539 Infolge ihrer konzeptionellen Ausgestaltung wohnt „safe harbor“-Regelungen dabei wie steuerrechtlichen Regelungen eine mittelbare Verhaltenssteuerung inne, da ein abweichendes Verhalten stets zulässig bleibt, die mit der Einhaltung des „safe harbor“ verbundenen Vorteile jedoch bewirken können, dass Normadressaten häufig versuchen werden, den „safe harbor“ einzuhalten.

534

Beispielsweise Herzig, IStR 2009, 870, 871. Dazu grundsätzlich Bellstedt, Verfassungsrechtliche Grenzen der Wirtschaftslenkung; Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht Rn. 40, 45, 203 ff.; Hendler/Heimlich, ZRP 2000, 325, passim; Wernsmann, Verhaltenslenkung, passim. 536 BVerfG, NJW 1963, 1243, 1243. 537 BVerfG, NJW 1975, 31, 31. 538 BVerfG, NJW 1963, 1243, 1244; BVerfG, NJW 1975, 31, 32; BVerfG, NJW 1998, 2341, 2342. 539 Vgl. BVerfG, NJW 1998, 2341, 2341 f.; auch Binder, Regulierungsinstrumente, 52, differenziert zwischen Verhaltenssteuerung und Zwangswirkung, die sich nicht zwangsläufig decken müssen. 535

114

1. Kap.: Bestandsaufnahme

3. Folgerungen Die Untersuchung von § 8a KStG a.F. und der Zinsschranke haben die wesentlichen Aspekte des bisherigen Befundes bestätigt. So fügt sich der „safe harbor“ des § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. in Konzeption und Wirkungsweise in das aus dem bisherigen Befund ableitbare Regelungsmuster ein, weist dabei inhaltlich jedoch eine besonders starke Abstraktion auf. Durch den Versuch einer Einordnung der „escape“-Klausel der Zinsschranke als „safe harbor“-Regelung konnte das Regelungsmuster konturiert und von ähnlichen Erscheinungsformen abgegrenzt werden. Dadurch hat sich verdeutlicht, dass eine „safe harbor“-Regelung nicht auf einen isolierten Ausnahmetatbestand beschränkt werden darf, sondern seine besondere Ausprägung dadurch gewinnt, dass diese Ausnahme als Komponente einer Regelung betrachtet werden muss, die in ihrer Gesamtheit eine „safe harbor“-Regelung ausmacht. Die mit dem Regelungsmuster „safe harbor“ einhergehenden Vorteile werden durch im Schrifttum geäußerten Forderungen nach der Möglichkeit eines „Gegenbeweises“ im Rahmen der Zinsschranke540 unterstrichen. In diesem Punkt ließ sich ein die Einordnung als „safe harbor“ betreffender maßgeblicher konzeptioneller und funktioneller Unterschied zwischen § 8a KStG und Zinsschranke feststellen.

E. Steuerrecht – OECD-Verrechnungspreisleitlinien Auf dem Gebiet der steuerlichen Erfassung von konzerninternen Verrechnungspreisen hat sich jüngst die OECD541 in der Neufassung des Kapitels IV., E. ihrer Leitlinien zur internationalen Verrechnungspreisbesteuerung542 mit „safe harbor“-Regelungen befasst, eine Einführung von bi- oder multinationalen „safe harbor“-Regelungen empfohlen543 und entsprechende Musterabsichtserklärungen als Grundlage für den Abschluss bi- oder multinationaler Abkommen veröffentlicht.544 Die OECD beschreibt „safe harbor“-Regelungen dabei als Rahmenbedingungen, unter denen der Steuerpflichtige einen vereinfachten Normenkatalog zu befolgen und die nationale Steuerverwaltung unter Einhaltung des Normenkataloges ermittelte Verrechnungspreise automatisch zu akzeptieren hat.545 Die Empfehlung ist deshalb bemerkenswert, weil die OECD „safe harbor“-Regelungen bislang kritisch 540

Vgl. nochmals Fn. 504. Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung; die Bundesrepublik Deutschland gehört als Gründungsmitglied zu den Mitgliedstaaten. 542 OECD, Revised Section E on Safe Harbours in Chapter IV of the Transfer Pricing Guidelines v. 16. Mai 2013, abrufbar unter www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/revised-sectione-safe-harbours-tp-guidelines.pdf. 543 OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.128. 544 OECD, Revised Chapter IV, Sec. E (Fn. 542), Annex I to Chapter IV, Sample Memoranda of Understanding for Competent Authorities to Establish Bilateral Safe Harbours. 545 OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.100. 541

E. Steuerrecht – OECD-Verrechnungspreisleitlinien

115

gegenüberstand und deren Einführung ablehnte.546 Infolge eines zunehmenden Gebrauchs solcher Regelungen auf nationaler Ebene547 kamen auch entsprechende Forderungen nach internationalen Regelungsmodellen auf, die letztlich zu dem Meinungswandel der OECD beigetragen haben. Das Regelungskonzept dieser Musterabsichtserklärungen und die Auseinandersetzung der OECD mit Vor- und Nachteilen von „safe harbor“-Regelungen sollen im Nachfolgenden vor dem Hintergrund ihrer Geltung für ein allgemeines „safe harbor“-Regelungsmuster dargestellt werden.

I. Darstellung 1. Regelungskontext Die von der OECD empfohlenen „safe harbor“-Regelungen betreffen den Bereich der internationalen Verrechnungspreisbesteuerung. Als Verrechnungspreise werden Preise bezeichnet, zu denen ein Unternehmen körperliche Waren oder immaterielle Vermögenswerte an ein verbundenes Unternehmen liefert oder Dienstleistungen an dieses erbringt.548 Sie dienen als technisches Hilfsmittel zur internen Leistungsverrechnung beim konzerninternen Leistungsaustausch.549 Auch innerhalb eines Konzerns bewahren die konzernzugehörigen Unternehmen grundsätzlich ihre rechtliche und organisatorische Selbständigkeit, mit der eine selbstständige Steuerpflicht der Unternehmen korrespondiert,550 in deren Rahmen auch der konzerninterne Leistungsaustausch unter Zugrundelegung von Verrechnungspreisen im Grundsatz steuerlich anerkannt wird.551 Auf dieser Grundlage können Verrechnungspreise als ein Instrument zur Steuergestaltung genutzt werden, indem durch Festlegung sehr hoher oder sehr niedriger Verrechnungspreise in einem bestimmten Rahmen Gewinne oder Verluste auf bestimmte Konzerngesellschaften verlagert werden können. Durch eine auf diese Weise vorgenommene Steuerung der Gewinnverteilung552 können international agierende Konzerne potentiell steuerpflichtige Gewinne in Jurisdiktionen verlagern, in denen sie einer geringeren Besteuerung unterliegen. Um eine Schädigung des nationalen Steuersubstrates durch steuerlich motivierte Verrechnungspreisfestsetzungen zu verhindern, sehen nationale und in-

546

OECD-LL 2010, Ziff. 4.122. Übersicht dazu bei Rasch/Mank, in: Kroppen, Handbuch Int. Verrechnungspreise, OECD-LL Kapitel IV Rn. 354. 548 Einführung OECD-LL 2010, Ziff. 11. 549 Fey, in: Beck’sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, s. v. Verrechnungspreise Rn. 3. 550 Vögele/Fischer, in: Vögele/Borstell/Engler, Verrechnungspreise, A. Rn. 10. 551 Fey, in: Beck’sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, s. v. Verrechnungspreise Rn. 3. 552 Fey, in: Beck’sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, s. v. Verrechnungspreise Rn. 4 ff. 547

116

1. Kap.: Bestandsaufnahme

ternationale Regelungen deshalb eine steuerliche Korrektur von Verrechnungspreisen vor.553 a) Nationale Rechtsquellen So kommt eine Einkünftekorrektur nach deutschem Recht durch die Vorschriften über die Entnahme gem. § 4 Abs. 1 S. 2 EStG und die Einlage gem. § 4 Abs. 1 S. 7 EStG in Betracht; ferner lässt sich eine Korrektur durch die in § 8 Abs. 3 S. 2, 3 KStG normierten Institute der verdeckten Gewinnausschüttung554 und verdeckten Einlagen sowie in Auslandssachverhalten durch § 1 AStG555 erzielen.556 Dazu bestehen von der deutschen Finanzverwaltung herausgegebene Verwaltungsgrundsätze.557 b) Internationale Rechtsquellen Angesichts der häufig internationalen Dimension der Verrechnungspreisbesteuerung sind daneben weitere Rechtsquellen zu beachten. aa) Doppelbesteuerungsabkommen Dies sind in erster Linie die sog. Doppelbesteuerungsabkommen, die auf bi- oder multilateraler Grundlage vereinbart werden können.558 Solche Doppelbesteuerungsabkommen sind völkerrechtliche Verträge, die zwar nicht selbst als Rechtsgrundlagen für eine Einkünftekorrektur dienen,559 jedoch die Anwendung der maßgeblichen nationalen Regelungen im Sinne einer einheitlichen Handhabung für grenzüberschreitende Sachverhalte modifizieren können.560 Dabei kommt ihnen in erster Linie der Zweck zu, eine Doppelbesteuerung zu vermeiden, die dadurch entstehen kann, dass bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Steuergüter derselben Person doppelt erfasst werden.561

553

Dazu Vögele/Fischer, in: Vögele/Borstell/Engler, Verrechnungspreise, A. Rn. 12 ff. Dazu bereits oben, 1. Kapitel, D., I., 3., a), aa) (S. 97). 555 Gesetz über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen, Außensteuergesetz vom 8. September 1972, BGBl. I 1972, 1713. 556 Vögele/Fischer, in: Vögele/Borstell/Engler, Verrechnungspreise, A. Rn. 15. 557 Übersicht bei Vögele/Fischer, in: Vögele/Borstell/Engler, Verrechnungspreise, A. Rn. 16. 558 Dazu Wassermeyer, DBA. 559 Vögele/Fischer, in: Vögele/Borstell/Engler, Verrechnungspreise, A. Rn. 13. 560 Strunk/Kaminski, in: Strunk/Kaminski/Köhler, AStG/DBA, OECD-MA, Einführung, A. Rn. 1. 561 Strunk/Kaminski, in: Strunk/Kaminski/Köhler, AStG/DBA, OECD-MA, Einführung, A. Rn. 1 mit Erläuterung der verschiedenen Doppelbesteuerungsbegriffe wie juristischer Doppelbesteuerung, wirtschaftlicher Doppelbesteuerung sowie virtueller Doppelbesteuerung. 554

E. Steuerrecht – OECD-Verrechnungspreisleitlinien

117

bb) OECD-MA und OECD-LL In vielen Fällen basieren solche Doppelbesteuerungsabkommen auf dem Musterabkommen der OECD,562 das als Grundlage für bilaterale Steuerabkommen konzipiert ist und Mechanismen zur Lösung von Fragen enthält, die sich bei der Anwendung von internationalen Besteuerungsgrundsätzen bei multinationalen Unternehmen ergeben.563 Mit dem OECD-MA, den begleitenden offiziellen Kommentierungen und den OECD-LL sollen sowohl die Vertragsstaaten als auch die Steuerpflichtigen darin bestärkt werden, bei der steuerlichen Beurteilung von Verrechnungspreisen durch Befolgung der Grundsätze der OECD Konflikte und Doppelbesteuerungen bei Verrechnungspreisen zu vermeiden.564 Dabei kommt den OECD-LL eine entscheidende Rolle bei der Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes sowohl im Rahmen von Doppelbesteuerungsabkommen als auch bei der Anwendung einzelstaatlicher Rechtsnormen wie z. B. § 1 AStG zu, da sie als international üblicher Standard gelten, auf den beispielsweise das Bundesministerium für Finanzen in seinen Veröffentlichungen Bezug nimmt.565 Auch nationale Gerichte orientieren sich bei Fragen der Verrechnungspreisbesteuerung häufig an den OECDLL,566 womit den Veröffentlichungen der OECD für Fragen der Verrechnungspreisbesteuerung eine nicht unerhebliche Bedeutung zukommt. c) Grundsatz: Fremdvergleich Die zentrale Norm für die Verrechnungspreisbesteuerung stellt dabei Art. 9 OECD-MA dar, der wie die vorbezeichneten nationalen Regelungen den bereits im Rahmen von § 8a KStG a.F. behandelten Fremdvergleichsgrundsatz567 als konzeptionelle Grundlage beinhaltet. So sieht Art. 9 OECD-MA vor, dass bei verbundenen Unternehmen einem Unternehmen Gewinne zugerechnet und entsprechend besteuert werden dürfen, die dieses Unternehmen nicht erzielt hat, weil es im kaufmännischen und finanziellen Verkehr mit dem verbundenen Unternehmen an vereinbarte oder auferlegte Bedingungen gebunden ist, die von denen abweichen, die unabhängige Unternehmen miteinander vereinbaren würden. Dadurch steht ein flexibler Maßstab zur Verfügung, durch den steuerrechtlich zulässige und unzulässige Verrechnungspreise voneinander abgegrenzt werden können. Der Fremdvergleichsgrundsatz kann in seiner Anwendung aber insbesondere bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Probleme hervorrufen. 562

Vögele/Raab, in: Vögele/Borstell/Engler, Verrechnungspreise, B. Rn. 2. Einführung OECD-LL 2010, Ziff. 7, 8. 564 Einführung OECD-LL 2010, Ziff. 15 f. 565 BMF, Schreiben vom 12. 04. 2005, BStBl. I 2005, 570; Eigelshoven/Ebering, in: Kroppen, Handbuch Int. Verrechnungspreise, Vorbemerkungen OECD-LL Rn. 10. 566 Eigelshoven/Ebering, in: Kroppen, Handbuch Int. Verrechnungspreise, Vorbemerkungen OECD-LL Rn. 11. 567 Vgl. dazu oben unter 1. Kapitel, D., I., 3., a), cc) (S. 98). 563

118

1. Kap.: Bestandsaufnahme

aa) Ermittlung von Verrechnungspreisen Die Ermittlung von Verrechnungspreisen unter Berücksichtigung des Fremdvergleichsgrundsatzes ist für Steuerpflichtige angesichts mehrerer zur Verfügung stehender Methoden568 und eines aufwändigen Verfahrens mit umfangreichen Prüfungs- und Dokumentationspflichten regelmäßig mit einem erheblichen finanziellen und zeitlichen Aufwand verbunden, der gerade bei mittelständischen Unternehmen nicht selten außer Verhältnis zu Anzahl und Volumen der anfallenden Transaktionen steht.569 Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten besteht zudem die Gefahr, dass die Finanzbehörden der beteiligten Staaten bei der Beurteilung ungleiche Maßstäbe anlegen, sodass Steuerpflichtige im Hinblick auf die steuerliche Anerkennung der von ihnen festgesetzten Verrechnungspreise einer Rechtsunsicherheit ausgesetzt sind.570 bb) Gefahr der Doppelbesteuerung Wird der Fremdvergleichsgrundsatz durch verschiedene Finanzbehörden uneinheitlich gehandhabt, so entsteht die Gefahr einer Doppelbesteuerung. Deshalb erklärt auch der als Korrektiv eingeführte Art. 9 Abs. 2 S. 1 OECD-MA die Verhinderung von Doppelsteuerung zur Zielbestimmung. Demnach soll im Zuge einer Einkünftekorrektur auch eine bereits erfolgte Besteuerung korrigiert werden, um eine doppelte Besteuerung der Gewinne in beiden Vertragsstaaten zu vermeiden. Selbst dabei kann, wenn abweichende Maßstäbe angelegt werden, jedoch die Gefahr einer Doppelbesteuerung des für die Einkünftekorrektur maßgeblichen Gewinns in beiden Staaten drohen.571 2. Entwicklung Erstmals hat der Steuerausschuss der OECD im Jahre 1963 ein Musterabkommen samt Kommentierungen vorgelegt, das stets weiterentwickelt wurde und in Art. 9 die Behandlung von Verrechnungspreisen regelte.572 Ein OECD-Bericht speziell zur Verrechnungspreisbesteuerung wurde in der Folgezeit durch einen Unterausschuss erarbeitet und unter dem Titel „Transfer Pricing and Multinational Enterprises“ veröffentlicht.573 Bis Mitte der 1990er Jahre wurde dieser Bericht regelmäßig ergänzt574 und ging schließlich in den OECD-Verrechnungspreisleitlinien auf, die eine 568 569 570 571 572 573 574

Hierzu Vögele/Raab, in: Vögele/Borstell/Engler, Verrechnungspreise, Kapitel D. Reichl/von Bredow, DB 2013, 1514, 1515. Reichl/von Bredow, a.a.O.; OECD-LL 2010 Ziff. 4.93. Einführung OECD-LL 2010, Ziff. 12. Vögele/Raab, in: Vögele/Borstell/Engler, Verrechnungspreise, B. Rn. 3 f. Vögele/Raab, in: Vögele/Borstell/Engler, Verrechnungspreise, B. Rn. 8. Einführung OECD-LL 2010, Ziff. 13.

E. Steuerrecht – OECD-Verrechnungspreisleitlinien

119

Revision und Zusammenfassung der vorangegangenen Berichte darstellen.575 Die Leitlinien basierten auch auf den von der OECD mit den USA geführten Diskussionen über Vorschläge zur Regelungen zur Verrechnungspreisbesteuerung.576 Durch die Leitlinien soll eine Konkretisierung des Verständnisses der Vertragsstaaten in Bezug auf den Fremdvergleichsgrundsatz erfolgen und es sollen Konflikte zwischen den Steuerverwaltungen einerseits sowie zwischen den Steuerverwaltungen und den steuerpflichtigen Unternehmen andererseits vermieden werden.577 Nach einer umfassenden Überarbeitung wurden die Leitlinien im Jahre 2010 als OECD-LL 2010 neu veröffentlicht.578 Das Kapitel IV., E., in dem sich die OECD mit den Vor- und Nachteilen von „safe harbor“-Regelungen auseinandersetzte und deren Gebrauch vorerst noch ablehnte,579 blieb dabei zunächst ausgespart und wurde nach dem angesetzten Revisionsprozess wie eingangs erwähnt in einer überarbeiteten Fassung veröffentlicht, in der die Einführung von „safe harbor“-Regelungen nunmehr ausdrücklich befürwortet wird. Das dem „safe harbor“-Vorschlag der OECD zugrundeliegende Konzept beruht maßgeblich auf Entwicklungen im US-Steuerrecht und Erwägungen der OECD zu den Problemen bei der Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes für Verrechnungspreise in der US-amerikanischen Abgabenordnung IRC.580 Als Korrelat zu diesen Schwierigkeiten wurde schon in den 1960er Jahren versucht, durch präzise Vorschriften die Verrechnungspreisgesetzgebung sowie die Anwendung des Fremdvergleichs zu vereinfachen.581 Dabei wurden detaillierte Bestimmungen für die Angemessenheit von Verrechnungspreisen zwischen verbundenen Unternehmen und die Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes für Transaktionen bestimmter Funktionstypen erlassen.582 In diesem Zuge wurde betont, dass die Handhabung dabei insbesondere durch „errechnete safe harbors“ erheblich erleichtert werden könne.583

575 Eigelshoven/Ebering, in: Kroppen, Handbuch Int. Verrechnungspreise, Vorbemerkungen OECD-LL Rn. 1 ff.; Vögele/Raab, in: Vögele/Borstell/Engler, Verrechnungspreise, B. Rn. 8; Einführung OECD-LL 2010, Ziff. 13. 576 Einführung OECD-LL 2010, Ziff. 14. 577 Einführung OECD-LL 2010, Ziff. 15; Reichl/von Bredow, DB 2013, 1514, 1515, Fn. 1. 578 Vögele/Raab, in: Vögele/Borstell/Engler, Verrechnungspreise, B. Rn. 8. 579 OECD-LL 2010, Ziff. 4.122. 580 Rasch/Mank, in: Kroppen, Handbuch Int. Verrechnungspreise, OECD-LL Kapitel IV Rn. 351. 581 Rasch/Mank, in: Kroppen, Handbuch Int. Verrechnungspreise, OECD-LL Kapitel IV Rn. 351.3 ff. 582 Rasch/Mank, in: Kroppen, Handbuch Int. Verrechnungspreise, OECD-LL Kapitel IV Rn. 351.5. 583 Rasch/Mank, in: Kroppen, Handbuch Int. Verrechnungspreise, OECD-LL Kapitel IV Rn. 351.6.

120

1. Kap.: Bestandsaufnahme

3. Musterabsichtserklärungen der OECD Um die Einführung von „safe harbor“-Regelungen zu fördern, hat die OECD in dem überarbeiteten Kapitel IV., E. ihrer Verrechnungspreisrichtlinien als Anhang584 drei Musterabsichtserklärungen mit einer einheitlichen Konzeption veröffentlicht. Dabei orientiert sie sich an den drei Funktionsbereichen risikoarme Fertigungs-, Vertriebs,- sowie Forschungs- und Entwicklungsleistungen, die tendenziell niedrige Verrechnungspreisrisiken in sich tragen und sich damit besonders für den Gebrauch von „safe harbor“-Regelungen eignen.585 a) Grundlagen Diese Absichtserklärungen sollen als Grundlage für Verhandlungen über verbindliche Abkommen dienen, durch die „safe harbor“-Regelungen für die grenzüberschreitende Verrechnungspreisbesteuerung zwischen den jeweiligen Vertragsstaaten etabliert werden sollen.586 Dabei ist der Abschluss der Absichtserklärungen als Konsultationsvereinbarung zwischen den Finanzbehörden der maßgeblichen Staaten vorgesehen.587 Die den Absichtserklärungen jeweils vorangestellte Präambel legt die Anwendung des Fremdvergleichs für Verrechnungspreise nach dem jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommen im grenzüberschreitenden Verkehr zwischen den Vertragsstaaten als Gegenstand fest und benennt Rechtssicherheit bei der Anwendung der Verrechnungspreisregelungen als maßgeblichen Zweck der Musterabsichtserklärungen. b) Voraussetzungen Die Musterabsichtserklärungen enthalten umfangreiche und detaillierte Voraussetzungen für das Unternehmen, das den „safe harbor“ in Anspruch nehmen möchte, sowie für die Transaktion, für die der „safe harbor“ in Anspruch genommen werden soll. Daneben werden begleitende Dokumentationsobliegenheiten aufgestellt.

584

Künftig Annex I zu den Verrechnungspreisleitlinien, Kapitel IV. Reichl/von Bredow, DB 2013, 1514, 1516. 586 Vgl. Introduction Annex I to Chapter IV OECD-LL, Revised Chapter IV, Sec. E. 587 Aus deutscher Perspektive ist dabei zweifelhaft, ob solchen Konsultationsvereinbarungen bzw. etwaigen Umsetzungsrechtsverordnungen eine Bindungswirkung für die nationale Finanzgerichtsbarkeit zukommt, vgl. Greinert/Strohm, Ubg. 2013, 567, 576; Reichl/von Bredow, DB 2013, 1514, 1517. Ungeachtet dessen soll die nachfolgende Behandlung des Regelungsmodells unter der Prämisse erfolgen, dass der Abschluss eines entsprechenden Abkommens, ggf. durch eine gesetzliche Umsetzung, zwischen zwei oder mehreren Staaten in einer für die nationalen Gerichte verbindlichen Form erfolgt. 585

E. Steuerrecht – OECD-Verrechnungspreisleitlinien

121

aa) Anforderungen an das Unternehmen In §§ 4 f. der Musterabsichtserklärungen werden dabei zunächst allgemeine und besondere funktionsspezifische Voraussetzungen an das Unternehmen formuliert, das den „safe harbor“ in Anspruch nehmen möchte. (1) Allgemeine Voraussetzungen Als allgemeine Voraussetzung ist zunächst vorgesehen, dass das Unternehmen eine der für die jeweilige Absichtserklärung maßgebliche Funktionen als Hauptfunktion wahrnimmt.588 Daneben wird vorausgesetzt, dass das Unternehmen mit dem verbundenen Unternehmen vor Beginn des Veranlagungszeitraums eine schriftliche Vereinbarung geschlossen hat, in der dieses die mit dem Hauptgeschäft der jeweiligen Funktion verbundenen Risiken übernimmt und in der eine dem „safe harbor“ entsprechende Vergütung festgelegt wird.589 Weitere Anwendungsvoraussetzung ist, dass die jährlichen Aufwendungen des Unternehmens für andere Funktionen als die Hauptfunktion des Unternehmens einen festzulegenden Prozentsatz des Nettoumsatzerlöses nicht überschreiten und dass das Unternehmen keine Management-, Rechts-, Rechnungs- oder Personalverwaltungsfunktionen ausübt, die nicht unmittelbar mit der Ausführung der jeweiligen Hauptfunktion in Zusammenhang stehen.590 Schließlich werden bestimmte Ausschlusskriterien aufgestellt, wie z. B. eine Tätigkeit auf bestimmten festzulegenden Industriezweigen, die Überschreitung eines bestimmten Nettoumsatzerlöses, Betriebsvermögens oder des Anteils, den andere als die maßgeblichen Transaktionen an dem Nettoumsatzerlös ausmachen. Haben vergangene Steuerprüfungen zu Einkünftekorrekturen geführt, die einen bestimmten Wert überschreiten, so stellt auch dies ein Ausschlusskriterium dar.591 (2) Besondere Voraussetzungen Die Musterabsichtserklärung für Fertigungsdienstleistungen erfordert darüber hinaus, dass das Unternehmen selbst keine Werbungs-, Marketing-, Vertriebs- und ähnliche Funktionen im Hinblick auf das gefertigte Produkt wahrnimmt.592 Daneben darf das Unternehmen sich nicht das Eigentum an den gefertigten Produkten vorbehalten, keine Transport- oder Frachtkosten für solche Produkte übernehmen oder das Risiko für Beschädigung oder Verlust während des Transports tragen.593 Schließlich folgen bestimmte bilanzielle Voraussetzungen.594

588 589 590 591 592 593 594

§ 4 lit. b) der jeweiligen Musterabsichtserklärung. § 4 lit. c) der jeweiligen Musterabsichtserklärung. § 4 lit. d) der jeweiligen Musterabsichtserklärung. § 5 der jeweiligen Musterabsichtserklärung. § 4 lit. e) der Musterabsichtserklärung für Fertigungsdienstleistungen. § 4 lit. f) der Musterabsichtserklärung für Fertigungsdienstleistungen. § 4 lit. h) und i) der Musterabsichtserklärung für Fertigungsdienstleistungen.

122

1. Kap.: Bestandsaufnahme

Auch die Musterabsichtserklärungen für die Hauptfunktionen Vertrieb sowie Forschung und Entwicklung enthalten ähnliche, einschränkende Anforderungen an das Unternehmen, die spezifisch auf die jeweilige Funktion zugeschnitten sind. bb) Anforderungen an die maßgebliche Transaktion Im Anschluss werden in §§ 6 f. der jeweiligen Musterabsichtserklärung Anforderungen an die Transaktionen, für die das Unternehmen den „safe harbor“ in Anspruch nehmen möchte, formuliert. Bei diesen lässt sich zwischen funktionellen Voraussetzungen und Anforderungen an die Vergütung differenzieren. So muss es sich bei der maßgeblichen Transaktion zunächst um eine der jeweiligen Hauptfunktion entsprechende Leistungserbringung an oder für das verbundene Unternehmen handeln, wobei jeweils keine Zwischenschaltung anderer Transaktionen oder Parteien erfolgen darf. Ferner ist vorgesehen, dass die Vergütung der maßgeblichen Transaktion bestimmte Voraussetzungen in quantitativer Hinsicht erfüllen muss. Diese Voraussetzungen knüpfen an den Gewinn vor Steuern, den das Unternehmen durch die Transaktion erzielt, im Verhältnis zu den entstehenden Kosten bzw. den Nettoumsatz an, wodurch die sog. Nettomargenmethode als Berechnungsmethode festgesetzt wird.595 In Abhängigkeit von der jeweiligen Hauptfunktion bestehen dabei unterschiedliche Anknüpfungspunkte und weitere Differenzierungsmöglichkeiten. cc) Dokumentationsobliegenheiten Schließlich ist erforderlich, dass die beteiligten Unternehmen erklären, Dokumentations- und Berichtpflichten gegenüber den zuständigen Behörden nachzukommen, geprüfte Finanzberichte für die Transaktion abzugeben und detaillierte Gewinnrechnungen vorzulegen.596 c) Rechtsfolgen Im Hinblick auf die Rechtsfolgen ist zunächst zu beachten, dass die Erfüllung der vorstehenden Voraussetzungen nur dann zu einer Privilegierung durch den „safe harbor“ führt, wenn die beteiligten Unternehmen von dem zustehenden Wahlrecht597 durch fristgerechte Anzeige gegenüber den zuständigen Behörden Gebrauch gemacht haben. Dabei lassen sich die folgenden Rechtsfolgen unterscheiden:

595 596 597

Reichl/von Bredow, DB 2013, 1514, 1517, 1519. § 11 der jeweiligen Musterabsichtserklärung. § 10 der jeweiligen Musterabsichtserklärung.

E. Steuerrecht – OECD-Verrechnungspreisleitlinien

123

aa) Fremdvergleichskonformität § 8 der jeweiligen Musterabsichtserklärung sieht vor, dass die Vertragsstaaten die unter diesen Voraussetzungen ermittelten Verrechnungspreise im Rahmen des nationalen Rechts und im Rahmen von Doppelbesteuerungsabkommen als dem Fremdvergleichsgrundsatz entsprechend zu akzeptieren haben. Eine weitere inhaltliche Überprüfung anhand des Fremdvergleichs ist dabei nicht mehr vorgesehen. bb) Substitution sonstiger Dokumentationsvorschriften Eine Erweiterung dieser unmittelbar die Anerkennung der Verrechnungspreise betreffenden Rechtsfolgen stellt § 12 der jeweiligen Musterabsichtserklärung dar. Durch Einhaltung der Dokumentations- und Berichtsobliegenheiten des „safe harbor“ werden die beteiligten Unternehmen im Hinblick auf die Transaktion von der Einhaltung der in den Vertragsstaaten zu befolgenden Dokumentationsvorschriften befreit. cc) Nonkonformität mit „safe harbor“ Wird das Wahlrecht nicht ausgeübt, so erfolgt die Verrechnungspreisbesteuerung mit einer etwaigen Einkünftekorrektur ohne Berücksichtigung der Absichtserklärungen nach den bestehenden nationalen und internationalen Regelungen, so als ob der „safe harbor“ nicht bestünde.598 Da der „safe harbor“ sich seiner Konzeption nach nur als eine Privilegierung der Steuerpflichtigen darstellt und auch das Wahlrecht zum Schutz vor Abweichungen von dem Fremdvergleichsgrundsatz zu ihren Lasten implementiert wurde,599 spricht vieles dafür, die Nonkonformität nach erfolgter Ausübung des Wahlrechts wie Fälle zu behandeln, in denen das steuerpflichtige Unternehmen die Wahlmöglichkeit von vornherein nicht ausgeübt hat. 4. Vor- und Nachteile nach OECD In dem überarbeiteten Kapitel IV., E. von 2013 setzt sich die OECD wie auch schon in den OECD-LL 2010 mit den Vor- und Nachteilen von „safe harbor“-Regelungen im Bereich der internationalen Verrechnungspreisbesteuerung auseinander und wägt diese gegeneinander ab. Die Ausführungen der OECD werden nachfolgend in ihren wesentlichen Zügen skizziert.

598 599

§ 13 der jeweiligen Musterabsichtserklärung. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.111.

124

1. Kap.: Bestandsaufnahme

a) Vorteile aa) Rechtssicherheit Die eingangs beschriebene Situation, in der sich ein Steuerpflichtiger mit komplexen Regelungen und aufwändigem Prozess der Anwendung und Beschaffung von Daten konfrontiert sieht, ruft naturgemäß Rechtsunsicherheit hervor. Diese kann nach Auffassung der OECD durch „safe harbor“-Regelungen verringert oder sogar beseitigt werden, da die Steuerpflichtigen bei Einhaltung der Voraussetzungen bereits vorab Gewissheit über die spätere Anerkennung der gebildeten Verrechnungspreise durch die Steuerverwaltung haben.600 bb) Vereinfachte Befolgung der Vorschriften Daneben sollen „safe harbor“-Regelungen nach Auffassung der OECD in erster Linie dazu beitragen, die Befolgung der maßgeblichen steuerrechtlichen Regelungen zu erleichtern.601 Die Anwendung des Fremdvergleichs kann die Beschaffung und Analyse von Daten erforderlich machen, die schwierig zu erlangen oder auszuwerten sind, wobei der anfallende Aufwand bisweilen in keinem Verhältnis zu der getätigten Transaktion oder der Größe der Gesellschaft steht.602 Auch sind in bestimmten Bereichen keine vergleichbaren Fremdpreise vorhanden.603 Dieser unter Umständen zeit- und ressourcenintensive Prozess kann sowohl für die Steuerpflichtigen als auch für die Steuerverwaltung eine schwere administrative Last begründen.604 Diese Last kann durch die Befolgung der präzisen Verhaltensanforderungen des „safe harbor“ jedoch reduziert werden. cc) Verwaltungsentlastung Schließlich führen „safe harbor“-Regelungen nach Auffassung der OECD auch auf Seiten der Finanzverwaltungen zu positiven Auswirkungen. So ist in „safe harbor“-Fällen anstelle der ansonsten gebotenen umfangreichen und komplexen Überprüfung anhand des Fremdvergleichs lediglich eine eingeschränkte Überprüfung notwendig, bei der nur die Einhaltung der „safe harbor“-Voraussetzungen geprüft wird.605 So können Ressourcen statt für die in der Regel einfacheren und risikoärmeren Fälle für komplexere und riskantere Transaktionen bei größeren Unternehmen eingesetzt werden und damit eine höhere Effizienz erzielt werden.606 600 601 602 603 604 605 606

OECD-LL 2010, Ziff. 4.100. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.103 f. OECD-LL 2010, Ziff. 4.98. OECD-LL 2010, Ziff. 4.99. OECD-LL 2010, Ziff. 4.93. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.107. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.107.

E. Steuerrecht – OECD-Verrechnungspreisleitlinien

125

b) Nachteile aa) Abweichungen vom Fremdvergleichsgrundsatz Als einen wesentlichen Nachteil benennt die OECD hingegen den Umstand, dass sich durch die Anwendung von „safe harbor“-Regelungen im Einzelfall von dem Fremdvergleichsgrundsatz divergierende, aber gleichwohl zu akzeptierende Verrechnungspreise ergeben können. Dies resultiert daraus, dass „safe harbor“-Regelungen als ein Kompromiss zugunsten einer vereinfachten Handhabbarkeit der Verrechnungspreisbesteuerung nicht wie im Rahmen des Fremdvergleichs alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen können.607 Infolge dieser Abstrahierung besteht die zunehmende Gefahr einer Abweichung von dem Fremdvergleichsgrundsatz.608 bb) Risiko der Doppelbesteuerung Einen weiteren wesentlichen Kritikpunkt stellt nach Ansicht der OECD die Gefahr dar, dass durch den Gebrauch von „safe harbor“-Regelungen eine Doppelbesteuerung droht, die durch den „safe harbor“ gerade verhindert werden soll. So bestünde bei lediglich unilateraler Einführung von „safe harbor“-Regelungen die Gefahr, dass bei grenzüberschreitenden Transaktionen, die zwar einem „safe harbor“ in einem der Staaten, nicht aber dem Fremdvergleichsgrundsatz entsprechen, eine Einkünftekorrektur in dem jeweils anderen Staat erfolgt, die letztlich zu einer Doppelbesteuerung in beiden Staaten führt.609 cc) Eignung zur Steuerplanung Daneben können „safe harbor“-Regelungen nach Ansicht der OEDC in bestimmten Fällen auch Möglichkeiten zur Steuerplanung eröffnen. So wird angeführt, dass künstliche Vereinbarungen eingegangen werden könnten, um bestehende „safe harbors“ auszunutzen, beispielsweise durch Aufspaltung einer einheitlichen größeren Transaktion in mehrere kleine Transaktionen, sofern die „safe harbor“-Regelungen, wie die Musterabsichtserklärungen, auf kleinere Transaktionen zugeschnitten sind.610 Außerdem könnte für Betriebe, die eine überdurchschnittliche Profitabilität aufweisen, bei „safe harbor“-Regelungen, die sich an einer niedrigeren Gewinnmarge orientieren, ein Anreiz dafür bestehen, den „safe harbor“ durch Anpassung der Verrechnungspreise für Gewinnverschiebungen zu nutzen.611

607 608 609 610 611

OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.110. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.109. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.112 ff. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.120. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.121.

126

1. Kap.: Bestandsaufnahme

dd) Beeinträchtigung des Gleichheitssatzes Als problematisch stellen sich „safe harbor“-Regelungen nach dem Dafürhalten der OECD insbesondere im Hinblick auf die Steuergerechtigkeit und den allgemeinen Gleichheitssatz dar.612 Diese Problematik soll demnach vor allem die Festlegung der Voraussetzungen des „safe harbor“ und die Abgrenzung zu solchen Transaktionen, die nicht privilegiert werden sollen, betreffen. Da mit der Einführung einer solchen Regelung zwei verschiedene Regelungssysteme zur Verrechnungspreisbesteuerung geschaffen werden, sei eine Bestimmung des Anwendungsbereichs durch hinreichend präzisierte Kriterien erforderlich, um eine Ungleichbehandlung von vergleichbaren Steuerpflichtigen und möglichen Wettbewerbern bzw. eine Gleichbehandlung nicht vergleichbarer Steuerpflichtiger zu verhindern, die ohne eine hinreichende Rechtfertigung zu einer Diskriminierung und Wettbewerbsverzerrung führen könnte.613 c) Abwägung nach OECD Die Abwägung der Vor- und Nachteile der „safe harbor“-Regelungen hat die OECD in ihren Verrechnungspreisleitlinien von 2010 noch dazu veranlasst, sich gegen den Gebrauch von „safe harbor“-Regelungen auszusprechen. Trotz anerkannter positiver Auswirkungen würden die mit der Einführung von „safe harbor“Regelungen verbundenen Probleme demnach die entstehenden Vorteile überwiegen. Das betraf in erster Linie die nach Auffassung der OECD bestehende generelle Unvereinbarkeit mit der Durchsetzung von Verrechnungspreisen nach dem Fremdvergleichsgrundsatz.614 Schließlich wurde bezweifelt, ob es unter steuerpolitischen Gesichtspunkten überhaupt realisierbar sei, dass die Steuerverwaltungen einen Teil ihrer Entscheidungsbefugnisse zugunsten von „automatischen“ Regelungen aufgeben.615 Gegensätzlich fällt demgegenüber die Bewertung der OECD in der überarbeiteten Fassung von 2013 aus. Dort wird die Einführung von „safe harbor“-Regelungen unter Fokussierung auf bi- oder multilaterale Abkommen nunmehr ausdrücklich befürwortet.616 Dabei wird betont, dass „safe harbor“-Regelungen die komplexe sowie oft zeit- und kostenintensive Handhabung der Verrechnungspreisbesteuerung, insbesondere für kleinere Unternehmen oder wenig komplexe Transaktionen, so erheblich erleichtern können, dass die dadurch erzielten Vorzüge die eintretenden Nachteile überwiegen.617 Dies beruht insbesondere auf der Erwägung, „safe harbor“-Rege612 613 614 615 616 617

OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.124. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.124. OECD-LL 2010, Ziff. 4.120. OECD-LL 2010, Ziff. 4.121. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.125, 4.128. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.127.

E. Steuerrecht – OECD-Verrechnungspreisleitlinien

127

lungen, wie in den Musterabsichtserklärungen vorgesehen, als bi- oder multilaterale Abkommen abzuschließen.618 Hiermit kann nach Auffassung der OECD insbesondere der Gefahr einer Doppelbesteuerung begegnet werden.619 Ferner wird darauf verwiesen, dass das Risiko einer für die Unternehmen nachteiligen Abweichung vom Fremdvergleichsgrundsatz mit einer elektiven Ausgestaltung der Regelungen beschränkt werden könne.620

II. Bewertung und Folgerungen Der Meinungswandel der OECD zur Einführung von „safe harbor“-Regelungen auf dem Gebiet der internationalen Verrechnungspreisbesteuerung unterstreicht die zunehmende Relevanz des Regelungsmusters. Das Regelungskonzept der Musterabsichtserklärungen und die Ausführungen der OECD zu „safe harbor“-Regelungen sind nachfolgend zu bewerten, um daraus weitere Folgerungen für die Einordnung von „safe harbor“-Regelungen als allgemeines Regelungsinstrument ableiten zu können. 1. Inhaltliche Ausgestaltung „safe harbor“ a) Spezifische und differenzierende Ausgestaltung Mit den Entwürfen der OECD, die drei eigenständige „safe harbor“ Regelungen für jeweils unterschiedliche Funktionsbereiche vorsehen, wird eine im Vergleich zu anderen „safe harbor“-Regelungen mit einem höheren Abstraktionsgrad sehr viel spezifischere und differenzierende Anknüpfung ermöglicht. Inhaltlich sind die Regelungen mit ihren umfangreichen Anforderungen dabei in erster Linie auf kleinere und mittelgroße Unternehmen mit einfachen und tendenziell weniger risikoanfälligen Strukturen sowie auf einfach gelagerte typischerweise risikoarme Transaktionen zugeschnitten. Gleichzeitig wird mit der Festlegung branchen- und funktionstypischer Gewinnmargen eine inhaltliche Annäherung an den Fremdvergleichsgrundsatz erzielt, indem Gewinnmargen als ein wesentlicher Bestandteil der Preisbildung auf einer generalisierenden Grundlage vergleichbar gemacht werden, während die Typisierung im Rahmen des „safe harbor“ des § 8a KStG a.F. so abstrakt ist, dass dieser allenfalls eine vage Anknüpfung an den Fremdvergleichsgrundsatz erkennen lässt.

618 619 620

Vgl. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.128. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.128. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.127.

128

1. Kap.: Bestandsaufnahme

b) Problem der wertemäßigen Festlegung Die OECD gibt in den Musterabsichtserklärungen zwar eine Vielzahl relevanter Kriterien vor, lässt eine Festlegung der maßgeblichen Werte jedoch offen. Durch die Festlegung der Werte können beispielsweise die Funktionsdiversität und die Unternehmensgröße beschränkt oder branchenübliche Gewinnmargen bestimmt werden. Die OECD selbst misst der sorgfältigen Festlegung dieser Werte im Hinblick auf die Wahrung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes eine erhebliche Bedeutung bei. Die Festlegung geeigneter Werte kann erhebliche Recherchen und Analysen von Vergleichspreisen und ökonomischen Entwicklungen in der jeweiligen Branche und in der Folge eine ständig fortlaufende Auswertung und Neubewertung erforderlich machen, aus der überdies regelmäßige Anpassungen des „safe harbor“ resultieren können.621 2. Rechtsfolgen a) Gemeinsamkeiten mit bisherigem Befund Auch in Bezug auf die Rechtsfolgen deckt sich das von der OECD gewählte Regelungsmodell mit dem bisherigen Befund, da die Einhaltung des „safe harbor“ zu einer Einhaltung des Fremdvergleichsgrundsatzes führt, den Normadressaten aber auch ein abweichendes Verhalten unbenommen bleibt.622 Dafür, dass dem „safe harbor“ insoweit eine konstitutive Wirkung zukommt, spricht der Umstand, dass die OECD mögliche Abweichungen von dem Fremdvergleichsgrundsatz infolge der Anwendung des „safe harbor“ als ein Problem identifiziert, angesichts der mit dem Regelungsmuster einhergehenden Vorteile letztlich jedoch hinnimmt.623 b) Besondere Gestaltungsformen Eine konzeptionelle Besonderheit der „safe harbor“ Musterabsichtserklärungen der OECD stellt die vorgesehene Befreiung von begleitenden Dokumentationsobliegenheiten dar. Neben der primären materiellen Rechtsfolge der Anerkennung als fremdvergleichskonform führt diese Gestaltung zu einer Substitution der sonst geltenden nationalen Regelungen und somit zu einer Ausweitung der Regelungswirkung des „safe harbor“. Eine weitere konzeptionelle Besonderheit stellt die vorgesehene elektive Ausgestaltung der „safe harbors“ dar. Deren Wirkungen treten so im Gegensatz zu den zuvor behandelten Regelungen nicht ipso iure mit Erfüllung der Voraussetzungen ein, sondern bedürfen der vorherigen Ausübung des Wahlrechts in Form eines sog. 621

572. 622 623

Vgl. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.110; Greinert/Strohm, Ubg. 2013, 567, Durch Nichtausübung des „opt-in“-Wahlrechts. OECD Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.109 ff.

E. Steuerrecht – OECD-Verrechnungspreisleitlinien

129

„opt-in“624. Dadurch bleibt den steuerpflichtigen Unternehmen eine Verrechnungspreisbildung anhand des Fremdvergleichsgrundsatzes unbenommen, wenn sie der Auffassung sind, dass sich durch Anwendung der „safe harbor“-Regelung Abweichungen von dem Fremdvergleichsgrundsatz zu ihren Lasten ergeben.625 3. Ausführungen zu Vor- und Nachteilen Die Ausführungen der OECD zu Vor- und Nachteilen beinhalten größtenteils Aspekte, die nicht nur beschränkt auf den konkreten Regelungsgegenstand internationaler Verrechnungspreise von Relevanz sind, sondern auch für die Bewertung von „safe harbor“-Regelungen als allgemeines Regelungsmuster fruchtbar gemacht werden können. In Übereinstimmung mit dem bisherigen Befund stellt Rechtssicherheit einen zentralen Aspekt von „safe harbor“-Regelungen dar. Dieser tritt angesichts des hier grenzüberschreitenden Regelungsgegenstandes besonders stark hervor. Zur Realisierung der Rechtssicherheit trägt auch die durch die konkreten Verhaltensanforderungen von „safe harbor“-Regelungen gegebene und von der OECD besonders betonte Vereinfachungsfunktion bei, durch die das für Normadressaten bei der Anwendung des unbestimmten Maßstabes bestehende Subsumtionsrisiko signifikant reduziert wird. Als Korrelat dazu ist die ebenfalls hervorgehobene Verwaltungsentlastung anzusehen, die „safe harbor“-Regelungen in Regelungsbereichen mit administrativen Verfahren bewirken.626 Mit der Frage der Steuergerechtigkeit und der Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz führt die OECD auch Nachteile auf, die zu einer der grundlegenden Problematiken von „safe harbor“-Regelungen zu zählen sind. Betroffen ist die Festsetzung des Anwendungsbereichs des „safe harbor“, die sich nicht als willkürlich darstellen darf. Ferner kann diese Festsetzung zu einer Abweichung von dem zugrundeliegenden Verhaltensmaßstab führen. Damit nimmt die OECD auf den Umstand Bezug, dass mit der gestalterischen Abstrahierung durch Typisierung notwendigerweise eine Inkongruenz zwischen diesem Verhaltensmaßstab und dem „safe harbor“ entstehen kann. Sie betont dabei jedoch, dass durch eine Justierung der Anforderungen der Anwendungsbereich des „safe harbor“ korrigiert und in gewissem Maße an den Fremdvergleich angenähert werden könne.627 Völlig ausschließen lässt sich eine solche Inkongruenz bei Beibehaltung des typisierenden Ansatzes 624

Zu Optionsmodellen Bachmann, JZ 2008, 11, 14. OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.111; Reichl/von Bredow, DB 2013, 1514, 1518. Im Übrigen spricht jedoch, wie unter 1. Kapitel, E., I., 3., c), cc) (S. 123) ausgeführt, vieles dafür, dass auch bei erfolgter Ausübung und Nichteinhaltung lediglich die Privilegierung des „safe harbor“ entfällt und eine Überprüfbarkeit am Maßstab des Fremdvergleichs anhand nationaler Regelungen folgt. 626 Vgl. dazu auch die ursprünglich der Verwaltungsentlastung dienenden kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen, 1. Kapitel, C., I., 1., b) (S. 75). 627 Vgl. auch OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.110. 625

130

1. Kap.: Bestandsaufnahme

letztlich jedoch nie. Ebenfalls dem generalisierenden Ansatz ist der Nachteil geschuldet, dass der „safe harbor“ durch Verzicht auf eine Einzelfallbeurteilung Anreize zur Ausnutzung, beispielsweise durch künstliche Gestaltungen, schaffen kann. Soweit betont wird, dass die Gefahr einer Doppelbesteuerung durch die (nur unilaterale) Einführung von „safe harbors“ auch gerade erst entstehen kann, beruht dieser Umstand jedoch auf dem grenzüberschreitenden Regelungsgegenstand. Dass eine verbindliche Regelung von grenzüberschreitenden Sachverhalten nur durch übereinstimmende Regelung in den betroffenen Jurisdiktionen erfolgen kann, entspricht der Natur der Sache und stellt kein spezifisches Problem von „safe harbor“Regelungen dar. 4. Folgerungen Auch die Untersuchung der OECD-LL hat den aus den bislang untersuchten Regelungen gewonnenen Befund in großen Teilen bestätigt. Konzeption und Wirkungsweise der Musterabsichtserklärungen der OECD entsprechen den bislang entwickelten Grundzügen, wobei an dieser Stelle eine besonders spezifische und umfangreiche Ausgestaltung vorgesehen ist. Eine Gestaltungsvariante stellt die Erweiterung der materiellen Rechtsfolgen dar, wonach eine Erfüllung des „safe harbor“ nicht nur eine Verletzung des zugrundeliegenden unbestimmten Maßstabes ausschließt, sondern auch begleitende Dokumentations- und Publizitätsvorschriften substituiert. Die wesentlichen Aspekte in den Ausführungen der OECD zu Vor- und Nachteilen von „safe harbor“-Regelungen im Bereich der internationalen Verrechnungspreisbesteuerung lassen sich auch für die Bewertung von „safe harbor“-Regelungen als allgemeines Regelungsmuster fruchtbar machen. Mit ihrer Meinungsänderung im Hinblick auf die Einführung von „safe harbor“-Regelungen anerkennt die OECD die mit dem Regelungskonzept einhergehenden Vorteile und setzt diese in ein angemessenes Verhältnis zu den zu befürchtenden Nachteilen. Die Ausführungen der OECD spiegeln einerseits ein grundsätzliches Bedürfnis nach Rechtssicherheit sowie vereinfachenden Regelungen in bestimmten wirtschaftsrechtlichen Bereichen wider und unterstreichen andererseits die grundsätzliche Eignung des „safe harbor“-Regelungsmusters zur Verwirklichung dieser Ziele.

2. Kapitel

Gemeinsamer Phänotyp Die Bestandsaufnahme ausgewählter „safe harbor“-Regelungen im deutschen und europäischen Wirtschafts- und Unternehmensrecht hat viele Gemeinsamkeiten erkennen lassen, aber auch aufgezeigt, dass bei der konkreten Ausgestaltung bisweilen verschiedenartige Ansätzen verfolgt werden. Dabei lässt sich, trotz unterschiedlicher Regelungsgegenstände und Rechtsbereiche, als Befund jedoch eine grundsätzliche Übereinstimmung im Hinblick auf Konzeption und Funktionsweise feststellen, die nachfolgend als gemeinsamer Phänotyp von „safe harbor“-Regelungen dargestellt wird.

A. Ursprünge Insbesondere im Hinblick auf die Entwicklung der ausgewählten „safe harbor“Regelungen hat sich bestätigt, dass es sich um Regelungen vergleichsweise jüngeren Datums handelt, die durch Einflüsse anderer Rechtsordnungen geprägt sind. So sind sie entweder selbst Bestandteil supranationalen Rechts, wie die kapitalmarkrechtliche VO (EG) Nr. 2273/2003, die Marktmissbrauchsverordnung VO (EU) Nr. 596/ 2014 und die kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen, oder sie weisen Parallelen zu Regelungen und Entwicklungen des angloamerikanischen Rechtskreises auf. So dienten entsprechende US-amerikanische Regelungen als Vorbild für die „business judgment rule“ in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG oder auch für den „safe harbor“ in § 8a KStG a.F. Dies zeigt, dass für eine methodische Untersuchung auch eine Auseinandersetzung mit Rechtsdenken und Methoden des im angloamerikanischen Rechtskreis vorherrschenden „common law“ erforderlich ist.

B. Konzeption Eine entscheidende Voraussetzung für einen gemeinsamen Phänotyp von „safe harbor“-Regelungen ist das Vorliegen einer gemeinsamen Grundkonzeption.

132

2. Kap.: Gemeinsamer Phänotyp

I. Ausgangslage Im Ausgangspunkt haben die untersuchten „safe harbor“-Regelungen gleichermaßen komplexe und dynamische Sachverhalte der unternehmerischen Betätigung zum Gegenstand, die von ökonomischen Erwägungen und häufig interdisziplinären Einflüssen, wie z. B. betriebs- wirtschafts-, oder verhaltenswissenschaftlicher Art, geprägt sind. Diesen Sachverhalten ist eigen, dass sie sich wegen einer Vielzahl denkbarer Verhaltensweisen und dynamischer Entwicklungen meist nicht nach tradierter Methodik in einer umfassenden und präzisen Regelung erfassen lassen. So wird beispielsweise im Rahmen des § 93 Abs. 1 AktG die Schwierigkeit betont, allgemein verbindliche Grundsätze für Entscheidungen von Geschäftsleitern zu konkretisieren,628 während der Gesetzgeber im Hinblick auf das Verbot der Marktmanipulation ausführt, dass eine umfassende gesetzliche Regelung der Marktmanipulation wegen der Vielzahl an Manipulationstechniken überhaupt nicht möglich sei.629 Ebenso wurde im Rahmen von § 8a KStG angesichts der bestehenden Finanzierungsfreiheit die Schwierigkeit betont, missbräuchliche Finanzierungsformen positiv zu bestimmen. In der Ausgangslage spiegelt sich damit vor allem ein gesetzgeberisches Methodenproblem wider.

II. Unbestimmter Maßstab und Bereichsausnahme Dabei behilft sich der Gesetzgeber, indem er bei den untersuchten Regelungen als konzeptionelle Grundlage eine unbestimmte Norm mit einem flexiblen Verhaltensmaßstab festlegt. Dabei handelt es sich um Maßstäbe wie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, die generalklauselartig umschriebene Marktmanipulation, die Grenzziehung zwischen kartellrechtlich zu- und unzulässigem Verhalten oder den Fremdvergleichsgrundsatz. Um diese handhabbar zu machen, bestehen zum Teil Konkretisierungen und Orientierungshilfen in unterschiedlichen Formen. Um einer bestehenden Unsicherheit zu begegnen, wird diese unbestimmte Grundnorm jeweils durch ein Korrelat in Form einer mit präzisen Anforderungen formulierten Ausnahme – dem eigentlichen „safe harbor“ – flankiert, der einen Teilbereich festlegt, in dem eine Verletzung des Verhaltensmaßstabes nicht vorliegt630, in dem der Verhaltensmaßstab eingehalten ist,631 oder in dem ein an die

628

1. Kapitel, A., II., 1., a) (S. 40). Begründung der Bundesregierung zum Gesetzesentwurf des vierten Finanzmarktförderungsgesetzes, BT-Drucks. 14/8017, 90. 630 So die Formulierung in der „business judgment rule“ gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. 631 So in § 8 der Musterabsichtserklärungen der OECD für die internationale Verrechnungspreisbesteuerung vorgesehen. 629

B. Konzeption

133

Verletzung des Maßstabes anknüpfender Tatbestand nicht verwirklicht wird.632 Letztlich handelt es sich dabei jedoch in erster Linie um semantische Differenzen, da in allen Fällen eine Handlung umschrieben wird, die in Bezug auf den unbestimmten Maßstab und die an diesen anknüpfenden Tatbestände zulässig ist und die mithin keine sonst gegebenenfalls eintretenden nachteiligen Rechtsfolgen auslöst. Das systematische und methodische Zusammenspiel dieser beiden Komponenten hat sich im Rahmen der Abgrenzung des „safe harbor“ in § 8a KStG a.F. und der „escape“Klausel der Zinsschranke als wesentlich erwiesen. Die Ausnahmekomponente als eigentlicher „safe harbor“ darf somit nicht isoliert betrachtet werden.

III. Regelungsstruktur Diese Grundkonzeption ist bei den untersuchten Regelungen in normstruktureller Hinsicht unterschiedlich umgesetzt. Zum einen sind integrierte Lösungen wie § 93 Abs. 1 S. 2 AktG oder § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. auszumachen, die sowohl den Verhaltensmaßstab als Grundregelung wie auch den „safe harbor“ enthalten. Diese Regelungen sind weniger ausführlich als in einen eigenen Normenkomplex ausgelagerte Regelungen. Eine ausführlichere integrierte Lösung enthält demgegenüber die neue Marktmissbrauchsverordnung, wo der „safe harbor“ in einem allgemeinen Teil den Verbotsnormen systematisch vorangestellt ist. Auch dieser enthält jedoch unbestimmte Tatbestandsmerkmale, zu deren Konkretisierung ein delegierter Rechtsakt ergehen wird. Zum anderen bestehen normstrukurell abgestufte Lösungen, bei denen der „safe harbor“ jeweils in einen eigenen Normenkomplex ausgelagert ist. Dies trifft auf die kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen, den kapitalmarktrechtlichen „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 und auch auf die Musterabsichtserklärungen der OECD zu. Solche „safe harbors“ ermöglichen einerseits eine besonders spezifische und umfangreiche Ausgestaltung, ohne die Lesbarkeit der Grundnorm zu beeinträchtigen, andererseits eine Delegation, mit der bestimmte Vorteile einhergehen können.

632 So die VO (EG) Nr. 2273/2003 für die Verbotstatbestände §§ 14, 20a WpHG; anerkannte Marktpraktiken i.S.v. § 20a Abs. 2 WpHG in Bezug auf den Verbotstatbestand zu § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG und die kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen für Art. 101 Abs. 1 AEUV (über den „Umweg“, dass sie in erster Linie festlegen, wann die Ausnahme gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV verwirklicht ist, die jedoch zusammen mit dem Verbotstatbestand in Abs. 1 zu lesen ist).

134

2. Kap.: Gemeinsamer Phänotyp

IV. Inhaltliche Ausgestaltung Im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung lässt sich zwar eine einheitliche Grundtendenz feststellen, bei deren Umsetzung im Einzelnen jedoch verschiedene Nuancierungen zu beobachten sind. 1. Unbedenkliches Verhalten und Prozeduralisierung Inhaltlich wird mit dem „safe harbor“ an ein Verhalten angeknüpft, das sich – gemessen an dem unbestimmten Maßstab – nach Ansicht des Gesetzgebers als unbedenklich bzw. als professionsadäquat darstellt. Dabei erfolgt vorwiegend eine Beschreibung mit präzisen verfahrensbezogenen Anforderungen, die sich vergleichsweise einfach befolgen lassen. Insoweit ist eine Verlagerung von einer ergebnis- hin zu einer prozessbezogenen Bewertung festzustellen, sodass sich auch von einer Prozeduralisierung sprechen lässt.633 2. Präzise und abstrakte Anforderungen Dabei lassen sich Unterschiede in Bezug auf den Präzisionsgrad der festgelegten Anforderungen feststellen. So werden einerseits präzise Merkmale verwendet, die besonders leicht einzuhalten sind, was insbesondere bei wertemäßige Anforderungen der Fall ist. Andererseits werden bei der Formulierung der „business judgment rule“ selbst ausfüllungsbedürftige Begriffe verwendet, die, wie die mitunter bestehenden Auslegungsschwierigkeiten zeigen, die Befolgung erschweren und damit die beabsichtigte Rechtssicherheit beeinträchtigen können. 3. Umfang Ferner sind Unterschiede im Hinblick auf den Umfang der aufgestellten Anforderungen auszumachen. Im Gegensatz zu der „business judgment rule“ oder § 8a KStG a.F. werden bei Regelungen wie der VO (EG) Nr. 2273/2003 oder den Musterabsichtserklärungen der OECD zur Beschreibung eines unbedenklichen Verhaltens eine Vielzahl jeweils sehr präziser Anforderungen verwendet. 4. Spezifischer oder allgemeiner „safe harbor“ Mit diesen Aspekten gehen auch Unterschiede im Anwendungsbereich der jeweiligen „safe harbors“ einher. So sind Regelungen auszumachen, die, wie die funktionsspezifischen Musterabsichtserklärungen der OECD, der auf bestimmte Aktienrückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen zugeschnittene 633

Zur Prozeduralisierung Binder, Regulierungsinstrumente, 336 ff.

B. Konzeption

135

„safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 oder die auf bestimmte Typen von Vereinbarungen bezogenen kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen eine vergleichsweise spezifische Erfassung eines bestimmten Verhaltens ermöglichen und dadurch einen von vornherein eingeschränkten Anwendungsbereich haben. Demgegenüber decken allgemeiner gehaltene Regelungen wie die „business judgment rule“ oder der „safe harbor“ des § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. naturgemäß einen weiteren Anwendungsbereich ab. 5. Inhaltliche Abstraktion und Inkongruenz Da der „safe harbor“ im Gegensatz zu einer Einzelfallanwendung des unbestimmten Maßstabes ein Verhalten mit konkreten Anforderungen auf einer generalisierenden Basis umschreibt, führt der Normierungsvorgang notwendigerweise zu einer Abstrahierung, mit der eine inhaltliche Loslösung von dem unbestimmten Maßstab einhergeht. Dabei sind im Rahmen der behandelten Regelungen unterschiedliche inhaltliche Abstraktionsgrade feststellbar. So weisen die „business judgment rule“ oder die VO (EG) Nr. 2273/2003 eine vergleichsweise hohe Kongruenz zu dem ihnen zugrunde liegenden Verhaltensmaßstab auf, sodass teilweise hinterfragt wird, ob ihnen nicht nur eine klarstellende Funktion zukommt, da die beschriebenen Verhaltensweisen, gemessen an dem Maßstab, ohnehin in jedem Falle zulässig seien.634 Andererseits ist insbesondere bei den behandelten steuerrechtlichen Regelungen eine deutliche Diskrepanz erkennbar, wo mit dem „safe harbor“ des § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. zur Typisierung des Fremdvergleichsgrundsatzes lediglich an die Vergütungsmodalität und einen Eigenkapitalfaktor angeknüpft wird, während die OECD-Musterabsichtserklärungen eine Vielzahl spezifischer Anforderungen enthalten und durch die Anknüpfung an branchentypische Margen eine starke inhaltliche Bindung an den Fremdvergleich beibehalten. Eine solche ist bei § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. in dieser Form nicht mehr erkennbar, wodurch die Fälle von Inkongruenz zu dem Fremdvergleichsgrundsatz hier häufiger aufgetreten sein dürften, als es im Falle der OECD-Musterabsichtserklärungen bei einer entsprechenden Wertfestsetzung zu erwarten ist.

634

Im Rahmen der „business judgment rule“, da diese eine verklausulierte Umschreibung des ohnehin einzuhaltenden Sorgfaltsmaßstab darstellen soll, vgl. 1. Kapitel, A., I., 3., c) (vgl. (S. 34), oder im Rahmen der VO (EG) Nr. 2273/2003, da bei Einhaltung der Publizitätsvorschriften die Annahme von Marktmanipulation ohnehin schwerlich zu begründen sei, vgl. 1. Kapitel, B., I., 4., a), dd), (2) (S. 60).

136

2. Kap.: Gemeinsamer Phänotyp

C. Rechtsfolgen Die Annahme eines gemeinsamen Phänotyps setzt daneben voraus, dass sich auch bezüglich der Rechtsfolgen der einzelnen „safe harbor“-Regelungen in wesentlichen Punkten eine Gleichförmigkeit feststellen lässt.

I. Negative Geltungsanordnung und Sperrwirkung Eine grundsätzliche Übereinstimmung zeigen die untersuchten Regelungen dabei zunächst darin, dass deren primäre materielle Rechtsfolge der Ausschluss einer an die Verletzung des zugrundeliegenden Verhaltensmaßstabes anknüpfenden Rechtsfolge ist. Dies wird durch eine Sperrwirkung gewährleistet, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die materielle Rechtsfolge unabhängig von dem zugrundeliegenden Verhaltensmaßstab eintritt und ein Rückgriff auf diesen mithin selbst dann ausgeschlossen ist, wenn das Vorliegen einer Verletzung naheliegend wäre.

II. Keine nachteiligen Rechtsfolgen bei Nonkonformität Die untersuchten Regelungen decken sich ferner insoweit, dass der „safe harbor“ jeweils keine abschließende Ausnahmeregelung darstellt. Somit führt die Nichteinhaltung nicht zwangsläufig dazu, dass der zugrundeliegende Verhaltensstandard verletzt ist und die daran geknüpften nachteiligen Rechtsfolgen eintreten. Vielmehr entfällt in diesem Fall nur eine mögliche Privilegierung durch den „safe harbor“, weshalb das maßgebliche Verhalten in der Folge anhand des unbestimmten Verhaltensmaßstabes zu messen ist, wobei eine teilweise Erfüllung des „safe harbor“ bei der vorzunehmenden Auslegung zu berücksichtigen sein kann. So hat sich gezeigt, dass der Einhaltung wesentlicher Voraussetzungen des „safe harbor“ gegebenenfalls sogar eine positive Indizwirkung zukommen kann. Ob dies der Fall ist, ist, wie insbesondere die Untersuchung der kapitalmarkt- und der kartellrechtlichen „safe harbor“-Regelungen verdeutlicht hat, anhand der Ratio der maßgeblichen Anforderung zu bestimmen.635

635 Vgl. zu einer möglichen positiven Indizwirkung bei der Einhaltung der Publizitätsvorschriften der VO (EG) Nr. 2273/2003 bereits 1. Kapitel, B., I., 4., a), cc), (2) (S. 58) sowie zu der erforderlichen Differenzierung im Rahmen der VO (EU) Nr. 330/2010 unter 1. Kapitel, C., I., 3., b), bb) (S. 80).

D. Rechtsnatur

137

D. Rechtsnatur Die Rechtsnatur von „safe harbor“-Regelungen wird im Rahmen der untersuchten Regelungen uneinheitlich beurteilt, eine herrschende Auffassung ist dabei jeweils nicht auszumachen. Es lässt sich jedoch ein gleichförmiges Meinungsspektrum feststellten. So wird den „safe harbor“-Regelungen häufig der Charakter einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung oder Fiktion beigemessen, da eine Überprüfung anhand des Verhaltensmaßstabes typischerweise zu dem Ergebnis gelangen würde, dass die Handlung den Maßstab nicht verletzt. Im Rahmen der „business judgment rule“ und der kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen wird der „safe harbor“ daneben teilweise auch als Konkretisierungen des unbestimmten Maßstabes aufgefasst. Darüber hinaus werden „safe harbors“, nicht nur im Kontext der dreigliedrigen strafrechtlichen Dogmatik bei dem strafbewehrten Verbot der §§ 14, 20a WpHG, als schlichter Tatbestandsausschluss aufgefasst. Eine ebenfalls vertretene Auffassung hinterfragt dagegen, ob den „safe harbor“-Regelungen nicht nur eine lediglich deklaratorische Rechtsnatur beizumessen ist. Vor allem in Bezug auf die kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen ist dies, begünstigt durch eine Änderung der verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen, Gegenstand intensiv geführter Meinungsstreitigkeiten. Ähnliche Überlegungen werden neuerdings auch im Rahmen der VO (EG) Nr. 2273/2003 oder im Rahmen der „business judgment rule“ angestellt. In der Folge lässt sich insbesondere hinterfragen, ob den Regelungen überhaupt eine eigenständige Funktion zukommt. So werden aus einer deklaratorischen Natur unterschiedliche Schlüsse gezogen: Während die „business judgment rule“ unter einer solchen Prämisse als schlicht trivial betrachtet und hinterfragt wird, mit welcher maßgeblichen Privilegierung sie verbunden ist, so wird aus einer deklaratorischen Rechtsnatur von kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen bisweilen sogar deren vermeintliche Unverbindlichkeit hergeleitet.636

E. Funktionen Auf dieser Grundlage lässt sich auch eine Übereinstimmung im Hinblick auf die wesentlichen Funktionen einer „safe harbor“-Regelung feststellen.

I. Rechts- und Planungssicherheit Als zentrale Funktion von „safe harbor“-Regelungen hat sich die den Normadressaten gewährte Rechtssicherheit erwiesen. Bei Einhaltung der Voraussetzungen 636 Vor allem jedoch aufgrund kompetenzieller Aspekte, vgl. 1. Kapitel, C., I., 3., d), aa), (1) (S. 84).

138

2. Kap.: Gemeinsamer Phänotyp

des „safe harbor“ sind die Handlungen der Normadressaten infolge der durch den „safe-harbor“ ausgelösten Sperrwirkung einer Überprüfung anhand des unbestimmten Maßstabes nicht ausgesetzt und lösen auch nicht die mit einer Verletzung verbundenen nachteiligen Rechtsfolgen aus. In durch Unsicherheiten geprägten Situationen können Normadressaten ihr Verhalten damit an dem „safe harbor“ ausrichten und somit bereits ex ante Gewissheit über die Rechtmäßigkeit ihrer Handlungen erlangen.

II. Vereinfachungsfunktion Dies beruht entscheidend auf der mit den Regelungen ebenfalls verwirklichten Vereinfachungsfunktion. Dieser Aspekt wird vor allem bei den kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen betont, wo die betroffenen Unternehmen infolge geänderter verfahrensrechtlicher Rahmenbedingungen eine Selbsteinschätzung vornehmen müssen, ob sie den unbestimmten Ausnahmetatbestand des Art. 101 Abs. 3 AEUVerfüllen, anstatt sich auf eine administrative Freistellungsentscheidung verlassen zu können. Insofern wird durch die leichter zu befolgenden Anforderungen der Gruppenfreistellungsverordnungen das diesbezüglich bestehende Subsumtionsrisiko reduziert. Dieser Aspekt lässt sich jedoch auf alle der behandelten „safe harbor“-Regelungen übertragen, da diese durch eine in der Regel präzise Darstellung positiver Verhaltensanforderungen das Subsumtionsrisiko im Hinblick auf den sonst zu erfüllenden unbestimmten Verhaltensmaßstab senken. Dieser Aspekt wird ebenfalls von der OECD betont, die den „safe harbor“ als einen im Vergleich zu dem Fremdvergleichsgrundsatz vereinfachten Normenkatalog bezeichnet.637 Mit der Vereinfachung für Normanwender geht bei Regelungen mit administrativem Verfahren eine Verwaltungsentlastung einher, was die OECD ebenfalls betont und was sich wiederum am Beispiel der kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen zeigt, die ursprünglich dazu beitragen sollten, einer Überflutung mit Freistellungsanträgen Herr zu werden. Dieser Aspekt tritt auch bei § 8a KStG a.F. zum Vorschein, wo die Regelung von Massenvorgängen durch den „safe harbor“ praktikabel gemacht wurde. Gleichermaßen führt die Vereinfachungswirkung daneben auch zu einer Entlastung von Gerichten, soweit eine umfangreiche Überprüfung anhand des Verhaltensmaßstabes vermieden wird.

III. Verhaltenssteuerung Die Untersuchung hat ferner ergeben, dass „safe harbor“-Regelungen eine Eignung zur Verhaltenssteuerung zukommt. Wie insbesondere der Vergleich von § 8a KStG a.F. und der Zinsschranke verdeutlicht hat, handelt es sich dabei um eine 637

OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.100.

F. Besondere Gestaltungsformen

139

mittelbare Form der Verhaltenssteuerung durch Anreizsetzung statt durch imperativen Verhaltenszwang, bei der Raum für alternative Verhaltensformen verbleibt. Die Anreize können dabei gleichwohl so stark sein, dass sich hierdurch eine faktische Standardisierung ergibt, was sich beispielsweise (wenn auch begünstigt durch verfahrensrechtliche Rahmenbedingungen) am Beispiel der kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen erster Generation zeigt, denen häufig ein „Zwangsjackeneffekt“ beigemessen wurde.638

F. Besondere Gestaltungsformen Neben diesem grundsätzlichen gemeinsamen Phänotyp haben sich bei einzelnen Regelungen besondere Gestaltungsformen gezeigt, durch welche die grundlegende Konzeption ergänzt oder modifiziert wird.

I. Fakultative „opt-in“ Ausgestaltung So stellt die vorgesehene fakultative „opt-in“Ausgestaltung eine Besonderheit der Musterabsichtserklärungen der OECD dar, durch die die privilegierende Wirkung des „safe harbor“ bei Erfüllung der materiellen Voraussetzungen nicht automatisch, sondern nur dann eintritt, wenn die Steuerpflichtigen zuvor durch Ausübung des Wahlrechts für die Anwendung des „safe harbor“ votiert haben.

II. Substitution begleitender Regelungen Ebenfalls in den OECD-Musterabsichtserklärungen ist zudem eine Erweiterung der materiellen Rechtsfolgen vorgesehen, durch die Steuerpflichtige bei Einhaltung der prozeduralen Publikations- und Berichtsobliegenheiten von entsprechenden Pflichten nach nationalem Recht befreit werden. Hierdurch wird die materielle Wirkung des „safe harbor“ von der eigentlichen Surrogation des Verhaltensmaßstabes hinaus auch auf begleitende Normenkomplexe ausgeweitet.

III. Korrektivinstrumente Zudem sind Instrumente zu beobachten, mit denen sich die Wirkungen des „safe harbor“ in bestimmten Situationen einschränken lassen. Dabei lassen sich zwei verschiedene Ansätze unterscheiden: 638

Vgl. 1. Kapitel, C., I., 1., b) (S. 75).

140

2. Kap.: Gemeinsamer Phänotyp

Für die kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen und die Gestaltungsvariante zulässiger Marktpraktiken i.S.v. § 20a WpHG ist als Korrektiv ein möglicher Entzug des Rechtsvorteils vorgesehen, um eine fortwährende Privilegierung durch den „safe harbor“ in Fällen, in denen sich eine Inkongruenz zu dem zugrundeliegenden Verhaltensmaßstab manifestiert, zu vermeiden.639 Zum anderen kann durch die Nichtanwendbarkeitserklärung gem. Art. 6 VO (EU) Nr. 330/2010 auch auf die Änderung äußerer Umstände reagiert werden, die zur Grundlage der Typisierung gemacht wurden.640 Im Gegensatz zu der erstgenannten Ausprägung ist dabei nicht die konkrete Unvereinbarkeit einer Handlung mit dem Verhaltensmaßstab maßgeblich, sondern eine mögliche abstrakte Unvereinbarkeit aufgrund einer Änderung der Bewertungsgrundlage. In beiden Fällen wird die durch die Regelungen vermittelte Rechtssicherheit als ein wesentliches Charakteristikum des Phänotyps „safe harbor“ allerdings nicht beeinträchtigt, da ein solches Korrektiv jeweils nur ex nunc wirkt.

IV. Gestaltungsvariante nach dem Vorbild von § 20a Abs. 2 WpHG Auch die in § 20a Abs. 2 WpHG und dessen Nachfolgeregelung Art. 13 VO (EU) Nr. 596/2014 vorgesehene Möglichkeit der Anerkennung zulässiger Marktpraktiken stellt eine Gestaltungsvariante von „safe harbor“-Regelungen dar. Diese zeichnet sich durch eine kasuistische Anknüpfung an empirisch feststellbare Gepflogenheiten und ein notwendiges administratives Anerkennungsverfahren aus. Eine Gestaltungsvariante nach diesem Vorbild eignet sich dabei besonders, um einen bestehenden „safe harbor“ in Bezug auf bestimmte konkrete Verhaltensweisen flexibel ergänzen zu können.641

G. Fazit Der vorstehende Befund bestätigt, dass die untersuchten „safe harbor“-Regelungen in wesentlichen Aspekten Gemeinsamkeiten aufweisen. Zwar sind im Einzelnen auch spezifische Erscheinungsformen und unterschiedliche Ansätze auszumachen. Diese lassen sich dabei jedoch nicht als Ausdruck einer Fragmentierung auffassen, bei der sich die Regelungen lediglich unter den gemeinsamen Nenner 639 Durch Entzug des Rechtsvorteils nach Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 bei Gruppenfreistellungsverordnungen bzw. durch Widerruf der Anerkennung zulässiger Marktpraktiken gem. § 7 Abs. 1 S. 3 MaKonV. Vgl. dazu 1. Kapitel, C., I., 3., c), aa) (S. 81) sowie 1. Kapitel, B., I., 3., a), cc), (1) (S. 53). 640 Vgl. dazu 1. Kapitel, C., I., 3., c), bb) (S. 82). 641 Vgl. dazu 1. Kapitel, B., II., 2. (S. 68).

G. Fazit

141

eines möglichst ausgeprägten Schutzniveaus für Normadressaten fassen ließen.642 Vielmehr ist bei der Beurteilung dieser unterschiedlichen Ausprägungen und Gestaltungsvarianten die große Bandbreite der dargestellten Regelungen zu berücksichtigen, die unterschiedlichste Regelungsgegenstände des Wirtschafts- und Unternehmensrechts betreffen. Dabei handelt es sich sowohl um nationale wie auch supranationale Regelungen, die von unterschiedlichen Gesetzgebern stammen und teilweise öffentlich-rechtliche oder sogar strafrechtliche Einschläge aufweisen, mit denen auch unterschiedliche methodische Rahmenbedingungen einhergehen. Die in diesem Befund gleichwohl festgestellten grundlegenden Gemeinsamkeiten im Hinblick auf Konzeption, Wirkungsweise und Funktion lassen sich damit als gemeinsamer Phänotyp eines „safe harbor“-Regelungsmusters betrachten. Damit kann der eingangs dargestellten Hypothese, dass sich eine einheitliche Theorie von „safe harbor“-Regelungen nicht feststellen lasse,643 bereits an dieser Stelle entgegentreten werden. Auf Grundlage dieses Befundes lassen sich im folgenden Kapitel die methodischen Grundzüge des Regelungsmusters untersuchen.

642 643

In diesem Sinne aber offenbar Tountopolous, EWS 2012, 449, 449. Vgl. Einleitung und Tountopolous, EWS 2012, 449, 449.

3. Kapitel

Methodische Untersuchung Auf Grundlage des sich aus der Untersuchung der ausgewählten „safe harbor“Regelungen ergebenden Befundes und des festgestellten gemeinsamen Phänotyps soll nachfolgend eine methodische Untersuchung des Regelungsmusters auf abstrakter Grundlage erfolgen. Dabei sollen allgemeine Grundzüge herausgearbeitet und diese als methodische Aspekte für die Beurteilung der Eignung des Regelungsmusters und als Lösungsansätze für bestehende Unklarheiten fruchtbar gemacht werden.

A. Methodische Grundlagen Die nähere Untersuchung des „safe harbor“-Regelungsmusters macht es zunächst erforderlich, sich mögliche Regelungsformen und methodische Grundlagen für die rechtliche Erfassung von komplexen wirtschafts- und unternehmensrechtlichen Sachverhalten zu vergegenwärtigen.

I. Regel- und Standardform Zur Normierung wirtschafts- und unternehmensrechtlicher Sachverhalte in der oben skizzierten Ausgangslage644 bieten sich im Grundsatz zwei Regelungsmuster an. So ist anerkannt, dass der Gesetzgeber einen Lebenssachverhalt durch Festlegung sehr konturenreicher Merkmale oder durch einen ausfüllungsbedürftigen Wertungsmaßstab normieren kann.645 1. Formale und materielle Realisierbarkeit Diese Unterscheidung lässt sich auch in den, vor allem auf die Dimension der Rechtsanwendung abstellenden Topoi von formaler und materieller Realisierbarkeit

644 645

Vgl. 2. Kapitel, B., I. (S. 132). Larenz, Methodenlehre, 222 f.; ders./Canaris, Methodenlehre, 44.

A. Methodische Grundlagen

143

ausdrücken.646 Eine formale Realisierbarkeit weisen demnach diejenigen Normen auf, die sich leicht und eindeutig auf den konkreten Fall anwenden lassen,647 bei denen das Subsumtionsrisiko mithin gering ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der maßgebliche Rechtssatz möglichst präzise bestimmte deskriptive Anforderungen enthält.648 Formale Realisierbarkeit lässt sich damit auch als das Maß für Bestimmtheit und Klarheit der Anwendungsvoraussetzungen einer Norm auffassen.649 Materiell realisierbare Rechtsnormen hingegen sind von der Brauchbarkeit oder Angemessenheit ihrer materiellen Bestimmungen650 sowie dadurch gekennzeichnet, dass sie die maßgeblichen Wertungen und Interessen weitestgehend unmittelbar und ohne formalisierende Einkleidung651 zum Ausdruck bringen. Damit eröffnen sie einen Spielraum bei der Rechtsanwendung im Einzelfall.652 Methodisch stehen sich damit in ihrer jeweiligen Idealform zwei Regelungsmuster gegenüber, die sich entsprechend der im angloamerikanischen Rechtskreis, wo die rechtstheoretische und -methodische Auseinandersetzung diesbezüglich sehr ausgeprägt ist, geläufigen Terminologie als „rules“ bzw. „standards“ bezeichnen lassen.653

646 Nach v. Jhering, Geist des römischen Rechts, 51 ff.; sich anschließend u. a. Auer, Materialisierung, 47 ff.; Binder, Regulierungsinstrumente, 167 ff.; Kennedy, Harvard L. Rev. 89 (1976), 1685, 1687 ff. 647 v. Jhering, Geist des römischen Rechts, 51: „Unter formaler Realisierbarkeit aber verstehe ich die Leichtigkeit und Sicherheit der Anwendung des abstrakten Rechts auf die konkreten Fälle. Je nachdem diese Operation einen geringeren oder höheren Aufwand geistiger Kraft erfordert, und ihr Resultat sicherer oder unsicherer ist, spreche ich von einer höheren oder geringeren formalen Realisierbarkeit. […] Je allgemeiner und innerlicher die Voraussetzungen und Folgen eines Rechtssatzes bestimmt sind, desto schwieriger die konkrete Ermittlung derselben; je konkreter und äußerlicher, desto leichter.“. 648 Auer, Materialisierung, 47; v. Jhering, Geist des römischen Rechts, 51. 649 Binder, Regulierungsinstrumente, 167. 650 v. Jhering, Geist des römischen Rechts, 51. 651 v. Jhering, Geist des römischen Rechts, 54 spricht von „juristischer Symptomatik“. 652 Auer, Materialisierung, 47 f. 653 Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257; Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557; Schauer, J. Contemp. L. Issues 14 (2005), 803; Schlag, UCLA L. Rev. 33 (1995), 379; Sullivan, Harvard L. Rev. 106 (1992), 22, 57; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953. Überblick über die Entwicklung bei Morrison, Loyola Univ. Chicago L. J. 44 (2013), 649, 656 ff. Im deutschsprachigen Schrifttum wird die methodische Kategorisierung „rules“ und „standards“ z. B. von Auer, Materialisierung, 47 ff.; Binder, Regulierungsinstrumente, 174 ff.; Fleischer, ZHR 168 (2004), 696, 697 ff. herangezogen. Binder, Regulierungsinstrumente, 175, weist dabei auf begriffliche Schwierigkeiten hin, da die Terminologie „rules“ teilweise auch als Oberbegriff für Rechtssätze aller Art gebraucht oder „standards“ synonym mit „principles“ behandelt werden (so z. B. Auer, Materialisierung, 47 f., 54 ff.), die anderenorts wiederum als übergeordnete Rechtsgedanken mit höchstem Abstraktionsgrad verstanden werden, die zur Ableitung von Unterprinzipien und letztlich zur Verdichtung zu Regelungen dienen (so z. B. Larenz, Methodenlehre, 474 ff.; ders./Canaris, Methodenlehre, 302 f.; ähnlich Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 966).

144

3. Kap.: Methodische Untersuchung

2. „Rules“ und „standards“ Als „rules“ werden dabei konkrete Rechtsregeln bezeichnet, die ein schon ex ante vollständiges Konditionalprogramm enthalten.654 Sie weisen im Idealfall einen hohen Grad von formaler Realisierbarkeit auf, da die Rechtsanwendung infolge eines präzise formulierten und einfach subsumierbaren Tatbestandes mit eindeutigen Rechtsfolgen im Wesentlichen auf die Feststellung des erforderlichen Tatsachenmaterials beschränkt wird.655 Maßgebliche Kriterien sind dabei die Bestimmtheit sowie die deskriptive Qualität der Anforderungen.656 „Standards“ hingegen lassen sich als konzeptionelles Gegenstück zu „rules“ begreifen.657 Idealtypisch werden sie beispielsweise durch Generalklauseln verwirklicht.658 Sie geben im Gegensatz zur Regelform keine konkreten Sachverhaltsgestaltungen als auslösenden Umstand für bestimmte Rechtsfolgen vor, sondern formulieren unbestimmt gehaltene und wertungsoffene qualitative Kriterien für künftige Entscheidungen.659 Ihren operationalen Gehalt gewinnen sie im Gegensatz zu „rules“ damit regelmäßig erst nachträglich anhand eines konkreten Einzelfalls.660 3. Vor- und Nachteile Regel- und Standardform weisen unterschiedliche, teilweise konträre Eigenschaften auf, mit denen jeweils unterschiedlich gelagerte Vor- und Nachteile im Hinblick auf ihre Eignung als Regelungsmuster einhergehen. Dabei lassen sich, für „rules“ und „standards“ in ihrer jeweiligen Idealform,661 nachfolgende Aspekte anführen: a) Rechtssicherheit Einen signifikanten Unterschied weisen die Regelungsmuster in Bezug auf die durch sie vermittelte Rechtssicherheit auf, da – was im Rahmen der Untersuchung der „safe harbor“-Regelungen bereits angeklungen ist – die Verwendung unbe-

654

Fleischer, ZHR 168 (2004), 696, 697; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 961. Auer, Materialisierung, 47; Binder, Regulierungsinstrumente, 175, 178; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 962. 656 Binder, Regulierungsinstrumente, 178. 657 Binder, Regulierungsinstrumente, 191. 658 Auer, Materialisierung, 134 f.; Binder, Regulierungsinstrumente, 176. 659 Binder, Regulierungsinstrumente, 192. 660 Fleischer, ZHR 168 (2004), 696, 697. 661 In der die Regelungsmuster praktisch gleichwohl selten vorkommen dürften, vgl. dazu noch unten 3. Kapitel, A., II., 2. (S. 154). 655

A. Methodische Grundlagen

145

stimmter und flexibler Normen diesbezüglich häufig mit Einbußen verbunden ist.662 Im Gegensatz dazu gewährleistet die Regelform Rechtssicherheit dadurch, dass Normadressaten, bei zunehmender Präzision der Formulierung, aufgrund einer hohen formalen Realisierbarkeit eher dazu in der Lage sind, das ihnen abverlangte Verhalten zu erkennen und ihr Handeln entsprechend darauf auszurichten.663 Ferner wird durch besonders präzise formulierte Regelungen der richterliche Entscheidungsspielraum eingeschränkt, sodass die Rechtsanwendung, im Gegensatz zu „standards“, vorhersehbar und damit eine ex ante Planung ermöglicht wird, ohne Entscheidungen in Ungewissheit ihrer späteren rechtlichen Würdigung treffen zu müssen.664 b) Regelungseffektivität Die Formulierung von in hohem Maße formal realisierbaren Regeln erfordert bei der Umsetzung gesetzgeberischer Erwägungen eine Generalisierung, durch die die Gefahr entsteht, dass im Einzelfall bestimmte von der Ratio der Norm erfasste Verhaltensweisen nicht mehr unter den Wortlaut subsumiert werden können, während andererseits auch bestimmte nicht von der Ratio erfasste Fälle noch darunter fallen können.665 Dieser im angloamerikanischen Schrifttum als „over-„ bzw. „underinclusiveness“666 umschriebene Effekt beruht neben dem Abstrahierungsvorgang auch auf der infolge formaler Realisierbarkeit eintretenden Automatisierung der Rechtsanwendung,667 durch die die Möglichkeit, Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen, eingeschränkt wird. Fälle von „over-/underinclusiveness“ führen, z. B. wenn hierdurch gesetzlichen Schutzzwecken nicht mehr hinreichend Rechnung getragen werden kann,668 zu einer Beeinträchtigung der Regelungseffektivität.669 662 Vgl. insbesondere Risikoaversion von Geschäftsleitern angesichts des offenen Maßstabes des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG sowie auch ausführlich die entsprechenden Ausführungen der OECD in ihren Leitlinien (dazu 1. Kapitel, E., I., 4., a), aa), S. 124). 663 Auer, Materialisierung, 51; Binder, Regulierungsinstrumente, 179; Kennedy, Harvard L. Rev. 89 (1976), 1685, 1688. 664 Auer, Materialisierung, 51; 57 ff., die dabei auch auf die Wandlungsfähigkeit von Generalklauseln in Abhängigkeit von gesellschaftlichen Entwicklungen am Beispiel der Entwicklung der Sittenwidrigkeit im Bürgschaftsrecht hinweist; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 976. 665 Binder, Regulierungsinstrumente, 179 f.; Fleischer, ZHR 168 (2004), 673; 698, nach Auer, Materialisierung, 52, geht infolge des Abstraktionsvorgangs „die präzise Kongruenz zwischen Zwecksetzung und Tatbestandsfassung“ verloren. 666 Beispielsweise Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 268; Kaplow, Duke L. J. 42 (1992) 557, 586 ff.; Kennedy, Harvard L. Rev. 89 (1976), 1685, 1689; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 984, 990. 667 Auer, Materialisierung, 53, spricht diesbezüglich von einer „mechanischen Willkür“. 668 Vgl. hierzu beispielsweise die unter 1. Kapitel, B., II., 1., a), aa) (S. 64) dargestellte Diskussion bezüglich einer Erfassung der Marktmanipulation mit konkreten Regelungen und die hierdurch drohende Beeinträchtigung von Schutzzwecken. 669 Binder, Regulierungsinstrumente, 181.

146

3. Kap.: Methodische Untersuchung

Dagegen bieten „standards“ durch ihre in erster Linie materielle Realisierbarkeit grundsätzlich die Möglichkeit, die enthaltenen Wertungen auch in jedem Einzelfall durchzusetzen. c) Generalisierende und individuelle Gerechtigkeit Unterschiedliche Erwägungen werden im Hinblick auf Gerechtigkeitsgesichtspunkte angestellt. So lässt sich durch die Verwendung der Regelform, infolge der im Anwendungsbereich der maßgeblichen Regelung bestehenden formalen Gleichbehandlung, eine generalisierende Gerechtigkeit verwirklichen, indem aufgrund begrenzter Entscheidungsfreiräume eine willkürliche Normanwendung vermieden wird.670 Hierdurch steigt jedoch die, auch in der Problematik von „over-/underinclusiveness“ angelegte, Gefahr der Gleichbehandlung von ungleichen Sachverhalten und damit einer individuellen Ungerechtigkeit. Zusätzlich kann die Verwendung der Regelform zu einer Loslösung von materiellen Gerechtigkeitserwägungen führen, da durch das automatisierte Abstellen allein auf formelle Aspekte die Gefahr besteht, dass wertungsmäßige Gesichtspunkte infolge einer unreflektierten Normanwendung zusehends ausgeblendet werden.671 Zur Verwirklichung individueller Gerechtigkeit eignen sich infolge der Loslösung von einer schematischen Rechtsanwendung und rein formalen Gleichbehandlung hingegen „standards“.672 Neben der individuellen Berücksichtigung von tatsächlichen Besonderheiten ermöglichen diese als Öffnungsklauseln für eine Einzelfallwürdigung auch die Berücksichtigung gewandelter Lebensverhältnisse und sich ändernder Rahmenbedingungen.673 Eine solche flexible Rechtsanwendung kann wiederum die zuvor genannte Gefahr willkürlicher Rechtsanwendung begründen. d) Verhaltenssteuerung und Anreize Einer Normierung in Regelform, die im Regelfall eine hohe formale Realisierbarkeit aufweist, wird eine besondere Eignung zur Verhaltenssteuerung beigemessen, da Normadressaten infolge präziser konturierter Anforderungen mögliche Rechtsfolgen ihres Verhaltens leicht abschätzen können, was sich als Anreizsetzung 670 Auer, Materialisierung, 51; Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 609; Sullivan, Harvard L. Rev. 106 (1992), 22, 62; ähnlich auch Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 267; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 974 f. 671 Ähnlich Binder, Regulierungsinstrumente, 181; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 972 „[…] Rules should be entrenched in the sense that they apply even if their rationale does not. A rule is not a rule if decision-makers feel free to disregard it when its application is not supported by its justification; if decision-makers investigate the purpose for a rule before applying it, they convert the rule into something very close to a standard […].“ 672 Auer, Materialisierung, 54 f.; Sullivan, Harvard L. Rev. 106 (1992), 22, 66. 673 Auer, Materialisierung, 55.

A. Methodische Grundlagen

147

zur selbstverantwortlichen Einhaltung dieser Anforderungen darstellt.674 Eine spezifische Verhaltenssteuerung lässt sich durch „rules“ damit besser umsetzen als mit „standards“, denen sich ohne eine Konkretisierung keine präzisen Verhaltensanforderungen entnehmen lassen.675 Kehrseite einer solchen tatbestandlichen Präzision ist allerdings, dass sich für Normanwender auf diese Weise Anreize dafür ergeben können, vergleichbare inhaltliche Folgen durch Umgehungsstrategien zu erzielen.676 Bei numerisch präzisierten Tatbeständen besteht daneben die Gefahr, dass durch die Festsetzung von Schwellenwerten Anreize zur vollen Ausschöpfung gesetzt werden können, die sich im Hinblick auf den Normzweck als kontraproduktiv darstellen, da Schwellenwerte in der Regel nur zur Ermöglichung einer praktikablen und justiziablen Grenzziehung dienen.677 Infolge des Verzichts auf die Festlegung präziser Anforderungen gehen solche Anreize von „standards“ hingegen typischerweise nicht aus,678 da mit ihnen aufgrund ihrer Flexibilität auch Umgehungsgestaltungen erfasst werden können und überdies keine Schwellenwerte bestehen, die planungssicher ausgereizt werden könnten. Aus der Unbestimmtheit können jedoch – nicht nur in Grenzbereichen – Abschreckungseffekte resultieren, durch die Normadressaten von der Durchführung rechtlich zulässiger und normativ unbedenklicher Maßnahmen abgehalten werden können.679 Dass sich dies letztlich als geradezu kontraproduktiv darstellen kann, zeigt sich beispielsweise an der „business judgment rule“, die in erster Linie dazu dient, einer angesichts des bisweilen konturlosen Sorgfaltsmaßstabs des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG zu befürchtenden ökonomisch nachteiligen Risikoaversion von Geschäftsleitern zu begegnen.680 Gleichwohl wird auch „standards“ eine positive Anreizwirkung beigemessen, da sie wegen ihrer tatbestandlichen Unschärfe dazu geeignet sind, einerseits die Reflexionsprozesse von Normadressaten in Bezug auf beabsichtigte Verhaltensweisen zu optimieren und gleichermaßen auch auf Ebene der Normdurchsetzung – im Gegensatz zur bloßen Subsumtion von Regeln – ein

674

Insbesondere auch für privatrechtliches Handeln, vgl. Auer, Materialisierung, 52; ähnlich Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 262; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 974. 675 So auch Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 264. 676 Binder, Regulierungsinstrumente, 181; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 995. 677 Binder, Regulierungsinstrumente, 180, der als Beispiel auf ordnungsrechtliche Emissionsgrenzen verweist, die nur als Höchstgrenzen fungieren sollen; vgl. dazu ferner die Diskussionen im Steuerrecht unter 1. Kapitel, D., I., 2., b) (S. 96 f.) und Fn. 442. 678 Binder, Regulierungsinstrumente, 192, Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 699. 679 Binder, Regulierungsinstrumente, 194; im englischsprachigen Schrifttum als „chilling effects“ bezeichnet Schlag, UCLA L. Rev. 33 (1995), 379, 385; Sullivan, Harvard L. Rev. 106 (1992), 22, 63; insbesondere für Normen mit Strafcharakter Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 263 f. 680 Vgl. dazu oben 1. Kapitel, A., I., 3., a) (S. 32); zur Einordnung von „rules“ und „standards“ bei Risikoaversion auch Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 605.

148

3. Kap.: Methodische Untersuchung

besonderes Problembewusstsein und eine reflektierte Entscheidungsfindung zu fördern.681 e) Allokation von Entscheidungszuständigkeiten und Konkretisierungszeitpunkt Durch die Wahl des Regelungsmusters und den Grad der formalen Realisierbarkeit wird auch eine Allokation der Entscheidungszuständigkeiten zwischen Gesetzgeber und Normanwendern ermöglicht.682 Notwendigerweise damit einher geht die Frage nach dem maßgeblichen Konkretisierungszeitpunkt.683 Maßgeblich hierfür ist der Grad der formalen Realisierbarkeit. Die in hohem Maße formal realisierbaren „rules“ reflektieren gesetzgeberische Entscheidungen und nehmen relevante Wertungen infolge der durch ihre tatbestandliche Präzision bewirkten Einschränkung des Entscheidungsfreiraums der Normanwender damit bereits vorweg.684 Unter dem Blickwinkel des Konkretisierungszeitpunkts erfolgt die maßgebliche Konkretisierung des Gesetzes dabei bereits mit Inkrafttreten der Norm, also ex ante.685 Die nähere Konkretisierung von „standards“, die typischerweise nur grundlegende Wertungen enthalten und ausfüllungsbedürftig sind, obliegt hingegen den Normanwendern.686 Diesen wird im Rahmen der Rechtsanwendung die inhaltliche Entscheidung über Ausprägung und Reichweite des jeweiligen „standard“ übertragen.687 So wird teilweise auch von Delegations- bzw. Ermächtigungsnormen für die Übertragung „gesetzgeberischer“ Macht an die Rechtsprechung gesprochen.688 Die Konkretisierung von in hohem Maße materiell realisierbaren Standards erfolgt zeitlich grundsätzlich erst ex post mit der konkreten Normanwendung.689

681 Binder, Regulierungsinstrumente, 193 f.; ähnlich Overton, Harvard C. R.-C. L. L. Rev. 37 (2002), 65, 75; Sullivan, Harvard L. Rev. 106 (1992), 22, 67. 682 Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 261; Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 559 ff.; Morrison, Loyola Univ. Chicago L. J. 44 (2013), 649, 663, Fn. 43; Sullivan, Harvard L. Rev. 106 (1992), 22, 57 f. 683 Binder, Regulierungsinstrumente, 172 ff.; Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 586 ff. 684 Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 258; Schauer, J. Contemp. L. Issues 14 (2005), 803, 804. 685 Binder, Regulierungsinstrumente, 172 f.; Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 590. 686 Schauer, J. Contemp. L. Issues 14 (2005), 803, 804; ähnlich auch Larenz, Methodenlehre, 288 ff.; ders./Canaris, Methodenlehre, 109. 687 Schauer, J. Contemp. L. Issues 14 (2005), 803, 804. 688 In Bezug auf Generalklauseln, dazu aber kritisch Auer, Materialisierung, 96, 132 ff. m.w.N. 689 Binder, Regulierungsinstrumente, 172 f. mit Hinweis darauf, dass mit dem Konkretisierungszeitpunkt nicht auf die zeitliche Wirkung geschlossen werden kann, was sich beispielsweise an einer möglichen Präventivwirkung zeigt; Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 590.

A. Methodische Grundlagen

149

Sofern dadurch suggeriert wird, dass es sich hierbei um die Übertragung gesetzgeberischer Kompetenzen im rechtstechnischen Sinne handelt, ist darauf hinzuweisen, dass auch mit der Verwendung der Standardform keine mit dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes oder dem Gewaltenteilungsprinzip unvereinbare690 sowie der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung widersprechende Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen erfolgt, sondern dass es sich stets um Rechtsanwendung aufgrund genuin richterlicher Rechtsanwendungskompetenz handelt,691 bei der jedoch in Abhängigkeit von dem Regelungsmuster unterschiedlich stark ausgeprägte Freiräume bestehen. f) Ökonomische Aspekte Im angloamerikanischen Schrifttum wurden die beiden Regelungsformen bereits früh auch unter rechtsökonomischen Aspekten untersucht.692 Die rechtsökonomische Effizienz hängt dabei von einer Vielzahl von Umständen ab und ist einer umfassenden Bewertung deshalb nur im konkreten Einzelfall zugänglich. Maßgebliche Aspekte stellen dabei beispielsweise die Komplexität der konkreten Normierung, die Häufigkeit des Auftretens relevanter Sachverhalte, die Verfügbarkeit relevanter Informationen, die Neigung der Normadressaten zur Einholung von Rechtsrat oder die Eigenarten der jeweiligen Normdurchsetzung dar. Grundlegende Unterschiede sollen hier in Bezug auf die rechtsökonomischen Aspekte der Rechtsetzung sowie der Rechtsanwendung erörtert werden. Die Umsetzung einer Norm als „rule“ ist regelmäßig mit höherem Aufwand und damit auch Kosten verbunden, als die Implementierung eines „standard“.693 Dies ist zuvörderst der Beschaffung und Analyse von relevanten Informationen im Vorfeld der Normierung, aber auch einer laufenden Informationsverwertung zur Ermöglichung etwaiger Anpassungen geschuldet.694 Dabei führt auch die Umsetzung der Informationen in Rechtsnormen als Normierungsvorgang zu einem erhöhten ökonomischen Aufwand, der insbesondere bei komplexen Regelungssachverhalten hervortritt und dazu führt, dass die Implementierung von „rules“ mit vergleichsweise hohen Kosten verbunden ist.695 Durch den Verzicht auf eine präzise Normierung kommen die vorgenannten Aspekte bei der Rechtsetzung in Standardform hingegen nicht zum Tragen, sodass sich diese infolge geringerer Kosten unter rechtsökonomischen Gesichtspunkten grundsätzlich als vorzugswürdig darstellt.696 690

Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 25. So auch für Generalklauseln Auer, Materialisierung, 133. 692 So insbesondere Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, passim; Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, passim. 693 Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 973. 694 Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 267, 277 f.; Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 616 f. 695 Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 267, 277 f. 696 Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 569; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 973. 691

150

3. Kap.: Methodische Untersuchung

Als rechtsökonomisch nachteilig stellen sich „standards“ gegenüber „rules“ hingegen auf Rechtsanwendungsebene dar.697 Nach erfolgter gesetzlicher Umsetzung der „rules“ wird durch sie infolge hoher formaler Realisierbarkeit die Rechtsanwendung vereinfacht und damit eine Reduktion sowohl des Aufwands sowie in der Folge auch der notwendigen Kosten bewirkt.698 Dies betrifft einerseits die Normanwender, wie Gerichte und Behörden, wo sich der Aufwand vornehmlich auf die Ermittlung der Sachverhaltensgrundlage und deren Subsumtion unter präzise Regeln mit vorgegebenen Rechtsfolgen beschränkt.699 Aber auch für Normadressaten ist die Anwendung von „rules“ regelmäßig mit geringeren Kosten verbunden, da inhaltliche Fragen bereits durch den Gesetzgeber vorgegeben sind und keine umfangreiche Prognose über die Handhabung eines „standard“ durch den Rechtsanwender erfordern,700 wohingegen „standards“ regelmäßig einen hohen Beratungsbedarf auslösen können, der als vergleichsweise kostenintensiv bewertet wird.701 g) Abwägung der Vor- und Nachteile Die vorstehende Darstellung der Vor- und Nachteile hat gezeigt, dass die Vorzüge der einen Regelungsform meist unmittelbar mit Nachteilen der anderen korrespondieren. Auf Grundlage einer pauschalen Abwägung der Vor- und Nachteile lässt sich damit eine grundsätzliche Überlegenheit des einen oder des anderen Regelungsmusters im Ergebnis nicht feststellen. Inwieweit eine der Regelungsformen vorzugswürdig ist, ist damit anhand zusätzlicher Umstände zu beurteilen. aa) Informationsproblematik Dabei stellt die Verfügbarkeit von Informationen, die sich bereits im Hinblick auf die rechtsökonomische Bewertung der Regelungsmusters als relevant erwiesen hat, einen entscheidenden Aspekt dar. Aus rein rechtsökonomischer Perspektive ließe sich die Wahl der maßgeblichen Regelungsform von einer Prognose abhängig machen, bei der die Kosten der Regelungsformen für Rechtsetzung und -anwendung unter Berücksichtigung der zu erwartenden Häufigkeit, in der Sachverhalte auftreten, sowie der verfügbaren Informationslage miteinander verglichen werden. Insbesondere letztere stellt dabei einen maßgeblichen Faktor dar, da die Informationser697

Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 698. Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 265; im Ergebnis auch Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 590; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 969, 973. 699 Ähnlich Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 973; vgl. auch schon v. Jhering, Geist des römischen Rechts, 53, der betont, dass zu einer Erleichterung, Vereinfachung und Beschleunigung der Rechtsanwendung beigetragen wird. 700 Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 569. 701 Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 571; vgl. auch Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 700 f., Fn. 189. 698

A. Methodische Grundlagen

151

mittlung ex ante, insbesondere bei komplexen Regelungssachverhalten, als sehr kostenintensiv bewertet wird.702 Treten entsprechende Sachverhalte vergleichsweise selten auf, ist eine meist auf begrenzte Einzelprobleme beschränkte ex post Beurteilung regelmäßig kostengünstiger,703 sodass im Ergebnis eine Rechtsetzung in Standardform vorzugswürdig wäre. Dies impliziert, dass alle für eine ex ante Normierung relevanten Informationen, wenn auch unter entsprechendem Aufwand, erlangt werden können. Dabei wird jedoch in vielen Lebensbereichen ein Mangel an Informationen ausgemacht, der eine Normierung in Regelform in ihrer Idealausprägung erschwert,704 da diese eine umfassende Information des Gesetzgebers hinsichtlich der zu regelnden Sachprobleme in allen Facetten voraussetzt.705 Die Informationsproblematik stellt damit nicht nur einen maßgeblichen Aspekt bei der ökonomischen Bewertung dar, sondern kann schon rein faktisch die Wahl der Regelungsform begrenzen.706 Die Verfügbarkeit von Informationen und Wissen wird deshalb auch als zentrale Herausforderung für Rechtsetzung, Entscheidungsfindung und Rechtsanwendung bezeichnet.707 Dabei wird ein genereller Anstieg des Informationsbedarfs registriert, bei dem angesichts zunehmender Komplexität, Dynamik und internationaler Einflüsse gleichzeitig auch die Grenzen des verfügbaren Wissens immer schneller erreicht werden.708 bb) Zwischenfazit Welches Regelungsmuster sich als das passende darstellt, lässt sich mithin nur situationsabhängig bewerten. So bietet sich die Regelform beispielsweise immer dann an, wenn eine ausreichende Informationsgrundlage zur Verfügung steht, die Anzahl der zu regelnden Fälle groß ist und sich die Regelung so formulieren lässt, dass ihre Fehlerrate im Sinne von „over-/underinclusiveness“ gering ist.709 Auch in 702 Binder, Regulierungsinstrumente, 184 f.; Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 571 ff., 599 ff.; in diese Richtung auch Ehrlich/Posner, J. Legal Stud. 3 (1974), 257, 267 ff.; Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 697 f. 703 Binder, Regulierungsinstrumente, 185. 704 Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 992; vgl. auch IWF-Direktorin Christine Lagarde zu Schwierigkeiten bei der geplanten Regulierung sogenannter Schattenbanken „Das Problem daran ist: Wir wissen zu wenig darüber. Es ist ziemlich undurchsichtig“ im Bericht „Schattenbanken, Billionenschwerer Markt – rechtlich schwer zu packen“, Handelsblatt Nr. 195 v. 10./11./12. Oktober 2014, 55. 705 Binder, Regulierungsinstrumente, 192 f. 706 Binder, Regulierungsinstrumente, 186. 707 So Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, § 1 Rn. 11. 708 Speziell mit verwaltungsrechtlichem Bezug, jedoch verallgemeinerungsfähig Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, § 1 Rn. 11. 709 Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 1003 f.

152

3. Kap.: Methodische Untersuchung

Bereichen mit typischerweise gleichförmigen und einfach gelagerten Lebenssachverhalten wird die Verwendung der Regelform vorzugswürdig sein.710 Sie stößt hingegen insbesondere bei der Regelung komplexer und dynamischer Sachverhalte an ihre Grenzen, da insoweit besondere Schwierigkeiten bestehen, bereits ex ante alle in Betracht kommenden Fälle umfassend und präzise zu erfassen.711 Bestimmte Verhaltensgebote lassen sich deshalb bereits im Grundsatz nur in Standard- und nicht in Regelform formulieren.712 Semantische Ungenauigkeiten, die nur begrenzt mögliche Antizipation zukünftiger Umstände sowie Informationsdefizite schränken die Möglichkeit einer „idealen“ Normierung in Regelform so bereits von vornherein ein.713 „Standards“ sind damit besser geeignet, um komplexe, ex ante kaum abstrakt definierbare Interessenlagen legislativ zu erfassen.714 Mit ihnen kann dadurch auch eine stringente Abgrenzung in Form einer „Alles-oder-Nichts“-Lösung vermieden werden.715 Daneben kommen sie insbesondere als flexible Alternative bei dynamischen Regelungssachverhalten mit sich wandelnden Rahmenbedingungen in Betracht.716 4. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen Neben diesen grundsätzlichen, überwiegend der angloamerikanischen Literatur entstammenden rechtstheoretischen und -ökonomischen Erwägungen können sich, was an anderer Stelle bereits angeklungen ist, aus deutscher Perspektive bei der Wahl zwischen den Regelungsformen auch besondere Einschränkungen infolge verfassungsrechtlicher Maßgaben ergeben. Dies betrifft die Vereinbarkeit von „standards“ in ihrer idealtypischen Ausprägung mit dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz. Der allgemeine Grundsatz, dass Rechtsvorschriften eine ausreichende Bestimmtheit aufweisen müssen, ist ein Element des in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips und wurde vor allem anhand verwaltungsrechtlicher Rechts-

710

Morrison, Statute L. Rev. 35 (2014), 159, 171. Vgl. Binder, Regulierungsinstrumente, 184; Morrison, Loyola Univ. Chicago L. J., 649, 649 ff., 656 f.; ders., Statute L. Rev. 35 (2014), 159, 171; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 984. 712 Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 699; Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 599 f. 713 Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 268; Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 600 f.; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 984; im Ergebnis auch Kennedy, Harvard L. Rev 89 (1976), 1685, 1705. 714 Binder, Regulierungsinstrumente, 192; Schlag, UCLA L. Rev. 33 (1995), 379, 399. 715 Kennedy, Harvard L. Rev. 89 (1976), 1685, 1705. 716 Binder, Regulierungsinstrumente, 192; Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 277 ff. 711

A. Methodische Grundlagen

153

normen mit Grundrechtseingriffen entwickelt.717 Ein einheitliches Bestimmtheitsniveau ist dabei jedoch nicht erforderlich, die Anforderungen variieren vielmehr nach der Eigenart des zu ordnenden Lebenssachverhalts mit Rücksicht auf den Normzweck.718 Grundsätzlich genügt es, wenn die Regelungen eine „hinreichende Bestimmtheit“ aufweisen.719 Als Mindestmaß ist dabei erforderlich, dass der Normgehalt für die Normadressaten erkennbar ist, sodass diese sich unter Anwendung zumutbaren Aufwandes720 den Aussage- oder Weisungsgehalt der Norm erschließen und danach handeln können.721 Im Übrigen bildet auch die Grundrechtsintensität der maßgeblichen Regelung einen Orientierungspunkt, sodass sich bei grundrechtsintensiven Eingriffen verstärkte Anforderungen ergeben.722 Bereits an anderer Stelle hat sich gezeigt, dass sich bestimmte Regelungssituationen jedoch aus verschiedenen Gründen grundsätzlich nicht für eine umfassende Regelung mit einem hohen Bestimmtheitsgrad eignen.723 In diesem Zuge ist eine Begrenzung der Bestimmtheitsanforderungen infolge der gesetzestechnischen Möglichkeiten anerkannt,724 auch können sich Erleichterungen z. B. bei bestehendem Regelungszwang in Bereichen mit Ungewissheit ergeben, oder wenn Sachstrukturen des Regelungsbereiches einer gesetzlichen Differenzierung oder Typisierung nicht zugänglich sind.725 Die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen und Generalklauseln ist deshalb nicht schlechterdings unzulässig.726 Sie wird teilweise auch als unabdingbar für die „normative Öffnung für soziologisch Neues“ gehalten.727

717 BVerfGE 1, 14, 45; BVerfGE 110, 33 (52 ff.); BVerfGE 120, 274, 315 ff.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 57 ff.; Reimer, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 62. 718 BVerfGE 102, 254, 337; Reimer, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 63. 719 BVerfGE 21, 209, 215; 27, 1, 8; 111, 54, 96. 720 Dies beinhaltet Auslegung, Zuhilfenahme weiteren greifbaren Normmaterials und ggf. die Inanspruchnahme rechtskundiger Hilfe, vgl. Reimer, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 63 m.w.N. 721 BVerfGE 21, 73, 79. 722 BVerfGE 86, 288, 311; 110, 33, 55; Reimer, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/ Voßkuhle, Grundlagen Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 64; die höchsten Anforderungen gelten damit grundsätzlich im Strafrecht, vgl. dazu bereits unter 1. Kapitel, B., I., 5., a) (S. 62). 723 Vgl. dazu vorstehend, sowie nochmals die Diskussionen um die Verfassungsmäßigkeit des § 20a WpHG infolge vermeintlicher Unbestimmtheit unter 1. Kapitel, B., I., 5., a) (S. 62). 724 Reimer, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 63 m.w.N. in Fn. 504. 725 Reimer, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 64. 726 BVerfGE 8, 274, 326; 13, 153, 161; 110, 33, 57 f. 727 Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 328 mit Fn. 1.

154

3. Kap.: Methodische Untersuchung

II. Fazit Unter Berücksichtigung dieser verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen lassen sich aus der Darstellung der Regelungsformen von „rules“ und „standards“ sowie der mit ihnen verbundenen Vor- und Nachteile nachfolgende Schlüsse für eine Normierung von komplexen wirtschafts- und unternehmensrechtlichen Sachverhalten ziehen: 1. Dilemma bei der Normsetzung Keines der Regelungsmuster stellt sich in der Ausgangslage als uneingeschränkt empfehlenswert dar. Die generell bestehende hohe Komplexität solcher Sachverhalte erschwert eine präzise und umfassende Darstellung in Regelform. Durch die daneben gegebene hohe Dynamik können zukünftige Handlungsformen ex ante nur eingeschränkt antizipiert werden. Neben etwaigen Informationsdefiziten dürfte einer Normierung in Regelform deshalb auch wegen grundsätzlicher konzeptioneller Schwierigkeiten eine Regelung in Standardform vorzuziehen sein, durch die sich die dargestellte Problematik weitestgehend vermeiden ließe. Als deren entscheidender Nachteil stellt sich dagegen die dadurch eintretende Rechtsunsicherheit dar. Diese kann nicht nur Abschreckungseffekte auslösen, die sich auch unter ökonomischen Gesichtspunkten als kontraproduktiv darstellen können. Insbesondere wenn es sich, wie auch bei einigen der untersuchten Regelungen, um Normen mit Eingriffscharakter oder sogar um strafsanktionierte Normen handelt, ist eine Normierung in Standardformen aufgrund dieser Unbestimmtheit und dem damit verbundenen Mangel an Rechtssicherheit prinzipiell verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt.728 Wird die Wahl zwischen Regel- und Standardform somit bisweilen schon im Grundsatz als ein grundlegendes Dilemma bezeichnet,729 so intensiviert sich dieses in der beschriebenen Ausgangslage noch. 2. Bedürfnis für alternative Regelungsmuster In dieser Situation lässt sich somit ein Bedürfnis für alternative Regelungsmuster konstatieren,730 mit denen sich eine Bündelung der jeweiligen Vorteile und eine 728 Vgl. beispielsweise die verfassungsrechtliche Kritik zur Unbestimmtheit des § 20a WpHG unter 1. Kapitel, B., I., 5., a) (S. 62). 729 So auch Auer, Materialisierung, 59. 730 So auch Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, § 1 Rn. 11, der (bezogen auf das Verwaltungsrecht, aber verallgemeinerungsfähig) speziell in besonders durch Dynamik geprägten Rechtsgebieten ein Bedürfnis für flexible, situationsbezogene und im weitesten Sinne lernfähige Normierungsformen sowie alternative und problemorientierte Regelungsstrategien gegeben sieht.

A. Methodische Grundlagen

155

Reduktion der Nachteile der Regelungsformen erzielen lässt und zugleich verfassungsrechtlichen Anforderungen Genüge getragen wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass „rules“ und „standards“ zueinander grundsätzlich nicht in einem dichotomischen Verhältnis stehen.731 Sie lassen sich, ebenso wie auch formale gegenüber materieller Realisierbarkeit, nicht zwingend qualitativ, sondern in erster Linie graduell voneinander abgrenzen.732 Insbesondere „standards“ liegen in idealtypischer Form selten vor, sondern verfestigen sich häufig, indem sie beispielsweise eine Konkretisierung durch bestehende Judikatur erfahren, wodurch eine Annäherung an die Regelform erzielt wird.733 Auch „rules“ können infolge semantischer Abbreviaturen734 jedoch auslegungsbedürftig sein und so ihre formale Realisierbarkeit einbüßen.735 Auf dieser Grundlage bietet sich anstelle der Verwendung einer jeweils idealtypischen Form einer „rule“ bzw. eines „standard“ die Verwendung einer konzeptionellen Mischform an, um durch eine solche Kombination bestimmte Wirkungen zu erzielen oder auszuschließen, die ansonsten mit den jeweiligen Regelungsformen in ihrer Idealausprägung verbunden sind.736

731

Binder, Regulierungsinstrumente, 175; ähnlich auch Kennedy, Harvard L. Rev. 89 (1976), 1685, 1701; für konkrete Tatbestandsausgestaltung in Form enumerativer Kasuistik und abstrakter Tatbestandsausgestaltung in Form von Generalklauseln Schneider, Gesetzgebung, § 13 Rn. 445. 732 Auer, Materialisierung, 48; Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 258; Kaplow, Duke L. J. 42 (1992), 557, 561, 600; ähnlich Sullivan, Harvard L. Rev. (1992), 22, 61; Overton, Harvard C. R.-C. L. L. Rev. 37 2002), 65, 73; für die Topoi formale und materielle Materialisierbarkeit impliziert dies bereits die Darstellung von v. Jhering, Geist des römischen Rechts, 51, „Je nachdem die Operation einen geringeren oder höheren Aufwand geistiger Kraft erfordert und ihr Resultat sicherer oder unsicherer ist, spreche ich von einer höheren oder geringeren formalen Realisierbarkeit.“. 733 Binder, Regulierungsinstrumente, 177; 197 ff.; Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 260, 266; Schauer, J. Contemp. L. Issues 14 (2005), 804, 805 ff.; Sunstein, California L. Rev. 83 (1995), 953, 965 „Once we define the term ,excessive‘, we may well end up with a rule. […] If a standard is transparent, in the sense that there is a clear ex ante understanding of its meaning, it is a rule.“ (Hervorhebung im Original). 734 Binder, Regulierungsinstrumente, 181. 735 Schauer, J. Contemp. L. Issues 14 (2005), 803, 805 „[…] even at the extreme rules end of the rules-standard continuum rules turn out to be considerably less ruly than a strictly formal and linguistic account of rules would accept.“, vgl. dazu auch die auslegungsbedürftigen Anforderungen der „business judgment rule“ in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. 736 Eine Kombination von „rules“ und „standards“ wird z. B. von Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 260, 268 „The problem of underinclusion can be solved by backing up the rule with a standard.“ sowie Binder, Regulierungsinstrumente, 180, in Erwägung gezogen, der vorschlägt Normierungen in Regelform um einen „standard“ zu ergänzen, um kontraproduktive Anreizwirkungen durch Schwellenwerte zu reduzieren.

156

3. Kap.: Methodische Untersuchung

B. Methodik des „safe harbor“-Regelungsmusters Diese methodischen Grundzüge vorausgeschickt, stellt sich das „safe harbor“Regelungsmuster prima facie als eine solche konzeptionelle Mischform aus „rules“ und „standards“ dar.

I. Kombination von „rule“ und „standard“ So hat es sich als ein wesentlicher Aspekt der im 2. Kapitel festgestellten grundlegenden Konzeption des „safe harbor“-Regelungsmusters dargestellt, dass dieses auf einem unbestimmten Verhaltensmaßstab aufbaut, der durch einen „safe harbor“ flankiert wird. Bei diesem unbestimmten Verhaltensmaßstab handelt es sich entweder um einen Tatbestand oder um einen unvollständigen Rechtssatz, der in seinem systematischen Kontext bestimmte Rechtsfolgen auslöst. Diese Komponente der „safe harbor“-Regelung weist die Form eines „standard“ in dem obigen Sinne auf, da sie ihren konkreten Gehalt erst bei Rechtsanwendung gewinnt und somit in erster Linie materiell realisierbar ist. Demgegenüber stellt sich der den Standard einschränkende eigentliche „safe harbor“ als „rule“ in dem obigen Sinne dar. Idealiter weist diese durch die Verwendung präziser und einfach zu befolgender Anforderungen737 eine hohe formale Realisierbarkeit auf.

II. Relation von „rule“ und „standard“ Stellt sich das „safe harbor“-Regelungsmuster mithin als eine Kombination aus „rule“ und „standard“ dar, so sind grundsätzlich folgende Varianten denkbar, in denen sich die beiden Komponenten miteinander verbinden lassen: 1. „Rule“ als Grundlage“ Zum einen lässt sich eine „rule“ als konzeptionelle Grundlage festlegen und die dadurch getroffene Anordnung durch einen „standard“ absichern, um etwaige aus der Regelform folgende Fehlsteuerungen zu reduzieren. Dies kann in zwei unterschiedlichen Stoßrichtungen umgesetzt werden: a) Erweiterung der Regelwirkung Um eine Fehlsteuerung einer „rule“ in Form von „underinclusiveness“, bei der durch sie Verhaltensweisen entgegen ihrer Ratio nicht erfasst werden, zu ver737 Zu entsprechenden Unterschieden im Rahmen der untersuchten Regelungen, vgl. 2. Kapitel, B., IV. (S. 134 ff.).

B. Methodik des „safe harbor“-Regelungsmusters

157

meiden, lässt sich die „rule“ um einen Zusatz in Standardform ergänzen, um durch diesen auch die nicht von der „rule“ umfassten Verhaltensweisen flexibel erfassen zu können.738 In dieser Form wird durch den Zusatz die Wirkung der „rule“Komponente erweitert. Diese Konzeption wird in dem im Schrifttum gebildeten Beispiel verwirklicht, bei dem eine „rule“, die eine absolute Geschwindigkeitsbegrenzung für das Führen von Kraftfahrzeugen zum Gegenstand hat, mit einem Zusatz in Standardform ergänzt wird, dass bereits die Überschreitung einer niedrigeren Geschwindigkeit unzulässig sein kann, sofern sich diese Geschwindigkeit als unangemessen darstellt.739 Als weiteres Beispiel wird angeführt, dass eine Regel, die eine Mindestkapitalausstattung von Kapitalgesellschaften vorschreibt, um den Zusatz ergänzt wird, dass sich diese Ausstattung im Einzelfall als adäquat darstellen muss.740 Obwohl mit diesen Modellen primär eine Absicherungsfunktion verfolgt wird,741 führt diese Ausgestaltung im Ergebnis zu einer kumulativen Geltung von „rule“- und „standard“-Komponente, da der Normadressat die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens nur dann rechtssicher feststellen kann, wenn er eine Überprüfung seines Verhalten auch am Maßstab des begleitenden „standard“ vornimmt. Die angeführten Beispiele ließen sich damit auch folgendermaßen formulieren: Beispiel 1: Das Fahren mit unangemessen hoher Geschwindigkeit oder mit einer Geschwindigkeit über [x] km/h ist unzulässig. Beispiel 2: Kapitalgesellschaften müssen eine adäquate Kapitalausstattung aufweisen, mindestens jedoch EUR [x].

Von einer bloßen Absicherungsfunktion schwingt der Zusatz damit zu einer gleichrangigen Tatbestandsvoraussetzung auf. b) Einschränkung der Regelwirkung Als Mittel gegen eine Fehlsteuerung von „rules“ in Form von „overinclusiveness“, bei der entgegen der Ratio der Norm auch unbedenkliche Verhaltensweisen erfasst werden, ließen sich „rule“- und „standard“-Komponente dergestalt kombinieren, dass mit der „standard“-Komponente die Wirkung der „rule“ eingeschränkt werden kann. So wird vorgeschlagen, den Normanwender dazu zu ermächtigen, im

738

So z. B. Binder, Regulierungsinstrumente, 180; Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 268. 739 So Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 268. 740 Binder, Regulierungsinstrumente, 180. 741 Vgl. nochmals Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 268 „The problem of underinclusion can be solved by backing up the rule with a standard“.

158

3. Kap.: Methodische Untersuchung

Einzelfall von der Anwendung der „rule“ abzusehen.742 Anknüpfend an die zuvor verwendeten Beispiele, ließe sich eine entsprechende Regelung wie folgt formulieren: Beispiel 1: Die Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit ist ausnahmsweise zulässig, wo dies den Umständen nach erforderlich ist. Beispiel 2: Die Unterschreitung der Mindestkapitalausstattung kann ausnahmsweise zulässig sein, wenn eine höhere Kapitalausstattung den Umständen nach nicht erforderlich ist.

Hierdurch wird in erster Linie die Möglichkeit geschaffen, im Einzelfall als unbillig empfundene Ergebnisse zu korrigieren. Das Grundproblem der „overinclusiveness“ bleibt dabei zunächst bestehen, jedoch wird hierfür die Möglichkeit eines Korrektivs geschaffen. c) Zwischenfazit Durch die Verwendung einer solchen Kombinationsform, bei der eine „rule“ um einen „standard“ ergänzt wird, wird – in beiden Ausprägungen – die Regelungseffektivität gesteigert, indem aus der Regelform folgende Fehlsteuerungen reduziert werden. Der „standard“ dient dabei als ein Korrektiv, das wie aufgezeigt in unterschiedlichen Stoßrichtungen gebraucht werden kann. Gleichzeitig schlagen damit schwerwiegende Nachteile der Standardform in Form der aus der Unbestimmtheit folgenden Rechtsunsicherheit auf die Gesamtregelung durch. Dies tritt in der ersten Variante besonders zum Vorschein, in der der „standard“ praktisch zu einer Tatbestandsvoraussetzung aufschwingt, wodurch die Einhaltung der Gesamtregelung im Einzelfall nur unter Unsicherheit abgeschätzt werden kann. Die zweite Variante ruft indes geringere Bedenken hervor, da die Standardform nur im Rahmen einer Privilegierung verwendet wird, der „rule“-Komponente also ein in jedem Falle zulässiges Verhalten entnommen werden kann, das nicht unter einem einschränkenden Vorbehalt durch den „standard“ steht. 2. „Standard“ als Grundlage Die beiden Komponenten lassen sich auch so kombinieren, dass die „standard“Komponente als konzeptionelle Grundlage fungiert und durch eine „rule“ ergänzt wird, die nähere Bestimmungen zur Anwendung des „standard“ enthält.

742

Ehrlich/Posner, J. Legal Studies 3 (1974), 257, 268.

B. Methodik des „safe harbor“-Regelungsmusters

159

a) „Rule“ als abschließende Präzisierung Denkbar wäre dabei zunächst eine Gestaltung, bei der in Regelform eine vollständige Konkretisierung des „standard“ erfolgt. Bei einer solchen Gestaltung wäre dieser jedoch obsolet, da im Ergebnis allein der Inhalt der „rule“-Komponente maßgeblich wäre. b) „Rule“ als Bereichsregelung Die Relation der beiden Komponenten lässt sich ferner so konzipieren, dass mit der „rule“-Komponente ein Teilbereich der „standard“-Komponente präzisiert wird, indem festgelegt wird, wann der „standard“ in jedem Falle oder – unter umgekehrten Vorzeichen – in keinem Falle verletzt ist. Anknüpfend an die obigen Beispiele ließen sich entsprechende Normen z. B. folgendermaßen formulieren: Beispiel 1: Das Führen eines Kraftfahrzeugs mit unangemessener Geschwindigkeit ist unzulässig. (1) Die Geschwindigkeit von [x] km/h darf in keinem Falle überschritten werden. (2) Die Einhaltung von [y] km/h stellt [bei Einhaltung sonstiger festzulegender Anforderungen] in keinem Falle eine Geschwindigkeitsübertretung dar.743 Beispiel 2: Kapitalgesellschaften müssen eine angemessene Kapitalausstattung aufweisen. (1) Die Mindestkapitalausstattung beträgt EUR [x]. (2) Die Kapitalausstattung ist in jedem Falle angemessen, wenn das Eigenkapital der Gesellschaft mindestens EUR [y] beträgt und sein Anteil im Verhältnis zum Anteil des Fremdkapitals nicht weniger als [z] beträgt.

Die Darstellung verdeutlicht, dass die Voraussetzungen von „standard“ und „rule“ in diesem Fall nicht kumulativ nebeneinander treten, sondern dass im Grundsatz die „standard“-Komponente gilt, die in bestimmten Bereich jedoch durch die „rule“Komponente substituiert wird. Hierdurch ist eine Zweistufigkeit gegeben, infolge derer es sich angesichts der erleichterten Subsumtionsfähigkeit der „rule“-Komponente anbietet, vorrangig diese zu prüfen, und – sofern die Voraussetzungen der „rule“ nicht erfüllt sind – in einem zweiten Schritt eine Überprüfung anhand der „standard“-Komponente vorzunehmen. Der zweite Schritt entfällt, wegen der zwingenden Geltungsanordnung der „rule“-Komponente, sobald deren Voraussetzungen erfüllt sind. Dies entspricht dem tradierten Grundsatz lex specialis derogat legi generali, nachdem bereits im römischen Recht der Vorrang spezieller vor allgemeinen Normen anerkannt war.744

743 Zu diesbezüglich bestehenden Gestaltungsschwierigkeiten noch unter 3. Kapitel, D., III., 3., c) (S. 177). 744 Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 771.

160

3. Kap.: Methodische Untersuchung

Mit der Variante, in der ein „standard“ durch eine „rule“ ergänzt wird, die einen Bereich von in jedem Falle zulässigem Verhalten regelt, wird erkennbar die Konzeption des festgestellten Phänotyps von „safe harbor“-Regelungen umschrieben.745 Wird durch die „rule“ ein in jedem Falle unzulässiges Verhalten geregelt, lässt sich diese Form entsprechend als „unsafe harbor“746 bezeichnen.747 c) Exkurs: „safe harbor“ ohne Bindungswirkung Bei der vorstehenden Darstellung wurde stets eine Bindungswirkung der „rule“Komponente vorausgesetzt. Denkbar wäre jedoch auch eine vergleichbare Konzeption, bei der mit der Einhaltung der „rule“-Komponente keine verbindliche Rechtsfolge verbunden wäre. aa) Unverbindliche „safe harbors“ im Rahmen dieser Untersuchung Als eine Form einer solchen „safe harbor“-ähnlichen Gestaltung lässt sich beispielsweise die in Art. 9 der neuen Marktmissbrauchsverordnung VO (EU) Nr. 596/ 2014 enthaltene Aufzählung verschiedener Modalitäten als legitime Handlungen auffassen, bei denen eine widerlegbare Vermutung dafür besteht, das ein Verstoß gegen das Verbot des Insiderhandels wegen des Fehlens der Nutzung von Insiderinformationen nicht gegeben ist.748 Daneben ist beispielsweise die kartellrechtliche De-minimis-Bekanntmachung der Europäischen Kommission zu nennen, die für Vereinbarungen untergeordneter Größenordnung bereits auf Tatbestandsebene eine Herausnahme von dem Kartellverbot bewirkt.749 Obwohl die Europäische Kommission diese wertemäßig festgesetzten Bereichsausnahmen selbst als „safe harbor“ bezeichnet,750 handelt es sich nicht um einen „safe harbor“ in dem hier verstandenen 745 Ähnlich im Ergebnis Morrison, Statute L. Rev. 35 (2014), 159, 172 f. In diese Richtung bereits in Bezug auf § 8a KStG a.F. Herzig, DB 1994, 110, 111 „unbestimmte Generalklausel, ergänzt durch safe haven“. 746 Morrison, Statute L. Rev. 35 (2014), 159, 172. 747 In der Form des „unsafe harbor“ deckt sich der inhaltliche Gehalt der Regelung damit mit demjenigen einer Regelung, bei der – wie in 3. Kapitel, B., II., 1., a) (S. 156) – die Regelwirkung einer „rule“ zur Vermeidung von „underinclusiveness“ um einen „standard“ erweitert wird, da dort die Überschreitung der durch die „rule“ festgesetzten Grenzen in jedem Falle zu einem Verstoß führt. In der Form des „unsafe harbor“ wird das unzulässige Verhalten dagegen semantisch noch deutlicher betont. Als „unsafe harbor“ stellen sich beispielsweise § 4 Abs. 3 MaKonV, der eine Aufzählung von Handlungen enthält, die in jede Falle eine nach § 20a Abs. 1 Nr. 3 WpHG verbotene Handlung darstellen, oder „nicht in einem Bruchteil bemessene Vergütungen“ im Rahmen des § 8a KStG a.F. dar, die stets zu einer Umqualifizierung in verdeckte Gewinnausschüttungen führen. Daneben lassen sich beispielsweise § 93 Abs. 3 AktG und § 43 Abs. 3 GmbHG anführen, die Fälle regeln, in denen in jedem Fall eine haftungsbegründende Pflichtverletzung gegeben ist. 748 Seibt/Wollenschläger, AG 2014, 593, 597. 749 Vgl. dazu bereits oben 1. Kapitel, C., I., 2., a) (S. 76 ff.). 750 Ziff. 13 und 14 der De-minimis-Bekanntmachung (Fn. 337).

B. Methodik des „safe harbor“-Regelungsmusters

161

Sinne, da die Bekanntmachung nur die Europäische Kommission selbst bindet, Gerichte und andere Behörden hingegen nicht.751 bb) § 342 Abs. 2 HGB Vereinzelt wird auch § 342 Abs. 2 HGB als „safe harbor“-Regelung bezeichnet.752 Gegenstand dieser Regelung ist die Bestrebung, nach internationalem Vorbild ein privates Rechnungslegungsgremium als „standard setter“753 für die Präzisierung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung im Bereich der Konzernrechnungslegung zu etablieren. Solche Standards werden unter der Bezeichnung „Deutsche Rechnungslegungs Standards – DRS“ von dem Bundesministerium der Justiz veröffentlicht.754 An deren Beachtung knüpft § 342 Abs. 2 HGB die Vermutung, dass die die Konzernrechnungslegung betreffenden Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung beachtet wurden. Die mit der Formulierung dieser Rechnungslegungsstandards unter dem wertungsoffenen Verhaltensmaßstab „Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung“ einhergehende Orientierungsfunktion und die an die Einhaltung geknüpfte Vermutungswirkung des § 342 Abs. 2 HGB mag dabei ausschlaggebend dafür sein, die Norm als „safe harbor“ anzusehen. Gegen eine solche Einordnung spricht jedoch, dass die Vermutung des § 342 Abs. 2 HGB – mangels abweichender Regelung – gem. § 292 S. 1 ZPO analog widerlegbar ist.755 Auch wenn eine Unvereinbarkeit der durch das Bundesministerium der Justiz veröffentlichten Standards mit den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung unwahrscheinlich erscheint, so stellt § 342 Abs. 2 HGB „safe harbor“ in dem hier verstandenen Sinne dar. 3. Zwischenfazit Es lässt sich damit feststellen, dass das „safe harbor“-Regelungsmuster rechtsmethodisch eine Kombination zweier Komponenten in Regel- und Standardform darstellt, bei der die „standard“-Komponente als konzeptionelle Grundlage fungiert und die „rule“-Komponente in verbindlicher Weise einen Bereich festlegt, innerhalb dessen die „standard“-Komponente nicht verletzt wird. Eine solche Gestaltung ist, da mit der „rule“-Komponente infolge einer notwendigen Abstrahierung der Gehalt des „standard“ nicht vollständig erfasst werden kann, nur realisierbar, wenn ein Rückgriff auf den „standard“ gesperrt ist. Die „rule“-Komponente wirkt insofern verbindlich, aber nicht abschließend, da sie stets nur einen Teilbereich regelt. Die dargestellten Kombinationsmöglichkeiten haben gezeigt, dass sich durch verschie751

Vgl. Nachweise bei Fn. 338. Windbichler, NJW 2012, 2625, 2626. 753 Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB § 342 Rn. 1. 754 Ebke/Paal, in: Münchener Kommentar HGB, § 342 Rn. 2. 755 Streitig, dafür z. B. Ebke/Paal, in: Münchener Kommentar HGB, § 342 Rn. 23 ff.; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 342 Rn. 4. 752

162

3. Kap.: Methodische Untersuchung

dene Gestaltungen in einem gewissen Rahmen eine Steuerung bestimmter Vor- und Nachteile der jeweiligen Regelungsform erzielen lässt. Dabei wird bereits an dieser Stelle deutlich, dass die Konzeption des „safe harbor“-Regelungsmusters sich methodisch in besonderem Maße zur Gewährleistung von (bereichsbezogener) Rechtssicherheit eignet, indem sie für einen Teilbereich eine vereinfachte Anwendung der „standard“-Komponente durch präzise Verhaltensanforderungen ermöglicht.

III. Abgrenzung zu anderen Regelungsinstrumenten Konnten die methodischen Grundlagen somit identifiziert werden, so lassen sich Teilaspekte des „safe harbor“-Regelungsmusters auch mit anderen Regelungsinstrumenten assoziieren. Dies gilt insbesondere, soweit mit der „rule“-Komponente vordergründig eine negative Geltungsanordnung in Bezug auf die „standard“Komponente verbunden wird, mit der gleichzeitig zu deren Präzisierung beigetragen wird. Insoweit drängt sich die eingangs aufgeworfene Frage auf, ob und inwieweit sich das „safe harbor“-Regelungsmuster von anderen Regelungsinstrumenten abgrenzen lässt. 1. Einschränkungsformen Zu den wesentlichen Grundelementen von Rechtsnormen werden gemeinhin ein Tatbestand und die Rechtsfolgenanordnung, mit der dieser verbunden wird, gezählt.756 Solche Tatbestände oder deren Rechtsfolgenanordnung können wiederum durch eine negative Geltungsanordnung beschränkt werden. Diese lässt sich methodisch auf unterschiedliche Art und Weise umsetzen. Eine Möglichkeit stellt ein unvollständiger einschränkender Rechtssatz dar,757 der gemeinhin beispielsweise als Ausnahme, Tatbestandsausnahme oder Ausnahmetatbestand bezeichnet wird und seinen vollen Aussagegehalt regelmäßig erst in systematischer Zusammenschau mit einer positiven Geltungsanordnung gewinnt.758 Daneben können Einschränkungen bereits auf Tatbestandsebene eines Rechtssatzes mit Rechtsfolgenanordnung in Form sog. negativer Tatbestandsmerkale implementiert werden, die nicht nur das Vorliegen bestimmter Tatsachen, sondern auch das Nichtvorliegen bestimmter Tatsachen zum Tatbestand eines Rechtssatzes machen.759 Die Verwendung negativer Tatbestandsmerkmale führt damit gegenüber eigenständigen einschränkenden 756

Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 120 ff. Larenz, Methodenlehre, 259 f.; ders./Canaris, Methodenlehre, 80 f. 758 Generell zu einschränkenden Rechtssätzen Larenz/Canaris, Methodenlehre, 80 f.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 135. 759 Larenz, Methodenlehre, 260; ders./Canaris, Methodenlehre, 80 f.; als Beispiel dafür lässt sich die in Art. 4 VO (EU) Nr. 330/2010 enthaltene Voraussetzung, dass keine der aufgeführten Kernbeschränkungen vorliegt ist, nennen. 757

B. Methodik des „safe harbor“-Regelungsmusters

163

Rechtssätzen nicht zu inhaltlich abweichenden Ergebnissen, sondern ist letztlich in erster Linie eine stilistische Frage,760 mit der gleichzeitig aber auch eine Verteilung der Beweislast erfolgen kann.761 2. Konkretisierungsformen Eine mögliche Konkretisierungsform stellen Legaldefinitionen dar, die sich dadurch auszeichnen, dass der Gesetzgeber die in dem Gesetzestext verwendeten Worte definiert und dadurch zu juristischen Begriffen verdichtet.762 Gesetzgeberische Formulierungen werden daneben häufig mit Hilfe von Beispielen konturiert.763 Auf diese Weise können abstrakt umschriebene Fälle durch eine katalogförmige Aufzählung von Verhaltensweisen veranschaulicht werden.764 Daneben stellen Regelbeispiele eine besondere Konkretisierungsform dar, die überwiegend im Bereich des Strafrechts verwendet werden, wo durch sie an mehreren Stellen der Strafrahmen einer Tat für „besonders schwere Fälle“ erweitert wird.765 Wann ein solcher vorliegen soll, wird meist katalogförmig mit konkreten Beispielen illustriert, die mit „liegt in der Regel vor, wenn“ eingeleitet werden. Durch die Beschränkung darauf, dass die jeweils aufgeführten Beispiele nur „in der Regel“ zur Annahme eines besonders schweren Falles führen, bleibt eine richterliche Abweichung jedoch möglich, auch wenn Regelbeispielen wohl eine Art Indizwirkung beizumessen ist.766 Ihre Hauptfunktion besteht folglich darin, durch ihre Gesamtheit einen konkreten Hinweis darauf zu geben, welchen ungefähren Schweregrad das Gesetz für einen besonders schweren Fall zugrunde legt.767

760

Larenz, Methodenlehre, 260; ders./Canaris, Methodenlehre, 81. Larenz/Canaris, Methodenlehre, 80. Nach allgemeinen Grundsätzen obliegt die Beweislast für das „Vorliegen“ negativer Tatbestandsmerkmale demjenigen, der sich auf die aus dem Tatbestand folgende Rechtsfolgen beruft, während sie bei einem eigenständigen einschränkenden Rechtssatz grundsätzlich demjenigen obliegt, dem die einschränkende Wirkung zum Vorteil gereicht. 762 Schneider, Gesetzgebung, § 12 Rn. 357; klassisches Beispiel dafür ist die Definition von „unverzüglich“ im Rahmen von § 121 BGB. Im Rahmen der hier behandelten Regelungen jedoch auch erläuternde Rechtssätze wie § 2 Abs. 1,§ 4 Abs. 1 MaKonV oder die Begriffsbestimmungen von Insiderpapieren und Insiderinformationen in §§ 12, 13 WpHG. 763 Aus dem Gesellschaftsrecht z. B. § 93 Abs. 3 AktG, § 186 Abs. 3 S. 4 AktG, § 43 Abs. 3, § 49 Abs. 3 GmbHG; im Rahmen der hier behandelten Regelungen z. B. § 2 Abs. 3, § 3 Abs. 2, § 4 Abs. 3 MaKonV oder Art. 12 Abs. 2 VO (EU) Nr. 596/2014. 764 Schneider, Gesetzgebung, § 12 Rn. 362. 765 So z. B. § 243 Abs. 1 S. 2, § 263 Abs. 3 S. 2 StGB, aber auch Art. 101 Abs. 1 lit a)–e) AEUV. 766 Lackner, in: Lackner/Kühl, StGB, § 46 Rn. 11, 13; Schneider, Gesetzgebung, § 12 Rn. 362. 767 Lackner, in: Lackner/Kühl, StGB, § 46 Rn. 11. 761

164

3. Kap.: Methodische Untersuchung

3. Zwischenfazit Die „rule“-Komponente des „safe harbor“-Regelungsmusters lässt sich von dem Grundtypus einschränkender Rechtssätze oder negativer Tatbestandsmerkmale nicht trennscharf abgrenzen, sondern stellt vielmehr eine besondere Ausprägung dieser Oberbegriffe dar. Ob sie als Unterfall der einen oder der anderen Form anzusehen ist, ist dabei eine Frage der konkreten Ausgestaltung, bei der in erster Linie die Beweislastverteilung eine Rolle spielt. In Bezug auf die in verschiedenen Abstufungen möglichen Konkretisierungsformen unterscheidet sich die „rule“-Komponente der „safe harbor“-Regelung von der Legaldefinition als direktester Form insoweit, dass mit ihr eine umfassende Konkretisierung oder Definition der „standard“-Komponente nicht verfolgt wird. Die „rule“-Komponente lässt sich jedoch als eine – insoweit verbindliche, aber nicht abschließende – Exemplifizierung für Handlungen auffassen, die den „standard“ nicht verletzen. Damit kann der „safe harbor“ auch zur generellen Konturierung der „standard“-Komponente beitragen, indem er als Referenz dafür dient, welche Kriterien, Schwellenwerte und Wertungen der Gesetzgeber für die Annahme eines unbedenklichen Verhaltens zugrunde legt. Insgesamt ist damit festzustellen, dass die „rule“-Komponente als eigentlicher „safe harbor“ zwar durchaus Merkmale der dargestellten Instrumente aufweist, sich aber weder als ein auf die negative Geltungsanordnung beschränkter „einfacher“ Ausnahmetatbestand darstellt noch sich in der bloßen (deskriptiven) Konkretisierungsfunktion erschöpft, da sie – wie die Untersuchung gezeigt hat – nur eine Komponente des „safe harbor“-Regelungsmusters darstellt, das erst in seiner Gesamtheit seinen eigenständigen Charakter und seine Funktionspluralität gewinnt und sich hierdurch abgrenzen lässt.768

C. Vor- und Nachteile Ist die Methodik des „safe harbor“-Regelungsmusters damit ausgemacht, so ist im Folgenden zu untersuchen, inwieweit in dieser Kombinationsform die Vor- und Nachteile der jeweiligen einzelnen Regelungsformen verwirklicht werden.

I. Rechtssicherheit Als zentraler Vorteil des Regelungsmusters hat sich bereits der Aspekt der Rechtssicherheit herausgestellt. So wird im Bereich des „safe harbor“ in Regelform, insbesondere bei einer verfahrensbezogenen Ausgestaltung, mittels präziser An768 Vgl. bereits die Abgrenzung im Rahmen der Auseinandersetzung mit der Zinsschranke, 1. Kapitel, D., II., 1. (S. 108).

C. Vor- und Nachteile

165

forderungen bereits ex ante bereichsweise die planungs- und rechtssichere Einhaltung des „standard“ ermöglicht und damit bestehende Unsicherheiten bei dessen Anwendung verringert. Dadurch, dass er ein gesetzliches Anschauungsmaterial für unbedenkliche Verhaltensweisen bietet, kann er auch über den von ihm geregelten Bereich hinaus zur Verringerung von Rechtsunsicherheit beitragen.

II. Gerechtigkeit Die im Rahmen von Gerechtigkeitserwägungen aufgeführten Aspekte individuelle und generalisierende Gerechtigkeit werden infolge der Kombination gleichermaßen verwirklicht. Generalisierende Gerechtigkeit wird dabei nur im Bereich der “rule“-Komponente erzielt. Die daraus bei einer idealtypischen „rule“ grundsätzlich folgenden Einbußen hinsichtlich der individuellen Gerechtigkeit sind bei dem „safe harbor“-Regelungsmuster in dieser Form nicht auszumachen. Zwar können durch den „safe harbor“ auch Verhaltensweisen entgegen der Ratio privilegiert werden, zum Nachteil gereichen kann die Generalisierung im Rahmen des „safe harbor“ den Betroffenen jedoch nicht, da der Eintritt nachteiliger Rechtsfolgen in jedem Einzelfall durch Einhaltung der „standard“-Komponente vermieden werden kann. Insoweit lässt sich in Bezug auf Gerechtigkeitserwägungen resümieren, dass ein Kompromiss zwischen den konträren Ausprägungen zugunsten der Normadressaten ermöglicht wird.

III. Regelungseffektivität In Bezug auf die Effektivität des Regelungsmusters schlagen infolge der Verwendung eines „standard“ als konzeptioneller Grundlage zunächst die zuvor dargestellten Vorteile dieser Form auf das Regelungsmuster als Ganzes durch. Zwar kann den jeweiligen die Regelungseffektivität beeinträchtigenden Fehlsteuerungen in Form von „over-/underinclusiveness“ bei entsprechender Ausgestaltung auch begegnet werden, wenn eine „rule“ als konzeptionelle Grundlage dient und durch „standards“ abgesichert wird.769 Die damit einhergehende Rechtsunsicherheit wird durch die „safe harbor“-Konzeption jedoch reduziert. Eine Fehlsteuerung kann sich dagegen in dem Bereich der „rule“-Komponente ergeben. Sie führt dabei jedoch nur zu einer vergleichsweise geringen Beeinträchtigung der Regelungseffektivität, da sie zum einen lediglich einen Teilbereich betrifft und zum anderen durch den möglichen Rückgriff auf den „standard“ bei Nonkonformität zumindest eine „underinclusiveness“, durch die die „rule“-Komponente weniger Verhaltensweisen begünstigt, als sie ihrer Ratio nach sollte, ausgeschlossen ist. Eine Fehlsteuerung durch einen zu weitreichenden „safe harbor“ lässt sich dabei 769

Vgl. 3. Kapitel, B., II., 1. (S. 156).

166

3. Kap.: Methodische Untersuchung

erheblich einschränken, wenn die Regelung ein Korrektiv vorsieht, mit dem eine Privilegierung durch den „safe harbor“ in bestimmten Fällen mit Wirkung ex nunc eingeschränkt werden kann.770

IV. Verhaltenssteuerung und Anreize Eine verhaltenssteuernde Wirkung kommt in erster Linie der „rule“-Komponente des Regelungsmusters zu, die sich infolge des methodischen Zusammenspiels beider Komponenten jedoch als weniger intensiv darstellt als bei einer isolierten Verwendung der Regelform in ihrer idealtypischen Ausprägung. Da ihre Befolgung nicht verpflichtend ist, stellt sich die Verhaltenssteuerung damit, was bereits an anderer Stelle angeklungen ist,771 als nur mittelbarer Natur dar. Zugleich wird durch die „rule“-Komponente auch die mit einem „standard“ potentiell einhergehende Gefahr einer negativen Steuerungswirkung in Form von Abschreckungseffekten abgemildert. Als eine Ausprägung von negativer Steuerungswirkung des Regelungsmusters wird jedoch der Umstand bezeichnet, dass bei „safe harbors“ mit numerisch bestimmten Anforderungen Anreize zu einer vollen Ausschöpfung bestünden, was sich im Hinblick auf den Regelungszweck als kontraproduktiv darstellen könne.772 Eine ähnliche Tendenz ist bei der „business judgment rule“ auszumachen, der eine Anreizsetzung für formale Absicherungsstrategien nachgesagt wird.773

770

Vgl. dazu die Möglichkeit des Widerrufs der Anerkennung als zulässige Marktpraxis sowie die Möglichkeit zum Entzug des Rechtsvorteils von Gruppenfreistellungsverordnungen gem. Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 bzw. die Möglichkeit der Nichtanwendbarkeitserklärung gem. Art. 6 VO (EU) Nr. 330/2010, vgl. 2. Kapitel, F., III. (S. 139). 771 Vgl. die mittelbare Verhaltenssteuerung des § 8a KStG a.F., 1. Kapitel, D., II., 2., b) (S. 113) sowie unter 2. Kapitel, E., III. (S. 138). 772 Nachweise bei Raupach, in: Raupach/Tipke/Uelner, Niedergang oder Neuordnung des deutschen Einkommensteuerrechts, 15, 36, der eine solche Begründung als Ablehnung von „safe harbor“-Regelungen im Steuerrecht unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten für nicht legitim hält, da Steuerpflichtige ansonsten durch die Unbestimmtheit einer Generalklausel von der Ausschöpfung ihrer Rechtsposition abgehalten werden sollen; vgl. auch die Bedenken der OECD 1. Kapitel, E., I., 4., b), cc) (S. 125); sowie Binder, Regulierungsinstrumente, 180 „Weil daraus […] aber zugleich abgeleitet werden kann, dass diesseits des Schwellenwerts mit Sanktionen nicht zu rechnen ist, birgt jede Feststellung von Mindest- oder Höchstwerten das Risiko, in der Gestaltungspraxis im Sinne einer „safe harbor“-Regelung ausgelegt zu werden und damit das Verhalten der jeweiligen Adressatengruppe gerade kontraproduktiv zu beeinflussen“ (Hervorhebungen im Original). 773 Vgl. beispielsweise Bachmann, ZHR 177 (2013), 1, 6 f.; Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 165.

C. Vor- und Nachteile

167

V. Allokation von „Entscheidungszuständigkeiten“ Die Kombination von „rule“ und „standard“ ermöglicht entsprechend den oben dargestellten Grundsätzen eine differenzierende Allokation der Entscheidungszuständigkeiten.774 So werden nach den oben dargestellten Grundsätzen durch die „rule“-Komponente inhaltliche Entscheidungen und relevante Wertungen bereits durch den Gesetzgeber vorweggenommen, während die nähere Konkretisierung der „standard“-Komponente im Übrigen den Normanwendern zugewiesen ist.775 Damit können insbesondere als risikoarm erachtete und häufig auftretende Fälle vorab durch den Gesetzgeber entschieden und schwierigere Fälle einer Einzelfallbewertung durch Gerichte vorbehalten werden.

VI. Rechtsökonomische Aspekte In rechtsökonomischer Hinsicht überwiegen auf Gesetzgebungsebene die mit der Standardform verbundenen grundsätzlich bestehenden rechtsökonomischen Vorteile, da eine umfassende Normierung in Regelform, die aufwändig und kostenintensiv ist, nicht erforderlich ist. Eine solche erfolgt nur für bestimmte Teilbereiche, wodurch das Problem von Aufwands- und Kostenintensität sich nur in geringerem Maße stellt, insbesondere wenn für diese Teilbereiche auf bereits vorhandenes Wissen, beispielsweise auf Kasuistik zurückgegriffen werden kann.776 Damit korrespondieren rechtsökonomische Vorteile auf Rechtsanwendungsebene. Durch die konkreten Verhaltensanforderungen des „safe harbor“ werden nicht nur Beratungsbedürftigkeit und -intensität abgesenkt,777 sondern es wird infolge der Allokation von Entscheidungszuständigkeiten auch ein optimierter Ressourceneinsatz für Gerichte und Behörden als Rechtsanwender ermöglicht, indem bei den häufig auftretenden und einfach gelagerten Fällen die rechtsökonomischen Vorteile der Regelform verwirklicht werden können und die rechtsökonomischen Nachteile der Standardform nur in den verbleibenden, meist seltener vorkommenden, komplexeren Fällen bestehen. In summa kann das „safe harbor“-Regelungsmuster sich damit auch für eine rechtsökonomisch optimierte Rechtsetzung anbieten.

774

So auch Morrison, Statute L. Rev. 35 (2014), 159, 176. Vgl. auch die von der OECD geäußerten Bedenken (Nachweis in Fn. 615), ob Steuerbehörden überhaupt dazu bereit seien, einen Teil ihrer Entscheidungsbefugnisse zugunsten „automatisierter“ Regelungen aufzugeben. 776 Als Beispiel sei nochmals auf die Entwicklung der „business judgment rule“ verwiesen, wo bei der Normierung zum Großteil auf eine bestehende Rechtsprechung und die US-amerikanische „business judgment rule“ zurückgegriffen werden konnte, vgl. 1. Kapitel, A., I., 1. (S. 26). 777 So auch Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 700, Fn. 189. 775

168

3. Kap.: Methodische Untersuchung

D. Fazit Aus der vorstehenden methodischen Untersuchung des Regelungsmusters lässt sich, unter Berücksichtigung des Befundes im 2. Kapitel, nunmehr ein Fazit zur Methodik des „safe harbor“-Regelungsmusters und zu dessen Eignung zur Rechtsetzung ziehen.

I. Bestätigung des ermittelten Phänotyps Zunächst konnte durch die obenstehende Untersuchung der aus dem Vergleich ausgewählter „safe harbor“-Regelungen abgeleitete gemeinsame Phänotyp im 2. Kapitel methodisch fundiert werden. Dies betrifft zum einen die dem Phänotyp zugrundeliegende Konzeption, die sich als eine Kombination von „rules“ und „standards“ einordnen ließ, deren Relation dadurch geprägt ist, dass die „standard“Komponente als konzeptionelle Grundlage fungiert, während die „rule“-Komponente eine lex specialis für einen Teilbereich des „standard“ darstellt. Damit lässt sich auch die Wirkungsweise bestätigen, wonach die „rule“-Komponente nicht abschließend verbindlich ist, dadurch abweichende Handlungen zulässt und sich deshalb zur mittelbaren Verhaltenssteuerung eignet. Durch die Auseinandersetzung mit den Charakteristika der jeweiligen Regelungsform lassen sich ebenfalls die bei dem Phänotyp festgestellten Funktionen Rechtssicherheit und Vereinfachungswirkung bestätigen, die sich als die maßgebliche Vorteile der Regelform darstellen und durch die „rule“-Komponente des Regelungsmusters in die „standard“-basierte Konzeption implementiert werden. Auf dieser Grundlage ist das Regelungsmuster zudem individualisier- und abgrenzbar.

II. Ursprünge Als Befund aus der Darstellung der ausgewählten „safe harbor“-Regelungen wurde bereits festgestellt, dass es sich dabei nicht um genuin der tradierten deutschen Rechtsetzungsmethodik entspringende Normen handelt, sondern dass diese auf internationalen, meist angloamerikanischen Einflüssen beruhen. Auch die Grundlagen, aufgrund derer sich das Regelungsmuster in diesem Kapitel methodisch einordnen ließ, wurden überwiegend in der angloamerikanischen Rechtswissenschaft entwickelt. Zur weiteren Bewertung drängt sich dabei die Frage auf, inwieweit das Regelungsmuster eine spezielle Ausprägung der angloamerikanischen Methodik darstellt oder ob seine Grundzüge auch in der traditionellen kontinentaleuropäischen Methodik angelegt sind.

D. Fazit

169

1. Methodik von „common law“ und „civil law“ Der angloamerikanische Rechtskreis ist durch das Rechtssystem des „common law“ bzw. „case law“ geprägt,778 das traditionell auf einem richterlich geschaffenen Fallrecht mit Präjudizien beruht, während vor allem in Kontinentaleuropa das durch Kodifikationen geprägte „civil law“ vorherrscht.779 Dies mündet in eine unterschiedliche Methodik und ein unterschiedliches Rechtsdenken, das im „civil law“ von einem systematischen und deduktiv von abstrakten Vorgaben aus kodifizierten Rechtsnormen ausgehendem Vorgehen geprägt ist, während im „common law“ der Ansatz einer einzelfallbezogenen konkreten Analyse verfolgt wird.780 Die unterschiedlichen Ansätze sind jedoch nicht dichotomischer Art, vielmehr ist zusehends eine Annäherung feststellbar.781 So wird in den USA eine zunehmende Bedeutung von gesetzlichen Regelungen beobachtet, durch die eine zunehmende Einschränkung der richterlichen Freiheit stattfindet.782 Im „civil law“ dagegen ist ein Vordringen des Fallrechts durch richterliche Rechtsfortbildung auszumachen, für das sich vor allem in Fällen schlicht fehlenden kodifizierten Rechts eine Notwendigkeit ergibt.783 Im deutschen Gesellschaftsrecht ist dabei beispielweise an die Begründung ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten im Aktienrecht in den sog. „Holzmüller/Gelatine“-Fällen784 zu denken. Ferner können Generalklauseln als Einfallstor für eine Annäherung an die Fallrechtsmethode des „common law“ dienen.785 Selbst bei vorhandenen Gesetzen kann sich ein Bedürfnis für judizielle Fortentwicklungen ergeben, wenn die Gesetze der gesellschaftlichen und ökonomischen Entwicklung nicht mehr hinreichend Rechnung tragen oder wenn – wie hier – eine umfassende legislative Erfassung nach tradierter Methodik an ihre Grenzen stößt.786 Unter diesem Eindruck wird betont, dass ein erhebliches Bedürfnis für eine Auseinandersetzung mit Techniken und Methoden des „common law“ bestehe, durch die ein Ausgleich zwischen dem Postulat der Rechtssicherheit und der notwendigen Flexibilität und einer Adaptionsfähigkeit des Rechts an die wechselnden Anforderungen des Lebens hergestellt werde.787

778

Zu den Begrifflichkeiten Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 16. v. Hein, Rezeption, 787; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, 68. 780 v. Hein, Rezeption, 787; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, 253 ff. 781 v. Hein, Rezeption, 802 f. 782 Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 17; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 256; v. Hein, Rezeption, 797; dazu auch Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, 263. 783 v. Hein, Rezeption, 793 ff.; 796; ähnlich Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 256. 784 BGHZ 83, 122 – „Holzmüller“; BGHZ 159, 30 – „Gelatine“. 785 So v. Hein, Rezeption, 796. 786 Vgl. v. Hein, Rezeption, 796 f. 787 v. Hein, Rezeption, 797. 779

170

3. Kap.: Methodische Untersuchung

2. „Safe harbor“ als methodische Annäherung Als eine dieser Methoden lässt sich nach den Erkenntnissen aus dieser Untersuchung das „safe harbor“-Regelungsmuster einordnen. So wie in der „common law“-Methodik ein übergeordnetes Prinzip dazu dient, eine flexible Rechtsanwendung und die Entwicklung fallbasierender Regeln zu ermöglichen, stellt die „standard“-Komponente des Regelungsmusters eine konkretisierungsfähige und -bedürftige konzeptionelle Grundlage dar.788 Als ein an die „civil law“-Methodik angelehntes gestalterisches Pendant zu einer judiziellen kasuistischen Konkretisierung lässt sich dabei die „rule“-Komponente auffassen, die sich deshalb auch als eine normierte gesetzgeberische Antizipation entsprechender Judikate bezeichnen lässt.789 Insoweit wird deshalb auch von einem „synthetischen case law“ gesprochen.790 Das „safe harbor“-Regelungsmuster lässt sich damit, nicht nur aufgrund seiner zunehmenden Rezeption in Deutschland, auch als Ausprägung der beobachteten Annäherung des „common law“ und des „civil law“ in Rechtsdenken und Methodik betrachten.

III. Eignung zur Rechtsetzung Auf Grundlage der festgestellten Methodik des „safe harbor“-Regelungsmusters und der hierdurch verwirklichten methodischen Vor- und Nachteile lässt sich nunmehr die Eignung des Regelungsmusters zur Rechtsetzung bewerten. Dabei lässt sich differenzieren zwischen der Eignung als Regelungsinstrument zur Erfassung von ökonomisch geprägten Regelungssachverhalten sowie der Eignung als Regulierungsinstrument infolge der besonders gelagerten verhaltenssteuernden Funktion. 1. „Safe harbor“ als Regelungsinstrument in schwer normierbaren Bereichen Bei dem ausgemachten Methodenproblem bei der rechtlichen Erfassung von besonders komplexen und dynamischen wirtschafts- und unternehmensrechtlichen 788 Ähnlich Morrison, Statute L. Rev. 35 (2014), 159, 172 f.: „The rule-writer provides a general principle that is accessible […]. This is analogous to a general case-law standard like the ,Prudent man‘ rule.“ 789 Morrison, Statute L. Rev. 35 (2014), 159, 168, „Using the nomenclature of ,rules‘ vs. ,standards‘, case law arising in such a context can be understood as combining a standard […] with a set of rules – where each ,rule‘ is the precedential application of the standard in a particular case to a given set of facts“; 173 „The safe and unsafe harbors are analogous to the specific cases – factual scenarios – for which judicial answers have been provided under a case law system.“. 790 Morrison, Statute L. Rev. 35 (2014), 159, 173 „Safe-harbor-based rule systems could be regarded as a kind of ,synthetic case law‘; they are like writing case law in advance, and including it within a systematic law structure“, m.w.N. für die Begrifflichkeit in Fn. 38.

D. Fazit

171

Regelungssachverhalten kann dem „safe harbor“-Regelungsmuster eine besondere Eignung als Regelungsinstrument zukommen, indem es zu einer methodischen Vereinfachung und zur Reduktion etwaiger verfassungsrechtlicher Bedenken gegen eine flexible Regelungsform beiträgt. a) Methodische Vereinfachung Die Untersuchung hat gezeigt, dass sich für die Rechtsetzung in solchen Bereichen grundsätzlich eine umfassende und präzise Normierung in Regelform sowie eine unbestimmte Regelung in Standardform mit ihren jeweiligen Vor- und Nachteilen gegenüber stehen, die jeweils für sich genommen keine uneingeschränkt passende gesetzgeberische Erfassung ermöglichen. Das „safe harbor“-Regelungsmuster eröffnet dabei einen methodischen Mittelweg, der es ermöglicht, viele Vorzüge der jeweiligen Regelungsformen zu kombinieren und Nachteile zu reduzieren. So besteht ein wesentlicher gestalterischer Vorteil in dem Umstand, dass zu einer Reduzierung der Rechtsunsicherheit beigetragen wird, ohne dass hierfür die Ausarbeitung eines vollständigen Verhaltenskataloges erforderlich wäre, und somit ein Mindestmaß an Flexibilität beibehalten werden kann.791 Hierdurch kann von der Festlegung präziser und starrer Grenzen zwischen zulässigem und unzulässigem Verhalten abgesehen und dadurch eine bereits ex ante vorzunehmende Festlegung der Rechtsfolgen für jeden kritischen Fall vermieden werden.792 Der Gesetzgeber muss infolgedessen nicht mehr jedes Szenario antizipieren und abschließend regeln. Ihm wird es jedoch ermöglicht, für bestimmte Bereiche Rechtsfolgen bereits ex ante festzulegen und damit, ggf. mit einer Kombination von „safe harbor“ und einem „unsafe harbor“, einfach gelagerte und häufig auftretende Fälle durch Normierung in Regelform aus dem Anwendungsbereich des „standard“ herauszunehmen, sodass im Idealfall nur ein vergleichsweise kleiner Bereich für dessen Anwendung verbleibt, in den vor allem diejenigen Fälle fallen, bei denen eine Grenzziehung zwischen zulässigen und unzulässigen Verhaltensweisen aus ex ante Sicht besonders schwer fällt.793 In diesem Bereich ist das Regelungsmuster auch der Fortentwicklung durch Judikatur und Wissenschaft zugänglich.794 Damit wird es getreu der Maxime „hard cases make bad law“795 ermöglicht, die klaren Fälle zur Grundlage der Normierung in 791

So auch Fleischer, in: Fuchs, WpHG, § 20a Rn. 76; ders., ZHR 168 (2004), 673, 700 f. Morrison, Statute L. Rev. 35 (2014), 159, 174. 793 Vgl. dazu die Grafik bei Morrison, Statute L. Rev. 35 (2014), 159, 174, der dem Grenzbereich von zulässigen und unzulässigen Verhaltensweisen die Form eines Fraktals beimisst und daraus folgert, dass eine präzise für alle Fälle passende ex ante Festlegung der Grenzen nicht möglich sei. Vergleichsweise präzise festgelegt werden können häufig aber bereits ex ante die Grenzen für klar zulässiges oder unzulässiges Verhalten, wodurch – im Idealfall – nur ein schmaler Bereich verbleibt, in dem durch den „standard“ ein richterliches Ermessen zur Bestimmung, ob die Verhaltensweise inner- oder außerhalb der Grenze des Fraktals liegt, eröffnet wird. 794 Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 700 f. 795 Morrison, Loyola Univ. Chicago L. J. 44 (2013), 649, 661 und Fn. 35. 792

172

3. Kap.: Methodische Untersuchung

Regelform zu machen und sich nicht an den mitunter schwierig zu erfassenden und meist unterschiedlich gelagerten Grenzfällen orientieren zu müssen. Neben dieser methodischen Vereinfachung wird das Regelungsmuster regelmäßig auch zu einer rechtsökonomischen Optimierung beitragen.796 b) Verfassungskonforme Rechtsetzung Dass Gesetzesbestimmtheit und Gesetzesflexibilität sich oftmals gegensätzlich gegenüberstehen,797 stellt sich aus Sicht des Gesetzgebers, wie sich am Beispiel der kapitalmarktrechtlichen Regelung des Verbots der Marktmanipulation zeigt, nicht nur als Methodenproblem bei der Rechtsetzung dar, sondern birgt auch verfassungsrechtliches Konfliktpotential. So läuft die Verwendung der Regelform grundsätzlich Gefahr, infolge einer mangelnder Regelungseffektivität die mit der Regelung verfolgten Schutzzwecke nicht zu erfüllen,798 wohingegen eine flexible und funktionsgerechte Regelung, insbesondere wenn ihr ein Eingriffscharakter zukommt oder sie gar strafrechtlich sanktioniert ist, Gefahr läuft, verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen nicht standzuhalten.799 In diesem Spannungsfeld kann der Verwendung des „safe harbor“-Regelungsmusters eine maßgebliche Rolle zukommen, indem dem Gesetzgeber eine Normierung ermöglicht wird, mit der den beiden Gegensätzen gleichermaßen Rechnung getragen werden kann, ohne die Eigenschaften der jeweiligen Regelungsform vollständig preiszugeben. Trotz Beibehaltung eines Mindestmaßes an Flexibilität, wodurch eine grundsätzlich hohe Regelungseffektivität erzielt wird, fördert das Regelungsmuster insoweit die Rechtssicherheit der Normadressaten.800 Insoweit lässt sich die „rule“-Komponente des Regelungsmusters als ein Korrelat zu der Unbestimmtheit der „standard“-Komponente auffassen, mit der die Gesamtregelung unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten an Angriffspotential verliert. 2. „Safe harbor“ als Regulierungsinstrument Angesichts der festgestellten Eignung zu einer besonders gelagerten Verhaltenssteuerung lässt sich das Regelungsmuster auch als Regulierungsinstrument in Betracht ziehen.

796

Vgl. nochmals 3. Kapitel, C., VI. (S. 167). Dies konstatiert auch Reimer, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, § 9 Rn. 65. 798 Vgl. oben 3. Kapitel, A., I., 3., b) (S. 145). 799 Vgl. dazu insbesondere die Kritik an § 20a WpHG unter 1. Kapitel, B., I., 5., a) (S. 62). 800 So auch Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 700 f.; Morrison, Statute L. Rev. 35 (2014), 159, 172. 797

D. Fazit

173

a) Grundzüge der Regulierung Regulierung wird im deutschsprachigen Schrifttum überwiegend mit einer öffentlich-rechtlichen Konnotation verwendet.801 Unter Regulierung im weitesten Sinne wird dabei die staatliche Einflussnahme zur Verfolgung von rechtspolitisch festgesetzten Schutzzielen bezeichnet.802 Durch diese besondere Zweckrichtung kann Regulierung von der schlichten Regelung ohne regulierenden Charakter unterschieden werden; die gezielte Zuordnung von Regulierungsinstrumenten zu konkreten Regulierungszwecken lässt sich dementsprechend als Regulierungsstrategie bezeichnen.803 Die Legitimation von Regulierung wird primär in der notwendigen Kompensation von Marktversagen gesehen.804 Regulierung kommt damit immer dann in Betracht, wenn weder die regulatorischen Kräfte des Marktes805 noch eine sonstige Selbstregulierung806 die gewünschte Ordnung gewährleisten können. Neben der überwiegend öffentlich-rechtlichen Konnotation ist auch eine zunehmende privatrechtliche Rezeption im Gesellschaftsrecht807 bzw. im Unternehmensund Wirtschaftsrecht808 schlechthin zu beobachten. b) Eignung als Regulierungsinstrument Gesetzliche Regulierungsinstrumente sind begriffsnotwendig durch die von ihnen bezweckte Verhaltenssteuerung gekennzeichnet.809 Diese kann durch Befolgungszwang, durch auch als Appellfunktion bezeichnete expressive Wirkungen sowie durch Setzung von Anreizen erfolgen.810 Die Untersuchung hat gezeigt, dass das „safe harbor“-Regelungsmuster seine besondere verhaltenssteuernde Wirkung durch die Kombination von Regel- und Standardform in der oben dargestellten Ausgestaltung gewinnt. Es handelt sich dabei um eine durch Anreizsetzung erzielte mittelbare Verhaltenssteuerung, gleichzeitig lässt sich der „rule“-Komponente des Regelungsmusters als eine Art gesetzgeberi801

Binder, Regulierungsinstrumente, 36; Eifert, in: Hoffmann/Riem/Schmidt-Aßmann/ Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, § 19 Rn. 5. 802 Basedow, FS Immenga, 3, 4 ff.; Binder, Regulierungsinstrumente, 38 f.; Möschel, FS Immenga, 277, 277 ff.; ähnlich auch Raiser, Rechtssoziologie, 248. 803 Binder, Regulierungsinstrumente, 40, 46 f. 804 Bachmann, JZ 2008, 11, 12; Basedow, FS Immenga, 3, 8 ff.; Möschel, FS Immenga, 277, 280 ff. 805 Baldwin/Cave, Understanding Regulation, 9 ff.; Binder, Regulierungsinstrumente, 40. 806 Bachmann, JZ 2008, 11, 12 f. 807 Vgl. Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 707 und insbesondere Binder, Regulierungsinstrumente, 39, der Regulierung insoweit als planvolle Einflussnahme auf gesellschaftsrechtlich organisierte Wirtschaftstätigkeit durch Gesetz oder durch Substitute gesetzlicher Regelungen zur Durchsetzung bestimmter Schutzzwecke definiert. 808 Bachmann, JZ 2008, 11, 12 f.; Eidenmüller, JZ 2007, 487, 490 f. 809 Binder, Regulierungsinstrumente, 51. 810 Dazu ausführlich Binder, Regulierungsinstrumente, 53 ff.

174

3. Kap.: Methodische Untersuchung

sches Leitbild auch eine gewisse expressive Wirkung beimessen.811 Durch den Verzicht auf eine direkte Lenkung mittels positiv- bzw. negativ-präskriptiver Vorgaben812 wird eine restriktive Beschränkung der unternehmerischen Betätigungsfreiheit dabei vermieden. Dadurch stellt sich das Regelungsmuster grundsätzlich als ein vergleichsweise schonendes Regulierungsinstrument dar.813 c) Eignung für differenzierende Regulierungsstrategien Das Regelungsmuster eignet sich dabei durch seine beiden Komponenten in unterschiedlichen Regelungsstilen zur Verfolgung mehrschichtiger Regulierungsstrategien. So bietet sich, wie die Untersuchung verdeutlicht hat, die als konzeptionelle Grundlage fungierende „standard“-Komponente vor allem für die Verfolgung übergeordneter Ziele an.814 Die grundsätzlich hohe Regelungseffektivität der Standardform, die – nicht nur in ihrer Grundform, sondern weitestgehend auch als Komponente des „safe harbor“-Regelungsmusters – Fehlsteuerungen in Form von „over-/underinclusiveness“ vermeidet, begünstigt dabei die Durchsetzung der entsprechenden Regulierungszwecke.815

811

So für die „business judgment rule“ Binder, Regulierungsinstrumente, 59. Zu den Begrifflichkeiten vgl. Binder, Regulierungsinstrumente, 155 f. Zwar hat die „rule“-Komponente ein spezielles Verhalten zum Gegenstand, auf dessen Einhaltung hingewirkt wird. Infolge des Verzichts auf eine zwingende Befolgungsanordnung weist sie insoweit jedoch keinen präskriptiven Charakter auf. 813 Vgl. in Bezug auf mittelbare Verhaltenssteuerung durch steuerrechtliche Lenkungsabgaben Hendler/Heimlich, ZRP 2000, 325, 326, die betonen, dass durch die mittelbare Verhaltenssteuerung eine marktwirtschaftliche Lösung an die Stelle von imperativem Staatshandeln durch Befehl und Zwang treten kann und dadurch auch rechtsökonomische Vorteile durch den Wegfall der kostenintensiven Normierung und Rechtsdurchsetzung imperativer Regelungen eintreten können. Dies lässt sich im Grundsatz auch auf „safe harbor“-Regelungen – nicht beschränkt auf steuerrechtliche – übertragen, da hier an die Stelle steuerrechtlicher Anreize, andere Anreize, wie eine vereinfachte Handhabbarkeit und Rechtssicherheit, treten, die ökonomisch rational handelnde Normadressaten ebenso zu einer Befolgung veranlassen dürften, wie die Vermeidung steuerrechtlicher Belastungen. 814 So haben sich im Rahmen der Untersuchung der Schutz der Integrität der Kapitalmärkte und Anleger (§§ 14, 20a WpHG), der Schutz des Wettbewerbs vor wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen von Unternehmen (Art. 101 AEUV) oder der Schutz des nationalen Steuersubstrates (§ 8a KStG a.F. sowie OECD-LL) als maßgebliche Schutzzwecke dargestellt. § 93 Abs. 1 AktG regelt einen bedeutenden Teil der institutionellen Binnenorganisation der Aktiengesellschaft und dient daneben zusammen mit der Haftungsanordnung durch § 93 Abs. 2 AktG und deren Durchsetzungsmechanismen der Prävention sowie dem Schadensausgleich der Gesellschaft und damit mittelbar auch dem Schutz der Aktionäre. 815 Im Gegensatz zu möglichen Einbußen bei Verwendung der Regelform, vgl. 3. Kapitel, A., I., 3., b) (S. 145). Die Beeinträchtigung von Schutzzwecken bei einer Normierung in Regelform wird vor allem im Rahmen des Verbots der Marktmanipulation gem. § 20a WpHG betont, wo bei einer starren Regelung angesichts mannigfaltiger Manipulationsformen und der Dynamik des Kapitalmarktes Strafbarkeitslücken befürchtet werden, 1. Kapitel, B., II., 1., a), aa) (S. 64). 812

D. Fazit

175

Die „rule“-Komponente des Regelungsmusters hingegen stellt sich nicht zwangsläufig nur als reines Korrelat zu der „standard“-Komponente ohne einen darüber hinausgehenden eigenen Regulierungszweck dar. Sie ermöglicht daneben vielmehr auch die Verfolgung anders gelagerter bestimmter Regulierungszwecke. Dies tritt beispielsweise bei der „business judgment rule“ hervor, mit der einer Risikoaversion von Geschäftsleitern begegnet werden soll, aber auch im Rahmen von § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F., der die Einhaltung einer angemessenen Eigenkapitalausstattung bezweckt. Neben solchen materiellen Schutzzwecken kann auch die Standardisierung von Verhaltensweisen, beispielsweise zur Erzielung von Effizienzvorteilen, für sich einen Regulierungszweck darstellen.816 Dass „safe harbor“Regelungen – insbesondere solche, die eine starke Prozeduralisierung enthalten – zu einer Standardisierung beitragen können, hat sich im Laufe der Untersuchung an verschiedenen Stellen gezeigt.817 d) Fazit Im Ergebnis lässt sich damit die Eignung des „safe harbor“-Regelungsmusters als ein flexibles Instrument für eine differenzierende Regulierung wirtschafts- und unternehmensrechtlicher Sachverhalte feststellen. Dabei bietet die „standard“Komponente Spielraum für Einzelfallabwägungen und Konkretisierungen durch Judikatur und Wissenschaft. Die Regulierungswirkung verdichtet sich dabei infolge der speziellen Konzeption nicht zu einer faktischen Beschränkung auf solche Verhaltensweisen, womit sich das Regelungsmuster in summa als ein schonendes Regulierungsinstrument darstellt, mit dem einer nach wie vor auszumachenden Präferenz für direkte Formen der Verhaltensregelung und diesbezüglich geäußerter Kritik818 begegnet werden kann. Auf dieser Grundlage wird dem Gesetzgeber bei der Formulierung der „rule“Komponente unter Regulierungsgesichtspunkten regelmäßig ein gewisser Freiraum zuzugestehen sein, bei dem im Grundsatz niedrigere Anforderungen an eine Rechtfertigung zu stellen sind als bei strikteren Regulierungsformen.819 816

Binder, Regulierungsinstrumente, 391. So z. B. das Entscheidungsfindungsverfahren nach der „business judgment rule“ oder der kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen in Bezug auf die Nichtverwendung bestimmter Vertragsklauseln. Auch der „safe harbor“ der VO (EG) Nr. 2273/2003 ist in Bezug auf seine verhaltensbezogenen Anforderungen geeignet, eine Standardisierung zu bewirken. 818 Vgl. Assmann, in: Großkommentar AktG, Einl. Rn. 285, der beklagt, dass Instrumente indirekter Regelung durch Schaffung von Verhaltensanreizen vernachlässigt würden. 819 Dies wird am Beispiel der Zinsschranke deutlich, die – im Gegensatz zu ihrer Vorgängerregelung § 8a KStG a.F. – für verfassungswidrig gehalten wird, da sie die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit in Form der Finanzierungsfreiheit in unzulässiger Weise einschränke. Einer solchen Kritik war § 8a KStG a.F. trotz der ebenfalls bestehenden Anknüpfung an die Fremdkapitalisierung nicht ausgesetzt. Zur Vermeidung der Verfassungswidrigkeit wird deshalb bisweilen vorgeschlagen, die Zinsschranke um einen flexiblen Maßstab wie den Fremd817

176

3. Kap.: Methodische Untersuchung

3. Probleme bei der Implementierung von „safe harbors“ Neben diesem positiven Resümee haben sich jedoch auch Schwachstellen gezeigt, die bei der Verwendung des Regelungsmusters auftun können. Diese betreffen gestalterische Einschränkungen und kontraproduktive Auswirkungen. a) Fehlsteuerungen durch „safe harbor“ So lässt sich die Gefahr von Fehlsteuerungen durch das „safe harbor“-Regelungsmuster nicht vollständig ausschließen.820 Zum einen besteht dabei die Gefahr einer „overinclusiveness“ der „rule“-Komponente, durch die diese über ihre Ratio hinaus bestimmte Handlungen privilegiert. Wie aufgezeigt kann dieser Gefahr zum Teil mit Gestaltungsformen begegnet werden, die ein Korrektiv beinhalten, durch das in solchen Fällen eine dauerhafte Privilegierung verhindert werden kann. Bereits angesprochen wurden ferner, dass von dem Regelungsmuster möglichen Anreize zu einer kontraproduktiven Ausnutzung des „safe harbor“ ausgehen können,821 denen nicht begegnet werden kann, ohne die grundsätzliche Konzeption und Wirkungsweise des Regelungsmusters zu beeinträchtigen. b) Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen Dass bei der Formulierung der „rule“-Komponente des Regelungsmusters eine mögliche Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes droht, haben bereits die Ausführungen der OECD zu „safe harbor“-Regelungen im Rahmen der internationalen Verrechnungspreisbesteuerung aufgezeigt.822 Dies tritt insbesondere bei der von dem Gesetzgeber vorzunehmenden Typisierung hervor, der er sich bedient um an dem „standard“ als Referenz gemessene unbedenkliche Verhaltensweisen darzustellen und diese so zu einem komparativ handhabbaren Allgemeinbild zu verdichten.823 Dabei beruht die „safe harbor“-Konzeption nicht zwingend auf einer empirischen, sondern stellt in erster Linie eine normative Typisierung dar,824 mit der kein „Abbild“ der Wirklichkeit, sondern ein idealtypisches „Vorbild“ beabsichtigt ist.825 Dadurch eignet sich das Regelungsmuster wie aufgezeigt auch zur Gestaltung und Regulierung. Insoweit sind jedoch die bereits an anderer Stelle dargestellten vergleichsgrundsatz zu ergänzen, durch den in jedem Falle die Unbedenklichkeit von konkreten Fremdfinanzierungen dargelegt werden kann, vgl. dazu Fn. 504. 820 3. Kapitel, C., IV. (S. 166). 821 Vgl. dazu 3. Kapitel, C., IV. (S. 166). 822 Vgl. 1. Kapitel, E., I., 4., b), dd) (S. 126). 823 Vgl. zur Typenbildung Larenz, Methodenlehre, 462; ders./Canaris, Methodenlehre, 291. 824 Zur Differenzierung Larenz, Methodenlehre, 461 ff.; ders./Canaris, Methodenlehre, 290 ff. 825 Larenz, Methodenlehre, 463; ders./Canaris, Methodenlehre, 292.

D. Fazit

177

verfassungsrechtlichen Grenzen der Typisierung zu wahren.826 Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass mit der „rule“-Komponente eine Privilegierung verbunden ist, die Anforderungen also grundsätzlich weniger stark zu bemessen sind als bei Benachteiligungen. Auch dass die materielle Rechtsfolge in Form der negativen Geltungsanordnung gleichermaßen durch die Erfüllung der „standard“-Komponente erzielt werden kann, spricht insoweit für eine vergleichsweise großzügige Handhabung der verfassungsrechtlichen Schranken. Daneben können sich Einschränkungen dadurch ergeben, dass bei der Gestaltung der „rule“-Komponente der Grundsatz der Folgerichtigkeit des Gesetzes bzw. der Systemkonformität827 zu beachten ist. Demnach ist eine Abweichung von einem selbst gesetzten Regelungssystem, um Widersprüche in der Einheit der Rechtsordnung zu vermeiden, nur mit hinreichenden Gründen zulässig.828 Auch dürfen sich auf einem speziellen Rechtsgebiet keine gegen die selbst gewählten Sachgesetzlichkeiten verstoßenden Rechtsfolgenunterschiede ergeben.829 Hierdurch ergibt sich einerseits das Erfordernis, dass innerhalb der „safe harbor“-Regelung eine offensichtliche Inkongruenz zwischen „rule“- und „standard“-Komponente zu vermeiden ist, und andererseits, dass auch Widersprüche zu dem Regelungssystem im Übrigen, z. B. eine sich gegenüber anderen Normen als inkonsistent darstellende Privilegierung,830 unzulässig sind. Daneben können insbesondere bei normstrukturell abgestuften Modellen mit delegierten Rechtsakten kompetenzielle Probleme auftreten. c) Gestaltungsprobleme Dass die realitätsgerechte Typisierung unbedenklicher Verhaltensweisen auch rein faktische Probleme bei der juristischen Umsetzung hervorrufen kann, zeigt sich anhand des oben gebildeten Beispiels, mit dem die „safe harbor“-Methodik anhand einer Geschwindigkeitsbegrenzungsnorm illustriert wurde.831 Zur wertemäßigen Festsetzung des „safe harbor“ ließe sich so beispielsweise eine Geschwindigkeit von 70 km/h auf Landstraßen als in der Regel unbedenklich festsetzen. Diese stets als angemessene Geschwindigkeit zu betrachten, dürfte angesichts der Außerachtlas826

Vgl. dazu 1. Kapitel, D., II., 2., a) (S. 111). Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 29. 828 BVerfGE 85, 238, 347; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 29; Schneider, Gesetzgebung, § 4 Rn. 57. 829 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 29; Schneider, Gesetzgebung, § 4 Rn. 59. 830 Beispielsweise wenn die VO (EG) Nr. 2273/2003 zu einer Missachtung von § 71 AktG führen würde. Einen Ansatz, bei dem in andere Normenkomplexe übergegriffen wird, stellt insofern die in den Musterabsichtserklärungen der OECD vorgesehene Substitution begleitender Dokumentationsobliegenheiten nach nationalem Recht dar, vgl. dazu 1. Kapitel, E., I., 3., c), bb) (S. 123). Auch, dass entgegen gesellschaftsrechtlichen Regelungen auf steuerrechtlicher Ebene faktische Unterkapitalisierungsnormen erlassen werden, kann unter diesem Aspekt kritisch betrachtet werden. 831 Vgl. 3. Kapitel, B., II., 2., a) (S. 159). 827

178

3. Kap.: Methodische Untersuchung

sung besonderer Umstände wie Witterungsbedingungen, Verkehrslage und Straßeneigenschaften jedoch nicht zweckmäßig sein, sodass eine allein darauf abstellende pauschale Privilegierung durch einen „safe harbor“ unbefriedigend wäre. Um das dabei bestehende Risiko einer Inkongruenz zwischen der „rule“-Komponente und der „standard“-Komponente „angemessene Geschwindigkeit“ zu reduzieren, könnte der maßgebliche Wert für die unter dem „safe harbor“ einzuhaltende Geschwindigkeit immer weiter abgesenkt werden, was sich wiederum als kontraproduktiv darstellen könnte, sofern dann eine sehr niedrige Geschwindigkeit als Richtgeschwindigkeit fungieren und ihrerseits riskante Verkehrssituationen hervorrufen könnte. Vorzugswürdig wäre es deshalb, den „safe harbor“ mit zusätzlichen Anforderungen zu ergänzen, mit denen sich eine risikoarme Situation typisieren lässt. Um die mit einer Geschwindigkeitsbegrenzung verbundenen Schutzzwecke nicht zu konterkarieren, wäre hierfür nicht die Umschreibung eines Teilbereichs risikoarmer Situationen, wie beispielsweise risikoarmer Witterungsbedingungen, ausreichend, sondern eine vergleichsweise umfassende Erfassung risikoarmer Situationen erforderlich. Ob dabei eine präzise, aber gleichermaßen handhabbare Umsetzung realisierbar ist, darf bezweifelt werden. Dass ein zweckmäßiger „safe harbor“ sich in diesem Regelungsbereich damit nicht ohne weiteres festlegen lässt, verdeutlicht die möglichen bei der Gestaltung bestehenden Probleme sowie die Tatsache, dass sich das Regelungsmuster nicht für jeden Regelungssachverhalt als geeignet darstellt.

IV. Folgerungen für offene Fragestellungen Die gewonnen Erkenntnissen lassen sich im Hinblick auf die noch ungeklärten Fragestellungen bei der Anwendung des Regelungsmusters fruchtbar machen. Dies betrifft die unterschiedlich beurteilte Frage nach der Rechtnatur von „safe harbor“Regelungen, zudem soll ein methodischer Auslegungsansatz für die „business judgment rule“ aufgezeigt werden. 1. Rechtsnatur Bei der Bewertung der Rechtsnatur des „safe harbor“-Regelungsmusters ist zuvörderst auf die verschiedentlich geäußerte Annahme eines vermeintlich lediglich deklaratorischen Charakters einzugehen, mit der bisweilen eine eigenständige Funktion von „safe harbor“-Regelungen in Abrede gestellt wird,832 da diese Annahme Ausdruck bestehender Unklarheiten hinsichtlich der Methodik des Regelungsmusters ist.

832

Vgl. dazu 2. Kapitel, D. (S. 137).

D. Fazit

179

a) Kein rein deklaratorischer Charakter Dabei hat auch die Untersuchung zunächst verdeutlicht, dass die „rule“-Komponente des Regelungsmusters inhaltlich ein Verhalten umschreibt, das sich, gemessen an den Maßstäben der „standard“-Komponente, regelmäßig als unbedenklich darstellt. Fälle, in denen der Gesetzgeber seine Typisierungsbefugnis zurückhaltend ausübt, sodass wie bei der „business judgment rule“ oder der VO (EG) Nr. 2273/ 2003833 eine hohe Kongruenz zwischen „rule“-Komponente und einer hypothetischen Anwendung der „standard“-Komponente erzielt wird, stützen dabei die Annahme, dass das umschriebene Verhalten auch unabhängig vom Bestehen des „safe harbor“ zulässig wäre. Dies spricht prima facie für einen – in Bezug auf die negative Geltungsanordnung als materielle Rechtsfolge – rein deklaratorischen Charakter, durch den sich die Annahme einer Trivialität des „safe harbor“ stützen ließe. Dieser Eindruck revidiert sich indes bereits in Fällen, in denen der Gesetzgeber seine Typisierungsbefugnis großzügiger ausübt und eine besonders starke Abstrahierung vornimmt. Dies verdeutlicht insbesondere § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F., wo die Anknüpfung an den Fremdvergleich als „standard“ – wenn überhaupt – nur noch sehr vage ausgeprägt ist. Die Möglichkeit einer Inkongruenz zwischen „standard“ und „rule“ ist dabei offensichtlich.834 Eine solche ist jedoch bereits im Grundsatz in der für eine Umsetzung in Regelform notwendigen Generalisierung angelegt, bei der der Gesetzgeber zur Begrenzung von Differenzierungen und zur Loslösung von einer Einzelfallwürdigung gezwungen ist, um eine komparative Handhabbarkeit zu ermöglichen.835 Eine vollumfängliche Kongruenz zwischen „rule“- und „standard“-Komponente lässt sich infolgedessen nicht herstellen.836 Spricht in einer Gesamtschau somit vieles dafür, zumindest eine teilweise deklaratorische Wirkung anzunehmen, soweit eine Kongruenz zwischen „rule“- und „standard“-Komponente gegeben ist, so besteht für eine solche Annahme gleichwohl keine zwingende Notwendigkeit, da gestützt auf die sog. Lehre von der Doppel833 Da bei Erfüllung der prozeduralen Voraussetzungen der „business judgment rule“ gemessen am Maßstab des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG die Annahme eines Sorgfaltsverstoßes ebenso wenig begründbar erscheint, wie die Annahme einer verbotenen Marktmanipulation i.S.v. § 20a WpHG bei Einhaltung der Publizitätsanforderungen der VO (EG) Nr. 2273/2003. 834 Eine Abweichung von „standard“ und dem durch die „rule“-Komponente beschriebenen Verhalten wird auch von der OECD als Problematik des Regelungsmusters identifiziert (vgl. dazu nochmals 1. Kapitel, E., I., 4., b), aa) (S. 125)) und ist im Rahmen der Gruppenfreistellungsverordnungen Gegenstand von Meinungsstreitigkeiten. Dass eine Inkongruenz von „standard“- und „rule“-Komponente möglich ist, impliziert ferner die in Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 vorgesehene Möglichkeit zum Entzug des Rechtsvorteils von Gruppenfreistellungsverordnungen wegen Unvereinbarkeit mit Art. 101 Abs. 3 AEUV, die ansonsten obsolet wäre. 835 Vgl. auch Pietzcker, in: Merten/Papier, Handbuch Grundrechte, § 125 Rn. 49; ähnlich Larenz, Methodenlehre, 462; ders./Canaris, Methodenlehre, 291. 836 Dies stellt grundsätzlich auch keinen Wertungsspruch dar, da eine gewisse Inkongruenz angesichts der mit dem „safe harbor“ verbundenen Vorteile regelmäßig hingenommen werden kann, vgl. auch OECD, Revised Chapter IV, Sec. E, Ziff. 4.127.

180

3. Kap.: Methodische Untersuchung

wirkung im Recht eine konstitutive Rechtsnatur nicht bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil dasselbe Ergebnis bereits auf Grundlage der „standard“-Komponente erzielt wird.837 Dass beide Komponenten regelmäßig dieselbe materielle Rechtsfolge auslösen, stellt insoweit auch keinen Funktionsverlust des „safe harbor“-Regelungsmusters dar, da sich dessen Funktionen nicht darin erschöpfen, diese materielle Rechtsfolge auszulösen, oder mit ihnen das Ziel verfolgt würde, Verhaltensweisen entgegen dem „standard“ zu privilegieren. Die Funktionen des Regelungsmusters bestehen vielmehr darin, in einem Teilbereich des „standard“ Rechtssicherheit und eine Vereinfachung zu ermöglichen,838 die in dieser Form sonst gerade nicht besteht. Verwirklicht werden diese Funktionen durch die hohe formale Realisierbarkeit der „rule“-Komponente, wobei zu beachten ist, dass diese zur Realisierung dieser Funktionen und der vorbehaltlos angeordneten materiellen Rechtsfolge angesichts einer möglichen Inkongruenz zwingend das Bestehen einer Sperrwirkung gegenüber der „standard“-Komponente voraussetzt. Diese Sperrwirkung dient damit bildlich gesprochen der Absicherung des Hafens. Sie lässt sich deswegen auch als besonderer Rechtsvorteil von „safe harbor“-Regelungen bezeichnen.839 Im Hinblick auf diese ihm eigene Wirkung weist die „rule“-Komponente des Regelungsmusters somit stets eine konstitutive und keine rein oder teilweise deklaratorische Rechtsnatur auf. b) Unwiderlegbare Rechtsvermutung Konnte die Annahme einer lediglich deklaratorischen Rechtsnatur damit widerlegt werden, verbleibt die Frage nach der dogmatischen Verortung von „safe harbor“Regelungen. Der Befund hat gezeigt, dass im Wesentlichen drei Auffassungen vertreten werden. aa) Konkretisierung Häufig wird der „safe harbor“ als eine Konkretisierung der „standard“-Komponente angesehen. Dies wird im Rahmen der „business judgment rule“ beispielsweise damit begründet, dass ansonsten eine haftungsfreie Pflichtverletzung möglich sei.840 Eine solche Einordnung erscheint zunächst insoweit überzeugend, als dass der „safe harbor“ in Teilbereichen die Anwendung des „standard“ mittels präziserer Anforderungen substituiert. Die Annahme einer positiven Konkretisierung suggeriert jedoch, dass die Einhaltung der so konkretisierten Anforderungen verbindlich wäre. In dieser Hinsicht ist 837

Wie dies bisweilen aber im Bereich des Kartellrechts im Hinblick auf die Rechtsnatur und Wirkungsweise von Gruppenfreistellungsverordnungen vertreten wird, vgl. dazu 1. Kapitel, C., I., 3., d), aa) (S. 83). 838 Vgl. 2. Kapitel, E. (S. 137). 839 Vgl. bereits Fuchs, ZWeR 2005, 1, 12 f. 840 Vgl. Fn. 115.

D. Fazit

181

jedoch zu differenzieren: Bei Einhaltung des „safe harbor“ kann darin aus Perspektive des Normanwenders eine verbindliche Konkretisierung gesehen werden, da dann vorbehaltlos die Annahme der Einhaltung des maßgeblichen „standard“ angeordnet ist. Soweit der „safe harbor“ hingegen nicht erfüllt wird, bleibt nach dem in der Untersuchung erarbeiteten Befund jedoch auch ein alternatives Verhalten zulässig; der „safe harbor“ ist insofern nicht abschließend verbindlich, was mit der Annahme einer (uneingeschränkten) positiven Konkretisierung schwer vereinbar erscheint. Insoweit ließe sich die Wirkungsweise jedoch als eine partielle negative Konkretisierung des „standard“ auffassen, mit der nur bestimmte Bereiche festgelegt werden, die der Anwendung des „standard“ entzogen sind. Die Annahme einer Konkretisierung ruft jedoch grundsätzlich dogmatische Schwierigkeiten hervor, soweit im Einzelfall eine Inkongruenz zwischen „rule“- und „standard“-Komponente besteht, da sich die Konkretisierung eines Begriffes entgegen seiner Ratio als widersprüchlich darstellt. bb) Unwiderlegbare Rechtsvermutung Überzeugend ist deshalb die Annahme eines Ausnahmetatbestandes oder einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung. Mit letzterer lässt sich dabei insbesondere die Wirkungsweise des Regelungsmusters zutreffend beschreiben. So wird bei einer solchen praesumptio iuris et de iure mit der Vermutungsbasis (hier: Einhaltung der „rule“-Komponente) ein zweiter Tatbestand neben dem Inhalt der Vermutung (Einhaltung des „standard“-Komponente) für den Eintritt einer konkreten Rechtsfolge (hier: Nichteintreten der an eine Verletzung der „standard“-Komponente anknüpfenden Rechtsfolgen) geschaffen.841 Die Gleichstellung von Vermutungsbasis und Vermutungsinhalt entspricht damit – im Gegensatz zu Fiktionen, bei denen der Gesetzgeber im Ergebnis eine bewusste Gleichsetzung zweier ungleicher Tatbestände erreichen will842 – regelmäßig der Lebenswirklichkeit.843 Entscheidend ist dabei, dass das Vermutungsergebnis auch dann gewollt ist, wenn sich im Einzelfall Abweichungen ergeben,844 es handelt sich damit um eine rein materielle Rechtsfolge.845

841 Vgl. Prütting, in: Münchener Kommentar ZPO, § 292 Rn. 4; als Beispiel wird dabei regelmäßig das Scheitern der Ehe in § 1566 Abs. 1, 2 BGB genannt. 842 Prütting, in: Münchener Kommentar ZPO, § 292 Rn. 8; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 132a; Schneider, Gesetzgebung, § 12 Rn. 367 f. 843 Prütting, in: Münchener Kommentar ZPO, § 292 Rn. 4; Schneider, Gesetzgebung, § 12 Rn. 367. 844 Prütting, in: Münchener Kommentar ZPO, § 292 Rn. 4. 845 Prütting, in: Münchener Kommentar ZPO, § 292 Rn. 4; ähnlich: Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 292 Rn. 5.

182

3. Kap.: Methodische Untersuchung

cc) Fazit Die Einordnung als unwiderlegbare gesetzliche Vermutung ermöglicht somit eine zutreffende und dogmatisch widerspruchsfreie Erfassung der Rechtsnatur und Wirkungsweise des „safe harbor“-Regelungsmusters.846 Dass die untersuchten Regelungen, anders als z. B. § 1566 Abs. 1 und 2 BGB, die Anordnung einer unwiderlegbaren Vermutung nicht im Wortlaut enthalten, steht einer entsprechenden Einordnung vor dem Hintergrund von § 292 S. 1 ZPO, der grundsätzlich eine Widerlegbarkeit gesetzlicher Vermutungen vorsieht, gleichwohl nicht entgegen, da sich eine anderweitige gesetzliche Regelung i.S.v. § 292 S. 1 ZPO der eindeutig vorbehaltlosen Geltungsanordnung der „rule“-Komponente entnehmen lässt. 2. Auslegungsansatz für „business judgment rule“ Die Erkenntnisse der Untersuchung lassen sich auch für eine Auslegung der „business judgment rule“ fruchtbar machen, wo das Tatbestandsmerkmal „vernünftigerweise annehmen durfte“ teilweise im Sinne einfacher Fahrlässigkeit ausgelegt wird, um die Annahme eine Trivialität der „business judgment rule“ zu stützen.847 Einer solchen Auslegung lässt sich neben einem Verweis auf Einzelheiten des Gesetzgebungsverfahrens, wo anstelle der jetzigen Formulierung zunächst eine Begrenzung auf grobe Fahrlässigkeit vorgesehen war,848 auch mit methodischen Erwägungen entgegentreten: So würde eine Gleichsetzung mit einfacher Fahrlässigkeit letztlich dazu führen, dass auf diese Weise Raum für die Anwendung des Sorgfaltsmaßstabes des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG wäre, der bei dieser „safe harbor“-Regelung als „standard“Komponente fungiert. Eine solche Auslegung würde folglich zu einer kumulativen Geltung von „rule“ und „standard“ führen,849 was nicht nur eine Abweichung zu der hier festgestellten „safe harbor“-Konzeption begründet. Die Situation würde sich vielmehr so darstellen, dass eine „rule“, die zur vereinfachten Anwendung eines bestimmten „standard“ dient, durch ebendiesen eingeschränkt würde – ein paradoxes Ergebnis, bei dem die „rule“ letztlich obsolet wäre. Die dadurch hervorgerufene 846 Zu gleichlautenden Ergebnissen in den jeweiligen hier behandelten „safe harbor“-Regelungen, vgl. die jeweiligen Darstellungen hierzu. In diesem Sinne könnte auch § 8 der jeweiligen Musterabsichtserklärungen der OECD („shall be deemed to constitute an arm’s length level compensation“) sowie Erwägungsgrund Nr. 5 VO (EU) Nr. 330/2010 aufzufassen sein, wonach in der Gruppenfreistellungsverordnung Verhaltensweisen umschrieben sind, von denen mit hinreichender Sicherheit angenommen werden kann, dass sie Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen. Auch in ihren Leitlinien für vertikale Beschränkungen (Fn. 332), Ziff. 23 führt die Europäische Kommission aus, dass die VO (EU) Nr. 330/2010 eine Vermutung der Rechtmäßigkeit für die maßgeblichen Vereinbarungen begründet. 847 v. Falkenhausen, NZG 2012, 644, 648 ff., vgl. dazu bereits 1. Kapitel, A., I., 3., c), bb) (S. 35). 848 Dazu ausführlich Bachmann, FS Stilz, 25, 32 ff. 849 Vgl. dazu die Gestaltungen in 3. Kapitel, B., II., 1., a) ( S. 156 ff.).

D. Fazit

183

Rechtsunsicherheit würde zudem das gesetzgeberische Ziel, mit der „business judgment rule“ einen Haftungsfreiraum850 als sicheren Hafen zu schaffen, konterkarieren. Um dies auszuschließen, dürfen die Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal „vernünftigerweise annehmen durfte“ nicht überspannt werden. Bei einer der wohl herrschenden Meinung entsprechenden zurückhaltenden Auslegung dieses Merkmals nimmt dieses die Funktion einer Evidenzkontrolle wahr.851 Methodisch stellt das so verstandene Merkmal ein Korrektiv dar, um eine Fehlsteuerung der „business judgment rule“ in Form von „overinclusiveness“ zu begrenzen.852 Im Gegensatz zu anderen beobachteten Korrektivmöglichkeiten,853 wird dieses Korrektiv durch die „Unvertretbarkeit“ als eine zusätzliche „standard“-Komponente umgesetzt, sodass sich entgegen dem Grundmodell des „safe harbor“-Regelungsmusters, dass eine Kombination von „standard“- und „rule“-Komponente darstellt, eine zusätzliche Staffelung ergibt. Diese verringert zwar die durch die „business judgment rule“ vermittelte Rechtssicherheit; dies stellt jedoch – soweit die Einschränkung auf Evidenzfälle beschränkt ist – keinen grundlegenden Widerspruch zu der Methodik des „safe harbor“-Regelungsmusters dar.854

850

Regierungsbegründung UMAG (Fn. 19), 12. Vgl. dazu 1. Kapitel, A., I., 3., c) (S. 34) sowie die Nachweise bei Fn. 98. 852 Ohne ein solches Korrektiv bestünde beispielsweise die Gefahr, dass aufgrund formaler Absicherungsstrategien haftungsfrei existenzgefährdende Risiken eingegangen werden könnten. 853 Vgl. 2. Kapitel, F., III. (S. 139). Der Gebrauch dieser Formen wären an dieser Stelle jedoch nicht zielführend, da diese ihre Wirkung in erster Linie bei wiederkehrenden Handlungen entfalten, während Fälle evident nachteiliger Entscheidungen regelmäßig nur in Einzelfällen auftreten dürften und durch solche Formen eines Korrektivs nicht erfasst würden. 854 Durch das Korrektiv würden insoweit Fälle vom Anwendungsbereich der „business judgment rule“ herausgenommen, bei denen sich eine Berufung auf die formale Absicherung als ein Fall unzulässiger Rechtsausübung darstellen könnte, was auch in anderen Fällen anerkannt ist, z. B. bei den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht, vgl. dazu Schubert, in: Münchener Kommentar BGB, § 164 Rn. 210 ff. 851

4. Kapitel

Ausblick Nachdem mit der vorstehenden Untersuchung aus der Darstellung einzelner „safe harbor“-Regelungen auf dem Gebiet des Wirtschafts- und Unternehmensrechts zunächst ein gemeinsamer Phänotyp eines „safe harbor“-Regelungsmusters abgeleitet werden konnte und sich dessen methodische Grundzüge ermitteln ließen, kann nunmehr die leitende Fragestellung, ob sich de lege ferenda die vermehrte Einführung von „safe harbor“-Regelungen auf dem Gebiet des deutschen und europäischen Wirtschafts- und Unternehmensrechts empfiehlt, beantwortet und dabei ein Ausblick auf mögliche zukünftige Regelungen gegeben werden.

A. Empfehlung für vermehrte Einführung Die Untersuchung hat bereits aufgezeigt, dass dem Regelungsmuster eine grundsätzliche Eignung zur Erfassung komplexer wirtschafts- und unternehmensrechtlicher Sachverhalte infolge einer methodischen Vereinfachung zukommt. Inwieweit sich aufgrund dessen eine vermehrte Einführung des Regelungsmusters empfiehlt, ist jedoch differenziert zu bewerten. Relevanz kann dabei z. B. dem regulatorischen Umfeld, der Verfügbarkeit von Informationen, der Häufigkeit und der Gleichförmigkeit, in der relevante Regelungssachverhalte auftreten, sowie der Komplexität und Dynamik des Regelungsbereiches zukommen. In einem ohnehin stark regulierten Umfeld, bei dem eine Vielzahl relevanter Informationen verfügbar ist sowie Sachverhalte häufig und gleichförmig auftreten, besteht grundsätzlich keine Notwendigkeit für den Einsatz des „safe harbor“-Regelungsmusters. Die Regelform wird dann regelmäßig vorzugswürdig sein. Seine Stärken entfaltet das Regelungsmuster dagegen vorrangig in besonders komplexen und dynamischen Regelungsbereichen, bei denen sich eine umfassende Normierung in Regelform aus methodischen Gründen oder infolge eines Mangels an einer hinreichenden Informationsgrundlage nicht umsetzen lässt. In solchen Situationen bewirkt das Regelungsmuster die angesprochene methodische Vereinfachung, kann verfassungsrechtliche Bedenken reduzieren und ist regelmäßig mit rechtsökonomischen Vorteilen verbunden, sofern sich in dem jeweiligen Regelungsbereich ein geeigneter „safe harbor“ realisieren lässt.855 Zu Regulierungszwe855

Zu gestalterischen Schwierigkeiten, vgl. 3. Kapitel, D., III., 3., c) (S. 177).

A. Empfehlung für vermehrte Einführung

185

cken bietet sich die Verwendung des Regelungsmusters überdies als Alternative zu einer strikten Verhaltensregulierung an, um beispielsweise eine Verhaltensstandardisierung zu verfolgen, bei der die unternehmerische Betätigungsfreiheit unberührt bleibt. In diesem Rahmen ist die vermehrte Einführung von „safe harbor“-Regelungen im Wirtschafts- und Unternehmensrecht zu empfehlen.856 Unterstrichen wird diese Einschätzung, neben einer entsprechenden Empfehlung durch die OECD für das Gebiet der internationalen Verrechnungspreisbesteuerung, dadurch, dass sich der Einsatz des Regelungsmusters grundsätzlich bewährt hat, was z. B. daran sichtbar wird, dass dessen Einsatz im Rahmen der kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen oder der neuen Marktmissbrauchsverordnung VO (EU) Nr. 596/2014 auch in Neuregelungen beibehalten wird oder im Hinblick auf die Zinsschranke eine Rückkehr zu § 8a KStG a.F. gefordert wird.857 Die ausgesprochene Empfehlung wird daneben durch Forderungen im Schrifttum zur Einführung konkreter „safe harbor“-Regelungen gestützt. So wird beispielsweise gefordert, durch „safe harbor“-Regelungen Fälle zu normieren, in denen kein sog. „acting in concert“ als Abstimmung des Verhaltens von Aktionären in sonstiger Weise vorliegt,858 das nach § 30 Abs. 2 WpÜG bzw. § 22 Abs. 2 WpHG eine Zurechnung von Stimmrechten bewirkt, die infolge der Erreichung maßgeblicher Schwellenwerte Meldepflichten859 oder die Pflicht zur Abgabe eines Übernahmeangebotes860 auslösen kann. Daneben wurden „safe harbor“-Regelungen als mögliches Gestaltungsinstrument bei der Diskussion um Haftungsfreiräume als mittelbare Honorierung überobligatorischer Offenlegung zukunftsgerichteter Darstellungen im Rahmen der Primär- und Sekundärmarktpublizität genannt.861 Eine Ergänzung der „business judgment rule“ durch Anforderungen an Rechtsrat bei unklarer Rechtslage wird schließlich mit der Festsetzung einer sog. „legal judgment rule“ gefordert.862

856

Für eine vermehrte Einführung im Gesellschaftsrecht auch Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 700 f. und insbesondere 707. 857 Vgl. Nachweis bei Fn. 447 oder Forderungen zumindest wie i.R.v. § 8a KStG a.F. einen Fremdvergleich als Maßstab zu implementieren, vgl. Fn. 504. 858 Brellochs, NZG 2012, 1010, 1018 f.; Fleischer, ZGR 2008, 185, 202. 859 §§ 21 ff. WpHG; § 35 Abs. 1 WpÜG. 860 §§ 35 Abs. 2, 29 WpÜG. 861 Baums/Fischer, in: FS Drukarczyk, 2003, 36, 56 f.; ähnlich Fleischer, Gutachten für den 64. DJT 2002, F 49. 862 Seibt/Wollenschläger, AG 2014, 593, 604; dies., ZIP 2014, 545, 552 m.w.N.

186

4. Kap.: Ausblick

B. „Safe harbor“ für „Compliance“-Pflichten? Das „safe harbor“-Regelungsmuster könnte daneben auch herangezogen werden, um Geschäftsleitern Rechtssicherheit bei der Handhabung der ihnen obliegenden „Compliance“-Pflicht863 zu gewähren. Abgesehen von spezialgesetzlichen Vorgaben864 sind sowohl der grundsätzliche Inhalt der „Compliance“-Pflicht wie auch der Umfang einer Rechtspflicht zur Überprüfung von „Compliance-Management-Systemen“ unklar.865 Zwar sind insoweit einige Parameter festzumachen, die für die Bestimmung der „Compliance“Pflicht im Einzelfall von Relevanz sind,866 ein Unsicherheitsfaktor verbleibt jedoch insofern, als die konkret zu erbringenden Anforderungen letztlich einzelfallbezogen von Gerichten bestimmt werden.867 Angesichts dieser Unsicherheit und einer drohenden Haftung ist es für Unternehmen und Geschäftsleiter besonders wichtig, Anhaltspunkte für die zu beachtenden rechtlichen Anforderungen zu gewinnen.868 So wird einerseits betont, dass ein Bedürfnis nach einer Normierung und Präzisierung der „Compliance“-Verantwortung bestehe,869 andererseits jedoch auch darauf verwiesen, dass eine umfassende gesetzliche Umsetzung kaum zu leisten und eine weitere Konkretisierung der „Compliance“-Pflicht durch Judikatur sachgerecht sei.870 Diese Ausgangslage erscheint nach den gewonnen Erkenntnissen prädestiniert für den Einsatz des „safe harbor“-Regelungsmusters, mit dem, unter Beibehaltung einer im Grundsatz flexiblen, der Präzisierung durch Judikatur und Wissenschaft zugänglichen Regelung, zumindest in Teilbereichen Rechtssicherheit gewährleistet werden könnte. Ein „safe harbor“ könnte beispielsweise in Bezug auf die Pflicht von Geschäftsleitern zur Überprüfung eines „Compliance-Management-Systems“ eingeführt werden, wobei auf den entsprechenden IDW PS 980871 rekurriert werden 863

Vgl. zur „Compliance“-Pflicht bereits oben, 1. Kapitel, A., I., 2., a), aa) (S. 29). Für Wertpapierdienstleistungsunternehmen: § 33 WpHG mit weiteren Konkretisierungen; für sonstige Kreditinstitute: § 25a Abs. 1 S. 3 Nr. 3 lit. c) KWG; für Kapitalverwaltungsgesellschaften: § 28 KAGB; für Versicherungsunternehmen: § 64 Abs. 1 VAG; dazu Merkt, ZIP 2014, 1705, 1710; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 91 Rn. 54. 865 Böttcher, NZG 2011, 1054, 1054; Karbaum, AG 2013, 863, 873: „erhebliche Rechtsunsicherheit“; Merkt, DB 2014, 2271, 2272. 866 LG München I, NZG 2014, 345; Merkt, ZIP 2014, 1705, 1708 ff.; s. auch 20 Thesen zur „Compliance“-Verantwortung bei Seibt/Cziupa, DB 2014, 1598, passim. 867 Ähnlich Merkt, DB 2014, 2271, 2274. 868 Karbaum, AG 2013, 863, 873; bezogen auf die Überprüfung von Compliance-Management-Systemen im Ergebnis auch Merkt, DB 2014, 2271, 2274. 869 Karbaum, AG 2013, 863, 873. 870 Fleischer, DB 2014, 1971, 1975, der Forderungen nach einer Normierung zwar für verständlich hält, letztlich jedoch einen „legislatorischen Merkposten“ nach dem Vorbild von Ziff. 4.1.3. DCGK bevorzugt. 871 WPg.-Supp. 2/2011, 78. 864

B. „Safe harbor“ für „Compliance“-Pflichten?

187

könnte. Inwieweit ein positives Testat durch Wirtschaftsprüfer nach dem IDW PS 980 bereits de lege lata eine Enthaftung von Geschäftsleitern im Hinblick auf ihre Pflicht zur Überprüfung eines „Compliance-Management-Systems“ ermöglicht, ist zwar nicht unumstritten; eine per se enthaftende Wirkung wird jedoch überwiegend abgelehnt.872 Dies wird unter anderem darauf gestützt, dass die IDW Prüfungsstandards sich primär berufsbezogen an Wirtschaftsprüfer richten873 und rechtlich nicht verbindlich sind.874 Gleichwohl wird eine in der Regel nicht unerhebliche faktische Wirkung der Standards diagnostiziert.875 Insoweit könnte ein positives Testat nach dem Vorbild einer Wirksamkeitsprüfung nach Tz. 14 des IDW PS 980, ggf. um zusätzliche Anforderungen ergänzt, als „rule“Komponente eines „safe harbor“ für „Compliance“ dienen, bei dessen Einhaltung eine Pflichtverletzung der handelnden Geschäftsleiter insoweit ausgeschlossen wäre. Auf diese Weise würde der Prüfungsstandard teilverrechtlicht, ohne dabei entgegen dem Umstand, dass es sich bei dem Prüfungsstandard um Grundsätze für eine freiwillige Prüfung handelt,876 eine zwingende Befolgung anzuordnen, da im Falle der Nichtbefolgung stets die Möglichkeit einer einzelfallbezogenen Beurteilung bestünde. Die Fortentwicklung der „Compliance“-Pflicht durch Gerichte und Wissenschaft wäre damit offengehalten, gleichzeitig würde Geschäftsleitern eine konkrete Handlungsoption zur Verfügung gestellt, mit der sie Haftungsrisiken bei der Überprüfung von „Compliance-Management-Systemen“ planungssicher vorbeugen könnten. Zu den Vorteilen zu zählen wäre ferner, dass, obwohl die Befolgung nicht verpflichtend wäre, gleichwohl der Eintritt einer gewissen Standardisierungswirkung zu erwarten wäre, die zu einer verbesserten „Compliance“-Kultur von Unternehmen beitragen könnte.

872 Böttcher, NZG 2011, 1054, 1055 ff.; Fleischer, NZG 2014, 321, 325; Merkt, DB 2014, 2331, 2334 ff.; Paefgen, AG 2014, 554, 557; auch Tz. 1 der IDW Prüfungsstandards 980, wonach die Wirksamkeitsprüfung des Compliance-Management-Systems durch einen unabhängigen Wirtschaftsprüfer dem Nachweis der ermessensfehlerfreien Ausübung der Leitungspflicht des Geschäftsleiters dienen kann, lässt sich in diesem Sinne deuten. 873 Merkt, ZIP 2014, 1705, 1713. 874 Böttcher, NZG 2011, 1054, 1055; Fleischer, NZG 2014, 321, 325. 875 Dazu im Einzelnen Merkt, DB 2014, 2331, 2336. 876 Merkt, ZIP 2014, 1705, 1713.

Schlussbetrachtung Die Untersuchung ausgewählter „safe harbor“-Regelungen des deutschen und europäischen Wirtschafts- und Unternehmensrechts hat aufgezeigt, dass diese – trotz gestalterischer Unterschiede – in Konzeption und Wirkungsweise einen gemeinsamen Phänotyp aufweisen und sich „safe harbor“-Regelungen somit als ein allgemeines Regelungsmuster auffassen lassen. Dieses Regelungsmuster hat seinen Ursprung im angloamerikanischen Rechtskreis und ist Ausprägung der Annäherung von Rechtsdenken und Methodik von „common law“ und „civil law“. Es stellt methodisch eine Kombination von „rules“ und „standards“ dar, bei der die „standard“-Komponente als konzeptionelle Grundlage dient und eine flexible Handhabung ermöglicht, während durch die „rule“-Komponente sprichwörtlich ein sicherer Hafen vor der rauen See der mit Unsicherheiten behafteten Anwendung der „standard“-Komponente gewährleistet wird. In diesem Teilbereich wird den Normadressaten Rechtssicherheit durch eine vereinfachte Handhabung vermittelt und diese durch eine Sperrwirkung abgesichert. Dogmatisch weist die „rule“-Komponente als „safe harbor“ die Rechtsnatur einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung auf. Ihr kommt dabei eine konstitutive Wirkung zu, da sie auch bei Inkongruenz zu der „standard“-Komponente materiell die sonst drohende nachteilige Rechtsfolge ausschließt. Infolge der Verbindung zweier methodischer Ansätze eignet sich das Regelungsmuster besonders als Regelungsinstrument, um in schwer normierbaren von Komplexität und Dynamik geprägten Bereichen des Wirtschafts- und Unternehmensrechts zugleich Flexibilität und Rechtssicherheit zu ermöglichen. Es lässt dabei abweichende Verhaltensweisen zu, bewirkt mit den gesetzten Anreizen aber gleichwohl eine mittelbare Verhaltenssteuerung. Damit kommt ihm gleichzeitig eine Eignung als schonendes Regulierungsinstrument zu. Auf dieser Grundlage empfiehlt sich der vermehrte Einsatz des Regelungsmusters im Wirtschafts- und Unternehmensrecht als ein Beitrag zu mehr Rechtssicherheit.

Literaturverzeichnis Albert, Uwe: Vereinfachungen bei der Lohnsteuer durch Typisierung und Pauschalierung, in: DB 2004, S. 1958 – 1961. Arbeitskreis „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V.: Praktische Empfehlungen für unternehmerisches Entscheiden. Zur Anwendung der Business Judgment Rule § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, in: DB 2006, S. 2189 – 2196. Assmann, Heinz-Dieter/Schneider, Uwe H.: Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. Köln 2012. Auer, Marietta: Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, Generalklauseln im Spiegel der Antinomien des Privatrechtsdenkens, Tübingen 2005. Ault, Hugh J.: Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch Anteilseigner im Steuerrecht der USA, in: von Wysocki/Höhn (Hrsg.): „Fremdfinanzierung“ von Kapitalgesellschaften durch Anteilseigner, München 1982, S. 23 – 28. Bachmann, Gregor: Optionsmodelle im Privatrecht, in: JZ 2008, S. 11 – 20. – Reformbedarf bei der Business Judgment Rule?, in: ZHR 177 (2013), S. 1 – 12. – Das „vernünftige“ Vorstandsmitglied – Zum richtigen Verständnis der deutschen Business Judgment Rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG), in: Habersack/Huber/Spindler (Hrsg.), Festschrift für Eberhard Stilz zum 65. Geburtstag, München 2014, S. 25 – 44. – Reform der Organhaftung? – Materielles Haftungsrecht und seine Durchsetzung in privaten und öffentlichen Unternehmen, Gutachten E zum 70. Deutschen Juristentag Hannover 2014, München 2014. Baldwin, Robert/Cave, Martin: Understanding Regulation. Theory, Strategy, and Practice, Oxford 1999. Ballerstedt, Kurt: Was ist Unternehmensrecht, in: Pawlawski/Wiese/Wüst (Hrsg.), Festschrift für Konrad Duden zum 70. Geburtstag, München 1977, S. 15 – 36. Bartosch, Andreas: Von der Freistellung zur Legalausnahme – was geschieht mit der Rechtsicherheit, in: WuW 2000, S. 462 – 473. Basedow, Jürgen: Wirtschaftsregulierung zwischen Beschränkung und Förderung des Wettbewerbs, in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Wirtschafts- und Privatrecht im Spannungsfeld von Privatautonomie, Wettbewerb und Regulierung, Festschrift für Ulrich Immenga zum 70. Geburtstag, München 2004, S. 3 – 19. Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus J.: Handelsgesetzbuch, 36. Aufl., München 2014. Baumbach, Adolf/Lauterbach, Wolfgang/Albers, Jan/Hartmann, Peter: Zivilprozessordnung, mit FamFG, GVG und anderen Nebengesetzen, 73. Aufl., München 2015.

190

Literaturverzeichnis

Baums, Theodor: Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeit von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, München 2000. – (Hrsg.): Bericht der Regierungskommission „Corporate Governance“: Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts, Berlin 2001. Baums, Theodor/Fischer, Christian: Haftung des Prospekt- und des Abschlussprüfers gegenüber den Anlegern, in: Richter/Schüler/Schwetzler (Hrsg.), Kapitalgeberansprüche, Marktwertorientierung und Unternehmenswert, Festschrift für Jochen Drukarczyk zum 65. Geburtstag, München 2003, S. 36 – 58. Bechtold, Rainer: Modernisierung des EG-Wettbewerbsrechts: Der Verordnungsentwurf der Kommission zur Umsetzung des Weißbuchs, in: BB 2000, S. 2425 – 2431. Beck’sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Elektronische Ressource, München, Edition 3/2015 (zit.: Bearbeiter, in: Beck’sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon). Bellstedt, Christoph: Verfassungsrechtliche Grenzen der Wirtschaftslenkung durch Steuern (dargestellt am Berlin-Hilfe-Gesetz), Schwetzingen/Baden 1962. – Das Einführungsschreiben zu § 8a KStG, in: DB 1995, S. 8 – 14. Binder, Jens-Hinrich: „Prozeduralisierung“ und Corporate Governance, in: ZGR 2007, S. 745 – 788. – Geschäftsleiterhaftung und fachkundiger Rat, in: AG 2008, S. 274 – 287. – Anforderungen an Organentscheidungsprozesse in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung – Grundlagen einer körperschaftlichen Entscheidungslehre?, in: AG 2012, S. 885 – 898. – Regelungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, Tübingen 2012. Birk, Dieter/Desen, Marc/Tappe, Henning: Steuerrecht, 17. Aufl., Heidelberg 2014. Black’s Law Dictionary, hrsg. v. Garner, Bryan A., 9. Aufl., St. Paul (Minnesota) 2009. Blümich, Walter (Begr.): EStG KStG GewStG; Einkommensteuergesetz; Körperschaftsteuergesetz; Gewerbesteuergesetz; Kommentar; Bd. 1: §§ 1 – 8 EStG; Bd. 4: KStG, München, Loseblatt, Stand: 128. Ergänzungslieferung Mai 2015. Bornkamm, Joachim/Becker, Mirko: Die privatrechtliche Durchsetzung des Kartellverbots nach der Modernisierung des EG-Kartellrechts, in: ZWeR 2005, S. 213 – 236. Böttcher, Lars: Compliance: Der IDW PS 980 – Keine Lösung für alle (Haftungs-)Fälle!, in: NZG 2011, S. 1054 – 1058. Boyles, Jesse V.: The Philosophy Underlying Section 385 Regulations: A Critical Evaluation, in: Tulsa L. J. 17 (1982), S. 672 – 712. Breinersdorfer, Stefan: Abzugsverbote und objektives Nettoprinzip – Neue Tendenzen in der verfassungsgerichtlichen Kontrolle des Gesetzgebers, in: DStR 2010, S. 2492 – 2497. Brellochs, Michael: Konzernrechtliche Beherrschung und übernahmerechtliche Kontrolle, in: NZG 2012, S. 1010 – 1019.

Literaturverzeichnis

191

Brömmelmeyer, Christoph: Neue Regeln für die Binnenhaftung des Vorstands – Ein Beitrag zur Konkretisierung der Business Judgment Rule, in: WM 2005, S. 2065 – 2070. Bürgers, Tobias/Körber, Torsten: Aktiengesetz, Heidelberger Kommentar, 3. Aufl., Heidelberg 2014. Crüger, Arwed: Fremdvergleich im Rahmen der deutschen Unterkapitalisierungs-Gesetzgebung der § 8a KStG a.F., § 8b Abs. 3 KStG sowie der allgemeinen Dokumentationsvorschriften nach § 90 Abs. 3 AO, in: IStR 2009, S. 159 – 161. Dauner-Lieb, Barbara: Unternehmerische Tätigkeit zwischen Kontrolle und Kreativität, in: Crezelius/Hirte/Vieweg (Hrsg.), Festschrift für Volker Röhricht zum 65. Geburtstag, Köln 2005, S. 83 – 104. Dauses, Manfred A.: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, München, Loseblatt, Stand: 37. Ergänzungslieferung Februar 2015. Deringer, Arved: Stellungnahme zum Weißbuch der Europäischen Kommission über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Art. EGV Artikel 85 und EGV Artikel 86 EG-Vertrag (Art. EGV Artikel 81 und EGV Artikel 82 EG), in: EuZW 2002, S. 5 – 11. Dötsch, Ewald/Pung, Alexandra/Möhlenbrock, Rolf: Die Körperschaftsteuer, KStG, Kommentar zum Körperschaftsteuergesetz, Umwandlungsteuergesetz und zu den einkommensteuerrechtlichen Vorschriften der Anteilseignerbesteuerung, Ordner 2: § 8 Abs. 3 – 8c KStG, Stuttgart, Loseblatt, Stand: 84. Ergänzungslieferung August 2015. Dreher, Meinrad: Das Ermessen des Aufsichtsrats – Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft zwischen Verbandsautonomie und Richterkontrolle, in: ZHR 158 (1994), S. 614 – 645. Druey, Jean Nicolas: Standardisierung oder Sorgfaltspflicht? Fragen zur Business Judgment Rule, in: Habersack/Hommelhoff (Hrsg.), Festschrift für Wulf Goette zum 65. Geburtstag, München 2011, S. 57 – 73. Ehrlich, Isaac/Posner, Richard: An Economic Analyses of Legal Rulemaking, in: J. Legal Studies 3 (1974), S. 257 – 286. Eichelberger, Jan: Zur Verfassungsmäßigkeit von § 20a WpHG, in: ZBB 2004, S. 296 – 302. Eidenmüller, Horst: Forschungsperspektiven im Unternehmensrecht, in: ZGR 2007, S. 484 – 499. – Forschungsperspektiven im Unternehmensrecht, in: JZ 2007, S. 487 – 495. Emmerich, Volker: Kartellrecht, ein Studienbuch, 13. Aufl., München 2014. Erle, Bernd/Sauter, Thomas: Heidelberger Kommentar, Körperschaftsteuergesetz, Die Besteuerung der Kapitalgesellschaft und ihrer Anteilseigner, 3. Aufl., Heidelberg 2010. Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft: Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, Bonn, Loseblatt, Stand: 110. Ergänzungslieferung Juli 2015. Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft/Bund Der Deutschen Industrie e.V.: Die Unternehmensteuerreform 2008, Bonn 2007. Falkenhausen, Joachim von: Die Haftung außerhalb des Business Judgment Rule, ist die Business Judgment Rule ein Haftungsprivileg für Vorstände?, in: NZG 2012, S. 644 – 651.

192

Literaturverzeichnis

Fleischer, Holger: „Die Business Judgment Rule“ im Spiegel von Rechtsvergleichung und Rechtsökonomie, in: Wank (Hrsg.), Festschrift für Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag, München 2002, S. 827 – 850. – Statthaftigkeit und Grenzen der Kursstabilisierung, in: ZIP 2003, S. 2045 – 2053. – Gesetz und Vertrag als alternative Problemlösungsmodelle im Gesellschaftsrecht, Prolegomena zu einer Theorie gesellschaftsrechtlicher Regelsetzung, in: ZHR, 168 (2004), S. 673 – 707. – Die „Business Judgment Rule“: vom Richterrecht zur Kodifizierung, in: ZIP 2004, S. 685 – 692. – Legal Transplants im deutschen Aktienrecht, in: NZG 2004, S. 1129 – 1137. – Behavioral Law and Economics im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht – ein Werkstattbericht, in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Wirtschafts- und Privatrecht im Spannungsfeld von Privatautonomie, Wettbewerb und Regulierung, Festschrift für Ulrich Immenga zum 70. Geburtstag, München 2004, S. 575 – 587. – Handbuch des Vorstandsrechts, München 2006. – Finanzinvestoren im ordnungspolitischen Gesamtgefüge von Aktien- und Bankaufsichtsund Kapitalmarktrecht, in: ZGR 2008, S. 185 – 224. – Aktuelle Entwicklungen der Managerhaftung, in: NJW 2009, S. 2337 – 2343. – Das unternehmerische Ermessen des GmbH-Geschäftsführers und seine GmbH-spezifische Grenzen, in: NZG 2011, S. 521 – 527. – Aktienrechtliche Compliance-Pflichten im Praxistest: Das Siemens/Neubürger-Urteil des LG München I, in: NZG 2014, S. 321 – 329. – Reformperspektiven der Organhaftung: Empfiehlt sich eine stärkere Kodifizierung von Richterrecht?, in: DB 2014, S. 1971 – 1975. Fleischer, Holger/Merkt, Hanno: Empfiehlt es sich, im Interesse des Anlegerschutzes und zur Förderung des Finanzplatzes Deutschland das Kapitalmarkt- und Börsenrecht neu zu regeln?, in: Verhandlungen des 64. Deutschen Juristentages in Berlin, Gutachten F und G, München 2002. Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, mit Kommentierung des EU-Kartellrechts, des GWB und einer Darstellung ausländischer Kartellrechtsordnungen, hrsg. von Jaeger, Wolfgang/ Kokott, Juliane/Pohlmann, Petra/Schroeder, Dirk; Bd. 2: EG-Kartellrecht (Teil 1), Bd. 3: EG-Kartellrecht (Teil 2 – 4), Köln, Loseblatt, Stand: 83. Ergänzungslieferung April 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Frankfurter Kommentar Kartellrecht). Freitag, Robert/Korch, Stefan: Die Angemessenheit der Information im Rahmen der Business Judgment Rule (§ 93 Abs. 1 S. 2 AktG), in: AG 2012, S. 2281 – 2286. Frotscher, Gerrit: Gesellschafter-Fremdfinanzierung durch nicht anrechnungsberechtigte Anteilseigner, in: IStR 1994, S. 201 – 211. – Körperschaftsteuer, 1. Aufl., München 2004. – Die rechtlichen Wirkungen des § 8a KStG n.F., in: DStR 2004, S. 377 – 386. Fuchs, Andreas: Die Gruppenfreistellungsverordnung als Instrument der europäischen Wettbewerbspolitik im System der Legalausnahme, in: ZWeR 2005, S. 1 – 31.

Literaturverzeichnis

193

– Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, München 2009. Geber, Susanne/Megede, Ekkehard zur: Aktienrückkauf-Theorie und Kapitalmarktpraxis unter Beachtung der „Safe harbor-Verordnung“ (EG Nr. 2273/2003), in: BB 2005, S. 1861 – 1865. Gemeinschaftskommentar, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Europäisches Kartellrecht, hrsg. v. Hootz, Christian; 7. Lieferung: EG-Gruppenfreistellungen, Branchenregelungen, Kfz-Vertrieb (VO(EG)1400/2002), Köln/Berlin/Bonn/München 2003; 9. Lieferung: VO 1/2003, 5. Aufl., Köln/Berlin/München 2004 (zit.: Bearbeiter, in: Gemeinschaftskommentar). Goette, Wulf: Gesellschaftsrechtliche Grundfragen im Spiegel der Rechtsprechung, in: ZGR 2008, 436 – 453. Gosch, Dietmar: Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, 3. Aufl., München 2015, sowie 2. Aufl., München 2009 (Altauflage zitiert als: Bearbeiter, in: Gosch, KStG, 2. Aufl.). Gregor, Stephan: Die Gruppenfreistellungsverordnungen als kartellrechtliche Allgemeinverfügungen, in: WRP 2008, S. 330 – 334. Greinert, Markus/Strom, Joachim: Die Neufassung des Abschnitts zu Safe-Harbour-Regelungen in den OECD-Verrechnungspreisrichtlinien, in: Ubg. 2013, S. 567 – 577. Großkommentar Aktiengesetz, hrsg. von: Hopt, Klaus J./Wiedemann, Herbert, Bd. 1: Einleitung; §§ 1 – 53, 4. Aufl., Berlin, 2004; Bd. 2: §§ 53a – 75, Bd. 3: §§ 76 – 94, 4. Aufl., Berlin 2008; Bd. 4: §§ 95 – 117, 4. Aufl., Berlin 2005; Bd. 4/2: §§ 92 94, 5. Aufl., Berlin 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Großkommentar AktG; Altauflage zu § 93 AktG als: Bearbeiter, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl.). Habersack, Mathias: Perspektiven der aktienrechtlichen Organhaftung, in: ZHR 177 (2013), S. 782 – 806. Habersack, Mathias/Mülbert, Peter O./Schlitt, Michael: Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl., München 2013. Handelsrechtsausschuss des DAV: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), in: NZG 2004, S. 555 – 567. Hauschka, Christoph E.: Ermessensentscheidungen bei der Unternehmensführung, in: GmbHR 2007, S. 11 – 16. Hay, Peter: US-Amerikanisches Recht, ein Studienbuch, 6. Aufl., München 2015. Hein, Jan von: Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, Tübingen 2008. Hendler, Reinhard/Heimlich, Jörn: Lenkung durch Abgaben, in: ZRP 2000, S. 325 – 330. Henssler, Martin/Strohn, Lutz: Gesellschaftsrecht, BGB, HGB, PartGG, GmbHG, AktG, GenG, UmwG, InsO, AnfG, IntGesR, 2. Aufl., München 2014. Herbert, Manfred: 100 Jahre Doppelwirkungen im Recht, in: JZ 2011, S. 503 – 513. Herrmann, Carl/Heuer, Gerhard/Raupach, Arndt: Jahresband 2008, Kurzkommentar Unternehmensteuerreform 2008, Köln 2008. – Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Köln, Loseblatt, Stand: 270. Ergänzungslieferung Juli 2015.

194

Literaturverzeichnis

Herzig, Norbert: Standortsicherungsgesetz: Gesetzliche Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in § 8a KStG, in: DB 1994, S. 110 – 115 und S. 168 – 177. – Steuerliche Unterkapitalisierungsregelungen – Rechtsentwicklung und Perspektiven, in: IStR 2009, S. 870 – 873. Herzig, Norbert/Bohn, Alexander/Fritz, Gunnar: Alternativmodelle zur Zinsschranke, in: DStR-Beih., 2009, S. 61 – 68. Hey, Johanna: Verletzung fundamentaler Besteuerungsprinzipien durch Gegenfinanzierungsmaßnahmen des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008, in: BB 2007, S. 1303 – 1309. Hoffmann, Wolf-Dieter: Zinsschranke, Fremdfinanzierung nach dem Unternehmensteuerreformgesetz 2008, Stuttgart 2008. Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schmidt-Aßmann, Eberhard/Voßkuhle, Andreas: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1: Methoden, Maßstäbe, Aufgaben, Organisation, 2. Aufl., München 2012. Hohnel Andreas: Kapitalmarktstrafrecht, München 2013. Holle, Philipp Maximilian: Rechtsbindung und Business Judgment Rule, in: AG 2011, S. 778 – 786. Hölters, Wolfgang: Aktiengesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2014. Hölzl, Michael: Zinsschranke: Fallstricke und Mechanismen, in: IDW e.V. (Hrsg.), Handbuch Unternehmensteuerreform 2008, Münster 2008, S. 107 – 126. Homburg, Stefan: Die Zinsschranke – eine beispiellose Steuerinnovation, in: FR 2007, S. 717 – 728. Hopt, Klaus J.: Rechtssoziologie und rechtsinformatorische Aspekte im Wirtschaftsrecht, in: BB 1972, S. 1017 – 1024. – Wettbewerbsbeschränkungen und Verrechtlichungen, in: Kübler, Friedrich (Hrsg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, Baden-Baden 1984, S. 229 – 287. – Die Haftung von Vorstand und Aufischtsrat – Zugleich ein Beitrag zur corporate governanceDebatte, in: Engel/Möschel (Hrsg.), Recht und spontane Ordnung, Festschrift für ErnstJoachim Mestmäcker zum siebzigsten Geburtstag, Baden-Baden 1996, S. 909 – 931. – Kapitalmarktrecht (mit Prospekthaftung) in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, in: Canaris/Heldrich/Hopt/Roxin/Schmid/Widmaier (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe der Wissenschaft, Bd. 2: Handels- und Wirtschaftsrecht, Europäisches und Internationales Recht, München 2000, S. 497 – 547. – Die Verantwortlichkeit von Vorstand und Aufsichtsrat: Grundsatz und Praxisprobleme – unter besonderer Berücksichtigung der Banken, in: ZIP 2013, S. 1793 – 1806. Hopt, Klaus J./Will, Michael: Europäisches Insiderrecht, Stuttgart 1973. Hüffer, Uwe: Das Leitungsermessen des Vorstands in der Aktiengesellschaft, in: Damm/ Heermann/Veil (Hrsg.), Festschrift für Thomas Raiser zum 70. Geburtstag am 20. Februar 2005, Berlin 2005, S. 163 – 180. – (Begr.): Aktiengesetz, 11 Aufl., München 2014.

Literaturverzeichnis

195

Ihrig, Hans-Christoph: Reformbedarf beim Haftungstatbestand des § 93 AktG, in: WM 2004, S. 2098 – 2107. Immenga, Ulrich/Mestmäcker, Ernst-Joachim: Wettbewerbsrecht, Bd. 1: Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, 5. Aufl., München 2012. Isensee, Josef/Kirchhof, Paul: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 7: Grundrechte: Wirtschaft, Verfahren, Gleichheit, 3. Aufl., Heidelberg 2010. Jahn, Joachim: 70. Deutscher Juristentag fasst Beschlüsse: Aktionäre sollen Haftung der Vorstände begrenzen dürfen, in: AG 2014, S. R300 – R304. Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 13. Aufl., München 2014. Jhering, Rudolph von: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Erster Teil, 2. Aufl., Leipzig 1866. Jungmann, Carsten: Die Business Judgment Rule – ein Institut des allgemeinen Verbandsrechts? Zur Geltung von § 93 Abs. 1 S. 2 AktG außerhalb des Aktienrechts, in: Bitter/Lutter/ Priester/Schön/Ulmer (Hrsg.), Festschrift für Karsten Schmidt zum 70. Geburtstag, Köln 2009, S. 831 – 856. Kaplow, Louis: Rules versus Standards: An Economic Analysis, in: Duke L. J. 42 (1992), S. 557 – 629. Karbaum, Christian: Kartellrechts-Compliance – Mehr Fragen als Antworten nach einer Dekade intensiver Diskussion der Compliance-Verantwortung des Vorstands?, in: AG 2013, S. 863 – 874. Kennedy, Duncan: Form and Substance in Private Law Adjudication, Harvard L. Rev. 89 (1976), S. 1685 – 1778. Kessler, Wolfgang/Dietrich, Marie-Louise: Die Zinsschranke nach dem WaBeschG – la dolce vita o il dolce far niente?, in: DB 2010, S. 240 – 244. Kessler, Wolfgang/Köhler, Stefan/Knörzer, Daniel: Die Zinsschranke im Rechtsvergleich, Problemfelder und Lösungsansätze, in: IStR 2007, S. 418 – 422. Kipp, Theodor: Über Doppelwirkungen im Recht, insbesondere über die Konkurrenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, in: Festschrift der Berliner Juristischen Fakultät für Ferdinand von Martitz zum fünfzigjährigen Doktorjubiläum am 24. Juli 1911, Berlin 1911, S. 211 – 234. Kirchhof, Paul: Einkommensteuergesetz, 14. Aufl., Köln 2015. Koch, Jens: Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), in: ZGR 2006, S. 769 – 804. – Beschränkung des gesellschaftsrechtlichen Innenregresses bei Bußgeldzahlungen, in: Hoffmann-Becking/Hüffer/Reichert (Hrsg.), Liber amicorum M. Winter, Köln 2011, S. 327 – 350. – Beschränkung der Regressfolgen im Kapitalgesellschaftsrecht, in: AG 2012, S. 429 – 440. – Regressreduzierung im Kapitalgesellschaftsrecht – eine Sammelreplik, in: AG 2014, S. 513 – 525. Kocher, Dirk: Zur Reichweite der Business Judgment Rule, in: CCZ 2009, S. 215 – 221.

196

Literaturverzeichnis

Köhler, Stefan: Erste Gedanken zur Unternehmensteuerreform 2008, in: DStR 2007, S. 597 – 604. Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg. von: Zöllner, Wolfgang/Noack, Ulrich, Bd. 2, Teil 1: §§ 76 – 94 AktG, 3. Aufl., Köln u. a. 2009 (zit.: Bearbeiter, in: Kölner Kommentar AktG). Kölner Kommentar zum WpHG, hrsg. von Hirte, Heribert/Möllers, Thomas M. J., 2. Aufl., Köln u. a. 2014 (zit.: Bearbeiter, in: Kölner Kommentar WpHG). Korn, Klaus: Einkommensteuergesetz, Kommentar, Bd. 1: Aktuelles, §§ 1 – 5b EStG, Bonn, Loseblatt, Stand: 89. Ergänzungslieferung Juli 2015. Körner, Andreas: § 8a KStG n.F. – Darstellung, Gestaltungsmöglichkeiten, Europarechtsinkonformität, in: IStR 2004, Teil 1: S. 217 – 229, Teil 2: S. 253 – 265. Krieger, Gerd/Schneider, Uwe H.: Handbuch Managerhaftung, Vorstand, Geschäftsführer, Aufsichtsrat, Pflichten und Haftungsfolgen, typische Risikobereiche, 2. Aufl., Köln 2010. Kroppen, Heinz-Klaus: Handbuch Internationale Verrechnungspreise, Köln, Loseblatt, Stand: 20. Ergänzungslieferung April 2015. Kumpf, Wolfgang: „Safe haven“ bei der Festlegung steuerlicher Verrechnungsentgelte im internationalen Konzern, in: RIW 1976, S. 482 – 487. Lackner, Karl/Kühl, Kristian: Strafgesetzbuch, 28. Aufl., München 2014. Lademann, Fritz: Kommentar zum Körperschaftsteuergesetz, Bd. 1: Texte § 1 – § 22, München, Loseblatt, Stand: 54. Ergänzungslieferung Juni 2015. Langen, Eugen/Bunte, Hermann-Josef: Kartellrecht, Bd. 2: Europäisches Kartellrecht, 12. Aufl., Köln 2014. Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin u. a. 1991. Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaften, 3. Aufl., Berlin u. a. 1995. Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch, hrsg. von: Laufhütte, Heinrich Wilhelm/Rissing-van Saan, Ruth/Tiedemann, Klaus, Bd. 2: §§ 32 bis 55, 12. Aufl., Berlin 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Leipziger Kommentar StGB). Lenzen, Ursula: Das neue Recht der Kursmanipulation in: ZBB 2002, S. 279 – 287. Liebscher, Christoph/Flohr, Eckhard/Petsche, Alexander: Handbuch der EU-Gruppenfreistellungsverordnungen, 2. Aufl., München 2012 (zit.: Bearbeiter, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Handbuch GVO). Loewenheim, Ulrich/Meessen, Karl M./Riesenkampff, Alexander: Kartellrecht: Europäisches und Deutsches Recht, 2. Aufl., München 2009. Lüdenbach, Norbert/Hoffmann, Wolf-Dieter: Der IFRS-Konzernabschluss als Bestandteil der Steuerbemessungsgrundlage für die Zinsschranke nach § 4h EStG-E, in: DStR 2007, S. 636 – 642. Lüdicke, Jochen/Sistermann, Christian: Unternehmenssteuerrecht: Gründung, Finanzierung, Umstrukturierung, Übertragung, Liquidation; München 2008.

Literaturverzeichnis

197

Lutter, Marcus: Die Business Judgment Rule und ihre praktische Anwendung, ZIP 2007, S. 841 – 848. Lutter, Marcus/Hommelhoff, Peter: GmbH-Gesetz, Kommentar, 18. Aufl., Köln 2012. Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian: Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1: Präambel, Art. 1 – 19, 6. Aufl., München 2010. Maunz, Theodor/Dürig, Günter: Grundgesetz, Kommentar, Bd. 1: Art. 1 – 5 GG, München, Loseblatt, Stand: 74. Ergänzungslieferung Mai 2015. Merkt, Hanno: Kapitalmarktrecht, Ursprünge, Genese, aktuelle Ausprägung, Herausforderungen, in: Grundmann/Haar/Merkt/Mülbert/Wellenhofer/Baum/v. Hein/v. Hippel/Pistor/ Roth/Schweitzer (Hrsg.), Unternehmen, Markt und Verantwortung, Festschrift für Klaus. J. Hopt zum 70. Geburtstag, Bd. 2, Berlin 2010, S. 2207 – 2243. – Managerhaftung im Finanzsektor: Status Quo und Reformbedarf, in: Erle/Goette/Kleindiek (Hrsg.), Festschrift für Peter Hommelhoff zum 70. Geburtstag, Köln 2012, S. 711 – 730. – US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Frankfurt am Main, 2013. – Compliance und Risikofrüherkennung in kleinen und mittleren Unternehmen, in: ZIP 2014, S. 1705 – 1714. – Überprüfung des Compliance-Management-Systems zwischen Wirtschaftsprüfern und Juristen, in: DB 2014, Teil 1: S. 2271 – 2276, Teil 2: S. 2331 – 2336. Merkt, Hanno/Mylich, Falk: Einlage eigener Aktion und Rechtsrat durch den Aufsichtsrat, zwei aktienrechtliche Fragen im Lichte der ISION-Entscheidung des BGH, in: NZG 2012, S. 525 – 530. Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen: Handbuch der Grundrechte, Bd. 5: Grundrechte in Deutschland: Einzelgrundrechte II, Heidelberg 2013. Mestmäcker, Ernst-Joachim/Schweitzer, Heike: Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., München 2014. Michalski, Lutz: Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), Bd. 2: §§ 35 – 85 GmbHG, §§ 1 – 4 EGGmbHG, 2. Aufl., München 2010. Morrison, Andrew Stumpff: The Law is a Fractal: The Attempt to Anticipate Everything, in: Loyola Univ. Chicago L. J. 44 (2013), S. 649 – 681. – Case Law, Systematic Law, and a Very Modest Suggestion, in: Statute L. Rev. 35 (2014), S. 159 – 180. Möschel, Wernhard: Regulierung und Deregulierung, Versuch einer theoretischen Grundlegung, in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Wirtschafts- und Privatrecht im Spannungsfeld von Privatautonomie, Wettbewerb und Regulierung, Festschrift für Ulrich Immenga zum 70. Geburtstag, München 2004, S. 277 – 290. Müller, Welf/Rödder, Thomas: Beck’sches Handbuch der AG, 2. Aufl., München 2009. Müller-Graff, Peter-Christian: Die Freistellung vom Kartellverbot, in: EuR 1992, S. 1 – 40. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4: Aktiengesellschaft, hrsg: von HoffmannBecking, Michael, 4. Aufl., München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht).

198

Literaturverzeichnis

Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg. von: Goette, Wulf/Habersack, Mathias, Bd. 2: §§ 76 – 117, MitbestG, DrittelbG, 4. Aufl., München 2014 (zit.: Bearbeiter, in: Münchener Kommentar AktG). Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. von: Säcker, Jürgen/Rixecker, Roland, Bd. 1: Allgemeiner Teil , §§ 1 – 240, ProstG, AGG, 7. Aufl., München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Münchener Kommentar BGB). Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Kartellrecht, Missbrauchs- und Fusionskontrolle, hrsg. von: Hirsch, Günter/Montag, Frank/ Säcker, Franz Jürgen, Bd. 1: Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Münchener Kommentar Wettbewerbsrecht). Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, hrsg. von: Fleischer, Holger/Goette, Wulf, Bd. 2: §§ 35 – 52, München 2012 (zit.: Bearbeiter, in: Münchener Kommentar GmbHG). Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg. von: Schmidt, Karsten, Bd. 2: §§ 105 – 160, 3. Aufl., München 2011; Bd. 4, §§ 238 – 342e, 3. Aufl., München 2013 (zit.: Bearbeiter, in: Münchener Kommentar HGB). Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, hrsg. von: Krüger, Wolfgang/Rauscher, Thomas, Bd. 1: §§ 1 – 354, 4. Aufl., München 2013 (zit.: Bearbeiter, in: Münchener Kommentar ZPO). Overton, Spencer: Rules, Standards, and Bush v. Gore: Form and the Law of Democracy, in: Harvard C. R.-C. L. L. Rev. 37 (2002), S. 65 – 102. Paefgen, Walter: Dogmatische Grundlagen, Anwendungsbereich und Formulierung einer Business Judgment Rule im künftigen UMAG, in: AG 2004, S. 245 – 261. – Organhaftung: Bestandsaufnahme und Zukunftsperspektiven, ein kritischer Werkstattbericht vor dem Hintergrund der Beratungen des 70. Deutschen Juristentages 2014, in: AG 2014, S. 554 – 584. Park, Tido: Kapitalmarktstrafrecht: Straftaten, Ordnungswidrigkeiten, Finanzaufsicht, Compliance; Handkommentar, 3. Aufl., Baden-Baden 2013. Pukall, Kirstin: Neue EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertriebsbindungen, in: NJW 2000, S. 1375 – 1379. Raiser, Thomas: Grundlagen der Rechtssoziologie, 6. Aufl., Tübingen 2013. – Unternehmensrecht und Wirtschaftsrecht; Über die Schwierigkeit juristischer Begriffs- und Systembildung, in: Grundmann (Hrsg.), Unternehmensrecht zu Beginn des 21. Jahrhunderts, Festschrift für Eberhard Schwark zum 70. Geburtstag, München 2009, S. 59 – 69. Raiser, Thomas/Veil, Rüdiger: Recht der Kapitalgesellschaften, Ein Handbuch für Praxis und Wissenschaft, 6. Aufl., München 2015. Raupach, Arndt: Niedergang des deutschen Einkommensteuerrechts, Möglichkeiten der Neubesinnung in: Raupach/Tipke/Uelner (Hrsg.), Niedergang oder Neuordnung des deutschen Einkommensteuerrechts?, Köln 1985, S. 15 – 132. Redeke, Julian: Zur gerichtlichen Kontrolle der Angemessenheit der Informationsgrundlage im Rahmen der Business Judgement Rule nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, in: ZIP 2011, S. 59 – 64.

Literaturverzeichnis

199

Reichl, Alexander/Bredow, Axel von: Änderung der OECD-Verrechnungspreisrichtlinien zu Safe-Harbour-Rules – eine Entlastung für den Mittelstand?, in: DB 2013, S. 1514 – 1520. Rödder, Thomas/Stangl, Ingo: Zur geplanten Zinsschranke, in: DB 2007, S. 479 – 485. Rödding, Adalbert: Änderungen der Zinsschranke durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz, in: DStR 2009, S. 2649 – 2652. Rönnau, Thomas: Grundwissen – Strafrecht: Sozialadäquanz, in: JuS 2011, S. 311 – 313. Roth, Günther H./Altmeppen, Holger: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG); Kommentar, 7. Aufl., München 2012. Ruppe, Hans Georg: Steuergleichheit als Grenze der Steuervereinfachung, in: DStJG 21 (1998), S. 29 – 65. Rüthers, Bernd/Fischer, Christian/Birk, Axel: Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, 8. Aufl., München 2015. Sachs, Michael: Grundgesetz, Kommentar, 7. Aufl., München 2014. Schauer, Frederick: The Tyranny of Choice and the Rulification of Standards, in: J. Contemp. L. Issues 14 (2005), S. 803 – 814. Schaumburg, Harald/Rödder, Thomas: Unternehmensteuerreform 2008, Gesetze, Materialien, Erläuterungen, München 2007. Schlag, Pierre: Rules and Standards, in: UCLA L. Rev. 33 (1995), S. 379 – 430. Schlimm, Katrin: Das Geschäftsleiterermessen des Vorstands einer Aktiengesellschaft: die Kodifikation einer „Business Judgment Rule“ deutscher Prägung in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, Baden-Baden 2009. Schmidt, Karsten: Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 2002. – Umdenken im Kartellverfahrensrecht! Gedanken zur Europäischen VO Nr. 1/2003, in: BB 2003, S. 1237 – 1245. – Handelsrecht, 6. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 2014. Schmidt, Karsten/Lutter, Marcus: Aktiengesetz, Bd. 1: §§ 1 – 149, 3. Aufl., Köln 2015. Schmidt, Ludwig: Einkommensteuergesetz, Kommentar, 34. Aufl., München, 2015. Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz: Kommentar zum Grundgesetz, 13. Aufl., Köln 2014. Schneider, Hans: Gesetzgebung, ein Lehr- und Handbuch, 3. Aufl., Heidelberg 2002. Schnitger, Arne/Fehrenbacher, Oliver: Körperschaftsteuer, KStG, Kommentar, Wiesbaden 2012. Schwark, Eberhard/Zimmer, Daniel: Kapitalmarktrechts-Kommentar: Börsengesetz mit Börsenzulassungsverordnung, Wertpapierprospektgesetz, Verkaufsprospektgesetz mit Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung, Wertpapierhandelsgesetz, Wertpapiererwerbsund Übernahmegesetz, 4. Aufl., München 2010. Schwarze, Jürgen: EU-Kommentar, 3. Aufl., Baden-Baden 2012. Seibert, Ulrich/Schütz, Carsten: Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts – UMAG, in: ZIP 2004, S. 252 – 258.

200

Literaturverzeichnis

Seibt, Christoph H./Cziupa, Johannes: 20 Thesen zur Compliance-Verantwortung im System der Organhaftung aus Anlass des Siemens/Neubürger-Urteils, LG München I vom 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, in: DB 2014, S. 1598 – 1602. Seibt, Christoph H./Wollenschläger, Bernward: Revision des Marktmissbrauchsrechts durch Marktmissbrauchsverordnung und Richtlinie über strafrechtliche Sanktionen für Marktmanipulation, in: AG 2014, S. 593 – 608. – Revision des Europäischen Transparenzregimes: Regelungsinhalte der TRL 2013 und Umsetzungsbedarf, in: ZIP 2014, S. 545 – 554. Semler, Johannes: Entscheidungen und Ermessen im Aktienrecht, in: Habersack/Hommelhoff/ Hüffer (Hrsg.), Festschrift für Peter Ulmer zum 70. Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2004, S. 627 – 642. Singhof, Bernd/Weber, Christian: Neue kapitalmarktrechtliche Rahmenbedingungen für den Erwerb eigener Aktien, in: AG 2005, S. 549 – 567. Spindler, Gerald: Kapitalmarktreform in Permanenz – Das Anlegerschutzverbesserungsgesetz, in: NJW 2004, S. 3449 – 3455. – Organhaftung in der AG – Reformbedarf aus wissenschaftlicher Perspektive, in: AG 2013, S. 889 – 904. Spindler, Gerald/Schuster, Fabian: Recht der elektronischen Medien, Kommentar, 3. Aufl., München 2015. Spindler, Gerald/Stilz, Eberhard: Kommentar zum Aktiengesetz, Bd. 1: §§ 1 – 149, 3. Aufl., München 2015. Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 4, Halbband 2: Die einzelnen Grundrechte, München 2011. Strunk, Günther/Kaminski, Bert/Köhler, Stefan: Außensteuergesetz/Doppelsteuerungsabkommen, Kommentar, Bonn, Loseblatt, Stand: 42. Ergänzungslieferung Juni 2015. Sullivan, Kathleen M.: The Supreme Court 1991 Term, Foreword: The Justices of Rules and Standards, in: Harvard L. Rev. 106 (1992), S. 22 – 123. Sunstein, Cass R.: Problems with Rules, in: California L. Rev. 83 (1995), S. 953 – 1023. Tountopoulos, Vassilios D.: Rückkaufprogramme und Safe-Harbor-Regelungen im Europäischen Kapitalmarktrecht, in: EWS 2012, S. 449 – 456. Ulmer, Peter: Die Aktionärsklage als Instrument zur Kontrolle des Vorstands- und des Aufsichtsratshandelns, in: ZHR 163 (1999), S. 290 – 342. Veil, Rüdiger: Europäisches Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., Tübingen 2014. Vögele, Alexander/Borstell, Thomas/Engler, Gerhard: Verrechnungspreise, Betriebswirtschaft – Steuerrecht, 4. Aufl., München 2015. Wagner, Achim: Der Systemwechsel im EG-Kartellrecht – Gruppenfreistellungen und Übergangsproblematik, in: WRP 2003, S. 1369 – 1389. Wassermeyer, Franz: Doppelbesteuerung, Kommentar zu allen deutschen Doppelbesteuerungsabkommen, München, Loseblatt, Stand: 130. Ergänzungslieferung Juni 2015.

Literaturverzeichnis

201

Weiss, Susanne/Buchner, Markus: Wird das UMAG die Haftung und Inanspruchnahme der Unternehmensleiter verändern?, in: WM 2005, S. 162 – 171. Weitbrecht, Andreas: Schadensersatzansprüche der Unternehmer und Verbraucher wegen Kartellverstößen, in: NJW 2012, S. 881 – 887. Welzel, Hans: Studien zum System des Strafrechts, in: ZStW 58 (1939), S. 491 – 566. Wernsmann, Rainer: Verhaltenslenkung in einem rationalen Steuersystem, Tübingen 2005. Wiedemann, Gerhard: Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München 2008. Wiedemann, Herbert: Verantwortung in der Gesellschaft – Gedanken zur Haftung der Geschäftsleiter und der Gesellschafter in der Kapitalgesellschaft, in: ZGR 2011, S. 183 – 217. Windbichler, Christine: Dienen staatliche Eingriffe guter Unternehmensführung?, in: NJW 2012, S. 2625 – 2630. Winnen, Armin: Die Innenhaftung des Vorstandes nach dem UMAG, Eine Untersuchung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG und der Durchsetzungsmöglichkeiten von Innenhaftungsansprüchen, Baden-Baden 2009. Zweigert, Konrad/Kötz, Hein: Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, 3. Aufl., Tübingen 1996.

Stichwortverzeichnis Abschreckungseffekte 147, 166 Aktienrückkaufprogramme 45, 47, 56 Ausnutzungsanreize 130, 147, 166 Bestimmtheitsgebot 62, 65, 152, 172 Business judgment rule 22, 25, 31, 185 – Anwendung auf andere Unternehmensformen 25 – Beweislast 36 – BGH – „ARAG/Garmenbeck“ 26, 28 – Business judgment doctrine 27 – Entwicklung 26 – Gründe 27, 32 – Maßstab/Vernünftigerweise annehmen durfte 34 – Methodischer Auslegungsansatz 182 – Rechtsfolgen 36 – Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung 37 – Rechtsnatur 38, 42 – Reformbedarf 25 – UMAG 26, 28 – US-amerikanische 27, 44 – Voraussetzungen 32 Case law siehe common law Civil law 169 Common law 169 Compliance 30, 186 Compliance-Management-Systeme Compliance-Pflichten 186

186

De-minimis-Bekanntmachung 77, 160 Deklaratorische Rechtsnatur 39, 43, 60, 68, 83, 91, 137, 179 Deutsche Rechnungslegungs Standards 161 Doppelbesteuerung 117 f., 125, 130 Doppelbesteuerungsabkommen 116 Doppelwirkung im Recht 87, 180 EBITDA 101 Entscheidungszuständigkeiten, Allokation 148, 167

Escape-Klausel 94, 103, 133 – Einordnung als safe harbor 108 – Modifikationen durch § 8a Abs. 3 KStG 104 – Rechtsfolgen 104 – Rechtsnatur 105 – Voraussetzungen 103 Evidenzkontrolle 42, 183 Fehlsteuerungen 156, 158, 165, 176 Fiktion 86, 137, 181 Fiskalzwecknorm 106 Folgerichtigkeitsgebot 112, 177 Fremdvergleichsgrundsatz 96, 98, 117, 119, 123, 125, 135 Gerechtigkeit – Generalisierende 146, 165 – Individuelle 146, 165 Gesellschafterfremdfinanzierung, schädliche 103 f. Gesellschafterfremdfinanzierung, steuerrechtliche Behandlung 94 – Entwicklung 95 – Entwicklung in den USA 96 – Grundzüge § 8a KStG a.F. 97 – Paradigmenwechsel 94 – Rechtsfolgen 98 – Safe harbor § 8a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG a.F. 99 – Zinsschranke siehe Zinsschranke Gestaltungsvarianten 90, 139 – Elektive Ausgestaltung 128, 139 – Substitution begleitender Regelungen 123, 128, 139 – Zulässige Marktpraktiken siehe Zulässige Marktpraktiken Gleichbehandlungsgrundsatz 111, 126, 129, 176 Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung 161

Stichwortverzeichnis Gruppenfreistellungsverordnungen – Entwicklung 75 – More economic approach 75

73

hindsight bias siehe Rückschaufehler IDW Prüfungsstandards 186 Indizwirkung 58, 68, 81, 91, 136 Informationsproblematik 150, 152, 154, 184 Insiderhandelsverbot 45 – Entwicklung 46 – Grundzüge de lege ferenda siehe VO (EU) Nr. 596/2014 – Grundzüge de lege lata 48 – Rechtsfolgen 50 – Safe harbor siehe VO (EG) Nr. 2273/2003 – Verbotstatbestände 49 Insiderinformationen 49 Insiderpapiere 49 IRC 96, 119 Kapitalmarktrecht 44 Kartellrecht 72 Kartellverbot 72 – Entwicklung 74 – Freistellung 73, 77 – Gruppenfreistellungsverordnungen siehe Gruppenfreistellungsverordnungen – Legalausnahmesystem 75, 80, 83 – More economic approach 78 – Nationale Regelungen 87 – Paradigmenwechsel 75 – Rechtsfolgen 78 – Safe harbor siehe VO (EU) Nr. 330/2010 – Verbotstatbestand 76 – Zwischenstaatlichkeitsklausel 77, 88 Konkretisierung 38, 42, 86, 137, 180 Konstitutive Rechtsnatur 85, 101, 180 Konsultationsvereinbarung 120 Korrektivinstrumente 81, 90, 93, 139 – Entzug des Rechtsvorteils 81, 140 – Nichtanwendbarkeitserklärung 82, 140 Kursstabilisierungsmaßnahmen 45, 47, 57 Legalausnahmesystem 75, 80, 83 Legaldefinitionen 163 Legalitätspflicht 29

203

Marktmanipulationsverbot 45, 51 – De lege ferenda siehe VO (EU) Nr. 596/ 2014 – Entwicklung 46 – Grundzüge 51 – Rechtsfolgen 52 – Safe harbor siehe VO (EG) Nr. 2273/2003 – Verbotstatbestände 52 – Verfassungsrechtliche Bedenken 62 – Zulässige Marktpraktiken siehe Zulässige Marktpraktiken Marktmissbrauch 45 Marktmissbrauchsrichtlinie 46 f. Marktmissbrauchsverordnung siehe VO (EU) Nr. 596/2014 Musterabsichtserklärungen siehe OECDLeitlinien Negative Tatbestandsmerkale Nettomargenmethode 122

162

OECD 114, 185 OECD-Leitlinien 114, 117 – Entwicklung 118 – Musterabsichtserklärungen für safe harbor 114, 120, 135 – Safe harbor, Empfehlung 114, 119 – Safe harbor, Vor- und Nachteile 123, 129 OECD-Musterabkommen 117 Organhaftung 29 – Pflichtenmaßstab siehe Vorstandspflichten – Rechtsfolgen 31 – Verschuldensmaßstab 31 Over-/underinclusiveness 145 f., 151, 156, 158, 165, 183 Prozeduralisierung

41, 67, 134, 175

Realisierbarkeit – Formale 143 – 145, 148, 180 – Materielle 143, 148 Rechtsetzungsproblem, gesetzgeberisches 21, 40, 64, 132, 154 – Safe harbor als Lösung 170 Rechtssatz, unvollständiger einschränkender 162

204

Stichwortverzeichnis

Rechtssicherheit 43, 68, 71, 120, 124, 129, 137, 144, 154, 158, 162, 164, 168, 183 Regel- und Standardform siehe Rules und standards Regelbeispiele 163 Regelungseffektivität 65, 145, 165, 172 – Over-/underinclusiveness siehe Over-/ underinclusiveness Regulierung 173, 185 Rückschaufehler 32, 35 Rules und standards 144 – Bedürfnis für alternative Regelungsmuster 154 – Informationsproblematik 150 – Ökonomische Aspekte 149 – Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen 152 – Vor- und Nachteile 144

Safe haven 24 Selbsteinschätzung siehe Subsumtionsrisiko Sperrwirkung 42, 57, 67, 80, 91, 136, 161 Standardform siehe Regel- und Standardform Standardisierungseffekt 75, 93, 139, 175, 185 Steuerrecht 93, 114 Subsumtionsrisiko 76, 86, 92, 129

Safe harbor – Abgrenzung zu anderen Regelungsinstrumenten 162 – Als Regulierungsinstrument 172 – Ausblick 184 – Ausnutzungsanreize 176 – Eignung zur Rechtsetzung 170 – Forderungen nach Einführung 185 – Für Compliance”-Pflichten 186 – Gemeinsamer Phänotyp 131 – Gestaltungsprobleme 177 – Kombination von rule und standard 156, 168 – Kombination von Verhaltensmaßstab und Ausnahme 110, 114, 133 – Methodik 156 – Methodische Annäherung von common und civil law 170 – Ohne Bindungswirkung 160 – Probleme bei Implementierung 176 – Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung 136 – Rechtsnatur 137, 178 – Rechtsökonomische Aspekte 167 – Ursprünge 131, 168 – Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen 176 – Vor- und Nachteile 164 – Vor- und Nachteile nach OECD 123 Safe harbor principles 24

Verdeckte Gewinnausschüttungen 97, 116 Vereinfachungsfunktion 43, 92, 124, 129, 138, 168 Verhaltenssteuerung 92, 113, 138, 146, 166, 173 – Abgrenzung unmittelbare und mittelbare 113 Vermutung – Unwiderlegbare 38, 42, 60, 68, 85 f., 101, 137, 180 f. – Widerlegbare 160 Verrechnungspreisbesteuerung 114 – Internationale Rechtsquellen 116 – Nationale Rechtsquellen 116 Verrechnungspreise 114 f., 118 Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung siehe VO (EU) Nr. 330/2010 Verwaltungsentlastung 124, 138 VO (EG) Nr. 2273/2003 55 – De lege ferenda siehe VO (EU) Nr. 596/ 2014 – Entwicklung 47 – Grundzüge 56 – Rechtsfolgen 57, 67 – Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung 58 – Rechtsnatur 58, 68 – Safe harbor für Insiderhandelsverbot 51 – Safe harbor für Marktmanipulationsverbot 55

Tatbestandsmerkale, negative 162 Treuepflicht 30 Typisierung 89, 109 – 111, 127, 135, 176, 179 Unsafe harbor 160 Unternehmensleitung, sorgfältige 30 Unternehmensteuerreform 2008 94, 96

Stichwortverzeichnis – Voraussetzungen für Rückkaufprogramme 56 – Voraussetzungen für Stabilisierungsmaßnahmen 57 VO (EU) Nr. 330/2010 – Entzug des Rechtsvorteils 81 – Funktionen 92 – Gestaltungsgrenzen 89 – Kernbeschränkungen 79 – Korrektivinstrumente 81, 90 – Marktanteilsschwelle 78, 91 – Nicht freigestellte Beschränkungen 79 – Nichtanwendbarkeitserklärung 82 – Rechtsfolgen 80 – Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung 80 – Rechtsnatur 83, 90 – Voraussetzungen 78 VO (EU) Nr. 596/2014 45, 48, 185 – Insiderhandelsverbot 51 – Legitime Handlungen 51 – Marktmanipulationsverbot 55

205

– Safe harbor 60 – Technische Regulierungsstandards 61 – Zulässige Marktpraktiken 55 Vorstandspflichten 29 – Rechtsfolgen bei Pflichtverletzung siehe Organhaftung Wirtschafts- und Unternehmensrecht

21

Zinssaldo, negatives 101 Zinsschranke 93, 101 – Ergebnisgrenze 101 – Escape-Klausel siehe Escape-Klausel – Grundzüge 101 – Kritik 105 – Stand alone-Klausel 103 Zulässige Marktpraktiken 53, 55, 68, 140 – Anerkennungsverfahren 53 – Nachträgliche Anerkennung 54 – Rechtsfolgen 54 – Vergleich mit safe harbor 68