Religionsfreiheit und Strafrecht [1 ed.] 9783428582105, 9783428182107

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 297

Religionsfreiheit und Strafrecht Von

Philipp Köhler

Duncker & Humblot · Berlin

PHILIPP KÖHLER

Religionsfreiheit und Strafrecht

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Begründet von Dr. Eberhard Schmidhäuser (†) em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Hamburg

Herausgegeben von Dr. Dres. h. c. Friedrich-Christian Schroeder em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Regensburg

und Dr. Andreas Hoyer ord. Prof. der Rechte an der Universität Kiel

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 297

Religionsfreiheit und Strafrecht Von

Philipp Köhler

Duncker & Humblot · Berlin

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Professor Dr. Florian Knauer, Jena Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Friedrich Schiller Universität Jena hat diese Arbeit im Jahre 2010 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 978-3-428-18210-7 (Print) ISBN 978-3-428-58210-5 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2020 an der Juristischen Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten im Wesentlichen bis September 2020 berücksichtigt werden. Die Ausarbeitung entstand während meiner Tätigkeit als wissenschaft­ licher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht, Kriminologie, Strafvollzugsrecht und Jugendstrafrecht von Herrn Prof. Dr. Florian Knauer an der Friedrich-Schiller-Universität Jena, die mir für immer in bester Erinnerung bleiben wird. Besonderer Dank gilt von daher meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Florian Knauer für seine überaus wertvollen Anregungen, seine stetige Diskussionsbereitschaft und das mir stets entgegengebrachte Vertrauen in das Gelingen dieser Promotionsarbeit. Herrn Professor Dr. Udo Ebert danke ich sowohl für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens als auch für die detaillierten und konstruktiven Anmerkungen und Diskussionen. Für die Aufnahme in die renommierte Reihe der „Strafrechtlichen Abhandlungen. Neue Folge“ bedanke ich mich bei den Herausgebern, Herrn Professor Dr. Andreas Hoyer und Herrn Professor Dr. Dres. h. c. Friedrich-Christian Schroeder. Vom ganzem Herzen danke ich meinen Eltern, die mich auf meinem gesamtem Lebensweg aufopferungsvoll begleitet und unterstützt haben und mir hierdurch das Schreiben dieser Arbeit erst ermöglichten. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Jena, im Oktober 2020

Philipp Köhler

Inhaltsübersicht Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anlass der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenstand der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 19 24 33

A. Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abwehrfunktion der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schutzpflichtfunktion der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 35 49 52

B. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung der Gesetzgebung bis 1871 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entwicklung der Gesetzgebung von 1871 bis 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entwicklung der Gesetzgebung von 1945 bis heute . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 54 60 61 69

C. Geltendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens . . . . . . . II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens . . . . . III. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75 75 136 291

D. Reformüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlich relevanten Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlich relevanten Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

297 298 312 322

E. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 I. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 II. Ausblick  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anlass der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenstand der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begrifflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Religion und Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 19 24 24 24 29 30 33

A. Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abwehrfunktion der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kulturadäquanzformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kultus- und Glaubenshandlungen i. e. S.  . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausschluss sozialschädlicher Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Persönlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grundrechtsschranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfassungsimmanente Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Allgemeiner Gesetzesvorbehalt gem. Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schutzpflichtfunktion der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 35 35 35 37 38 39 40 43 44 45 46

B. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung der Gesetzgebung bis 1871 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entwicklung der Gesetzgebung von 1871 bis 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entwicklung der Gesetzgebung von 1945 bis heute . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Geltendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens . . . . . . . 1. Religionsdelikte im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bekenntnisbeschimpfung (§ 166 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75 75 77 77

46 47 49 52

10 Inhaltsverzeichnis aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutzgut von § 166 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bisheriger Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Religion als Schutzgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Religiöse Gefühle als Schutzgut . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Identitätsschutz als Schutzgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Öffentlicher Frieden als Schutzgut . . . . . . . . . . . . . . . (e) Religionsfreiheit als Schutzgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Fehlen eines Schutzguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Folgen der Schutzgutbestimmung für die Auslegung von § 166 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Störung der Religionsausübung (§ 167 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Störung des Gottesdienstes oder einer gottesdienstlichen Handlung (§ 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verübung beschimpfenden Unfugs (§ 167 Abs. 1 Nr. 2 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Störung einer Bestattungsfeier (§ 167a StGB) und Störung der Totenruhe (168 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Religionsdelikte im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Straftatbestände aus dem StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Volksverhetzung (§ 130 Abs. 1 und 2 StGB) . . . . . . . . . . . . . . (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schutzgut von § 130 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bisheriger Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Öffentlicher Frieden als Rechtsgut . . . . . . . . . . . (bb) Menschenwürde als Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . (cc) Individualrechtsgüter als Rechtsgut . . . . . . . . . . (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kirchendiebstahl (§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB) . . . . . . . . . . cc) Gemeinschädliche Sachbeschädigung an Gegenständen religiöser Verehrung (§ 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB) . . . . . . . . dd) Schwere Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden (§ 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schutzgut von § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . (a) Bisheriger Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Leib und Leben als Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . (bb) Religion als Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77 79 79 79 81 82 83 84 85 86 93 95 95 96 99 101 104 105 105 105 105 107 107 107 108 109 110 113 116 118 118 119 119 119 120 121

Inhaltsverzeichnis11 b) Straftatbestände aus dem VStGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 aa) Völkermord (§ 6 VStGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§ 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 cc) Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 VStGB) . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Zusammenfassung und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens . . . . . 136 1. Religionsfreiheit und Tatbestandsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Straftatbestände mit einem generellen Bezug zur Religionsfreiheit (ethnisch-kulturell motivierte Delikte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 aa) Verstümmelung weiblicher Genitalien (§ 226a StGB) . . . . . . . 138 (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (2) Bezüge der Vorschrift zur Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . 140 (3) Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (a) Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und 2 GG . . . . . . . . . . . . 143 (b) Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG . . . . . . . . 145 (4) Rechtspolitische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Zwangsheirat (§ 237 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Straftatbestände mit Bezügen zur Religionsfreiheit bei der Gesetzesanwendung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 aa) Äußerungsdelikte (§§ 130, 185 ff. StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (1) Bisheriger Diskussionsstand zur Berücksichtigung der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (2) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 bb) Mord aus niedrigen Beweggründen (§ 211 Abs. 1 Gruppe 1 Var. 4 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (1) Bezüge des Tatbestandsmerkmals der niedrigen Beweggründe zur Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (2) Bisheriger Diskussionsstand zur Berücksichtigung der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (a) Berücksichtigung auf der objektiven Tatseite . . . . . . . 161 (b) Berücksichtigung auf der subjektiven Tatseite . . . . . . 163 (c) Normative Konkretisierung der niedrigen Beweggründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (3) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 cc) Unterlassene Hilfeleistung (§ 323c StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (1) Bezüge des Tatbestandsmerkmals der Zumutbarkeit zur Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (2) Bisheriger Diskussionsstand zur Berücksichtigung der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 (3) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Zusammenfassung und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

12 Inhaltsverzeichnis 2. Religionsfreiheit und Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Rechtfertigungsgründe mit spezifischen Bezügen zur Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Geistlichenprivileg bei der Nichtanzeige geplanter Straftaten (§ 139 Abs. 2 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (1) Bezüge der Vorschrift zur Religionsfreiheit  . . . . . . . . . . . 185 (2) Gesetzgeberische Reaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 bb) Ausnahmegenehmigung vom Verbot des Schächtens aus religiösen Gründen (§ 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG) . . . . . . . . . . 191 (1) Bezüge der Vorschrift zur Religionsfreiheit  . . . . . . . . . . . 192 (2) Gesetzgeberische Reaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 cc) Rechtfertigende Einwilligung der Eltern in die religiöse Knabenbeschneidung (§ 1631d BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (2) Bezüge der Vorschrift zur Religionsfreiheit  . . . . . . . . . . . 200 (3) Gesetzgeberische Reaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 c) Religionsfreiheit selbst als Rechtfertigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . 209 aa) Grundsätzliche Möglichkeit einer rechtfertigenden Wirkung der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (1) Bisheriger Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (2) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 bb) Methodische Überlegungen zur Berücksichtigung der Reli­ gionsfreiheit in der Rechtswidrigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . 217 (1) Bisheriger Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (a) Unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als verfassungsrechtlicher Rechtfertigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (b) Berücksichtigung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bei der Anwendung des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (2) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 (3) An der Religionsfreiheit orientierte Auslegung des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB . . . . . . . . . . . 224 (a) Notstandslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (aa) Notstandsfähiges Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (bb) Gegenwärtige Gefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (b) Notstandshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (aa) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (bb) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 d) Zusammenfassung und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 3. Religionsfreiheit und Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 a) Religionsfreiheit und Schuldfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Inhaltsverzeichnis13 aa) Bisheriger Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 (1) Fehlende Steuerungsfähigkeit des Gewissenstäters . . . . . . 239 (2) Rechtsprechung des BGH zum „Motivationsbeherrschungspotenzial“ beim Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (1) Fehlende Steuerungsfähigkeit des Gewissenstäters . . . . . . 241 (2) Rechtsprechung des BGH zum „Motivationsbeherrschungspotenzial“ beim Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 b) Religionsfreiheit und Entschuldigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 aa) Bisheriger Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 (1) Analoge Anwendung von § 35 StGB auf die Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 (2) Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als eigenständiger Entschuldigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 (1) Analoge Anwendung von § 35 StGB auf die Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 (2) Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als eigenständiger Entschuldigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 c) Religionsfreiheit und Unrechtsbewusstsein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 aa) Allgemeine Voraussetzungen eines Verbotsirrtums . . . . . . . . . 253 (1) Fehlen des Unrechtsbewusstseins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 (2) Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 bb) Voraussetzungen eines Verbotsirrtums speziell bei religiös motivierten Tätern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 (1) Direkter Verbotsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 (2) Gültigkeitsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (3) Erlaubnisirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 d) Zusammenfassung und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 4. Religionsfreiheit und Strafzumessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 b) Bisheriger Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 aa) Rechtsprechung des BGH zum Einfluss fremdkultureller Wertvorstellungen auf die Strafzumessung  . . . . . . . . . . . . . . . 267 bb) Rechtsprechung des BVerfG zur Berücksichtigung der Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 c) Stellungnahme zur Berücksichtigung der Religionsfreiheit gem Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bei einzelnen Strafzumessungs­ umständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 aa) Religiöse Motive als Beweggründe und Ziele des Täters gem. § 46 Abs. 2 S. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

14 Inhaltsverzeichnis bb) Vermindertes Unrechtsbewusstsein des Täters unterhalb der Schwelle des § 17 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verminderte Steuerungsfähigkeit unterhalb der Schwelle des §§ 20, 21 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Erhöhter Motivationsdruck des Glaubenstäters unterhalb der Schwelle des § 35 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Höhere Strafempfindlichkeit religiöser Täter . . . . . . . . . . . . . . ff) Strafschärfende Berücksichtigung der negativen Generalprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Strafschärfende Berücksichtigung der negativen Spezialprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

273 276 277 282 286 289 290 291

D. Reformüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 I. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlich relevanten Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 1. Reform der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB . . . . . . . . . . . 298 a) Bisheriger Diskussionstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 aa) Forderung nach einer Streichung von § 166 StGB . . . . . . . . . 298 bb) Forderungen nach einer Ausweitung von § 166 StGB . . . . . . . 301 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 2. Weiterführende Reformüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 a) Einführung eines Globaltatbestandes zum Schutz der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 aa) Bisheriger Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 b) Änderungen der einzelnen Strafvorschriften zum Schutz der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 II. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlich relevanten Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 1. Einführung eines Straftatbestandes der Vollverschleierung . . . . . . . . . 312 a) Bisheriger Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 2. Einführung eines allgemeinen Rechtfertigungsgrundes für religiös motivierte Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 a) Bisheriger Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 3. Einführung einer eigenen Strafzumessungsvorschrift für religiös motivierte Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 a) Bisheriger Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 III. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

Inhaltsverzeichnis15 E. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ergebnisse zur historischen Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ergebnisse zum geltenden Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnisse zu den Reformüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausblick  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

323 323 323 324 326 327

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

Abkürzungsverzeichnis a. A. anderer Ansicht a. a. O. am angegebenen Ort abl. ablehnend Abs. Absatz, Absätze a. F. alte Fassung AfP Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht AG Amtsgericht ALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Anm. Anmerkung AöR Archiv des öffentlichen Rechts Art. Artikel AT Allgemeiner Teil  AuAs Schnelldienst Ausländer- und Asylrecht Aufl. Auflage BayOblG Bayerisches Oberstes Landesgericht BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs für Strafsachen BR-Drs. Drucksache des Deutschen Bundesrates BT Besonderer Teil BT-Drs. Drucksache des Deutschen Bundestages BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts bzw. beziehungsweise CDU Christlich Demokratische Union CIC Codex Iuris Canonici ders. derselbe dies. dieselbe DÖV Die Öffentliche Verwaltung DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt

Abkürzungsverzeichnis17 E 1962

Entwurf eines Strafgesetzbuches E 1962

EL. Ergänzungslieferung f.

folgende (Seiten oder Randnummern)

ff.

folgende (Seiten oder Randnummern)

Fn. Fußnote FPR

Familie Partnerschaft Recht

FS

Festschrift, Forum Strafvollzug

GA

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht

gem. gemäß GG Grundgesetz GS Gedächtnisschrift Hb. Halbband h. L.

herrschende Lehre

h. M.

herrschende Meinung

Hrsg. Herausgeber/Herausgeberin i. e. S.

im engeren Sinne

IStGH-Statut

Römisches Statut des Internationalen Strafgerichtshofs

i. V. m.

in Verbindung mit

i. w. S.

im weiteren Sinne

JA

Juristische Arbeitsblätter

JM

Juris. Die Monatszeitschrift

JöR

Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart

JuS

Juristische Schulung

JZ Juristenzeitung KG Kammergericht KJ

Kritische Justiz

krit. kritisch KuR

Kirche und Recht

LG Landgericht m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

n. Chr.

nach Christus

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NStZ-RR

Neue Zeitschrift für Strafrecht Rechtsprechungs-Report Strafrecht

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NVwZ-RR

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechungs-Report

OLG Oberlandesgericht

18 Abkürzungsverzeichnis Prot. Protokoll RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Rn. Randnummer(n) RW Rechtswissenschaft S. Seite(n), Satz, Sätze StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung StrÄndG Strafrechtsänderungsgesetz StrRG Gesetz zur Reform des Strafrechts StV Strafverteidiger Tb. Teilband TierSchG Tierschutzgesetz u. a. unter anderem v. Chr. vor Christus VG Verwaltungsgericht VGH Verwaltungsgerichtshof vgl. vergleiche VStGB Völkerstrafgesetzbuch WRV Weimarer Reichsverfassung ZAR Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik ZfMER Zeitschrift für Medizin-Ethik-Recht ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Einführung I. Anlass der Arbeit In einer durch Mobilität und Globalisierung geprägten Gesellschaft kommt es zu einer immer größeren Vielfalt der Religionen und zu einem individuelleren Ausleben des Glaubens.1 In Deutschland wird diese Entwicklung vor allem durch die seit mehreren Jahrzehnten zu beobachtende und in den letzten Jahren zunehmende Migration sowie den gleichzeitigen Bedeutungsverlust der christlichen Religionen geprägt und beschleunigt.2 Während Religion in Deutschland früher nahezu gleichbedeutend mit dem Christentum war, lassen sich hierzulande heute eine Vielzahl von Religionen verzeichnen. Insbesondere der Islam hat sich in den letzten Jahrzehnten als Religion in Deutschland etabliert.3 Das Verhältnis von Religion und Strafrecht ist enger und konfliktreicher, als es auf den ersten Blick scheint.4 Historisch betrachtet besteht eine besonders enge Beziehung zwischen dem Christentum und der deutschen Strafrechtsordnung. Wichtige Grundbegriffe und Elemente der allgemeinen Strafrechtslehre gehen zurück auf das kanonische Recht.5 Das kirchliche Strafrecht umfasste beispielsweise bereits im 12. Jahrhundert ein ausdifferenziertes System einer Schuldlehre, das die subjektiven Elemente der Tat in den Blick 1  Graf, Die Wiederkehr der Götter, 2007, S. 18; Pollack, Rückkehr des Religiösen?, 2007, S. 73 f.; vgl. auch Hörnle, in: Martin/Sieg (Hrsg.), Zukunftsvisionen zwischen Apokalypse und Utopie, 2016, S. 257 (257); eine Übersicht über die verschiedenen Strömungen bietet Hempelmann, Panorama der neuen Religiosität, 2005. 2  Hilgendorf, StV 2014, 555 (558); zum Faktor der Migration als ein Grund für eine zunehmende Pluralisierung auch Kehrer, Einführung in die Rechtssoziologie, 1988, S.  120 f. 3  Nach einer Statistik der Forschungsgruppe Weltanschauungen in Deutschland von 2015 bilden konfessionsgebundene Muslime mit 4,4 % der Bevölkerung nach Katholiken und Protestanten die mit Abstand drittgrößte religiöse Gruppe; abrufbar im Internet unter https://fowid.de/meldung/religionszugehoerigkeiten-deutschland2015 (zuletzt abgerufen am 21. März 2020). 4  Vgl. auch Kaiser, FS Middendorf, 1986, S. 143 (143), der von einem „vielfältigen Beziehungsgefüge“ spricht. 5  Gutmann, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 295 (296 f.); Landau, in: Schulze (Hrsg.), Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, 1991, S. 40 (53); Link, Kirchliche Rechtsgeschichte, 2009, S. 42; Masferrer, ZStW 131 (2019), 219 (231 f.).

20 Einführung

nahm und zwischen den Kategorien des bedingten und unbedingten Vorsatzes sowie der Fahrlässigkeit unterschied.6 Das unsere Strafrechtsordnung bis heute prägende Schuldprinzip findet seinen Ausgangspunkt daher im kirch­ lichen Recht.7 Auch im Bereich der Rechtfertigungsgründe und der Irrtumslehre war das kanonische Recht weit fortgeschritten und umfasste unter anderem die Institute des vermeidbaren und unvermeidbaren Verbotsirrtums.8 Heute werden die im kanonischen Recht entwickelten Fundamente unseres Strafrechtssystems nicht mehr religiös begründet. Die stärkere Trennung von Recht und Religion im Zuge der Aufklärung führte dazu, dass die normative Begründung der im kirchlichen Recht entwickelten Grundlagen säkularisiert wurde.9 Die Verantwortlichkeit des Einzelnen für seine Handlungen wurde nicht mehr aus seiner religiösen Beziehung zu Gott abgeleitet, sondern aus seiner Stellung als Mitglied der Gesellschaft.10 Daher werden die Grund­ elemente unseres Strafrechts bisweilen auch als „säkularisierte Theologie“11 bezeichnet. In der heutigen strafrechtshistorischen Literatur werden diese Grundlagen nur selten erwähnt.12 Mittlerweile haben sich die Berührungspunkte zwischen Religion und Strafrecht von den angesprochenen Grundlagenfragen in andere Bereiche verlagert. Heute geht es häufig um Konflikte zwischen religiösen Glaubensvorstellungen und strafrechtlichen Verbotsnormen. Die daraus erwachsenden Probleme sind in einer zunehmend pluralistisch geprägten Religionslandschaft von steigendem Interesse. Das Strafrecht ist stark durch die gewachsenen Moralvorstellungen und Traditionen einer Gesellschaft geprägt und in6  Berman, Recht und Revolution, 1991, S. 311; Landau, in: Scholler (Hrsg.), Die Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung einheitlicher Rechtsprin­ zipien, 1996, S. 23 (31); Gutmann, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 295 (296); zum vierstufigen Aufbau des Delikts nach kanonischem Recht Barion, in: Galling (Hrsg.), Die Religion in Geschichte und Gegenwart, 1986, Sp. 407 (407); ausführlich zur kanonischen Schuldlehre Kuttner, Kanonische Schuldlehre. Von Gratian bis auf die Dekretalen Gregors IX., 1935. 7  Eser, FS Mikat, 1998, S. 493 (503 f.); Masferrer, ZStW 131 (2019), 219 (231). 8  Landau, in: Schulze (Hrsg.), Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, 1991, S. 40 (53). 9  Gutmann, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 295 (298); Ebert, in: Ebert/Schilberg/Ammer (Hrsg.), Rechtliche Verantwortlichkeit im Konflikt, 2015, S. 65 (83). 10  Dreier, Säkularisierung und Sakralität, 2013, S. 53. 11  Gutmann, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 295 (297); Berman, Recht und Revolution, 1991, S. 272 f.; vgl. auch Masferrer, ZStW 131 (2019), 219 (222). 12  Hierzu Landau, in: Schulze (Hrsg.), Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, 1991, S. 40 (53).



I. Anlass der Arbeit21

folgedessen für spezifisch kulturell beeinflusste Rechtskonflikte besonders anfällig.13 Noch mehr als andere Rechtsmaterien zeichnet es sich durch einen starken Bezug zu den lokalen Gegebenheiten und Wertvorstellungen aus. Schon Kernbereiche des materiellen Strafrechts eines Staates weisen beispielsweise erhebliche Unterschiede zu den Rechtsordnungen seiner Nachbarländer auf.14 Insofern erscheint offenkundig, dass Religionen, die nicht an geografische Landesgrenzen gebunden sind und durch eigene Wert- und Moralvorstellungen gekennzeichnet sind, in Widerspruch zur Strafrechtsordnung geraten können. Entsprechende Widersprüche zwischen religiösen Vorstellungen und strafrechtlichen Wertungen sind dabei zwar keine neue Problematik, jedoch steigen die Anzahl und das Ausmaß der Konflikte seit einiger Zeit an.15 Von besonderer Bedeutung erscheinen die Konflikte zwischen Religion und Strafrecht angesichts der verfassungsrechtlichen Absicherung der Religionsfreiheit. Die Religionsfreiheit wird in Deutschland in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verfassungsrechtlich verbürgt. Sie gewährleistet neben der inneren Freiheit zu glauben die äußere Freiheit, sich offen zu seinem Glauben zu bekennen und sein ganzes Leben nach diesen Glaubensvorstellungen auszurichten.16 Diese Gewährleistung ist Ausdruck der Menschenwürdegarantie und genießt in einer demokratischen Grundordnung, die auf die freie Entfaltung der Bürger angelegt ist, einen hohen Stellenwert.17 Das Verhältnis von Religionsfreiheit und Strafrecht wirft eine Reihe bedeutsamer Fragen auf, die sich im Kern um die Auswirkungen der verfas13  Basile, Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht, 2015, S. 107 f., 163; Hilgendorf, StV 2014, 555 (557); Ebert, in: Ebert/Schilberg/Ammer (Hrsg.), Rechtliche Verantwortlichkeit im Konflikt, 2015, S. 65 (67); Staffler, ZStW 131 (2019), 173 (176 f.); Beck, in: Beck/Burchard/Fateh-Moghadam (Hrsg.), Strafrechtsvergleichung als Problem und Lösung, S. 65 (65) sieht das Strafrecht „als Ausdruck und Spiegel der Kultur an“; vgl. auch die Ausführungen des BVerfG in seiner Lissabon-Entscheidung BVerfGE 123, 267 (359 f.). 14  Vgl. Basile, Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht, 2015, S. 100 ff., der als ein rechtsvergleichendes Beispiel die unterschiedliche Ausgestaltung des Diebstahls­ tatbestands in der deutschen und italienischen Rechtsordnung nennt; Beck, in: Beck/ Burchard/Fateh-Moghadam (Hrsg.), Strafrechtsvergleichung als Problem und Lösung, S. 65 (83 f.) führt die unterschiedliche Beantwortung der Frage einer Unternehmensstrafbarkeit in Deutschland und England an; weitere Beispiele bei Staffler, ZStW 131 (2019), 173 (193 ff.). 15  Renzikowski, NJW 2014, 2539 (2539); siehe auch Hilgendorf, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 169 (169 f.), der auf die weltweit gestiegene religiös motivierte Gewalt verweist. 16  BVerfGE 12, 1 (4); 24, 236 (245); 32, 98 (106); 93, 1 (17); 105, 279 (294); Stern/Becker/Kästner, GG, 2. Aufl. 2015, Art. 4 Rn. 51 ff.; Starck, in: Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), GG, 7. Aufl. 2018, Art. 4 Rn. 34 ff. 17  Kästner, JZ 1998, 974 (974 f.).

22 Einführung

sungsrechtlichen Gewährleistung aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auf die Strafrechtsdogmatik drehen. Ist und kann die Religionsfreiheit in einem weitgehend säkularisierten Strafrecht ein anerkanntes Rechtsgut sein? Müssen die religiösen Vorstellungen des Täters bei der Auslegung normativer Tatbestandsmerkmale wie etwa dem Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe Beachtung finden? Handelt es sich bei der Religionsfreiheit um einen eigenständigen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund oder kann sie im Rahmen der bestehenden Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe hinreichend berücksichtigt werden? Vor diesem Hintergrund verwundert es, dass diese Entwicklungen in der Strafrechtswissenschaft lange Zeit nur wenig diskutiert wurden und die faustische Gretchenfrage im Strafrecht unbeantwortet blieb.18 Erst seit einiger Zeit rücken Konflikte zwischen Religion und Strafrecht stärker in den Fokus der rechtspolitischen Diskussion. Immer häufiger befasst sich der Strafgesetzgeber mit Themen aus diesem Bereich. In den Blickpunkt geraten sind dabei namentlich die sogenannten kulturell motivierten Straftaten.19 Hierbei handelt es sich um strafrechtliche Verbotsnormen, die in einem offenen Konflikt zu religiösen und kulturellen Vorstellungen stehen. Exemplarisch können hierfür die Einführung der Zwangsheirat gem. § 237 StGB20 und der weiblichen Genitalverstümmelung gem. § 226a StGB21 angeführt werden. Weitere Beispiele bilden Vorschriften, die religiöse Riten und Bräuche strafrechtlich rechtfertigen. Zu nennen ist dabei zum einen die Einführung von § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG22 im Jahr 1986, der Ausnahmegenehmigungen vom Verbot des betäubungslosen Schlachtens bei obligatorischen Glaubensgeboten ermöglicht. Zum anderen ist an die 2012 eingeführte Vorschrift des § 1631d BGB zu denken, die auf die Rechtfertigung der religiös motivierten Knabenbeschneidung zielt.23 Das jüngste gesetzgeberische Vorhaben stellt ein in den Bundesrat eingebrachter Gesetzesantrag des Freistaates Bayern dar, der eine Änderung der strafzumessungsrechtlichen Vorschrift des § 46 StGB vorsieht. Ziel des Antrags ist es, der strafmildernden Berücksichtigung religiöser Motive bei der Tatbegehung Grenzen zu setzen.24

18  Hilgendorf, StV 2014, 555 (555), spricht von einer „stiefmütterlichen Behandlung“ dieses Themenfeldes. 19  Zum Begriff Egeter, Das ethnisch-kulturell motivierte Delikt, 2002, S. 86. 20  Eingeführt durch Gesetz vom 23. Juni 2011 (BGBl. I 2011, S. 1266). 21  Eingeführt durch Gesetz vom 24. September 2013 (BGBl. I 2013, S. 3671). 22  Eingeführt durch das Gesetz vom 12. August 1986 (BGBl. I 1986, 1319); zur Problematik des Schächtens siehe unten S. 1917 ff. 23  Eingeführt durch Gesetz vom 20. Dezember 2012 (BGBl. I 2012, S. 2749); zur Problematik der Knabenbeschneidung siehe unten S. 197 ff. 24  BR-Drs. 214/17; zur Strafzumessung siehe unten S. 265 ff.



I. Anlass der Arbeit23

Die Rechtsprechung sieht sich ebenfalls zunehmend mit Fragestellungen aus dem Schnittbereich von Religion und Strafrecht konfrontiert. Schon 1971 musste sich das BVerfG in seiner Gesundbeter-Entscheidung mit der Frage auseinandersetzen, ob und inwieweit sich das Grundrecht der Religionsfreiheit im konkreten Fall auf eine Strafbarkeit wegen unterlassener Hilfeleistung auswirkt.25 Das Gericht traf hierbei die bemerkenswerte Aussage, dass das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG einer Kriminalstrafe entgegenstehen und eine solche im Einzelfall als nicht geboten erscheinen lassen kann.26 Aktuellere Beispiele sind Entscheidungen zur Beschimpfung von religiösen Bekenntnissen gem. § 166 StGB27 oder zur Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB28. Für besonders große Aufmerksamkeit sorgte ferner eine Entscheidung des LG Köln aus dem Jahr 2012, in der das Gericht die religiös motivierte und fachkundig von einem Arzt durchgeführte Knabenbeschneidung als tatbestandliche Körperverletzung ansah.29 Als Reaktion auf diese Entscheidung erließ der Gesetzgeber den bereits angesprochenen § 1631d BGB, der die Rechtfertigung der religiös motivierten Knabenbeschneidung zum Ziel hatte.30 In der Strafrechtswissenschaft hat die Bedeutung der Religionsfreiheit für das Strafrecht bislang noch nicht die gebotene Aufmerksamkeit erhalten.31 Zwar finden sich Diskussionen zu einzelnen Problemen aus dem Schnittbereich von Religionsfreiheit und Strafrecht.32 Eine über diese Einzeldebatten hinausgehende systematische Untersuchung der Bedeutung der Religionsfreiheit für das Strafrecht fehlt jedoch bislang. Dies gilt auch unter Berücksichtigung neuerer Arbeiten zum Verhältnis von Kultur und Strafrecht.33 Diese 25  BVerfGE 32, 98 ff.; weitere Beispiele zur Auswirkung der Religionsfreiheit auf den Tatbestand der unterlassenen Hilfeleistung bilden die Entscheidungen des OLG Hamm NJW 1968, 212 ff. und des LG Mannheim NJW 1990, 2212 f. 26  BVerfGE 32, 98 (108 f.). 27  OLG Düsseldorf NJW 1983, 1211  f.; OLG Celle NJW 1986, 1275 f.; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999, 238 ff.; AG Tiergarten StraFo 2012, 110; AG Lüdinghausen NStZ-RR 2016, 200 f. 28  OLG Celle NJW 1997, 1167; OLG Jena NJW 2006, 1892 ff.; LG Köln StV 2016, 810 ff. 29  LG Köln NJW 2012, 2128 f. 30  Eingeführt durch Gesetz vom 20. Dezember 2012 (BGBl. I 2012, S. 2749); zur Problematik der Knabenbeschneidung siehe unten S. 197 ff. 31  Hilgendorf, JZ 2014, 821 (823). 32  Exemplarisch lässt sich hierfür beispielsweise die Rechtsgutsdiskussion bei der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB anführen siehe unten S. 67 ff.; ferner die Teildiskussion zur Strafbarkeit der religiös motivierten Beschneidung des männlichen Kleinkindes, S.  197 ff. 33  Vgl. Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011; Basile, Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht, 2015; Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, 2015; Suntrup, Umkämpftes Recht, 2018.

24 Einführung

befassen sich zwar bisweilen auch mit der Relevanz von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG für das Strafrecht sowie vereinzelt mit Fragestellungen, die Parallelen zum Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit aufweisen.34 Eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Verhältnis von Religionsfreiheit und Strafrecht sowie eine umfassende Untersuchung der Fragestellungen in diesem Bereich bieten sie aber nicht. Nur vereinzelt finden sich im strafrechtlichen Schrifttum Studien, die sich gezielt mit der Bedeutung der Religionsfreiheit für das Strafrecht auseinandersetzen.35 Hervorzuheben sind insoweit namentlich das Gutachten von Hörnle zum 70. Deutschen Juristentag36 sowie die Mono­ grafie von Fateh-Moghadam zum Einfluss der religiös-weltanschaulichen Neutralität auf das Strafrecht37.

II. Gegenstand der Arbeit 1. Begrifflichkeit a) Religion und Religionsfreiheit Eine Definition des Begriffs der Religion ist nicht nur ein theoretisches Problem, sondern von außerordentlich großer praktischer Relevanz. Strafrechtliche Konflikte treten in einer pluralistischen Gesellschaft nicht nur mit den allseits anerkannten Weltreligionen auf; vielmehr geraten in neuerer Zeit auch kleinere Gemeinschaften wie „Scientology“ oder die „Mun-Sekte“ in das Blickfeld der Rechtsprechung.38 Daher stellt sich die Frage, ob sich diese neu entstehenden Sekten und Jugendreligionen ebenfalls auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Religionsfreiheit berufen können. Der Begriff der Religion ist so schillernd und vielfältig, dass sich in den verschiedenen Wissenschaften eine Vielzahl von Definitionsversuchen finden lassen.39 Bis34  Vgl. nur die Studien von Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011; Basile, Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht, 2015; Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, 2015. 35  Böse, ZStW 113 (2001), 40 ff.; Hilgendorf, JZ 2014, 821 ff. 36  Hörnle, in: Deutscher Juristentag (Hrsg.), Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten Teil C, 2014; Untersuchungen zum Einfluss religiöser Vorstellungen auf die Rechtsordnung finden sich mittlerweile auch in anderen Rechtsgebieten; vgl. etwa zu Löwenstein, Christliche Werte im Bürgerlichen Recht, 2018. 37  Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019. 38  Zum Überblick Badura, Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz, 1989, S. 4 ff.; Abel, Inhalt und Grenzen der Religionsfreiheit in Bezug auf die „Neuen Jugendreligionen“, 1983, S. 13 ff. 39  Knoblauch, Rechtssoziologie, 1999, S. 8; Kehrer, Einführung in die Religionssoziologie, 1988, S. 14; Leuba führte schon 1912 in seinem Werk A Psychological Study of Religions, 1912, S. 366, 48 unterschiedliche Definitionen auf.



II. Gegenstand der Arbeit 25

weilen wird die Möglichkeit einer abschließenden Definition auch generell mit der Begründung in Abrede gestellt, dass der Begriff der Religion allein in der westlichen Welt verwendet werde und für Glaubensgemeinschaften in anderen Regionen nicht herangezogen werden könne.40 Schon über den etymologischen Ursprung des Begriffs der Religion herrscht keine Einigkeit. Teilweise wird auf das lateinische Verb „relegere“ verwiesen, das mit „Verehren der Götter“ übersetzt werden kann. Andere stellen auf das Wort „religare“ ab und übersetzen es mit „Rückbindung zu Gott“.41 Auch die Übersetzung mit „Gottesfurcht“ für das lateinische Wort „religio“ lässt sich in der Literatur finden.42 Letztlich weisen alle diese Überlegungen zur Wortherkunft aber zumindest die Gemeinsamkeit eines Bezuges zum Göttlichen und Übernatürlichen auf. Im allgemeinen Sprachgebrauch weist der Begriff der Religion neben einer institutionellen auch eine individuelle Komponente auf, die sich auf die Religiosität des Einzelnen bezieht.43 Diese zweifache Bedeutung spiegelt sich auch in der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Religionsfreiheit wieder, indem der Schutz durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG sowohl die individuelle Gewährleistung der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit als auch die kollektive Dimension des Staatskirchenrechts umfasst.44 Der Bedeutungsgehalt des Wortes „Religion“ hängt allerdings stark vom jeweiligen Zusammenhang ab. Innerhalb der katholischen Kirche beispielsweise bezeichnet der Begriff der „religiosi“ abweichend vom alltäglichen Sprachverständnis die jeweiligen Ordensleute.45 In der Religionswissenschaft wird zunehmend versucht, sich dem Begriff der Religion funktional zu nähern, indem die Wirkungen der Religionen in verschiedene Dimensionen eingeteilt werden.46 Die Religion weist demnach 40  Arnal,

in: Braun (Hrsg.), Guide to the Study of Religion, 2000, S. 21 (30). den unterschiedlichen Ansichten Knoblauch, Rechtssoziologie, 1999, S. 8 f. 42  Pfahl-Traughber, FS Albert, 2006, S. 177 (181). 43  Vgl. Figl, in: Figl (Hrsg.), Handbuch Religionswissenschaft, 2003, S. 17 (65). 44  Zum individuellen Gewährleistungsumfang BVerfGE 32, 98 (106); 33, 23 (28); zum kollektiven Element BVerfGE 83, 341 (354 f.). 45  Auffarth/Mohr, in: Auffahrth/Bernard/Mohr (Hrsg.), Metzler Lexikon Religion Band 3, 2000, S. 160 (162). 46  Zu den sogenannten multidimensionalen Ansätzen Figl, in: Figl (Hrsg.), Handbuch Religionswissenschaft, 2003, S. 17 (69 ff.); zu den im Folgenden zu Grunde gelegten sechs Dimensionen Hilgendorf, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 169 (172 ff.); Auffarth/Mohr, in: Auffahrth/Bernard/Mohr (Hrsg.), Metzler Lexikon Religion Band 3, 2000, S. 160 (164 f.), die gleichzeitig darauf hinweisen, dass sich die Definitionsversuche in den Religionswissenschaften teilweise auch nur auf eine der nachstehend genannten Dimensionen beschränken. 41  Zu

26 Einführung

erstens eine kognitive Dimension auf, worunter das der Religion zu Grunde liegende Weltbild und ihre jeweilige Einbettung in Mythen und Überlieferungen zu verstehen ist. Zweitens ist die ethisch-soziale Dimension zu nennen, die für das Strafrecht von besonderer Relevanz ist. Sie umfasst die jeweiligen Wertvorstellungen und Verhaltensweisen, die durch die Religion vermittelt und für religiös geboten gehalten werden. Geraten diese Vorstellungen in Widerspruch zur Strafrechtsordnung, kann es zu Konflikten zwischen der Religionsfreiheit und dem Strafrecht kommen. Die dritte, rituelle Dimension umfasst kultische und rituelle Handlungen, wobei das Gebet der in allen Religionen wohl am weitesten verbreitete und wichtigste Ritus ist. Von besonderer Bedeutung ist viertens die gemeinschaftliche beziehungsweise institutionelle Dimension durch den Zusammenschluss der Gläubigen in Reli­ gionsgemeinschaften, Bruderschaften oder Vereinen.47 Dieses Element findet in Art. 140 GG i. v. m. Art. 136–140 WRV eine verfassungsrechtliche Verankerung und ist Gegenstand der Materie des Staatskirchenrechts.48 Diese Komponente ist für das Strafrecht ebenfalls von einiger Relevanz. Durch seine Einbindung in ein Kollektiv wird auf den Gläubigen ein stärkerer Befolgungsdruck in Bezug auf religiöse Grundsätze erzeugt, der bei einem Widerspruch der Glaubensgebote zu strafrechtlichen Verbotsnormen die Legalbewährung erschweren kann.49 Für das Strafrecht kann diese Komponente auch dann relevant werden, wenn eine Religionsgemeinschaft Institutionen zur Konfliktbewältigung vorsieht, welche die staatliche Strafverfolgung zu unterlaufen drohen.50 Insbesondere die Weltreligionen weisen fünftens eine ästhetische Dimension auf. Hierzu gehören Musik-, Kunst- oder Bauwerke, die aus dem religiösen Leben hervorgehen. Die für die Gläubigen besonders wichtige sechste Dimension wird als psychische Dimension bezeichnet und umfasst die individuellen Gefühle der Religionsangehörigen. Das Vorliegen aller sechs Dimensionen ist keine konstitutive Voraussetzung, um von einer Religion sprechen zu können.51 Vielmehr stellt der multidimensionale Ansatz

47  Diese Dimension stellt etwa Durkheim, Die elementaren Formen des religiösen Lebens, 1984 (Erstveröffentlichung 1912), S. 75 in den Vordergrund, nach dessen Ansicht die Religion eng mit der Idee der Gemeinschaft verbunden ist und nur im sozialen Raum existieren kann. 48  Umfassend zum Staatskirchenrecht de Wall/Muckel, Kirchenrecht, 5. Aufl. 2017, S. 60 ff.; krit. zum Begriff Unruh, Religionsverfassungsrecht, 3. Aufl. 2015, S. 25 f. 49  Die Einbindung von Straftätern in religiöse Subkulturen und Gruppen wird dementsprechend auch von der kriminologischen Forschung zum Verhältnis von Religion und Kriminalität in den Blick genommen; vgl. Kaiser, FS Middendorf, 1986, S. 143 (158). 50  Zur Problematik sog. Friedensrichter Wegner/Begemeier, JuS 2015, 688 ff. 51  So auch Hilgendorf, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 169 (175 f.).



II. Gegenstand der Arbeit 27

einen Versuch dar, die Vielfältigkeit der Religion und ihre komplexen Wirkungen angemessen begrifflich zu erfassen. Im Verfassungsrecht kehrt das Problem einer Begriffsbestimmung wieder. Dem Grundgesetz selbst lässt sich eine Konkretisierung des Begriffs der Religion nicht entnehmen. Das BVerfG führte in seiner Gesundbeter-Entscheidung zu Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nur sehr allgemein aus, dass die Glaubensfreiheit „eine mit der Person des Menschen verknüpfte Gewißheit über den Bestand und den Inhalt bestimmter Wahrheiten zum Gegenstand [hat]“52. Das Bemühen um die Bestimmung des Begriffs der Religion ist dabei kein spezifisches Problem der deutschen Rechtsordnung und des BVerfG, sondern beschäftigt auch die obersten europäischen und amerikanischen Gerichte.53 Der EGMR beispielsweise verzichtet mit Blick auf die in Art. 9 EMRK geregelte Gewährleistung der Religionsfreiheit in seinen Entscheidungen gänzlich auf eine Definition des Begriffs „Religion“.54 Die meisten Definitionen, die in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und dem rechtswissenschaftlichen Schrifttum vertreten werden, nehmen der Wortherkunft der Religion entsprechend ihren Ausgangspunkt in einem transzendentalen Bezug. In Anlehnung an das Bundesverfassungsgericht verstehen das Bundesverwaltungsgericht und der überwiegende Teil des rechtswissenschaftlichen Schrifttums unter Religion eine „mit der Person des Menschen verbundene Gewißheit über bestimmte Aussagen zum Weltganzen sowie zur Herkunft und zum Ziel des menschlichen Lebens“ unter Bezugnahme auf „eine den Menschen überschreitende und umgreifende (‚trans­ zendenteʻ) Wirklichkeit“.55 Teilweise wird in der Literatur einschränkend gefordert, dass die Anschauung eines Einzelnen nicht ausreichend ist, sondern die jeweiligen Vorstellungen von einer Gruppe getragen werden müssen.56 52  BVerfGE

32, 98 (107). Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S.  389 f. 54  Das Fehlen einer Begriffsbestimmung in den Entscheidungen feststellend ­Meyer-Ladewig/Schuster, in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer (Hrsg.), EMRK, 4. Aufl. 2017, Art. 9 Rn. 3. 55  BVerwGE 90, 112 (115); ähnlich mit im Einzelnen abweichenden Begriffsbestimmungen Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, 86. EL. 2019, Art. 4 Rn. 67; Classen, Religionsrecht, 2015, Rn. 83; diesem Verständnis schließt sich auch die strafrecht­ liche Literatur überwiegend an; vgl. etwa Lackner/Kühl/Heger, StGB, 29. Aufl. 2018, § 166 Rn. 2; Fischer, StGB, 65. Aufl. 2018, § 166 Rn. 4. 56  Classen, Religionsrecht, 2. Aufl. 2015, Rn. 89; die Erforderlichkeit eines solchen einschränkenden Kriteriums erscheint vor dem Hintergrund der individualrechtlichen Ausgestaltung der Religionsfreiheit zweifelhaft, kann jedoch insofern vernachlässigt werden, als Privatreligionen, soweit ersichtlich, keine Rolle in den aktuellen Diskussionen spielen. 53  Hierzu

28 Einführung

Das Erfordernis einer umfassenden Gesamtsicht in Bezug auf die Deutung der Welt und der Stellung des Menschen in dieser wird in der Rechtsprechung herangezogen, um eine Abgrenzung des religiösen Glaubens von politischen oder philosophischen Überzeugungen vorzunehmen, die sich lediglich auf Teilaspekte dieser Fragen beschränken.57 Die Glaubensinhalte können sich auf eine Vielzahl verschiedener Aspekte wie Tugenden, Wertvorstellungen, Glück oder Tod beziehen. Im Mittelpunkt stehen jedoch in der Regel zentrale Sinnfragen wie die nach der Existenz des Menschen und der Entstehung der Welt. Die religiösen Anschauungen müssen dabei zumindest ein gewisses Spektrum von Aussagen umfassen, das es erlaubt, von einem eigenen System und einer Religion zu sprechen.58 Die vom BVerfG verwendete Definition, die eine Gesamtsicht über die Welt und einen transzendentalen Bezug fordert, entspricht der Etymologie und dem heutigen deutschen Sprachgebrauch. Das Abstellen auf einen transzendentalen Bezug ermöglicht ferner eine Abgrenzung der Glaubensfreiheit von der ebenfalls in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützten Weltanschauungsfreiheit.59 Letztlich handelt es sich bei dieser verfassungsrechtlichen Begriffsbestimmung aber nur um einen ersten Schritt hin zu einer Definition von Religion. Die verfassungsrechtliche Definition ermöglicht nicht, alle Wirkungsebenen der Religionen angemessen zu beschreiben. Insofern soll sie zwar für die weiteren Überlegungen zum Ausgangspunkt genommen werden, aber durch den in der Religionswissenschaft entwickelten funktionellen Ansatz ergänzt werden. In der rechtlichen Diskussion werden diese multidimensionalen Ansätze bislang zu Unrecht nur selten berücksichtigt. Voreilig wird darauf verwiesen, dass der Begriff der Religion im Rahmen des Grundgesetzes als Rechtsbegriff autonom zu bestimmen ist.60 Die Ergänzung um einen funktionalen Ansatz widerspricht der Begriffsbestimmung des BVerfG allerdings nicht, sondern dient deren Konkretisierung. Die unterschiedlichen Dimensionen geben den Gerichten Kriterien an die Hand, um im Einzelfall feststellen zu können, ob sich eine Gemeinschaft unter den Begriff der Religion sub­ sumieren lässt. Ein zusätzliches funktionales Element würde somit zu einer besseren Nachvollziehbarkeit der Entscheidungen und einer größeren Rechtssicherheit beitragen. Dies wäre zweckmäßig, weil die Einordnung als Religion in hohem Maße vom subjektiven Selbstverständnis der Glaubensgemeinschaft und der Gläubigen abhängt. Letztendlich obliegt jedoch den Ge57  BVerwGE 58  Borowski,

89, 368 (370). Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006,

S. 394, 396. 59  BVerwG NJW 2005, 85 (88); BVerwGE 89, 368 (370 f.). 60  Vgl. Classen, Religionsrecht, 2. Aufl. 2015, Rn. 83.



II. Gegenstand der Arbeit 29

richten die Aufgabe, anhand objektiver Kriterien zu entscheiden, ob es sich bei einer Glaubensrichtung um eine Religion im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG handelt.61 Ein um die verschiedenen Dimensionen von Religionen ­ergänztes Verständnis würde sowohl dem subjektiven Selbstverständnis der Grundrechtsträger Rechnung tragen als auch den Gerichten ermöglichen, anhand objektiver Kriterien eine präzise Begriffsbestimmung vorzunehmen. Vom BVerfG abweichende Ergebnisse sind durch die Erweiterung des Begriffsverständnisses der Religion nicht zu erwarten. Die funktionelle Ergänzung würde lediglich zu einer Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Definition beitragen. Die Einordnung einer Gemeinschaft als Religionsgemeinschaft ist von entscheidender Bedeutung für die Gewährleistung des Grundrechts der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Dieses sichert als Freiheitsrecht in erster Linie das individuelle Recht jedermanns, „es mit der Religion zu halten, wie er will“62. Umfasst ist neben der freien Wahl der Glaubensbildung auch die negative Freiheit, keinen Glauben zu haben. Über diese individuelle Komponente hinaus umfasst die Religionsfreiheit ferner ein kollektives Element im Sinne der Gewährleistung eines toleranten und friedlichen Nebeneinanderbestehens der verschiedenen Religionen.63 Ausdruck dieses kollektiven Elements ist das staatliche Neutralitätsgebot, das es dem Staat untersagt, bestimmte Religionen und Religionsgemeinschaften zu bevorzugen oder zu benachteiligen.64 Auch auf europäischer Ebene wird die Reli­ gionsfreiheit über Art. 9 EMRK und Art. 10 GRC geschützt.65 b) Strafrecht Aus der Beschränkung der Arbeit auf die Bedeutung der Religionsfreiheit für das Strafrecht ergibt sich für den Untersuchungsgegenstand Folgendes. Weitgehend außer Betracht bleiben zunächst Rechtsgebiete außerhalb des Strafrechts wie das Zivil- und das Verwaltungsrecht.66 61  Vgl.

BVerfGE 83, 341 (353). in: Anschütz/Thoma, Handbuch des deutschen Staatsrechts, Band II, 1932, S. 675 (675). 63  Scheuner, DÖV 1967, 585 (589). 64  Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, 1997, S. 59. 65  Zu Art. 9 EMRK Meyer-Ladewig/Schuster, in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer (Hrsg.), EMRK, 4. Aufl. 2017, Art. 9 Rn. 1 ff.; zu Art. 10 GRC Kingreen/ Waldhoff, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 10 GRC. 66  Zur Bedeutung religiöser Wertvorstellungen im Zivilrecht zu Löwenstein, Christliche Werte im Bürgerlichen Recht, 2018; im Verwaltungsrecht wird aktuell vorrangig die Diskussion über das Tragen eines Kopftuches im öffentlichen Dienst geführt; hierzu von Schwanenflug/Szczerbak, NVwZ 2018, 441 ff. 62  Anschütz,

30 Einführung

Innerhalb des Strafrechts beschränkt sich die Arbeit auf das materielle Strafrecht, so dass auf das Strafverfahrensrecht, das Jugendstrafrecht und das Strafvollzugsrecht ebenfalls nicht näher eingegangen wird. Zwar lassen sich auch in diesen Teilgebieten des Strafrechts Bezüge zu Fragen der Religion und der Religionsfreiheit feststellen, wie sich exemplarisch am Zeugnisverweigerungsrecht von Geistlichen gem. § 53 Abs. 1 Satz 1 StPO zeigt.67 Eine Untersuchung dieser Teilgebiete des Strafrechts würde allerdings den Rahmen der Arbeit sprengen und bleibt daher eigenständigen Studien vorbehalten. Im Rahmen der vorliegenden Arbeit wird auf die genannten Rechtsgebiete nur dann Bezug genommen, wenn sie für das materielle Strafrecht bedeutsam sind. Ein Beispiel bildet die zivilrechtliche Vorschrift des § 1631d BGB, der für die strafrechtliche Rechtfertigung der religiösen Knabenbeschneidung heranzuziehen ist.68 Die meisten in die Untersuchung einbezogenen gesetzlichen Vorschriften sind solche des StGB und gehören damit zum Kernstrafrecht. Für eine umfassende Darstellung wird allerdings auch noch auf spezielle Regelungen einzugehen sein, die in nebenstrafrechtlichen Gesetzen wie dem TierSchG oder dem VStGB enthalten sind. 2. Abgrenzung In der Strafrechtswissenschaft wird seit einiger Zeit verstärkt der Einfluss kultureller Wertvorstellungen auf das Strafrecht untersucht.69 Da in den entsprechenden Studien bisweilen auch das Verhältnis der Religionsfreiheit zum Strafrecht erörtert wird70, erscheint eine Abgrenzung des Begriffs der Kultur von dem der Religion angezeigt.

67  Zum Zeugnisverweigerungsrecht von Geistlichen Fischedick, Die Zeugnisverweigerungsrechte von Geistlichen und kirchlichen Mitarbeitern, 2006; zu der in neuerer Zeit im Strafverfahrensrecht erörterten Frage, ob eine Zeugin ihre Vollverschleierung während ihrer Aussage ablegen muss, siehe Nestler, HRRS 2016, S. 126 ff.; im Jugendstrafrecht können beispielsweise Konflikte zwischen Weisungen und der Religionsfreiheit auftreten; vgl. hierzu Ostendorf, in: NK-JGG, JGG, 10. Aufl. 2016, § 10 Rn. 5; zum Einfluss der Religionsfreiheit auf das Strafvollzugsrecht vgl. etwa Laubenthal, Strafvollzug, 8. Aufl. 2019, Rn. 622 ff. 68  Zur Vorschrift des § 1631d BGB siehe unten S. 197 ff. 69  Vgl. Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011; Basile, Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht, 2015; Steffen, Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, 2015. 70  Beispielsweise stellt Valerius bei der Betrachtung des Tatbestandsmerkmals der Zumutbarkeit gem. § 323c StGB ausschließlich auf Entscheidungen ab, die sich mit Konflikten zwischen Religionsfreiheit und Strafrecht befassen; Valerius, Kultur und



II. Gegenstand der Arbeit 31

Eine allgemeingültige Definition des Kulturbegriffes zu formulieren, erscheint nahezu unmöglich.71 Zu schillernd, vielfältig und konturlos ist der Begriff, zu unterschiedlich sind die in den verschiedenen Wissenschaften gewählten Anknüpfungspunkte.72 Kroeber und Kluckhohn beispielsweise bemühten sich schon in den 1950er Jahren um eine Systematisierung der verschiedenen im Schrifttum entwickelten Kulturbegriffe und kamen allein für den Zeitraum ab 1871 auf annähernd 300 unterschiedliche Definitionen.73 Der heutige allgemeine Sprachgebrauch orientiert sich oft an einem ästhetischen Kulturbegriff, demzufolge Kultur mit künstlerischen Tätigkeiten gleichzusetzen ist.74 Von diesem alltäglichen Sprachverständnis sind die in verschiedenen Wissenschaften entwickelten Bemühungen um eine Begriffsbestimmung zu unterscheiden. Diese Definitionsversuche unterlagen dem zeitgeschichtlichen Wandel. Im 18. Jahrhundert beispielsweise wurde „Kultur“ häufig mit „Zivilisation“ gleichgesetzt und im Sinne menschlichen Fortschritts verstanden. Später wurde versucht, die beiden Begriffe anhand verschiedener Kriterien voneinander abzugrenzen.75 Dabei wurde die Kultur häufig als über der Zivilisation stehend angesehen.76 Ein in der Literatur besonders häufig verwendeter Kulturbegriff, der auch hier zu Grunde gelegt werden soll, ist gleichzeitig auch der weiteste. Ihm zufolge umfasst „Kultur“ alle von Menschenhand geschaffenen und erworbenen Güter in Abgrenzung zu den von der Natur gegebenen und vom Menschen vorgefundenen Zuständen.77 Dieser Kulturbegriff umfasst nicht nur materielle Errungenschaften, sondern auch immaterielle Wertvorstellungen, Traditionen, Gebräuche, Mentalitäten, Institutionen oder Lebensgewohnhei-

Strafrecht, 2011, S. 106 ff.; hinsichtlich der Glaubensfreiheit als Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgrund Valerius, a. a. O., S.  161 ff. 71  Vgl. etwa Baecker, Wozu Kultur?, 2003, S. 33 ff., der den Begriff der Kultur gerade aus seiner Undefinierbarkeit entwickeln möchte. 72  Eagleton, Was ist Kultur?, 2009, S. 7; Geis, Kulturstaat und kulturelle Freiheit, S.  181 f.; Naucke, Der Kulturbegriff in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 2000, S. 3 ff.; Basile, Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht, 2015, S. 30 f. 73  Kroeber/Kluckhohn, Culture, 1966 (Erstveröffentlichung 1952), S. 291 Fn. 4a. 74  Baecker, Wozu Kultur?, 2003, S. 26 ff.; Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 29; Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 315 (316 f.). 75  Hierzu näher Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 315 (315 f.). 76  Huber, Bewahrung und Wandlung, 1975, S. 345. 77  Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 28, 32; Huber, Bewahrung und Wandlung, 1975, S. 344; ähnlich schon Tylor, Die Anfänge der Cultur: Untersuchungen über die Entwicklung der Mythologie, Philosophie, Religion, Kunst und Sitte, Band 1, 1871, S. 1.

32 Einführung

ten.78 Für eine solche Abgrenzung anhand des menschlichen Ursprungs spricht die etymologische Herkunft des Wortes aus dem Lateinischen, wonach der Begriff „cultura“ so viel wie „Ackerbau“ und „Landwirtschaft“ bedeutete und damit letztlich auf das Nutzbarmachen natürlicher Flächen durch menschliche Tätigkeit abstellte.79 Die immateriellen Aspekte des Kulturbegriffes können nicht einzeln und losgelöst voneinander betrachtet werden, sondern müssen auch in ihrer Gesamtheit und ihrem Zusammenwirken gesehen werden. Dem Zusammenspiel der Wertvorstellungen, Traditionen, Gebräuche, Mentalitäten, Institutionen oder Lebensgewohnheiten kommt eine eigenständige Bedeutung zu, indem sie gemeinsam die Charakteristika einer Gesellschaft und des jeweiligen Kulturkreises bilden.80 In diese Richtung tendiert auch die Definition der UNESCO, die auf die Gesamtheit der einzelnen Aspekte als das die Kultur kennzeichnende Element abstellt.81 Zu den wichtigsten Elementen der Kultur zählen die Religion und die Religionsfreiheit.82 Eliot geht sogar von einer Einheit von Religion und Kultur aus, weil eine Kultur ohne religiöse Basis kaum vorstellbar sei.83 Auch Huntington sieht die Religion neben der Sprache als eine zentrale Komponente von Kultur an.84 Der hohe Stellenwert der Religion bei der Bestimmung des Kulturbegriffes folgt unter anderem aus dem großen und vielfältigen Einfluss, den die Religion auf die Gesellschaft entfaltet.85 Religiöse 78  Eine nicht abschließende Aufzählung findet sich auch bei Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, 2000, S. 64. 79  Eagleton, Was ist Kultur?, 2009, S. 7 f. 80  Auch wenn auf Grund der vielfältigen Elemente der Kultur und des stetigen Austauschs in einer pluralistischen Gesellschaft eine zu stark generalisierende Einteilung der Welt in verschiedene Kulturkreise kritikwürdig erscheint, kann eine Unterscheidung verschiedener Kulturen nicht gänzlich in Abrede gestellt werden; vgl. ebenso Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 315 (318). Überholt erscheint jedoch die Einteilung von Huntington, Kampf der Kulturen, 1996, S. 57 ff., der zwischen sieben Kulturkreisen unterscheidet. Zur Kritik an dieser Einteilung Schemann, Rechtstheorie 29 (1998), 565 (568 ff.). 81  Zum Begriffsverständnis im Rahmen der Stellungnahmen der UNESCO Basile, Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht, 2015, S. 35 f. 82  Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, 2000, S. 117; Naucke, Der Kultur­ begriff in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 2000, S. 53; Ebert, in: Ebert/Schilberg/Ammer (Hrsg.), Rechtliche Verantwortlichkeit im Konflikt, 2015, S.  65 (68 f.). 83  Eliot, Beiträge zum Begriff der Kultur, 1949, S. 33 ff. 84  Huntington, Kampf der Kulturen, 6. Aufl. 1996, S. 81. 85  Vgl. hierzu den multidimensionalen Ansatz im Rahmen der Begriffsbestimmung oben S. 25 f.; von gesellschaftlicher Bedeutung dürften insbesondere die sozial-ethische, die institutionelle und die ästhetische Dimension der Religion sein.



III. Ziel der Arbeit33

Moralvorstellungen gehen zudem mit einer starken Bindungswirkung und einem hohen Befolgungsdruck für die Gläubigen einher und weisen daher einen engen Bezug zur Persönlichkeitssphäre der Menschen auf.86 Die Abgrenzung religiöser von anderen kulturellen Vorstellungen ist im Einzelfall schwierig und im Grenzbereich fließend, wie das Beispiel der Ehrenmorde zeigt.87 Diese Abgrenzung ist für das Strafrecht jedoch von erheblicher Bedeutung. Nur religiöse Ansichten unterfallen der Glaubensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und genießen verfassungsrechtlichen Schutz. Ein strafrechtliches Verbot religiöser Verhaltensweisen, die in den Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG fallen, stellt einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Religionsfreiheit des Betroffenen dar und muss mit ihr in einen verhältnismäßigen Ausgleich gebracht werden. Mit der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Religionsfreiheit als Grundrecht geht die Verpflichtung aller staatlichen Organe einher, diese wirksam zu schützen.88 Die Rechtsprechung muss dieser Schutzpflicht gegebenfalls durch eine verfassungskonforme Auslegung des einfachen Rechts nachkommen. Dadurch ist die Bedeutung religiöser Vorstellungen und Verhaltensweisen für die strafrechtliche Dogmatik von deutlich größerem Gewicht als die anderer kulturell geprägter Handlungen. Die abwehrrechtliche Dimension der Religionsfreiheit und die aus ihr erwachsenden Schutzpflichten unterscheiden die Religion von anderen kulturellen Aspekten und erfordern eine gesonderte Betrachtung im Hinblick auf ihre Folgen für das Strafrecht.

III. Ziel der Arbeit Die Arbeit verfolgt zur Hauptsache das Ziel, die Bedeutung der Religionsfreiheit für das materielle Strafrecht zu untersuchen. Auf diese Weise soll die oben (unter I.) beschriebene Forschungslücke in der strafrechtswissenschaftlichen Diskussion geschlossen werden. Hierfür werden in einem ersten Schritt die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Religionsfreiheit dargestellt (A.). In einem zweiten Schritt wird die historische Entwicklung der Strafgesetzgebung mit Bezug zur Religion und Religionsfreiheit näher betrachtet (B.). Daran anknüpfend widmet sich die Untersuchung in einem dritten Schritt dem heute geltenden Strafrecht mit dem Ziel, die aktuellen Problemfelder im 86  Siehe auch Hörnle, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 315 (319), welche die Religion der kulturellen Identität im engeren Sinn zuordnet. 87  Zur Frage, ob den sogenannten Ehrenmorden religiöse Wertvorstellungen zu Grund liegen, siehe unten S. 157 ff. 88  Vgl. zur Schutzpflichtdimension der Religionsfreiheit unten S. 49 ff.

34 Einführung

Verhältnis zur Religionsfreiheit zu systematisieren und zu analysieren (C.). Innerhalb der geltenden Rechtslage erfolgt dabei eine Zweiteilung. Es wird danach unterschieden, ob die Religionsfreiheit das Angriffsziel oder den Angriffsgrund strafrechtlich relevanten Verhaltens bildet.89 Die Religionsfreiheit ist das Angriffsziel von Verhaltensweisen, wenn diese zu einer Einschränkung des Schutzbereiches von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG führen. Mit Blick auf das Strafrecht gilt es in dieser Konstellation die Frage zu beantworten, ob das Rechtsgut der Religionsfreiheit einen strafrechtlichen Schutz erfährt. Hierzu werden eingehend die geschützten Rechtsgüter derjenigen Strafvorschriften untersucht, die einen Wortlautbezug zur Religion aufweisen.90 Die Religionsfreiheit kann aber nicht nur das Ziel von Angriffen sein, sondern ebenso deren Angriffsgrund bilden.91 Dies ist der Fall, wenn religiös motivierte Verhaltensweisen in Rechtsgüter Dritter oder der Allgemeinheit eingreifen und mit strafrechtlichen Tatbeständen in Konflikt geraten. In diesen Konstellationen muss untersucht werden, inwieweit sich die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Religionsfreiheit auf die strafrechtliche Bewertung der Tat auswirkt. In der vorliegenden Arbeit erfolgt hierbei eine Betrachtung der Ebenen des Tatbestandes, der Rechtfertigung, der Schuld und der Strafzumessung. Nicht betrachtet werden in Kapitel C. Straftatbestände, die auf christliche Wert- und Moralvorstellungen zurückzuführen sind.92 Diese sind in der heutigen Rechtsordnung von keiner tragenden Bedeutung mehr, wie anhand der Ausführungen im historischen Kapitel näher aufgezeigt wird.93 An die Darstellung des geltenden Rechts anknüpfend werden in einem vierten Schritt einige aktuelle Reformbestrebungen vorgestellt und der Frage nachgegangen, ob das geltende Strafrecht für die Bewältigung religiöser Konflikte ausreicht oder ob Gesetzesänderungen erforderlich sind (D.). Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung und einem Ausblick (E.).

89  Zur Trennung in Angriffsgrund und Angriffsgegenstand für den Begriff der Kultur auch Ebert, in: Haedrich (Hrsg.), Flucht, Asyl und Integration aus rechtlicher Perspektive, 2017, S. 237 (238 f.); ders., ZStW 130 (2018), 179 (181 f.). 90  Siehe hierzu unten S. 75 ff. 91  Siehe hierzu unten S. 136 ff. 92  Als ein Beispiel lässt sich die Tötung auf Verlangen gem. § 216 StGB anführen, die auf die christliche Vorstellung der individuellen Unverfügbarkeit des Lebens zurückgehen soll, vgl. Gutmann, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 295 (308 f.). 93  Siehe hierzu unten S. 61 ff.

A. Verfassungsrechtliche Grundlagen Die Religionsfreiheit wird verfassungsrechtlich durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleistet. Mit dem BVerfG ist dabei von einem einheitlich gewährleisteten Grundrecht der Religionsfreiheit auszugehen, das unterschiedliche Ausprägungen umfasst.1 Soweit eine in der Literatur vertretene Ansicht davon ausgeht, dass mit der Glaubens-, Bekenntnis- und Religionsausübungsfreiheit jeweils eigenständige Grundrechte gewährleistet werden,2 ergeben sich für die Rechtsanwendung hieraus keine unmittelbaren praktischen Auswirkungen. Es handelt sich vielmehr um eine vorwiegend theoretisch-begriffliche Trennung.3

I. Abwehrfunktion der Religionsfreiheit 1. Schutzbereich a) Sachlicher Schutzbereich Die Religionsfreiheit schützt als „forum internum“ in erster Linie die Freiheit, sich einen Glauben zu bilden oder nicht zu bilden, sich von ihm loszusagen oder ihn zu wechseln.4 Das Grundrecht gewährleistet somit Schutz vor einer staatlichen Indoktrinierung hin zu einer bestimmten Glaubensvorstellung und sorgt für eine subjektivrechtliche Absicherung des staatlichen Neutralitätsgebots.5 Der Umfang der Gewährleistung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG reicht jedoch weiter und umfasst auch die Freiheit, sich zu seinem Glauben in Wort, Bild

1  BVerfG 24, 236 (245); 32, 98 (106); 41, 29 (49); Morlok, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 4 Rn. 58; Kokott, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 4 Rn. 14. 2  So zum Beispiel Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, 2008, Rn. 112; Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 126 ff.; Hellermann, Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte, 1993, S. 138 ff., 249 f. 3  Siehe von Campenhausen, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 2009, S. 597 (620). 4  BVerfGE 24, 236 (245); Morlok, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 4 Rn. 63; Starck, in: Mangoldt/Klein/Starck, 7. Aufl. 2018, GG, Art. 4 Rn. 34. 5  Classen, Religionsrecht, 2. Aufl. 2015, Rn. 146.

36

A. Verfassungsrechtliche Grundlagen

und Schrift zu bekennen und für diesen zu werben und zu missionieren.6 In dieser Ausprägung ist die Religionsfreiheit lex specialis zu Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG.7 Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG ist der Schutzumfang des „forum externum“ weit zu fassen und gewährleistet, dass der Gläubige sein ganzes Leben an seinen Glaubensvorstellungen ausrichten und nach diesen handeln kann, auch wenn in Einzelfragen keine zwingenden Glaubensgebote in Rede stehen.8 Die Folge eines solchen weiten Verständnisses ist, dass nicht nur religiöse Glaubensbekundungen wie Gebete oder Gottesdienste vom Schutzbereich umfasst sind, sondern letztlich alle Alltagshandlungen, sofern sie auf einer religiösen Motivation des Gläubigen beruhen.9 Eine weitere Konsequenz des weit gefassten Schutzbereichs ist, dass jedes Gesetz auch ohne ausdrücklichen Bezug zur Religion einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG darstellen kann.10 Der Schutzumfang des GG reicht damit weiter als die Gewährleistung der EMRK. Der einschlägige Art. 9 EMRK schützt zum einen nur die Freiheit, seinen Glauben in Gottesdienst, Unterricht oder durch das Praktizieren von Bräuchen und Riten zu leben. Zum anderen beschränkt sich der Schutz der EMRK nach der Rechtsprechung des EGMR auf zwingende Glaubensgebote.11 Das BVerfG leitet sein weites Verständnis aus dem Menschwürdegehalt der Religionsfreiheit und der persönlichkeitsbildenden Wirkung der Religion ab. Diese Wirkungen könnten sich nur entfalten, wenn dem Gläubigen ermöglicht werde, sein ganzes Leben nach den Glaubensgrundsätzen auszurichten.12 Die weite Schutzbereichsbestimmung des BVerfG wird in der Literatur zunehmend kritisiert. Verschiedene Autoren versuchen, durch unterschied­liche Kriterien eine Einschränkung des Gewährleistungsumfangs zu erreichen.13 Befürchtet wird, dass ein weites Verständnis der Religionsfreiheit unserer modernen pluralistischen Gesellschaft nicht hinreichend Rechnung tragen kann und die Gefahr des Missbrauchs birgt. Der Gläubige hätte es nach der Recht6  Kokott, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 4 Rn. 34  ff.; Starck, in: Mangoldt/ Klein/Starck, 7. Aufl. 2018, GG, Art. 4 GG Rn. 36. 7  BVerfGE 12, 1 (3 f.). 8  Vgl. etwa BVerfGE 32, 98 (106); 33, 23 (28); 41, 29 (49); 93, 1 (15). 9  So sah das BVerwG auch beispielsweise den Konsum von Cannabis als vom Schutzbereich der Religionsfreiheit umfasst an; vgl. BVerwGE 112, 314 (317). 10  Classen, Religionsrecht, 2. Aufl. 2015, Rn. 153. 11  EGMR, Case of Kalaç v. Turkey, Entscheidung vom 1. Juli 1997, Nr. 20704/92, Rn. 27; EGMR, Case of Hasan and Chaush v. Bulgaria, Entscheidung vom 26. Oktober 2000, Nr. 30985/96, Rn. 62. 12  Vgl. BVerfGE 12, 45 (53 f.); 32, 98 (106); 33, 23 (28 f.); auch Heinig, Die Verfassung der Religion, 2014, S. 115. 13  Zur Kritik Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, 2000, S. 122 ff.; Hellermann, Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte, 1993, S. 138 ff.



I. Abwehrfunktion der Religionsfreiheit37

sprechung des BVerfG in der Hand, den Schutzbereich der Religionsfreiheit durch seine subjektive Motivation zu bestimmen und Handlungen, die ansonsten ausschließlich unter die allgemeine Handlungsfreiheit fallen würden, durch einen religiösen Schleier in den Gewährleistungsbereich der Religionsfreiheit zu heben.14 Es ist daher kein Zufall, dass die kritischen Stimmen in der Literatur parallel zur wachsenden Pluralität der Religionen zunehmen.15 Die Bestimmung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit ist auch für die hier behandelten Fragestellungen von besonderer Relevanz. Je weiter der Schutzbereich der Glaubensfreiheit gefasst wird, desto vielfältiger und weitreichender sind auch die Konfliktmöglichkeiten mit strafrechtlichen Normen. Daher ist näher zu untersuchen, ob und in welchem Umfang eine Begrenzung des Gewährleistungsumfangs der Religionsfreiheit in Betracht kommt. aa) Kulturadäquanzformel Eine erste Einschränkung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit führte das BVerfG in seiner Rumpelkammer-Entscheidung vom 16. Oktober 1968 selbst ein, indem es zwar von einem weitgehenden Schutz der Religionsausübungsfreiheit ausging, diesen jedoch auf miteinander im Einklang stehende Grundansichten der jeweiligen historisch gewachsenen Kulturvölker beschränkte.16 In der Literatur wurde dieses als „Kulturadäquanzformel“17 bezeichnete restriktive Element teilweise befürwortet.18 Ihr Zweck wurde darin gesehen, die Religionsfreiheit auf menschenrechtliche und humanitäre Grundlagen zu beschränken und letztlich sozialschädliche Handlungsformen aus dem Schutzbereich auszuschließen.19 In späteren Entscheidungen gab das BVerfG das einschränkende Kriterium der Kulturadäquanzformel wieder auf und führte aus, dass das Grundgesetz nicht auf einen ethischen Standard oder diverse Grundanschauungen festgelegt, sondern durch Offenheit und Pluralität gekennzeichnet ist und den Staat im Bereich der Religion zur Neutralität verpflichtet.20 In der weiteren Recht14  Zu dieser Gefahr Classen, Religionsrecht, 2. Aufl. 2015, Rn. 155, der freilich im Ergebnis eine Einschränkung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit ablehnt. 15  Heinig, Die Verfassung der Religion, 2014, S. 112. 16  BVerfGE 12, 1 (4); ebenso BVerfGE 24, 236 (245 f.). 17  Zum Begriff nur Waldhoff, in: Deutscher Juristentag (Hrsg.), Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil D 2010, S. 74. 18  Listl, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts Band 1, 1994, S.  452 f.; Scheuner, VVDStRL 22 (1965), 1 (48). 19  Listl, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts Band 1, 1994, S.  452 f.; Scheuner, VVDStRL 22 (1965), 1 (48). 20  BVerfGE 41, 29 (50).

38

A. Verfassungsrechtliche Grundlagen

sprechung des BVerfG wurde die Kulturadäquanzformel dementsprechend nicht mehr verwendet. In der älteren Literatur finden sich des Weiteren über die Einschränkung des BVerfG hinausgehende Vorschläge, den Schutzbereich auf das Christentum21 oder auf Formen der christlichen Religionsausübung22 zu beschränken. Derartige Beschränkungen des Schutzbereichs sind allerdings mit der staatlichen Neutralitätspflicht und der Gewährleistung der Pluralität der Religionen nicht vereinbar und werden daher heute, soweit ersichtlich, nicht mehr vertreten.23 bb) Kultus- und Glaubenshandlungen i. e. S. Eine in der Literatur zunehmend vertretene Ansicht fordert, die Religionsausübungsfreiheit auf Kultus- und Glaubenshandlungen i. e. S. zu beschränken.24 Welche Glaubensbekundungen dabei unter Kultus- und Glaubenshandlungen i. e. S. zu zählen sind, wird allerdings nur selten präzisiert. ­Kästner formuliert, dass Glaubenshandlungen i. e. S. vorliegen, wenn den Verhaltensweisen ein „genuiner“ und „nachhaltiger“ Bezug zum religiösen Bekennt­nis zu Grunde liegt.25 Nach Hörnle müssen die Glaubensbekundungen in den „Kernbereich“ der jeweiligen Religion fallen.26 Unter den Schutzbereich der Religionsfreiheit in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG fallen nach dieser Ansicht demnach vornehmlich religiöse Gebräuche wie Gottesdienste, Gebete und Prozessionen.27 Aus dem Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ausgeklammert wären hingegen eine Vielzahl neutral anmutender Verhaltensweisen wie das Sammeln von Altpapier zu karitativen Zwecken28 oder religiös motivierte Reisen29. Begründet wird diese Forderung nach einer Einschränkung mit der Gefahr, dass bei einer weiten Auslegung des Schutzbereichs die Gläubigen und die 21  Hamel, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte Band 4 Hb. 1, 1960, S. 37 (79). 22  Isensee, Essener Gespräche 19, 142 (144). 23  Zutreffend ablehnend Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S. 418 f. 24  Hellermann, Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte, 1993, S. 139 ff.; Kästner, JZ 1998, 974 (980); Hörnle, in: Deutschen Juristentag (Hrsg.), Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I Gutachten, Teil C, 2014, S. 18. 25  Stern/Becker/Kästner, GG, 2. Aufl. 2015, Art. 4 Rn. 63. 26  Hörnle, in: Deutschen Juristentag (Hrsg.), Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I Gutachten, Teil C, 2014, S. 18. 27  Stern/Becker/Kästner, GG, 2. Aufl. 2015, Art. 4 Rn. 63. 28  Für eine Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG hingegen BVerfGE 53, 366 (387 f.). 29  BVerwG DVBl. 2001, 1770 (1771).



I. Abwehrfunktion der Religionsfreiheit39

Religionsgemeinschaften die Definitionsmacht und das Letztentscheidungsrecht über den Gewährleistungsbereich von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG haben.30 In systematischer Hinsicht wird als weiteres Argument angeführt, dass die meisten Handlungen ohne engeren Bezug zur Religion durch speziellere Grundrechte geschützt werden. Die Religionsfreiheit dürfe nicht zu einem der allgemeinen Handlungsfreiheit gleichkommenden Auffanggrundrecht heruntergestuft werden.31 Der Verweis des BVerfG auf die persönlichkeitsbildende Wirkung der Religion wird von Vertretern dieser Auffassung als nicht überzeugend angesehen.32 Es treffe nicht zu, dass religiösen Glaubensgeboten stets eine identitätsprägende Wirkung zukomme, zudem könnten auch andere kulturelle oder politische Motive einen vergleichbaren Einfluss haben.33 Generell wird für eine restriktive Auslegung angeführt, dass es durch eine zunehmende Pluralität der Religionen in Deutschland bei einem weiten Schutzbereichsverständnis vermehrt zu Konflikten komme, die auf der Ebene der Schrankenseite in Einzelfallabwägungen mündeten. Auf diesem Wege ließen sich keine klaren Linien in der Abwägung entwickeln, was zu einem stufenweisen Verlust an Rechtssicherheit führe.34 cc) Ausschluss sozialschädlicher Handlungen Vertreten wird des Weiteren die Auffassung, sozialschädliche Handlungen aus dem Gewährleistungsumfang der Religionsfreiheit auszuschließen.35 Als Beispiele für nicht geschützte Handlungen werden exemplarisch Menschenopfer oder Witwenverbrennungen angeführt.36 In Betracht komme ein Ausschluss aus dem Schutzbereich aber auch bei einem jugendschädigenden Verhalten von Sekten und Jugendreligionen.37 30  Zur subjektivierenden Bestimmung Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte? 1980, S. 10. 31  Kästner, JZ 1998, 974 (977). 32  Huster, Die ethische Neutralität des Staates, 2002, S. 378 f.; Hörnle, in: Deutscher Juristentag (Hrsg.), Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I Gutachten, Teil C, 2014, S. 16. 33  Huster, Die ethische Neutralität des Staates, 2002, S. 378. 34  Hierzu Isensee, FS Sendler, 1991, S. 39 (56 f.). 35  Starck, in: Mangoldt/Klein/Starck, 7. Aufl. 2018, GG, Art. 4 GG Rn. 61.; ders., JuS 1981, 237 (245 f.); generell für einen Ausschluss aus dem Schutzbereich von Grundrechten bei Handlungen, die sich unter keinem denkbaren Aspekt im Rahmen einer Abwägung durchsetzen können, Huster, Recht und Ziele, 1993, S. 89. 36  Starck, in: Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 4 GG Rn. 61. 37  Vgl. Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S. 440 Rn. 380, der auf das sogenannte „flirty-fishing“ der „Kinder Gottes“ verweist.

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A. Verfassungsrechtliche Grundlagen

dd) Stellungnahme Die verschiedenen vorstehend vorgestellten Einschränkungen des Schutzbereichs der Glaubensfreiheit vermögen nicht zu überzeugen und widersprechen dem Wesen und dem Charakter der Religion, das nach der zutreffenden Auffassung des BVerfG durch eine umfassende Beeinflussung des Lebens der Gläubigen gekennzeichnet ist.38 Die früher vom BVerfG vertretene Kulturadäquanzformel, der zufolge sich der Gewährleistungsbereich auf Grundansichten der jeweiligen historisch gewachsenen Kulturvölker beschränkt, ist mit dem pluralistisch angelegten Schutz von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nicht vereinbar. Eine solche Einschränkung hätte zur Folge, dass neue Religionen sich an den Bräuchen und Sitten der schon bestehenden Religionen orientieren müssten, um den Schutz der Religionsausübungsfreiheit zu erlangen. Die Entwicklung und Etablierung neuer Religionen wäre somit wesentlich erschwert. Zudem würde die Gefahr eines numerus clausus der etablierten Glaubensanschauungen hervorgerufen, was der Offenheit des Grundrechts und dem staatlichen Neutralitätsgebot widersprechen würde.39 Des Weiteren erscheint die Unbestimmtheit der Kulturadäquanzformel problematisch. Schon der Begriff und die Abgrenzung der Kulturvölker bereitet Probleme.40 Auf Grund der fehlenden empirischen Nachweisbarkeit würde die Bestimmung der anerkannten Kulturvölker und der von ihnen übereinstimmend ausgeübten Bräuche und Sitten weitgehend in der Definitionsmacht der Gerichte liegen.41 Entsprechend groß wäre die Gefahr einer stark subjektiv geprägten Rechtsprechung durch die unterschiedlichen Anschauungen verschiedener Gerichte. Darüber hinaus erscheint fraglich, inwieweit auf Grund der unterschiedlichen Religionen von gemeinsamen Grundanschauungen ausgegangen werden kann.42 Das BVerfG hat seine früher vertretene Kulturadäquanzformel demnach zu Recht aufgegeben. Ebenfalls abzulehnen ist eine Beschränkung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit auf Kultus- und Glaubenshandlungen i. e. S., wonach allein religiöse Handlungen geschützt werden, die einen besonders engen Bezug zur Religion aufweisen. Diese Beschränkung setzt sich zu der in der Rechtsprechung und rechtswissenschaftlichen Literatur anerkannten Definition der 38  Vgl.

etwa BVerfGE 32, 98 (106); 33, 23 (28); 41, 29 (49); 93, 1 (15). DÖV 1995, 301 (305). 40  Zum schwierigen Begriffsverständnis der Kultur vgl. schon oben S. 30 ff. 41  Vgl. Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301 (305); Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S. 424. 42  Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301 (305), der davon ausgeht, dass höchstens ein Minimalkonsens festgestellt werden kann. 39  Müller-Volbehr,



I. Abwehrfunktion der Religionsfreiheit41

Religion in Widerspruch.43 Wenn man für das Vorliegen einer Religion eine umfassende Gesamtsicht auf die Welt fordert, die sich auf alle Lebensbereiche erstreckt, so überzeugt es nicht, die Freiheit der Religionsausübung auf Kernbereiche zu beschränken. Eine solche Begrenzung verkennt das Wesen der Religion, die das Leben der Gläubigen auf vielfältige Weise durchdringt und beeinflusst.44 Auch der Einwand, dass kulturelle und politische Motive einen vergleichbar prägenden Einfluss auf die Persönlichkeit haben können wie die Religion, vermag nicht zu überzeugen. Im Unterschied zur Reli­ gionsfreiheit werden diese Motive nicht in gleicher Weise verfassungsrechtlich gewährleistet und genießen dementsprechend nicht den gleichen Schutz durch das Grundgesetz wie religiöse Handlungen. Das weitere von dieser Literaturansicht vorgetragene Argument einer geringeren Rechtssicherheit ist zwar ernst zu nehmen. Jedoch ist zu beachten, dass auch ein engeres Verständnis des Schutzbereichs nicht zu einer höheren Rechtssicherheit beizutragen vermag. So erscheint die Bestimmung schwierig, welche Handlungen als Kultus- und Glaubenshandlungen i. e. S. anzusehen sind. Letztlich müsste für eine Abgrenzung von anderen Handlungen entscheidend auf das Selbstverständnis der jeweiligen Religionsgemeinschaft und des Gläubigen abgestellt werden. Eine Lösung auf der Ebene der Grundrechtsschranken bietet demgegenüber den Vorteil einer höheren Einzelfallgerechtigkeit, während ein Ausschluss auf der Schutzbereichsebene zu einem nicht mehr korrigierbaren Ergebnis führt.45 Die von Teilen der Literatur befürchtete Gefahr, dass der grundrechtliche Gewährleistungsumfang auf der Grundlage der Rechtsprechung des BVerfG maßgeblich durch das subjektive Selbstverständnis der Gläubigen und Religionsgemeinschaften festgelegt werden müsste, ist ebenfalls kein überzeugendes Argument für eine Begrenzung des Schutzbereichs von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Bei stark subjektiv geprägten Grundrechten wie der Kunst- oder der Religionsfreiheit ist das jeweilige Selbstverständnis für die Schutzbereichsbestimmung zu Recht bedeutsam. Ob es sich bei der in Rede stehenden Anschauung um eine Religion handelt und die jeweilige Handlung im Einzelfall religiös motiviert war, obliegt weiterhin einer an objektive Umstände 43  Zur

Definition siehe schon oben S. 27 f. Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht in der Grundrechtsordnung, 2003, S. 50; Heinig, Die Verfassung der Religion, 2014, S. 115; zu den unterschied­ lichen Auswirkungen der Religion siehe schon das funktionale Begriffsverständnis oben S.  19 f. 45  Überzeugende Gründe schon für eine Verneinung des Schutzbereichs sind somit nicht ersichtlich; ebenso Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S. 385 f.; zu den Vorteilen einer Lösung auf Schrankenebene auch Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993, S. 400 f. 44  Classen,

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A. Verfassungsrechtliche Grundlagen

anknüpfenden Plausibilitätskontrolle der Gerichte,46 bei welcher der oben erläuterte mehrdimensionale Ansatz eine nützliche Hilfestellung leisten kann. Auch bei einem weiten Schutzbereichsverständnis ist die Rechtsprechung daher zu einer an objektiven Kriterien orientierten Entscheidung über die religiöse Motivation einer Handlung in der Lage, um die Gefahr eines Missbrauchs grundrechtlicher Freiheitsrechte zu minimieren.47 Im Ergebnis vermag eine Reduzierung des Schutzbereichs der Religionsausübungsfreiheit auf Kultus- und Glaubenshandlungen i. e. S. daher nicht zu überzeugen. Schließlich ist auch ein Ausschluss sozialschädlicher Handlungen aus dem Schutzbereich der Religionsfreiheit abzulehnen. Zuzugeben ist dieser von Teilen der Literatur vorgeschlagenen Einschränkung zwar, dass es umständlich erscheint, den Schutzbereich der Religionsfreiheit für Handlungen zu eröffnen, bei denen eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auf Schrankenseite offensichtlich ausscheidet.48 Jedoch ist auch kein Vorteil darin zu sehen, in diesen Fällen schon die Eröffnung des Schutzbereichs abzulehnen. Vielmehr besteht die Gefahr, dass bisweilen auch Verhaltensweisen ausgeklammert werden, denen im Rahmen einer Abwägung nicht ohne Weiteres ein geringeres Gewicht als den entgegenstehenden Verfassungsrechtsgütern zukommt. Ein hinreichender Grund, schon die Eröffnung des Schutzbereichs abzulehnen, ist daher nicht erkennbar und würde das Freiheitsrecht der Religionsfreiheit im Ergebnis zu stark einschränken.49 Die Eröffnung des Schutzbereichs darf dabei nicht dahingehend missverstanden werden, dass Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auch im Ergebnis Handlungen verfassungsrechtlich schützt, die elementare Rechtsgüter beeinträchtigen oder Grundprinzipien der verfassungsmäßigen Ordnung zuwiderlaufen. Die Kollision von Rechtsgütern und der Interessenausgleich zwischen ihnen ist kein Problem des Gewährleistungsumfangs eines Grundrechts, sondern eine Frage der Abwägung auf der Ebene der Grundrechtsschranken. Erst auf dieser Prüfungsstufe kann den wiederstreitenden Belangen im Wege der Verhältnismäßigkeitsabwägung Rechnung getragen werden.50 Im Ergebnis ist somit dem BVerfG zuzustimmen, wenn es von einer weiten Auslegung des Schutzbereichs von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ausgeht und dem Gläubigen gewährleistet, sein ganzes Leben an seinen Glaubensvorstellungen auszurichten und nach diesen zu handeln. 341 (353); Classen, Religionsrecht, 2. Aufl. 2015, Rn. 84. Bezug auf die Gewissensfreiheit ebenso Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 560 f. 48  Stark, JuS 1981, 237 (245 f.). 49  So auch Walter, Religionsverfassungsrecht, 2006, S. 508. 50  Classen, Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht in der Grundrechtsordnung, 2003, S. 29; Walter, Religionsverfassungsrecht, 2006, S. 508; Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S. 440. 46  BVerfGE 83, 47  In



I. Abwehrfunktion der Religionsfreiheit43

b) Persönlicher Schutzbereich Die Religionsfreiheit ist als Jedermannsgrundrecht ausgestaltet, so dass sich nicht nur Deutsche im Sinne von Art. 116 Abs. 1 GG, sondern alle natürlichen Personen auf sie berufen können.51 Vor dem Hintergrund des vom BVerfG betonten Menschenwürdegehalts bieten Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auch einen postmortalen Schutz. Der Staat ist in gewissen Grenzen verpflichtet, die religiösen Entscheidungen einer Person auch nach ihrem Tod zu respektieren.52 Der postmortale Schutz wird insbesondere bei religiösen Bestattungsritualen relevant, die häufig einen wesentlichen Bestandteil der Glaubenssätze bilden.53 Diese Erstreckung des Schutzumfangs der Religionsfreiheit über den Tod hinaus ist auch für die vorliegende Arbeit von Bedeutung. Im elften Abschnitt des StGB mit den Straftaten, die sich auf die Religion und Weltanschauung beziehen, stellt § 168 StGB die Störung der Totenruhe unter Strafe. Inwiefern dieser Tatbestand dem Schutz der Religion und Religionsfreiheit dient, wird in Kapitel C. noch näher untersucht.54 Auf die kollektive Religionsfreiheit können sich auch juristische Personen berufen.55 Das BVerfG leitet dies unter Berufung auf die historische Entwicklung unmittelbar aus dem Charakter von Art. 4 Abs. 2 GG ab.56 Teile der Literatur berufen sich für die Einbeziehung von Glaubensgemeinschaften in den Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auf Art. 19 Abs. 3 GG.57 Letztlich kommen die Vertreter dieser Auffassung jedoch zu denselben Ergebnissen wie das BVerfG, weil nach beiden Begründungen eine Einbeziehung in den Schutzbereich nur dann in Betracht kommt, wenn die Glaubensfreiheit im Einzelfall dem Wesen nach auf das Kollektiv anwendbar ist.58

51  Starck, in: Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), 7. Aufl. 2018, GG, Art. 4 Rn. 71; Morlok, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 4 Rn. 104; Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S. 361. 52  Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S. 362. 53  Classen, Religionsrecht, 2. Aufl. 2015, Rn. 178; zur Relevanz beim Problem der Organspende Müller, Postmortaler Rechtsschutz, 1996, S. 208 f. 54  Unten S.  101 ff. 55  BVerfGE 19, 129 (132); 42, 312 (323); 53, 366 (374). 56  BVerfGE 19, 129 (132); 42, 312 (323); 53, 366 (374). 57  Siehe von Campenhausen, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, 2009, S. 597 (645). 58  Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S. 372.

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A. Verfassungsrechtliche Grundlagen

2. Eingriff Ein Grundrechtseingriff ist nicht nur dann gegeben, wenn es sich bei der staatlichen Maßnahme um einen unmittelbar und final wirkenden Rechtsakt handelt, sondern kann letztlich in jeder Beeinträchtigung liegen, die den Schutzbereich hinreichend spezifisch tangiert.59 Für die Feststellung eines Eingriffs ist eine funktionelle, am jeweiligen Schutzzweck des Grundrechts orientierte Sichtweise geboten, so dass auch mittelbare und faktische Beeinträchtigungen einen Eingriff darstellen können.60 Die möglichen Eingriffe sind vielfältig und reichen bei Art. 4 Abs. 1 und 2 GG beispielsweise von staatlichen Warnungen vor Jugendsekten61 bis zur Konfrontation von Schülern mit dem christlichen Symbol des Kruzifixes im Klassenraum62. Die oben im Anschluss an das BVerfG auch hier befürwortete weite Auslegung des Schutzbereichs von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG führt dazu, dass viele verschiedene Gesetze einen Eingriff in die Religionsfreiheit darstellen können. Konflikte entstehen dabei seltener durch Gesetze mit einem speziellen Bezug zur Religion, sondern häufiger durch allgemeine Vorschriften, die lediglich im Einzelfall einmal in Widerspruch zu religiösen Glaubenssätzen geraten können.63 Dies ist auch die typische Konfliktsituation zwischen der Religionsfreiheit und Strafgesetzen. Beispielsweise weist der Tatbestand der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323c StGB keinen besonders engen Bezug zur Religion auf, kann jedoch, wie etwa in der Gesundbeter-Entscheidung des BVerfG64, im Einzelfall zu religiösen Glaubensvorstellungen und Ansichten in Widerspruch geraten. Anderes gilt für die ethnisch-kulturell motivierten Delikte im StGB wie die Verstümmelung weiblicher Genitalien gem. § 226a StGB oder die Zwangsheirat gem. § 237 StGB. Diese weisen, sofern die verbotene kulturelle Handlung auch religiös motiviert ist, einen spezifischen Bezug zum Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auf.65 Bedeutsame Unterschiede zwischen nur im Einzelfall auftretenden Konflikten bei der Gesetzesanwendung auf der einen Seite und Kollisionen mit Normen mit einem spezifischen Bezug zur Religionsfreiheit auf der anderen 59  Vgl. nur Überblick bei Bumke/Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 7. Aufl. 2015, Rn.  75 f. 60  Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 1992, S. 19  f.; Bumke/Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 7. Aufl. 2015, Rn. 75 f.; zum funktionellen Ansatzpunkt auch Ramsauer, VerwArch 72 (1981), 89 ff. 61  BVerfGE 105, 279. 62  BVerfGE 93, 1. 63  Classen, Religionsrecht, 2. Aufl. 2015, Rn. 180. 64  BVerfGE 32, 98; ausführlich hierzu unten S. 173. 65  Zu Konflikten mit kulturell motivierten Delikten siehe unten S. 138 ff.



I. Abwehrfunktion der Religionsfreiheit45

Seite bestehen nicht auf der Ebene des Eingriffs, sondern auf der Rechtsfolgenseite. Geraten Vorschriften lediglich im Einzelfall einmal in Konflikt mit religiösen Vorstellungen und kann der Eingriff nicht gerechtfertigt werden, führt dies nicht zur Verfassungswidrigkeit der Norm. Vielmehr ist der Reli­ gionsfreiheit in diesen Fällen durch Ausnahmen und Befreiungen bei der Gesetzesanwendung Rechnung zu tragen.66 Inwieweit dies im Rahmen der strafrechtlichen Dogmatik möglich ist, wird in Kapitel C. der Arbeit näher untersucht. Anders verhält es sich bei Gesetzen mit einem speziellen Bezug zur Religionsfreiheit. Sind sie mit Art. 4 Abs. 1 und 2 GG unvereinbar, so sind sie verfassungswidrig.67 3. Grundrechtsschranken Die Religionsfreiheit wird nicht grenzenlos gewährleistet, sondern unterliegt gewissen Schranken. Nicht jede Form der Religionsausübung, die in den Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG fällt, wird daher von der Rechtsordnung geduldet. Vielmehr muss sie im Wege der praktischen Konkordanz mit entgegenstehenden Rechtsgütern zu einem Ausgleich gebracht werden.68 Umstritten ist, ob es sich bei der Religionsfreiheit um ein vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht handelt oder ob sie einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt unterliegt.69 Eine vorbehaltlose Gewährleistung hätte zur Folge, dass nur Grundrechte Dritter oder andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtsgüter einen Eingriff in die Religionsfreiheit rechtfertigen könnten.70 Unbestritten ist, dass Art. 4 Abs. 1 und 2 GG selbst keinen allgemeinen Gesetzesvorbehalt enthält. Diskutiert wird jedoch darüber, ob sich ein allgemeiner Gesetzesvorbehalt aus Art. 136 Abs. 1 WRV ergibt, der über Art. 140 GG als gültiges Verfassungsrecht in das Grundgesetz inkorporiert ist.71 Allgemein abgelehnt wird mittlerweile eine früher bisweilen diskutierte Schrankenüber66  Classen,

Religionsrecht, 2. Aufl. 2015, Rn. 189. in diesen Konstellationen ist allerdings vorrangig die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung der jeweiligen Vorschriften in Betracht zu ziehen. 68  Vgl. BVerfGE 32, 98 (107 f.); 33, 23 (29); 52, 223 (246 f.); 93, 1 (21). 69  Überblick zum aktuellen Streitstand bei Kokott, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 4 Rn. 129 ff.; Starck, in: Mangoldt/Klein/Starck, 7. Aufl. 2018, GG, Art. 4 Rn.  84 ff. 70  BVerfGE 30, 173 (193); 81, 278 (289 f.). 71  Für einen aus Art. 136 Abs. 1 WRV i. V. m. Art. 140 GG abgeleiteten allgemeinen Gesetzesvorbehalt Heckel, Gesammelte Schriften Band IV, 1997, S. 755 f.; Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 224 ff.; Kästner, JZ 1998, 974 (982). 67  Auch

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A. Verfassungsrechtliche Grundlagen

tragung beziehungsweise Schrankenleihe von anderen Grundrechten auf die Religionsfreiheit.72 a) Verfassungsimmanente Schranken Nach Ansicht des BVerfG und Teilen der Literatur handelt es sich bei der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG um ein vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht, das allein durch verfassungsimmanente Schranken begrenzt werden kann.73 Dieser Auffassung zufolge können nur Rechtsgüter mit Verfassungsrang, insbesondere die Grundrechte Dritter, einen Eingriff rechtfertigen. Ein allgemeiner Gesetzesvorbehalt gem. Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1 WRV lässt sich nach dieser Ansicht nicht begründen. Abgeleitet wird dieser Standpunkt aus der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes. Die Religionsfreiheit sei seinerzeit bewusst aus den Kirchenartikeln der Weimarer Reichsverfassung hervorgehoben und aufgrund ihrer großen Bedeutung im Grundrechtskatalog am Anfang des Grundgesetzes eingefügt worden.74 Ferner wird mit dem Menschenwürdegehalt der Reli­ gionsfreiheit und ihrer damit einhergehenden hohen Wertigkeit in einem demokratischen Verfassungsstaat argumentiert.75 Das BVerfG sieht Art. 136 Abs. 1 WRV daher als von Art. 4 GG überlagert an.76 Gestützt wird diese Überlegung zudem durch den Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 GG, der die Glaubensfreiheit als „unverletzlich“ bezeichnet. b) Allgemeiner Gesetzesvorbehalt gem. Art. 140 GG i. V. m. Art.  136 Abs.  1 WRV In der Literatur finden sich Bemühungen, der weiten Auslegung des Schutzbereichs von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auf der Ebene der Schranken durch einen aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1 WRV abgeleiteten all­ gemeinen Gesetzesvorbehalt Rechnung zu tragen.77 Nach Art. 136 Abs. 1 72  Vgl. nur von Campenhausen, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, 2009, S. 597 (647). 73  BVerfGE 32, 98 (107 f.); 33, 23 (30 f.); 44, 37 (49 f.); 102, 370 (387); Unruh, Religionsverfassungsrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 131; Fischer/Groß, JZ 2003, 932 (937); Morlok, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 4 Rn. 124. 74  BVerfGE 33, 23 (30 f.). 75  BVerfGE 33, 23 (28 f.). 76  BVerfGE 33, 23 (30 f.). 77  Heckel, Gesammelte Schriften Band IV, 1997, S. 755 f.; Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 224 ff.; Kästner, JZ 1998, 974 (982); dem schloss sich auch das BVerwG in seiner Entscheidung zum Verbot des Schäch-



I. Abwehrfunktion der Religionsfreiheit47

WRV werden die bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten durch die Ausübung der Religionsfreiheit weder bedingt noch beschränkt. Zu den angesprochenen Pflichten zählt auch die Gesetzesbefolgungspflicht, so dass dem Wortlaut nach aus Art. 136 Abs. 1 WRV ein allgemeiner Gesetzesvorbehalt resultieren würde. Diese Auffassung stützt sich letztlich auf die drohende Widersprüchlichkeit, dass Art. 136 Abs. 1 WRV einerseits als vollwertiges Verfassungsrecht angesehen wird,78 andererseits der in der Vorschrift enthaltene Gesetzesvorbehalt jedoch nicht auf Art. 4 Abs. 1 und 2 GG anzuwenden sein soll. Art. 136 Abs. 1 WRV würde nach der Lesart des BVerfG jeglicher Funktion beraubt, was mit dem Prinzip der Einheit der Verfassung nicht vereinbar sei.79 Ergänzend wird auf die Gesetzgebungshistorie abgestellt, wonach auf die Aufnahme eines Gesetzesvorbehalts in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nur unter Verweis auf die bereits bestehende Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung gem. Art. 2 Abs. 1 GG verzichtet worden sei.80 c) Stellungnahme Für eine eigene Stellungnahme in dem Meinungsstreit um den allgemeinen Gesetzesvorbehalt ist mit dem Problem umzugehen, dass der Wille des historischen Verfassungsgebers hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Art. 136 Abs. 1 WRV und der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG unklar ist und eine entstehungsgeschichtliche Auslegung daher zumindest in diesem Punkt unergiebig bleibt.81 Erst einige Tage vor der Verabschiedung des Grundgesetzes wurde Art. 136 Abs. 1 WRV auf Vorschlag des Redaktionsausschusses über Art. 140 GG zu weiterhin geltendem Verfassungsrecht, ohne dass hierbei nähere Angaben über die Motive des Verfassungsgebers gemacht wurden.82 Mit der heutigen maßgeblich auf Abwägungsentscheidungen ausgerichteten Grundrechtsdogmatik lässt sich Art. 136 Abs. 1 WRV nicht ohne Weiteres in Einklang bringen. Die Regelung galt zu Zeiten der Weimarer Reichsverfassung vielmehr absolut. Einfaches Gesetzesrecht hatte damals einen uneintens an, vgl. BVerwGE 112, 227 (231), rückte hiervon jedoch in späteren Entscheidungen wieder ab; BVerwGE 112, 314 (318); 116, 359 (360); 121, 140 (148). 78  So auch das BVerfG in st. Rspr.; BVerfGE 19, 206 (219); 19, 226 (236); 44, 59 (69). 79  Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 225. 80  von Doemming/Füssleibn/Matz, JöR 1951 (1), 1 (74 f.). 81  Stern/Becker/Kästner, GG, 2. Aufl. 2015, Art. 4 Rn. 15, 17, 215; Fischer/Groß, JZ 2003, 932 (935 f.). 82  Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 227 f.

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A. Verfassungsrechtliche Grundlagen

geschränkten Vorrang vor der Religionsfreiheit, ohne dass die Gesetze ihrerseits Einschränkungen durch die Religionsfreiheit unterlagen.83 Eine Übertragung auf die heutige Grundrechtsdogmatik, der zufolge zwischen einschränkenden Gesetzen und betroffenen Grundrechten ein Ausgleich anhand von Verhältnismäßigkeitserwägungen erzielt werden muss, würde dem Wortlaut und dem historischen Verständnis von Art. 136 Abs. 1 WRV zuwiderlaufen.84 Darüber hinaus kam Art. 136 Abs. 1 WRV in der Weimarer Reichsverfassung als Schrankenregelung keine tragende Rolle zu. Die Religionsfreiheit und die Voraussetzungen etwaiger Einschränkungen waren in erster Linie in Art. 135 WRV geregelt. Die in Art. 135 Satz 1 und 2 WRV enthaltenen Gewährleistungen der Glaubens- und Religionsausübungsfreiheit wurden – anders als der allgemeine Gesetzesvorbehalt aus Satz 3 – in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG übernommen. Art. 136 Abs. 1 WRV im heutigen Verfassungsrecht die Funktion des früheren Gesetzesvorbehalts gem. § 135 Satz 3 WRV zuzuweisen, obwohl Art. 4 Abs. 1 und 2 GG einen solchen Vorbehalt gerade nicht mehr enthalten, überzeugt nicht.85 Gegen diesen Standpunkt lässt sich nicht einwenden, dass Art. 136 Abs. 1 WRV keine eigenständige Bedeutung mehr zukommen würde. Als Anwendungsbereich verbleibt der Vorschrift zumindest die Gewährleistung eines speziellen Diskriminierungsverbotes in Bezug auf die staatsbürgerlichen Rechte der Bürger.86 Die Regelung des § 136 Abs. 1 WRV wird jedoch nicht, wie das BVerfG formuliert hat, durch die in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützte Religionsfreiheit „überlagert“.87 Vielmehr stellt die Glaubensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG eine eigenständige Gewährleistung dar, auf die sich Art. 136 Abs. 1 WRV nicht bezieht. Für diesen Standpunkt spricht insbesondere die einheitliche Systematik der Grundrechte, der zufolge ein Gesetzesvorbehalt immer der jeweils gewährleisteten Freiheit im selben Artikel nachgeordnet ist.88 Ein allgemeiner Gesetzesvorbehalt lässt sich für die Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG somit nicht ableiten. Entgegenstehende Rechts-

83  Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S.  498 f. 84  Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S. 501. 85  Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S.  502 f. 86  Siehe von Campenhausen, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, 2009, S. 597 (627). 87  So die Formulierung in BVerfGE 33, 23 (30 f.). 88  Unruh, Religionsverfassungsrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 125; mit Aufzählung der jeweiligen Grundrechte auch Fischer/Groß, JZ 2003, 932 (936 Fn. 46).



II. Schutzpflichtfunktion der Religionsfreiheit49

güter müssen daher Verfassungsrang haben, um einen Eingriff in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG rechtfertigen zu können. Freilich reicht aber auch ein mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechtswert alleine nicht aus, um eine Einschränkung der Religionsfreiheit zu rechtfertigen. Vielmehr muss dieser die Glaubensfreiheit auch im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsabwägung im Einzelfall überwiegen.89 Dies gilt insbesondere bei Gesetzen ohne einen spezifischen Bezug zur Religion. Berücksichtigung finden können solche verfassungsrechtlichen Abwägungsprozesse in der Strafrechtsdogmatik insbesondere bei Vorschriften, die ohnehin eine Abwägung verschiedener Interessen vorsehen. Für die Einbeziehung innerhalb der Strafrechtsdogmatik bedeutet dies, dass sich bevorzugt dort Einfallstore ergeben, wo eine Abwägungsmöglichkeit in der jeweiligen Norm angelegt ist. Ein anschauliches Beispiel hierzu bildet der in § 34 StGB normierte rechtfertigende Notstand.90

II. Schutzpflichtfunktion der Religionsfreiheit Neben der abwehrrechtlichen Funktion der Religionsfreiheit ist für die vorliegende Arbeit auch die Schutzdimension von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG von Bedeutung. Anders als die abwehrrechtliche Funktion schützt diese den Bürger nicht nur vor staatlichen Eingriffen, sondern verpflichtet den Staat darüber hinaus aktiv, zum Schutz der Grundrechte tätig zu werden. Dies ist insbesondere dann erforderlich, wenn das jeweilige grundrechtlich geschützte Verfassungsgut durch Dritte gefährdet wird.91 Seine staatsphilosophische Grundlage findet diese Ausprägung des Grundrechtsschutzes in dem maßgeblich von Thomas Hobbes in seinem Werk Leviathan92 entwickelten Gesellschaftsmodell, dem zufolge der Staat für die Sicherheit von Rechtsgütern zu sorgen hat, um private Gewalthandlungen der Bürger untereinander zu verhindern. Die Schutzpflicht des Staates ist insofern die Kehrseite des mit ihr korrespondierenden staatlichen Gewaltmonopols.93 Das BVerfG stützt die aus den Grundrechten folgenden Schutzpflichten des Staates maßgeblich auf zwei Begründungsstränge. Zum einen stellt das 89  Vgl.

BVerfGE 32, 98 (107 f.); 33, 23 (29); 52, 223 (246 f.); 93, 1 (21). dazu unten S. 224 ff. 91  Pagels, Schutz- und förderpflichtrechtliche Aspekte der Religionsfreiheit, 1999, S.  125 f. 92  Hobbes, Leviathan or The matter, forme, & power of a common-wealth ecclesiasticall and civil, 1651. 93  Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 22 ff.; Calliess, JZ 2006, 321 (321). 90  Siehe

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A. Verfassungsrechtliche Grundlagen

Gericht auf die objektive Seite der Grundrechte ab.94 Zum anderen leitet es die entsprechenden Verpflichtungen des Staates aus Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG ab, wonach es Aufgabe der staatlichen Gewalt ist, die Würde des Menschen zu achten und zu schützen.95 In seiner Lüth-Entscheidung führte das BVerfG aus, dass die Grundrechte nicht nur subjektive Abwehrrechte des Bürgers sind, sondern eine objektive Wertordnung begründen, die auf das gesamte Recht ausstrahlt und Richt­ linien für alle drei staatlichen Gewalten vorgibt.96 Das BVerfG abstrahiert somit die hinter den Grundrechten stehenden Wertgehalte und stellt diese unter staatlichen Schutz, um ihnen zu einer verstärkten Geltungskraft zu verhelfen. Dieses Vorgehen des BVerfG verdient deswegen Zustimmung, weil erst auf diese Weise die verfassungsrechtlich abgesicherten Rechtsgüter umfassend gewährleistet und auch vor nicht-staatlichen Beeinträchtigungen wirksam geschützt werden.97 Zusätzlich leitet das BVerfG die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte, wie gezeigt, aus Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG her.98 Der Vorteil dieses Anknüpfungspunktes ist, dass sich die staatliche Pflicht zum Schutz der Menschenwürde ausdrücklich dem Wortlaut der Vorschrift entnehmen lässt. Danach ist den Grundrechten eine Schutzdimension jedenfalls dann immanent, wenn sie Ausdruck der Menschenwürde sind. Ob eine Schutzdimension nach dieser Herleitung allein Grundrechten zukommt, die einen Menschenwürdekern enthalten, oder ob sie sich vielmehr auf alle Grundrechte erstreckt, braucht bezüglich der Religionsfreiheit nicht entschieden zu werden. Angesichts der vom BVerfG stets betonten engen Verbindung zwischen der Religionsfreiheit und der Persönlichkeit und Würde des Menschen leitet das Gericht aus der Verfassung zutreffend auch in Bezug auf Art. 4 Abs. 1 und 2 GG eine Schutzpflicht ab.99 Dem Staat obliegt es danach, die Gläubigen und die Religionsgemeinschaften vor Beeinträchtigungen Dritter zu schützen.100 Nur diese zusätzliche, die abwehrrechtliche Dimension des Grundrechts ergänzende Ausprägung gewährleistet eine effektive Wahrnehmung der Religionsfreiheit.101 94  Mit Nachweisen für die verschiedenen Grundrechte Szczekalla, Grundrecht­liche Schutzpflichten, 2002, S. 146 Rn. 336, der die objektive Wertordnung als den „Kern der Begründung“ des BVerfG ansieht. 95  Vgl. BVerfGE 39, 1 (41); 46, 160 (164). 96  BVerfGE 7, 198 (205 f.). 97  Zur objektiven Dimension der Religionsfreiheit Morlok, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 4 Rn. 48 f. 98  BVerfGE 39, 1 (41); 46, 160 (164). 99  BVerfGE 125, 39 (78). 100  BVerfGE 93, 1 (16); BVerfG NVwZ 2001, 908. 101  Vgl. Badura, Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz, 1989, S. 88.



II. Schutzpflichtfunktion der Religionsfreiheit51

Im Rahmen der Gesetzgebung muss der Staat durch den Erlass spezieller Schutzvorschriften das Risiko für rechtswidrige Eingriffe in die Grundrechte beseitigen oder wenigstens reduzieren.102 Bei der Umsetzung dieses Schutzauftrages kommt dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungs- und Einschätzungsspielraum zu, dessen Grenze nur überschritten ist, wenn Schutzvorkehrungen völlig unterbleiben oder sie offenkundig unzureichend im Verhältnis zum jeweiligen Schutzziel sind.103 Dabei muss freilich stets beachtet werden, dass die Grundrechte Freiheiten nicht uneingeschränkt garantieren, sondern ihrerseits Grenzen in den Rechten anderer finden. Die staatlichen Schutzvorschriften müssen dem Rechnung tragen und für einen verhältnismäßigen Ausgleich der Rechtsgüter sorgen.104 Speziell mit Blick auf die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bedeutet dies unter anderem, dass vor dem Hintergrund der ebenfalls verfassungsrechtlich abgesicherten Meinungsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG auch die Gläubigen und die Religionsgemeinschaften Kritik erdulden müssen. Jedoch muss für eine Atmosphäre der Toleranz gesorgt werden, in deren Rahmen die unterschiedlichen religiösen Anschauungen in friedlicher Koexistenz nebeneinander bestehen können.105 Die Schutzpflicht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gibt dem Gläubigen keinen Anspruch, seine Glaubensüberzeugungen mittels staatlicher Hilfe durchzusetzen.106 Eine solche Ausprägung wäre mit dem Gebot der staatlichen Neutralität nicht in Einklang zu bringen. Der Staat muss jedoch ein Umfeld gewährleisten, in dem der Gläubige sein Leben nach seinen religiösen Glaubensvorstellungen ausrichten kann, ohne Angst vor Beeinträchtigungen und Angriffen von Anhängern anderer Glaubensvorstellungen haben zu müssen.107 Eine Umsetzung der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht in einfaches Gesetzesrecht kann, wie das BVerfG in seiner ersten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch klarstellte, auch durch Strafvorschriften erfolgen.108 In Bezug auf die Religionsfreiheit rücken daher die strafrechtlichen Religionsdelikte als eine mögliche Ausprägung der staatlichen Schutzpflicht in den Blickpunkt.109 Ob das von den entsprechenden Straftatbeständen geschützte Rechtsgut tatsächlich die Religionsfreiheit ist, wird in Kapitel C. näher untersucht.110 102  Dietlein,

Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 2005, S. 70. 125, 39 (78 f.). 104  Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 2005, S. 81 f. 105  Mager, in: Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 4 Rn. 28. 106  BVerfGE 93, 1 (16). 107  BVerfGE 93, 1 (16). 108  BVerfGE 39, 1 ff. 109  Unter Nennung von § 166 StGB als Schutzvorschrift für die Religionsfreiheit Mager, in: Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 4 Rn. 19. 110  Siehe unten S. 75 ff. 103  BVerfGE

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A. Verfassungsrechtliche Grundlagen

Die durch die Grundrechte statuierte Wertordnung bindet freilich nicht nur die Legislative, sondern auch die Exekutive und die Judikative. Die Judikative trägt der Schutzdimension der Grundrechte dadurch Rechnung, dass sie die Ausstrahlungswirkung der Religionsfreiheit auf das einfache Recht bei der Gesetzesanwendung berücksichtigt.111 Die Gerichte sind gem. Art. 1 Abs. 3 GG gehalten, bei der Auslegung des einfachen Gesetzesrechts die durch die Grundrechte zum Ausdruck gebrachten Wertvorstellungen der Verfassung zu berücksichtigen und im Rahmen der Auslegung als Interpreta­ tionshilfe zu beachten.112 Diese als sogenannte mittelbare Drittwirkung113 der Grundrechte bezeichnete Wirkung ist insbesondere bei der Auslegung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen zu berücksichtigen. Die Ausstrahlungswirkung der Verfassung sorgt auf dieser Weise für eine hinreichende Beachtung der Religionsfreiheit in der gesamten Rechtsordnung und sichert die verfassungsrechtlich gewährleistete Pluralität der Religionen ab.114 Im Strafrecht kommt die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte vor allem bei wertausfüllungsbedürftigen normativen Tatbestandsmerkmalen zum Tragen. In der strafrechtlichen Rechtsprechung wurde dies in Bezug auf die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG insbesondere bei den Tatbestandsmerkmalen der niedrigen Beweggründe gem. § 211 Abs. 2 Var. 4 StGB und der Unzumutbarkeit gem. § 323c StGB relevant.115 Die aus den Grundrechten abgeleitete Schutzpflicht des Staates erscheint für die vorliegende Betrachtung daher in zweifacher Hinsicht relevant. Zum einen erscheint es möglich und untersuchenswert, ausgehend von den Schutzpflichten Rückschlüsse auf die hinter den einzelnen Religionsdelikten stehenden Rechtsgüter zu ziehen. Zum anderen kann die Auslegung von normativen Tatbestandsmerkmalen ein Einfallstor für die Beachtung der Religionsfreiheit im Strafrecht sein.

III. Gesamtbetrachtung Mit dem BVerfG ist von einem weiten sachlichen Schutzbereich der Religionsfreiheit auszugehen. Das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleistet als „forum externum“ sowohl, sich zu seinem Glauben in Wort, Bild und Schrift zu bekennen, als auch, sein ganzes Leben an seinen Glaubensvorstellungen auszurichten und nach diesen zu handeln.116 In der Litera111  BVerfGE

49, 89 (141 f.). 7, 198 (206 f.). 113  BVerfGE 73, 261 (269). 114  Heckel, FS BVerfG, 2001, S. 379 (404). 115  Siehe ausführlich hierzu S. 151 ff. 116  Vgl. BVerfGE 32, 98 (106); 33, 23 (28); 41, 29 (49); 93, 1 (15). 112  BVerfGE



III. Gesamtbetrachtung53

tur verschiedentlich vertretene Einschränkungen des sachlichen Schutzbereichs widersprechen dem Wesen der Religion sowie dem staatlichen Neutralitätsgebot und sind im Ergebnis abzulehnen. Bei der Religionsfreiheit handelt es sich darüber hinaus um ein vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht, das allein durch verfassungsimmanente Rechtsgüter eingeschränkt werden kann.117 Für den Bereich des Strafrechts bedeutet dies, dass Konflikte auch mit neutral anmutenden Verhaltensweisen auftreten können, sofern diesen eine religiöse Motivation zu Grunde liegt. Des Weiteren ist ein Eingriff in das Grundrecht der Religionsfreiheit durch ein Strafgesetz lediglich möglich, sofern dies dem Schutz eines verfassungsrechtlichen Gutes dient. Für die vorliegende Arbeit von Bedeutung ist des Weiteren die Schutzpflichtdimension der Glaubensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Nach dieser obliegt es dem Staat, spezielle Schutzvorschriften zu erlassen, um das Risiko für rechtswidrige Übergriffe in die Grundrechte zu beseitigen oder wenigstens zu reduzieren.118 Als Ausprägung einer solchen Schutzvorschrift könnten die im StGB enthaltenen Strafvorschriften anzusehen sein, die einen Wortlautbezug zur Religion aufweisen und deren Schutzgüter in Kapitel C. der Arbeit untersucht werden. Die Judikative trägt der Schutzdimension der Grundrechte dadurch Rechnung, dass sie die grundrechtlichen Wertvorstellungen der Verfassung bei der Auslegung des einfachen Gesetzesrechts als Interpretationshilfe berücksichtigt.119 Dieser Aspekt könnte auch für strafrechtliche Tatbestandsmerkmale und einfachgesetzliche Rechtfertigungsgründe relevant werden.

117  BVerfGE 32, 98 (107 f.); 33, 23 (30 f.); 44, 37 (49 f.); 102, 370 (387); Unruh, Religionsverfassungsrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 131; Fischer/Groß, JZ 2003, 932 (937); Morlok, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 4 Rn. 124. 118  Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 2005, S. 70. 119  BVerfGE 7, 198 (206 f.).

B. Historische Entwicklung Zur Vorbereitung der Analyse des geltenden Rechts in Kapitel C. wird zunächst die historische Entwicklung des Verhältnisses zwischen Religion und Strafrecht skizziert. Erstens sollen auf diese Weise die geschichtlichen Hintergründe der heutigen Rechtslage aufgezeigt werden. Namentlich wird dabei untersucht, ob Gesetzesänderungen zum Schutz einzelner Religionen vorgenommen wurden beziehungsweise einzelne Religionen einen prägenden Einfluss auf die heutige Rechtslage hatten. Zweitens soll eine Systematisierung der bisherigen Entwicklung erfolgen. Für die vorliegende Arbeit von Interesse ist, ob die Religionsfreiheit in der Gesetzgebung als Angriffsziel strafrechtlich relevanten Verhaltens oder als Angriffsgrund Bedeutung erlangt.1 Sofern sich mit Blick auf die historische Entwicklung der Gesetzgebung beide Entwicklungslinien wiederfinden, würde dies die in Kapitel C. der Arbeit befürwortete Differenzierung stützen, die Religionsfreiheit getrennt als Angriffsziel und Angriffsgrund strafrechtlich relevanten Verhaltens zu untersuchen. Die historische Darstellung beschränkt sich dabei auf die wichtigsten Entwicklungsschritte der Gesetzgebung. Rechtsprechung und Literatur werden erst für die Auslegung des geltenden Rechts in Kapitel C. herangezogen, auch um Wiederholungen in den Kapiteln zur historischen Entwicklung und zum geltenden Recht zu vermeiden.

I. Entwicklung der Gesetzgebung bis 1871 Die Religionsdelikte weisen eine bis in die Antike zurückreichende Tradition auf. In der rechtshistorischen Literatur werden ihre Wurzeln dabei in erster Linie auf die Religion des Judentums zurückgeführt.2 Die wichtigste Strafvorschrift war lange Zeit die Gotteslästerung. Eine Gotteslästerung, häufig auch Blasphemie genannt, meint nach theologischem 1  Zur Trennung von Angriffsgrund und Angriffsgegenstand für den Begriff der Kultur auch Ebert, in: Haedrich (Hrsg.), Flucht, Asyl und Integration aus rechtlicher Perspektive, 2017, S. 237 (238 f.); ders., ZStW 130 (2018), 179 (181 f.). 2  Schmidhäuser, ZJS 2018, 403 (403); Schmied, in: Schmied/Wunden (Hrsg.), Gotteslästerung? Vom Umgang mit Blasphemien heute, 1996, S. 20 f.; vgl. auch Lung, Strafbare Blasphemie, 2019, S. 7 f.



I. Entwicklung der Gesetzgebung bis 187155

Verständnis eine Beleidigung Gottes oder eine Falschaussage in Bezug auf Gott.3 Die Blasphemie war in der römischen Antike durch die 77. Novelle zum Codex Justinianeus aus dem Jahr 538 n. Chr. als eines der schwersten Verbrechen mit dem Tode bedroht.4 Der Novelle lag die Vorstellung zu Grunde, dass Gott sich mit Naturkatastrophen wie Erdbeben und Seuchen am gesamten Volk rächen wird, wenn seine Beleidigung nicht durch eine Bestrafung ausgeglichen wird. Bemerkenswert ist, dass neben dem Schutz Gottes auch schon ein Bezug zum gesellschaftlichen Wohl vorlag, da dieses vor göttlicher Rache geschützt werden sollte. Ebenfalls bereits im römischen Recht enthalten waren Tatbestände, die dem Schutz religiöser Gegenstände dienten. Als wichtigstes Beispiel zu nennen ist die Strafbarkeit der Entwendung religiöser Gegenstände, die heute in der deutschen Rechtsordnung unter dem Stichwort „Kirchendiebstahl“ firmiert.5 Daneben sanktionierten sowohl das römische als auch schon das griechische Recht die Zerstörung und Beschädigung religiöser Gegenstände.6 Den germanischen Gesetzbüchern waren Vorschriften zum Schutz der Religion weitgehend fremd.7 Erst die verstärkte Einflussnahme der christlichen Kirche auf die weltliche Gewalt seit Beginn des 11. Jahrhunderts führte zur Aufnahme von Delikten wie Ketzerei, Gotteslästerung oder Zauberei in das Strafrecht und später zu den grausamen Hexenverfolgungen des Mittelalters.8 Auch der Kirchendiebstahl fand Eingang in die wichtigsten Rechtsquellen des Mittelalters wie den Sachsen- und den Schwabenspiegel.9 Der Schutz Begriffsverständnis Cabantous, Geschichte der Blasphemie, 1999, S. 7 f. in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 31 (31); ders., FS Küper, 2007, S. 411 (411). Dabei ergeben sich jedoch bedeutsame Unterschiede zwischen der republikanischen Zeit und der Kaiserzeit des Römischen Reichs. Ein mit strengen Sanktionen versehenes Religionsstrafrecht entwickelte sich erst mit der Einführung des Christentums als Staatsreligion; vgl. hierzu Kesel, Die Religionsdelikte und ihre Behandlung im künftigen Strafrecht, 1968, S. 4 f. 5  Ausführlich hierzu Wesenberg, Der strafrechtliche Schutz der geheiligten Gegenstände, 1912, S. 1 ff., der die historische Entwicklung bis zurück ins babylonische Recht verfolgt; der Begriff des Kirchendiebstahls findet sich in der Kommentar- und Lehrbuchliterartur auch heute noch für die Strafvorschrift des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB vgl. nur Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 243 Rn. 32; Lackner/Kühl/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 243 Rn. 19; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 42. Aufl. 2019, Rn. 240. 6  Wesenberg, Der strafrechtliche Schutz der geheiligten Gegenstände, 1912, S. 73 ff. 7  Maslowski, Gotteslästerung, 1930, S. 4. 8  Kesel, Die Religionsdelikte und ihre Behandlung im künftigen Strafrecht, 1968, S.  8 f.; Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2009, vor § 166 Rn. 18; zu den verschiedenen Religionsdelikten auch Ettinger, Zur Lehre von den Religionsvergehen, 1919, S. 29. 9  Wesenberg, Der strafrechtliche Schutz der geheiligten Gegenstände, 1912, S.  38 f. 3  Zum

4  Pawlik,

56

B. Historische Entwicklung

durch die staatlichen Strafvorschriften beschränkte sich dabei auf christliche Gegenstände.10 Sowohl im kanonischen als auch im älteren deutschen Recht war des Weiteren die Brandstiftung an Kirchen mit Strafe bedroht.11 Die Delikte der Ketzerei, Gotteslästerung und Zauberei fanden später Eingang in die Reichspolizeiordnungen und die Constitutio Criminalis Carolina von 1532. Dies hatte zur Folge, dass letztlich nahezu jede Abweichung von christlichen Glaubensvorstellungen unter Strafe gestellt und mit zum Teil drakonischen Sanktionen belegt wurde.12 Der Tatbestand der Gotteslästerung war dabei weiterhin von dem schon in der Antike vorherrschenden Gedanken geleitet, dass eine Bestrafung erforderlich sei, um eine Rache Gottes zu verhindern.13 Die Constitutio Criminalis Carolina umfasste in den Art. 172, 174 und 175 den Schutz von christlichen Gegenständen. Die Vorschriften sahen dabei eine Differenzierung nach dem Grad der Heiligkeit der Gegenstände vor und sanktionierten unter anderem den Diebstahl der Hostien mit dem Feuertod. Keinen Eingang in die Constitutio Criminalis Carolina von 1532 fand hingegen der Tatbestand des Kirchenbrandes. Von Strafvorschriften, die ihrem Wortlaut nach einen Bezug zur Religion aufwiesen, sind diejenigen zu unterscheiden, die auf religiösen Wert- und Moralvorstellungen beruhten. Aufgrund der starken kulturellen Prägung des Strafrechts haben die Moralvorstellungen der vorherrschenden Religion häufig einen großen Einfluss auf die jeweiligen Tatbestände der Strafrechtsordnung.14 Die Verbindung zwischen den vorherrschenden religiösen Wertvorstellungen und der bestehenden Strafrechtsordnung in einer Gesellschaft ist von jeher besonders eng.15 Für die deutsche Strafrechtsordnung lässt sich ein solcher Einfluss insbesondere in Bezug auf das Christentum feststellen. Die christlichen Glaubens- und Moralvorstellungen waren lange Zeit eine wichtige Grundlage der gesellschaftlichen Ordnung. Ein Abweichen von ihnen wurde als strafbewehrter Verstoß gegen die geltende Sittenordnung angese10  Vgl. Wesenberg, Der strafrechtliche Schutz der geheiligten Gegenstände, 1912, S.  38 f. 11  Zur Strafbarkeit im kanonischen Recht ausführlich Wesenberg, Der strafrecht­ liche Schutz der geheiligten Gegenstände, 1912, S. 84 ff. 12  Ettinger, Zur Lehre von den Religionsvergehen, 1919, S. 29; Schmitz, Straftaten gegen Religion und Weltanschauung §§ 166–168 StGB, 1982, S. 9; Maslowski, Gotteslästerung, 1930, S. 7, bezeichnet das Religionsstrafrecht als „das abscheulichste und blutigste ‚Rechtʻ, das die Weltgeschichte kennt“. 13  Stern, Der Strafgrund der Bekenntnisbeschimpfung, 2011, S. 15; Worms, Die Bekenntnisbeschimpfung im Sinne des § 166 Abs. 1 StGB und die Lehre vom Rechtsgut, 1984, S. 90 f. 14  Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, 2008, Rn. 453. 15  Hilgendorf, FS Albert, 2006, S. 359 (365); Middendorff, ZStW 104 (1964), 69 (76 f.).



I. Entwicklung der Gesetzgebung bis 187157

hen. So stellte die Constitutio Criminalis Carolina von 1532 Verbrechen gegen die Sittlichkeit unter Strafe und begründete die Strafbarkeit mit Zuwiderhandlungen gegen christliche Glaubensvorschriften.16 Als ein Beispiel lässt sich hierfür der in Art. 120 der Constitutio Criminalis Carolina sanktionierte Ehebruch anführen. Erst mit der Zeit der Aufklärung und der mit ihr einhergehenden stärkeren Orientierung an der menschlichen Vernunft fand ein Umdenken hin zu einem säkularisierten Staatsverständnis statt.17 Nach dieser philosophischen Denkrichtung ist der Mensch in seinen Entscheidungen frei und Einschränkungen nur unterworfen, sofern er seine aus dem Gesellschaftsvertrag folgenden Pflichten gegenüber dem Staat verletzt.18 Der Schutz Gottes und die Verhinderung einer göttlichen Rache waren mit einer solchen Denkrichtung nicht mehr vereinbar. Feuerbach führte hierzu in seinem Lehrbuch eindrucksvoll klar und präzise aus: „Dass die Gottheit injuriirt werde, ist unmöglich; dass sie wegen Ehrenbeleidigungen sich an Menschen räche, undenkbar; dass sie durch Strafe ihrer Beleidiger versöhnt werden müsse, Thorheit.“19

Die Aufklärung führte dazu, dass die individuellen Rechte der Bürger auch bei der Rechtfertigung der Straftatbestände zur Blasphemie in den Vordergrund traten.20 Daneben wurde der Religion eine den Staat und die Gesellschaft stabilisierende Funktion beigemessen. Um diese Wirkung für das Gesellschaftssystem zu nutzen, lag es im öffentlichen Interesse, die religiösen Vorstellungen und Gefühle der Bürger zu schützen.21 Teilweise wurde dementsprechend gefordert, die strafrechtlichen Vorschriften auf einen öffent­ lichen Friedensschutz zu beschränken, da die Aufgabe eines säkularisierten Staates allein die Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung sein könne.22 Die Zwecke des Individualschutzes auf der einen Seite und der Wahrung der 16  Holstein,

Die Religionsvergehen im Strafgesetzbuch, 1966, S. 27. Einwirkung des Zeitalters der Aufklärung auf das Verhältnis des Staates zur Religion Beutel, Kirchengeschichte im Zeitalter der Aufklärung, 2009, S.  49 ff.; Mey, Wandlung der Wertung religiöser Straftaten seit dem Mittelalter in Deutschland, 1950, S.  111 ff. 18  Holstein, Die Religionsvergehen im Strafgesetzbuch, 1966, S. 40. 19  Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, 1847, S. 488 f. 20  Pawlik, FS Küper, 2007, S. 411 (413); vgl. zum sich wandelnden Verständnis der Religionsdelikte auch Schmidhäuser, ZJS 2018, 403 (407). 21  Globig/Huster, Abhandlung von der Criminalgesetzgebung, 1783, S.  22  f.; Stern, Der Strafgrund der Bekenntnisbeschimpfung, 2011, S. 18 f.; Pawlik, FS Küper, 2007, S. 411 (412); Stübinger, FS Kargl, 2015, S. 573 (576). 22  Zu diesen Bestrebungen Stern, Der Strafgrund der Bekenntnisbeschimpfung, 2011, S.  19 f. 17  Zur

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B. Historische Entwicklung

öffentlichen Ordnung im staatlichen Interesse auf der anderen Seite prägten die spätere und bis heute andauernde Diskussion um das Schutzgut des § 166 StGB.23 Eine erste gesetzliche Umsetzung des aufklärerischen Gedankenguts erfolgte im Allgemeinen Preußischen Landrecht von 1794, das zwar weiterhin den Tatbestand der Gotteslästerung enthielt, dabei jedoch darauf abstellte, dass die Lästerung die öffentliche Ordnung beeinträchtigte. Die angedrohte Strafe von zwei bis sechs Monaten Gefängnis war im Vergleich zu den Vorgängerregelungen milde.24 Parallel zu der beschriebenen Entwicklung bei der Gotteslästerung lassen sich auch beim Kirchendiebstahl in den Partikular­ gesetzen des 18. und 19. Jahrhunderts Auswirkungen des aufklärerischen Gedankengutes beobachten. Das Allgemeine Preußische Landrecht von 1794 enthielt in § 1149 zwar noch den Straftatbestand des Kirchendiebstahls, sah als Strafandrohung grundsätzlich aber dieselbe Zuchthausstrafe vor wie für den Diebstahl nichtreligiöser Sachen. Ein Unterschied bestand immerhin darin, dass die Strafe beim Kirchendiebstahl durch eine zusätzliche Züchtigung verschärft wurde. Das auf Feuerbach zurückgehende Bayerische Strafgesetzbuch von 1813 verzichtete weitgehend auf Religionsdelikte und stellte nur noch die Störung des Gottesdienstes, die Beleidigung Geistlicher und den Kirchendiebstahl unter Strafe.25 Der Diebstahl kirchlicher Gegenstände bildete allerdings lediglich noch einen straferschwerenden Umstand auf der Ebene der Strafzumessung. Sowohl im Allgemeinen Preußischen Landrecht als auch im Bayerischen Strafgesetzbuch von 1813 und im Preußischen Strafgesetzbuch von 1851 fehlte ferner ein eigenständiger Straftatbestand des Kirchenbrandes.26 Die zeitgeschichtliche Strömung der Restauration führte wieder zu einer stärkeren Rückbesinnung auf die Religion und damit einhergehend zu einer erneut wachsenden Bedeutung der Religionsdelikte.27 Das RStGB von 1871 enthielt in dem die §§ 166 bis 168 umfassenden 11. Abschnitt mehrere Straf23  Pawlik, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 31 (34 f.); ders., FS Küper, 2007, S. 411 (413); zur Diskussion um das Rechtsgut von § 166 StGB siehe unten S. 79 ff. 24  Vgl. §  217 ALR, abgedruckt bei Buschmann, Textbuch zur Strafrechtsgeschichte der Neuzeit, 1998, S. 297. 25  Vgl. Art. 217, 336 und 424 des bayerischen Strafgesetzbuches von 1813, abgedruckt bei Buschmann, Textbuch zur Strafrechtsgeschichte der Neuzeit, 1998, S. 515 und 530. 26  Eine Erwähnung fand die Brandstifung an Kirchen hingegen im Hannoverschen Strafgesetzbuch von 1840 und im Badischen Strafgesetzbuch von 1845; vgl. hierzu Wesenberg, Der strafrechtliche Schutz der geheiligten Gegenstände, 1912, S. 87. 27  Müller, Religion und Strafrecht, 2008, S. 75 f.



I. Entwicklung der Gesetzgebung bis 187159

vorschriften, die sich auf die Religion bezogen. § 166 RStGB sanktionierte die Gotteslästerung, die öffentliche Beschimpfung der Kirche oder einer anderen anerkannten Religionsgemeinschaft und die Verübung von beschimpfendem Unfug an einem Ort der religiösen Versammlung. Begründet wurde die Strafbarkeit dieser Handlungen mit einer Verletzung der Religion als Grundlage des Staates und mit einer Verletzung der religiösen Gefühle der Bevölkerung.28 Der neu eingeführte § 167 RStGB stellte sowohl die durch eine Drohung oder Tätlichkeit begangene Verhinderung der Teilnahme an einem Gottesdienst unter Strafe als auch die durch Lärm oder Unordnung hervorgerufene Verhinderung oder Störung des Gottesdienstes. Komplettiert wurde der 11. Abschnitt durch die in § 168 RStGB strafbewehrte Wegnahme von Leichen, die Beschädigung und Zerstörung von Gräbern sowie die Verübung beschimpfenden Unfugs an Gräbern.29 Die Entwendung von dem Gottesdienst gewidmeten Gegenständen sah das RStGB als einen besonders schweren Fall des Diebstahls an und sank­tionierte ihn in § 243 Nr. 1 mit einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten bis zu 10 Jahren. Hervorzuheben ist dabei, dass der Anwendungsbereich im Vergleich zu den vorhergehenden Regelungen dahingehend eingeschränkt wurde, dass die dem Gottesdienst gewidmeten Gegenstände auch aus einem zum Gottesdienst bestimmten Gebäude entwendet werden mussten. Die Partikulargesetze des 19. Jahrhunderts enthielten ferner Vorschriften, welche die Beschädigung und Zerstörung religiöser Gegenstände sanktionierten.30 In Anlehnung an § 282 des Preußischen Strafgesetzbuches von 1851 drohte § 304 RStGB eine Bestrafung von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe für die vorsätzliche Beschädigung und Zerstörung von Gegenständen an, die der Verehrung einer im Staat bestehenden Religionsgesellschaft oder dem Gottesdienst gewidmet waren. Weiterhin enthielt das RStGB mit § 306 Nr. 1 eine Vorschrift, welche die Brandstiftung an einem zur gottesdienstlichen Versammlung bestimmten Gebäude mit Zuchthaus bestrafte. Das RStGB enthielt demnach verschiedene Tatbestände, die ihrem Wortlaut nach dem Schutz der Religion dienten. Eine vielseitige Absicherung wurde dabei gewährleistet, indem mosaiksteinartig 28  Pawlik,

FS Küper, 2007, S. 411 (414). Entwicklung eines Wiederauflebens der Religionsdelikte lässt sich nicht nur in Deutschland feststellen, sondern kann rechtsvergleichend auch in anderen Ländern beobachtet werden. So war der Tatbestand der Gotteslästerung im französischen code pénal von 1810 noch nicht enthalten, 1825 hingegen wieder aufgenommen und mit der Todesstrafe beroht; vgl. Worms, Die Bekenntnisbeschimpfung im Sinne des § 166 Abs. 1 StGB und die Lehre vom Rechtsgut, 1984, S. 92 Fn. 19. 30  Die Beschädigung und Zerstörung religiöser Gegenstände hat eine bis ins römische und griechische Recht der Antike zurückreichende Tradition. Besondere Strafvorschriften dazu waren allerdings weder im kanonischen noch im älteren deutschen Recht enthalten; hierzu Wesenberg, Der strafrechtliche Schutz der geheiligten Gegenstände, 1912, S. 73 ff. 29  Die

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B. Historische Entwicklung

Angriffe gegen verschiedene Aspekte der Religion unter Strafe gestellt wurden. Geschützt wurden demnach nicht allein Glaubensbekenntnisse, sondern ebenso heilige Gegenstände, Kirchen und Gottesdienste. Das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 sah darüber hinaus eine Vielzahl von christlichen Wertvorstellungen geprägten Delikten vor. So wurden im dreizehnten Abschnitt des RStGB unter anderem Ehebruch, Kuppelei und Homosexualität als Verbrechen und Vergehen gegen die Sittlichkeit unter Strafe gestellt.31

II. Entwicklung der Gesetzgebung von 1871 bis 1945 Die Jahre von 1871 bis 1945 waren ungeachtet der großen politischen Umwälzungen im Hinblick auf die Gesetzgebung im Bereich der Religion und des Strafrechts auf den ersten Blick wenig dynamisch. Aufmerksamkeit verdienen aber die zu Zeiten der Weimarer Republik erlassene Vorschrift des § 5 Republikschutzgesetzes sowie § 199 der Strafgesetzbuchentwürfe von 1927 und 1930.32 Die Vorschriften sahen vor, dass die Nichtanzeige einer geplanten Straftat straflos bleibt, wenn ein Geistlicher im Rahmen seiner seelsorgerischen Tätigkeit Kenntnis von der geplanten Tat erlangt hat. Hierdurch wurde der Konflikt zwischen den religiösen Verschwiegenheitspflichten der Geistlichen und der weltlichen Verpflichtung zur Anzeige geplanter Straftaten zu Gunsten der Religionsfreiheit aufgelöst.33 Den historischen Ausgangspunkt für den Erlass der Vorschriften bildete in erster Linie das in der katholischen Kirche bestehende Beichtgeheimnis, das es den katholischen Priestern verbietet, Informationen wiederzugeben oder kundzutun, von denen sie in der Beichte erfahren haben.34 Von Bedeutung erscheint des Weiteren die gesetzgeberische Entwicklung hinsichtlich des religiösen Ritus des Schächtens. Das Schächten – die Schlachtung des Tieres ohne vorangegangene Betäubung – gilt sowohl im Judentum als auch im Islam als ein besonders bedeutsames Glaubensgebot.35 31  Gutmann, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 295 (300). 32  Eine ähnliche Vorschrift war auch schon im deutschen Kaiserreich in § 9 des Gesetzes zum Verrat militärischer Geheimnisse enthalten; zur historischen Entwicklung der Vorschrift Hanack, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2009, vor § 139 Rn. 1. 33  Ausführlich hierzu unten S. 186 ff. 34  Ling, GA 1955, 325 (327); zur Parallelvorschrift des § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO im Strafprozessrecht Rogall, in: Systematischer Kommentar, StPO, 5. Aufl. 2016, § 53 Rn. 66; ausführlich zum religiösen Beichtgeheimnis siehe unten S. 185 f. 35  Ausführlich hierzu S. 192 ff.



III. Entwicklung der Gesetzgebung von 1945 bis heute61

Das religiöse Schächten war Ende des 19. Jahrhunderts in Deutschland weitgehend erlaubt und wurde durch eine Verordnung des Bundesrates von 1917 weiter legalisiert.36 Ab 1930 kam es unter nationalsozialistischem Einfluss aber zu einem schrittweisen Verbot des Schächtens in den einzelnen Ländern. Das Ende dieser Entwicklung markierte das Reichsgesetz über das Schlachten von Tieren vom 21. April 1933, das ein betäubungsloses Schlachten deutschlandweit nur in den Fällen der Notschlachtung erlaubte und die Ausübung des jüdischen Ritus damit unmöglich machte.37 Die historischen Umstände lassen dabei darauf schließen, dass es bei dem Erlass der Regelung nicht um tierschutzrechtliche Aspekte ging, sondern um eine Unterdrückung der jüdischen Bevölkerung.38 Das Strafrecht wurde demnach gezielt dazu eingesetzt, um religiöse Verhaltensweisen des Judentums zu sanktionieren und zu diffamieren. Der tierschutzrechtliche Aspekt bot, wie der BGH formuliert, „einen willkommenen Vorwand, um die Juden als grausam und die nichtjüdische Bevölkerung als tierliebend hinzustellen“39. Vor diesem Hintergrund stufte der BGH den Erlass des Gesetzes zutreffend als eine nationalsozialistische Gewaltmaßnahme i. S. d. § 1 Abs. 1 BEG ein.

III. Entwicklung der Gesetzgebung von 1945 bis heute Den ersten bedeutsamen Entwicklungsschritt in der Gesetzgebung nach 1945 bildete der Erlass des im heutigen § 139 Abs. 2 StGB geregelten Geistlichenprivilegs durch das dritte Strafrechtsänderungsgesetz von 1953.40 Hiernach ist die in § 138 StGB unter Strafe gestellte Nichtanzeige einer geplanten Straftat gerechtfertigt, wenn ein Geistlicher im Rahmen seiner seelsorgerischen Tätigkeit Kenntnis von der geplanten Tat erlangt hat.41 Unter Seelsorge ist dabei die religiös beeinflusste Betreuung im zwischenmenschlichen Bereich zu verstehen.42 Die Vorschrift ist weitgehend inhaltsgleich mit § 199 der Strafgesetzbuchentwürfe von 1927 und 1930 und soll wie dieser den 36  RGBl.

1917 I, S. 471. 1933 I, S. 212. 38  Zur historischen Entwicklung BGH DÖV 1960, 635 (635 f.); Potz, in: Potz/ Schinkele/Wieshaider (Hrsg.), Schächten, Religionsfreiheit und Tierschutz, 2001, S.  27 (40 ff.); Horanyi, Das Schächtverbot zwischen Tierschutz und Religionsfreiheit, 2004, S.  234 ff. 39  BGH DÖV 1960, 635 (636). 40  BGBl. I 1953, S. 735. 41  Zu der Frage, ob es sich bei § 139 Abs. 2 StGB um einen Rechtfertigungsgrund oder einen Tatbestandsausschluss handelt, siehe unten S. 187 f. 42  BGH NJW 2007, 307 (308); Stein, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2018, § 139 Rn. 7; Hanack, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2009, § 139 Rn. 10. 37  RGBl.

62

B. Historische Entwicklung

Konflikt zwischen den religiösen Verschwiegenheitspflichten der Geistlichen und der weltlichen Verpflichtung zur Anzeige geplanter Straftaten auflösen.43 Der Gesetzgeber entschied sich mit dem Geistlichenprivileg für eine Stärkung der Religionsfreiheit. Strafvorschriften, die nach dem Inkrafttreten des RStGB völlig neu erlassen wurden und einen Wortlautbezug zur Religion aufweisen, finden sich lediglich im Tatbestand der Volksverhetzung gem. § 130 StGB und im Bereich des Völkerstrafrechts. Die Strafvorschrift der Volksverhetzung wurde durch das 6. Strafrechtsänderungsgesetz vom 30. Juni 196044 in das StGB eingeführt.45 Auslöser für die damalige Gesetzesänderung bildete die sprunghafte Zunahme antisemitischer Hetze und Gewalttaten. Zum entscheidenden Faktor im Gesetzgebungsverfahren wurde dabei die Schändung der Kölner Synagoge in der Weihnachtsnacht des Jahres 1959, die eine national und international ansteigende Zahl antisemitisch motivierter Straftaten zur Folge hatte.46 Die Einführung des Tatbestands der Volksverhetzung gem. § 130 StGB bildete demnach eine unmittelbare gesetzgeberische Reaktion auf ­Gewaltmaßnahmen, die sich gegen religiöse Bekenntnisse richten. Im Bereich des Völkerstrafrechts wurde nach dem Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zur Völkermordkonvention 1954 der Straftatbestand des Völkermordes in § 220a StGB aufgenommen.47 Die Vorschrift stellte verschiedene Einzelhandlungen unter Strafe, wie z. B. die Tötung von Personen mit dem Ziel, eine nationale, rassische, religiöse oder ethnische Gruppe ganz oder teilweise zu zerstören. Der § 220a StGB a. F. wurde mit dem Inkrafttreten des VStGB im Jahr 2002 nahezu inhaltsgleich durch § 6 VStGB ersetzt.48

43  Hanack, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2009, § 139 Rn. 5; Hohmann, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 139 Rn. 5. 44  BGBl. I 1960, S. 478. 45  Die Vorgängervorschrift des heutigen § 130 StGB war schon im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 enthalten und zum damaligen Zeitpunkt darauf gerichtet, Aufreizungen im Klassenkampf zu verhindern und zu sanktionieren. 46  Zur Entstehungsgeschichte ausführlich Rohrßen, Von der „Anreizung zum Klassenkampf“ zur „Volksverhetzung“ (§ 130 StGB), 2009, S. 162 ff.; Jacobi, Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung, 2010, S. 51 ff.; mit kurzem Blick auf die Rechtsentwicklung in anderen europäischen Staaten Schafheutle, JZ 1960, 470 (471). Zeitgeschichtlich interessant erscheint dabei, dass sich hinsichtlich der Schändung der Kölner Synagoge Indizien finden, dass die Staatsicherheit der ehemaligen DDR für die antisemitischen Gewalttaten mit verantwortlich war; vgl. Frei, in: Fritz Bauer Institut (Hrsg.), Auschwitz: Geschichte, Rezeption und Wirkung, 2. Aufl. 1997, S. 123 (126). 47  BGBl. II 1954, S. 729. 48  BGBl. I 2002, S. 2254 (2258).



III. Entwicklung der Gesetzgebung von 1945 bis heute63

Mehrere Gesetzesänderungen ließen sich bei den Strafvorschriften verzeichnen, die auf religiösen Wert- und Moralvorstellungen beruhten. Der E 1962 sah noch eine Vielzahl von Delikten vor, die von christlichen Wertvorstellungen geprägt waren. Zu nennen sind beispielsweise die Verbote der künstlichen Insemination, des Ehebruchs oder der Homosexualität. Auch das BVerfG begründete die Verfassungsmäßigkeit der Strafbarkeit der Homosexualität 1957 noch unter Verweis auf die Wertvorstellungen der beiden christlichen Konfessionen mit einem Verstoß gegen das Sittengesetz.49 Die Kritik an Verbotsnormen, die auf religiösen Wertvorstellungen beruhen, nahm jedoch in der Folgezeit im Schrifttum stetig zu.50 Diese Gegenstimmen forderten, dass das Strafrecht nur ein ethisches Minimum sichern dürfe, über welches in der Gesellschaft ein Grundkonsens herrsche.51 Die zunehmende Säkularisierung der Gesellschaft müsse sich auch im Strafrecht niederschlagen.52 Diese Kritik hat seit den 1960er Jahren zu einer deutlichen Verringerung des Einflusses religiöser Wertvorstellungen auf die Strafgesetzgebung geführt. Insbesondere die Strafrechtsreformen der 1970er Jahre waren von einem stärkeren Liberalismus geprägt und führten zu einer deutlichen Reduzierung religiöser Vorstellungen im Strafgesetzbuch.53 Einher gingen diese Reformen mit Bemühungen, ursprünglich religiös begründete Strafvorschriften durch das Herstellen stärkerer Bezüge zu weltlichen Rechtsgütern zu säkularisieren.54 Heute finden sich im deutschen Strafrecht nur noch wenige religiös geprägte Vorschriften, so dass der Einfluss christlicher Wertvorstellungen im Vergleich zu früher geringer geworden ist und von einer weitgehenden

49  BVerfG

NJW 1957, 865 (868). in: Reinisch (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtsreform, 1967, S. 73 (79 ff.); ders., in: Baumann (Hrsg.), Programm für ein neues Strafgesetzbuch, 1968, S.  116 (120 ff.); Wiethölter, Rechtswissenschaft, 1968, S. 79; einen Überblick über die Kritik bieten Hilgendorf/Frank/Valerius, in: Vormbaum/Welp (Hrsg.), Das Strafgesetzbuch, 2004, S. 259 (262 f.). 51  Maihofer, in: Reinisch (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtsreform, 1967, S. 73 (79, 85 f.). 52  Maihofer, in: Reinisch (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtsreform, 1967, S. 73 (79, 85 f.). 53  Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, 2008, Rn. 453; Hilgendorf, FS Albert, 2006, S. 359 (365). 54  Zur Säkularisierung durch weltliche Rechtsgüter etwa Gutmann, in: Dreier/ Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 295 (300), der als ein Beispiel den schon früh säkularisierten Meineid anführt; vgl. auch Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019, S. 56. 50  Maihofer,

64

B. Historische Entwicklung

religiösen Neutralität des Strafgesetzbuches gesprochen werden kann.55 Als ein verbleibendes Beispiel wird die in § 216 StGB normierte Tötung auf Verlangen genannt, die auf die christliche Vorstellung der individuellen Unverfügbarkeit des Lebens zurückgehen soll.56 Mit Blick auf die schon im RStGB enthaltenen Straftatbestände, die einen Wortlautbezug zur Religion aufweisen, lässt sich ebenfalls ein weitgehender Stillstand verzeichnen. Der Straftatbestand der Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen gem. § 166 RStGB galt ab 1871 fast einhundert Jahre lang unverändert fort.57 Erst durch das 1. StrRG vom 25. Juni 1969 erhielt er seine heutige Fassung.58 Zwar blieb die Vorschrift ein eigenständiger Tatbestand, jedoch erfolgte inhaltlich eine gewisse Säkularisierung der Regelung, indem diese fortan keine Gotteslästerung mehr voraussetzte, sondern die Beschimpfung religiöser oder weltanschaulicher Bekenntnisse mit Strafe bedrohte. Die Tatvariante der Verübung beschimpfenden Unfugs gem. § 166 Var. 5 StGB a. F. wurde in die Vorschrift der Störung der Religionsausübung gem. § 167 Abs. 1 Nr. 2 StGB überführt. Des Weiteren wurde das Tatbestandsmerkmal eines Ärgernisses durch die Friedensschutzklausel ersetzt. Die Beschimpfung von religiösen und weltanschaulichen Bekenntnissen ist demnach heute nur strafbar, wenn sie geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören. Die Regelung war ein Kompromiss zwischen dem E 1962, der eine Erweiterung des strafrechtlichen Schutzes beabsichtigte59, und dem Alternativ-Entwurf von 1966, der durch die nahezu vollständige Streichung der Religionsdelikte ein säkularisiertes Strafrecht erreichen wollte60.61 55  Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, 2008, Rn. 453; Hilgendorf, FS Albert, 2006, S. 359 (366 f.); Gutmann, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 295 (303); Ebert, in: Ebert/Schilberg/Ammer (Hrsg.), Rechtliche Verantwortlichkeit im Konflikt, 2015, S. 65 (84). 56  Gutmann, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 295 (308 f.); Hilgendorf, FS Albert, S. 359, (365 f.). 57  Im Unterschied zur Gesetzgebung kann von einem Stillstand im strafrechtlichen Schrifttum hingegen nicht die Rede sein. Insbesondere im beginnenden 20. Jahrhundert erfolgte ein intensiver Diskurs hinsichtlich des Tatbestandes der Gotteslästerung; vgl. nur Kohlrausch, Die Beschimpfung von Religionsgesellschaften, 1908; Moser, Religion und Strafrecht, 1909; Kahl, FS Brunner, 1914, S. 231 (240); Ettinger, Zur Lehre von den Religionsvergehen, 1919. 58  BGBl. I 1969, S. 645. 59  Zu den geplanten Änderungen des Entwurfs Burghard, Die Religionsdelikte der §§ 166, 167 StGB und ihre Novellierung durch das erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 30. Juni 1969, 1971, S. 11 f. 60  Hierzu Müller, Religion und Strafrecht, 2008, S. 83 f.; Stern, Der Strafgrund der Bekenntnisbeschimpfung, 2011, S. 36. 61  Der Tatbestand der Bekenntnisbeschimpfung sorgte auch in der Folgezeit immer wieder für kriminalpolitische Diskussionen. So stellte die Fraktion Bündnis 90/



III. Entwicklung der Gesetzgebung von 1945 bis heute65

§ 167 RStGB, der die Verhinderung der Teilnahme an einem Gottesdienst einer im Staat bestehenden Religionsgesellschaft durch Tätlichkeit oder Drohung und die Verhinderung oder Störung des Gottesdienstes unter Strafe stellte, blieb ebenfalls von 1872 bis 1969 unverändert. Das 1. StrRG vom 25. Juni 1969 führte zur bis heute einzigen Änderung der Strafvorschrift. Durch die Gesetzesänderung entfiel die Strafbarkeit der Verhinderung der Teilnahme an einem Gottesdienst durch Gewalt oder Drohung. Insoweit wurde der Straftatbestand der Nötigung gem. § 240 StGB als ausreichend angesehen.62 Erhalten blieb hingegen die in § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB n. F. normierte Strafbarkeit der Störung eines Gottesdienstes oder einer gottesdienstlichen Handlung einer im Inland bestehenden Kirche oder anderen Religionsgesellschaft. Der Anwendungsbereich der Vorschrift wurde allerdings dahingehend erweitert, dass die gottesdienstliche Handlung nicht mehr in einer Kirche oder in einem für religiöse Versammlungen bestimmten Ort stattfinden muss. Geschützt wurden demnach nunmehr religiöse Veranstaltungen unabhängig von ihrem örtlichen Bezug zu einer Religionsstätte. Als einschränkendes Kriterium wurde dafür in den Tatbestand aufgenommen, dass die Störung absichtlich und in grober Weise erfolgen muss. Hierdurch sollte erreicht werden, dass lediglich schwere Störungen strafbar sind.63 Im Hinblick auf die Rechtsfolge wurde die Verhängung einer Geldstrafe ermöglicht. Im Übrigen blieb der Strafrahmen mit einer Sanktionshöhe von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe gleich. Auch der in § 243 Nr. 1 RStGB geregelte Kirchendiebstahl unterlag von 1872 bis zum 1. StrRG vom 25. Juni 1969 keiner Veränderung.64 Die Neufassung entsprach dabei weitgehend dem § 236 des E 62 und führte hinsichtlich des Kirchendiebstahls allein zu marginalen inhaltlichen Änderungen. Die Beschreibung der besonders geschützten Örtlichkeit wurde dahingehend neugefasst, dass die religiösen Gegenstände nicht aus einem zum Gottesdienst bestimmten Gebäude, sondern aus einer Kirche oder einem der Reli­ gionsausübung dienenden Gebäude entwendet werden müssen. Das Tatobjekt Die Grünen im Jahr 1995 den Antrag, die Vorschrift ersatzlos zu streichen, da sie sowohl mit dem strafrechtlichen ultima-ratio-Prinzip als auch mit den Grundrechten der Meinungs- und Kunstfreiheit in Konflikt gerate; vgl. BT-Drs. 13/2087. Die bayerische Landesregierung und die Fraktion der CDU/CSU bemühten sich hingegen mehrfach um eine Verschärfung der Vorschrift und schlugen vor, die Friedensschutzklausel zu streichen; vgl. BR-Drs. 367/86; BR-Drs. 683/07; BT-Drs. 14/4558. Letztlich erhielt jedoch keiner der Reformvorschläge die für eine Gesetzesänderung erforderliche Mehrheit, so dass die Vorschrift seit dem 1. StrRG vom 25. Juni 1969 unverändert blieb. Zu den Reformvorschlägen siehe noch näher unten S. 297 ff. 62  Protokoll über die Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT 5. Wahlperiode, 121. Sitzung, S. 2436. 63  Protokoll BT 5. Wahlperiode, 230. Sitzung, S. 12784. 64  BGBl. I 1969, S. 645.

66

B. Historische Entwicklung

wurde religiös neutraler formuliert, indem nunmehr sowohl Gegenstände geschützt werden, die dem Gottesdienst gewidmet sind, als auch solche, die der religiösen Verehrung dienen. Die Neufassung der Vorschrift sollte vorrangig der von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleisteten Pluralität der Reli­ gionen Rechnung tragen.65 Das in § 304 RStGB geregelte strafrechtliche Verbot der Zerstörung und Beschädigung von Gegenständen, die der Verehrung einer im Staat bestehenden Religionsgesellschaft oder dem Gottesdienst gewidmet sind, blieb hinsichtlich der religiösen Gegenstände von 1871 bis heute unverändert und ist dementsprechend immer noch in § 304 StGB enthalten. Einen wichtigen Entwicklungsschritt stellte der Erlass der Vorschrift des § 4a Abs. 1 TierSchG durch das Gesetz vom 12. August 1986 dar. Die Vorschrift sieht ein grundsätzliches Verbot des betäubungslosen Schlachtens von Tieren vor und würde ohne eine Ausnahmeregelung der ungestörten Ausübung der religiösen Glaubensvorschriften des Schächtens im Judentum und Islam entgegenstehen. Ein Verstoß gegen die Vorschrift stellt zunächst gem. § 18 Abs. 1 Nr. 1 TierSchG eine Ordnungswidrigkeit dar.66 Darüber hinaus kann das Schächten, sofern hierdurch anhaltende oder sich wiederholende erhebliche Schmerzen des Tieres hervorgerufen werden, den Straftatbestand des § 17 Nr. 2b TierSchG erfüllen.67 Der Gesetzgeber reagierte auf den Konflikt zwischen Tierschutz und Religionsfreiheit, indem er gleichzeitig mit dem Verbot des betäubungslosen Schlachtens mit § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG die Möglichkeit einführte, eine Ausnahmegenehmigung für den religiösen Bereich zu erteilen.68 Die Erteilung der Genehmigung ist möglich, wenn zwingende Glaubensvorschriften der Religionsgemeinschaft die Vornahme des Schächtens gebieten (Alt. 1) oder den Konsum von nicht geschächtetem Fleisch untersagen (Alt. 2). Zusätzlich macht der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung vom wertungsoffenen Merkmal der Erforderlichkeit abhängig. Den Gläubigen darf dementsprechend kein milderes Mittel zur Verfügung stehen, ihren Glaubensvorschriften zu entsprechen.69

65  Vgl. BT-Drs. 4/650, S. 404, wonach es für die Strafbarkeit „auf die Art der Religion“ nicht ankommen soll. 66  Erbs/Kohlhaas/Metzger, Strafrechtliche Nebengesetze, 224.  EL. März 2019, § 4a TierSchG Rn. 29; Lorz/Metzger/Metzger, TierSchG, 6. Aufl. 2008, § 4a Rn. 47. 67  Erbs/Kohlhaas/Metzger, Strafrechtliche Nebengesetze, 224.  EL. März 2019, § 4a TierSchG Rn. 30; Lorz/Metzger/Metzger, TierSchG, 6. Aufl. 2008, § 4a Rn. 48. 68  BGBl. 1986 I, S. 1319; in der Gesetzgebungshistorie zu § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG findet sich sowohl eine Bezugnahme auf die Religion des Judentum als auch auf die des Islam. 69  Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 3. Aufl. 2016, § 4a Rn. 27.



III. Entwicklung der Gesetzgebung von 1945 bis heute67

Die heutige Regelung im Tierschutzgesetz kann mit Blick auf ihre Historie als ein Spurenelement einer normativen Aufarbeitung der im Nationalsozialismus erfolgten Diffamierung der jüdischen Religion angesehen werden. Diesem Aspekt kommt insofern eine besondere Bedeutung zu, als das BVerfG die grundgesetzliche Ordnung als Gegenkonzept zum Nationalsozialismus betrachtet, welches darauf ausgelegt ist, eine Wiederholung des nationalsozialistischen Unrechts zu verhindern.70 Demnach findet die Rücksichtnahme auf jüdische Bräuche und Riten eine gewisse verfassungsrechtliche Verankerung.71 Ungeachtet dieses historischen Hintergrundes handelt es sich bei der Kollision des religiösen Ritus des Schächtens mit tierschutzrechtlichen Vorschriften nicht allein um ein Problem des deutschen Rechts. Ausnahmeregelungen, die diesen Konflikt auflösen sollen, finden sich vielmehr auch in den Rechtsordnungen anderer europäischer Staaten.72 Lange Zeit unverändert blieb die in § 306 Nr. 1 RStGB unter Strafe gestellte Brandstiftung an Gebäuden, die zur gottesdienstlichen Versammlung bestimmt sind. Erst durch die Reform der Brandstiftungsdelikte im Rahmen des 6. StrRG vom 28. Januar 199873 wurde der Wortlaut der Vorschrift geändert. Als schwere Brandstiftung ist seitdem gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB das Inbrandsetzen und das Zerstören durch Brandlegung an einer Kirche oder einem der Religionsausübung dienenden Gebäude mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr bedroht. Die Gesetzesänderung hatte in erster Linie zum Ziel, den Wortlaut der Vorschrift an die weltanschaulich neutralen Formulierungen der §§ 167 Abs. 1 Nr. 1 und 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB anzupassen.74 Die Änderung der Vorschrift führt allerdings auch in der Sache zu einer Erweiterung des Anwendungsbereiches.75 Für den strafrechtlichen Schutz durch § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB kommt es seither nicht mehr auf eine 70  BVerfGE

124, 300 (328). auch Ebert, ZStW 130 (2018), 179 (189); Weller/Lieberknecht, JZ 2019, 317 (323). 72  So bestehen mit unterschiedlichen Einschränkungen beispielsweise in Belgien, Bulgarien, Dänemark, Frankreich, Griechenland, Spanien und Italien Ausnahmeregelungen vom Verbot des betäubungslosen Schächtens. Die entsprechenden Vorschriften gehen dabei häufig auf die europäische Richtlinie 93/119/EG zurück. Weitgehend verboten ist das religiöse Schächten hingegen in Island, Lichtenstein, Schweden und Norwegen. Einen umfassenden Überblick über die europäischen Regelungen bietet Wieshaider, in: Potz/Schinkele/Wieshaider (Hrsg.), Schächten, Religionsfreiheit und Tierschutz, 2001, S. 166 ff. 73  BGBl. I 1998, S. 164. 74  Der ursprüngliche Entwurf der Bundesregierung sah eine Anpassung an § 167 StGB vor (vgl. BT-Drs. 13/8587, S. 47 f.), während die letztlich in Kraft getretene Fassung dem Wortlaut des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB entspricht. 75  Kritisch hierzu Schroeder, GA 1998, 571 (572); Freund, ZStW 109 (1997), 456 (485). 71  So

68

B. Historische Entwicklung

Widmung des Gebäudes zur gottesdienstlichen Versammlung an. Ausreichend ist nach geltendem Recht vielmehr seine tatsächliche Nutzung zu religiösen Zwecken. Mit dem Erlass des VStGB im Jahr 2002 fanden ferner die Verbrechen gegen die Menschlichkeit gem. § 7 VStGB Eingang in die deutsche Strafrechtsordnung. In der Variante des § 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB stellt die Vorschrift die Verfolgung einer identifizierbaren Gruppe unter Strafe. Unter Verfolgung soll nach dem Wortlaut der Norm die Entziehung grundlegender Menschenrechte aus politischen, rassischen, nationalen, ethnischen, kulturellen oder aber religiösen Gründen zu verstehen sein. Neben den Verbrechen gegen die Menschlichkeit weist auch das Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung in seiner Tatvariante des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 VStGB einen Wortlautbezug zur Religion auf. Die Vorschrift sanktioniert Angriffe auf zivile, durch das humanitäre Völkerrecht geschützte Objekte, wie namentlich dem Gottesdienst gewidmete Gebäude. Die jüngste Gesetzesänderung im Schnittfeld zwischen Religion und Strafrecht ist die Einführung der familienrechtlichen Vorschrift des § 1631d BGB im Dezember 2012.76 Die Vorschrift hatte zum Ziel, den Konflikt zwischen dem im Islam und Judentum verbreiteten religiösen Ritus der Knabenbeschneidung77 und dem Straftatbestand der Körperverletzung abschließend zu regeln.78 Sie stellte eine unmittelbare gesetzgeberische Reaktion auf ein Urteil des LG Köln vom Mai 2012 dar.79 In der Entscheidung ging es um die Frage, ob die aus religiösen Gründen vorgenommene, medizinisch nicht indizierte Beschneidung eines vierjährigen Jungen eine strafbare Körperverletzung darstellt. Die Strafkammer sah die Zirkumzision weder als sozialadäquates Verhalten an noch maß sie der Einwilligung der Eltern eine rechtfertigende Wirkung bei. Im Rahmen einer Abwägung der betroffenen Interessen ging die Kammer von einem Vorrang der körperlichen Unversehrtheit des Kindes aus und sah die Einwilligung als eine dem Kindeswohl zuwiderlaufende Maßnahme an.80 Eine Dispositionsbefugnis der Eltern über die körperliche Unversehrtheit ihres Sohnes bestand nach Ansicht des LG Köln demnach nicht. Trotz der Annahme einer rechtswidrigen Tat gelangte das Gericht im Ergebnis 76  BGBl. I 77  Zum

2012, S. 2749. religiösen Ritus der Beschneidung im Islam und im Judentum unten

S.  194 ff. 78  Zwar ist der Wortlaut der Vorschrift insoweit offengehalten, als jede Motivation die Grundlage einer medizinisch nicht erforderlichen Beschneidung darstellen kann. Die Gesetzesbegründung bringt jedoch explizit zum Ausdruck, dass es vorrangig um eine Rechtfertigung der religiös motivierten Beschneidung ging; vgl. BT-Drs. 17/11430, S. 5. 79  Vgl. BT-Drs. 17/11430, S. 5. 80  LG Köln NJW 2012, 2128 (2129).



IV. Gesamtbetrachtung 69

zu einem Freispruch des die Beschneidung vornehmenden Arztes. Die Strafkammer nahm an, dass der Arzt einem unvermeidbaren Verbotsirrtum gem. § 17 StGB unterlag. Aufgrund der unterschiedlichen Ansichten in Rechtsprechung und Literatur hätte auch die Einholung eines Rechtsrates durch den Angeklagten nicht dazu beigetragen, die Rechtsunsicherheit zu beseitigen.81 Der Gesetzgeber reagierte sehr rasch auf die Entscheidung des LG Köln und erließ noch im gleichen Jahr mit Wirkung zum 28. Dezember 2012 das Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes, das die Einführung von § 1631d BGB zum Gegenstand hatte.82 Die Vorschrift konkretisiert den Umfang der elterlichen Personensorge dahingehend, dass sie auch die medizinisch nicht indizierte Beschneidung des männlichen Kindes umfasst, sofern die Beschneidung nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt wird (Abs. 1 S. 1) und das Kindeswohl, unter Berücksichtigung des verfolgten Zweckes, nicht gefährdet wird (Abs. 1 S. 2). Eine Kindeswohlgefährdung soll nach der Gesetzesbegründung in Betracht kommen, wenn in Anlehnung an § 1666 BGB eine Gefahr besteht, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine erhebliche Schädigung des Kindes befürchten lässt.83 Auch ein entgegenstehender Wille des noch nicht einsichtsfähigen Kindes soll berücksichtigt werden können.84 Die gesetzgeberische Entscheidung löste den Konflikt zwischen dem religiösen Ritus der Knabenbeschneidung und dem Straftatbestand der Körperverletzung gem. § 223 StGB letztlich zu Gunsten der Religionsfreiheit auf. Dabei ging der Gesetzgeber von einer deklaratorischen Wirkung des neugeschaffenen § 1631d BGB aus. Die Vorschrift sollte lediglich klarstellen, dass das Recht der elterlichen Sorge auch die Einwilligung in eine medizinisch nicht erforderliche Beschneidung des männlichen Kindes umfasst und die tatbestandlich verwirklichte Körperverletzung zu rechtfertigen vermag.85

IV. Gesamtbetrachtung Die historische Betrachtung hat gezeigt, dass Religion und Strafrecht eine lange und vielschichtige gemeinsame Geschichte besitzen. Hinsichtlich der ersten oben aufgeworfenen Frage nach der historischen Entwicklung des Verhältnisses zwischen Religion und Strafrecht lässt sich Folgendes festhalten. 81  LG

Köln NJW 2012, 2128 (2129). 2012, S. 2749. 83  BT-Drs. 17/11295, S. 16. 84  BT-Drs. 17/11295, S. 16. 85  Vgl. BT-Drs. 17/11430, S. 5. 82  BGBl. I

70

B. Historische Entwicklung

Das Verhältnis der beiden Materien wurde lange Zeit durch den starken Einfluss der christlichen Kirche auf die weltliche Gesetzgebung geprägt. Die in der Constitutio Criminalis Carolina von 1532 enthalten Delikte wie Ketzerei, Gotteslästerung oder Zauberei sorgten für eine strafrechtliche Absicherung des christlichen Glaubens. Erst die Zeit der Aufklärung führte zu einer gewissen Säkularisierung sowie zu einer merklichen Abnahme der Religionsdelikte in den Partikulargesetzen des 18. und 19. Jahrhunderts. Die im RStGB enthaltenen Vorschriften mit einem Wortlautbezug zur Religion waren ihrem Anwendungsbereich nach nicht ausschließlich auf das Christentum bezogen. Gleichwohl wies der Wortlaut der Vorschriften auf den weiterhin bestehenden maßgeblichen Einfluss des Christentums hin. Die Vorschrift der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 RStGB beispielsweise nannte ausdrücklich die Beschimpfung der christlichen Kirche als tatbestandsmäßige Handlung. Deutlich wird der starke Einfluss des Christentums im RStGB auch im Hinblick auf die Strafvorschriften, die auf christliche Wertvorstellungen zurückzuführen sind, wie z. B. die Verbote des Ehebruchs, der Kuppelei und der Homosexualität. Die Jahre von 1871 bis 1945 verliefen im Hinblick auf die erfolgten Gesetzesänderungen im Bereich der Religion und des Strafrechts auf den ersten Blick wenig dynamisch. Einen erheblichen Einschnitt im Verhältnis der Religion und des Strafrechts markierte allerdings die Zeit des Nationalsozialismus. Das Strafrecht wurde in dieser Zeit gezielt als Mittel pervertiert, um die Verfolgung der Religionsgemeinschaft des Judentums zu erreichen. Die Verfolgung der Juden während der NS-Zeit war ferner auch ein wesentlicher Faktor in der Gesetzgebung der Nachkriegszeit. Ab Mitte des 20. Jahrhunderts kam es zu einer wachsenden Bedeutung des Judentums und des Islam für die Gesetzgebung. Neben den liberalen Strafrechtsreformen der 1960er und 1970er Jahre, die zu einer deutlichen Reduzierung christlicher Wertvorstellungen im Strafgesetzbuch führten, lässt sich insbesondere feststellen, dass die seit 1945 vom Gesetzgeber erlassenen Vorschriften häufig auf einen Schutz der jüdischen Religion und des Islam abzielen. Beispiele für diesen stärker werdenden Einfluss sind die Vorschriften des § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG von 1986 und des § 1631d BGB von 2012. Diese Regelungen führten im Ergebnis zu einer strafrechtlichen Rechtfertigung der Glaubensgebote des Schächtens und der Knabenbeschneidung, die vornehmlich im Islam und im Judentum von zentraler Bedeutung sind.86 Die verstärkte Rücksichtnahme auf die jüdischen und islamischen Glaubensgebote zeichnet sich dabei auch in den Gesetzesmaterialien ab. Im Hin86  Ausführlich zu den Vorschriften des § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und § 1631d BGB siehe unten S. 194 ff. und S. 203 ff.



IV. Gesamtbetrachtung 71

blick auf § 1631d BGB finden sich sowohl in der Gesetzesbegründung als auch in der Ausgestaltung der Vorschrift Bezüge zum Judentum.87 Die Gesetzesbegründung enthält explizite Ausführungen zur Herkunft und zur Bedeutung des jüdischen Beschneidungsritus der Brit Mila. Dabei wird festgehalten, dass die Beschneidung des männlichen Kleinkindes essenzieller Bestandteil der jüdischen Religion ist und konstitutiv für die Herausbildung der jüdischen Identität. Der jüdische Ritus der Brit Mila spiegelt sich auch in der konkreten Ausgestaltung der Vorschrift des § 1631d BGB wider. Die Regelung des Abs. 2, dass die Beschneidung in den ersten sechs Lebensmonaten durch eine von den Religionsgesellschaften dazu vorgesehene Person durchgeführt werden darf, trägt dem Ablauf der Brit Mila Rechnung.88 Die zunehmende Berücksichtigung des Judentums durch das Strafrecht zeigt sich des Weiteren auch an der 1960 eingeführten Vorschrift der Volksverhetzung gem. § 130 StGB. Den gesetzgeberischen Anlass für die Einführung der Vorschrift bildete, wie gezeigt, die sprunghafte Zunahme von antisemitischen Gewalttaten und die Schändung der Kölner Synagoge in der Weihnachtsnacht des Jahres 1959.89 Ziel des Gesetzgebers war es, den Gerichten eine Strafvorschrift an die Hand zu geben, die das Unrecht antisemitischer Hetze hinreichend erfasst.90 Im Schrifttum findet sich hinsichtlich der Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB häufig der Verweis auf die schrecklichen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Reichspogromnacht.91 Allerdings lassen sich in den Gesetzesmaterialien für einen solchen Einfluss keine weiteren Anhaltspunkte finden. Die Brandstiftung an Gebäuden, die zur gottesdienstlichen Versammlung bestimmt waren, 87  BT-Drs. 17/1129, S. 6  f.; in den Gesetzesmaterialien finden sich auch noch Ausführungen zu den islamischen Glaubensgeboten der Knabenbeschneidung. 88  In der Literatur findet sich auch die Bezeichnung Mohel-Klausel; vgl. nur Isensee, JZ 2013, 317 (326); krit. aber zur praktischen Auswirkung der Mohel-Klausel auf Grund der fehlenden Befugnis der Mohel, eine Vollnarkose oder Leitungsanästhesie vornehmen zu dürfen, Walter, JZ 2012, 1110 (1114 f.). 89  BT-Drs. 3/1746, S. 2; zur Entstehungsgeschichte ausführlich Rohrßen, Von der „Anreizung zum Klassenkampf“ zur „Volksverhetzung“ (§  130 StGB), 2009, S.  162 ff.; Jacobi, Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung, 2010, S.  51 ff. 90  BT-Drs. 3/1746, S. 1; ausdrücklich auch Protokoll BT 5. Wahlperiode, 68. Sitzung, S. 3625; Jacobi, Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung, 2010, S.  62 ff. 91  Radtke, ZStW 110 (1998), 848 (867); Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Tb. 2, 10. Aufl. 2012, § 51 Rn. 14; Schroeder, GA 1998, 571 (572); Liesching, Die Brandstiftungsdelikte der §§ 306 bis 306c StGB nach dem Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts, 2002, S. 105, verweist zusätzlich auf auch in jüngerer Zeit auftretende Brandanschläge auf Moscheen und Synagogen.

72

B. Historische Entwicklung

reicht in ihrer Entstehungsgeschichte vielmehr weiter zurück als bis zum nationalsozialistischen Regime der 1930er und 1940er Jahre.92 Gleichwohl würde es vor dem historischen Hintergrund lebensfern erscheinen, den schrecklichen Ereignissen der Reichspogromnacht einen Einfluss hinsichtlich der Beibehaltung und Neufassung des § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB durch das 6. StrRG von 199893 völlig abzusprechen. Damit zeigt sich, dass unsere heutige Strafrechtsordnung an verschiedenen Stellen Spurenelemente einer normativen Aufarbeitung der im Nationalsozialismus erfolgten Verfolgung der jüdischen Religion enthält. Die betreffenden Vorschriften beziehen sich ihrem Wortlaut nach zwar auf alle Religionen und entsprechen somit dem staatlichen Neutralitätsgebot, der Schutz des Judentums spielt allerdings häufig eine zentrale Rolle. Diese gewisse Sonderstellung der jüdischen Religion ist dabei zu begrüßen. Ihr kommt durch die Rechtsprechung des BVerfG eine tragfähige verfassungsrechtliche Legitimation zu. Das BVerfG sieht die verfassungsmäßige Ordnung der Bundesrepublik Deutschland als einen Gegenentwurf zum Unrechtsregime des Nationalsozialismus an.94 Aufgabe des Grundgesetzes sei es demnach, eine Wiederholung der Verbrechen des Nationalsozialismus zu verhindern.95 Vor dem Hintergrund der Schrecken des Holocaust ist der schonende und schützende Umgang unserer Strafrechtsordnung mit jüdischen Riten zu begrüßen und positiv zu würdigen. Für den vorstehend beschriebenen Wandel der Bedeutung der verschiedenen Religionen für das Strafrecht lassen sich letztlich drei maßgebliche Gründe ausmachen. Erstens entspricht der in der Gesetzgebung zu verzeichnende Wandel den geänderten gesellschaftlichen Verhältnissen.96 Während die christlichen Religionen einen Bedeutungsverlust in der Bevölkerung erfahren97, nimmt die Bedeutung anderer Religionen wie insbesondere dem Islam zu. Zweitens führt die durch das Grundgesetz gewährleistete staatliche Neutralitätspflicht dazu, dass Strafvorschriften, die allein einen Schutz christlicher Wertvorstellungen bezwecken, nicht mehr mit der Verfassung in Ein92  Zur

Historie siehe oben S. 54 f. 1998, S. 164. 94  BVerfGE 124, 300 (328); vgl. auch Weller/Lieberknecht, JZ 2019, 317 (323). 95  BVerfGE 124, 300 (328). 96  Vgl. Lung, Strafbare Blasphemie, 2019, S. 21. 97  Während 1950 Konfessionslose und Angehörige anderer Religionen nur 4,4 % der Gesamtbevölkerung ausmachten, bildeten sie 2010 mit 30,3 % schon einen Großteil der Bevölkerung; Pollack/Müller, Religionsmonitor: Verstehen was verbindet. Religiosität und Zusammenhalt in Deutschland, 2013, S. 32; Nolte, Religion und Bürgergesellschaft, 2010, S. 14, 22 geht gleichwohl auch für die Zukunft bis auf weiteres von einem prägenden Einfluss des Christentums in Deutschland aus. 93  BGBl. I



IV. Gesamtbetrachtung 73

klang zu bringen sind.98 Drittens erscheint im Hinblick auf das Judentum die durch den Holocaust hervorgerufene historische Schuld Deutschlands von Relevanz.99 Deutlich wird dies unter anderem an der Entstehungsgeschichte des Straftatbestandes der Volksverhetzung gem. § 130 StGB. Hinsichtlich der zweiten oben aufgeworfenen Frage, ob eine Systematisierung der bisherigen Entwicklung festgestellt werden kann, hat die historische Betrachtung Folgendes ergeben. Die Religionsfreiheit spielt in der Gesetzgebung sowohl als Angriffsziel als auch als Angriffsgrund strafrechtlich relevanten Verhaltens eine Rolle. Bis zum Erlass des RStGB war die Religionsfreiheit ausschließlich als Angriffsziel von Bedeutung. Die einschlägigen Gesetze enthielten demnach Vorschriften, um die Religion vor vermeintlichen Angriffen Dritter zu schützen. Namentlich ging es in der deutschen Rechtsordnung dabei lange Zeit um einen Schutz der christlichen Religion. Ein anschauliches Beispiel hierfür bildet die Historie des Tatbestandes der Gotteslästerung. Auch das geltende Recht beinhaltet weiterhin Straftatbestände, die einen Wortlautbezug zur Religion aufweisen. Namentlich sind dies die Vorschriften der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB, der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB, des Kirchendiebstahls gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB, der gemeinschädlichen Sachbeschädigung an Gegenständen der religiösen Verehrung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB und der Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB. Neu aufgenommen wurden seit dem RStGB lediglich der Tatbestand der Volksverhetzung gem. § 130 StGB sowie die völkerstrafrechtlichen Vorschriften des Völkermordes gem. § 6 VStGB, des Verbrechens gegen die Menschlichkeit gem. § 7 VStGB und des Kriegsverbrechens des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung gem. § 11 VStGB. Im folgenden Kapitel wird noch näher betrachtet werden, ob diesen Vorschriften die Religionsfreiheit als geschütztes Rechtsgut zu Grunde liegt. Mit Beginn des 20. Jahrhunderts erlangte die Religionsfreiheit auch als Angriffsgrund Bedeutung. Die Vorschrift des § 5 Republikschutzgesetzes von 1922 führte zu einer Lösung des Konfliktes zwischen den Verschwiegenheitspflichten der Geistlichen und dem strafrechtlichen Gebot der Anzeige von geplanten Straftaten. Auch der religiöse Ritus des Schächtens wurde durch die Verordnung des Bundesrates von 1917 legalisiert. Diese Entwicklung wurde durch die Vorschriften der §§ 139 Abs. 2 StGB, 4a Abs. 2 Nr. 2 98  Zur staatlichen Neutralitätspflicht BVerfGE 93, 1 (16 f.); Herzog, in: Maunz/ Dürig, GG, 86. EL. 2019, Art. 4 Rn. 19. 99  Für einen solchen Einfluss im Hinblick auf die männliche Genitalbeschneidung Ebert, ZStW 130 (2018), 179 (189).

74

B. Historische Entwicklung

TierSchG und 1631d BGB fortgesetzt. Die Vorschriften bewirkten, dass die Ausübung spezieller religiöser Handlungen ausdrücklich legalisiert wurde. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund bildet damit die neuere Entwicklungslinie. Ihr kommt erst innerhalb der letzten 100 Jahre in der Gesetz­ gebung eine größere Bedeutung zu. Gleichwohl ist nicht davon auszugehen, dass die Religionsfreiheit gegenwärtig und zukünftig ausschließlich als Angriffsgrund Bedeutung erlangt. Die Entwicklungslinien der Religionsfreiheit als Angriffsziel und Angriffsgrund strafrechtlich relevanten Verhaltens bestehen nach der geltenden Rechtslage vielmehr nebeneinander und müssen dementsprechend in Kapitel C. der Arbeit näher untersucht werden. Zusammenfassend wird man daher sagen können, dass das heute geltende Strafrecht mit Bezug zur Religionsfreiheit eher historisch gewachsen als vom Gesetzgeber planvoll systematisch entwickelt worden ist. Das Verhältnis zwischen Religion und Strafrecht wurde lange Zeit durch die staatstragende Religion des Christentums bestimmt, deren Schutz durch das Strafrecht gewährleistet werden sollte. Dies bildete den Ausgangspunkt dafür, dass auch das heutige Strafgesetzbuch noch an ganz verschiedenen Stellen Vorschriften mit einem Wortlautbezug zur Religion aufweist. Im 20. Jahrhundert waren vorrangig die zunehmende Pluralität der Religionen, namentlich der stärker werdende Einfluss des Judentums und des Islam, sowie die voranschreitende Säkularisierung der Rechtsordnung Gründe für gesetzgeberische Änderungen. Die zunehmend verschiedenen religiösen Wertvorstellungen und Glaubensgebote führten zu vermehrten Konflikten mit der geltenden Rechtsordnung.100 Mit Blick auf diese neuere Entwicklung ist die Frage zu stellen, ob die Schaffung eines allgemeinen Rechtfertigungsgrundes für den religiösen Bereich geboten erscheint, um neuen Fallgestaltungen durch eine flexible Norm schon im Vorfeld Rechnung tragen zu können.101 Diese Fragestellung gilt es in Kapitel D. über die Reformbestrebungen zu beantworten.

100  Renzikowski, NJW 2014, 2539 (2539); siehe auch Hilgendorf, in: Dreier/Hilgendorf (Hrsg.), Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts, 2008, S. 169 (169 f.), der auf die weltweit gestiegene religiös motivierte Gewalt verweist. 101  Siehe hierzu unten S. 315 ff.

C. Geltendes Recht Die Religionsfreiheit ist für das heutige Strafrecht in zweierlei Hinsicht von Bedeutung: als Angriffsziel und als Angriffsgrund.1 Zum einen enthält das geltende Strafrecht Straftatbestände, die schon im Wortlaut einen Bezug zur Religion aufweisen und die Religionsausübung der Bürger vor Angriffen Dritter schützen sollen. Insoweit wird es zur Hauptsache im Folgenden um die Frage gehen, ob der Schutz der Religionsfreiheit auch als Rechtsgut dieser Straftatbestände anzusehen ist. Die Religionsfreiheit lässt sich aus dieser Perspektive als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens verstehen (unten I.). Zum anderen können religiös motivierte Verhaltensweisen zugleich einen Angriff auf Rechtsgüter Dritter darstellen und den Tatbestand einer strafrechtlichen Verbotsnorm erfüllen. In diesen Fällen kann die Religionsfreiheit als Angriffsgrund des Verhaltens bezeichnet werden. Hierbei ist zu untersuchen, ob und gegebenenfalls wie sich das Grundrecht der Religionsfreiheit auf die strafrechtliche Beurteilung der Tat auswirkt (unten II.).

I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens Bei der Betrachtung der Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens gehören die im 11. Abschnitt des StGB normierten Straftatbestände der §§ 166–168 StGB eindeutig zum Untersuchungsgegenstand, da sie sich schon nach der amtlichen Überschrift auf die Religion und die Weltanschauung beziehen. Sie werden im Folgenden als Religionsdelikte im engeren Sinne bezeichnet (unten 1.). Daneben finden sich über das gesamte StGB verteilt aber noch eine ganze Reihe weiterer Vorschriften mit einem Wortlautbezug zum Schutz der Religion. Namentlich sind dies die Volksverhetzung gem. § 130 Abs. 1 und 2 StGB, der besonders schwere Fall des Diebstahls gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB, die gemeinschädliche Sachbeschädigung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB und die schwere Brandstiftung gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB.2 Der Unterschied zu den im 11. Abschnitt 1  Zur Trennung in Angriffsgrund und Angriffsgegenstand für den Begriff der Kultur auch Ebert, in: Haedrich (Hrsg.), Flucht, Asyl und Integration aus rechtlicher Perspektive, 2017, S. 237 (238 f.); ders., ZStW 130 (2018), 179 (181 f.). 2  Auch die Vorschrift des Mißbrauchs von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen gem. § 132a Abs. 3 StGB enthält dem Wortlaut nach einen Bezug zu „Kir-

76

C. Geltendes Recht

des StGB geregelten Tatbeständen der §§ 166 und 167 StGB liegt darin, dass sie neben religiösen Aspekten kumulativ noch weitere Rechtsgüter schützen. Der Diebstahl in einem besonders schweren Fall gem. §§ 242, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB zielt beispielsweise vorrangig auf einen Schutz des Eigentums und Gewahrsams ab. Der religiöse Kontext führt in dieser Konstellation zu einer Erhöhung des Unrechts und einer Strafschärfung.3 In ihrem Wortlaut Bezug auf die Religion nehmen ferner auch mehrere Straftatbestände des VStGB, die daher ebenfalls in die Untersuchung einbezogen werden. Für die weiteren Überlegungen wird insoweit von Religionsdelikten im weiteren Sinne gesprochen (unten 2.). Die Frage nach dem Schutzgut eines Straftatbestandes ist nicht nur von theoretischem Interesse, sondern auch von erheblicher praktischer Relevanz. Unabhängig von der in der Strafrechtswissenschaft intensiv diskutierten Frage der legitimierenden Funktion des Rechtsgutsbegriffs4 herrscht Einigkeit darüber, dass ihm in methodischer Hinsicht bei der Auslegung des jeweiligen Straftatbestandes große Bedeutung zukommt.5 Als dem Straftatbestand zugrundeliegenden Schutzzweck ist das jeweilige Rechtsgut der maßgebliche Bestimmungsfaktor im Rahmen der teleologischen Auslegung und wirkt sich auf diese Weise auf alle Tatbestandsmerkmale aus. Des Weiteren spielt die genaue Bestimmung des Rechtsguts und des jeweiligen Rechtsgutsträger eine Rolle für die Strafzumessung,6 für die Möglichkeit eines Klageerzwingungsverfahrens7 und für die zivilrechtliche Frage, ob die jeweilige Regelung als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 StGB anzusehen ist8. chen und anderen Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts“. Der Tatbestand schützt hierbei nach zutreffender, unbestrittener Ansicht aber nur das Vertrauen der Allgemeinheit in die Verwendung qualifizierter Bezeichnungen; vgl. nur Hohmann, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 132a Rn. 1; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 132a Rn. 3; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 29. Aufl. 2018, § 132a Rn. 1. Eine genauere Betrachtung, ob die Vorschrift dem Schutz der Religionsfreiheit dient, erfolgt daher im Folgenden nicht. 3  Eser, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts, 1995, S. 1019 (1020 f.), der von mittelbaren Schutznormen spricht. 4  Zu diesem Streit nur Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 2 B Rn. 2 ff. 5  Zu diesem methodischen Begriffsverständnis schon Grünhut, FS Frank, 1930, S. 1 (8); siehe auch Swoboda, ZStW 122 (2010), 25 (28 ff.). 6  Von Bedeutung ist die Bestimmung des Rechtsgutes unter anderem für das in § 46 Abs. 3 StGB geregelte Doppelverwertungsverbot; vgl. nur Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 699. 7  Zur Möglichkeit eines Klageerzwingungsverfahrens beim Tatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB bejahend OLG Nürnberg NStZ-RR 1999, 238 (239); ablehnend OLG München, Beschluss vom 06. März 1995 – 2 Ws 1369/93 – juris.



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 77

1. Religionsdelikte im engeren Sinne a) Bekenntnisbeschimpfung (§ 166 StGB) aa) Allgemeines Von den Religionsdelikten im engeren Sinne wird über die in § 166 StGB geregelte Beschimpfung von Bekenntnissen der Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen am intensivsten diskutiert.9 Ein Vorläufer dieser Vorschrift war das historisch bedeutende Religionsdelikt der Gotteslästerung, dessen Entwicklung sich auch heute noch auf die Schutzgut­ diskussion bei der Bekenntnisbeschimpfung auswirkt.10 Seine heutige Fassung erhielt der § 166 StGB durch das 1. StrRG vom 25. Juni 1969.11 Dabei wurde auch die Friedensschutzklausel in den Tatbestand aufgenommen, wonach die Beschimpfungen geeignet sein müssen, den öffentlichen Frieden zu stören.12 Bis heute sorgt die Regelung des § 166 StGB für intensive rechtspolitische Diskussionen, obwohl die praktische Relevanz der Vorschrift vergleichsweise gering ist. Veröffentlichte Gerichtsentscheidungen wegen Bekenntnisbeschimpfungen finden sich nur vereinzelt.13 Im Jahr 2017 kam es hinsichtlich der Straftatbestände der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB zu insgesamt 13 Verurteilungen. Für das Jahr 2016 waren es 16 Verurteilungen.14 Den meisten Urteilen liegt dabei eine Beschimpfung des christlichen Glaubensbekenntnisses

8  Ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB ist nur dann gegeben, wenn die Vorschrift dem Schutz von Individualinteressen dient; vgl. Wagner, in: Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl. 2017, § 823 Rn. 498. 9  Vgl. Pawlik, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 31 ff.; ders., FS Küper, 2007, S. 411 ff.; Stern, Der Strafgrund der Bekenntnisbeschimpfung, 2011; Hörnle, JZ 2015, 293 ff. 10  Zur historischen Entwicklung siehe oben S. 54 ff. 11  BGBl. I 1969, S. 645. 12  BGBl. I 1969, S. 645. 13  In den amtlichen Sammlungen des BGH ist mit BGHSt 9, 140 nur eine Entscheidung zur Bekenntnisbeschimpfung enthalten. Auch oberlandesgerichtliche Entscheidungen finden sich nur wenige (vgl. etwa OLG Düsseldorf NJW 1983, 1211 f.; OLG Celle NJW 1986, 1275 f.; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999, 238 ff.). Ein aktuelles Beispiel für eine Verurteilung gem. § 166 StGB bildet eine Entscheidung des AG Köln von 2016 zu der im Rahmen einer Demonstration getätigten Aussage einer Rednerin: „Der Islam gehört zu Deutschland wie Scheiße auf den Esstisch“ (AG Köln, Urteil vom 10. August 2016 – 523 Ds 154/16 – juris). 14  Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3, 2017, S. 29 f.; 2018, S. 30 f.

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zugrunde.15 Eine klare Rechtsprechungslinie, wann die Beschimpfung geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, lässt sich nicht ausmachen. Bejaht wurde eine Eignung zur Friedensstörung beispielsweise beim Versenden von Klopapierrollen mit Koranaufdruck16, bei der Darstellung eines ans Kreuz genagelten Schweins auf einem T-Shirt17 und bei der Bezeichnung der christlichen Kirche als einer der größten Verbrechensorganisation der Welt18. Verneint wurde eine Strafbarkeit nach § 166 StGB hingegen bei der Bezeichnung der katholischen Kirche als „Kinderficker-Sekte“19 und bei einer satirischen Darstellung des Ritus des Bekreuzigens20. Das Spektrum der Reformvorschläge reicht von einer Verschärfung des strafrechtlichen Schutzes durch eine Streichung der Friedensschutzklausel21 bis hin zur Forderung nach einer vollständigen Abschaffung des Tatbestandes22.23 Die Auseinandersetzung hält bis heute unvermindert an und hat nach den Anschlägen auf die Pariser Satire-Zeitschrift „Charlie Hebdo“ Anfang 2015 in der Öffentlichkeit und im strafrechtlichen Schrifttum neuen Auftrieb erhalten.24 Die kriminalpolitische Diskussion weist enge Bezüge zu 15  Mit einer Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB zum Nachteil der christlichen Religion befassen sich die Urteile des OLG Düsseldorf NJW 1983, 1211 f.; OLG Celle NJW 1986, 1275 f.; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999, 238 ff.; LG Düsseldorf NStZ 1982, 290 f.; LG Frankfurt NJW 1982, 658 f.; AG Tiergarten StraFo 2012, 110; AG Lüdinghausen, Urteil vom 25. Februar 2016 – 9 Ds 174/15 – juris. 16  AG Lüdinghausen, Urteil vom 23. Februar 2006 – 7 Ls 540 Js 1309/05 31/05 – juris. 17  OLG Nürnberg NStZ-RR 1999, 238 ff. 18  OLG Celle NJW 1986, 1275 f. 19  AG Tiergarten, Beschluss vom 06. Februar 2012 – (263b Ds) 224 Js 3745/11 (228/11) – juris. 20  LG Frankfurt NJW 1982, 658 f. 21  Für eine Streichung der Friedensschutzklausel und eine Verschärfung der Strafbarkeit die Bundesratsinitiativen der bayrischen Landesregierung BR-Drs. 367/86 vom 11. August 1986 und BR-Drs. 460/98 vom 14. Mai 1998 sowie der Gesetzesentwurf der Fraktion der CDU/CSU, BT-Drs. 14/4558 v. 07. November 2000. 22  Für eine komplette Streichung des § 166 StGB die Initiative der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 13/2087 vom 27. Juli 1995; krit. hinsichtlich der Unbestimmtheit der Vorschrift auch Steinke, KJ 2008, 451 (453 f.). 23  Einen Überblick über die kriminalpolitische Diskussion bietet Koch, Die strafbare Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen, 2009, S. 50 ff., der selbst für eine Beibehaltung der aktuellen Regelung plädiert (a. a. O. S. 63 f.); ausführlich zu Reformüberlegungen § 166 StGB betreffend unten S. 298 ff. 24  Vgl. etwa Hillengruber, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 18. Januar 2015, S. 6, der für eine Streichung der Friedensschutzklausel plädiert; für eine gänzliche Streichung von § 166 StGB zugunsten der Meinungs- und Pressefreiheit Heinig, Süddeutsche Zeitung vom 24/25.01.2015, S. 5; aus dem strafrechtlichen Schrifttum Hörnle, JZ 2015, 293, die sich für eine Streichung des Tatbestandes ausspricht (a. a. O.



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der Frage nach dem hinter der Verbotsnorm stehenden Schutzgut und zur Problematik der legitimierenden Funktion des Rechtsgutsbegriffs auf.25 Die Kontroverse, ob ein Straftatbestand immer ein Rechtsgut schützen muss, wird aufgrund der Offenheit und Weite des Rechtsgutsbegriffes nur selten relevant. Für die meisten Straftatbestände lässt sich ein ihnen zugrundeliegendes schützenswertes Rechtsgut ausmachen. Einige Probleme bereitet in dieser Hinsicht jedoch der vorliegend zu untersuchende Tatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB, bei dem es bislang noch nicht gelungen ist, ein wenigstens weitgehend anerkanntes Rechtsgut zu bestimmen. Neben unterschiedlichen Rechtsgutsbestimmungen (sogleich (a)–(e)) finden sich in der Literatur nach wie vor Stimmen, denen zufolge § 166 StGB gar kein schützenswertes Rechtsgut zugrundeliegt (unten (f)). bb) Schutzgut von § 166 StGB (1) Bisheriger Diskussionsstand (a) Religion als Schutzgut In Bezug auf den Tatbestand der Gotteslästerung als Vorgängervorschrift des heutigen § 166 StGB wurde im 19. und im beginnenden 20. Jahrhundert die sog. Religionsschutztheorie vertreten, der zufolge die Religion das hinter der Verbotsnorm stehende Rechtsgut ist.26 Dem lag die in Zeiten der Aufklärung maßgeblich von Globig und Huster entwickelte Vorstellung zugrunde, dass die Religion eine den Staat erhaltende und unterstützende Funktion hat und aus diesem Grunde geschützt werden muss.27 Solange sich die religiösen Vorstellungen mit den weltlichen Gesetzen deckten, erfüllte die Religion die gesellschaftliche Funktion einer zweiten Kontrollinstanz, welche die Bürger zur Einhaltung der Normen anhielt.28 Die Normkonformität der BeS. 297); auch in Frankreich wird über eine Verschärfung des strafrechtlichen Schutzes der Blasphemie diskutiert, um entsprechende Konflikte schon im Vorfeld zu verhindern; De Saint Victor, Blasphemie. Geschichte eines „imaginären Verbrechens“, 2017, S.  99 ff. 25  Hierzu Sternberg-Lieben, FS Paeffgen, 2015, S. 30  ff.; Stübinger, FS Kargl, 2015, S.  573 ff. 26  Tittmann, Handbuch der Strafrechtswissenschaft und der deutschen Strafgesetzkunde, 2. Band, 1823, S. 673; Bott, Zur Lehre von den Religionsvergehen, 1890, S.  15 f., 48; Moser, Religion und Strafrecht, 1909, S. 69 f.; Allfeld, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1922, S. 501; ebenso auch noch Hardwig, GA 1962, 257 (265). 27  Globig/Huster, Abhandlung von der Criminalgesetzgebung, 1783, S. 22 f. 28  Worms, Die Bekenntnisbeschimpfung im Sinne des § 166 Abs. 1 StGB und die Lehre vom Rechtsgut, 1984, S. 90 f.; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005,

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völkerung sollte durch die religiös beeinflusste Ausbildung einer moralischen Gewissensinstanz gefördert werden.29 Die Religionsgemeinschaften fungierten danach letztlich als Vermittler von Moralität und Verhaltensvorstellungen. Die Folge einer solchen Annahme ist, dass die Religionsdelikte zu Staats­ delikten werden, da die Untergrabung der Religion gleichzeitig auch eine Beeinträchtigung der staatlichen Ordnung mit sich bringt.30 Nach heutigem Staatsverständnis kann die Religionsschutztheorie nicht mehr überzeugen. Sie muss in ihrem historischen Kontext betrachtet werden. Danach kam den christlichen Kirchen im 19. Jahrhundert als Staatsreligion eine tragende und flächendeckende Bedeutung im Staat und in der Gesellschaft zu. Ob der Religion heute noch eine solche mit den staatlichen Inte­ ressen in Einklang stehende Wertvermittlungsfunktion zukommt, ist aufgrund der zunehmenden Pluralität der Religionen und Individualität der Glaubensvorstellungen zu bezweifeln.31 Die Religionsschutztheorie ist letztlich nicht mit einer säkularisierten Rechtsordnung in Einklang zu bringen. Sie würde zwangsläufig auf eine Bewertung der Religion und ihrer Wertvorstellungen hinauslaufen. Es gibt heute nicht mehr die eine prägende Religion in Deutschland, sondern Reli­ gionen mit unterschiedlichsten Anschauungen und Wertvorstellungen. Es besteht insofern die Gefahr, dass es zu einer Privilegierung der vorherrschenden Religion und einer Benachteiligung von Minderheitsreligionen kommt.32 Eine bloße Funktionalisierung zu staatlichen Zwecken würde letztlich auch der Bedeutung der Religion und der Religionsfreiheit nicht hinreichend gerecht werden.33 Die Religionsschutztheorie wird daher, soweit ersichtlich, heute nicht mehr vertreten.34 S. 341; Pawlik, FS Küper, 2007, S. 411 (412); Stübinger, FS Kargl, 2015, S. 573 (576 f.). 29  Stübinger, FS Kargl, 2015, S. 573 (576 f.). 30  Pawlik, FS Küper, 2007, S. 411 (412). 31  Stern, Der Strafgrund der Bekenntnisbeschimpfung, 2011, S. 64; Kritik an der Religionsschutztheorie äußerte auch schon Kohlrausch, Die Beschimpfung von Religionsgesellschaften, 1908, S. 45 f. 32  Eser, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts, 1995, S. 1019 (1026); Stumpf, GA 2004, 104 (107); kritisch auch schon Manck, Die evangelischetheologische Diskussion um die Strafbarkeit von Gotteslästerung und Kirchenbeschimpfung in juristischer Sicht, 1966, S. 63. 33  Stumpf, GA 2004, 104 (107). 34  Vgl. Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 343; Küpper, in: Klein (Hrsg.), Meinungsäußerungsfreiheit versus Religions- und Glaubensfreiheit, 2007, S. 14 (20); überholt ist in einem säkularisierten, auf religiöse und weltanschauliche Neutralität ausgerichteten Staat auch die historisch bis in die Antike zurückreichende Ansicht, dass das Schutzgut der Religionsdelikte die Ehre Gottes ist; gegen diese



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(b) Religiöse Gefühle als Schutzgut Seit der Aufklärung wurde vermehrt die Ansicht vertreten, dass die reli­ giösen Gefühle des Einzelnen den Strafgrund der Gotteslästerung darstellen.35 So sah schon Rousseau den Grund der Strafbarkeit der Blasphemie darin, dass in der Verunglimpfung eines Bekenntnisses zugleich ein Angriff auf die sich zu der jeweiligen Religion bekennenden Menschen liegt.36 Die Glaubensbekenntnisse werden als nach außen hervortretende Handlungen der inneren Verehrung der Gläubigen angesehen.37 Eine Beschimpfung der ­ Bekenntnisse hat demnach eine Verletzung der individuellen Gefühle der ­ Gläubigen zur Folge.38 Nach der Gefühlsschutztheorie bilden diese Gefühle das schützenswerte Individualrechtsgut von § 166 StGB. Die Gefühlsschutztheorie herrschte in Bezug auf die Vorgängervorschrift des heutigen § 166 StGB bis in die 1960er Jahre im Schrifttum vor39 und entsprach dem gesetzgeberischen Willen des Reichsstrafgesetzbuches von 187140. Auch das Reichsgericht stellte in seinen Entscheidungen maßgeblich auf die Verletzung der religiösen Gefühle der Gläubigen ab.41 Der Gefühlschutztheorie gilt aus verschiedenen Gründen als überholt. Der Schutz von Gefühlen erscheint aufgrund ihrer stark subjektiven Prägung problematisch. Einerseits würden besonders empfindliche Personen dem Schutz unterfallen, während andererseits bei derselben Tathandlung weniger empfindliche Opfer aus dem Schutzbereich ausgeklammert würden.42 Eine genaue Bestimmung der Gefühle erscheint nicht möglich, so dass das subjektive Element letztlich zu einer Konturlosigkeit und Unbestimmtheit des Tatbestands führt und die Meinungsfreiheit der äußernden Person zu stark einschränken würde. Die Strafbarkeit gem. § 166 StGB wäre vom jeweiligen Empfinden des Gläubigen abhängig und würde für den Täter zu einer nicht Auffassung schon deutlich Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, 1847, S. 488 f. 35  Hierzu Pawlik, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 31 (34 f.); ders., FS Küper, 2007, S. 411 (413). 36  Rousseau, in: Schriften in zwei Bänden, Band 2, 1978, S. 135. 37  Temme, Lehrbuch des Preußischen Strafrechts, 1853, S. 684. 38  Temme, Lehrbuch des Preußischen Strafrechts, 1853, S. 684 f. 39  Vgl. etwa Ahrens, Der strafrechtliche Schutz des religiösen Gefühls im geltenden Recht, 1912, S. 13 f.; Henkel, ZStW 51 (1931), 916 (924 f.); Jauck, ZStW 24 (1904), 349 (352 f.); Kesel, Die Religionsdelikte und ihre Behandlung im künftigen Strafrecht, 1968, S. 25 m. w. N. 40  Kohlrausch, Die Beschimpfung von Religionsgesellschaften, 1908, S. 4, 38. 41  RGSt 16, 245 (248); 23, 103 (104); 28, 403 (407). 42  Pawlik, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 31 (47); ders., FS Küper, 2007, S. 411 (420).

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tragbaren Rechtsunsicherheit führen.43 Objektive Kriterien lassen sich in diesem Bereich nicht entwickeln, ohne vom Schutzgut der subjektiven Gefühle des Einzelnen abzuweichen und dieses gegen ein anderes Rechtsgut auszutauschen.44 Aufgrund fehlender objektiver Bestimmungsfaktoren in diesem Bereich müsste letztlich das subjektive Empfinden des Richters über die Strafbarkeit der Äußerung entscheiden.45 Eine solche Auslegung von § 166 StGB würde Gefahr laufen, im Rahmen einer grenzenlosen Ausweitung des Tatbestands nahezu jeden Widerspruch zu und jede kritische Aus­ einandersetzung mit religiösen Bekenntnissen unter Strafe zu stellen.46 Mittlerweile wird die Gefühlsschutztheorie in dieser Ausformung daher kaum noch vertreten.47 (c) Identitätsschutz als Schutzgut Im neueren Schrifttum wurde insbesondere von Pawlik der Ansatz entwickelt, den Tatbestand des § 166 StGB als ein beleidigungsähnliches Delikt zu interpretieren.48 Die Grundlage für seine Ansicht bildet letztlich der enge Bezug der religiösen Anschauungen zur Persönlichkeit und Würde des Menschen. Wer die religiösen Grundüberzeugungen anderer in Frage stellt, soll nach dieser Ansicht auch den Achtungsanspruch des Gläubigen in Frage stellen und diesen verspotten.49 Anders als der Schutz religiöser Gefühle ist dieser Achtungsanspruch nach Pawlik wie bei den Beleidigungsdelikten nor43  So schon Kahl, FS Brunner, 1914, S. 231 (240); Manck, Die evangelischtheologische Diskussion um die Strafbarkeit von Gotteslästerung und Kirchenbeschimpfung in juristischer Sicht, 1966, S. 70; Holstein, Die Religionsvergehen im Strafgesetzbuch, 1966, S. 111. 44  Holstein, Die Religionsvergehen im Strafgesetzbuch, 1966, S. 111; Worms, Die Bekenntnisbeschimpfung im Sinne des § 166 Abs. 1 StGB und die Lehre vom Rechtsgut, 1984, S. 128; insofern vermochte auch der Standpunkt des RG nicht zu überzeugen, wonach der Schutz auf Gefühle zu beschränken sei, „die sich ebenso von übergroßer Reizbarkeit wie von Gleichgültigkeit fernhalten“; vgl. RGSt 64, 121 (126). 45  Hüttemann, Gotteslästerung und Beschimpfung religiöser Gemeinschaften, ihrer Einrichtungen und Gebräuche im geltenden und kommenden Strafrecht, 1964, S. 88. 46  Stumpf, GA 2004, 104 (106 f.). 47  Vgl. Hardwig, GA 1962, 257 (265); Sternberg-Lieben, FS Paeffgen, 2015, S.  30 (42 f.); Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 166 Rn. 2; ablehnend auch schon Glaser, ZStW 33 (1913), 825 (835). 48  Pawlik, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 31 (48 ff.); ders., FS Küper, S. 411 (421 ff.), 2007; ähnlich auch schon Worms, Die Bekenntnisbeschimpfung im Sinne des § 166 Abs. 1 StGB und die Lehre vom Rechtsgut, 1984, S.  132 ff. 49  Pawlik, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 31 (49); ders., FS Küper, 2007, S. 411 (421).



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 83

mativierbar und dann betroffen, wenn dem Gläubigen die Anerkennung als gleichwertiger Mitbürger abgesprochen wird.50 Zu dieser individuellen Schutzrichtung tendieren auch die Begründungen der Gesetzesinitiativen, die auf eine Streichung der Friedenschutzklausel abzielen und das religiöse Empfinden des Einzelnen bei § 166 StGB zumindest als mittelbar geschütztes Gut ansehen.51 (d) Öffentlicher Frieden als Schutzgut Nach Ansicht der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre ist der öffentliche Frieden das Schutzgut von § 166 StGB.52 Unter öffentlichem Frieden ist hierbei ein Zustand allgemeiner Rechtssicherheit zu verstehen, in dem die Bürger ohne Angst vor Beeinträchtigungen ihrer Rechtsgüter gemeinsam leben können, sowie das Bewusstsein für und das Vertrauen der Bürger in diesen Rechtszustand.53 Dem Begriff liegt insofern ein dualistisches Prinzip zugrunde, bestehend aus einer objektiven und einer subjektiven Komponente. Der Strafgrund der Bekenntnisbeschimpfung liegt nach dieser Ansicht darin, ein friedliches Zusammenleben der Religionen zu gewährleisten und gewalttätige Ausschreitungen schon im Vorfeld zu verhindern.54 Durch eine solche Auslegung wird zum einen verhindert, dass der Staat entgegen seiner Neutralitätspflicht Partei für bestimmte Religionen ergreift. Gleichzeitig sorgt diese Lesart zum anderen dafür, dass ein gewisses Maß an Toleranz in religiösen Auseinandersetzungen gesichert wird.55 Für diese Ansicht wird insbesondere der Wortlaut des § 166 StGB angeführt, wonach eine Bekenntnisbeschimpfung nur strafbar ist, sofern sie geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören.56 Des Weiteren lässt sich der historische Wille des Gesetz50  Pawlik, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 31 (49 f.); ders., FS Küper, 2007, S. 411 (421). 51  BR-Drs. 367/86 vom 11. August 1986, S. 9; BR-Drs. 460/98 vom 14. Mai 1998, S. 3. 52  OLG Köln NJW 1982, 657 (658); OLG Celle NJW 1986, 1275 (1276); OLG Karlsruhe NStZ 1986, 363 (364); Lackner/Kühl/Heger, StGB, 29. Aufl. 2018, § 166 Rn. 1; Bosch/Schittenhelm, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, vor § 166 Rn. 2; Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 166 Rn. 6. 53  Sternberg-Lieben/Schittenhelm, in: Schönke/Schröder, StGB, 30.  Aufl. 2019, § 126 Rn. 1; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 28. Aufl. 2018, § 126 Rn. 1; OLG Celle NJW 1986, 1275 (1276); ähnlich auch schon RGSt 15, 116 (117). 54  Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 166 Rn. 6. 55  Eser, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts, 1995, S. 1019 (1027). 56  Eser, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts, S. 1019 (1027); Bosch/Schittenhelm, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, vor § 166 Rn. 2.

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gebers für eine solche Auslegung ins Feld führen, wonach der öffentliche Friede Schutzgut der Norm ist und die Strafvorschrift grobe Verstöße gegen das Toleranzgebot verhindern soll.57 (e) Religionsfreiheit als Schutzgut In Teilen des verfassungsrechtlichen Schrifttums wird die Ansicht vertreten, dass die Religionsfreiheit das Schutzgut von § 166 StGB bildet.58 Anders als bei der Gefühlsschutztheorie werden danach aber nicht die Empfindungen des einzelnen Gläubigen in das Zentrum des Schutzes gerückt, sondern die Absicherung und Gewährleistung der Religionsausübungsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Die Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB soll danach der Gefahr entgegenwirken, dass sich die Gläubigen aus Angst vor Angriffen und Ausgrenzung nicht mehr trauen, sich öffentlich zu ihrem Glauben zu bekennen und ihr Leben nach ihren Glaubensvorstellungen auszurichten.59 Nach dieser Ansicht ist § 166 StGB somit Ausdruck der Schutzpflichtdimension von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und soll für einen Zustand der Toleranz und des friedlichen Miteinanders der Religionen und Weltanschauungen sorgen. Diese Ansicht scheint auch das BVerwG zu teilen, wenn es ausführt, dass die Ratio des § 166 StGB einen engen Zusammenhang zur verfassungsrecht­ lichen Gewährleistung der Religionsfreiheit aufweist.60 Eine weitergehende Präzisierung nimmt das Gericht allerdings nicht vor, so dass der angedeutete Zusammenhang vage bleibt. Das BVerwG misst den Belangen des § 166 StGB im Rahmen einer Abwägung jedoch zumindest ein verfassungsrecht­ liches Gewicht bei61 und bringt dadurch zum Ausdruck, dass das Grundrecht der Religionsfreiheit seiner Ansicht nach eine tragende Rolle für die Legitimation der Bekenntnisbeschimpfung einnimmt.

57  BT-Drs.

V/4094, S. 28. in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Grundrechte, Band 4 Hb. 1, 1960, S. 37 (66); Kokott, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 4 Rn. 85; Starck, in: Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 4 Rn. 12, 19; Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S. 624 f. 59  Zur Schutzpflicht des Staates bei der Religionsfreiheit schon allgemein oben S. 49 ff.; vgl. hierzu auch BVerfGE 93, 1 (16). 60  BVerwG NJW 1999, 304. 61  BVerwG NJW 1999, 304. 58  Hamel,



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 85

(f) Fehlen eines Schutzguts In der strafrechtswissenschaftlichen Literatur finden sich schließlich auch Stimmen, die ein schützenswertes Rechtsgut und eine Legitimationsbasis des § 166 StGB generell in Abrede stellen.62 Nach dieser Ansicht erscheint der Straftatbestand der Bekenntnisbeschimpfung mit Blick auf den ultima ratioGrundsatz des Strafrechts nicht legitim und muss daher gestrichen werden.63 Alle anderen vorstehend vorgestellten Auffassungen seien Einwänden ausgesetzt. Die Religionsschutztheorie sei letztlich nicht mit einer säkularisierten Rechtsordnung in Einklang zu bringen.64 Auch der Schutz religiöser Gefühle komme nicht in Betracht, da diese aufgrund ihrer Konturlosigkeit und Unbestimmtheit kein strafrechtliches Schutzgut bilden könnten.65 In Bezug auf das mögliche Schutzgut des öffentlichen Friedens werden insbesondere Zurechnungsprobleme geltend gemacht.66 Die Tathandlung der Bekenntnisbeschimpfung weise anders als das Merkmal des Aufforderns in den §§ 111 und 130 StGB keinen unmittelbaren Bezug zu gewalttätigen Anschlusstaten Dritter auf.67 Die Zurechnung eines gewalttätigen Verhaltens Dritter sei daher nicht möglich. Dies habe zur Folge, dass eine durch die Bekenntnisbeschimpfung hervorgerufene Störung des Rechtsfriedens dem Täter nicht zugerechnet werden könne und der öffentliche Friede als Schutzgut ausscheide.68 Sofern tatsächlich die Gefahr gesellschaftlicher Spannun-

62  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 356; dies., JZ 2015, 293 (294); Fischer, GA 1989, 445 (461); Beisel, Die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes und ihre strafrechtlichen Grenzen, 1997, S. 360; Schmitz, Straftaten gegen Religion und Weltanschauung §§ 166–168 StGB, 1982, S. 78. 63  Hörnle, JZ 2015, 293 (297); Rox, JZ 2013, 30 (34). 64  Vgl. Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 343; Küper, in: Klein (Hrsg.), Meinungsäußerungsfreiheit versus Religions- und Glaubensfreiheit, 2007, S. 14 (20). 65  Kahl, FS Brunner, 1914, S. 231 (240); Manck, Die evangelisch-theologische Diskussion um die Strafbarkeit von Gotteslästerung und Kirchenbeschimpfung in juristischer Sicht, 1966, S. 70; Holstein, Die Religionsvergehen im Strafgesetzbuch, 1966, S. 111. 66  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 346; dies., NJW 2012, 3415 (3417); Rox, Schutz religiöser Gefühle im freiheitlichen Verfassungsstaat?, 2012, S. 231; Cornils, AfP 2013, 199 (203); zutreffend kritisch zu den geltend gemachten Zurechnungsproblemen Lung, Strafbare Blasphemie, 2019, S. 185 f. 67  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 346 f. 68  Teilweise geht diese Ansicht auch mit einer generellen Kritik am Schutzgut des öffentlichen Friedens einher; vgl. Fischer, GA 1989, 445 (450 ff.); ders., NStZ 1988, 159 (162 ff.).

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gen bestehe, reiche der Straftatbestand der Volksverhetzung gem. § 130 StGB als Schutz aus.69 Auch die Religionsfreiheit kommt nach dieser Ansicht als Schutzgut des § 166 StGB nicht in Betracht.70 Es seien keine Gesichtspunkte denkbar, nach denen der Gläubige durch die Bekenntnisbeschimpfung in seiner religiösen Handlungsfreiheit beeinträchtigt werde. Weder werde ihm die Ausübung seiner Religion unmöglich gemacht noch werde sie ihm durch die Äußerung eines Dritten erschwert.71 Ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Religionsfreiheit und der Tathandlung der Bekenntnisbeschimpfung bestehe daher nicht. Eine allenfalls mittelbar bestehende Fernwirkung in Bezug auf die Religionsfreiheit reiche für die Annahme einer strafrechtlichen Absicherung der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht nicht aus.72 Teilweise wird die Religionsfreiheit auch mit dem Hinweis, dass der Straftatbestand nicht das Bekenntnis als solches schütze, nicht weiter als mögliches Rechtsgut in Betracht gezogen.73 Wäre dieser Ansicht zu folgen, dass ein schützenswertes Rechtsgut dem Tatbestand der Bekenntnisbeschimpfung nicht zugrundeliegt, müsste die sich anschließende Frage beantwortet werden, ob ein Straftatbestand auch dann mit der Verfassung in Einklang stehen kann. Diese Frage braucht jedoch vorliegend nicht entschieden zu werden, da, wie sogleich zu zeigen sein wird, die verfassungsrechtlich verbürgte Religionsfreiheit das dem § 166 StGB zugrundeliegende Schutzgut bildet. (2) Stellungnahme Sowohl die Religionsschutztheorie als auch die Gefühlsschutztheorie sind als überholt anzusehen und werden heute zu Recht nicht mehr vertreten. Die 69  Fischer, GA 1989, 445 (463 f.); Hörnle, in: Hefendehl/Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2003, S. 268 (273 f.); Beisel, Die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes und ihre strafrechtlichen Grenzen, 1997, S. 360. 70  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 355 f.; dies., JZ 2015, 293 (295 f.); Rox, Schutz religiöser Gefühle im freiheitlichen Verfassungsstaat?, 2012, S. 163 f. 71  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 355 f.; dies., JZ 2015, 293 (295 f.); Isensee, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 105 (119); Ebert, in: Ebert/Schilberg/Ammer (Hrsg.), Rechtliche Verantwortlichkeit im Konflikt, 2015, S. 65 (89); ders., ZStW 130 (2018), 179 (193); zur Vorgängerregelung so auch schon Manck, Die evangelisch-theologische Diskussion um die Strafbarkeit von Gotteslästerung und Kirchenbeschimpfung in juristischer Sicht, 1966, S. 88. 72  Rox, Schutz religiöser Gefühle im freiheitlichen Verfassungsstaat?, 2012, S.  112 f., 163 f.; Stankewitz, Strafbarkeit religionsfeindlicher Äußerungen in Deutschland und Frankreich, 2017, S. 101 f.; in diese Richtung auch Heimann, Deutschland als multireligiöser Staat, 2016, S. 131. 73  Vgl. Fischer, GA 1989, 445 (461).



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 87

Religionsschutztheorie ist nicht mit einer säkularisierten Rechtsordnung in Einklang zu bringen und würde die Gefahr begründen, dass es zu einer Benachteiligung von Minderheitsreligionen kommt.74 Der Schutz von subjektiven Gefühlen scheidet aufgrund seiner Unbestimmtheit ebenso als strafrechtliches Rechtsgut aus.75 Der von Pawlik vertretene Ansatz, den Tatbestand der Bekenntnisbeschimpfung als beleidigungsähnliches Delikt und somit den subjektiven Achtungsanspruch des Einzelnen als Schutzgut anzusehen,76 überzeugt ebenfalls nicht. Der Unterschied zu den Beleidigungsdelikten gem. §§ 185 ff. StGB besteht darin, dass diese einen individuellen Bezug zum jeweiligen Rechtsgutsträger aufweisen. Dieser spezifische Bezug fehlt jedoch bei der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB. Nicht der einzelne Gläubige wird hier in seinem Achtungsanspruch in Frage gestellt, sondern das Bekenntnis als solches. Die nur mittelbare Individualisierung über das jeweilige Bekenntnis würde letztlich dazu führen, dass das individuelle Element des Persönlichkeitsschutzes verloren geht und verwässert wird.77 Ob ein Gläubiger die Beschimpfung seines Bekenntnisses auch als eine Verächtlichmachung seiner Person auffasst, hängt wiederum stark von seinem subjektiven Empfinden ab. Eine Generalisierung durch die Anwendung eines normativen Maßstabs erscheint in diesem Bereich nicht möglich.78 Durch die von Pawlik befürwortete Auslegung des § 166 StGB droht letztlich die Gefahr einer Überdehnung des Persönlichkeitsschutzes.79 Sollte es im Einzelfall einmal durch die Bekenntnisbeschimpfung zugleich zu einem Angriff auf einen Gläubigen kommen, wäre dieser zudem durch die Beleidigungsdelikte ausreichend geschützt. Die Auslegung von § 166 StGB als beleidigungsähnliches Delikt widerspricht auch der Struktur der Norm. Anders als die Beleidigungsdelikte gem. 74  Eser, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts, 1995, S. 1019 (1026); Stumpf, GA 2004, 104 (107); kritisch auch schon Manck, Die evangelischtheologische Diskussion um die Strafbarkeit von Gotteslästerung und Kirchenbeschimpfung in juristischer Sicht, 1966, S. 63. 75  So schon Kahl, FS Brunner, 1914, S. 231 (240); Manck, Die evangelischtheologische Diskussion um die Strafbarkeit von Gotteslästerung und Kirchenbeschimpfung in juristischer Sicht, 1966, S. 70; Holstein, Die Religionsvergehen im Strafgesetzbuch, 1966, S. 111. 76  Pawlik, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 31 (48 ff.); ders., FS Küper, S. 411 (421 ff.), 2007; ähnlich auch schon Worms, Die Bekenntnisbeschimpfung im Sinne des § 166 Abs. 1 StGB und die Lehre vom Rechtsgut, 1984, S.  132 ff. 77  Rox, Schutz religiöser Gefühle im freiheitlichen Verfassungsstaat?, 2012, S. 185. 78  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 350 f. 79  So auch Cornils, AfP 2013, 199 (208).

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§§ 185 ff. StGB ist die Bekenntnisbeschimpfung nicht von einem Strafantrag des Gläubigen oder der Glaubensgemeinschaft abhängig. Auch gibt es für die Bekenntnisbeschimpfung anders als bei den Beleidigungsdelikten keinen Rechtfertigungsgrund wie die Wahrnehmung berechtigter Interessen gem. § 193 StGB, um die verfassungsrechtlich geschützte Meinungsfreiheit zu gewährleisten. Konsequenterweise fordert Pawlik insofern eine Reform der Strafvorschrift in diesem Sinne.80 Freilich lassen sich Pawliks Bemühungen auch in der Weise kritisieren, dass er nicht den bestehenden Tatbestand auf sein Schutzgut hin untersucht, sondern ein Rechtsgut in ihn hineinlesen und die Verbotsnorm entsprechend umgestalten möchte. Entgegen der Ansicht der herrschenden Meinung ist allerdings auch nicht der öffentliche Frieden das der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB zugrundeliegende Rechtsgut. Die Aufgabe des Strafrechts und der strafrechtlichen Verbotsnormen ist es, ein friedliches Zusammenleben der Bürger zu gewährleisten.81 Daher müssen nur solche Verhaltensweisen unter Strafe gestellt werden, die aufgrund ihrer Sozialschädlichkeit mit einem geordneten Zusammenleben nicht in Einklang zu bringen sind.82 Insofern verschafft das Rechtsgut des öffentlichen Friedens jedoch keinen weiteren Erkenntnisgewinn, wenn es einen Zustand der Rechtssicherheit und das Vertrauen der Bürger in diesen gewährleisten soll. Diese Aufgabe ist den strafrechtlichen Verbotsnormen von vornherein immanent. Das Anknüpfen an die Friedensschutzklausel des § 166 StGB für die Bestimmung des zugrundeliegenden Schutzgutes erscheint somit zirkulär.83 Der öffentliche Frieden kann letztlich nur durch Tathandlungen beeinträchtigt werden, die in Schutzgüter der Bürger eingreifen und dadurch der Rechtssicherheit abträglich sind. Der Grund der Strafbarkeit gem. § 166 StGB lässt sich somit nicht in einem abstrakten Schutz des öffentlichen Friedens finden. Würde für die Bestimmung des Schutzguts von § 166 StGB der öffentliche Frieden in das Zentrum der Betrachtung gerückt, wäre nicht ersichtlich, warum nur die Beschimpfung religiöser und weltanschaulicher Bekenntnisse strafbar ist, nicht hingegen Äußerungen in Bezug auf andere Vereinigungen oder politische Ansichten. Diese könnten im Einzelfall ebenfalls geeignet sein, den öffentlichen Frieden zu stören.84 Der öffentliche Frieden scheidet daher als Rechtsgut der Strafvorschrift aus.85 80  Pawlik, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 31 (59 f.); ders., FS Küper, 2007, S. 411 (427). 81  Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 2 Rn. 7; Stübinger, FS Kargl, 2015, S. 573 (580); BVerfGE 51, 324 (343). 82  Vgl. BVerfGE 88, 203 (258); 96, 245 (249). 83  Fischer, GA 1989, 445 (451); Stübinger, FS Kargl, 2015, S. 573 (581); Valerius, ZStW 129 (2017), 529 (532). 84  Stübinger, FS Kargl, 2015, S. 573 (582).



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 89

Für die Bestimmung des Schutzgutes von § 166 StGB ist richtigerweise die Tathandlung der Bekenntnisbeschimpfung maßgebend. Denn letztlich wird sie vom Gesetzgeber unter Strafe gestellt, sofern sie zur Störung des öffentlichen Friedens geeignet ist. Auf diese Weise rückt ohne Weiteres die Begrifflichkeit des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses ins Zentrum der Betrachtung und mit ihm die verfassungsrechtlich gewährleistete Religions- und Weltanschauungsfreiheit. Auch die systematische Stellung von § 166 StGB im elften Abschnitt des StGB unter der Überschrift „Straf­ taten, die sich auf Religion und Weltanschauung beziehen“ legt es nahe, das Schutzgut des Straftatbestandes in der Religionsfreiheit zu sehen. Die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG schützt, wie oben gezeigt, als forum internum nicht nur die innere Freiheit, sich einen Glauben zu bilden, sondern als forum externum auch die Freiheit, sich zu diesem Glauben zu bekennen und sein Leben an den jeweiligen Glaubensvorstellungen auszurichten.86 Um die Religionsausübungsfreiheit umfassend zu gewährleisten, trifft die staatlichen Organe die Schutzpflicht, Eingriffe durch private Dritte zu unterbinden.87 Nach der Rechtsprechung des BVerfG umfasst die staatliche Schutzpflicht, ein Umfeld zu gewährleisten, in dem der Gläubige sein Leben nach seinen religiösen Glaubensvorstellungen ausrichten kann, ohne Angst vor Beeinträchtigungen und Angriffen von Anhängern anderer Glaubensvorstellungen haben zu müssen.88 Es erscheint überzeugend, den Straftatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB als Ausprägung dieser Schutzpflicht und Absicherung einer friedlichen Koexistenz der Religionen anzusehen.89 Der Schwerpunkt des Schutzes liegt insofern nicht auf den religiösen Bekenntnissen als solchen oder einem Achtungsanspruch des Gläubigen, sondern in der Gewährleistung einer Sphäre, die den Gläubigen die Ausübung ihres Grundrechts der Religionsausübungsfreiheit ermöglicht. Die im Schrifttum bisweilen geäußerte Kritik, dass zwischen der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und der Ausübung der Religionsfreiheit 85  Der öffentliche Frieden scheidet aus diesen Gründen auch bei der Volksverhetzung gem. § 130 StGB, bei der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB, bei der Störung einer Bestattungsfeier gem. § 167a StGB und bei der Störung der Totenruhe gem. § 168 StGB als Rechtsgut aus. 86  Siehe oben S. 35 ff. 87  Siehe oben S. 49 ff. 88  BVerfGE 93, 1 (16). 89  So letztlich auch Renzikowski, GS Meurer, 2002, S. 179 (188); aus der Rechtsprechung stellen das LG München I, Beschluss vom 8. Dezember 1983 – 23 KLs 115 Js 3765/83 – juris, und das AG Köln, KJ 1982, 199 (202) zutreffend auf den Schutz von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ab.

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gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG kein hinreichend enger Bezug besteht,90 überzeugt nicht. Zwar ist zuzugeben, dass die Religionsausübungsfreiheit nicht durch jede Beschimpfung oder jede kritische Auseinandersetzung mit einem Glauben beeinträchtigt wird. Dies ist jedoch dann der Fall, wenn durch die Äußerungen eine Atmosphäre geschaffen wird, in der die Gläubigen Angst vor Übergriffen oder gesellschaftlicher Ausgrenzung haben müssen und sich nicht mehr trauen, sich öffentlich entsprechend ihrer Glaubensvorgaben zu verhalten. Sofern die Äußerungen in Bezug auf das Bekenntnis von solchem Gewicht sind, dass sie geeignet erscheinen, den Rechtsfrieden zu beeinträchtigen und bei den Gläubigen die Angst vor gesellschaftlichen Repressalien hervorzurufen, ist auch von einer unmittelbaren Beeinträchtigung der Reli­ gionsfreiheit und nicht lediglich von einer mittelbaren Fernwirkung auszugehen.91 In dieser Konstellation ist die Religionsausübungsfreiheit der Gläubigen nach außen (sog. forum externum) unmittelbar beeinträchtigt.92 Ein tatsächlich gewalttätiges Handeln Dritter ist gerade keine Voraussetzung, um diesen Zustand herbeizuführen. Dass es sich letztlich um eine eigene Entscheidung der Gläubigen handelt, ihre Glaubensvorstellungen nicht mehr öffentlich auszuleben, steht der Annahme einer unmittelbaren Beeinträchtigung nicht entgegen. Es erscheint den Gläubigen nicht zumutbar, dass sie sich der Gefahr von Übergriffen Dritter aussetzen, um von ihrer Glaubensfreiheit Gebrauch machen zu können. Dass es sich bei der Entstehung eines solchen Zustandes nicht um eine bloß theoretische Möglichkeit handelt, belegen die historischen negativen Erfahrungen während der NS-Zeit.93 Für den hier vertretenen Standpunkt, dass die Religionsfreiheit das Schutzgut der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB ist, spricht letztlich auch die Ausgestaltung der Friedensschutzklausel. Die Strafvorschrift gewährleistet gerade keinen Schutz vor jeder kritischen Auseinandersetzung mit den Religionen und somit auch nicht vor jeglicher Bekenntnisbeschimpfung.94 Ein strafrechtlicher Schutz ist nach Ansicht des Gesetzgebers vielmehr erst dann erforderlich, wenn es durch die Äußerungen zu einer Beeinträchtigung der Religionsausübung kommt. 90  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 355 f.; dies., JZ 2015, 293 (295 f.); Isensee, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 105 (119). 91  Zutreffend auch Lung, Strafbare Blasphemie, 2019, S. 181, der davon ausgeht, dass eine Beeinträchtigung gegeben ist, wenn die Äußerungen „nach außen hin berechtigterweise Furcht auslösen können“; a. A. Rox, Schutz religiöser Gefühle im freiheitlichen Verfassungsstaat?, 2012, S. 112 f., die daher eine entsprechende Schutzpflicht des Staates ablehnt. 92  Ablehnend hingegen Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019, S. 218. 93  Fischer, Die strafrechtliche Beurteilung von Werken der Kunst, 1995, S. 139. 94  Mager, in: Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 4 Rn. 28.



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 91

Der Friedensschutzklausel ist insofern nicht ohne Weiteres das Schutzgut von § 166 StGB zu entnehmen. Vielmehr soll sie einen Ausgleich zwischen der Schutzpflichtdimension der Religionsfreiheit und der abwehrrechtlichen Dimension der Meinungsfreiheit des Äußernden herbeiführen. Das Problem der Schutzpflichtdimension der Grundrechte besteht darin, dass ihr nicht die klassische zweipolige Konfliktsituation zwischen Bürger und Staat zugrun­ deliegt, sondern ein dreipoliges Verhältnis, bei dem ein privater Störer als dritter Pol hinzutritt.95 Verglichen wird diese Beziehung in der Literatur mit einem gleichschenkligen Dreieck, an dessen Spitze der Staat als Adressat der in Ausgleich zu bringenden Grundrechtsfunktionen steht.96 An den anderen Ecken des Dreiecks stehen einerseits der Grundrechtsträger mit seiner schutzrechtlichen Position gegenüber dem Staat und andererseits der Störer mit seiner abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension.97 Wird der Staat in dieser Konstellation zum Schutz der Grundrechte tätig, bedeutet dies meist zwangsläufig einen Eingriff in die Grundrechte des Störers. Die jeweiligen Schutznormen müssen daher so ausgestaltet sein, dass sie dieser Konfliktlage Rechnung tragen und die Grundrechtspositionen in einen verhältnismäßigen Ausgleich bringen. Der Staat fungiert hier letztlich als Koordinator der unterschiedlichen Freiheiten.98 Vor diesem Hintergrund muss mit Blick auf § 166 StGB Reformvorschlägen, die auf eine Streichung der Friedensschutzklausel abzielen, eine Absage erteilt werden. Anderenfalls würde die Gefahr bestehen, dass jede kritische Auseinandersetzung mit den Religionen zu einer Strafbarkeit führt und die Meinungsfreiheit der Äußernden eine unverhältnismäßige Einschränkung erfährt.99 Der Annahme, dass das geschützte Rechtsgut des § 166 StGB die Reli­ gionsfreiheit ist, lässt sich im Ergebnis auch der historische Wille des Gesetzgebers nicht entgegenhalten. Zwar wird in den Gesetzgebungsmaterialien ausdrücklich der öffentliche Frieden als von § 166 StGB geschütztes Rechtsgut genannt.100 Gleichzeitig wird dort jedoch auch ausgeführt, dass die Strafvorschrift erst dann verletzt ist, wenn es durch Beschimpfungen zu einer 95  Rox, Schutz religiöser Gefühle im freiheitlichen Verfassungsstaat?, 2012, S.  36 f. 96  Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 35; Calliess, JZ 2006, 321 (326); Rox, Schutz religiöser Gefühle im freiheitlichen Verfassungsstaat?, 2012, S. 37. 97  Calliess, JZ 2006, 321 (326); Rox, Schutz religiöser Gefühle im freiheitlichen Verfassungsstaat?, 2012, S. 37. 98  Isensee, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 109; Calliess, JZ 2006, 321 (322) spricht von einer „Zwickmühle der Freiheit“. 99  Vgl. auch Lüderssen, FS Trechsel, 2002, 631 (638 f.); Koch, Die strafbare Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen, 2009, S. 63. 100  Vgl. BT-Drs.V/4094, S. 28.

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groben Verletzung des Toleranzgebotes kommt.101 Die Gewährleistung einer Atmosphäre der Toleranz dient jedoch gerade dazu, einen Zustand zu schaffen, in dem die Gläubigen ohne Angst von ihrer Religionsausübungsfreiheit Gebrauch machen können, und findet ihre Grundlage in der verfassungsrechtlichen Gewährleistung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG.102 Der für das 1. StrRG vom 25. Juni 1969 zuständige Sonderausschuss bezeichnete die Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB insofern zutreffend als „eine Art Ausführungsgesetz zu Art. 4 GG“.103 Ebenfalls nicht zu überzeugen vermag schließlich die auf den Gleichheitsgrundsatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG zurückgehende Argumentationslinie, nach der es bei der Annahme des Schutzes der Religionsfreiheit zu einer Ungleichbehandlung mit anderen gesellschaftlichen Diskussionsfeldern kommt.104 Diese Kritik übersieht die große verfassungsrechtliche Bedeutung der Religionsfreiheit und der aus ihr folgenden staatlichen Schutzpflicht. Diese besondere Gewährleistung unterscheidet die besonders kontroverse Auseinandersetzung in religiösen Fragen von anderen gesellschaftlichen Themen und bildet einen hinreichenden sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung.105 Die Strafbarkeit der Bekenntnisbeschimpfung dient somit dem Schutz der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, indem der Gesetzgeber versucht, einen Zustand herbeizuführen, der die Religionsausübungsfreiheit und die Pluralität der Religionen gewährleistet.

101  Vgl. BT-Drs.V/4094, S. 28; in diese Richtung auch Britz, JM 2017, 343 (344), der von einer beabsichtigten „Flankierung der verfassungsrechtlich verbürgten Freiheiten nach Art. 4 Abs. 1, 2 GG“ spricht, im Ergebnis aber davon ausgeht, dass Art. 4 Abs. 1 und 2 GG eine strafrechtliche Regulierung nicht zu begründen vermag; auf den Toleranzgedanken als Leitlinie der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB abstellend Lung, Strafbare Blasphemie, 2019, S. 120. 102  Im strafrechtlichen Schrifttum ebenso Renzikowski, GS Meurer, 2002, S. 179 (187 f.); Lüderssen, FS Trechsel, 2002, S. 631 (634); Lung, Strafbare Blasphemie, 2019, S. 120; für einen zumindest kumulativen Schutz der Religionsfreiheit in Kombination mit einem Schutz des staatlichen Kulturinteresses Stumpf, GA 2004, 104 (109 f.); AG Köln, KJ 1982, 199 (202). 103  Prot. V/134, 2807, zitiert nach Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, vor § 166 Rn. 21. 104  Zu dieser Argumentationslinie Schmitz, Straftaten gegen Religion und Weltanschauung §§ 166–168 StGB, 1982, S. 77; Worms, Die Bekenntnisbeschimpfung im Sinne des § 166 Abs. 1 StGB und die Lehre vom Rechtsgut, 1984, S. 111; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 347 f.; dies., in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 166 Rn. 2; Stern, Der Strafgrund der Bekenntnisbeschimpfung, 2011, S.  60 f.  105  In diese Richtung auch Koch, Die strafbare Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen, 2009, S. 62.



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cc) Folgen der Schutzgutbestimmung für die Auslegung von § 166 StGB Die Bestimmung des Schutzgutes wirkt sich in erster Linie im Wege der teleologischen Auslegung auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale der Verbotsvorschrift aus.106 Hinsichtlich der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB ergeben sich Auswirkungen insbesondere für die Auslegung der Friedensschutzklausel. Nach der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist unter dem öffentlichen Frieden ein Zustand allgemeiner Rechtssicherheit zu verstehen, in dem die Bürger ohne Angst vor Beeinträchtigungen ihrer Rechtsgüter gemeinsam leben können sowie das Bewusstsein und das Vertrauen der Bürger in diesen Rechtszustand.107 Von einer Störung dieses Friedens soll danach auszugehen sein, wenn die Äußerung entweder geeignet ist, den Gläubigen eine fehlende Respektierung ihres Glaubens zu vermitteln, oder Intoleranz gegen den Glauben hervorzurufen.108 Sieht man wie hier die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als Schutzgut von § 166 StGB an, so muss der Begriff des öffentlichen Friedens entsprechend anders ausgelegt werden. Für eine Störung des öffentlichen Friedens ist es nicht ausreichend, wenn sich die Gläubigen in ihren religiösen Gefühlen oder der Respektierung ihrer Glaubensgebote beeinträchtigt sehen. Erforderlich ist vielmehr, dass die Äußerungen geeignet sind, einen Zustand hervorzurufen, in dem die Gläubigen aufgrund ihrer Religionszugehörigkeit Angst vor gesellschaftlichen Ausgrenzungen und gewalttätigen Übergriffen haben.109 Erst bei solchen Auswirkungen besteht die Gefahr, dass die Gläubigen in der Ausübung ihrer Religionsfreiheit beeinträchtigt sind. Eine andere 106  Vgl. schon Grünhut, FS Frank, 1930, S. 1 (8); siehe auch Swoboda, ZStW 122 (2010), 25 (28 ff.). 107  So schon RGSt 15, 116 (117); BGHSt 16, 49 (56); BGH NJW 1978, 58 (59); OLG Hamburg NJW 1975, 1088; OLG Celle NJW 1986, 1275 (1276); Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 166 Rn. 59; Sternberg-Lieben/Schittenhelm, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 126 Rn. 1; Lackner/Kühl/ Heger, StGB, 29. Aufl. 2019, § 126 Rn. 1; Wehinger, Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung, 1994, S. 74. 108  BGHSt 16, 49 (56); OLG Köln NJW 1982, 657 (657); OLG Karlsruhe NStZ 1986, 363 (365); OLG Celle NJW 1986, 1275 (1276); OLG Nürnberg NStZ-RR 1999, 238 (240); AG Lüdinghausen NStZ-RR 2016, 200 (200 f.); Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 166 Rn. 63, 65; Bosch/Schittenhelm, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 166 Rn. 12. 109  In diese Richtung tendiert auch die neuere verfassungs- und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, die darauf abstellt, dass die Meinungsäußerung auf rechtsgutsgefährdende Handlungen angelegt ist; vgl. BVerfG NJW 2010, 47 (53); VGH München NJW 2011,793 (795); VG Sigmaringen, Urteil vom 19. Januar 2011 – 1 K 1561/10 – juris, Rn. 35; ebenso Steinke, KJ 2008, 451 (455); Hörnle, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 166 Rn. 23.

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Auslegung würde zudem das Risiko begründen, dass die Meinungsfreiheit der Kritik an der Religion äußernden Personen zu stark eingeschränkt wird.110 Ebenfalls ausgeschlossen sein muss eine Störung des öffentlichen Friedens, wenn lediglich die Gefahr besteht, dass es zu gewalttätigen Übergriffen der provozierten religiösen Gruppe kommt. Eine Beeinträchtigung der Religionsfreiheit droht in diesen Fällen nicht. Diese besteht nur dann, wenn die Mitglieder der religiösen Gruppe selbst Opfer von gewalttätigen Übergriffen werden können.111 Für die Feststellung, ob eine Äußerung geeignet erscheint, gewaltsame Ausschreitungen hervorzurufen, sind die konkreten Umstände wie die Art und Weise der Äußerung zu berücksichtigen. Ferner kommt es auf die jeweiligen politischen und gesellschaftlichen Rahmenbedingungen der Äußerung an. Zu begrüßen sind in dieser Hinsicht die Ausführungen des AG Köln in seinem Urteil vom 10. August 2016.112 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt musste das Gericht entscheiden, ob die auf einer Demonstration getätigte Aussage einer Rednerin „der Islam gehört zu Deutschland wie Scheiße auf den Esstisch“ den Tatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB erfüllt. Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Eignung zur Friedensstörung stellte das Gericht dabei auf die aktuell „aufgeheizte“ Situation ab. Begründet wurde dies mit den zunehmenden Vorbehalten der Bevölkerung gegenüber Personen muslimischen Glaubens aufgrund der Terroranschläge des sogenannten Islamischen Staat.113 Eine am Schutzgut der Religionsfreiheit orientierte Auslegung verleiht der Friedenschutzklausel präzisere Konturen, indem sie eine Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens auf Fälle beschränkt, in denen gesellschaft­ liche Ausgrenzungen und gewaltsame Übergriffe drohen. Die rechtsgutorientierte Auslegung verleiht dem Tatbestand der Bekenntnisbeschimpfung dem110  Eine zu weit gehende Einschränkung der Meinungsfreiheit mittels einer restriktiven Auslegung der Friedensschutzklausel zu vermeiden, ist auch die Intention der neueren verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung; vgl. BVerfG NJW 2010, 47 (53); VGH München NJW 2011, 793 (795). 111  Unzutreffend ist insofern die Annahme, dass eine Störung des öffentlichen Friedens vorliegt, wenn gewaltsame Handlungen der provozierten Gruppe drohen; in diese Richtung aber wohl OLG Köln NJW 1982, 657 (657); von einer Störung des öffentlichen Friedens im Falle einer drohenden Gewalttätigkeit der betroffenen reli­ giösen Gruppe ausgehend auch Hörnle, in: Martin/Sieg (Hrsg.), Zukunftsvisionen zwischen Apokalypse und Utopie, 2016, S. 257 (265); die in dieser Konstellation in der Literatur hervorgehobenen Zurechnungsprobleme (Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 346; dies., NJW 2012, 3415 (3417); Cornils, AfP 2013, 199 (203)) können durch die hier vertretene rechtsgutsorientierte Auslegung vermieden werden. 112  AG Köln, Urteil vom 10. August 2016 – 523 Ds 154/16 – juris. 113  AG Köln, Urteil vom 10. August 2016 – 523 Ds 154/16 – juris.



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nach eine größere Bestimmtheit und ermöglicht eine bessere Handhabung in der gerichtlichen Praxis.114 Nach diesen Grundsätzen liegt keine strafbare Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB vor, wenn eine weitgehend un­ bekannte Punkrockband T-Shirts mit einem ans Kreuz genagelten Schwein vertreibt. Aufgrund der geringen Verbreitung und der gesellschaftlichen Stellung der christlichen Kirchen in der Bevölkerung ist in dieser Konstellation auch nicht mit einer abstrakten Gefahr von gewalttätigen Übergriffen zu rechnen.115 Insbesondere kann eine Störung des öffentlichen Friedens nicht damit begründet werden, dass diese durch eine Reaktion der katholischen Kirche drohe.116 Die am Schutzgut der Religionsfreiheit orientierte Auslegung der Friedenschutzklausel lässt des Weiteren Rückschlüsse auf das Tatbestandsmerkmal des Beschimpfens zu. Von einem tatbestandsmäßigen Beschimpfen von religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnissen wird demnach vorrangig dann ausgegangen werden können, wenn diese eine starke Gewaltbezogenheit aufweisen.117 Auswirkungen entfaltet das Schutzgut der Religionsfreiheit schließlich in strafprozessualer Hinsicht. Sofern nicht der öffentliche Frieden, sondern die individuelle Religionsfreiheit der Gläubigen als geschütztes Rechtsgut angesehen wird, muss zumindest den betroffenen Religionsgemeinschaften gem. § 172 Abs. 1 StPO das Klageerzwingungsverfahren offenstehen.118 b) Störung der Religionsausübung (§ 167 StGB) aa) Allgemeines Die zweite Strafvorschrift im 11. Abschnitt ist der Straftatbestand der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB. Die Vorschrift umfasst zwei verschiedene Tatbestände. Zum einen wird in § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB die grobe Störung eines Gottesdienstes oder einer anderen gottesdienstlichen Handlung einer im Inland bestehenden Kirche oder anderen Religionsgesellschaft unter Strafe gestellt. Zum anderen wird gem. § 167 Abs. 1 Nr. 2 StGB 114  Kritisch gegenüber der geringen Bestimmtheit der Friedensschutzklausel etwa Steinke, KJ 2008, 451 (453 f.). 115  Eine strafbare Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB hingegen bejahend OLG Nürnberg NStZ-RR 1999, 238 ff. 116  So aber OLG Nürnberg NStZ-RR 1999, 238 (241). 117  Zutreffend Lung, Strafbare Blasphemie, 2019, S. 217. 118  Zutreffend OLG Nürnberg NStZ-RR 1999, 238 (239); anders OLG München, Beschluss vom 06. März 1995 – 2 Ws 1369/93 – juris.

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bestraft, wer an einem dem Gottesdienst gewidmeten Ort beschimpfenden Unfug verübt. Die praktische Relevanz der Vorschrift ist ähnlich wie die der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB gering.119 Für einiges mediales Aufsehen sorgte in neuerer Zeit allerdings eine Protestaktion der Frauenbewegung „Femen“. Eine Anhängerin der Protestbewegung begab sich am 25. Dezember 2014 zur Weihnachtsmesse in den Kölner Dom. Kurz nach Beginn der Messe stürmte die Aktivistin lediglich mit einem Slip und einem um die Hüfte gebundenen Tuch bekleidet auf den Kirchenaltar und protestierte gegen die Benachteiligung der Frau. Auf ihrem entblößten Oberkörper befand sich dabei der Schriftzug „I AM GOD“. Die Aktion dauerte von ihrem Beginn bis zur Entfernung der Frau aus dem Dom ungefähr zwei Minuten. Das LG Köln sah den Tatbestand der groben Störung eines Gottesdienstes gem. § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB als erfüllt an und verurteilte die Aktivistin zu einer Geldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen zu je 10 Euro.120 Das nahezu unbekleidete Springen auf den geweihten Altar in einer katholischen Kirche sowie die Botschaft „I AM GOD“ stellten den Ausführungen des Gerichts zufolge eine erhebliche Provokation dar und begründen eine grobe Störung des stattfindenden Gottesdienstes.121 Die Diskussion über das Schutzgut der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB wird weniger intensiv geführt als bei der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB. Einigkeit über die Schutzrichtung des Tatbestandes besteht hier jedoch ebenfalls nicht. Aufgrund der unterschiedlichen Verhaltensweisen, die in § 167 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB unter Strafe gestellt werden, erscheint eine getrennte Betrachtung der beiden Tatbestände zweckmäßig. bb) Störung des Gottesdienstes oder einer gottesdienstlichen Handlung (§ 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB) Nach der herrschenden Meinung schützt die Störung des Gottesdienstes oder einer gottesdienstlichen Handlung gem. § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB den 119  Im Jahr 2016 kam es hinsichtlich der Straftatbestände der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB zu insgesamt 16 Verurteilungen. Für das Jahr 2017 waren es 13 Verurteilungen; vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3, 2017, S. 29 f.; 2018, S. 30 f.; zur geringen kriminalpolitischen Bedeutung auch Hörnle, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 166 Rn. 5. 120  LG Köln StV 2016, 810 ff. 121  LG Köln StV 2016, 810 (811).



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öffentlichen Frieden.122 Anders als bei dem Tatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB legt der Wortlaut von § 167 StGB eine solche Auslegung zwar nicht nahe. Das Erfordernis einer Beeinträchtigung des öffentlichen Friedens wird in beiden Tatvarianten nicht einmal angedeutet. Die herrschende Meinung geht dennoch davon aus, dass diese Wirkung den in § 167 StGB unter Strafe gestellten Verhaltensweisen von vornherein immanent ist.123 Mithilfe des Schutzguts des öffentlichen Friedens soll die Strafbarkeit der Störung des Gottesdienstes oder einer gottesdienstlichen Handlung begrenzt werden. Mittels einer teleologischen Reduktion sollen allein solche Handlungen eine Strafbarkeit begründen, welche die Gefahr einer Friedensstörung begründen.124 Zuzustimmen ist dieser Ansicht insoweit, als gerade Störungen des Gottesdienstes besonders geeignet erscheinen, den Rechtsfrieden zu beeinträchtigen. Dies führt jedoch nicht dazu, dass der öffentliche Frieden das von dem Tatbestand geschützte Rechtsgut bildet. Diesem Standpunkt ist vielmehr aus denselben Gründen wie bei der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB zu widersprechen. Der öffentliche Frieden ermöglicht keinen weiteren Erkenntnisgewinn für die Bestimmung des Rechtsguts, sondern bringt lediglich die Aufgabe des Strafrechts zum Ausdruck, die jeder strafrechtlichen Verbotsnorm immanent ist.125 Des Weiteren spricht der Wortlaut des Gesetzes gegen die herrschende Meinung. Anders als im Rahmen der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB ist die grobe Störung des Gottesdienstes gem. § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf einen tatbestandlichen Erfolg hin ausgerichtet und nicht auf die bloße Gefährdung des öffentlichen Friedens. Der Charakter eines abstrakten Gefährdungsdelikts kann der Vorschrift entgegen der herrschenden Meinung damit gerade nicht entnommen werden.126 Nach zutreffender Auffassung schützt § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB vielmehr ebenso wie die Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB die Freiheit der 122  OLG Celle NJW 1997, 1167 (1167); Rogall, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2019, vor § 166 Rn. 3 f.; Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 167 Rn. 5; Eser, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts, 1995, S. 1019 (1026 f.). 123  Rogall, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2019, § 167 Rn. 1; Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 167 Rn. 5; Eser, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts, 1995, S. 1019 (1027). 124  Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 167 Rn. 5; Eser, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts, 1995, S. 1019 (1027). 125  Zur Kritik am Rechtsgut des öffentlichen Friedens bereits oben S. 88 f. 126  So zutreffend Hörnle, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 167 Rn. 1; für die Annahme eines abstrakten Gefährdungsdelikts aber die h. M.; vgl. Rogall, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2019, § 167 Rn. 1; Bosch/Schittenhelm, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 166 Rn. 8; Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 167 Rn. 4.

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Religionsausübung als Bestandteil der verfassungsrechtlich gewährleisteten Religionsfreiheit.127 Für diesen Standpunkt spricht nicht zuletzt die amtliche Überschrift der Norm, wonach § 167 StGB Störungen der Religionsausübung bestrafen soll. Das strafrechtliche Verbot der groben Störung des Gottesdienstes ist die einfachgesetzliche Ausprägung der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht des Staates, den Gläubigen in seiner Religionsfreiheit vor Eingriffen privater Dritter zu schützen.128 Anders als bei der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB stellt sich hier bei § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB auch nicht das Problem, einen unmittelbaren Bezug zwischen dem Handeln Dritter und der Beeinträchtigung der verfassungsrechtlichen Gewährleistung aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG herzustellen. Zum unmittelbaren Kernbereich der verfassungsrechtlich gewährleisteten Religionsausübung zählen die Vornahme und das Teilhaben an religiösen Gebräuchen wie Gebeten, Prozessio­ nen und Gottesdiensten.129 Durch den von § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB vorausgesetzten tatbestandlichen Erfolg einer groben Störung wird die Ausübung des religiösen Brauchs zumindest zeitweise verhindert oder erheblich erschwert. Als Tathandlung kommen demnach alle Verhaltensweisen in Betracht, die den Ablauf der Veranstaltung stören, wie beispielsweise das Erzeugen von Lärm, das Besetzen der Kanzel oder das physische Verhindern der Teilnahme von Gläubigen am Gottesdienst.130 Den Bezug zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG erkennt auch die herrschende Lehre und zieht die Freiheit der Religionsausübung teilweise als weiteres Schutzgut neben dem öffentlichen Frieden heran.131 Letztlich ist jedoch aus den oben genannten Gründen die Religionsfreiheit zutreffenderweise das einzige Schutzgut des § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB.132 127  So auch Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 361; dies., in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 167 Rn. 1; Heimann, Deutschland als multireli­ giöser Staat, 2016, S. 126; Ebert, in: Haedrich (Hrsg.), Flucht, Asyl und Integration aus rechtlicher Perspektive, 2017, S. 237 (247). 128  Hierzu bereits oben S. 49 ff. 129  Vgl. etwa BVerfGE 24, 236 (246); Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, 86. EL. 2019, Art. 4 Rn. 101; Mager, in: Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 4 Rn. 54 f. 130  Hörnle, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 167 Rn. 8; Bosch/ Schittenhelm, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 167 Rn. 8; Rogall, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2019, § 167 Rn. 8. 131  Bosch/Schittenhelm, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, vor § 166 Rn. 2; Satzger/Schluckebier/Widmaier/Hilgendorf, StGB, 3. Aufl. 2017, § 167 Rn. 2; Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 167 Rn. 4. 132  In diese Richtung auch Ebert, ZStW 130 (2018), 179 (192); siehe auch schon die Begründung zum E 62, nach der die Hinderung der Teilnahme an einem Gottesdienst in die durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützte Religionsausübungsfreiheit eingreift; vgl. Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962 mit Begründung, 1962, S. 344.



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 99

Für die Auslegung von § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB hat dies zur Folge, dass es nicht darauf ankommt, ob die ausgeführte Handlung das religiöse Empfinden oder die Gefühle der Gläubigen stört. Entscheidend ist allein, dass die Ausübung religiöser Bräuche verhindert oder nicht nur unerheblich erschwert wird und auf diese Weise die Ausübung der Religionsfreiheit beeinträchtigt wird. Unzutreffend erscheinen demnach die Ausführungen des AG Köln in der erstinstanzlichen Entscheidung zu dem Femenprotest im Kölner Dom. Das Amtsgericht bejahte eine Störung des Gottesdienstes gem. § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB und begründete das Vorliegen einer groben Störung unter anderem mit der Empörung der anwesenden Personen und der Beeinträchtigung ihrer religiösen Gefühle.133 Auf die Empörung oder den Unmut der Gläubigen kann es allerdings ebenso wenig ankommen wie auf eine Störung ihrer religiösen Gefühle. Ein strafrechtlicher Schutz wird allein der verfassungsrechtlich gewährleisteten Religionsfreiheit, nicht hingegen den subjektiven Gefühlen Einzelner zuteil.134 Von Bedeutung ist demnach lediglich, ob es durch die zweiminütige Störung zu einer erheblichen Störung des Gottesdienstes kam. Ausschlaggebend erscheint dabei neben der zeitlichen Dauer in erster Linie die Intensität der Störung. Im vorliegenden Fall ist der Entscheidung des AG Köln danach im Ergebnis zuzustimmen. Zwar kam es nur zu einer zeitlich kurzen Störung, diese war aber von einer erheblichen Intensität. So bedurfte es mehrerer Personen des Sicherheitspersonals, um die weiterhin lautstark protestierende Femenaktivistin aus der Kirche zu entfernen. Anders wäre hingegen wohl zu entscheiden gewesen, wenn die Aktivistin lediglich Flugblätter verteilt und anschließend die Kirche freiwillig verlassen hätte. cc) Verübung beschimpfenden Unfugs (§ 167 Abs. 1 Nr. 2 StGB) Auch im Hinblick auf die Verübung beschimpfenden Unfugs gem. § 167 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist der herrschenden Meinung zu widersprechen, die das Schutzgut der Vorschrift in der Wahrung des öffentlichen Friedens erblickt.135 Wie im Rahmen der groben Störung des Gottesdienstes nach der Nr. 1 der Vorschrift bildet auch bei der Nr. 2 die Religionsfreiheit in ihrer schutzrechtlichen Dimension das zugrundeliegende Schutzgut. Allerdings ist der Begründungsaufwand hier etwas höher als bei der Störung eines Gottesdienstes 133  AG

Köln, Urteil vom 03. Dezember 2014 – 647 Ds 240/14 – juris, Rn. 12. zur Entscheidung des AG Köln auch Bülte, StV 2016, 837 (838 ff.). 135  Für den öffentlichen Frieden als Schutzgut von § 167 Abs. 1 Nr. 2 StGB Rogall, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2019, § 167 Rn. 1; Bosch/Schittenhelm, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, vor § 166 Rn. 2; Satzger/Schluckebier/Widmaier/Hilgendorf, StGB, 3. Aufl. 2017, § 167 Rn. 2; Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 167 Rn. 5; Eser, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts, 1995, S. 1019 (1026 f.). 134  Kritisch

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gem. § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Auf den ersten Blick könnte angezweifelt werden, dass die Ausübung der Religion durch beschimpfenden Unfug beeinträchtigt wird. Immerhin wird die Vornahme religiöser Bräuche durch beschimpfenden Unfug nicht notwendig behindert. Die Strafbarkeit nach der Nr. 2 erfordert weder eine Anwesenheit von Gläubigen zum Zeitpunkt der Tathandlung noch eine Zerstörung des jeweiligen religiösen Veranstaltungsraumes.136 Jedoch würde eine solche Sichtweise, die allein auf die gegenständlichen Voraussetzungen der Religionsausübung abstellt, zu kurz greifen und verkennen, dass Orte der Glaubensbekundung aus Sicht der Gläubigen immer auch der Wahrung von Respekt und Achtung bedürfen. So wird nach dem christlichen Glauben nach der Entweihung eines heiligen Ortes unter Umständen eine Entsühnung erforderlich, bevor in den Räumlichkeiten erneut ein Gottesdienst abgehalten werden kann.137 Letztlich beeinträchtigt daher auch das Verüben groben Unfugs unter den Voraussetzungen von § 167 Abs. 1 Nr. 2 StGB das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Der Strafvorschrift liegt somit als Rechtsgut ebenfalls die verfassungsrechtlich gewährleistete Reli­ gionsfreiheit zugrunde.138 Zustimmung verdienen daher die Ausführungen des OLG Saarbrücken in seinem Urteil vom 15. Mai 2018.139 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt führte der Angeklagte mehrere Liegestütze auf dem Altar einer katholischen Basilika aus. Ziel dieser Aktion war die Anfertigung einer Videoinstallation im Rahmen eines Kunstprojektes. Das OLG Saarbrücken sah durch dieses Verhalten den Tatbestand der Störung der Religionsausübung gem. § 167 Abs. 1 Nr. 2 StGB als erfüllt an. In den Entscheidungsgründen stellte das Gericht hierzu maßgeblich auf die große Bedeutung des Altars für die Ausübung religiöser Bräuche ab.140 Im Ergebnis nahm der entscheidende Senat somit zutreffend eine am Grundrecht der Religionsfrei-

136  Zur Kritik an der Annahme, dass die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 das Rechtsgut von § 167 Abs. 1 Nr. 2 StGB bildet, siehe Stübinger, in: Kindhäuser/ Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 166 Rn. 1. 137  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 362, die auf den Codex Iuris Canonici verweist. 138  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 362; dies., in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 167 Rn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Tb. 2, 10. Aufl. 2009, § 61 Rn. 3. 139  OLG Saarbrücken NJW 2018, 3794. 140  OLG Saarbrücken NJW 2018, 3794 (3795 f.); zutreffend kritisiert allerdings Valerius, NJW 2018, 3797 (3798), dass das Gericht keine ausreichende Würdigung der Gesamtumstände vornahm und nahezu ausschließlich auf die besondere Bedeutung des Ortes abstellte.



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heit orientierte teleologische Auslegung des Tatbestandsmerkmals des beschimpfenden Unfugs gem. § 167 Abs. 1 Nr. 2 StGB vor. c) Störung einer Bestattungsfeier (§ 167a StGB) und Störung der Totenruhe (168 StGB) Der durch das 1. StrRG vom 25. Juni 1969141 eingefügte § 167a StGB stellt die Störung einer Bestattungsfeier unter Strafe, während § 168 StGB die Wegnahme von und das Verüben groben Unfugs an sterblichen Überresten sanktioniert. Die Diskussion über das jeweils geschützte Rechtsgut verläuft bei beiden Tatbeständen weitgehend parallel,142 so dass eine gemeinsame Betrachtung zweckmäßig ist. Wie bei den vorstehend bereits erörterten anderen Delikten des 11. Abschnitts des StGB besteht auch bei den §§ 167a, 168 StGB keine Einigkeit über das von ihnen geschützte Rechtsgut. Die wohl überwiegende Meinung geht von einem Schutz des Pietätsgefühl der Angehörigen143 oder der Allgemeinheit144 aus. In der strafrechtlichen Literatur finden sich allerdings auch Stimmen, die das Rechtsgut im postmortal fortwirkenden Persönlichkeitsrecht und in der Würde des Verstorbenen erblicken.145 Vereinzelt wird des Weiteren wie im Rahmen der §§ 166, 167 StGB auf den Schutz des öffentlichen Friedens als das dem 11. Abschnitt des StGB zugrundeliegende Schutzziel abgestellt.146 Die verfassungsrechtlich gewährleistete Religionsfreiheit in ihrer Schutzrechtsdimension wird als Rechtsgut der Vorschriften, soweit ersichtlich, bislang nicht in Betracht gezogen.

141  BGBl

I. 1969, S. 645. in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 168 Rn. 1; Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 168 Rn. 2. 143  So insbesondere OLG Frankfurt NJW 1975, 271 (272), welches die Verletzung des Pietätsgefühls der Angehörigen als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ansieht; für einen kumulativen Schutz mit dem Pietätsgefühl der Allgemeinheit OLG München NJW 1976, 1805 (1806). 144  BT-Drs. 13/8587, S. 22 f.; KG Berlin NJW 1990, 782; Bosch/Schittenhelm, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, vor § 166 Rn. 2; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 29. Aufl. 2018, § 168 Rn. 1; in diese Richtung auch schon RGSt 39, 155 (156); teilweise wird darauf abgestellt, dass neben dem Pietätsgefühl kumulativ auch das postmortale Persönlichkeitsrecht geschützt ist; BGHSt 50, 80 (89); OLG Bamberg NJW 2008, 1543 (1548); Czerner, ZStW 115 (2003), 91 (97). 145  Hörnle, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 168 Rn. 2; Spilker, DÖV 2014, 637 (640). 146  Rogall, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2019, § 167a Rn. 1 und § 168 Rn. 2. 142  Stübinger,

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Sofern in der Diskussion als Schutzgut der §§ 167a, 168 StGB der öffentliche Frieden genannt wird,147 da dessen Beeinträchtigung den jeweiligen Tathandlungen immanent sei, ist dem aus den gleichen Gründen wie bei der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB zu widersprechen.148 Der öffentliche Frieden vermag keinen weiteren Erkenntnisgewinn für die Bestimmung des Rechtsgutes zu liefern, sondern bringt lediglich die Aufgabe des Strafrechts zum Ausdruck, die jeder strafrechtlichen Verbotsnorm immanent ist.149 Des Weiteren spricht der Wortlaut der Vorschrift des § 168 StGB gegen eine solche Auslegung, da von diesem auch Handlungen erfasst werden, die unentdeckt bleiben.150 Bei der Störung einer Bestattungsfeier gem. § 167a StGB fehlt es darüber hinaus häufig an einer hinreichend großen Öffentlichkeit, um von einer Eignung zur Beeinträchtigung des öffentlichen Friedens ausgehen zu können, da diese oft nur in einem kleineren Personenkreis stattfinden.151 Auch das Pietätsgefühl der Angehörigen und der Allgemeinheit vermag als alleiniges Rechtsgut nicht zu überzeugen. Für diese Ansicht streitet zwar die Gesetzesbegründung, wonach diese Empfindungen zumindest dem Tatbestand des § 168 StGB zugrundeliegen sollen.152 Das Pietätsgefühl allein der Angehörigen scheidet als Rechtsgut schon deshalb aus, weil auch alleinstehend Verstorbene vom Schutz der Strafvorschriften erfasst sind und dieser Schutz auch dann fortbesteht, wenn alle Angehörigen bereits verstorben sind.153 Des Weiteren kommen nach dem Wortlaut der Vorschrift auch Angehörige des Verstorbenen selbst als Täter in Betracht.154 Gegen die herrschende Meinung spricht ferner, dass der Verstorbene sich durch Anordnungen in Bezug auf seine Bestattungsfeier über das Pietätsempfinden seiner Angehörigen hinwegsetzen kann.155 Auch ein Abstellen auf das Empfinden der Allgemeinheit kann im Ergebnis nicht überzeugen. Dies würde letztlich auf den Schutz von Moralvorstellungen in einem Bereich hinauslaufen, in dem ein allgemein akzeptierter 147  Rogall, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2019, § 167a Rn.1 und § 168 Rn. 2. 148  Siehe oben S. 88 f. 149  Zur Kritik am Rechtsgut des öffentlichen Friedens siehe oben S. 80 f. 150  Kritisch auch Kretschmer, Der Grab- und Leichenfrevel als strafwürdige Missetat, 2002, S. 271 f.; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 364 f. 151  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 364. 152  BT-Drs. 13/8587, S. 22 f. 153  Kretschmer, Der Grab- und Leichenfrevel als strafwürdige Missetat, 2002, S.  271 f.; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 275 f. 154  Hörnle, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 168 Rn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Tb. 2, 10. Aufl. 2009, § 62 Rn. 3. 155  Vgl. Hunger, Das Rechtsgut des § 189 StGB, 1996, S. 53; Maurach/Schroeder/ Maiwald, Strafrecht BT Tb. 2, 10. Aufl. 2009, § 62 Rn. 3.



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Konsens kaum erreichbar ist.156 Wann das Pietätsgefühl der Allgemeinheit verletzt ist, lässt sich daher nicht sicher bestimmen. Zu unterschiedlich scheinen die in der Gesellschaft insoweit vertretenen Ansichten zu sein.157 Zumindest ein ausschließliches Abstellen auf das Pietätsgefühl der Allgemeinheit ist daher nicht überzeugend.158 Die systematische Stellung der Vorschriften im 11. Abschnitt des StGB legt nahe, das den §§ 167a, 168 StGB zugrundeliegende Schutzgut wie bei den §§ 166 und 167 StGB in der verfassungsrechtlich garantierten Religionsfreiheit zu suchen. Hierfür könnte sprechen, dass Bestattungsriten und Vorstellungen über den Tod des Menschen einen elementaren Kernbestand der meisten Religionen bilden.159 Die Straftatbestände der §§ 167a und 168 StGB weisen aber anders als die Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und die Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB ihrem Wortlaut nach keinen Bezug zu einer religiösen Vorstellung auf. Geschützt sind vielmehr alle Bestattungsfeiern und sterblichen Überreste unabhängig von den religiösen oder weltanschaulichen Ansichten des Verstorbenen. Die Pietätsvorstellungen mögen daher zwar ursprünglich religiös begründet gewesen sein.160 Die heutigen Straftatbestände der §§ 167a, 168 StGB sind jedoch säkularisiert gefasst, so dass die Religionsfreiheit nicht als Schutzgut dieser Vorschriften angesehen werden kann.161 Die Stellung im StGB bei den Delikten, die sich auf die Religion und Weltanschauung beziehen, ist daher systemwidrig.

156  Rüping, GA 1977, 299 (300); Stentenbach, Der strafrechtliche Schutz der Leiche, 1992, S. 59 f.; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 365; Maurach/Schroe­ der/Maiwald, Strafrecht BT Tb. 2, 10. Aufl. 2009, § 62 Rn. 3; kritisch auch Scheinfeld, Der Kannibalen-Fall, 2009, S. 38 ff. 157  Rüping, GA 1977, 299 (300); Stentenbach, Der strafrechtliche Schutz der Leiche, 1992, S. 59 f.; allein schon zur Frage der Organspende bestehen zwischen den verschiedenen Religionen erhebliche Unterschiede; vgl. Müller, Postmortaler Rechtsschutz, 1996, S. 208 f. 158  Ablehnend auch Hunger, Das Rechtsgut des § 189 StGB, 1996, S. 53; Kretschmer, Der Grab- und Leichenfrevel als strafwürdige Missetat, 2002, S. 278; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 367 f.; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Tb. 2, 10. Aufl. 2009, § 62 Rn. 3. 159  Classen, Religionsrecht, 2015, Rn. 178; Rüping, GA 1977, 299 (299), führt an, dass die Pietät in ihren Ursprüngen religiös bestimmt war. 160  Rüping, GA 1977, 299 (299); Kretschmer, Der Grab- und Leichenfrevel als strafwürdige Missetat, 2002, S. 228; Dippel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 167a Rn. 5. 161  Dabei ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass die jeweiligen Bestattungsriten und Vorstellungen des Verstorbenen einen religiösen Bezug aufweisen und insofern im Einzelfall die verfassungsrechtlich garantierte Religionsfreiheit tangieren können; vgl. Zacharias, NJW 2001, 2950 (2951).

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C. Geltendes Recht

Nach zutreffender Auffassung ist das den §§ 167a, 168 StGB zugrundeliegende Rechtsgut in dem postmortalen Persönlichkeitsrecht und der Würde des Verstorbenen zu sehen, die auch nach dem Tod fortwirkt.162 Die Grundlage des nach dem Tod fortbestehenden Persönlichkeitsrechts bildet das Selbstbestimmungsrecht des Verstorbenen zu Lebzeiten. Die zu Lebzeiten getroffenen Entscheidungen des Verstorbenen müssen auch post mortem beachtet und respektiert werden.163 Im Ergebnis sind die Aspekte des postmortalen Persönlichkeitsrechts und der Würde des Menschen zumindest als Konkretisierung bzw. Ergänzung des allgemeinen Pietätsempfindens heranzuziehen.164 d) Zwischenergebnis Die Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und die Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB schützen entgegen der herrschenden Meinung nicht den öffentlichen Frieden, sondern die verfassungsrechtlich garantierte Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Beide Strafvorschriften gewährleisten, dass die Gläubigen ihr Leben an ihren religiösen Glaubensvorstellungen ausrichten können, ohne daran durch gravierende Eingriffe privater Dritter gehindert zu werden. Ihre Stellung im 11. Abschnitt des StGB und ihre Bezeichnung als Religionsdelikte erscheinen somit folgerichtig. Demgegenüber weisen die Straftatbestände der Störung einer Bestattungsfeier gem. § 167a StGB und der Störung der Totenruhe gem. § 168 StGB in ihrer heutigen Fassung keinen unmittelbaren Bezug zur Religion und zur Religionsfreiheit auf. Sie sind daher im 11. Abschnitt des StGB bei den Straftaten, die sich auf die Religion und Weltanschauung beziehen, unzutreffend verortet.

162  Hörnle, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 168 Rn. 3; Stübinger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 168 Rn. 2; Stentenbach, Der strafrechtliche Schutz der Leiche, 1992, S. 59; zum Fortwirken der Menschenwürde über den Tod hinaus BVerfGE 30, 173 (194); BVerfG NJW 1974, 783 (784). 163  Stentenbach, Der strafrechtliche Schutz der Leiche, 1992, S. 107 f.; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 168 f.; dies., in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 168 Rn. 2; Spilker, DÖV 2014, 637 (641); anders das BVerfG in seiner Mephisto-Entscheidung, in der das Gericht davon ausgeht, dass das Persönlichkeitsrecht mit dem Tod der Person als Rechtsgutsträger endet und ein Schutz des Verstorbenen aus Art. 1 Abs. 1 GG abzuleiten ist; vgl. BVerfGE 30, 173 (194). 164  Für einen kumulativen Schutz BGHSt 50, 80 (89); KG Berlin NJW 1990, 782 (783); OLG Bamberg NJW 2008, 1543 (1548); Czerner, ZStW 115 (2003), 91 (97); vgl. auch Knauer, ZStW 126 (2014), 305 (332).



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 105

2. Religionsdelikte im weiteren Sinne Neben den im 11. Abschnitt des StGB enthaltenen Religionsdelikten im engeren Sinne gibt es im deutschen Strafrecht eine Reihe weiterer Straftatbestände, die ihrem Wortlaut nach einen Bezug zur Religion aufweisen. Aus dem Kernbereich der Vermögensdelikte ist beispielsweise der schon zu Zeiten der Constitutio Criminalis Carolina mit drakonischen Strafen sanktionierte Kirchendiebstahl165 gem. § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu nennen. Neben dem Kirchendiebstahl weisen aber auch die Volksverhetzung gem. § 130 Abs. 1 und 2 StGB, die gemeinschädliche Sachbeschädigung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB, die schwere Brandstiftung gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB, der Völkermord gem. § 6 VStGB, die Verbrechen gegen die Menschlichkeit gem. § 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB und die Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 VStGB einen Wortlautbezug zur Religion auf. Auch im Hinblick auf diese hier sog. Religionsdelikte im weiteren Sinne soll im Folgenden untersucht werden, ob die Religionsfreiheit zu den von diesen Straftatbeständen geschützten Rechtsgütern zählt. a) Straftatbestände aus dem StGB aa) Volksverhetzung (§ 130 Abs. 1 und 2 StGB) (1) Allgemeines Seinem Wortlaut nach weist der Straftatbestand der Volksverhetzung gem. § 130 StGB namentlich in den Abs. 1 und 2 einen Bezug zur Religion auf. Unter Strafe gestellt ist nach Abs. 1 Nr. 1 das Aufstacheln zum Hass und das Auffordern zu Gewalt und Willkürmaßnahmen sowie nach Abs. 1 Nr. 2 das Beschimpfen, das böswillige Verächtlichmachen und das Verleumden eines Teils der Bevölkerung, sofern dies den öffentlichen Frieden zu stören geeignet ist. § 130 Abs. 2 StGB sanktioniert das Verbreiten von Schriften, die eine Tathandlung des Abs. 1 verwirklichen. Als geschützten Teil der Bevölkerung nennt § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB ausdrücklich religiöse Gruppen, so dass schon der Wortlaut der Vorschrift Anlass zu der Überlegung geben könnte, ob die Vorschrift einen Schutz der Religionsfreiheit der Gläubigen bezweckt. Für die hiesige Fragestellung ist ferner die Entstehungsgeschichte des Volksverhetzungstatbestandes von Interesse. Die Vorgängervorschrift des 165  Hierzu Holstein, Die Religionsvergehen im Strafgesetzbuch, 1966, S. 27; umfassend zur Historie des Kirchendiebstahls Wesenberg, Der strafrechtliche Schutz der geheiligten Gegenstände, 1912, S. 35 ff.

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C. Geltendes Recht

heutigen § 130 StGB war schon im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 ent­ halten und damals darauf gerichtet, Anreizungen zum Klassenkampf zu verhindern und zu bestrafen.166 Eine der heutigen Regelung ähnelnde Fassung erhielt die Vorschrift durch das sechste Strafrechtsänderungsgesetz vom 30. Juni 1960.167 Den Hintergrund für die damalige Gesetzesänderung bildete die sprunghafte Zunahme von antisemitischer Hetze bis hin zu Gewalttaten. Von besonderer Bedeutung für das Gesetzgebungsverfahren war die Schändung der Kölner Synagoge in der Weihnachtsnacht des Jahres 1959, die national und international eine ansteigende Zahl antisemitisch motivierter Straftaten zur Folge hatte.168 Als Reaktion auf diese Vorkommnisse sah sich der Gesetzgeber veranlasst, den Gerichten einen Straftatbestand an die Hand zu geben, der das durch die entsprechenden Taten verwirklichte Unrecht hinreichend erfasst. Der angestrebte Schutz der jüdischen Bevölkerung schlug sich auch in der konkreten Ausgestaltung des Tatbestandes nieder. So wurde auf die Normierung eines numerus clausus der betroffenen Gruppen verzichtet und das offene Tatbestandsmerkmal eines Teils der Bevölkerung gewählt. Diese Ausgestaltung sollte den im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Befürchtungen Rechnung tragen, dass es durch die beabsichtigte Regelung zu einem diskriminierenden Sonderschutz der jüdischen Bevölkerung kommen würde.169 Gleichzeitig wollte der Gesetzgeber mit dieser Formulierung zum Ausdruck bringen, dass die genannten Gruppen einen Teil der Gesamtbevölkerung bilden und ihr Schutz im allgemeinen Interesse der Gesellschaft liegt.170 Infolge dieser Entwicklung kam es in der gerichtlichen Spruchpraxis insbesondere bei antisemitischen Äußerungen häufig zu einer Bejahung der Strafbarkeit wegen Volksverhetzung.171 166  Sternberg-Lieben/Schittenhelm, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 130 Rn. 1; Ostendorf, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 130 Rn. 3; Junge, Das Schutzgut des § 130 StGB, 2000, S. 37. 167  BGBl. I 1960, S. 478. 168  Zur Entstehungsgeschichte ausführlich Rohrßen, Von der „Anreizung zum Klassenkampf“ zur „Volksverhetzung“ (§ 130 StGB), 2009, S. 162 ff.; Jacobi, Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung, 2010, S. 51 ff.; mit einem kurzen Ausblick auf die Rechtsentwicklung in anderen europäischen Staaten Schafheutle, JZ 1960, 470 (471). 169  Vgl. BT-Drs. 3/1746, S. 2. 170  BT-Drs. 3/1746, S. 2; Rohrßen, Von der „Anreizung zum Klassenkampf“ zur „Volksverhetzung“ (§ 130 StGB), 2009, S. 164; eine Diskriminierung der jüdischen Bevölkerung durch eine Formulierung, die nationale, religiöse und rassische Gruppen umfasst, ist freilich eher fernliegend, da damit keine Beschränkung auf eine bestimmte Religion verbunden ist; zutreffend insoweit schon Schafheutle, JZ 1960, 470 (472). 171  Ein Überblick über die Rechtsprechung findet sich bei Jacobi, Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung, 2010, S. 107 ff.



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 107

Fraglich erscheint aber, ob der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte dazu führen, dass die Religionsfreiheit als Schutzgut des § 130 StGB anzusehen ist. Welches Rechtsgut dem Tatbestand der Volksverhetzung zugrundeliegt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die vertretenen Ansichten reichen von der Annahme der Gewährleistung des öffentlichen Friedens über den Schutz der Menschenwürde bis zum Vorfeldschutz der jeweiligen Individualrechtsgüter der betroffenen Personengruppen. Auf einen Schutz der Religionsfreiheit wird, soweit ersichtlich, in der Diskussion über das Rechtsgut von § 130 StGB bislang nicht abgestellt. (2) Schutzgut von § 130 StGB (a) Bisheriger Diskussionsstand (aa) Öffentlicher Frieden als Rechtsgut Die herrschende Meinung sieht – ähnlich wie im Rahmen der oben thematisierten Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB – das Schutzgut der Volksverhetzung in der Gewährleistung des öffentlichen Friedens.172 Innerhalb dieser Ansicht ist dabei allerdings umstritten, ob der öffentliche Frieden das alleinige zu schützende Rechtsgut bildet173 oder ob kumulativ auch die Menschenwürde der betroffenen Gruppenmitglieder geschützt wird174. Gesichert werden soll nach diesem Ansatz ein Zustand der allgemeinen Rechts­ sicherheit, in dem die jeweiligen Teile der Bevölkerung ohne Furcht vor Angriffen und Anfeindungen leben können.175 Gestützt werden kann diese Ansicht auf den Wortlaut der Vorschrift, nach dem eine Handlung allein dann den Tatbestand erfüllt, wenn sie dazu geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören. Angeführt wird des Weiteren die 172  BGHSt 46, 211 (221 f.); BGH NJW 1995, 340 (341); OLG Hamburg NJW 1975, 1088; OLG München NJW 1985, 2430 (2431); Schäfer, in: Münchener Kommentar, StGB, 3.  Aufl. 2017, § 130 Rn. 2; Sternberg-Lieben/Schittenhelm, in: Schönke/ Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 130 Rn. 1a; Lohse, NJW 1985, 1677 (1678); Wehinger, Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung, 1994, S. 86 f.; von Dewitz, NS-Gedankengut und Strafrecht, 2006, S. 175. 173  OLG München NJW 1985, 2430 (2431); Wehinger, Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung, 1994, S. 95; von Dewitz, NS-Gedankengut und Strafrecht, 2006, S.  175 f. 174  BGH NJW 1995, 340 (341); Schäfer, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 130 Rn. 2; Knauer, ZStW 126 (2014), 305 (330). 175  Zum Begriff siehe schon S. 83 f.; zum Begriff des öffentlichen Friedens im Rahmen des § 130 StGB ausführlich Junge, Das Schutzgute des § 130 StGB, 2000, S.  28 ff.

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C. Geltendes Recht

Entstehungsgeschichte von § 130 StGB. Die antisemitischen Äußerungen, die zur Gesetzesänderung durch das 6. Strafrechtsänderungsgesetz geführt haben, sollten nicht allein als Angriff auf die individuellen Personen der Gruppe angesehen werden, sondern als Ausfall gegen die gesamte Rechtsgemeinschaft.176 Die Annahme eines ausschließlichen Schutzes von Individualrechtsgütern würde dieser zusätzlichen kollektiven Komponente des öffent­ lichen Friedens nicht gerecht werden und deren eigenständigen Charakter verkennen.177 Die von den Gegenauffassungen vertretenen abweichenden Schutzgutbestimmungen könnten nicht erklären, warum der Gesetzgeber die Eignung zur Friedensstörung in den Tatbestand integriert habe.178 (bb) Menschenwürde als Rechtsgut Häufig wird ferner der Standpunkt vertreten, dass die Menschenwürde – zumindest kumulativ neben dem öffentlichen Frieden – dem Tatbestand der Volksverhetzung als Schutzgut zugrundeliegt.179 Kein einheitliches Bild besteht dabei hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung des Schutzes der Menschenwürde. Während vereinzelt auf die individuelle Würde der jeweiligen Gruppenmitglieder abgestellt wird180, nehmen andere Autoren Bezug auf eine kollektive Menschenwürde des betroffenen Bevölkerungsteils181 oder auf die objektive Dimension der Menschenwürde als oberstem Verfassungsprinzip182. 176  BT-Drs. 3/1746, S. 2; Rohrßen, Von der „Anreizung zum Klassenkampf“ zur „Volksverhetzung“ (§ 130 StGB), 2009, S. 164. 177  Schäfer, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 130 Rn. 2; Sternberg-Lieben/Schittenhelm, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 130 Rn. 1a; Krauß, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2009, § 130 Rn. 6. 178  Vgl. von Dewitz, NS-Gedankengut und Strafrecht, 2006, S. 175 f. 179  Die Menschenwürde als alleiniges Schutzgut ansehend Stegbauer, Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts, 2000, S. 172; Dau, NStZ 1989, 361 (363); Streng, FS Lackner, 1987, S. 501 (511), spricht davon, dass der öffentliche Frieden als mittelbar geschütztes Gut hinter die Menschenwürde zurücktritt; mit Blick auf die Rechtslage in der Schweiz auch Niggli, Rassendiskriminierung, 2007, Rn. 308; für einen kumulativen Schutz BGH NJW 1995, 340 (341); Schäfer, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 130 Rn. 2; Krauß, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2009, § 130 Rn. 8; Knauer, ZStW 126 (2014), 305 (330). 180  Stegbauer, Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts, 2000, S. 166. 181  Ostendorf, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5.  Aufl. 2017, § 130 Rn. 5; Rohrßen, Von der „Anreizung zum Klassenkampf“ zur „Volksverhetzung“ (§ 130 StGB), 2009, S. 277; Frommel, KJ 1995, 402 (410). 182  Streng, FS Lackner, 1987, S.  501 (508); Foerstner, Kollektivbeleidigung, Volksverhetzung und „lex Tucholsky“, 2002, S. 170.



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 109

Im Ausgangspunkt beruhen diese Ansichten auf § 130 StGB a. F., der eine Strafbarkeit allein dann vorsah, wenn die Tathandlung einen Angriff auf die Menschenwürde darstellte. Dieses Tatbestandsmerkmal wurde durch das ­Verbrechungsbekämpfungsgesetz von 1994 aus dem Tatbestand der Volksverhetzung gestrichen. Mit der gesetzgeberischen Entscheidung, auf den Menschwürdeangriff als Tatbestandsmerkmal zu verzichten, sollte nach den Vertretern dieser Ansicht allerdings keine Änderung des Schutzgutes verbunden sein. Vielmehr sei der Gesetzgeber auch nach der Streichung des Tatbestandsmerkmals davon ausgegangen, dass zumindest der Tathandlung des § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB regelmäßig ein Angriff auf die Menschenwürde immanent sei.183 Gestützt wird die Ansicht zusätzlich auf die Gesetzgebungshistorie von § 130 StGB. So finden sich in den Gesetzgebungsmaterialien zum sechsten Strafrechtsänderungsgesetz Ausführungen, in denen die Volksverhetzung explizit als ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit bezeichnet wird.184 Den Versuch einer Konkretisierung der durch den Tatbestand der Volksverhetzung hervorgerufenen Menschenwürdeverletzung hat Streng unternommen.185 Er sieht in der Zuweisung zu einer bestimmten Gruppe ein persönlichkeitsprägendes Merkmal, das ein die Identität der einzelnen Personen beeinflussendes Stigma zur Folge haben kann. Die Verächtlichmachung der Gruppe soll demnach dazu führen können, den Einzelnen in seiner individuellen Entfaltung einzuschränken und zu einer Objektivierung seiner Person beizutragen.186 (cc) Individualrechtsgüter als Rechtsgut In der Literatur findet sich schließlich auch die Ansicht, dass der Tatbestand der Volksverhetzung dem Schutz individueller Rechtsgüter der Gruppenangehörigen wie Leib, Leben, Freiheit und Eigentum dient.187 Mit dieser 183  Vgl. BT-Drs. 12/6853, S. 24; Krauß, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2009, § 130 Rn. 8; Ostendorf, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 130 Rn. 5. 184  BT-Drs. 3/1746, S. 3; Schafheutle, JZ 1960, 470 (473); vgl. auch Krone, Die Volksverhetzung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit, 1979, S. 79 f. 185  Streng, FS Lackner, 1987, S. 501 ff. 186  Streng, FS Lackner, 1987, S. 501 (507 f.). 187  Jacobi, Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung, 2010, S.  252 f.; Mitsch, in: Klein (Hrsg.), Rassische Diskriminierung – Erscheinungsformen und Bekämpfungsmöglichkeiten, 2002, S. 147 (171 f.); Matt/Renzikowski/Altenhain, StGB, 2013, § 130 Rn. 3; Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 130 Rn. 2; ders., GA 1989, 445 (455 f.); beschränkend auf den Schutz des Lebens sowie schweren Gesundheitsschädigungen Junge, Das Schutzgut des § 130 StGB, 2000, S. 92.

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C. Geltendes Recht

Auslegung einher geht letztlich die Annahme, dass es sich bei § 130 StGB um eine Vorschrift handelt, die weit im Vorfeld einer Gefahr für die individuellen Rechtsgüter ansetzt und eine bedenkliche Vorverlagerung des strafrechtlichen Schutzes bewirkt.188 Diese Ansicht wird in erster Linie von Autoren vertreten, die dem öffentlichen Frieden generell die Tauglichkeit als selbstständiges Schutzgut absprechen.189 (b) Stellungnahme Wie schon in Bezug auf den Straftatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB ausgeführt, kommt der öffentliche Frieden schon aus prinzipiellen Erwägungen nicht als geschütztes Rechtsgut einer strafrechtlichen Verbotsvorschrift in Betracht.190 Die Begrifflichkeit des öffentlichen Friedens bringt lediglich die dem Strafrecht insgesamt zukommende Funktion zum Ausdruck, sozialschädliche Verhaltensweisen zu unterbinden, die einem geordneten Zusammenleben der Gesellschaft abträglich sind. Jede begangene Straftat stellt danach eine Beeinträchtigung des öffentlichen Friedens dar und muss aus diesem Grunde sanktioniert werden. Ein darüber hinaus gehender Erkenntnisgewinn lässt sich für die Bestimmung der einzelnen Rechtsgüter der Verbotsvorschriften daraus aber nicht ableiten.191 Von entscheidender Bedeutung für die Bestimmung des Schutzgutes eines Straftatbestandes ist vielmehr, welche Angriffsrichtung die Tathandlungen der jeweiligen Vorschriften aufweisen. Der Strafgrund des § 130 StGB liegt demnach nicht im Schutz des öffentlichen Friedens als solchem, sondern in der Verhinderung von Handlungen, die im weiteren Verlauf zu Straftaten und Gewalttätigkeiten gegen die in der Vorschrift genannten Teile der Bevölkerung führen können. Dem Tatbestandsmerkmal der Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens kommt mithin lediglich eine Begrenzungsfunktion zu, um die weite Vorverlagerung des strafrechtlichen Schutzes einzuschränken und einen Ausgleich mit dem Grundrecht der Meinungsfreiheit des Äußernden herzustellen.192 Jakobs bringt dies zutreffend zum Ausdruck, indem er Straftatbestände wie die Volksverhetzung gem. § 130 StGB als Vorschriften ansieht, die einen flankie188  Jacobi, Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung, 2010, S. 224, 233; Junge, Das Schutzgut des § 130 StGB, 2000, S. 88. 189  Jacobi, Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung, 2010, S. 224; Fischer, GA 1989, 445 (450 ff.); ders., NStZ 1988, 159 (162 ff.). 190  Siehe oben S. 88 f. 191  Vgl. auch Fischer, GA 1989, 445 (451); Valerius, ZStW 129 (2017), 529 (532); mit Blick auf die Rechtslage in der Schweiz Niggli, Rassendiskriminierung, 2007, Rn.  286 ff. 192  Zur Ausgleichfunktion schon oben S. 91 f.



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renden Schutz für die Rechtsgüter anderer Hauptnormen bilden.193 Diese Strafvorschriften sollen danach eine Überschreitung der Hauptnormen und eine Verletzung der von ihnen geschützten Rechtsgüter schon im Vorfeld verhindern.194 Der Straftatbestand der Volksverhetzung soll danach Handlungen unterbinden, die geeignet sind, spätere Gewalthandlungen oder andere Straftaten gegen die Mitglieder der angegriffenen Gruppe hervorzurufen. Im Ergebnis dient § 130 StGB dem Schutz solcher Rechtsgüter, die durch diese zukünftigen Straftaten bedroht werden könnten. Anders als bei der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB weist die Tathandlung der Volksverhetzung gem. § 130 StGB keinen unmittelbaren Bezug zur Religionsfreiheit oder einem anderen Individualrechtsgut auf. Eine Beeinträchtigung der Rechtsgüter der betroffenen Bevölkerungsteile erscheint daher in ganz unterschiedlichen Formen denkbar. Die Strafvorschrift der Volksverhetzung gem. § 130 StGB bildet demnach keinen vorgelagerten Schutz für ein einzelnes Individualrechtsgut, sondern für eine Vielzahl von Individualrechtsgütern wie z. B. Leib, Leben, Freiheit oder Eigentum.195 Zu diesen Rechtsgütern kann auch die Menschenwürde der jeweiligen Gruppenmitglieder zählen. Sie bildet dabei allerdings nicht das alleinige Schutzgut, sondern wird lediglich kumulativ neben den anderen Rechtsgütern geschützt.196 Gegen den hier vertretenen Standpunkt kann nicht überzeugend eingewendet werden, dass die Individualrechtsgüter der betroffenen Gruppenmitglieder mangels einer zum Zeitpunkt der Tat fehlenden Bestimmbarkeit und Konkretisierung als Schutzgut ausscheiden müssen.197 Eine solche Unbestimmtheit ist dem von § 130 StGB beabsichtigten Vorfeldschutzes vielmehr gerade immanent. Zwar ist der Gegenauffassung zuzugeben, dass eine solche Vorverlagerung des strafrechtlichen Schutzes insbesondere unter Berücksichtigung der Meinungsfreiheit des Äußernden nicht unproblematisch ist. Jedoch lassen sich diese Schwierigkeiten nicht dadurch beseitigen, dass der öffent­ liche Friede als eigenständiges Rechtsgut von § 130 StGB angesehen wird. Auch hinter dem Rechtsgut des öffentlichen Friedens würde sich letztlich nur ein vorverlagerter Schutz der eigentlich gefährdeten Individualrechtsgüter 193  Jakobs,

ZStW 97 (1985), 751 (774 f.). ZStW 97 (1985), 751 (774 f.). 195  Zu eng erscheint insofern die von Junge, Das Schutzgut des § 130 StGB, 2000, S. 92, vertretene Beschränkung auf die Schutzgüter des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit. 196  Wie hier Jacobi, Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung, 2010, S. 224. 197  Mit dieser Argumentation einen Schutz der Individualrechtsgüter ablehnend von Dewitz, NS-Gedankengut und Strafrecht, 2006, S. 173 f. 194  Jakobs,

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verbergen.198 Die bloße Begrifflichkeit ist für die Auslegung des Schutzgutes daher insoweit unergiebig. In der Sache ist jedenfalls festzuhalten, dass das Schutzgut von § 130 StGB allein in einem Vorfeldschutz der Individualrechtsgüter der jeweils betroffenen Bevölkerungsteile zu sehen ist.199 Daran anknüpfend stellt sich die für die hiesige Untersuchung bedeutsame Frage, ob zu dem Kanon der von § 130 StGB geschützten Individualrechtsgüter auch die verfassungsrechtlich geschützte Religionsfreiheit gezählt werden kann. Dies müsste konsequenter Weise dann angenommen werden, wenn die Folgen der jeweiligen Tathandlungen die Ausübung des Freiheitsrechtes aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zumindest erschweren können. Dabei erscheint nicht fernliegend, dass spätere Gewalt- und sonstige Straftaten auch zu einer Beeinträchtigung der Religionsfreiheit führen können. In Betracht kommen beispielsweise Störungen der Religionsausübung gem. § 167 StGB oder das Inbrandsetzen von Gebäuden, die der Religionsausübung zu dienen bestimmt sind, gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB. Sowohl § 167 StGB als auch § 306 a Abs. 1 Nr. 2 StGB bezwecken – hinsichtlich der schweren Brandstiftung zumindest kumulativ – den Schutz der Religionsfreiheit.200 Dass solche Taten auch Jahrzehnte nach dem Ende der NS-Zeit nicht ausgeschlossen sind, zeigt ein Urteil des OLG Thüringen vom 13. Juli 2000.201 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt verübten die beiden Angeklagten im Alter von 17 und 18 Jahren einen Brandanschlag auf die Erfurter Synagoge. Die im Versuchsstadium steckengebliebene Tat beruhte auf einer antisemitischen Einstellung der Angeklagten und sollte politisch Gleichgesinnte zu weiteren Brandanschlägen auf jüdische Einrichtungen veranlassen. Der entscheidende Strafsenat sah die Tat dabei als geeignet an, die innere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu beeinträchtigen. Sie sei in der Lage gewesen, „ein Klima der Angst und Einschüchterung unter der jüdischen Bevölkerung hervorzurufen“.202 Das Gericht verurteilte die Ange198  Vgl. Jacobi, Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung, 2010, S.  224 f.; auch Mitsch, in: Klein (Hrsg.), Rassische Diskriminierung – Erscheinungsformen und Bekämpfungsmöglichkeiten, 2002, S. 147 (171 f.), der die lose Verbindung zwischen Tatbestand und Individualrechtsgut als Grund dafür ansieht, dass die h. M. den öffentlichen Frieden als „Zwischenrechtsgut“ sui generis kreiert hat. 199  Jacobi, Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung, 2010, S.  252 f.; Mitsch, in: Klein (Hrsg.), Rassische Diskriminierung – Erscheinungsformen und Bekämpfungsmöglichkeiten, 2002, S. 147 (171 f.); Matt/Renzikowski/Altenhain, StGB, 2013, § 130 StGB Rn. 3; Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 130 Rn. 2; ders., GA 1989, 445 (455 f.). 200  Siehe hierzu oben S. 96 ff. und unten S. 120 ff. 201  Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 13. Juli 2000 – 1 St 1 – 3/00 – juris. 202  Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 13. Juli 2000 – 1 St 1 – 3/00 – juris; die Ausführungen des Gerichts erfolgten hinsichtlich der Zuständigkeitsvoraussetzungen des § 120 Abs. 2 Nr. 3 GVG.



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klagten daher wegen versuchter schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit dem verbotswidrigen Herstellen von Brandsätzen zu einer Jugendstrafe von drei Jahren beziehungsweise von zwei Jahren und drei Monaten. Für eine Berücksichtigung solcher Taten bei der Bestimmung des Rechtsguts von § 130 StGB streitet auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. So bildete, wie gezeigt, insbesondere das Inbrandsetzen der Kölner Synagoge in der Weihnachtsnacht des Jahres 1959 einen Anlass für die Änderung des Volksverhetzungstatbestandes durch das sechste Strafrechtsänderungsgesetz. Eine Beeinträchtigung der Religionsfreiheit erscheint bei religiösen Gruppen noch in einer weiteren Fallgestaltung denkbar. Sofern die Tathandlung geeignet ist, Übergriffe auf die Individualrechtsgüter der Gruppenangehörigen hervorzurufen, besteht die Gefahr, dass die Gläubigen sich aus Angst vor Angriffen nicht mehr offen zu ihrem Glauben bekennen. Auch in dieser Hinsicht sichert § 130 StGB letztlich die Grundbedingungen für eine ungestörte Ausübung der Religionsfreiheit und weist damit eine starke Parallele zum Tatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB auf.203 Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zu den von § 130 StGB geschützten Individualrechtsgütern gehört. bb) Kirchendiebstahl (§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB) Der Kirchendiebstahl gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB ist ein Regelbeispiel des besonders schweren Falls des Diebstahls. Bei den Regelbeispielen handelt es sich nach herrschender Meinung um Strafzumessungsvorschriften,204 die zum Ausdruck bringen sollen, dass wegen des erhöhten Unrechtsgehalts ein besonders schwerer Fall des verwirklichten Tatbestandes vorliegt. Ein solcher besonders schwerer Fall des Diebstahls soll gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB anzunehmen sein, wenn aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude eine Sache gestohlen wird, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient. Geschützt werden somit insbesondere Gegenstände, die für die Durchführung religiöser Zeremonien benötigt werden, und Objekte, denen durch die Glaubensge203  Fischer, GA 1989, 445 (464), sieht den § 166 StGB dabei sogar lediglich als unselbstständigen Teil der Regelung der Volksverhetzung an. 204  BGHSt 23, 254 (256 f.); 26, 104 (105); 28, 318 (319); Schmitz, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 243 Rn. 2; Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 243 Rn. 1; Heinrich, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2019, Rn.  184; a. A. Callies, NJW 1998, 929 (934).

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meinschaft eine besondere Ehrfurcht entgegengebracht wird, wie dies z. B. bei Heiligenbildern oder Reliquien der Fall ist.205 Kontrovers diskutiert wird die Frage, in welchem Umstand das unrechts­ erhöhende Moment dieses Regelbeispiels gegenüber dem einfachen Diebstahl gem. § 242 StGB liegt. Häufig wird in diesem Zusammenhang angeführt, dass sich die erhöhte Strafandrohung gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB aus der besonderen Schutzbedürftigkeit der religiösen Gegenstände rechtfertige.206 Diese seien häufig von besonders hohem Wert und wegen der öffent­ lichen Zugänglichkeit der Orte der Religionsausübung oft nicht hinlänglich gegen eine Wegnahme gesichert.207 Zwar erscheint diese Auffassung im Ausgangspunkt insofern zutreffend, als das Regelbeispiel nur verwirklicht ist, wenn der Diebstahl innerhalb der in § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB genannten, meist leicht zugänglichen Orte der Religionsausübung erfolgt. Die Ansicht vermag jedoch nicht zu erklären, warum nur Gegenstände geschützt werden, die dem Gottesdienst gewidmet sind oder der religiösen Verehrung dienen. Es erscheint nach dieser Ansicht nicht plausibel, Objekte aus dem Anwendungsbereich des Regelbeispiels auszuklammern, die nur mittelbar der Religionsausübung dienen.208 Zuzustimmen ist der genannten Auffassung allerdings darin, dass der im Vergleich zu § 242 StGB erhöhte Unrechtsgehalt von § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB in der besonderen Schutzbedürftigkeit der Gegenstände begründet ist. Die erhöhte Schutzbedürftigkeit ist nach dem Wortlaut der Vorschrift aber nicht – zumindest nicht maßgeblich – Folge ihrer wertmäßigen Beschaffenheit oder ihrer einfachen Zugänglichkeit, sondern ihrer funktionellen Bestimmung. Geschützt werden durch die Vorschrift nur Gegenstände, die für die Religionsausübung der Gläubigen eine zentrale Rolle einnehmen. Insofern wird in der Literatur häufig ergänzend als weiterer Strafgrund darauf abge205  Hoyer, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2019, § 243 Rn. 33; Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 243 Rn. 34; Kindhäuser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 243 Rn. 27; Vogel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 243 Rn. 40; nach BGH NJW 1955, 1119 (1119) unterfallen Opferstöcke nicht der Vorschrift. 206  BGH NJW 1998, 2913 (2914); Kindhäuser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 243 Rn. 27; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil, 3. Aufl. 2015, § 14 Rn. 51; Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil, 3. Aufl. 2015, S. 100; BT-Drs. 4/650, S. 404. 207  Kindhäuser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 243 Rn. 27; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil, 3. Aufl. 2015, § 14 Rn. 51; Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2, 3. Aufl. 2015, S. 100; BTDrs. 4/650, S. 404. 208  Nach Ansicht der Rechtsprechung soll z. B. die Entwendung des Opferstocks das Regelbeispiel nicht erfüllen; BGH NJW 1955, 1119.



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stellt, dass der höhere Strafrahmen von § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB im Vergleich zum einfachen Diebstahl gem. § 242 StGB aus der Verletzung des religiösen Empfindens der Gläubigen resultiert.209 Richtigerweise ist jedoch nicht auf die Verletzung eines subjektiven religiösen Gefühls oder Empfindens abzustellen. Diese Güter erscheinen aufgrund ihrer mangelnden Bestimmbarkeit mit dem verfassungsrechtlichen Gesetzlichkeitsprinzips des Art. 103 Abs. 2 GG nicht vereinbar.210 Vielmehr lässt sich § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB richtigerweise ebenfalls als Ausprägung der schutzrechtlichen Dimension der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ansehen. Der gegenüber § 242 StGB erhöhte Unrechtsgehalt resultiert danach daraus, dass durch den Diebstahl die Religionsausübung der Gläubigen gestört und beeinträchtigt wird. Neben die Eigentumsverletzung durch den einfachen Diebstahl tritt bei § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB der Eingriff in die von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleistete Religionsfreiheit und erhöht den Unrechtsgehalt der Tat.211 Hiergegen lässt sich nicht der in der Literatur erhobene Einwand ins Feld führen, dass es zweifelhaft sei, in einer säkularen Rechtsordnung eine spezielle religiöse Sicht zu schützen.212 Geschützt werden von § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB nämlich nicht spezielle religiöse Vorstellungen, sondern die verfassungsrechtlich abgesicherte Religionsfreiheit unabhängig von den im Einzelfall betroffenen Glaubensrichtungen.213 Das Regelbeispiel gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB dient somit im Ergebnis dem Schutz der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Die praktischen Auswirkungen des Meinungsstreits sind dabei vergleichsweise gering. Bei der teleologischen Auslegung des Regelbeispiels sind keine gewichtigen Auswirkungen zu erwarten, da das Schutzgut der Religionsfreiheit als einschränkendes Tatbestandsmerkmal in den Wortlaut des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB Eingang gefunden hat. Geschützt sind von vorneherein allein Gegenstände, die dem Gottesdienst gewidmet sind oder der religiösen Vereh209  Kindhäuser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 243 Rn. 27; Vogel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2010, § 243 Rn. 40; Satzger/Schluckebier/Widmaier/Hilgendorf, 3. Aufl. 2017, § 167 Rn. 2; Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2, 3. Aufl. 2015, S. 100; BT-Drs. 4/650, S. 404. 210  Siehe hierzu schon oben S. 81 f. 211  Teilweise wird in der Literatur darauf abgestellt, dass der erhöhte Unrechtsgehalt darin liegt, dass es sich um Gegenstände handelt, die für die Glaubensgemeinschaft meist unersetzlich sind; so Schmitz, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 243 Rn. 42; Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 243 Rn. 32. Dies mag zwar häufig zutreffen, ist aber letztlich nicht der eigentliche Hintergrund des höheren Unrechts; diesen bildet vielmehr richtigerweise die Beeinträchtigung der Religionsausübungsfreiheit. 212  Schmitz, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 243 Rn. 42. 213  Explizit dazu, dass sich der Schutz auf alle Religionen erstreckt, auch BT-Drs. 4/650, S. 404.

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rung dienen. Insofern werden auch die Vertreter, die den erhöhten Unrechtsgehalt des Regelbeispiels im hohen Wert der Gegenstände und ihrer leichten Zugänglichkeit sehen, in der Regel zu den selben Ergebnissen wie nach der hier vertretenen Ansicht gelangen. Auswirkungen hat die Schutzgutbestimmung hingegen im Bereich der Strafzumessung. Erblickt man, wie hier, die Beeinträchtigung der Religionsfreiheit als Grund für den erhöhten Unrechtsgehalt des Regelbeispiels gem. § 24 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB, darf dieser Umstand bei der Rechtsfolgen­ bestimmung nicht nochmals strafschärfend berücksichtigt werden. Anderenfalls würde ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot gem. § 46 Abs. 3 StGB vorliegen.214 Gleichzeitig bildet hingegen das Ausmaß der Beeinträchtigung der Religionsfreiheit einen wichtigen Strafzumessungsfaktor.215 cc) Gemeinschädliche Sachbeschädigung an Gegenständen religiöser Verehrung (§ 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB) Der Straftatbestand der gemeinschädlichen Sachbeschädigung gem. § 304 StGB stellt das Beschädigen oder Zerstören von Gegenständen unter Strafe, die einen besonderen Nutzen für die Allgemeinheit aufweisen.216 Unter die geschützten Tatobjekte fallen neben Grabmälern, öffentlichen Denkmälern, Naturdenkmälern, in öffentlichen Sammlungen aufbewahrten Gegenständen der Kunst, der Wissenschaft und des Gewerbes auch Gegenstände, die der Verehrung einer im Staat bestehenden Religionsgesellschaft (Var. 1) oder dem Gottesdienst (Var. 2) gewidmet sind. Nicht erforderlich ist dabei, dass die Religionsgemeinschaft den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts innehaben muss.217 Der Schutz religiöser Gegenstände vor Zerstörung und Beschädigung weist wie der Kirchendiebstahl eine bis in das römische Recht zurückreichende Historie auf.218 Schutzgut von § 304 StGB ist nach allgemeiner Ansicht das öffentliche Interesse an der Erhaltung der in Abs. 1 der Vorschrift aufgezählten Objek214  Zur Anwendbarkeit des Doppelverwertungsverbotes auf Regelbeispiele BGH, Beschluss vom 1. Dezember 1992 – 4 StR 577/92 – juris; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 699. 215  Vgl. zur Berücksichtigungsfähigkeit der Schwere der Tatfolgen nur Miebach/ Maier, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2016, § 46 Rn. 214. 216  Wieck-Noodt, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl. 2014, § 304 Rn. 1; Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 304 Rn. 1. 217  Wieck-Noodt, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl. 2014, § 304 Rn. 9; Hoyer, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2016, § 304 Rn. 4. 218  Zur Geschichte siehe schon oben S. 54 ff.



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te.219 Den in der Norm enthaltenen Gütern kommt aufgrund ihres hohen ideellen Wertes eine besondere Bedeutung und ein gesellschaftlicher Nutzen zu, den es im Interesse der Allgemeinheit zu erhalten gilt.220 Für die Strafbarkeit entscheidend sind somit nicht die Eigentumsverhältnisse an der jeweiligen Sache, sondern ihre Widmung zu einer Nutzung durch die Allgemeinheit.221 Bei einer näheren Betrachtung der tauglichen Tatobjekte drängt sich die Frage auf, warum nach der Vorstellung des Gesetzgebers gerade diesen Gegenständen eine besondere Bedeutung für die Allgemeinheit beigemessen wird. In Bezug auf die religiösen Gegenstände lässt sich die Antwort wie bei § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB in der verfassungsrechtlich garantierten Reli­ gionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG finden. Geschützt werden von § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB nämlich nicht alle religiösen Gegenstände, sondern nur solche, die für die Ausübung der Religion von Bedeutung sind. Der Schutz dieser Objekte vor Eingriffen privater Dritter entspricht dem aus der Religionsfreiheit folgenden staatlichen Schutzauftrag, wonach ein Zustand gewährleistet werden muss, der den Gläubigen die Ausübung ihrer Religion ohne gravierende Beeinträchtigungen ermöglicht.222 Dem tragen gerade auch die strafrechtlichen Vorschriften Rechnung, die wie § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB dem Schutz von religiösen Gegenständen dienen, sofern diese für die Religionsausübung als unerlässlich angesehen werden. Durch eine Zerstörung oder Beschädigung dieser Gegenstände würde den Gläubigen die Befolgung ihrer religiösen Gebräuche und Riten wesentlich erschwert, wenn nicht sogar unmöglich gemacht. Der Schutz dieser Objekte durch § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB ist somit Ausdruck der schutzrecht­ lichen Dimension der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Schutzgut des § 304 StGB ist das Nutzungsinteresse der Allgemeinheit. Der Grund für dieses Interesse bildet in Bezug auf die Objekte, die der reli219  Vgl. nur BVerfG NVwZ 2010, 247 (249); BGHSt 5, 263 (266); Wieck-Noodt, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl. 2014, § 304 Rn. 1; Hoyer, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2016, § 304 Rn. 2; Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 304 Rn. 1; daher kommt eine Strafbarkeit auch nur in Betracht, wenn die Sache durch die Beschädigung in ihrer dem Gemeinwohl dienenden Funktion beeinträchtigt wird; vgl. Kudlich, GA 2006, 38 (39). 220  Wolff, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2008, § 304 Rn. 2; Zaczyk, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 304 Rn. 1; Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2, 3. Aufl. 2015, S. 220. 221  RGSt 43, 240 (243); Hoyer, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2016, § 304 Rn. 3; Zaczyk, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 304 Rn. 1; Wieck-Noodt, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl. 2014, § 304 Rn. 1. 222  Zur Schutzpflicht schon oben S. 49 ff.

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giösen Verehrung und dem Gottesdienst dienen, aber die in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleistete Religionsfreiheit in ihrer schutzrechtlichen Dimension. Der Schutz der Religionsfreiheit bildet demnach einen Grundgedanken der Vorschrift und unterfällt dem Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB. dd) Schwere Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden (§ 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB) (1) Allgemeines Die in § 306a StGB geregelte schwere Brandstiftung stellt in Abs. 1 das Inbrandsetzen und die Brandlegung an Tatobjekten unter Strafe, die durch spezielle Nutzungszwecke gekennzeichnet sind. Der im Vergleich zur Brandstiftung gem. § 306 StGB höhere Strafrahmen wird nach dem historischen Willen des Gesetzgebers damit begründet, dass bei einer Brandstiftung an den aufgezählten Gebäuden eine erhöhte abstrakte Gefahr für die Rechtsgüter von Leib und Leben besteht.223 Zu den besonders geschützten Bauwerken zählen gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB auch Kirchen und andere der Reli­ gionsausübung dienende Gebäude. Die Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden nimmt im Rahmen des § 306a Abs. 1 StGB eine gewisse Sonderstellung ein. Anders als bei den anderen Varianten des Tatbestands ergibt sich ein unmittelbarer Bezug zu den Rechtsgütern Leib und Leben hier nicht ohne Weiteres. Weder dienen die Gebäude der Religionsausübung dem ständigen Aufenthalt von Menschen, wie die in § 306a Abs. 1 Nr.1 StGB geschützten Wohngebäude, noch enthält das Gesetz wie bei den von Nr. 3 umfassten Räumlichkeiten eine Einschränkung hinsichtlich der Tatzeit. Bei den der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB besteht daher ein deutlich abstrakterer beziehungsweise stark „verdünnter“224 Gefährdungsbezug zu den Schutzgütern Leib und Leben.225 Die Annahme, dass § 306a Abs. 1 StGB als einheitliches Schutzgut Leib und Leben schützt, ist daher von jeher angezweifelt und bestritten worden.226 223  BT-Drs.

13/8587, S. 47. in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl. 2014, § 306a Rn. 3; Herzog/Kargl, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 306a Rn. 13. 225  Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998, S. 265 f.; ders., ZStW 110 (1998), 848 (867 f.); Wolter, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2016, § 306a Rn. 3. 226  Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998, S. 266; ders., ZStW 110 (1998), 848 (867 f.); Geppert, FS Weber, 2004, S. 427 (436); Schroeder, GA 1998, 571 (572); Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Tb. 2, 10. Aufl. 2012, 224  Radtke,



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(2) Schutzgut von § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB (a) Bisheriger Diskussionsstand (aa) Leib und Leben als Rechtsgüter Nach der wohl herrschenden Meinung dient die Bestrafung der schweren Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB dem Schutz der körperlichen Integrität und dem Leben von Personen, die sich in den Gebäuden aufhalten.227 Begründet wird dies damit, dass solche Gebäude häufig für die Öffentlichkeit und die Gläubigen geöffnet sind und der Aufenthalt von Menschen in ihnen somit nie gänzlich ausgeschlossen werden kann.228 Für diese Ansicht spricht neben der Gesetzesbegründung229 das systematische Argument, dass auf diese Weise eine einheitliche Auslegung ermöglicht wird mit den in der Nr. 1 geschützten Wohngebäuden und den in der Nr. 3 geregelten sonstigen Räumlichkeiten, die nur zeitweise dem Aufenthalt von Menschen dienen, und die weitgehend unbestritten dem Schutz der körperlichen Integrität und des Lebens dienen.230 Um bei Gebäuden, die dem Gottesdienst und der Religionsausübung dienen, einen stärkeren Bezug zu den Schutzgütern von Leib und Leben herzustellen, wird in der Literatur vorgeschlagen, die Regelung der Nr. 2 entsprechend der in § 306a Abs. 1 Nr. 3 StGB enthaltenen Tatzeitklausel teleologisch zu reduzieren.231 Eine Strafbarkeit wäre danach nur dann anzunehmen, wenn die Tat zu einer Zeit erfolgt, in der sich üblicherweise Menschen in den Gebäuden aufhalten. § 51 Rn. 14; Wolter, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2016, § 306a Rn. 3; vgl. zum preußischen Strafrecht auch schon Osenbrüggen, Die Brandstiftung in den Strafgesetzbüchern Deutschlands und der deutschen Schweiz, 1854, S. 47 f. 227  Vgl. Wolff, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2008, § 306a Rn. 1; Heine/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 306a Rn. 1; Rengier, Strafrecht Besonderer Teil II, 20. Aufl. 2019, § 40 Rn. 18; Liesching, Die Brandstiftungsdelikte der §§ 306 bis 306c StGB nach dem Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts, 2002, S. 96. 228  Heine/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 306a Rn. 7. 229  BT-Drs. 13/8587, S. 47. 230  Radtke, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2019, § 306a Rn. 4; Heine/ Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 306a Rn. 1; Herzog/Kargl, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 306a Rn. 1. 231  Radtke, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl. 2014, § 306a Rn. 5; ders., Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998, S. 273 ff.; ders., ZStW 110 (1998), 848 (868); Liesching, Die Brandstiftungsdelikte der §§ 306 bis 306c StGB nach dem Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts, 2002, S. 105.

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(bb) Religion als Rechtsgut Aufgrund des nur losen Bezugs von § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB zu den Rechtsgütern der körperlichen Integrität und des Lebens wird in der Literatur teilweise bestritten, dass diese beiden Interessen die alleinigen Schutzzwecke der Brandstiftung an Gebäuden der Religionsausübung sind.232 Ein bloß möglicher Aufenthalt einer Person ohne einschränkende Tatzeitklausel weist nach dieser Ansicht einen zu hohen Abstraktionsgrad auf, um einen hinreichend engen Bezug zu den individuellen Rechtsgütern der körperlichen Integrität und des Lebens herzustellen.233 Die Nutzung eines Gebäudes zur Religionsausübung sei von der Intensität und Dauer her mit einer Wohnnutzung nicht vergleichbar.234 Auch die häufig fehlende Überschaubarkeit der Räumlichkeiten in Kirchen und Religionsgebäuden könne diesen Bezug nicht herstellen, da eine solche bei den § 306a Abs. 1 Nr. 3 StGB unterfallenden Fa­ brikhallen, Veranstaltungs- oder Schulgebäuden ebenfalls gegeben sei.235 Ein zusätzlicher Schutzzweck von § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB wird daher in der Funktionsbestimmung der Gebäude gesucht, wobei in unterschiedlicher Weise auf den Schutz der Religion abgestellt wird. Die hierzu vertretenen Ansichten reichen vom Schutz eines religiösen Tabus236 über die Gewährleistung des religiösen Friedens als Ausformung des öffentlichen Friedens237 bis hin zur Beachtung religiöser Gefühle238.

232  Zur Kritik Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998, S. 266; ders., ZStW 110 (1998), 848 (867 f.); ders., Das Ende der Gemeingefährlichkeit, 1997, S. 14; Geppert, FS Weber, 2004, S. 427 (436); Schroeder, GA 1998, 571 (572); Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Tb. 2, 10. Aufl. 2012, § 51 Rn. 14; Wolter, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2016, § 306a Rn. 3. 233  Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998, S. 265 f. 234  Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998, S. 266; ders., ZStW 110 (1998), 848 (868). 235  Range, Die Neufassung der Brandstiftungsdelikte durch das sechste Strafrechtsreformgesetz, 2003, S. 74. 236  Wolter, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2016, § 306a Rn. 3; Satzger/Schluckebier/Widmaier/ders., StGB, 3. Aufl. 2017, § 306a Rn. 3; von Heintschel-Heinegg, in: Beck’scher Online Kommentar, StGB, 37. Edition Stand 1.02.2018, § 306a Rn. 10. 237  Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998, S. 268; Range, Die Neufassung der Brandstiftungsdelikte durch das sechste Strafrechtsreformgesetz, 2003, S.  74 f.; Geppert, FS Weber, 2004, S. 427 (436); Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Tb. 2, 10. Aufl. 2012, § 51 Rn. 14. 238  Herzog/Kargl, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 306a Rn. 13.



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(b) Eigene Stellungnahme Zutreffend ist, dass bei Gebäuden, die der Religionsausübung dienen, ein geringerer Bezug zu den Rechtsgütern der körperlichen Integrität und des Lebens besteht als bei den durch § 306a Abs. 1 Nr. 1 und 3 StGB geschützten Tatobjekten. Eine gewisse Beziehung zu diesen Rechtsgütern kann allerdings nicht gänzlich in Abrede gestellt werden. Kirchen und andere der Religionsausübung dienende Gebäude stehen den Gläubigen und der Öffentlichkeit häufig tagsüber frei zugänglich offen. Des Weiteren handelt es sich bei ihnen oft um Gebäude von einer solchen Größe, dass etwaige darin befindliche Personen nicht mit einem Blick erfasst werden können. Die Rechtsgüter der körperlichen Integrität und des Lebens bilden somit zwar nicht notwendig das alleinige Schutzgut von § 306 Abs. 1 Nr. 2 StGB, aber zumindest eines von mehreren Schutzgütern. Der weitere kumulative Schutzzweck der Vorschrift ist in der Funktionsbestimmung der in der Nr. 2 genannten Gebäude zu suchen. Er liegt allerdings nicht in dem Schutz des öffentlichen Friedens oder der Sanktionierung eines religiösen Tabus, sondern in der Gewährleistung und Absicherung des individuellen Rechts der Religionsfreiheit.239 Weder die religiösen Gefühle noch der öffentliche Frieden als solcher sind als Schutzgut anzuerkennen.240 Der Straftatbestand der schweren Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB ist wie der Kirchendiebstahl gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB und die gemeinschädliche Sachbeschädigung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB vielmehr Ausprägung der Schutzrechtsdimension der verfassungsrechtlich abgesicherten Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Religiöse Gebäude, in denen die Gläubigen ihre Riten und Bräuche vollziehen können, sind eine elementare Voraussetzung für die Religionsausübung. Durch die besonders gefährliche Angriffsrichtung des Inbrandsetzens und der Brandlegung an diesen Gebäuden wird eine zentrale Voraussetzung der Religionsausübung beeinträchtigt und diese damit nicht nur unerheblich erschwert. Die Religionsfreiheit tritt bei § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB daher kumulativ als weiterer Schutzzweck neben die Rechtsgüter der körperlichen Integrität und des Lebens.241 Hierfür spricht 239  Im Ergebnis ähnlich wie hier Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998, S. 268, der die Religionsfreiheit allerdings nicht als eigenständiges Schutzgut ansieht, sondern als Teil des öffentlichen Friedens erörtert. 240  Zur Kritik an diesen Schutzgütern siehe schon oben S. 81 und S. 88 f. 241  Für einen kumulativen Schutz der körperlichen Integrität und des Lebens auf der einen Seite sowie des öffentlichen Friedens auf der anderen Seite Geppert, FS Weber, 2004, S. 427 (436); in diese Richtung auch Liesching, Die Brandstiftungsdelikte der §§ 306 bis 306c StGB nach dem Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts, 2002, S. 104 f., der jedoch den Schutz von Leib und Leben als überwiegendes

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letztlich auch die Änderung der Vorschrift durch das 6. StrRG von 1998. Den neuen Wortlaut von § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB übernahm der Gesetzgeber aus § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB. Zudem sollte nach dem ursprünglichen Regierungsentwurf eine Anpassung an die Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB erfolgen.242 Zurückzuweisen ist die Kritik, dass die § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB zugrundeliegenden Rechtsgüter die im Vergleich zu anderen Religionsdelikten deutlich höhere Strafandrohung und die Heraufstufung zu einem Verbrechen nicht zu rechtfertigen vermögen243. Stellt man nämlich auf den kumulativen Schutz der verfassungsrechtlich abgesicherten individuellen Rechtsgüter der körperlichen Integrität und des Lebens einerseits sowie der Religionsfreiheit andererseits ab, ist dies eine ausreichende Rechtfertigung für die hohe Strafandrohung von § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB sowohl im Vergleich zu anderen Religionsdelikten als auch zu den anderen Tatbestandsvarianten des § 306a Abs. 1 StGB. Gegebenenfalls kann eine schuldangemessene Strafe im Einzelfall über die Annahme eines minder schweren Falls gem. § 306a Abs. 3 StGB erreicht werden. Im Ergebnis ist die in § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB unter Strafe gestellte Brandstiftung an Kirchen und anderen der Religionsausübung dienenden Gebäuden daher ebenfalls als eine Ausprägung der staatlichen Schutzpflicht hinsichtlich der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG anzusehen. Die praktischen Auswirkungen des Meinungsstreits sind dabei freilich vergleichsweise gering. Bei der teleologischen Auslegung der Tatvariante des § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB sind keine gewichtigen Auswirkungen zu erwarten. Das Schutzgut der Religionsfreiheit spricht aber zumindest gegen den im Schrifttum vertretenen Vorschlag, die Regelung der Nr. 2 entsprechend der in § 306a Abs. 1 Nr. 3 StGB enthaltenen Tatzeitklausel teleologisch zu reduzieren.244 Demnach käme eine strafbare Brandstiftung gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB allein in Betracht, wenn sie zu einer Zeit geschieht, in der sich Menschen dort aufzuhalten pflegen. In diesen Konstellationen sind zwar die Rechtsgüter des Lebens und der körperlichen Integrität in geringerem Maße Schutzgut betrachtet; a. A. Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998, S. 270; ders., Das Ende der Gemeingefährlichkeit, 1997, S. 14, der als einziges Schutzgut die Gewährleistung des öffentlichen Friedens ansieht. 242  BT-Drs. 13/8587, S. 47 f. 243  Zur Kritik Range, Die Neufassung der Brandstiftungsdelikte durch das sechste Strafrechtsreformgesetz, 2003, S. 75; Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998, S. 269. 244  Radtke, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl. 2014, § 306a Rn. 5; ders., Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998, S. 273 ff.; ders., ZStW 110 (1998), 848 (868); Liesching, Die Brandstiftungsdelikte der §§ 306 bis 306c StGB nach dem Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts, 2002, S. 105.



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bedroht, an einer Gefahr für das Rechtsgut der Religionsfreiheit ändert dies hingegen nichts. Gegen eine teleologische Reduktion spricht des Weiteren die Gesetzgebungshistorie. Der Vorschlag, die Tatzeitklausel auch auf die Gebäude der Religionsausübung auszudehnen, wurde diskutiert, jedoch im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht mehr weiterverfolgt.245 Schließlich hätte bei einer solchen Auslegung die Brandstiftung an Kirchen und anderen der Religionsausübung dienenden Gebäuden im Verhältnis zur Nr. 3 keinen eigenständigen Anwendungsbereich mehr.246 Auswirkungen entfaltet die Bestimmung des Rechtsgutes im Bereich der Strafzumessung. Sieht man, wie vorliegend, die Religionsfreiheit als geschütztes Rechtsgut von § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB an, darf eine Verletzung der Religionsfreiheit nicht zusätzlich strafschärfend gewertet werden. Anderenfalls würde ein Verstoß gegen das in § 46 Abs. 3 StGB geregelte Doppelverwertungsverbot vorliegen.247 b) Straftatbestände aus dem VStGB Außerhalb des StGB finden sich einige weitere Straftatbestände mit einem Wortlautbezug zur Religion. Dies gilt namentlich für die im VStGB geregelten Straftatbestände des Völkermordes gem. § 6 VStGB, des Verbrechens gegen die Menschlichkeit gem. § 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB und des Kriegsverbrechens des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 VStGB. aa) Völkermord (§ 6 VStGB) Der Völkermord, auch Genozid genannt, weist im Völkerstrafrecht eine lange Tradition auf und wird als schwerstes Verbrechen, als sogenanntes „crime of the crimes“248, angesehen. Er wurde nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges in der Konvention über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes vom 8. Dezember 1948249 ausdrücklich geregelt und ist seitdem 245  Wolter, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2016, § 306a Rn. 10; zu dieser Forderung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens schon Radtke, Das Ende der Gemeingefährlichkeit, 1997, S. 14. 246  Geppert, FS Weber, 2004, S. 427 (436). 247  Siehe schon oben S. 116. 248  Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 7 Rn. 123; Vest, Gerechtigkeit für Humanitätsverbrechen?, 2006, S. 143; kritisch zu der Bezeichnung Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichtshof, 2004, S. 263 f. 249  UN GA Res. 3/260 (1948); der Beitritt Deutschlands zur Konvention erfolgte 1954; BGBl. II 1954, S. 730.

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Bestandteil des zwingenden Völkerrechts.250 Später fand der Völkermordtatbestand Eingang in Art. 6 IStGH-Statut. Im nationalen Strafrecht findet sich seit dem Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zur Konvention über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes im Jahr 1954 ein Straftatbestand des Völkermordes. Dieser war ursprünglich in § 220a StGB normiert und ist seit dem Inkrafttreten des VStGB im Jahr 2002 nunmehr nahezu inhaltsgleich in § 6 VStGB geregelt. Die Vorschrift ist dabei inhaltlich stark an die Regelung des Art. 6 IStGH-Statut angelehnt. Der Straftatbestand des Völkermordes gem. § 6 VStGB bestraft die in Abs. 1 Nr. 1 bis 5 genannten Einzelhandlungen wie z. B. die in der Nr. 1 genannte Tötung von Personen, die mit dem Ziel begangenen werden, eine nationale, rassische, religiöse oder ethnische Gruppe ganz oder teilweise zu zerstören. Für die vorliegende Untersuchung ist von Interesse, ob die reli­ giöse Gruppe innerhalb des Tatbestandes lediglich ein taugliches Tatobjekt bezeichnet oder ob die Religionsfreiheit auch Bedeutung für das dem Straftatbestand zugrundeliegende Schutzgut hat. Über das von § 6 VStGB geschützte Rechtsgut herrscht keine Einigkeit. Weitgehend unstreitig ist, dass die Vorschrift dem Schutz der aufgeführten Gruppen dient und deren Existenzrecht gewährleisten soll.251 Strittig ist hingegen, ob die Vorschrift daneben kumulativ auch den Schutz der durch die einzelnen Tathandlungen beeinträchtigten Individualrechtsgüter der angegriffenen Gruppenmitglieder zum Ziel hat.252 Im Ergebnis sprechen die besseren Argumente dabei für eine Einbeziehung der Individualrechtsgüter in die Schutzgüter des Völkermordes gem. § 6 250  Zur Zugehörigkeit des Völkermordes zum zwingenden Recht (ius cogens) nur Selbmann, Der Tatbestand des Genozids im Völkerstrafrecht, 2003, S. 147 f. 251  BGHSt 45, 64 (81); Ambos, Internationales Strafrecht, 5.  Aufl. 2018, § 7 Rn. 124; Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, 4. Aufl. 2016, Rn. 818; Kreß, in: Münchener Kommentar, VStGB, 3. Aufl. 2018, § 6 Rn. 2 f.; Triffterer, FS Roxin, 2001, S. 1415 (1432  f.); mit Blick auf die Genozidkonvention beziehungsweise Art. 6 IStGH-Statut Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichtshof, 2004, S. 38 ff.; Vest, ZStW 113 (2001), 457 (476); a. A. May, Genocide, 2010, S. 88 ff., wonach der Völkermordtatbestand in erster Linie dem Schutz der Individualinteressen dient. 252  Für einen kumulativen Schutz der Individualrechtsgüter Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 7 Rn. 125; Triffterer, FS Roxin, 2001, S. 1415 (1432 f.); Kreß, in: Münchener Kommentar, 3. Aufl. 2018, VStGB, § 6 Rn. 2 f.; auch Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, 4. Aufl. 2016, Rn. 822 f., welche die Menschenwürde als weiteres beeinträchtigtes Individualrechtsgut ansehen; gegen einen zusätzlichen Schutz von Individualrechtsgütern BGHSt 45, 64 (80); Hübner, Das Verbrechen des Völkermordes im internationalen und nationalen Recht, 2004, S. 104; Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichtshof, 2004, S. 42 ff.; Safferling, Internationales Strafrecht, 2011, § 5 Rn. 9 f.



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VStGB. Die in § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 VStGB genannten Angriffe auf die einzelnen Gruppenmitglieder reichen für die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes bereits aus und sind notwendige Voraussetzung für einen durch den Tatbestand vermittelten Angriff auf die Gruppe als solche. Nach der Gegenansicht würde vernachlässigt, dass es durch die Verwirklichung des Tatbestandes zu einer Verletzung von Rechtsgütern einzelner Personen gekommen ist.253 Nicht allein die subjektive Absicht der Zerstörung der Gruppe bildet den spezifischen Unrechtsgehalt des Völkermordes, sondern erst ihre Kombination mit einem tatsächlichen Angriff gegen hochrangige Individualrechtsgüter der Gruppenangehörigen. Dem entspricht letztlich die allgemeine Struktur völkerstrafrechtlicher Straftatbestände, die Handlungen unter Strafe stellen, die sich zwar in erster Linie gegen einzelne Personen richten, aber in einen makrokriminellen Kontext eingegliedert sind.254 Für eine Einbeziehung des Schutzes auch von Individualrechtsgütern spricht schließlich die Gesetzessystematik. So vermag allein das kollektive Rechtsgut des Existenzrechts der Gruppe nicht zu erklären, warum der Straftatbestand des Völkermordes in § 6 Abs. 2 VStGB einen minder schweren Fall vorsieht.255 Für die vorliegende Untersuchung ist nun weiter von Interesse, ob entweder die von § 6 VStGB geschützten Individualrechtsgüter oder das kollektive Rechtsgut der Existenz der Gruppe einen spezifischen Bezug zur Religion oder Religionsfreiheit aufweisen. Anders als bei der Volksverhetzung gem. § 130 StGB erscheint eine Einbeziehung der Religionsfreiheit in die vom Völkermordtatbestand geschützten Individualrechtsgüter nicht überzeugend. Die in § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 VStGB aufgezählten Tathandlungen greifen jeweils in spezielle Rechtsgüter der betroffenen Gruppenmitglieder ein. Während die Regelungen der Nr. 1, 2 und 3 Eingriffe in das Leben und die körperliche Unversehrtheit erfassen, weisen die Varianten der Nr. 4 und 5 einen Bezug zum Recht auf Fortpflanzung, dem Recht auf Familie und zur Fortbewegungsfreiheit auf.256 Die Religionsfreiheit der Gruppenmitglieder wird durch keine der im Gesetz genannten Tathandlungen beeinträchtigt.

253  Vgl. Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 7 Rn. 124; Triffterer, FS Roxin, 2001, S. 1415 (1432 f.). 254  Im Rahmen des Völkermordes ist das völkerstrafrechtliche Kontextelement dabei auf subjektiver Tatseite in Form der Absicht der Zerstörung einer Gruppe ausgestaltet. 255  Kreß, in: Münchener Kommentar, VStGB, 3. Aufl. 2018, § 6 Rn. 2. 256  Ausführlich zu den einzelnen Tathandlungen Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 7 Rn. 130 ff.

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In Betracht kommt danach lediglich noch eine Bedeutung der Religionsfreiheit für das kollektive Rechtsgut des Existenzrechts der Gruppe. In erster Linie gewährt der Völkermordtatbestand gem. § 6 VStGB Schutz vor einer körperlichen oder biologischen Vernichtung der Gruppe. Umstritten ist hingegen, ob die Strafvorschrift zusätzlich auch dem Schutz des sozialen Bestandes der Gruppe dient. Dies ist mit der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH zu bejahen.257 Der Wortlaut des § 6 VStGB ist offen formuliert und nicht auf einen ausschließlichen Schutz der körperlichen Existenz zugeschnitten. Da es sich bei den geschützten Gruppen in erster Linie um sozialkulturelle Gebilde handelt, unterliegen diese nicht allein der Gefahr einer biologischen Existenzvernichtung, sondern auch des Risikos einer Zerschlagung durch die Auflösung ihrer sozialen Gruppenstruktur. Es erscheint demnach angesichts des Sinns und Zwecks der Vorschrift, die Gruppen in ihrem Bestand zu erhalten, nur konsequent, sie in gleicher Weise ebenso vor der Möglichkeit einer sozialen Existenzvernichtung zu schützen.258 Für eine solche weite Auslegung des Völkermordtatbestandes spricht ferner die Systematik der Vorschrift. Ohne die Einbeziehung des Schutzes der sozialen Existenz ließe sich nicht erklären, warum die gewaltsame Überführung eines Kindes in eine andere Gruppe nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 VStGB geeignet sein soll, den Tatbestand zu verwirklichen, obwohl es dadurch zu keiner physischen Beeinträchtigung der geschützten Gruppe kommt.259 Zudem wäre die ausdrückliche Beschränkung auf die körperliche Zerstörung der Gruppe in der Variante des § 6 Abs. 1 Nr. 3 VStGB überflüssig.260 Vom Völkermordtatbestand müssen danach richtigerweise auch Handlungen umfasst sein, die 257  BVerfG NJW 2001, 1848 (1850); BGHSt 45, 64 (81); in diesem Sinne wohl auch die überwiegende Meinung im deutschsprachigen Schrifttum; Ambos, Interna­ tionales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 7 Rn. 152 f.; Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, 4. Aufl. 2016, Rn. 819; Werle, FS Küper, 2007, S. 675 (685); Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichtshof, 2004, S.  49 ff.; Hübner, Das Verbrechen des Völkermordes im internationalen und nationalen Recht, 2004, S. 211 f.; Triffterer, FS Roxin, 2001, S. 1415 (1432 f.); Jescheck, ZStW 66 (1954), 193 (212 f.); a. A. hingegen JStGH Urteil vom 2. August 2001 (Kristić), paras 580; Kreß, in: Münchener Kommentar, 3. Aufl. 2018, VStGB, § 6  Rn. 71 f.; Paul, Kritische Analyse und Reformvorschlag zu Art. II Genozidkonvention, 2008, S. 320. 258  Hübner, Das Verbrechen des Völkermordes im internationalen und nationalen Recht, 2004, S. 211; Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 7 Rn. 152; Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, 4. Aufl. 2016, Rn. 820; zum soziologischen Begriff der Gruppe auch Pircher, Der vertragliche Schutz ethnischer, sprachlicher und religiöser Minderheiten im Völkerrecht, 1979, S. 230. 259  BVerfG NJW 2001, 1848 (1850); BGHSt 45, 64 (81); Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, 4. Aufl. 2016, Rn. 820; Werle, FS Küper, 2007, S. 675 (683). 260  BVerfG NJW 2001, 1848 (1850); Lüders, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichtshof, 2004, S. 50;



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von der Absicht getragen sind, die betreffende Gruppe als soziales Gebilde zu vernichten. Nicht vom Völkermordtatbestand geschützt ist hingegen der Erhalt der Religion in ihrem Bestand als solche. Denn dies würde im Ergebnis auf die Anerkennung eines religiösen beziehungsweise kulturellen Genozids hinauslaufen. Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass er nicht auf die Zerstörung einer Gruppe, sondern auf die Vernichtung ihrer Kultur oder Religion abzielt.261 Raphaël Lemkin, der den Begriff des Genozids während des Zweiten Weltkriegs maßgeblich geprägt hat und an der Erarbeitung der Völkermordkonvention von 1948 beteiligt war, unterschied politische, soziale, kulturelle, ökonomische, biologische, physische, religiöse und moralische Formen des Völkermords.262 Den Unterschied zwischen den verschiedenen Ausformungen sah Lemkin in den jeweils verübten Tathandlungen und ihren Zielrichtungen. Die Grundlage für seine Differenzierung bildeten die während der Zeit des Nationalsozialismus begangenen Verbrechen.263 Der religiöse Genozid sollte danach gekennzeichnet sein durch die Zerstörung des Eigentums der Kirche und die Verfolgung der Geistlichen.264 Des Weiteren nahm Lemkin Bezug auf von den Nationalsozialisten in besetzten Ländern erlassene Gesetze, die eine religiöse Erziehung der Kinder unterbinden und sie auf diese Weise eher für das nationalsozialistische Gedankengut empfänglich machen sollten.265 Der kulturelle Genozid sollte hingegen geprägt sein durch das Verbot, die eigene Sprache zu sprechen, die Kontrolle künstlerischer Tätigkeiten und die Zerstörung von Bibliotheken und Archiven.266 Weder der kulturelle noch der religiöse Genozid fanden allerdings Eingang in die Völkermordkonvention von 1948. Zwar plädierte Lemkin für eine Aufnahme dieser Formen des Genozids in die Konvention, jedoch entschieden sich die Delegierten in der Schlussabstimmung mehrheitlich gegen diesen Vorschlag.267 Auch die Regelung des Völkermordtatbestandes in § 6 VStGB, die inhaltlich auf der in der Konvention enthaltenen Definition des Genozids beruht, weist dem Wortlaut nach keinen Bezug zum kulturellen oder religiösen Genozid auf. Im Ergebnis ist daher weder die Religion noch Hübner, Das Verbrechen des Völkermordes im internationalen und nationalen Recht, 2004, S. 211; Jescheck, ZStW 66 (1954), 193 (213). 261  Selbmann, Der Tatbestand des Genozids im Völkerstrafrecht, 2003, S. 219. 262  Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe, 1944, S. 82 ff. 263  Vgl. Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe, 1944, S. 82. 264  Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe, 1944, S. 89. 265  Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe, 1944, S. 89. 266  Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe, 1944, S. 83 f. 267  Zur Diskussion über die Einbeziehung des kulturellen Genozids in die Konvention über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes ausführlich Selbmann, Der Tatbestand des Genozids im Völkerstrafrecht, 2003, S. 219 ff.

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C. Geltendes Recht

die Religionsfreiheit ein Schutzgut des Völkermordtatbestandes gem. § 6 VStGB. Freilich erscheint der Straftatbestand des § 6 VStGB zumindest im Wege einer Reflexwirkung mittelbar zum Schutz der Religionsfreiheit beizutragen. So erscheint es nicht fernliegend, dass durch die Begehung einer der Tathandlungen gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 VStGB gegen eine religiöse Gruppe bei den Gläubigen ein Gefühl der Angst erzeugt wird, das sie davon abhält, sich zu ihren Glaubensvorstellungen und ihrer Zugehörigkeit zu der religiösen Gruppe zu bekennen.268 Ein solcher Zustand würde nicht nur die Religionsfreiheit der Gläubigen beeinträchtigen, sondern auch die soziale Existenz der Gruppe gefährden. Ein Zustand, in dem sich die Gläubigen aus Furcht nicht mehr zu der religiösen Gruppe bekennen, würde eine erhebliche Beeinträchtigung der Gruppenidentität und des Gruppenzusammenhalts bedeuten. Insofern trägt der Straftatbestand des Völkermordes gem. § 6 VStGB zumindest mittelbar zur Gewährleistung gesellschaftlicher Grundbedingungen bei, die erforderlich sind, um eine ungestörte Religionsausübung zu garantieren. Die Religionsfreiheit ist somit zwar kein Rechtsgut des Völkermordtatbestandes, wird durch ihn aber reflexartig mitabgesichert. bb) Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§ 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB) Von den Verbrechen gegen die Menschlichkeit weist die Tatvariante des § 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB ihrem Wortlaut nach einen Bezug zur Religion auf. Die erst durch das VStGB 2002 in das deutsche Strafrecht eingeführte Vorschrift bestraft unter anderem die aus religiösen Gründen vorgenommene Verfolgung einer identifizierbaren Gruppe oder Gemeinschaft durch die Entziehung grundlegender Menschenrechte.269 Die Tathandlung muss dabei in den Kontext eines ausgedehnten oder systematischen Angriffs gegen die Zivilbevölkerung eingebettet sein. Wie beim Völkermord gem. § 6 VStGB ist auch bei den Verbrechen gegen die Menschlichkeit umstritten, welches Rechtsgut durch den Tatbestand geschützt wird. Die vertretenen Ansichten reichen dabei von einem Schutz des kollektiven Rechtsgutes der Gewährleistung des internationalen Friedens, der Sicherheit und dem Wohl der Menschen auf der einen Seite270 zu einer Ab­ 268  In diese Richtung hinsichtlich eines Klimas der Angst, welches eine Beeinträchtigung der Individualrechtsgüter der Gruppenmitglieder mit sich bringt, auch Triffterer, FS Roxin, 2001, S. 1415 (1432 f.). 269  Die Regelung des Verbrechens gegen die Menschlichkeit in Art. 7 IStGH-Statut spricht in der englischen Originalfassung von „fundamental rights“. 270  Zum kollektiven Schutzgut Werle, in: Münchener Kommentar, VStGB, 3. Aufl. 2018, § 7 Rn. 1; Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 7 Rn. 173; Vest,



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 129

sicherung der durch die Tathandlung betroffenen Individualrechtsgüter auf der anderen Seite271. Die herrschende Meinung geht von einem kumulativen Schutz des kollektiven Schutzgutes und der Individualrechtsgüter der angegriffenen Personen aus.272 Der Ansicht der herrschenden Meinung ist zuzustimmen. Allein ein kumulativer Schutz kollektiver und individueller Rechtsgüter trägt der Struktur von § 7 VStGB hinreichend Rechnung. Der Tatbestand von § 7 VStGB setzt sich zusammen aus dem Angriff auf konkrete Individualrechtsgüter sowie dem kollektiven Element eines ausgedehnten oder systematischen Angriffes. Die Annahme eines ausschließlichen Schutzes von Individualrechtsgütern wie Leib, Leben und Freiheit würde weder dem § 7 VStGB innewohnenden völkerrechtlichen Element noch dem mit ihm verbundenen besonderen Unrechtsgehalt hinreichend Rechnung tragen.273 Hierfür streitet auch die ­ Gesetzgebungshistorie, der zufolge der Gesetzgeber mit der Einführung des VStGB das Ziel verfolgte, den völkerstrafrechtlichen Unrechtsgehalt der ­jeweiligen Tathandlungen hinreichend abzubilden.274 Dieser besondere Unrechtsgehalt sei durch die zum damaligen Zeitpunkt bestehenden nationalen Strafvorschriften, die allein die relevanten Einzeltaten unter Strafe stellten, nur unzureichend erfasst worden.275 Für die vorliegende Untersuchung ist nun die Frage von Bedeutung, ob zu den von § 7 VStGB geschützten Individualrechtsgütern auch die Religionsfreiheit gezählt werden kann. In den Gesetzgebungsmaterialien und im Schrifttum werden als Schutzgüter zumeist nur das Leben, die körperliche

ZStW 113 (2001), 457 (463 f.); für einen ausschließlichen Schutz eines kollektiven Schutzgutes Safferling, Internationales Strafrecht, 2011, § 6 Rn. 54 f.; wohl auch Lagodny, ZStW 113 (2001), 800 (803); die Gewährleistung des internationalen Friedens, der internationalen Sicherheit und Wohlergehens der Menschen entspricht dabei letztlich den in der Präambel des IStGHSt festgehaltenen Zielen; für ein kollektives Schutzgut in Form der Humanität als solcher Meseke, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofes, 2004, S. 122. 271  Für einen ausschließlichen Schutz von Individualrechtsgütern Gil Gil, ZStW 112 (2000), 381 (382); Kirsch, FS Hamm, 2008, S. 269 (284 f.); ders., Der Begehungszusammenhang der Verbrechen gegen die Menschlichkeit, 2009, S. 123. 272  Werle, in: Münchener Kommentar, VStGB, 3. Aufl. 2018, § 7 Rn. 1; ders./Jeßberger, Völkerstrafrecht, 4. Aufl. 2016, Rn. 921; Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 7 Rn. 173; Vest, ZStW 113 (2001), 457 (463 f.); Lampe, FS Kohlmann, 2003, S. 147 (154 f.). 273  Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, 4.  Aufl. 2016, Rn. 921; Vest, ZStW 113 (2001), 457 (463 f.); Lampe, FS Kohlmann, 2003, S. 147 (155 f.). 274  BR-Drs. 29/02, S. 23 f.; BT-Drs. 14/8524, S. 12. 275  BR-Drs. 29/02, S. 23 f.; BT-Drs. 14/8524, S. 12.

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Integrität, die Freiheit und die Würde des Menschen genannt.276 Speziell mit Blick auf die Tatvariante des § 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB erscheint allerdings nicht ausgeschlossen, dass es auch zu einer Beeinträchtigung der Religionsausübung kommen kann und die Vorschrift dementsprechend auch dem Schutz der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG dient. Dies müsste konsequenterweise zumindest dann angenommen werden, wenn die Reli­ gionsfreiheit zu den in der Tatvariante angesprochenen grundlegenden Menschenrechten gezählt werden kann. Eine konkretisierende Aufzählung, welche Menschenrechte entzogen werden müssen, um die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB zu erfüllen, enthält der Wortlaut der Vorschrift nicht. In den Gesetzgebungsmaterialien und im Schrifttum werden als Beispiele das Leben, die körperliche Unversehrtheit und die persönliche Freiheit genannt.277 Daneben wird zur näheren Konkretisierung der geschützten Menschenrechte auf die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte und den Internationalen Pakt über die politischen und bürgerlichen Rechte verwiesen.278 Insbesondere diese völkerrechtlichen Grundlagen sprechen für eine Einbeziehung der Religionsfreiheit in die von § 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB geschützten Menschenrechte. Sowohl in Art. 18 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte als auch in Art. 18 des Internationalen Pakts über die politischen und bürgerlichen Rechte finden sich umfassende Gewährleistungen der Religionsfreiheit. Zudem erfährt die Religionsfreiheit über Art. 4 Abs. 1 und 2 GG in der deutschen Verfassungsordnung einen hohen Stellenwert, der durch den engen Bezug des Grundrechts zur Menschenwürdegarantie zusätzlich erhöht wird.279 Für eine Einbeziehung der Religionsfreiheit in die fundamentalen Menschenrechte gem. § 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB spricht ferner, dass die Vorschrift unter anderem eine religiöse Diskriminierung der jeweiligen Gruppen verhindern soll. Sofern eine Gruppe aber aufgrund ihrer Glaubensanschauungen verfolgt wird, erscheint es naheliegend, dass die Tathandlungen die Religionsfreiheit beeinträchtigen. Ergänzend lässt sich die Rechtsprechung des 276  BR-Drs. 29/02, S. 26; Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 7 Rn. 173; Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, 4. Aufl. 2016, Rn. 921; Gil Gil, ZStW 112 (2000), 381 (382); Kirsch, Der Begehungszusammenhang der Verbrechen gegen die Menschlichkeit, 2009, S. 119; differenzierend nach den einzelnen Tatvarianten Meseke, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofes, 2004, S. 126. 277  BR-Drs. 29/02, S. 50; BT-Drs. 14/8524, S. 22; Werle, in: Münchener Kommentar, VStGB, 3. Aufl. 2018, § 7 Rn. 110; 278  Werle, in: Münchener Kommentar, VStGB, 3. Aufl. 2018, § 7 Rn. 110. 279  In diese Richtung letztlich auch Becker, Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit, 1996, S. 118, wonach sich Menschenrechte durch ihre Unveräußerlichkeit und Angeborenheit sowie ihren Bezug zur Menschenwürde auszeichnen.



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 131

BVerfG zum Asylrecht als ein weiteres Argument heranziehen. Nach Ansicht des Gerichts soll ein asylrechtlicher Schutz bei solchen Verfolgungsmaßnahmen bestehen, von denen eine Gefahr für Leib, Leben oder die persönliche Freiheit ausgeht.280 Zur persönlichen Freiheit zählt das BVerfG ausdrücklich das Recht auf freie Religionsausübung.281 Im Ergebnis sprechen somit überzeugende Gründe dafür, die Religionsfreiheit als ein fundamentales Menschenrecht im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB anzusehen und in dieser Tatvariante zu den von den Verbrechen gegen die Menschlichkeit geschützten Individualrechtsgütern zu zählen. cc) Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 VStGB) Die Kriegsverbrechen sind im deutschen Strafrecht in den §§ 8 bis 12 VStGB geregelt. In Anlehnung an die völkerrechtlichen Rechtssätze des Genfer und Haager Rechts unterscheidet das deutsche VStGB Kriegsverbrechen gegen Personen (§ 8 VStGB), gegen Eigentum und sonstige Rechte (§ 9 VStGB), gegen humanitäre Operationen und Embleme (§ 10 VStGB), des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung (§ 11 VStGB) und des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung (§ 12 VStGB).282 Das Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung nimmt in der Tatvariante des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 VStGB bereits im Wortlaut auf die Religion Bezug. Die Vorschrift stellt Angriffe auf zivile, durch das humanitäre Völkerrecht geschützte Objekte unter Strafe, zu denen unter anderem dem Gottesdienst gewidmete Gebäude zählen. Mit Blick auf diese Tatvariante stellt sich daher die Frage, ob die Religionsfreiheit ein Schutzgut des Kriegsverbrechens wegen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung ist. Das geschützte Rechtsgut der Tatbestände der Kriegsverbrechen gem. §§ 8 bis 12 VStGB ist umstritten. Teilweise wird auf einen vorrangigen Schutz überindividueller Rechtsgüter wie den Weltfrieden oder den Schutz der Personenmehrheiten als Kollektiv verwiesen.283 Andere Autoren stellen auf den Schutz individueller Rechtsgüter wie die körperliche Integrität oder das Le280  BVerfGE

54, 346 (357). 54, 346 (357). 282  Zur Systematik der Verbotsvorschriften der Kriegsverbrechen vgl. BR-Drs. 29/02, S. 52; BT-Drs. 14/8524, S. 23; Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 7 Rn. 234. 283  Ausschließlich auf ein kollektives Schutzgut abstellend Safferling, Internationales Strafrecht, 2011, § 6 Rn. 127. 281  BVerfGE

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ben der betroffenen Personengruppen ab.284 Die überwiegende Meinung geht erneut von einem kumulativen Schutz von Individualrechtsgütern und kollektiven Schutzgütern aus.285 Die zuletzt genannte herrschende Ansicht verdient Zustimmung. Sie trägt den Besonderheiten der völkerstrafrechtlichen Verbotsvorschriften am besten Rechnung. Diese nehmen nach der Struktur ihrer Straftatbestände einerseits Bezug auf die Individualrechtsgüter bestimmter Personengruppen, weisen aber andererseits daneben ein über die Individualrechtsgüter hinausgehendes völkerrechtliches Unrechtselement auf.286 Fraglich ist nun, ob in der Tatvariante des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 VStGB das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als ein geschütztes Individualrechtsgut umfasst ist. Überzeugend erscheint es dabei, das Rechtsgut in ähnlicher Weise wie bei der gemeinschädlichen Sachbeschädigung gem. § 304 StGB in dem Schutz des gesellschaftlichen Interesses am Erhalt von Kulturgütern und Gegenständen der Religionsausübung zu sehen.287 Für dieses Ergebnis spricht die Gesetzgebungshistorie, der zufolge die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 VStGB den völkerrechtlichen Verpflichtungen zur Umsetzung der Konvention zum Schutze von Kulturgut bei bewaffneten Konflikten aus dem Jahr 1954 Rechnung tragen sollte.288 Im Ergebnis bildet die durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleistete Religionsfreiheit wie bei § 304 StGB zwar nicht als solche das Schutzgut von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 VStGB, aber den Grund des gesellschaftlichen Interesses am Erhalt der dem Gottesdienst gewidmeten Gebäude.289 3. Zusammenfassung und Folgerungen Im Ergebnis ist zur Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens damit festzuhalten, dass die verfassungsrechtlich gewährleistete Religionsfreiheit das Schutzgut mehrerer Straftatbestände des StGB ist. Den 284  In erster Linie auf einen Schutz der Individualrechtsgüter abstellend Kirsch, in: Ahlbrecht/Böhm/Esser/Hugger/Kirsch/Rosenthal (Hrsg.), Internationales Strafrecht in der Praxis, 2008, S. 423 (440); Geiß/Zimmermann, in: Münchener Kommentar, VStGB, 3. Aufl. 2018, § 8–12 Rn. 15. 285  Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 7 Rn. 231; Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, 4. Aufl. 2016, Rn. 1126 f.; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 7. Aufl. 2016, § 16 Rn. 57. 286  Vgl. schon S. 125 und S. 129. 287  Vgl. in diese Richtung auch Ebert, ZStW 130 (2018), 179 (206). 288  BR-Drs. 29/02, S. 52; BT-Drs. 14/8524, S. 23. 289  Siehe zu § 304 StGB schon oben S. 116 f.



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 133

Hintergrund dieses Schutzes der Religionsfreiheit bildet die staatliche Schutzpflichtdimension des Grundrechts aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Gewährleistet werden soll ein Zustand, der es den Gläubigen ermöglicht, ihre Religion ohne schwerwiegende Eingriffe privater Dritter ausüben zu können. Von den vorstehend als Religionsdelikte im engeren Sinne untersuchten Straftatbeständen aus dem 11. Abschnitt des StGB dienen die Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und die Störung der Religionsausübung gem. § 167 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB dem Schutz der Religionsfreiheit. Kein Schutzgut ist die Religionsfreiheit demgegenüber bei der Störung einer Bestattungsfeier gem. § 167a StGB und bei der Störung der Totenruhe gem. 168 StGB. Im Hinblick auf die ebenfalls in die Betrachtung einbezogenen Religionsdelikte im weiteren Sinne aus den übrigen Abschnitten des StGB gilt Folgendes. Bei der Volksverhetzung gem. § 130 StGB zählt die Religionsfreiheit zu den von der Vorschrift geschützten Individualrechtsgütern. Der besonders schwere Fall des Diebstahls gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB schützt über die vom Diebstahlstatbestand gem. § 242 StGB geschützten Rechtsgüter hi­ naus auch die Religionsfreiheit. Bei der gemeinschädlichen Sachbeschädigung an Gegenständen der religiösen Verehrung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB steht die Religionsfreiheit hinter dem Nutzungsinteresse der Allgemeinheit, welches das Schutzgut des gesamten § 304 StGB bildet. Hinsichtlich der schweren Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB ist die Religionsfreiheit neben den Rechtsgütern Leib und Leben als Schutzgut anzusehen. Einen zumindest partiellen Schutz erlangt die Religionsfreiheit durch das VStGB. Der Völkermordtatbestand gem. § 6 VStGB schützt die Religionsfreiheit dabei allerdings nur reflexartig. Bei dem Verbrechen gegen die Menschlichkeit gem. § 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB ist die Religionsfreiheit eines der geschützten Individualrechtsgüter. Der Tatbestand des Kriegsverbrechens wegen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 VStGB schützt zwar nicht unmittelbar die Religionsfreiheit, jedoch steht diese ähnlich wie bei der gemeinschädlichen Sachbeschädigung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1und 2 StGB letztlich hinter dem gesellschaftlichen Interesse am Erhalt der dem Gottesdienst gewidmeten Gebäude. Die gefundenen Ergebnisse sind sowohl für die Rechtsanwendung als auch für die Rechtsetzung von Bedeutung. Zunächst ist die Feststellung, dass die Religionsfreiheit das geschützte Rechtsgut mehrerer strafrechtlicher Verbotsvorschriften ist, bei der Auslegung der betreffenden Straftatbestände zu berücksichtigen. Der Schutz der Religionsfreiheit leitet bei diesen Vorschriften die teleologische Auslegung. Beispielsweise verleiht eine am Grundrecht der Religionsfreiheit orientierte Auslegung sowohl der Bekenntnisbeschimpfung

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gem. § 166 StGB als auch der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB präzisere Konturen.290 Das Abstellen auf das Rechtsgut der Religionsfreiheit führt ferner dazu, dass es unzutreffend ist, wenn Gerichte in der ­Urteilsbegründung auf die Verletzung religiöser Gefühle oder eine Beeinträchtigung des religiösen Empfindens verweisen. Entscheidend ist allein, ob es zu einer faktischen Beeinträchtigung der Religionsausübung gekommen ist. Nur in diesen Fällen ist von einer Betroffenheit des Grundrechts der Religionsfreiheit auszugehen. Praktische Auswirkungen entfaltet das Rechtsgut der Religionsfreiheit des Weiteren im Bereich der Strafzumessung. Einerseits ist das Ausmaß der Beeinträchtigung der Religionsfreiheit ein wichtiger Strafzumessungsfaktor, andererseits würde eine strafverschärfende Berücksichtigung des Umstandes, dass der Täter die Religionsfreiheit überhaupt beeinträchtigt hat, gegen das Doppelverwertungsverbot gem. § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. Mit Blick auf die Rechtsetzung lassen sich zum System des strafrechtlichen Schutzes der Religionsfreiheit anknüpfend an die bisherigen Ergebnisse folgende Beobachtungen festhalten. Zunächst hat sich gezeigt, dass das deutsche Strafrecht die Religionsfreiheit nicht allgemein und in jeder Hinsicht vor gravierenden Beeinträchtigungen schützt, wie dies etwa bei der körperlichen Unversehrtheit gem. §§ 223 ff. StGB der Fall ist. Strafrecht­ lichen Schutz genießen vielmehr lediglich Einzelaspekte der Religionsausübung, namentlich religiöse Handlungen, Gegenstände und Gebäude. Reli­ giöse Handlungen sollen durch die Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und die Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB vor Beeinträchtigungen geschützt werden. Religiöse Gegenstände werden durch die gemeinschädliche Sachbeschädigung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB vor Beschädigung und Zerstörung und durch den Kirchendiebstahl gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB vor der Wegnahme in Zueignungsabsicht geschützt. Religiöse Gebäude sind taugliche Tatobjekte der schweren Brandstiftung gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB. Vor einigen anderen Beeinträchtigungen der Religionsfreiheit bietet das bestehende Strafrecht demgegenüber keinen vergleichbaren Schutz. Die körperliche Unversehrtheit beispielsweise wird weder bei Gläubigen noch bei Geistlichen in besonderer Weise geschützt. Auch das Vermögen von Gläubigen und Religionsgemeinschaften genießt keinen gesonderten strafrechtlichen Schutz etwa bei der Untreue gem. § 266 StGB. Auch ein eigenständiger Straftatbestand, der die Reli­ gionsfreiheit umfassend vor Beeinträchtigungen schützt, existiert in der deutschen Strafrechtsordnung nicht.291 290  Vgl.

oben S. 93 ff. und S. 99. Schaffung eines Globaltatbestandes zum Schutz der Religionsfreiheit de lege ferenda siehe unten S. 306 ff. 291  Zur



I. Die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens 135

Ein durchdachtes Konzept des Gesetzgebers zum strafrechtlichen Schutz der Religionsfreiheit ist im geltenden Recht nicht zu erkennen. Dies zeigt sich auch darin, dass in den Gesetzesmaterialien zu den einzelnen Straftatbeständen nur ganz ausnahmsweise einmal auf bereits bestehende Strafvorschriften Bezug genommen wird.292 Der bestehende Schutz der Religionsausübung ist daher mehr durch seine historisch gewachsene Genese erklärbar als durch eine zielgerichte Tätigkeit des Gesetzgebers seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes und dem damit verbundenen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz der Religionsfreiheit. Viele der untersuchten Vorschriften weisen eine lange Entstehungsgeschichte auf, die teilweise sogar noch deutlich weiter zurückreicht als bis zum RStGB von 1871. Vor dem Hintergrund dieser historischen Entwicklung ist noch folgende Beobachtung festzuhalten. Die heutigen Strafvorschriften wie die Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB, der Kirchendiebstahl gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB oder die gemeinschädliche Sachbeschädigung an Gegenständen religiöser Verehrung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB schützten früher in erster Linie christliche Vorstellungen und Gegenstände. Die große gesellschaftliche Bedeutung des Christentums und die wachsende Einflussnahme der christlichen Kirche auf die weltliche Gesetzgebung ab dem 11. Jahrhundert führten zu einem stetigen Anstieg von Strafvorschriften, die den christlichen Glauben schützen sollten.293 Die heutigen Vorschriften der §§ 166, 167, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4, 304 Abs. 1 Var. 1, 2 und 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB sind Folgen dieser Entwicklung. Heute schützen sie allerdings nicht mehr allein das Christentum, sondern die ungestörte Religionsausübung aller Glaubensrichtungen.294 Verfassungsrechtlich getragen wird dieses Anliegen durch die grundrechtliche Verankerung der Religionsfreiheit in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Ungeachtet eines fehlenden Gesamtkonzepts des Gesetzgebers zum Schutz der Religionsfreiheit und der ursprünglichen Ausrichtung vieler Strafvorschriften auf den Schutz des christlichen Glaubens bietet das geltende Strafrecht insgesamt augenscheinlich einen tauglichen Rahmen, um eine ungestörte Religionsausübung zu gewährleisten. Jedenfalls scheint für den Erlass weiterer Strafvorschriften zum Schutz der Religionsfreiheit momentan kein kriminalpolitisches Bedürfnis zu bestehen. Dies beruht letztlich im Ergebnis wohl auf der geringen rechtspraktischen Bedeutung der geltenden Strafvorschriften 292  Vgl. die Gesetzesbegründung zu § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB in BT-Drs. 13/8587, S.  47 f. 293  Vgl. zur geschichtlichen Entwicklung oben S. 54 ff. 294  In der Entwicklung der Religionsdelikte spiegeln sich dementsprechend die im historischen Teil festgestellten Antriebskräfte des Christentums und der zunehmenden Pluralität der Religionen wieder; vgl. oben S. 54 ff.

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und den niedrigen Verurteilungszahlen.295 Die kriminalpolitische Diskussion dreht sich daher weniger um den Erlass weiterer Strafvorschriften zum Schutz der Religionsfreiheit als vielmehr um eine Streichung oder Änderung des Straftatbestandes der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB.296

II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens Nachdem vorstehend untersucht wurde, ob und inwieweit die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG das Rechtsgut von Straftatbeständen des StGB und des VStGB ist, sind im Folgenden die Strafvorschriften in den Blick zu nehmen, die in Konflikt mit der verfassungsrechtlich gewährleisteten Religionsfreiheit stehen oder stehen können. Die Religionsfreiheit bildet in diesen Fällen den Angriffsgrund für strafrechtlich relevantes Verhalten. Von besonderen Interesse ist in diesem Zusammenhang die „GesundbeterEntscheidung“ des BVerfG.297 Nach Ansicht des Verfassungsgerichts sind „Betätigungen und Verhaltensweisen, die aus einer bestimmten Glaubenshaltung fließen [nicht] ohne weiteres den Sanktionen zu unterwerfen, die der Staat für ein solches Verhalten – unabhängig von seiner glaubensmäßigen Motivierung – vorsieht“.298 Es ist demnach zu fragen, ob die Kriminalstrafe aufgrund des entgegenstehenden Grundrechtes der Religionsfreiheit im Einzelfall ihren Sinn zu erfüllen vermag.299 Sofern dies nicht der Fall ist, ist die Verhängung einer Strafe nicht geboten.300 Weitergehende Ausführungen zur strafrechtsdogmatischen Einordnung der Auswirkungen der Religionsfreiheit finden sich im Urteil des BVerfG allerdings nicht. Das BVerfG geht danach im Einzelfall von einer zwingend erforderlichen Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Religionsfreiheit bei der Strafbarkeitsprüfung aus. Im Folgenden wird untersucht, ob und inwieweit sich die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Religionsfreiheit auf die strafrechtliche Bewertung der Tat auswirkt. Dabei werden die Ebenen der Tat­ bestandsmäßigkeit (1.), der Rechtswidrigkeit (2.), der Schuld (3.) und der Strafzumessung (4.) näher in den Blick genommen. 295  So kam es im Jahr 2016 hinsichtlich der Straftatbestände der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB lediglich zu insgesamt 16 Verurteilungen; Statistisches Bundesamt, Fach­ serie 10, Reihe 3, 2017, S. 29 f. 296  Zu diesen kriminalpolitischen Reformbestrebungen siehe unten S. 298 ff. 297  BVerfGE 32, 98 ff. 298  BVerfGE 32, 98 (108 f.). 299  BVerfGE 32, 98 (109). 300  Vgl. BVerfGE 32, 98 (109).



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 137

1. Religionsfreiheit und Tatbestandsmäßigkeit Als erster Anknüpfungspunkt für einen möglichen Einfluss von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auf das Strafrecht kommt die Tatbestandsmäßigkeit in Betracht. Im Folgenden werden solche strafrechtlichen Verbotsnormen näher in den Blick genommen, bei deren praktischer Anwendung Konflikte mit dem Grundrecht der Religionsfreiheit auftreten können. Dazu zählen zum einen die sog. ethnisch-kulturell motivierte Delikten (unten a)). Darunter sind Strafvorschriften zu verstehen, die einen speziellen religiösen oder kulturellen Ritus sanktionieren.301 Sofern die jeweilige Verhaltensweise religiösen Ursprungs ist und dementsprechend in den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG fällt, ist die Frage zu klären, ob die strafrechtliche Verbotsvorschrift verfassungsgemäß ist. Für die vorliegende Untersuchung bedeutsam erscheinen insoweit die Straftatbestände der Verstümmelung weiblicher Genitalien gem. § 226a StGB und der Zwangsheirat gem. § 237 StGB. Bei anderen Strafvorschriften besteht ein Konflikt mit der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nur im Einzelfall (unten b)). Diese Straftatbestände stehen also nicht generell in einem Spannungsverhältnis zu dem Grundrecht der Glaubensfreiheit, sondern lediglich in bestimmten Situationen. Praktische Beispiele sind die Äußerungsdelikte wie beispielsweise die Volksverhetzung gem. § 130 StGB, der Mord aus niedrigen Beweggründen gem. § 211 Abs. 1 Gruppe 1 Var. 4 StGB und die unterlassene Hilfeleistung gem. § 323c StGB mit dem Merkmal der Zumutbarkeit. Bei diesen Vorschriften kommt eine Berücksichtigung der Religionsfreiheit im Wege der verfassungskonformen Auslegung in Betracht.302 Der wichtigste Unterschied zwischen den beiden Konstellationen besteht in den unterschiedlichen Rechtsfolgen. Kommt es regelmäßig zu Konflikten zwischen einer Strafvorschrift und der Religionsfreiheit, steht die VerfasBegriff Egeter, Das ethnisch-kulturell motivierte Delikt, 2002, S. 86. über die verfassungskonforme Auslegung hinausgehenden Ergebnisse lassen sich durch die Figur der Sozialadäquanz erzielen. Diese trägt vielmehr zu einer gewissen Rechtsunsicherheit bei, da keine klaren Kriterien bestehen, wann von einer sozialadäquaten Verhaltensweise auszugehen ist. Für eine Sozialadäquanz der Beschneidung des männlichen Kleinkindes aber Exner, Sozialadäquanz im Strafrecht, 2011, S. 187; Rohe, Der Islam – Alltagskonflikte und Lösungen, 2001, S. 194; ders., JZ 2007, 801 (805); a. A. Putzke, FS Herzberg, 2008, S. 669 (680); ders., NJW 2008, 1568 (1569); Jerouschek, NStZ 2008, 313 (317); Schneider, Die männliche Beschneidung (Zirkumzision) Minderjähriger als verfassungs- und sozialrechtliches Problem, 2008, S. 113. Für die Annahme einer Sozialadäquanz hinsichtlich der Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 GG Peters, FS Mayer, 1966, S. 257 (276 Fn. 66); Frisch, FS Schroeder, 2006, S. 11 (11). 301  Zum

302  Keine

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sungsmäßigkeit der gesamten Vorschrift in Rede.303 Bei nur im Einzelfall bestehenden Konflikten zwischen einer Strafvorschrift und der Religionsfreiheit besteht hingegen immer die Möglichkeit, diese durch eine verfassungskonforme Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Vorschrift oder durch die Anwendung des rechtfertigenden Notstandes gem. § 34 StGB304 aufzulösen. a) Straftatbestände mit einem generellen Bezug zur Religionsfreiheit (ethnisch-kulturell motivierte Delikte) aa) Verstümmelung weiblicher Genitalien (§ 226a StGB) (1) Allgemeines Von der Beschneidung weiblicher Genitalien sollen Schätzungen zufolge im Jahr 2013 weltweit rund 125 Millionen305 und in Deutschland etwa 30.000306 Frauen und Mädchen betroffen sein. Die meisten Betroffenen stammen dabei aus Afrika und dem Mittleren Osten.307 Der durch das 47. StrÄndG vom 24. September 2013308 als § 226a StGB eingeführte Straftatbestand der Verstümmelung weiblicher Genitalien verfolgt nach dem Willen des Gesetzgebers das Ziel, einen höheren Schutz der betroffenen Frauen und Mädchen zu erreichen sowie ein stärkeres öffentliches Bewusstsein für die Problematik zu erzeugen.309 Durch das 49. StrÄndG vom 27. Januar 2015310 wurde die Vor303  Auch bei diesen besteht freilich unter Umständen die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung; vgl. für die Vorschrift des § 226a StGB unten S. 145 ff. 304  Zur Anwendung von § 34 StGB bei einer Beeinträchtigung des Rechtsgutes der Religionsfreiheit siehe unten S. 224 ff. 305  Unicef, Female Genital Mutilation/Cutting, 2013, S. 22. 306  Die Angabe beruht auf einer Dunkelzifferstatistik von Terre des Femmes (abrufbar unter https://www.frauenrechte.de/online/images/downloads/fgm/FGM-Statis tik-2013.pdf, zuletzt abgerufen am 21. März 2020), auf die auch die Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 226a StGB Bezug nimmt; vgl. BT-Drs. 17/12374, S. 1. Neuere Statistiken der Organisation gehen für Juni 2016 von ca. 49.000 Betroffenen in Deutschland aus (abrufbar unter https://www.frauenrechte.de/online/images/down loads/fgm/FGM_Statistik.pdf, zuletzt abgerufen am 21. März 2020). 307  BT-Drs. 17/13707, S. 4; Schnüll, in: Terre des Femmes (Hrsg.), Schnitt in die Seele, 2. Aufl. 2015, S. 23 (23 f.); Wüstenberg, FPR 2012, 452 (453 Fn. 5) mit einer Auflistung der vorrangig betroffenen Länder; auch Graf, Weibliche Genitalverstümmelung aus Sicht der Medizinethik, 2013, S. 35 ff. 308  BGBl. I 2013, S. 3671. 309  BT-Drs. 17/13707, S. 1; Schramm, FS Kühl, 2014, S. 603 (612 ff.) führt als weitere Zwecke die Anerkennung der Opfer, die Abschreckung tatgeneigter Personen, die Bestärkung der Rechtstreuen, eine bessere Aufklärungsarbeit sowie eine erleichterte und intensivere Strafverfolgung an. 310  BGBl. I 2015, S. 10.



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schrift des § 226a StGB auch in den Katalog der Auslandstaten mit einem besonderen Inlandsbezug (§ 5 StGB) aufgenommen. Danach ist das deutsche Strafrecht bei weiblichen Genitalverstümmelungen nunmehr unabhängig vom Recht des Tatorts anwendbar, sofern der Täter zum Zeitpunkt der Tat Deutscher ist oder das Opfer zur Zeit der Tat seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Hinsichtlich eines grundsätzlichen Bedürfnisses nach der Sanktionierung der Beschneidung weiblicher Genitalien bestand über die unterschiedlichen politischen Lager hinweg bereits vor der Einführung von § 226a StGB weitgehend Einigkeit. Unterschiede zwischen den Parteien gab es hingegen über die genaue Art der Einbeziehung in die Strafvorschriften des StGB. Weder eine Erweiterung der gefährlichen Körperverletzung gem. § 224 StGB311 noch eine Aufnahme in den Straftatbestand der schweren Körperverletzung gem. § 226 StGB312 konnten eine parlamentarische Mehrheit finden. Letztlich entschied sich der Gesetzgeber für die Schaffung eines eigenständigen Tatbestandes in § 226a StGB.313 Die Sanktionierung der weiblichen Genitalverstümmelung entspricht dabei europäischen Vorgaben. So sieht die von Deutschland 2017 ratifizierte Istanbul-Konvention des Europarates von 2011 in Art. 38 eine Verpflichtung der ratifizierenden Staaten vor, die Genitalverstümmelung an Frauen und Mädchen unter Strafe zu stellen. Das Europäische Parlament hatte die Mitgliedstaaten der Europäischen Union bereits 2009 ersucht, die weibliche Genitalverstümmelung zu sanktionieren.314 Der Tatbestand des § 226a Abs. 1 StGB sanktioniert die Verstümmelung der äußeren weiblichen Genitalien mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr. Das geschützte Rechtsgut der Vorschrift ist die körperliche Integrität 311  Für eine entsprechende Erweiterung der gefährlichen Körperverletzung gem. § 224 StGB vgl. den Gesetzentwurf der SPD vom 19. Februar 2013, BT-Drs. 17/12374. 312  Für eine Aufnahme in § 226 StGB vgl. den Gesetzentwurf von Bündnis 90/Die Grünen vom 9. Februar 2011 in BT-Drs. 17/4759; vgl. auch schon den Gesetzentwurf BT-Drs. 16/12910; ausführlich zu den einzelnen Entwürfen Schramm, FS Kühl, 2014, S.  603 (615 ff.). 313  Dieses Vorgehen entsprach weitgehend dem Gesetzesentwurf der Fraktionen von CDU/CSU und FDP vom 4. Juni 2013, in BT-Drs. 17/13707; für die Schaffung einer eigenständigen Strafvorschrift auch schon Hahn, ZRP 2010, 37 (39 f.); eine ­eigenständige Regelung findet sich auch in anderen europäischen Ländern wie beispielsweise Belgien, England oder Italien; eine Übersicht über die rechtlichen Lösungskonzepte zur Problematik der weiblichen Genitalverstümmelung findet sich bei Schramm, FS Kühl, 2014, S. 603 (614). 314  Entschließung des Europäischen Parlaments vom 24. März 2009 zur Bekämpfung der Genitalverstümmelung bei Frauen in der Europäischen Union (abrufbar unter http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P6-TA2009-0161+0+DOC+XML+V0//DE, zuletzt abgerufen am 21. März 2020).

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der betroffenen Frauen und Mädchen.315 Als Annex mitgeschützt wird darüber hinaus das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der Opfer.316 Hinsichtlich der Tathandlungen des Verstümmelns verweist der Gesetzgeber auf die von der WHO klassifizierten Formen der Beschneidung von Frauen und Mädchen.317 Als Tathandlung umfasst sein sollen danach die Entfernung der Klitorisvorhaut (Klitoridektomie), die teilweise oder vollständige Entfernung der Klitoriseichel und der inneren Schamlippen (Exzision) sowie die Ver­ engung der Vaginalöffnung durch das Zusammenfügen der inneren und/oder der äußeren Schamlippen (Infibulation).318 Ebenfalls unter den Tatbestand fallen sollen darüber hinaus Begehungsformen wie das Einschneiden, Ausbrennen oder Verätzen der weiblichen Genitalien.319 (2) Bezüge der Vorschrift zur Religionsfreiheit Für die vorliegende Untersuchung ist § 226a StGB dann von Relevanz, sofern die Beschneidung der weiblichen Genitalien auf einem religiösen Ritus beruht, der in den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG fällt. Für die Vornahme einer Beschneidung werden im Schrifttum häufig ganz unterschiedliche Beweggründe genannt, die von hygienischen über ästhetische bis hin zu ökonomischen Erwägungen reichen.320 Am häufigsten werden für den Ritus der Beschneidung weiblicher Genitalien allerdings kulturelle 315  Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 226a Rn. 1; Hardtung, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 226a Rn. 2; Böse, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 226a Rn. 5; Schramm, FS Kühl, 2014, S. 603 (627); Zöller, FS Schünemann, 2014, S. 729 (731); Sotiriadis, ZIS 2014, 320 (323). 316  Hardtung, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 226a Rn. 2; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 30.  Aufl. 2019, §  226a Rn.  1; Schramm, FS Kühl, 2014, S. 603 (627); Zöller, FS Schünemann, 2014, S. 729 (731); Sotiriadis, ZIS 2014, 320 (323); auch Hagemeier/Bülte, JZ 2010, 406 (409). 317  BT-Drs. 17/13707, S. 6. 318  World Health Organization, Female Genital Mutilation, 2001, S. 20; näher zu den verschiedenen Arten der Genitalverstümmelung auch Rosenke, Die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung, 2000, S.  17 f.; Schnüll, in: Terre des Femmes (Hrsg.), Schnitt in die Seele, 2. Aufl. 2015, S.  23 (26 ff.). 319  BT-Drs. 17/13707, S. 6. 320  Zöller, FS Schünemann, 2014, S. 729 (731); Hahn, ZRP 2010, 37 (37); eingehend zu den Motiven der weiblichen Genitalverstümmlung Gruber/Kulik/Binder, Studie zu weiblicher Genitalverstümmelung, 2005, S. 25 ff.; Ringel/Meyer, § 226a StGB ‒ Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung & verfassungswidrige Ungleichbehandlung, 2014, S. 47 ff.; auch Rosenke, Die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung, 2000, S. 29 ff.



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und religiöse Vorstellungen angeführt, die auf einer langen Tradition beruhen.321 Die weibliche Genitalverstümmelung weist dabei eine längere Historie auf als die Weltreligionen des Christentums und Islams. Aufzeichnungen über diese Praxis reichen zurück bis ins antike Ägypten im Jahre 163 v. Chr., wobei die Vornahme damals nicht religiös begründet wurde, sondern lediglich dazu dienen sollte, das sexuelle Verlangen der Frauen vor der Hochzeit zu mindern.322 Heute ist die weibliche Genitalverstümmelung nicht auf Angehörige einer bestimmten Religion beschränkt, sondern sowohl in christlich als auch in muslimisch geprägten Ländern verbreitet.323 Am weitesten verbreitet ist die weibliche Genitalverstümmelung wohl unter der muslimischen Bevölkerung Afrikas.324 Eine ausdrückliche Anerkennung findet sich allerdings weder in der Bibel noch im Koran.325 Innerhalb des Islam ist zwischen den verschiedenen Rechtsschulen umstritten, ob die weibliche Genitalverstümmelung religiöse Anerkennung findet. Die unterschiedlichen Auffassungen beruhen dabei auf der Auslegung einer Überlieferung des Propheten Mohammeds, der hinsichtlich der Beschneidung der weiblichen Genitalien gesagt haben soll: „Nehme ein wenig weg, aber zerstöre es nicht. Das ist besser für die Frau und wird vom Mann bevorzugt.“326 Einige Rechtsschulen halten die Beschneidung der weiblichen Genitalien für verboten und begründen dies mit dem im Islam anerkannten Recht der 321  Vgl. auch die Gesetzesbegründung, die auf die aus traditionellen und religiösen Gründen vorgenommene weibliche Genitalverstümmelung verweist; BT-Drs. 17/ 13707, S. 4. 322  Hulverscheidt, Genitalverstümmelung, 3. Aufl. 2016, S. 25 ff.; Graf, Weibliche Genitalverstümmelung aus Sicht der Medizinethik, 2013, S. 24 ff.; Gruber/Kulik/Binder, Studie zu weiblicher Genitalverstümmelung, 2005, S. 25; Kraatz, JZ 2015, 246 (249). 323  Graf, Weibliche Genitalverstümmelung aus Sicht der Medizinethik, 2013, S. 41; Zähle, AöR 2009, 434 (442); Sotiriadis, ZIS 2014, 320 (322); Rosenke, ZRP 2001, 377 (378); Ringel/Meyer, § 226a StGB ‒ Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung & verfassungswidrige Ungleichbehandlung, 2014, S. 51. 324  Ringel/Meyer, § 226a StGB ‒ Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung & verfassungswidrige Ungleichbehandlung, 2014, S. 51; vgl. auch die Länderstatistiken in Unicef, Female Genital Mutilation/Cutting, 2013, S. 24 ff. 325  Gruber/Kulik/Binder, Studie zu weiblicher Genitalverstümmelung, 2005, S. 27; Ringel/Meyer, § 226a StGB ‒ Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung & verfassungswidrige Ungleichbehandlung, 2014, S. 51; Zähle, AöR 2009, 434 (442); hinsichtlich des Islam ein Gebot zur Beschneidung weiblicher Genitalien gänzlich ablehnend Rohe, JZ 2007, 801 (805); ders. Das islamische Recht, 2011, S. 344 f. 326  Zitiert nach Schnüll, in: Terre des Femmes (Hrsg.), Schnitt in die Seele, 2. Aufl. 2015, S. 23 (44).

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verheirateten Frau auf sexuelle Befriedigung. Zudem bilde die körperliche Unversehrtheit einen der höchsten Werte des Islam.327 Demgegenüber sehen die Malikiten und Hanbaliten die Vornahme der Beschneidung als ehrenhaft an und empfehlen sie.328 Die Anhänger der Schafiiten gehen sogar noch weitergehend von einer religiösen Verpflichtung zur Beschneidung weiblicher Genitalien aus.329 Über den Islam hinaus findet sich die Beschneidung weiblicher Genitalien auch in einigen Stammesreligionen afrikanischer Volksgruppen. So geht die westafrikanische Gruppe der Dogon davon aus, dass das bei der Beschneidung vergossene Blut eine Wiedergutmachung gegenüber der Erde ist, aus der die Menschen erschaffen wurden.330 Bei der Bestimmung religiöser Glaubensvorschriften kommt es in erster Linie auf das subjektive Selbstverständnis der Gläubigen an. Insofern ist die Beschneidung der weiblichen Genitalien zumindest für Angehörige der islamischen Rechtsschule der Schafiiten ein vom Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG umfasster religiöser Ritus. Der Straftatbestand des § 226a StGB stellt demnach einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Religionsfreiheit dar.331 Auch der Gesetzgeber hat den Konflikt zwischen der Strafvorschrift und den religiösen Beweggründen bei der weiblichen Genitalbeschneidung gesehen. So wird in der Gesetzesbegründung explizit ausgeführt, dass die Genitalbeschneidung bei Frauen auch aus religiösen Motiven erfolgen kann.332 Der Straftatbestand der weiblichen Genitalverstümmelung in 327  Gruber/Kulik/Binder, Studie zu weiblicher Genitalverstümmelung, 2005, S. 27; Ringel/Meyer, § 226a StGB ‒ Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung & verfassungswidrige Ungleichbehandlung, 2014, S. 52; Zähle, AöR 2009, 434 (442). 328  Ringel/Meyer, § 226a StGB ‒ Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung & verfassungswidrige Ungleichbehandlung, 2014, S. 52; Zähle, AöR 2009, 434 (442); Rosenke, Die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung, 2000, S. 71; Graf, Weibliche Genitalverstümmelung aus Sicht der Medizinethik, 2013, S. 42. 329  Ringel/Meyer, § 226a StGB ‒ Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung & verfassungswidrige Ungleichbehandlung, 2014, S. 52. 330  Gruber/Kulik/Binder, Studie zu weiblicher Genitalverstümmelung, 2005, S. 27 Fn. 73; Schnüll, in: Terre des Femmes (Hrsg.), Schnitt in die Seele, 2. Aufl. 2015, S. 23 (44). 331  Rosenke, Die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung, 2000, S. 124; Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 2006, S. 440 f.; wohl auch Stumpf, DVBl. 2013, 141 (145); a. A. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 214 und Zähle, AöR 2009, 434 (442), die allerdings von einem engeren Schutzbereichsverständnis der Religionsfreiheit ausgehen, indem sie Gewalthandlungen ausschließen; ebenso wohl auch Morlok, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 4 Rn. 83; offen gelassen bei Kokott, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 4 Rn. 80. 332  BT-Drs. 17/13707, S. 4.



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§ 226a StGB weist demnach in diesen Fällen einen Konflikt mit der grundrechtlich gewährleisteten Religionsfreiheit auf. (3) Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift Fraglich ist damit, ob der Straftatbestand der weiblichen Genitalverstümmelung gem. § 226a StGB verfassungsgemäß ist. Neben einem möglichen Verstoß gegen das Grundrecht der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG kommt eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebotes aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG in Betracht. (a) Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und 2 GG Weibliche Genitalverstümmelungen beruhen zwar nicht in jedem Fall auf religiösen Motiven, jedoch stellen diese einen wichtigen unter mehreren Beweggründen dar. Es erscheint daher möglich, dass sich Gläubige auf ein religiöses Gebot zur Beschneidung der weiblichen Genitalien berufen können. Dies gilt insbesondere für Anhänger der islamischen Rechtsschule der Schafiiten. Für diese fällt die weibliche Beschneidung in den Schutzbereich der Religionsausübungsfreiheit. Das strafrechtliche Verbot der Genitalverstümmelung gem. § 226a StGB stellt demnach einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in das Grundrecht der Religionsfreiheit dar. Die Religionsfreiheit wird von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG allerdings nicht uneingeschränkt gewährleistet, sondern unterliegt verfassungsimmanenten Schranken.333 Eine Einschränkung des Grundrechts ist demnach zugunsten anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechtsgüter möglich. Mit Blick auf die physischen und psychischen Folgen der weiblichen Genitalverstümmelung für die betroffenen Frauen und Mädchen streitet das Rechtsgut der körperlichen und seelischen Integrität für eine Verfassungskonformität der Vorschrift. Neben nur vorübergehenden physischen Folgen wie Infektionen, Blutungen oder der Verletzung benachbarter Organe besteht auch die Gefahr gravierender Langzeitschäden wie Unfruchtbarkeit, Komplikationen bei der Geburt, Abszessen oder Infektionen des Gebärmutterhalses und der Eileiter.334 Darü333  Zu den verfassungsrechtlichen Schranken der Religionsfreiheit siehe bereits oben S.  45 ff. 334  Ausführlich zu den physischen Folgen der weiblichen Beschneidung Gruber/ Kulik/Binder, Studie zu weiblicher Genitalverstümmelung, 2005, S. 12 f.; Ringel/ Meyer, § 226a StGB ‒ Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung & verfassungswidrige Ungleichbehandlung, 2014, S. 37 ff.; Rosenke, Die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung, 2000, S. 47 ff.

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ber hinaus kommt es meist zu einer starken Einschränkung der sexuellen Empfindsamkeit der betroffenen Frauen.335 Die Gesundheitsrisiken werden in vielen Fällen noch dadurch erhöht, dass die meisten Beschneidungen unter unhygienischen Bedingungen durchgeführt werden. Als Schneidewerkzeuge dienen bisweilen beispielsweise Glasscherben, Rasierklingen, stumpfe Messer oder Fingernägel.336 Daneben können bei den betroffenen Frauen und Mädchen langfristige psychische Folgen wie Depressionen und Angstzustände auftreten. Die WHO vergleicht die Traumatisierungen der betroffenen Frauen mit denen von Vergewaltigungs- und Folteropfern.337 Die psychische Belastung ist auch deswegen groß, weil bei der Beschneidung häufig nahe Angehörige und Bezugspersonen des Opfers mitwirken.338 Neben dem durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Recht auf körperliche Unversehrtheit339 streitet auch das aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete allgemeinen Persönlichkeitsrecht der betroffenen Frauen und Mädchen für ein Zurücktreten der Religionsfreiheit. Eine unter Zwang oder starkem psychischem und sozialem Druck durchgeführte Beschneidung stellt einen schweren, nicht hinnehmbaren Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung und den Intimbereich der Opfer dar.340 Aufgrund dieser häufig auftretenden gravierenden physischen und psychischen Folgen tritt das Grundrecht der Religionsfreiheit gegenüber dem Grundrecht auf die körperliche Unversehrtheit und des allgemeine Persönlichkeitsrechts der betroffenen Frauen und Mädchen zurück.341 Im Ergebnis verstößt § 226a StGB daher nicht gegen Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. 335  Gruber/Kulik/Binder, Studie zu weiblicher Genitalverstümmelung, 2005, S.  14 f.; Ringel/Meyer, § 226a StGB ‒ Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung & verfassungswidrige Ungleichbehandlung, 2014, S. 42; ausführlich zu den Folgen auch Graf, Weibliche Genitalverstümmelung aus Sicht der Medizinethik, 2013, S. 56 ff. 336  Graf, Weibliche Genitalverstümmelung aus Sicht der Medizinethik, 2013, S. 55; Schnüll, in: Terre des Femmes (Hrsg.), Schnitt in die Seele, 2. Aufl. 2015, S. 23 (31); Ringel/Meyer, § 226a StGB ‒ Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung & verfassungswidrige Ungleichbehandlung, 2014, S. 37. 337  Gruber/Kulik/Binder, Studie zu weiblicher Genitalverstümmelung, 2005, S. 14; auf die psychischen Folgen verweisend auch die Begründung des Gesetzesentwurfes BT-Drs. 17/13707, S. 4. 338  Gruber/Kulik/Binder, Studie zu weiblicher Genitalverstümmelung, 2005, S. 14; Graf, Weibliche Genitalverstümmelung aus Sicht der Medizinethik, 2013, S. 60; Schnüll, in: Terre des Femmes (Hrsg.), Schnitt in die Seele, 2. Aufl. 2015, S. 23 (35). 339  Zum verfassungsrechtlichen Schutz der Psyche über das Grundrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG vgl. BVerfGE 56, 54 (73 ff.). 340  Auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht abstellend auch Zähle, AöR 2009, 434 (447 f.). 341  Rosenke, Die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung, 2000, S. 125 f.; Zähle, AöR 2009, 434 (447 f.); Vogel, ZfMER



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(b) Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG Der Straftatbestand der weiblichen Genitalverstümmelung gem. § 226a StGB könnte aber gegen den speziellen Gleichbehandlungsgrundsatz gem. Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG verstoßen. Eine verfassungsrechtlich bedeutsame Ungleichbehandlung könnte sich hier aus der unterschiedlichen gesetzlichen Handhabung der Beschneidung männlicher und weiblicher Genitalien ergeben. Während der Gesetzgeber die Beschneidung der weiblichen Genitalien seit der Einführung von § 226a StGB im Jahr 2013 mit einer Freiheitsstrafe von einem bis zu 15 Jahren bedroht, hatte er die Beschneidung von Jungen durch die Einführung der familienrechtlichen Vorschrift des § 1631d BGB mit Gesetz vom 28. Dezember 2012 kurz zuvor legalisiert342. Die Eltern von Knaben können seitdem in eine lege artis durchgeführte Beschneidung ihres Kindes einwilligen. Eine Strafbarkeit wegen Körperverletzung gem. § 223 Abs. 1 StGB ist bei einer den Vorgaben des § 1631d BGB entsprechenden Einwilligung sowohl für den durchführenden Arzt als auch für die Eltern ausgeschlossen. Die unterschiedliche gesetzgeberische Behandlung von Jungen und Mädchen erscheint auf den ersten Blick widersprüchlich. Hierin könnte eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung zwischen männlichen und weiblichen Personen durch den Gesetzgeber zu sehen sein. Eine verfassungsrechtlich unzulässige Ungleichbehandlung setzt eine unterschiedliche Behandlung wesentlich gleichgelagerter Sachverhalte voraus.343 Sofern eine solche Ungleichbehandlung hinsichtlich des speziellen Gleichheitsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 StGB vorliegt, könnte diese lediglich durch kollidierende Verfassungsgüter gerechtfertigt werden oder wenn sie zwingend erforderlich ist, um Unterschiede auszugleichen, die ihrer Natur nach entweder nur bei Männern oder nur bei Frauen auftreten können.344 Bezüglich der Beschneidung weiblicher und männlicher Genitalien ist allerdings schon die Vergleichbarkeit beider Sachverhalte fraglich. Während die Zirkumzision bei männlichen Kleinkindern nur mit geringfügigen ge2013, 22 (24); Kokott, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 4 Rn. 80; Morlok, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 4 Rn. 83; im Ergebnis ebenso, aber in der Begründung anders unter Verweis auf die Abwägung im Rahmen von § 34 StGB Böse, in: Kindhäuser/ Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 226a Rn. 18. 342  BGBl. 2012 I, S. 2749; ausführlich zu dieser Vorschrift S. 203 ff. 343  Vgl. BVerfGE 3, 58 (135); 42, 64 (72); Wollenschläger, in: Mangoldt/Klein/ Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 40; Heun, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 3 Rn.  24 f. 344  BVerfGE 85, 191 (207).

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C. Geltendes Recht

sundheitlichen Gefahren verbunden ist,345 sind die Auswirkungen der Beschneidung der weiblichen Genitalien meist mit massiven Eingriffen und gesundheitlichen Langzeitschädigungen verbunden346. In den meisten Kon­ stellationen fehlt es demnach schon an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte.347 Die Beurteilung von Intensität und Folgen der Beschneidung von Jungen und Mädchen darf allerdings nicht zu stark pauschalisierend erfolgen. So sind die Formen der weiblichen Genitalbeschneidung vielfältig und umfassen unter anderem auch die bisweilen als „milde Sunna“ bezeichnete Entfernung der Klitorisvorhaut. Diese ist von ihrer Intensität und ihren gesundheitlichen Folgen her mit einer Zirkumzision vergleichbar.348 In derartigen Fällen kann daher eine Vergleichbarkeit der Sachlagen und in der Folge eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte durch die unterschiedlichen gesetzgeberischen Regelungen bestehen.349 Den zu stark generalisierenden Ausführungen in der Gesetzesbegründung zu § 1631d BGB, wonach sich die Beschneidung der weiblichen Genitalien grundlegend von der männlichen Genitalbeschneidung unterscheiden soll,350 kann demnach jedenfalls für diese Konstellation nicht zugestimmt werden. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung für diese einfachgesetzliche Ungleichbehandlung ist nicht ersichtlich, so dass hinsichtlich der „milden Sunna“ und der Zirkumzision eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte vorliegt.351 345  Zu

den geringfügigen Folgen BT-Drs. 17/11295, S. 9. zu den physischen Folgen der weiblichen Beschneidung Gruber/ Kulik/Binder, Studie zu weiblicher Genitalverstümmelung, 2005, S. 12 f.; Ringel/ Meyer, § 226a StGB ‒ Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung & verfassungswidrige Ungleichbehandlung, 2014, S. 37 ff.; Rosenke, Die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung, 2000, S. 47 ff. 347  Die Gesichtspunkte der Intensität des Eingriffs und der Folgen für die Gesundheit erst auf der Rechtfertigungsebene thematisierend Sotiriadis, ZIS 2014, 320 (326). 348  Ringel/Meyer, § 226a StGB ‒ Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung & verfassungswidrige Ungleichbehandlung, 2014, S. 85; Schnüll, in: Terre des Femmes (Hrsg.), Schnitt in die Seele, 2. Aufl. 2015, S. 23 (27); Schramm, FS Kühl, 2014, S. 603 (608); Zöller, FS Schünemann, 2014, S. 729 (734); Walter, JZ 2012, 1110 (1112); Sotiriadis, ZIS 2014, 320 (326); Wolters, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2017, § 226a Rn. 2; Stumpf, DVBl. 2013, 141 (146). 349  Anders hingegen Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019, S. 267, der eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte aufgrund des „diskriminierenden und demütigenden Charakters“ der weiblichen Genitalbeschneidung verneint. 350  Vgl. BT-Drs. 17/11295, S. 13. 351  Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung bejahend auch Hardtung, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 226a Rn. 28 ff.; Walter, JZ 2012, 1110 (1112); Kraatz, JZ 2015, 246 (250); Ringel/Meyer, § 226a StGB ‒ Sonderstraftatbestand der Frauenbeschneidung & verfassungswidrige Ungleichbehandlung, 2014, S. 85; Rittig, JuS 2014, 499 (503 f.); Wolters, GA 2014, 556 (570); ders., in: 346  Ausführlich



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 147

Die Ungleichbehandlung führt als Rechtsfolge aber nicht zur Verfassungswidrigkeit der ganzen Vorschrift des § 226a StGB. Vielmehr besteht die Möglichkeit, eine Vereinbarkeit mit der Verfassung über eine verfassungskonforme Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Verstümmelns zu erzielen. Aus dem Tatbestand auszuschließen sind demnach Handlungen, die in ihrer Intensität und ihren gesundheitlichen Risiken einer Beschneidung des männlichen Kleinkindes vergleichbar sind.352 Dies wird in erster Linie bei der bloßen Entfernung der Klitorisvorhaut der Fall sein. Neben einer verfassungskonformen Auslegung von § 226a StGB erscheint darüber hinaus für diese Konstellationen eine analoge Anwendung der weiteren Voraussetzungen von § 1631d BGB geboten.353 Eine Verfassungswidrigkeit der gesamten Vorschrift des § 226a StGB ist damit abzulehnen. (4) Rechtspolitische Würdigung Die Vorschrift des § 226a StGB ist als verfassungsgemäß anzusehen, aber rechtspolitisch kritikwürdig. Eine dringende Strafbarkeitslücke, die durch die Einführung der Vorschrift geschlossen werden musste, bestand nicht.354 Soweit ersichtlich, existiert bislang lediglich eine Gerichtsentscheidung aus dem Jahr 2002, die sich mit dem Kontext einer weiblichen Genitalverstümmelung befasst.355 Der Entscheidung des LG Münster lag dabei allerdings Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2017, § 226a Rn. 6; Zöller, FS Schünemann, 2014, S. 729 (734); ablehnend demgegenüber Rixen, NJW 2013, 257 (259); Vogel, ZfMER 2013, 22 (24). 352  Lackner/Kühl/Heger, StGB, 29. Aufl. 2018, § 226a Rn. 3; Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I Gutachten, Teil C, 2014, S. 55 f.; Sotiriadis, ZIS 2014, 320 (326); vgl. auch Wolters, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2017, § 226a Rn. 8, 13, der das Tatbestandsmerkmal des Verstümmelns dahingehend restriktiv auslegen will, dass allein Tathandlungen erfasst werden, die zur Zerstörung oder dauerhaften Beeinträchtigung der sexuellen Empfindsamkeit führen; ähnlich Böse, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 226a Rn. 11 ff.; die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung ablehnend hingegen Hardtung, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 226a Rn. 31, der allerdings im Ergebnis im Rahmen einer systematischen Auslegung ebenfalls die Beschneidung der Klitorisvorhaut aus dem Tatbestand ausklammert (a. a. O. Rn. 61). 353  Wolters, GA 2014, 556 (570); ders., in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2017, § 226a Rn. 16; Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I Gutachten, Teil C, 2014, S. 55 f.; Steinbach, NVwZ 2013, 550 (551); eine Analogie aufgrund des entgegenstehenden Willens des Gesetzgebers ablehnend aber Hardtung, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 226a Rn. 110. 354  Wolters, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2017, § 226a Rn. 4; Hardtung, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 226a Rn. 10; Sotiriadis, ZIS 2014, 320 (337). 355  LG Münster, Urteil vom 11. März 2002 – 16 Ns 122/00 – juris.

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weder ein religiöser noch ein anderweitig fremdkultureller Bezugspunkt zugrunde.356 Das Gericht verurteilte den damaligen Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten.357 Die Einführung des § 226a StGB sorgte demnach nicht für eine verbesserte Strafverfolgung, sondern die Vorschrift ist in der Rechtsprechungspraxis weitgehend bedeutungslos. Die Körperverletzungsdelikte der §§ 223–229 StGB stellen des Weiteren auch ohne § 226a StGB ein ausdifferenziertes System bereit, um das Unrecht der weiblichen Genitalverstümmelung hinreichend zu erfassen.358 Aufgrund der geringen Fallzahlen sowie der bestehenden Vorschriften der Körperverletzungsdelikte muss sich der Gesetzgeber den Einwand gefallen lassen, dass es sich bei dem geschaffenen Straftatbestand in erster Linie um eine symbolische Gesetzgebung handelt.359 Sofern der Gesetzgeber mit der Einführung von § 226a StGB eine wirksame Bekämpfung der Praxis der weiblichen Genitalverstümmelung erreichen wollte, bleibt festzustellen, dass dieses Vorhaben missglückt ist. Der erhöhte Strafrahmen führte bisher nicht zu einer verstärkten Anzeigebereitschaft der betroffenen Frauen oder ihrer Angehörigen. Eine solche Entwicklung war durch die Schaffung eines eigenständigen Straftatbestandes und der partiellen Erhöhung der Strafandrohung auch nicht zu erwarten. Es erscheint schwer vorstellbar, dass sich eine durch gefestigte kulturelle Vorstellungen geprägte Subkultur durch von außen kommende Strafvorschriften zu einem Umdenken bewegen lässt.360 Effektive Ansatzpunkte für eine verbesserte Strafverfolgung der weiblichen Genitalverstümmelung sind vielmehr auf präventiver und sozialer Ebene zu suchen. Ein zielführender Ansatz wäre beispielsweise die Einführung von ärztlichen Meldepflichten.361 Neben ihrer weitgehenden Funktionslosigkeit erscheint die Vorschrift der weiblichen Genitalverstümmelung in § 226a StGB noch aus einem weiteren 356  Die weitgehende Bedeutungslosigkeit in der Rechtspraxis erkennt dabei auch der Gesetzgeber; vgl. BT-Drs. 17/13707, S. 4. 357  LG Münster, Urteil vom 11. März 2002 – 16 Ns 122/00 – juris. 358  So schon Hardtung, Schriftliche Stellungnahme zur Anhörung im Rechtsausschuss am 24. April 2013, Rn. 45. 359  Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 226a Rn. 2a; Vogel, ZfMER 2013, 22 (26 f.); Sotiriadis, ZIS 2014, 320 (337); Kraatz, JZ 2015, 246 (249). 360  Hardtung, Schriftliche Stellungnahme zur Anhörung im Rechtsausschuss am 24. April 2013, Rn. 29; ders., in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 226a Rn. 10; Rosenke, Die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung, 2000, S. 153 ff.; dies., ZRP 2001, 377 (379). 361  Wolters, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2017, § 226a Rn. 4; für die Einführung eines Modells der Pflichtberatung für die Eltern hingegen Rosenke, ZRP 2001, 377 (379).



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Grund kritikwürdig. Sie begründet den schwer zu widerlegenden Vorwurf, dass der Gesetzgeber ein Sonderstrafrecht für Migranten beziehungsweise Personen mit einer abweichenden kulturellen oder religiösen Prägung schafft.362 Für diese gelten nicht die allgemeinen Vorschriften der Körperverletzungsdelikte, sondern zusätzlich die Vorschrift des § 226a StGB. Dieser Eindruck wird durch die Gesetzesbegründung verstärkt, die „Schönheitsoperationen“ ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausnimmt.363 Der Gesetzgeber stellt demnach nicht die Intensität und die gesundheitlichen Folgen der Verhaltensweisen in den Fokus, sondern die zugrundeliegende Motivation.364 Die Vorschrift führt somit nicht zu einem verstärkten Diskurs innerhalb der gesellschaftlichen Gruppen, die Genitalverstümmelungen befürworten und durchführen, sondern belegt diese pauschalisierend mit einem stigmatisierenden Stempel der Gewalttätigkeit und Rückschrittlichkeit.365 Im Ergebnis trägt der Tatbestand des § 226a StGB demnach nicht zu einem Umdenken bei. Er läuft vielmehr Gefahr, dass innerhalb der betroffenen Gruppen ein Gefühl der Ausgrenzung entsteht, das einer weiteren Integration abträglich ist.366 Bemerkenswert ist dabei, dass sich die gesetzgeberische Entscheidung konträr verhält zu der letztlich ebenfalls als Sonderstrafrecht zu bezeichnenden Vorschrift des § 1631d BGB, wonach die Eltern in eine lege artis durchgeführte Beschneidung ausdrücklich einwilligen können.367 Es soll nicht fälschlicherweise der Eindruck entstehen, dass unsere Rechtsordnung schwerwiegende Eingriffe in die körperliche Integrität wie die weibliche Genitalverstümmelung hinzunehmen hat. Lediglich die Schaffung eines speziellen Straftatbestandes für diese Konstellationen erscheint funktionslos und kontraproduktiv. Um das verwirklichte Unrecht hinreichend zu erfassen und einer adäquaten Sanktion zuzuführen, reichen vielmehr die übrigen, neutral gefassten Vorschriften der §§ 223–229 StGB aus.

362  Böse, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 226a Rn. 3; Sotiriadis, ZIS 2014, 320 (337 f.); Wolters, GA 2014, 556 (570); vgl. auch Hardtung, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 226a Rn. 19. 363  BT-Drs. 17/13707, S. 6. 364  Zutreffend Sotiriadis, ZIS 2014, 320 (337). 365  Sotiriadis, ZIS 2014, 320 (338). 366  Vgl. Sotiriadis, ZIS 2014, 320 (338); Hardtung, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 226a Rn. 9; Fünfsinn/Sander, FS Kargl, 2015, S. 141 (143); auch Herzberg, ZIS 2012, 486 (497). 367  Ausführlich zur Vorschrift des § 1631d BGB unten S. 203 ff.; eindringlich zur unterschiedlichen gesetzgeberischen Behandlung und der verwendeten Terminologie bei der männlichen und weiblichen Genitalbeschneidung Walter, JZ 2012, 1110 (1112 f.).

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bb) Zwangsheirat (§ 237 StGB) Die Zwangsverheiratung von Mädchen und jungen Frauen wird häufig in einen engen Zusammenhang mit der Religion des Islam gestellt. Daher könnte auch der durch das Gesetz zur Bekämpfung der Zwangsheirat vom 23. Juni 2011368 eingeführte Straftatbestand der Zwangsverheiratung gem. § 237 StGB mit dem Grundrecht der Religionsfreiheit in Konflikt geraten, sofern es sich bei dem tatbestandlichen Verhalten denn tatsächlich um einen religiösen Brauch handelt. Die Vorschrift des § 237 Abs. 1 StGB sanktioniert die Nötigung zur Eingehung einer Ehe durch die Anwendung von Gewalt oder das Androhen eines empfindlichen Übels mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Der Tatbestand von § 237 Abs. 1 StGB entspricht weitgehend dem zuvor in § 240 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 StGB enthaltenen Regelbeispiel eines besonders schweren Falls der Nötigung. Der Gesetzgeber wollte mit der Aufwertung der Zwangsheirat zu einer eigenständigen Verbotsvorschrift das besondere Unrecht der Verhaltensweise stärker zum Ausdruck bringen und ein ­Signal setzen, dass derartige Eingriffe in die Entschließungsfreiheit der Opfer von der Rechtsordnung auf das Schärfste missbilligt werden.369 Die Gründe für Zwangsverheiratungen sind vielfältig und reichen von eigenen finanziellen Motiven über die Absicherung der Versorgung der Tochter bis hin zur Bewahrung einer kulturellen Tradition.370 Keine entscheidende Bedeutung haben hingegen religiöse Glaubensvorschriften. Zwangsverheiratungen kommen zwar in erster Linie in muslimisch geprägten Ländern und bei Migranten muslimischen Glaubens vor, beruhen aber nicht auf religiösen Vorgaben.371 Das Gebot einer Zwangsheirat ist im Koran nicht enthalten. Vielmehr sieht die Scharia für eine Ehe die Zustimmung der Frau als zwingend notwendig an, die allerdings auch durch Schweigen erfolgen kann.372 368  BGBl. I

2011, S. 1266. 17/4401, S. 9. 370  Vgl. BT-Drs. 17/4401, S. 8; Schlenker, § 237 StGB – Das Verbot der Zwangsheirat, 2016, S. 35; Karakaşoğlu/Subasi, in: BFSFJ (Hrsg.), Zwangsverheiratung in Deutschland, 2007, S. 99 (110); Mirbach/Schaak/Triebl, Zwangsverheiratung in Deutschland ‒ Anzahl und Analyse von Beratungsfällen, 2011, S. 42 ff.; Schubert/ Moebius, ZRP 2006, 33 (34); Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 237 Rn. 3. 371  Haas, JZ 2013, 72 (74); Strobl/Lobemeier, in: BFSFJ (Hrsg.), Zwangsverheiratung in Deutschland, 2007, S. 23 (24); Sonnen, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, Rn. 13 f.; nachdrücklich auch Fadlalla, FPR 2011, 449 (451). 372  Fadlalla, FPR 2011, 449 (451); Haas, JZ 2013, 72 (74); Schlenker, § 237 StGB – Das Verbot der Zwangsheirat, 2016, S. 37; Sütçu, Zwangsheirat und Zwangs­ ehe, 2009, S. 213. 369  BT-Drs.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 151

Dahinstehen kann, ob dem Islam zumindest eine stabilisierende Funktion hinsichtlich der paternalistischen Denkweise zukommt, auf der die Praxis der Zwangsverheiratung beruht. Dezidierte Vorgaben hinsichtlich dieser Verhaltensweise enthält er jedenfalls nicht. Zwangsverheiratungen finden sich zudem auch bei Angehörigen anderer Religionen.373 Diese gehen dabei allerdings ebenfalls nicht auf religiöse Glaubensgebote zurück.374 Der Straftatbestand der Zwangsverheiratung gem. § 237 StGB wendet sich damit nur gegen eine kulturelle Verhaltensweise, weist aber keinen für die vorliegende Untersuchung relevanten Konflikt mit dem Grundrecht der Religionsfreiheit auf. b) Straftatbestände mit Bezügen zur Religionsfreiheit bei der Gesetzesanwendung im Einzelfall Neben den vorstehend erörterten Straftatbeständen der weiblichen Genitalverstümmelung gem. § 226a StGB und der Zwangsheirat gem. § 237 StGB sind nun solche Tatbestände in den Blick zu nehmen, bei denen nur bei der Gesetzesanwendung im Einzelfall Konflikte zur Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG entstehen können. Entsprechende Diskussionen in Rechtsprechung und Literatur finden sich bei den Äußerungsdelikten wie der Volksverhetzung gem. § 130 StGB und den Beleidigungsdelikten gem. §§ 185 ff. StGB (aa)), beim Mord aus niedrigen Beweggründen gem. § 211 Abs. 2 Gruppe 1 Var. 4 StGB (bb)) und bei der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323c Abs. 1 StGB im Hinblick auf das Merkmal der Zumutbarkeit (cc)). aa) Äußerungsdelikte (§§ 130, 185 ff. StGB) Eine mittelbare Einwirkung der Religionsfreiheit im Wege der verfassungskonformen Auslegung erscheint bei den Äußerungsdelikten wie namentlich der Volksverhetzung gem. § 130 StGB und den Beleidigungsdelikten gem. §§ 185 ff. StGB möglich. Auf diesem Gebiet kommt eine Übertragung der vom BVerfG entwickelten Leitlinien zur Berücksichtigung der Meinungsfreiheit bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts in 373  Schlenker, § 237 StGB – Das Verbot der Zwangsheirat, 2016, S. 49; WieckNoodt, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, Rn. 3; Sonnen, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, Rn. 13; Strobl/Lobemeier, in: BFSFJ (Hrsg.), Zwangsverheiratung in Deutschland, 2007, S. 23 (24); Karakaşoğlu/Subasi, in: BFSFJ (Hrsg.), Zwangsverheiratung in Deutschland, 2007, S. 99 (111); Schubert/ Moebius, ZRP 2006, 33 (34); Fadlalla, FPR 2011, 449 (451). 374  Vgl. für die Religionen des Hinduismus, des Christentums und des Jesidentums Schlenker, § 237 StGB – Das Verbot der Zwangsheirat, 2016, S. 49 ff.

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Betracht. Ausgangspunkt hierfür ist eine unter den Schutz der Religionsfreiheit fallende religiös motivierte Meinungsäußerung. (1) Bisheriger Diskussionsstand zur Berücksichtigung der Religionsfreiheit Bisher finden sich, soweit ersichtlich, in der Rechtsprechung nur vereinzelt und im strafrechtlichen Schrifttum gar keine expliziten Ausführungen zu einer Berücksichtigung der Religionsfreiheit innerhalb der Äußerungsdelikte.375 Anders ist dies hingegen hinsichtlich des Grundrechts der Meinungsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GG, zu welchem eine umfangreiche Rechtsprechungskasuistik des BVerfGs besteht. Mit Blick auf den vorliegenden Untersuchungsgegenstand stellt sich insofern die Frage, ob die vom BVerfG entwickelten Leitlinien zur Meinungsfreiheit auf religiöse Äußerungen übertragbar sind. Das BVerfG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Bedeutung und Tragweite der verfassungsrechtlich durch Art. 5 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GG gewährleisteten Meinungsfreiheit bei der Auslegung des einfachen Rechts zu berücksichtigen ist.376 In seinem Lüth-Urteil begründete das BVerfG die Leitlinie, nach der die Instanzgerichte angehalten sind, bei der Anwendung und Auslegung des einfachen Rechts die hohe Bedeutung der grundrechtlichen Wertungen zu beachten.377 Auch Straftatbestände dürfen danach nicht derart extensiv ausgelegt werden, dass für die Berücksichtigung der Meinungsfreiheit kein Raum mehr bleibt.378 Mit Blick auf die rechtliche Würdigung von Äußerungen spezifiziert das BVerfG seine Grundsätze dahingehend, dass die Gerichte angehalten sind, den objektiven Sinn der Äußerung zu ermitteln, wie er sich für einen verständigen, unvoreingenommenen Betrachter ergibt. Maßgeblich für diese Ermittlung ist nicht ausschließlich der Wortlaut der Meinungsäußerung, sondern eine Betrachtung des Gesamtkontexts unter Berücksichtigung aller Begleitumstände im Einzelfall.379 Führt die Auslegung zu dem Ergebnis, dass die Äußerung mehrere Deutungsmöglichkeiten zulässt, müssen die Ausle375  Eine Ausnahme bildet insofern die Entscheidung des OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Mai 2011 – 1 Ss 175/11 – juris; hierzu sogleich S. 354. 376  BVerfGE 7, 198 (208 f.); 93, 266 (292); 94, 1 (8); BVerfG NJW 2003, 660 (661); 2010, 2193 (2194). 377  Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 7, 198 (208 f.); 93, 266 (292); 94, 1 (8); BVerfG NJW 2003, 660 (661); 2009, 3503 (3504); 2010, 2193 (2194); Starck/ Paulus, in: Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, 7. Aufl. 2018, Art. 5 Rn. 287; SchulzeFielitz, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 5 Rn. 158 f. 378  Vgl. BVerfGE 43, 130 (139); 71, 162 (181); 93, 266 (292). 379  BVerfGE 82, 43 (52  f.); 93, 266 (295); Starck/Paulus, in: Mangoldt/Klein/ Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 5 Rn. 289.



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gungsvarianten, die zu einer Verneinung der Strafbarkeit führen würden, im Urteil mit nachvollziehbaren und tragfähigen Gründen abgelehnt werden.380 Die grundrechtlich geschützte Meinungsfreiheit erfordert nach der Rechtsprechung des BVerfG des Weiteren, dass bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale der strafrechtlichen Verbotsnorm eine Abwägung mit den betroffenen Rechtsgütern erfolgt.381 Das Ergebnis dieser Abwägungsentscheidung ist nicht verfassungsrechtlich vorgezeichnet, sondern richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.382 Eine Grenze der von der Meinungsfreiheit geschützten Äußerungen ist allerdings auch nach Auffassung des BVerfG dann erreicht, wenn durch sie die Menschenwürde anderer angetastet wird oder sie ausschließlich auf die Diffamierung einer Person gerichtet sind, ohne an einer Auseinandersetzung in der Sache teilzuhaben.383 Die Rechtsprechung des BVerfG führt somit zu einer zweistufigen Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertungen bei der Anwendung des einfachen Gesetzesrechts. Auf der ersten Stufe stellt das Gericht Ermittlungsund Begründungserfordernisse auf, um den Sinngehalt der Meinungsäußerung und damit die Ausgangsbasis für die anschließende rechtliche Bewertung zutreffend festzustellen. Der Grund für die Berücksichtigung der Meinungsfreiheit schon auf der Ebene der Tatsachenfeststellung ist, dass die konkrete Ermittlung des Bedeutungsgehalts der Äußerung und die damit verbundene Einordnung als Tatsache, Werturteil oder Schmähkritik die spätere normative Abwägungsentscheidung vorzeichnet und somit über die Reichweite des verfassungsrechtlichen Schutzes entscheidet.384 Eine fehlerhafte Ermittlung des Sinngehalts einer Äußerung kann dementsprechend zu einer Verkürzung des Grundrechtsschutzes führen. Infolgedessen muss schon die Ermittlung des Erklärungsinhalts in einer Weise erfolgen, die der Bedeutung der Meinungsfreiheit ausreichend Rechnung trägt und einer Überprüfung durch das BVerfG zugänglich ist.385 Anschließend erfolgt auf der zweiten Stufe im Rahmen der Auslegung des jeweiligen normativen Tatbestandsmerkmals eine fallbezogene Abwägung 380  BVerfGE 43, 130 (136 f.); 82, 43 (52); 82, 272 (281); 85, 1 (13 f.); 93, 266 (295 f.). 381  In Bezug auf § 185 StGB BVerfGE 93, 266 (292 f.); für § 130 StGB BVerfG NJW 2003, 660 (661); 2008, 2907 (2909). 382  BVerfG NJW 2009, 3016 (3018); 2009, 3503 (3504). 383  BVerfGE 93, 266 (293 f.). 384  BVerfGE 60, 234 (241 f.); 61, 1 (10); 66, 116 (150 f.); Starck/Paulus, in: Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 5 Rn. 289; exemplarisch für den Straftatbestand der Beleidigung gem. § 185 StGB Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 5 Rn. 179. 385  BVerfGE 43, 130 (137); Grimm, NJW 1995, 1697 (1700 f.).

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der Meinungsfreiheit mit den anderen betroffenen Rechtsgütern. Dieses Erfordernis ist eine Ausprägung der vom BVerfG in seiner Lüth-Entscheidung entwickelten Wechselwirkungslehre, nach der die Normen des einfachen Rechts zwar als Schranke der Meinungsfreiheit fungieren, ihrerseits aber wieder im Lichte der grundlegenden Bedeutung der verfassungsrechtlichen Gewährleistung ausgelegt werden müssen.386 Diese Lehre ist nach Ansicht des BVerfG eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, so dass neben der Legitimität des Ziels, der Geeignetheit und der Erforderlichkeit der strafrechtlichen Sanktion auch ein angemessener Ausgleich der betroffenen Güter erfolgen muss.387 (2) Stellungnahme Die vorstehend beschriebenen, vom BVerfG in Bezug auf die Meinungsfreiheit entwickelten Grundsätze lassen sich im Rahmen der Äußerungs­ delikte auch auf die Religionsfreiheit übertragen, sofern der getätigten ­Meinungsäußerung ein religiöser Kontext zu Grunde liegt. Bei Glaubensbekundungen und Äußerungen, die sich mit religiösen Fragestellungen beschäftigen, ist die Religionsfreiheit im Verhältnis zur Meinungsfreiheit das spe­ ziellere Grundrecht.388 Mit einer solchen Konstellation musste sich unlängst das OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 19. Mai 2011 befassen, in dem es um die Frage einer Strafbarkeit wegen Volksverhetzung gem. § 130 StGB ging.389 Der Angeklagte war Vorsitzender eines Vereins, in dessen Räumlichkeiten mit seinem Wissen Schriften mit dem Titel „Ein kurzer Einblick über Fasten, TarawihGebet und Zakat“ zum Verkauf angeboten wurden. In den Schriften finden sich Passagen, die eine Tötung von solchen Muslimen fordern, die dem Gebot des Fastens im Ramadan oder dem der Zahlung der Zakat nicht nachkommen. Das Amtsgericht Böblingen hatte den Angeklagten wegen Volksverhetzung gem. § 130 Abs. 2 Nr. 1 b) StGB zu einer Geldstrafe von 90 Ta386  BVerfGE 7, 198 (208 f.); seitdem ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerfGE 43, 130 (136 f.); 61, 1 (6); 82, 43 (50); 93, 266 (296); 94, 1 (8); 124, 300 (332 f.); Stern/Becker/Fechner, GG, 2. Aufl. 2015, Art. 5 Rn. 285; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 5 Rn. 158. 387  Grabenwarter, in: Maunz/Dürig, GG, 86. EL. 2019, Art. 5 Rn. 140; SchulzeFielitz, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 5 Rn. 159; Jestaedt, in Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte Band IV, 2011, § 102 Rn. 72, bezeichnet die Wechselwirkungslehre zutreffend als eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, die mit Hilfe der verfassungskonformen Auslegung realisiert wird. 388  Vgl. nur BVerfGE 32, 98 (107); Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, 86. EL. 2019, Art. 4 Rn. 83; Stern/Becker/Fechner, GG, 2. Aufl. 2015, Art. 4 Rn. 349. 389  OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Mai 2011 – 1 Ss 175/11 – juris.



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gessätzen verurteilt. Auf die Berufung des Angeklagten hin hob das Landgericht Stuttgart das erstinstanzliche Urteil auf und sprach diesen frei. Nach Ansicht der Strafkammer handelte es sich bei der betroffenen Personengruppe nicht um einen „Teil der Bevölkerung“ im Sinne des § 130 StGB. Hiergegen richtete sich die Revision der Staatsanwaltschaft zum OLG Stuttgart. Für die vorliegende Untersuchung von besonderem Interesse sind dabei die Ausführungen des OLG Stuttgart zur Berücksichtigung der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bei der Anwendung der strafrechtlichen Verbotsvorschrift gem. § 130 StGB. Der entscheidende Senat geht hier zutreffend von einem weiten Schutzbereichsverständnis aus und sieht die gesamte Schrift einschließlich der geforderten Tötung von Muslimen als vom Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG umfasst an.390 Anschließend referiert das OLG Stuttgart die vom BVerfG in Bezug auf die Meinungsfreiheit aufgestellten Leitlinien und überträgt diese auf die in seinem Fall in Rede stehenden religiös motivierten Äußerungen. Diesen Anforderungen muss das Tatgericht nach Ansicht des OLG bei der erneuten Hauptverhandlung sowohl bei der Ermittlung des Sinngehalts der Äußerung als auch bei der sich anschließenden rechtlichen Würdigung Rechnung tragen. Die Entscheidung des OLG Stuttgart verdient Zustimmung. Für die vom BVerfG aufgestellten Leitlinien kann es keinen Unterschied machen, ob es sich im jeweiligen Fall um eine religiöse oder um eine anderweitige Äußerung handelt.391 Die zusätzliche Berührung des gegenüber der Meinungsfreiheit spezielleren Grundrechts der Religionsfreiheit kann nicht dazu führen, dass andere Anforderungen an die Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertungen angelegt werden. In beiden Fällen müssen die Äußerungsdelikte im Lichte der Grundrechte ausgelegt und angewendet werden. Die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG muss danach bei den Tatbestandsmerkmalen des Aufforderns und Beschimpfens in § 130 Abs. 1 StGB im Wege einer Abwägung berücksichtigt werden, sofern es um eine vom Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG umfasste Äußerung geht. Entsprechendes gilt für andere Äußerungsdelikte wie namentlich die Beleidigung gem. § 185 StGB. Ein Konflikt mit religiösen Meinungsäußerungen ist ebenso im Hinblick auf die Tatbestände der Öffentlichen Aufforderung zu Straftaten gem. § 111 StGB392 und der Verunglimpfung des Andenkens 390  OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Mai 2011 – 1 Ss 175/11 – juris, Rn. 12; zum weiten Schutzbereichsverständnis siehe oben S. 40 ff. 391  Für einen Gleichlauf auch Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, 86. EL. 2019, Art. 4 Rn. 83. 392  Eine Strafbarkeit gem. § 111 StGB hätte beispielsweise in der Entscheidung des OLG Stuttgart nahegelegen, wenn der Angeklagte die betreffenden Schriften selbst verfasst hätte.

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Verstorbener gem. § 189 StGB393 denkbar. Hinzuweisen ist des Weiteren darauf, dass die Anforderungen des BVerfG bei religiösen Meinungsäußerungen besonders zu würdigen sind, da es sich beim Grundrecht der Religionsfreiheit um ein vorbehaltslos gewährleistetes Grundrecht handelt, das allein durch verfassungsimmanente Rechtsgüter eingeschränkt werden kann. bb) Mord aus niedrigen Beweggründen (§ 211 Abs. 1 Gruppe 1 Var. 4 StGB) Beim Mord gem. § 211 Abs. 1 Gruppe 1 Var. 4 StGB ist ein Beweggrund nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung niedrig, wenn er nach allgemeiner sittlicher Wertung als auf tiefster Stufe stehend anzusehen und deshalb besonders verachtenswert ist.394 Entscheidend für die Bewertung ist eine Gesamtwürdigung der äußeren und inneren Faktoren, die für den Handlungsantrieb des Täters maßgeblich waren.395 Zu berücksichtigen sind neben den objektiven Tatumständen auch die Persönlichkeit des Täters sowie seine Lebensumstände zum Zeitpunkt der Tat.396 Nach dieser Gesamtwürdigung dürfen sich die Motive des Täters als nicht begreiflich und nachvollziehbar erweisen.397 Insbesondere in den Fällen der sogenannten Ehrenmorde und der Blut­ rache musste die Rechtsprechung klären, ob und gegebenenfalls inwieweit abweichende fremdkulturelle und religiöse Wertvorstellungen für die Beurteilung der Niedrigkeit des Beweggrundes Bedeutung erlangen. Für die vorliegende Untersuchung sind abweichende Anschauungen allein insoweit von Relevanz, als sie einen religiösen Ursprung aufweisen. Bei einem religiös motivierten Verhalten sind im Unterschied zu anderen kulturellen Vorstellungen die grundrechtlichen Wertungen der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zu berücksichtigen. 393  Eine Strafbarkeit gem. § 189 StGB durch eine religiös motivierte Äußerung wäre beispielsweise denkbar, wenn es innerhalb religiöser Auseinandersetzungen zu religiös motivierten Äußerungen über einen verstorbenen Würdenträger einer anderen Religionsgemeinschaft kommt. 394  BGHSt 2, 60 (63); 3, 132 (133), 35, 116 (126). 395  BGHSt 35, 116 (127); BGH NStZ 2004, 34; BGHSt 47, 128 (130); BGH NStZ-RR 2006, 340 (341); Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 211 Rn. 18a; Schneider, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 211 Rn. 70. 396  BGHSt 2, 60 (63); 3, 132 (133); BGH StV 1996, 211 (212); BGH NStZ 2004, 34; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 30.  Aufl. 2019, § 211 Rn. 18a; Schneider, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 211 Rn. 70. 397  Schneider, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 211 Rn. 73; Neumann/Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 211 Rn. 27.



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(1) B  ezüge des Tatbestandsmerkmals der niedrigen Beweggründe zur Religionsfreiheit Ob die sogenannten Ehrenmorde einen Bezug zur Religionsfreiheit aufweisen, erscheint zweifelhaft. Nach einer vom BKA verwendeten Definition ist von Ehrenmorden zu sprechen, wenn die Tötungsdelikte „aus vermeintlich kultureller Verpflichtung heraus innerhalb des eigenen Familienverbandes verübt werden, um der Familienehre gerecht zu werden.“398 Die fami­ liäre Ehre wird dabei von den jeweiligen Personen als eines der höchsten Güter betrachtet, das für die Stellung der Familie in der Gesellschaft maßgebend ist.399 Eine Verletzung der Familienehre kann durch eine als sittliches Fehlverhalten empfundene Handlung wie zum Beispiel den Verlust der Jungfräulichkeit vor der Ehe, das Eingehen einer außerehelichen Beziehung oder eine Abkehr von traditionellen Lebensweisen des Herkunftslandes erfolgen.400 In der neueren medialen Berichterstattung erscheint es so, als handele es sich bei dem Phänomen der Ehrenmorde um eine ausschließlich im Islam vorkommende Problematik.401 Tatsächlich finden sich Ehrenmorde allerdings schon in vorislamischer Zeit im östlichen Mittelmeerraum402 und heute auch noch in den christlich geprägten Teilen des Libanons und Syriens403. Bei den die deutsche Rechtsprechung beschäftigenden Fällen handelt es sich allerdings, soweit ersichtlich, vornehmlich um Familien aus dem islamischen Kulturkreis.404 Dem Koran lässt sich eine ausdrückliche Anerkennung und Befürwortung von Ehrenmorden nicht entnehmen. Im Koran ist das Wort „Ehre“ als solches 398  Bundeskriminalamt, Ehrenmorde in Deutschland, 2006, S. 3; enger die Definition bei Kasselt, Ehre im Spiegel der Justiz, 2016, S. 22, wonach die Taten vorrangig von Männern an Frauen aufgrund eines Verstoßes der Frau „gegen auf die weibliche Sexualität bezogene Verhaltensnormen“ verübt werden; ausführlich zur Phänomenbeschreibung der Ehrenmorde Elyafi-Schulz, Das Phänomen des „Ehrenmordes“, 2012, S.  23 ff. 399  Varol, Ehre – Ehrenmord – Blutrache, 2016, S. 50 f. 400  Aufzählung bei Bundeskriminalamt, Ehrenmorde in Deutschland, 2006, S. 5; Varol, Ehre – Ehrenmord – Blutrache, 2016, S. 51 ff. 401  Vgl. aus dem Schrifttum Dietz, NJW 2006, 1385 (1385). 402  Erbil, Toleranz für Ehrenmörder?, 2008, S. 174; Antes, in: Terre des Femmes e. V., Tatmotiv Ehre, S. 16 (20). 403  Bundeskriminalamt, Ehrenmorde in Deutschland, 2006, S. 4. 404  So waren bei einer am Max-Planck-Institut durchgeführten Studie, bei denen die versuchten und vollendeten Ehrenmorde im Zeitraum von 1996 bis 2005 untersucht wurden, 83,2 % der Täter muslimischen Glaubens; vgl. Kasselt, Ehre im Spiegel der Justiz, 2016, S. 34 f.

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nicht einmal enthalten.405 Zwar findet sich im Koran ein Verbot der Unzucht; ein Verstoß gegen diese Verhaltensnorm ist aber nicht mit der Todesstrafe sanktioniert und von dem restriktiven Erfordernis einer Feststellung durch vier Zeugen abhängig.406 Eine gewisse Legitimierung von Ehrenmorden auf der Grundlage des Islam erscheint gleichwohl nicht gänzlich ausgeschlossen. Eine Tötung kann nach dem islamischen Recht nämlich allein in solchen Fällen rechtswidrig sein, in denen das Opfer unter einem besonderen göttlichen Schutz steht.407 Diese göttliche Immunität in Form eines Lebensschutzes kann durch religiös missbilligtes Verhalten wie beispielsweise die Begehung von Unzucht verwirkt werden.408 Dementsprechend kann in bestimmten Konstellationen eine Straflosigkeit von Ehrenmorden nach islamischem Recht begründet werden, sofern das Opfer seinen göttlichen Schutz verwirkt hat.409 Festzuhalten bleibt allerdings auch, dass ein auf die Begehung von Ehrenmorden gerichtetes ­religiöses Glaubensgebot im Islam nicht besteht. Einen geringen rechtstatsächlichen Einfluss der Religion auf die Begehung von Ehrenmorden belegt eine von Oberwittler und Kasselt durchgeführte empirische Untersuchung der zwischen 1996 bis 2005 in Deutschland strafrechtlich verfolgten und abgeurteilten Ehrenmordfälle.410 Bei der von ihnen durchgeführten Analyse entsprechender Strafakten ergab sich, dass 6,3 % der Täter christlich-orthodox waren, 10,5 % den Jesiden angehörten und 83,2 % muslimischen Glaubens waren.411 Von den 95 in die Untersuchung einbezogenen Tätern waren allerdings lediglich 22 (23,2 %) streng gläubig.412 Das Phänomen der Ehrenmorde wird somit zu Recht weniger als Ausdruck einer bestimmten religiösen Anschauung angesehen als vielmehr als Ausprägung 405  Varol, Ehre – Ehrenmord – Blutrache, 2016, S. 73; Elyafi-Schulz, Das Phänomen des „Ehrenmordes“, 2012, S. 184 f. 406  Pohlreich, „Ehrenmorde“ im Wandel des Strafrechts, 2009, S. 43, der gleichzeitig aber zutreffend darauf verweist, dass sich dem Koran in Sure 4 Vers 15 auch eine Textpassage entnehmen lässt, die für ein schändliches Verhalten der Frau eine Todesstrafe für die Unzucht im Wege einer Auslegung zumindest als möglich erscheinen lässt (a. a. O. S. 44): „Gegen die von euren Frauen, die eine Schandtat begehen, lasst vier unter euch bezeugen! Wenn die dann bezeugen, dann haltet sie in den Häusern fest, bis der Tod sie abruft und Gott ihnen einen Ausweg schafft.“ 407  Hakeri, Tötungsdelikte im islamischen Strafrecht, 2002, S. 27 f. 408  Pohlreich, „Ehrenmorde“ im Wandel des Strafrechts, 2009, S. 45; Hakeri, Tötungsdelikte im islamischen Strafrecht, 2002, S. 34. 409  Zutreffend verweist Pohlreich, „Ehrenmorde“ im Wandel des Strafrechts, 2009, S. 46, darauf, dass sich auch in der Bibel Textpassagen finden lassen, welche die hinter den Ehrenmorden stehenden Vorstellungen legitimieren. 410  Oberwittler/Kasselt, Ehrenmorde in Deutschland 1996–2005, 2011. 411  Kasselt, Ehre im Spiegel der Justiz, 2016, S. 34 f. 412  Kasselt, Ehre im Spiegel der Justiz, 2016, S. 34 f.



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einer paternalistisch geprägten Gesellschaftsstruktur. Ehrenmorde weisen dementsprechend keinen unmittelbaren religiösen Bezug auf, sondern sind in erster Linie Ausdruck traditionell-kultureller Vorstellungen.413 Dem entspricht auch der Umstand, dass Ehrenmorde nicht in allen islamisch geprägten Ländern vorkommen.414 Ähnlich wie mit Ehrenmorden verhält es sich mit dem Phänomen der Blutrache. Darunter werden Tötungen verstanden, denen schwere Gewaltdelikte zum Nachteil eines Familienmitgliedes des Täters vorausgegangen sind. Handlungsmotiv ist in diesen Fällen die Wiederherstellung der Ehre des Familienverbandes des Verletzten durch die Tötung des Täters oder eines seiner Familienmitglieder.415 Es geht bei der Blutrache somit um eine Form der Selbstjustiz, bei der als Ausgleich für eine begangene Tat das Blut des Täters oder eines seiner Blutsverwandten gefordert wird. Ein bestimmender Einfluss des Islam auf die Blutrache wird überwiegend verneint.416 Vielmehr steht diese nach dem Koran in einem Widerspruch zum göttlichen Gesetz.417 Zwar lässt sich auch bei der Blutrache ähnlich wie bei Ehrenmorden in bestimmten Konstellationen über das im Islam anerkannte Talionsprinzip eine gewisse Legitimierung ableiten.418 Allerdings ist die Wiedervergeltung für eine vorangegangene Tat aufgrund der im islamischen Recht geforderten Individualschuld ausschließlich zum Nachteil des Täters 413  So auch Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 62; Erbil, Toleranz für Ehrenmörder?, 2008, S. 228 f.; für die Annahme eines nur geringen Einflusses der Religion auf Ehrenmorde auch Kasselt, Ehre im Spiegel der Justiz, 2016, S. 35; ähnlich Antes, in: Terre des Femmes e. V. (Hrsg.), Tatmotiv Ehre, S. 16 (20), der allerdings davon ausgeht, dass die religiösen Wertvorstellungen zumindest einen unterstützenden Beitrag zu dem Phänomen der Ehrenmorde leisten. 414  So ist das vom Islam geprägte Malaysia nach einem UN-Sonderbericht nicht von dem Phänomen der Ehrenmorde betroffen; vgl. Pohlreich, „Ehrenmorde“ im Wandel des Strafrechts, 2009, S. 41. 415  Zum Begriffsverständnis der Blutrache Krais, Blutrache und Strafrecht, 2009, S.  5 f.; Baumeister, Ehrenmorde, 2005, S. 19. 416  Erbil, Toleranz für Ehrenmörder?, 2008, S. 236; Singer, Alttestamentliche Blutrachepraxis im Vergleich mit der Ausübung der Blutrache in der Türkei, 1994, S. 133 und 203 f.; Krais, Blutrache und Strafrecht, 2009, S. 97 f. 417  Singer, Alttestamentliche Blutrachepraxis im Vergleich mit der Ausübung der Blutrache in der Türkei, 1994, S. 203. 418  In Sure 2 Vers 178–179 heißt es: „O ihr, die ihr glaubt, vorgeschrieben ist euch bei Totschlag die Wiedervergeltung: der Freie für einen Freien, der Sklave für den Sklaven, das Weib für das Weib. (…) In der Wiedervergeltung liegt für euch Leben, o ihr Einsichtigen, auf dass ihr gottesfürchtig werdet.“ Freilich finden sich auch in der Bibel Textpassagen, die das Prinzip der Wiedervergeltung anerkennen; vgl. etwa das zweite Buch Mose (Exodus) 21, 23–25: „Entsteht ein dauernder Schaden, so sollst du geben Leben um Leben, Auge um Auge, Zahn um Zahn, Hand um Hand, Fuß um Fuß, Brandmal um Brandmal, Beule um Beule, Wunde um Wunde.“

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selbst möglich.419 Sie darf des Weiteren nur erfolgen, sofern ein Schariagericht die Schuld des Täters vorher festgestellt hat.420 Die Vergeltung ist dabei nicht obligatorisch, sondern kann durch die Zahlung eines Blutgeldes ersetzt werden.421 Die Tötung eines Angehörigen des Täters auf der Grundlage einer Kollektivschuld der Familie ist durch den Islam dementsprechend nicht legitimierbar. Im Übrigen ist auch die Blutrache nicht auf den islamischen Kulturkreis beschränkt. Ähnliche Formen der Selbstjustiz finden sich schon seit vorstaatlicher Zeit in den unterschiedlichsten Kulturen.422 Beispielsweise war auch das mittelalterliche Recht des Heiligen Römischen Reichs Deutscher Nationen durch die Grundprinzipien der Blutfehde und Blutrache bestimmt.423 Die Blutrache auf einen religiösen Ursprung zurückzuführen, erscheint somit ebenso unzutreffend wie bei Ehrenmorden und würde die den Islam prägenden Grundsätze der Barmherzigkeit und Verzeihung verkennen.424 Aber auch jenseits der viel diskutierten Phänomene der Ehrenmorde und der Blutrache können Konflikte zwischen den religiösen Vorstellungen von Straftätern und dem Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe entstehen. Als ein neueres Beispiel hierfür kann ein Strafprozess vor dem LG Frankfurt herangezogen werden, der für einige mediale Aufmerksamkeit gesorgt hat.425 In der Entscheidung ging es um die Tötung einer südkoreanischen Frau durch fünf Familienmitglieder. Die Frau verstarb nach einer über mehrere Stunden andauernden Dämonenaustreibung, bei der ihr Handtücher und mit Stoff umwickelte Kleiderbügel in den Mund gesteckt worden waren und an 419  Singer, Alttestamentliche Blutrachepraxis im Vergleich mit der Ausübung der Blutrache in der Türkei, 1994, S. 115; generell zur Anerkennung und Ausgestaltung des Talionsprinzips im islamischen Recht Hakeri, Tötungsdelikte im islamischen Strafrecht, 2002, S. 61 ff. 420  Erbil, Toleranz für Ehrenmörder?, 2008, S. 236; näher zu den Voraussetzungen einer Wiedervergeltungsstrafe Hakeri, Tötungsdelikte im islamischen Strafrecht, 2002, S.  62 f. 421  Hakeri, Tötungsdelikte im islamischen Strafrecht, 2002, S. 70 f. 422  Einen Überblick über die Entwicklung bietet Baumeister, Ehrenmorde, 2005, S.  23 ff. 423  Baumeister, Ehrenmorde, 2005, S. 24; Elyafi-Schulz, Das Phänomen des „Ehrenmordes“, 2012, S. 268 f. 424  Singer, Alttestamentliche Blutrachepraxis im Vergleich mit der Ausübung der Blutrache in der Türkei, 1994, S. 33; Varol, Ehre – Ehrenmord – Blutrache, 2016, S. 83. 425  Vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 14. Dezember 2016 (abrufbar https:// www.faz.net/aktuell/rhein-main/frankfurt/exorzismus-prozess-in-frankfurt-14571765. html, zuletzt abgerufen am 21. März 2019); Süddeutsche Zeitung vom 11. Oktober 2016 (abrufbar unter https://www.sueddeutsche.de/panorama/frankfurt-exorzismusprozess-daemonen-auf-zimmer-433-1.3198452, zuletzt abgerufen am 21. März 2019).



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deren Ende sie schließlich erstickte. Das Gericht verneinte den für eine Bestrafung wegen Mordes gem. § 211 StGB erforderlichen Tötungsvorsatz und verurteilte die Hauptangeklagte dementsprechend nur wegen einer Körperverletzung mit Todesfolge zu sechs Jahren Freiheitsstrafe. Bei einer Bejahung des Tötungsvorsatzes hätte sich das Gericht hier wie in den Fällen des Ehrenmordes und der Blutrache mit den Motiven der Täter auseinandersetzen und bewerten müssen, ob die Beweggründe der Täter als niedrig zu klassifizieren gewesen wären. In diesem Zusammenhang hätte das Gericht die Frage zu klären gehabt, ob die Motive der Täter von religiösen Vorstellungen beeinflusst waren und inwieweit sich diese auf die Bewertung der Tat auswirkten. Die Frage nach der Berücksichtigungsfähigkeit religiöser Wertvorstellungen bei der Auslegung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe gem. § 211 Abs. 1 Gruppe 1 Var. 4 StGB erscheint somit in Zukunft durchaus von praktischer Relevanz.426 (2) Bisheriger Diskussionsstand zur Berücksichtigung der Religionsfreiheit Umstritten ist, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die religiösen Anschauungen des Täters bei der Auslegung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe zu berücksichtigen sind. Auffällig ist dabei, dass die bisherige Diskussion sowohl in der Rechtsprechung als auch im Schrifttum lediglich unter dem Aspekt der sog. fremdkulturellen Hintergründe der Tat erfolgt. Eine Differenzierung in religiöse und anderweitige fremdkulturelle Hintergründe bleibt ebenso aus wie ein ausdrückliches Eingehen auf das Grundrecht der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG.427 Insofern ist im Anschluss an die Darstellung des bisherigen Diskussionstandes zu klären, ob es einer gezielten Berücksichtigung des Grundrechts der Religionsfreiheit bedarf. (a) Berücksichtigung auf der objektiven Tatseite Bei der Auslegung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe gem. § 211 Abs. 2 Gruppe 1 Var. 4 StGB ist mit Blick auf den Bewertungsmaßstab insbesondere umstritten, ob sich dieser ausschließlich nach den gesamtgesellschaftlichen Anschauungen richtet oder ob abweichende Vorstellungen des Täters in die Betrachtung einzubeziehen sind. 426  Vgl. auch Hirsch, Strafrecht und Überzeugungstäter, 1996, S. 8, der auf Sektenmorde in Japan und der Schweiz verweist. 427  Überhaupt findet sich, soweit ersichtlich, lediglich in den Entscheidungen BGH StV 1997, 565 und BGH NStZ 2018, 92 eine Erwähnung religiöser Beweggründe, ohne dass dabei aber eine Differenzierung zwischen religiösen und anderen fremdkulturellen Wertvorstellungen erfolgt.

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C. Geltendes Recht

Nach einer anfänglich noch unentschlossenen Phase428 ging der BGH seit seinem Beschluss vom 27. November 1979 zunächst von einer Berücksichtigungsfähigkeit abweichender kultureller Wertvorstellungen auf objektiver Tatseite aus.429 Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in der die Tochter des Angeklagten von einem türkischen Studenten schwanger wurde, dieser sich aber anschließend weigerte, eine eheliche Verbindung mit ihr einzugehen. Der Angeklagte sah in diesem Verhalten eine Verletzung seiner Familienehre. Um diese wiederherzustellen, versuchte er gemeinsam mit seinem Sohn und einem Bekannten der Familie, den Studenten zu töten. Der BGH hob die erstinstanzliche Verurteilung des Angeklagten wegen gemeinschaftlich versuchten Mordes auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das zuständige Landgericht zurück. Der mit der Sache befasste fünfte Strafsenat des BGH verwies in seiner Entscheidung darauf, dass in der für die Auslegung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe erforderlichen Gesamtwürdigung auch „die Bindung des Täters an die besonderen Ehrvorstellungen seines Lebenskreises“ mit in die Bewertung einbezogen werden muss und zu einer Verneinung der Niedrigkeit des Beweggrundes führen kann.430 Der BGH legte seiner Auslegung des Mordmerkmals somit eine individualisierende Betrachtung zugrunde und entschied sich gegen eine generalisierende, ausschließlich an den Wertvorstellungen der hiesigen Gesellschaft orientierte Betrachtungsweise. Auf diese Weise berücksichtigte der BGH bei der Bewertung der Beweggründe letztlich fremdkulturelle Wertvorstellungen. Dieser Auffassung des BGH schlossen sich mit im Einzelnen unterschiedlicher Begründung auch mehrere Stimmen im strafrechtlichen Schrifttum an.431 Für diese Sichtweise wird insbesondere damit argumentiert, dass eine pluralistische und liberale Gesellschaft, die für unterschiedliche kulturellethnische Wertvorstellungen offen ist, diese auch im Rahmen der Rechtsordnung berücksichtigen und achten müsse.432 Anderenfalls würde die Gesell428  Der BGH ging in dieser ersten Phase zwar von einer Berücksichtigungsfähigkeit fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Auslegung des Merkmals der niedrigen Beweggründe aus, bezog diese in seinen Entscheidungen jedoch zunächst noch ohne klare Linie mal bereits auf objektiver Tatseite und mal erst im Rahmen der subjektiven Elemente des Mordmerkmals in die Rechtsanwendung ein; vgl. hierzu Saliger, StV 2003, 21 (22); Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 72 ff. 429  BGH NJW 1980, 537. 430  BGH NJW 1980, 537. 431  Köhler, JZ 1980, 238 (239 f.); Sonnen, JA 1980, 747 (747); Neumann/Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 211 Rn. 30 ff.; von Gerkan, Niedrige Beweggründe als Mordmerkmal, 1998, S. 28 ff; Baumeister, Ehrenmorde, 2005, S.  149 ff. 432  Köhler, JZ 1980, 238 (240); Sonnen, JA 1980, 747 (747).



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 163

schaft den Täter für seine fehlerhafte Sozialisation verantwortlich machen.433 Das Außerachtlassen der Einbindung des Täters in fremdkulturelle Wertvorstellungen wäre bei einer umfassenden Gesamtbetrachtung auch inkonsequent.434 Vereinzelt wird sogar angeführt, dass der Gegenstandpunkt mit der verfassungsrechtlich gewährleisteten Religionsfreiheit in Konflikt geraten würde, sofern der Tat religiöse und nicht anderweitige fremdkulturelle Vorstellungen zugrunde lägen.435 (b) Berücksichtigung auf der subjektiven Tatseite Durch das Urteil des BGH vom 7. Oktober 1994 kam es ohne nähere rechtliche Begründung zu einem Wandel der Rechtsprechung. Seit dieser Entscheidung geht der BGH in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der „Maßstab für die Bewertung eines Beweggrundes … den Vorstellungen der Rechtsgemeinschaft in der Bundesrepublik Deutschland zu entnehmen [ist]“436. Im Ergebnis kommt es demnach ausschließlich auf die sozialethischen Vorstellungen der in Deutschland lebenden In- und Ausländer an.437 Einer Berücksichtigung von Ansichten, die nicht den hiesigen Anschauungen entsprechen, ist somit auf objektiver Tatseite eine Absage erteilt. Sie findet vielmehr nur noch auf subjektiver Tatseite statt. Eine Bestrafung wegen Mordes soll nämlich ausnahmsweise dann ausgeschlossen sein, wenn dem Täter die Umstände, welche die Niedrigkeit seiner Motive begründen, nicht bekannt sind oder er zur gedanklichen Beherrschung seiner gefühlsmäßigen Regungen nicht im Stande ist.438 Letzteres komme vorwiegend dann in Betracht, wenn eine so starke Verankerung der fremden Wertvorstellungen vorgelegen habe, dass der Täter sich unter einer Gesamtwürdigung seiner Lebensumstände zur Tatzeit nicht von diesen habe lösen können.439 Der BGH berücksichtigt die abweichenden Wertvorstellungen des Täters auf subjektiver Tatseite demnach in einem zweistufigen Verfahren. Auf der ersten Stufe muss der Täter sich der Bewegründe seiner Tat 433  Neumann/Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5.  Aufl. 2017, § 211 Rn. 30a. 434  Neumann/Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5.  Aufl. 2017, § 211 Rn. 30b. 435  Vgl. von Gerkan, Niedrige Beweggründe als Mordmerkmal, 1998, S. 29. 436  BGH NJW 1995, 602 (602); bestätigt unter anderem durch BGH NStZ 2002, 369 (370), 2005, 35 (36); BGH NJW 2004, 1466 (1467), 2006, 1008 (1011). 437  So auch Schneider, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Auflage 2017, § 211 Rn. 108. 438  BGH NJW 1995, 602 (603). 439  BGH NJW 1995, 602 (603).

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C. Geltendes Recht

bewusst sein und diese auf der zweiten Stufe auch willensmäßig steuern können.440 Mit dem BGH und der herrschenden Meinung im Schrifttum ist dabei zutreffend davon auszugehen, dass es hinsichtlich der Bedeutungskenntnis des Täters nicht darauf ankommt, dass er seine Beweggründe selbst als niedrig einschätzt.441 Anderenfalls würde die auf objektiver Seite richtigerweise geforderte gesamtgesellschaftliche Betrachtungsweise auf der subjektiven Seite wieder konterkariert. Gegen das Erfordernis einer umfassenden Bedeutungskenntnis spricht auch die Kontrollüberlegung, dass anderenfalls ein solcher Täter privilegiert würde, der uneingeschränkt von der Richtigkeit seiner Beweggründe überzeugt ist und diese unhinterfragt seiner Handlung zugrundelegt.442 Ausreichend für die Bejahung des Vorsatzes ist daher, dass der Täter nach seinen individuellen Fähigkeiten zumindest dazu in der Lage war, eine zutreffende Bewertung seiner Beweggründe vorzunehmen.443 Er muss im Rahmen einer Parallelwertung in der Laiensphäre die Bedeutung und das damit verknüpfte Unrecht des Beweggrundes realisieren können.444 Das Erfordernis einer darüber noch hinausgehenden Unrechtskenntnis ist eine Frage des Unrechtsbewusstseins, das erst auf der Ebene der Schuld zu thematisieren ist.445 Problematisch erscheint das zweite vom BGH geforderte Kriterium, dem zufolge der Täter in der Lage sein muss, sein Handeln gedanklich zu beherrschen und willensmäßig zu steuern. Schon die genaue strafrechtssystematische Einordnung des im Schrifttum „Motivationsbeherrschungspotenzial“446 genannten Kriteriums ist fraglich. Der BGH bezeichnet es in ständiger Rechtsprechung als subjektives Element des Merkmals der niedrigen Beweg440  In seiner neueren Rechtsprechung nimmt der BGH allerdings an, dass eine Verhaftung des Angeklagten in anderen Kulturkreisen oder Glaubensformen nur ganz ausnahmsweise die Ablehnung der subjektiven Tatseite begründen kann; vgl. BGH NStZ 2018, 92 (92 f.). 441  BGH NStZ 1993, 182 (183); 1994, 239 (239); 2001, 87 (87); Lackner/Kühl/ Kühl, 29. Aufl. 2018, § 211 Rn. 5b; Jähnke, in: Leipziger Kommentar, StGB, 11. Aufl. 2005, § 211 Rn. 33. 442  Valerius, Kultur und Recht, 2011, S. 93 f.; ders., JZ 2008, 912 (917). 443  BGH NStZ 1993, 281 (281); BGH NJW 2004, 1466 (1467). 444  Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 30.  Aufl. 2019, § 211 Rn. 38; Schneider, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 211 Rn. 114; Trück, NStZ 2004, 497 (498). 445  Zu einer Berücksichtigung in der Schuld Valerius, Kultur und Recht, 2011, S.  95 ff., ders., JZ 2008, 912 (918); Trück, NStZ 2004, 497 (498); zur Frage der Berücksichtigung religiöser Wertvorstellungen im Rahmen des Unrechtsbewusstseins siehe unten S. 256 ff. 446  Vgl. nur Schneider, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 211 Rn. 111; Pohlreich, „Ehrenmorde“ im Wandel des Strafrechts, 2009, S. 231.



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gründe.447 Das Motivationsbeherrschungspotenzial sei mit der Frage der Schuldfähigkeit i. S. d. §§ 20, 21 StGB nicht identisch und bedürfe einer gesonderten Feststellung.448 (c) Normative Konkretisierung der niedrigen Beweggründe Die verfassungsrechtlich gewährleistete Religionsfreiheit könnte des Weiteren im Wege einer Konkretisierung der bislang sehr unbestimmt gefassten Definition der niedrigen Beweggründe Berücksichtigung finden. An der bisherigen von der Rechtsprechung vorgenommenen sittlichen Bewertung der Motive des Täters wird kritisiert, dass auf diese Weise Recht und Moralität vermischt würden.449 In einer liberalen Gesellschaft könne es bei strafrechtlichen Bewertungen aber nicht um eine Sanktionierung innerer Vorstellungen des Täters gehen, sondern ausschließlich auf die nach außen hervorgetretene Rechtsgutsverletzung ankommen.450 Weder würden gesellschaftlich missbilligte innere Ansichten des Täters die eingetretene Rechtsgutsbeeinträchtigung verstärken, noch ließen sie diese entfallen, wenn die verfolgten Ziele als sittlich anerkannt und hochstehend bewertet würden.451 In der ­Literatur finden sich dementsprechend Vorschläge für eine an normativen Kriterien orientierte Konkretisierung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe. Vorgeschlagen wird beispielsweise eine Eingrenzung niedriger Beweggründe anhand einer Negativbestimmung, indem Tatantriebe ausgeklammert werden, für welche die Rechtsgemeinschaft ein gewisses Verständnis aufbringen kann.452 Nach dieser Ansicht kommt es also zu einem Perspektivwechsel, indem nicht mehr gefragt wird, wann ein Beweggrund als niedrig anzusehen ist, sondern wann ein solcher in gewissem Maße nachvollziehbar erscheint.453 Eine Tötung aus niedrigen Beweggründen wird danach als Normalfall charakterisiert, so dass die Nachvollziehbarkeit der Motive im Ergeb447  Vgl.

BGH NJW 2002, 382 (383); NStZ 2013, 524 (525); 2015, 391 (392). NStZ 1988, 360 (361); StV 1994, 372 (372 f.); NStZ-RR 1998, 133

448  BGH

(134).

449  Hörnle, in Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I: Gutachten, Teil C, 2014, S. 103 f.; Grünewald, NStZ 2010, 1 (5). 450  Grünewald, NStZ 2010, 1 (5); dies., Das vorsätzliche Tötungsdelikt, 2010, S.  114 ff. 451  Vgl. Kühl, in: Jung/Müller-Dietz/Neumann (Hrsg.), Recht und Moral, 1991, S. 139 (148); Timm, Gesinnung und Strafrecht, 2012, S. 76 ff. 452  Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I: Gutachten, Teil C, 2014, S. 105; Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, 2010, S. 163. 453  Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I: Gutachten, Teil C, 2014, S. 105.

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nis eine Privilegierung begründet.454 Eine Abgrenzung zwischen niedrigen und nachvollziehbaren Beweggründen soll auf der Grundlage normativer Kriterien erfolgen. Nach Hörnles Ansicht soll eine Nachvollziehbarkeit der Motive unter anderem dann in Betracht kommen, wenn sich der Täter in einem echten Normenkonflikt befindet.455 Eine solche Konkretisierung könnte gerade für die hier interessierenden Fälle religiös motivierter Tötungen Bedeutung erlangen. Ein aus religiösen Gründen handelnder Täter sieht sich oft einem Konflikt zwischen den weltlichen Verbotsnormen und seinen religiösen Glaubensvorschriften ausgesetzt. Hörnle hält Normkonflikte wegen außerrechtlichen Verhaltensnormen bei der Bestimmung niedriger Beweggründe allerdings nur dann für berücksichtigungsfähig, wenn sie nicht zu zentralen Wertungen der hiesigen Rechts- und Verfassungsordnung in Widerspruch stehen. Eine religiös begründete Tötungspflicht könne demnach nicht anerkannt werden.456 (3) Stellungnahme Die von der früheren Rechtsprechung vertretene generelle Berücksichtigung fremdkultureller Wertvorstellungen innerhalb des objektiven Bewertungsmaßstabes der niedrigen Beweggründe ist abzulehnen. Bei einer gesellschaftlichen Bewertung kann es ausschließlich auf die Wertvorstellungen der hiesigen Rechtsgemeinschaft ankommen457, anderenfalls würde es zu Konflikten mit den Aspekten der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit kommen458. Die Berücksichtigung von fremdkulturellen Wertvorstellungen würde in einer pluralistischen Gesellschaft zu einer Vielzahl verschiedener Bewertungsmaßstäbe führen, was zur Folge hätte, dass Taten trotz des selben objektiven Unrechtsgehalts unterschiedliche Bewertungen erfahren würden.459 Bei einer Versubjektivierung der gesellschaftlichen Sichtweise würde verkannt, dass die strafrechtlichen Verbotsnormen Ausdruck einer an den hiesigen Werten orientierten gesellschaftlichen Missbilligung sind. Bei der Auslegung der Normen muss diese demokratisch legitimierte Entscheidung beach454  Jakobs,

FS Roxin, 2001, S. 793 (808 Fn. 47). in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I: Gutachten, Teil C, 2014, S. 105. 456  Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I: Gutachten, Teil C, 2014, S. 105. 457  Schneider, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 211 Rn. 108; Nehm, FS Eser, 2005, S. 419 (425 f.), Valerius, JZ 2008, 912 (915 f.); Grünewald, NStZ 2010, 1 (4 f.); explizit in Bezug auf die Sozialadäquanz Exner, Sozialadäquanz im Strafrecht, 2011, S. 149. 458  Nehm, FS Eser, 2005, S. 419 (426); Valerius, JZ 2008, 912 (915 f.). 459  Nehm, FS Eser, 2005, S. 419 (426); Valerius, JZ 2008, 912 (915 f.). 455  Hörnle,



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tet und darf nicht durch eine individualisierte Perspektive konterkariert werden.460 Gegen eine Berücksichtigung abweichender kultureller und religiöser Wertvorstellungen auf objektiver Tatseite lässt sich ferner mit dem Strafzweck der positiven Generalprävention argumentieren.461 Eine differenzierende rechtliche Bewertung auf der Basis unterschiedlicher Wertmaßstäbe läuft Gefahr, bei der Bevölkerung einen Vertrauensverlust in die uneingeschränkte Geltung der Normen hervorzurufen und ein Gefühl der Rechtsungleichheit zu erzeugen. Des Weiteren würde dem Täter durch eine subjektivierte Sichtweise vermittelt, dass seine von den gesellschaftlichen Grund­ werten und der Rechtsordnung abweichenden Anschauungen anerkannt und gebilligt werden. Dies erschiene im Hinblick auf den Strafzweck der Normbestätigung aber bedenklich.462 Richtigerweise ist daher für die Auslegung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe eine an individuell-ethischen Grundsätzen orientierte Betrachtungsweise abzulehnen.463 Für dieses Ergebnis spricht auch ein systematischer Vergleich mit den anderen Mordmerkmalen der ersten Gruppe.464 Bei der Habgier beispielsweise kommt es unstreitig nicht darauf an, dass der Täter das Gewinnstreben selbst als verwerflichen Beweggrund ansieht, sondern ausschließlich auf eine objektivierte Sichtweise.465 An das generalklauselartige Merkmal der niedrigen Beweggründe einen anderen Bewertungsmaßstab anzulegen als an die anderen vom Gesetzgeber aufgezählten Motive, erscheint nicht überzeugend. Nach zutreffender Auffassung kommt es daher im Ergebnis ausschließlich auf die sozial-ethischen Vorstellungen der in Deutschland lebenden In- und Ausländer an.466 Auch einer Berücksichtigung fremdkultureller Wertvorstellungen auf subjektiver Tatseite kann nicht uneingeschränkt zugestimmt werden. Die beiden 460  Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I: Gutachten, Teil C, 2014, S. 103; vgl. auch BVerfGE 123, 267 (359 f.): „Die Entscheidung über strafwürdiges Verhalten, über den Rang von Rechtsgütern und den Sinn und das Maß der Strafandrohung ist […] in besonderem Maße dem demokratischen Entscheidungsprozess überantwortet“. 461  Vgl. hierzu Erbil, Toleranz für Ehrenmörder?, 2008, S. 84 ff.; Sotiriadis, in: Pilgram (Hrsg.), Einheitliches Recht für die Vielfalt der Kulturen?, 2012, S. 207 (217). 462  Erbil, Toleranz für Ehrenmörder?, 2008, S. 84; a. A. Egeter, Das ethnisch-kulturell motivierte Delikt, 2002, S. 76 f. 463  Vgl. Nehm, FS Eser, 2005, S. 419 (427). 464  Hierzu Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 85; ders., JZ 2008, 912 (916). 465  Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 85; ders., JZ 2008, 912 (916). 466  So Schneider, in: Münchener Kommentar, StGB, 3.  Auflage 2017, § 211 Rn. 108.

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von der Rechtsprechung entwickelten Elemente auf subjektiver Tatseite sind differenziert zu bewerten. Das Element einer Kenntnis der Beweggründe durch den Täter verdient uneingeschränkt Zustimmung. Mit ihm wird letztlich nur auf das im subjektiven Tatbestand erforderliche Wissenselement des Vorsatzes hingewiesen. Dem Täter müssen demnach zum Zeitpunkt der Tat seine handlungsbewegenden Motive gedanklich präsent und erkennbar gewesen sein. Ausgeschlossen sind demnach Handlungsantriebe, die der Tat unbewusst zugrunde lagen.467 Eine Ablehnung des Vorsatzes wegen dieses Kriteriums wird allerdings nur in seltenen Fällen in Betracht kommen. Zumeist wird dem Täter sein maßgeblicher Beweggrund bei der Tötungshandlung bewusst sein. Problematischer erscheint das zweite vom BGH geforderte Kriterium, dem zufolge der Täter in der Lage sein muss, sein Handeln gedanklich zu beherrschen und willensmäßig zu steuern. Mit der Frage der Beherrschbarkeit eines willensgetragenen Verhaltens sind letztlich Elemente der Steuerungsfähigkeit angesprochen. Diese charakterisieren aber nicht das Handlungsunrecht des Täters, sondern sind erst im Rahmen der Schuldfähigkeit von Bedeutung.468 Eine Verankerung auf subjektiver Tatseite würde zu einer Vermischung von Elementen des Vorsatzes und der Schuld führen. Daher wird die Problematik der Auswirkung religiöser Wertvorstellungen auf die Schuldfähigkeit des Täters vorliegend im Abschnitt über die Schuld gesondert betrachtet.469 Im Ergebnis ist aber festzuhalten, dass ein Ausschluss der Schuldfähigkeit des Täters nur in Ausnahmefällen in Betracht zu ziehen ist. Eine weitere Berücksichtigung der religiösen Wertvorstellungen kommt auf der Ebene des subjektiven Tatbestandes nicht in Betracht. Im Ausgangspunkt positiv erscheinen die Bemühungen von Hörnle, das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe auf der Grundlage normativer Kriterien näher zu bestimmen.470 Allerdings erscheint die vorgeschlagene Konkretisierung teilweise zirkelschlüssig. Eine Verneinung der niedrigen Beweggründe soll demnach in Betracht kommen, wenn der Täter sich erstens in einem echten Normenkonflikt befindet und zweitens die außerrechtlichen Verhaltensnormen nicht in Widerspruch zu den zentralen Wertungen der hie467  Jähnke, in: Leipziger Kommentar, StGB, 11. Aufl. 2005, § 211 Rn. 34; Neumann/Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 211 Rn. 45. 468  Für eine Einordnung der Komponente im Rahmen der Schuld auch Erbil, Toleranz für Ehrenmörder?, 2008, S. 195; Neumann/Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 211 Rn. 45; Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 108. 469  Siehe unten S. 239 ff. 470  Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 105.



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sigen Rechts- und Verfassungsordnung stehen.471 Die zweite Voraussetzung der vorgeschlagenen Konkretisierung hat zur Folge, dass das Kriterium des Normkonflikts für kulturell und religiös motivierter Tötungen zirkelschlüssig wird und zu keinem weiterreichenden Erkenntnisgewinn führt. Fordern kulturelle und religiöse Verhaltensnormen die Tötung einer Person, kommt es zum oben angesprochenen Normkonflikt des Täters, bei dem dieser sich zwischen zwei für ihn als verbindlich angesehenen Regelungen entscheiden muss. Die außerrechtlichen Wertungen stehen aber gleichzeitig im Widerspruch zu unserer Rechts- und Verfassungsordnung, die das menschliche Leben umfassend schützt und eine Tötung auf der Grundlage kultureller oder religiöser Motive nicht zulässt. Die zweite Voraussetzung schließt damit nahezu alle Konstellationen eines möglichen Normkonflikts aus dem Anwendungsbereich der vertretenen Konkretisierung aus und führt dazu, dass die Beweggründe als niedrig eingestuft werden müssen. Fälle in denen ein religiöser Normkonflikt zu einer Ablehnung des Mordmerkmals führt, sind demnach nicht ersichtlich. Im Ergebnis lässt sich beim Mord aus niedrigen Beweggründen aus keiner der Ansichten überzeugend eine Einbeziehung fremdkultureller Wertvorstellungen herleiten.472 Dieses Ergebnis ist insoweit zutreffend und überzeugend, sofern die Wertvorstellungen nicht religiösen Ursprungs sind. Bei religiösen Motivationen ist hingegen ihre verfassungsrechtliche Absicherung in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zu beachten und in die Bewertung einzubeziehen. In Fällen, in denen die Tat auf religiösen Glaubensgeboten und Motivationen des Täters beruht, ist eine Berücksichtigung der Religionsfreiheit auf objektiver Tatseite in sehr begrenztem Umfang möglich. Diese erfolgt aber nicht, wie von der früheren Rechtsprechung vertreten473, durch einen individualisierten Bewertungsmaßstab. Es bleibt vielmehr dabei, dass die niedrigen Beweggründe den „Vorstellungen der Rechtsgemeinschaft in der Bundesrepublik Deutschland zu entnehmen [sind]“474 sind. Die durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleistete Religionsfreiheit bildet aber einen normativen Anknüpfungsunkt, der in unserer Rechtsgemeinschaft eine verfassungsrechtliche Absicherung erfahren hat. Ein Normenkonflikt des Täters zwischen Glaubensvorschriften, die dem Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG unterliegen, und strafrechtlichen Verbotsnormen ist demnach ein Aspekt, der auch 471  Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 105. 472  Leidglich auf subjektiver Tatseite muss sich der Täter seiner Bewegründen der Tat bewusst sein; vgl. BGH NJW 1995, 602 (603). 473  Zur früheren Rechtsprechung siehe oben S. 161 f. 474  BGH NJW 1995, 602; bestätigt u. a. durch BGH NStZ 2002, 369 (370), 2005, 35 (36); BGH NJW 2004, 1466 (1467), 2006, 1008 (1011).

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nach den Vorstellungen der hiesigen Rechtsgemeinschaft zu Gunsten des Täters berücksichtigt werden kann. Die religiösen Glaubensgebote führen dabei allerdings nicht automatisch zu einer Ablehnung des Mordes aus niedrigen Beweggründen. Insbesondere zwingt die Religionsfreiheit nicht zu diesem Ergebnis. Die strafrechtliche Verbotsnorm des § 211 StGB ist vielmehr als zulässige Konkretisierung einer verfassungsmäßigen Schranke der Religionsfreiheit anzusehen.475 Die Reli­ gionsfreiheit bildet lediglich einen Umstand, der innerhalb der vorzunehmenden Gesamtwürdigung der äußeren und inneren Faktoren, die für den Handlungsantrieb des Täters maßgeblich waren,476 beachtet werden kann. Eine Bejahung der niedrigen Beweggründe liegt demnach beispielsweise weiterhin im Falle religiöser Menschenopfer nahe. In dieser Konstellation setzt sich der Täter rücksichtslos über das Leben eines anderen hinweg, um seine religiösen Glaubensvorstellungen durchzusetzen. Näher liegen würde eine Ablehnung des Mordes aus niedrigen Beweggründen hingegen – bei Bejahung des Tötungsvorsatzes – in der oben angesprochenen Entscheidung des LG Frankfurt,477 wenn die Täter auf Grund ihrer religiösen Vorstellungen davon ausgingen, zum Besten des Opfers zu handeln. Die Gerichte sind demnach angehalten, in ihren Entscheidungen klar zu differenzieren, ob die Tat auf religiösen oder anderen fremdkulturellen Wertvorstellungen beruht.478 Allein wenn der Täter plausibel nachweisen kann, dass religiöse Glaubensgebote ihn zur Tötungshandlung bewegt haben, kommt eine Berücksichtigung der verfassungsrechtlich geschützten Reli­ gionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG in begrenztem Umfang innerhalb der Gesamtwürdigung in Betracht. Ein religiöser Kontext wird dabei in den Konstellationen der Ehrenmorde und der Blutrache, wie oben gezeigt, aber nur im Ausnahmefall angenommen werden können. 475  Anders

S. 29.

wohl von Gerkan, Niedrige Beweggründe als Mordmerkmal, 1998,

476  Zur vorzunehmenden Gesamtwürdigung BGHSt 35, 116 (127); BGH NStZ 2004, 34; BGHSt 47, 128 (130); BGH NStZ-RR 2006, 340 (341); Eser/SternbergLieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 211 Rn. 18a; Schneider, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 211 Rn. 70. 477  Vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 14. Dezember 2016 (abrufbar https:// www.faz.net/aktuell/rhein-main/frankfurt/exorzismus-prozess-in-frankfurt-14571765. html, zuletzt abgerufen am 21. August 2019); Süddeutsche Zeitung vom 11. Oktober 2016 (abrufbar unter https://www.sueddeutsche.de/panorama/frankfurt-exorzismusprozess-daemonen-auf-zimmer-433-1.3198452, zuletzt abgerufen am 21. August 2019). 478  Eine Erwähnung religiöser Beweggründe findet sich, soweit ersichtlich, lediglich in den Entscheidungen BGH StV 1997, 565 und BGH NStZ 2018, 92, ohne dass dabei aber eine Differenzierung zwischen religiösen und anderen fremdkulturellen Wertvorstellungen erfolgt.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 171

cc) Unterlassene Hilfeleistung (§ 323c StGB) Eine Berücksichtigung der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG kommt des Weiteren bei dem wertungsoffenen Tatbestandsmerkmal der Zumutbarkeit bei der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323c Abs. 1 StGB in Betracht.479 Die Strafvorschrift ist Ausdruck der staatlichen Aufgabe, die individuellen Rechtsgüter der Gesellschaftsmitglieder zu schützen.480 Aufgrund der fehlenden Allereichbarkeit staatlicher Hilfe soll der Schutz dieser Güter durch die Inanspruchnahme von in der Notsituation verfügbaren Bürgern rea­ lisiert werden. Dem Bürger wird damit faktisch eine Mindestsolidaritätspflicht abgefordert, die zu einer Einschränkung seiner allgemeinen Handlungsfreiheit führt.481 Diese Begrenzung der Freiheitssphäre findet ihre Grenzen in den entgegenstehenden Rechtsgütern und Interessen des in Anspruch genommenen Bürgers. Ein abwägender Ausgleich der im Einzelfall betroffenen Interessen soll durch das einschränkende Kriterium der Zumutbarkeit erreicht werden.482 Eine Ablehnung der Hilfspflicht kommt gem. § 323c Abs. 1 StGB in erster Linie in Betracht, wenn dem Helfenden erhebliche eigene Gefahren oder eine Verletzung anderer wichtiger Pflichten drohen. Die durch das Kriterium der Zumutbarkeit eröffnete Möglichkeit einer abwägenden Betrachtung der betroffenen Interessen erscheint dabei als ein Einfallstor für eine Berücksichtigung der verfassungsrechtlich geschützten Religionsfreiheit auf Tatbestandsebene. (1) Bezüge des Tatbestandsmerkmals der Zumutbarkeit zur Religionsfreiheit Konflikte zwischen religiösen Glaubensgeboten und der von § 323c Abs. 1 StGB geforderten Hilfspflicht haben die Rechtsprechung in der Vergangenheit bereits mehrfach beschäftigt. Mit einer Fragestellung aus diesem Bereich musste sich beispielsweise das OLG Hamm in seinem Urteil vom 10. Okto479  Nach zutreffender Ansicht handelt es sich bei dem Kriterium der Zumutbarkeit um ein objektives Tatbestandsmerkmal des § 323c StGB und nicht um einen Entschuldigungsgrund; vgl. nur Gaede, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 323c Rn. 11 m. w. N. 480  Pawlik, GA 1995, 360 (364 f.). 481  Freund, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2019, § 323c Rn. 5; Pawlik, GA 1995, 360 (365); überwiegend wird die soziale Mindestsolidaritätspflicht ­allerdings nicht als Folge, sondern als Grund der Inanspruchnahme des Bürgers an­ gesehen; vgl. Lackner/Kühl/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 323c Rn. 1; Gaede, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 323c Rn. 1; Kühl, FS Spendel, 1992, S. 79 (92); ders., FS Kühne, 2013, S. 15 (28 f.). 482  Gaede, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 323c Rn. 11; Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 323c Rn. 18; Pawlik, GA 1995, 360 (371 f.); Haubrich, Die unterlassene Hilfeleistung, 2001, S. 297 f.

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C. Geltendes Recht

ber 1967 auseinandersetzen.483 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt benötigte der Sohn des Angeklagten infolge einer schweren Erkrankung eine lebensrettende Bluttransfusion. Trotz der Hinweise des behandelnden Arztes und des verständigten Vormundschaftsrichters auf den lebensbedrohlichen Zustand des Kindes und die Notwendigkeit einer Bluttransfusion verweigerte der Angeklagte seine Einwilligung in den entsprechenden ärztlichen Eingriff. Der Vormundschaftsrichter entzog dem Angeklagten da­ raufhin das Personensorgerecht und übertrug es auf den behandelnden Arzt, der die zur Rettung des Kindes erforderlichen Maßnahmen einleitete. Der Angeklagte war Mitglied der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas und begründete die Verweigerung der Einwilligung unter Berufung auf seine religiösen Glaubensgebote. Die Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas ist der Ansicht, dass das Blut die Verkörperung der menschlichen Seele ist und seine Reinheit gewährleistet werden muss.484 Unter Berufung auf verschiedene Bibelstellen sehen die Gläubigen es als eines ihrer wichtigsten Glaubensgebote an, weder tierisches noch menschliches Blut zu sich nehmen.485 Auch eine Bluttransfusion aus medizinischen Gründen steht somit im Widerspruch zu den religiösen Anschauungen der Zeugen Jehovas. Der Entscheidung des OLG Hamm lag somit ein Konflikt zwischen der von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verfassungsrechtlich geschützten Religionsfreiheit des Angeklagten auf der einen Seite und der einfachgesetzlich gem. § 323c StGB mit Strafe bedrohten unterlassenen Hilfeleistung auf der anderen Seite zu Grunde. Das OLG Hamm führte in seiner Entscheidung zunächst aus, dass eine Hilfeleistung des Vaters dann nicht erforderlich oder zumindest nicht zumutbar ist, wenn seine Einwilligung rechtzeitig durch die des Vormundschaftsgerichts ersetzt werden kann.486 Nach Ansicht des Gerichts würde es zu weit gehen, vom Angeklagten ein Verhalten zu fordern, das seinen religiösen Vorstellungen und seinem Gewissen zuwiderläuft, nur um dem zuständigen Vormundschaftsrichter die Ersetzungsentscheidung abzunehmen.487 Bestehe hingegen keine Gewähr für eine rechtzeitige Ersetzung seiner Einwilligung, sei dem Angeklagten deren Abgabe zuzumuten.488 Die Religionsfreiheit müsse in diesen Fällen zurücktreten. Unter Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Fall bejahte das Revisionsgericht die tatbestandlichen Voraussetzungen der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323c StGB zu einem 483  OLG 484  Vogt,

S. 28.

Hamm NJW 1968, 212 ff. Der rechtliche Umgang mit dem Blutveto der Zeugen Jehovas, 2012,

485  Ein Überblick über die entsprechenden Bibelstellen findet sich bei Vogt, Der rechtliche Umgang mit dem Blutveto der Zeugen Jehovas, 2012, S. 24, 29 ff. 486  OLG Hamm NJW 1968, 212 (213). 487  OLG Hamm NJW 1968, 212 (213). 488  OLG Hamm NJW 1968, 212 (213).



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 173

früheren Zeitpunkt, in dem die Ersetzung durch das Vormundschaftsgericht noch nicht absehbar gewesen war. Allerdings fehlten nach Ansicht des OLG Hamm in dem erstinstanzlichen Urteil des Tatgerichts Ausführungen zu der Frage, ob zu dieser Zeit möglicherweise ein unvermeidbarer Verbotsirrtum des Angeklagten gem. § 17 StGB vorlag. Im Ergebnis hob das Gericht die Entscheidung der Vorinstanz daher auf und verwies die Sache an eine andere Strafkammer zurück. Ein ähnlicher Sachverhalt wie dem Urteil des OLG Hamm lag der bekannten Gesundbeter-Entscheidung des BVerfG vom 19. Oktober 1971 zugrunde.489 Die Ehefrau des Beschwerdeführers hatte nach der Geburt ihres vierten Kindes an akutem Blutmangel gelitten, in dessen Folge sie schließlich verstarb. Eine rettende Bluttransfusion lehnte sie als Mitglied des evangelischen Brüdervereins aus religiösen Gründen ab. Ihr Ehemann, der Mitglied der selben Glaubensgemeinschaft war, unterließ es, seiner Frau zu der erforder­ lichen ärztlichen Behandlung zu raten, und erklärte, dass die Bibel den Weg des Gebetes lehre. Beide Eheleute vertrauten aufgrund ihres Glaubens auf eine Heilung der Frau durch göttliche Hilfe. Nach einem Freispruch des Beschwerdeführers durch das in erster Instanz zuständige Landgericht hob das OLG Stuttgart die Entscheidung auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin auf. Das OLG Stuttgart sah in dem Verhalten des Beschwerdeführers eine tatbestandlich verwirklichte unterlassene Hilfeleistung. Aufgrund der ehelichen Lebensgemeinschaft hätte für den Angeklagten die Pflicht bestanden, den zumutbaren Versuch zu unternehmen, seine Frau zur Einwilligung in die erforderlichen medizinischen Maßnahmen zu bewegen. Das LG Ulm verurteilte den Ehemann infolgedessen zu einer Geldstrafe von 200 DM oder ersatzweise zu 10 Tagen Gefängnis. Die gegen diese Verurteilung gerichtete Revision des Ehemannes wurde vom OLG Stuttgart als offensichtlich unbegründet verworfen. Hiergegen erhob der Ehemann Verfassungsbeschwerde vor dem BVerfG. Der entscheidende erste Senat gab der Verfassungsbeschwerde statt und sah in der Verurteilung des Beschwerdeführers eine Verletzung seines Grundrechts aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Die Fachgerichte hätten bei der Anwendung und Auslegung des einfachen Rechts die Ausstrahlungswirkung der verfassungsrechtlich geschützten Religionsfreiheit verkannt.490 Im vorliegenden Fall stelle die strafrechtliche Sanktionierung unter keinem der möglichen Strafzwecke eine adäquate Reaktion auf das Verhalten des Täters dar.491 Die Verhängung einer Kriminalstrafe sei daher nicht geboten.492 Offen ließ das Gericht dabei, auf welchem dogmatischen 489  BVerfGE

32, 32, 491  BVerfGE 32, 492  BVerfGE 32, 490  BVerfGE

98. 98 (108 f.). 98 (108 f.). 98 (108 f.).

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C. Geltendes Recht

Weg es zu diesem Ergebnis kam. Auf das Kriterium der Zumutbarkeit ging das BVerfG in seinem Beschluss nicht explizit ein. Konflikte zwischen der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323c StGB und der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG entstehen allerdings nicht nur bei Anhängern des christlichen Glaubens, wie eine Entscheidung des LG Mannheim vom 3. Mai 1990 zeigt.493 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt war ein Mann angeklagt, welcher der islamischen Sekte der Ahmadijja angehörte. Im Rahmen einer tätlichen Auseinandersetzung in der Wohnung seiner Nachbarin wurde dieser von ihrem Lebensgefährten eine Stichverletzung am Rücken zugefügt. Um 22.30 Uhr klopfte die stark alkoholisierte und nur mit einem Slip und einem T-Shirt bekleidete Frau an der Wohnungstür des Angeklagten und bat diesen, einen Notarzt zu verständigen. Der Angeklagte, der in seiner Wohnung selbst keinen Telefonanschluss besaß, öffnete die Eingangstür, schloss sie aber beim Anblick der leichtbekleideten und nach Alkohol riechenden Frau wieder und legte sich schlafen. Die Nachbarin ging zurück in ihre Wohnung, wo sie gegen 23.00 Uhr an den Folgen ihrer Stichverletzung verstarb. Bei einer unverzüglich durch den Angeklagten veranlassten ärztlichen Versorgung hätte das Leben der Frau gerettet werden können. Als Grund für die unterlassene Hilfeleistung gab der Angeklagte an, dass er zum einen fürchtete, in die tätliche Auseinandersetzung seiner Nachbarn hineingezogen zu werden. Zum anderen habe er Abscheu und Ekel beim Anblick der alkoholisierten und leicht bekleideten Frau empfunden. Zugrunde lagen seinem Verhalten dabei die religiösen Vorstellungen der Ahmadijja-Sekte, nach deren Geboten der Blick von fremden Frauen abzuwenden und der Genuss von Wein zu vermeiden ist. Das Landgericht lehnte eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen der Unzumutbarkeit der erforderlichen Hilfeleistung ab. Das Gericht verneinte die Zumutbarkeit wegen der Gefahr, in eine tätliche Auseinandersetzung zu geraten, und wegen den entgegenstehenden religiösen Wertvorstellungen des Angeklagten.494 Die Strafkammer führte dazu näher aus, dass sich die Zumutbarkeit der geforderten Handlung nach allgemeinen sittlichen Maßstäben bestimmt, bei denen auch die Zugehörigkeit des Täters zu anderen Religionen und Weltanschauungen zu berücksichtigen ist.495 (2) Bisheriger Diskussionsstand zur Berücksichtigung der Religionsfreiheit Wie bei dem Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe gem. § 211 Abs. 1 Gruppe 1 Var. 4 StGB stellt sich auch bei dem wertungsoffenen Tatbestands493  LG

Mannheim NJW 1990, 2212. Mannheim NJW 1990, 2212 (2212 f.). 495  LG Mannheim NJW 1990, 2212 (2212 f.). 494  LG



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 175

merkmal der Zumutbarkeit bei der unterlassenen Hilfeleistung gem. 323c Abs. 1 StGB die Frage nach der Möglichkeit einer Einbeziehung der religiösen Wertvorstellungen des Täters. In der Rechtsprechung finden sich sowohl in der Entscheidung des OLG Hamm496 als auch in der des LG Mannheim497 Bezugnahmen auf die Religionsfreiheit des zur Hilfeleistung Verpflichteten. Es fehlt dabei allerdings an einer systematischen Aufarbeitung der Problematik. Hörnle geht in ihrem Gutachten zum 70. Deutschen Juristentag davon aus, dass es bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Hilfeleistungspflicht ausschließlich auf die Perspektive der hiesigen Rechtsgemeinschaft ankommt.498 Die von § 323c StGB geforderten Mindestsolidaritätspflichten müssten für alle Bürger nach den gleichen Maßstäben auf der Grundlage einer generalisierenden Betrachtungsweise bestimmt werden.499 Eine Berücksichtigung abweichender religiöser und kultureller Vorstellungen könne demnach nicht auf der Ebene des Tatbestands, sondern allenfalls auf denen der Rechtswidrigkeit, der Schuld oder der Strafzumessung in Betracht kommen.500 Hinter diesen Ausführungen von Hörnle stehen letztlich die selben Überlegungen, wie sie auch in Bezug auf das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe gem. § 211 Abs. 1 Gruppe 1 Var. 4 StGB entwickelt wurden. Hier wie dort soll durch einen an den Wertvorstellungen der hiesigen Rechtsgemeinschaft ausgerichteten Maßstab ein Höchstmaß an Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit gewährleistet werden. (3) Stellungnahme Der Ansicht, die eine Berücksichtigung der Religionsfreiheit beim Kriterium der Zumutbarkeit ablehnt, ist zu widersprechen. Zutreffend ist zunächst, dass sich die erforderliche Abwägungsentscheidung zwischen den im Einzelfall betroffenen Interessen nach den Wertungen der hiesigen Rechts- und Verfassungsordnung richten muss. Dies führt allerdings nicht dazu, dass religiöse Vorstellungen unberücksichtigt bleiben müssen. Sofern sie in den Schutzbereich der von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützten Religionsfreiheit fallen, können sie richtigerweise berücksichtigt werden. Dieses Ergebnis er496  OLG

Hamm NJW 1968, 212 ff. Mannheim NJW 1990, 2212 (2212 f.). 498  Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 112. 499  Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 112. 500  Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 112. 497  LG

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C. Geltendes Recht

gibt sich letztlich schon aus der Ausgestaltung und den Funktionen des Tatbestandsmerkmals der Zumutbarkeit. Bei diesem handelt es sich um ein die Strafbarkeit einschränkendes Kriterium, das die dem Bürger auferlegten Solidaritätspflichten begrenzen soll.501 Die erforderliche Konkretisierung des Merkmals erfolgt dabei durch eine individualisierte Betrachtungsweise, bei der die Umstände des Einzelfalls und dabei vorrangig die beeinträchtigten Interessen des Verpflichteten näher betrachtet werden.502 Das Merkmal der Zumutbarkeit ist darauf angelegt, sich von einer rein generalisierenden Betrachtungsweise des Pflichtenumfangs zu lösen und diese der Einzelfallgerechtigkeit entsprechend individuell zu konkretisieren. In dem Kriterium der Zumutbarkeit spiegelt sich ein liberales Element wider, das die individuellen Freiheitsrechte des Verpflichteten mit den gesellschaftlich auferlegten Solidaritätspflichten in einen angemessenen Ausgleich bringt.503 Entgegen der Auffassung des LG Mannheim sind für die Bestimmung der Zumutbarkeit der Hilfeleistung auch keine allgemeinen sittlichen Maßstäbe heranzuziehen. Vielmehr erfolgt die Abwägung der betroffenen Interessen richtigerweise auf der Grundlage der kollidierenden Güter und Interessen.504 Der Bewertungsmaßstab für die Unzumutbarkeit ist die Gesamtheit der Wertungen der Rechts- und Verfassungsordnung. In dieser wertenden Gesamtbetrachtung sind neben den drohenden Schäden auf beiden Seiten auch Elemente wie die Schadenswahrscheinlichkeit und die Verantwortlichkeit für den eingetretenen Unglücksfall zu berücksichtigen.505 Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zum Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe gem. § 211 Abs. 1 Gruppe 1 Var. 4 StGB, das nicht ausschließlich auf eine Abwägungsentscheidung der auf beiden Seiten beeinträchtigten Interessen angelegt ist, sondern auf eine sittliche Bewertung der Tatmotive anhand sozial-ethischer Maßstäbe.506 501  Vgl. Henkel, FS Mezger, 1954, S. 267 f., 282; Lücke, Die (Un-)Zumutbarkeit als allgemeine Grenze öffentlich-rechtlicher Pflichten des Bürgers, 1973, S. 37 f. 502  Henkel, FS Mezger, 1954, S. 267 f., 276 f.; Lücke, Die (Un-)Zumutbarkeit als allgemeine Grenze öffentlich-rechtlicher Pflichten des Bürgers, 1973, S. 41; Frellesen, Die Zumutbarkeit der Hilfeleistung, 1980, S. 65. 503  Zum liberalen Moment des Zumutbarkeitskriteriums Frellesen, Die Zumutbarkeit der Hilfeleistung, 1980, S. 129 ff. 504  BGHZ 197, 225 (232); Freund, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl. 2014, § 323c Rn. 92 f.; Gaede, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 323c Rn. 11; Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 323c Rn. 18; Geilen, JURA 1983, 138 (147). 505  BGHZ 197, 225 (232); Gaede, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 323c Rn. 11; Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 323c Rn. 18; Geilen, JURA 1983, 138 (147). 506  Vgl. zum ethischen Bewertungsmaßstab des Merkmals „niedrig“ bereits Schmidhäuser, Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, 1958, S. 230 f., der infolgedessen



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 177

Im Rahmen einer an der Rechts- und Verfassungsordnung orientierten Auslegung des Merkmals der Zumutbarkeit gem. § 323c StGB muss konsequenterweise auch die von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleistete Religionsfreiheit in die Abwägung einbezogen werden. Es wäre widersprüchlich, dem Einzelnen ein verfassungsrechtlich abgesichertes subjektives Recht auf eine freie Religionsausübung einzuräumen, dieses auf der Ebene des einfachen Rechts dann aber nicht bei einer Güterabwägung der betroffenen Interessen zu berücksichtigen.507 Religiöse Glaubensgebote können somit für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Unzumutbarkeit Bedeutung erlangen. Bei einem Konflikt zwischen der verfassungsrechtlich geschützten Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und dem Tatbestand der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323c StGB erscheint dabei folgendes dreistufige Vorgehen zweckmäßig. In einem ersten Schritt ist zu überprüfen, ob die von dem Gläubigen geforderte Hilfeleistung tatsächlich mit seinen Glaubensgeboten kollidiert. So bestand beispielsweise in dem der Entscheidung des LG Mannheim zugrundeliegenden Sachverhalt im Ergebnis kein Konflikt zwischen der Hilfspflicht und der Religionsfreiheit des Angeklagten. Das Herbeirufen eines Krankenwagens für die lebensgefährlich verletzte Nachbarin hätte nicht im Widerspruch zu den Glaubensvorstellungen der Ahmadijja-Sekte gestanden. Der Angeklagte hätte die Frau für die von ihm abgeforderte Handlung weder anfassen noch weiter betrachten müssen.508 Im Ergebnis verdient die Entscheidung des Gerichts gleichwohl Zustimmung. Denn die Unzumutbarkeit der Hilfeleistung ergibt sich hier zwar nicht aus entgegenstehenden religiösen Vorstellungen des Angeklagten, wohl aber aus dem Fehlen eines Telefon­ anschlusses in seiner Wohnung. Für das Herbeirufen eines Krankenwagens hätte sich der Angeklagte daher in die Wohnung seiner Nachbarin begeben und sich somit der Gefahr eines möglichen Angriffs des gewaltbereiten Lebenspartners aussetzen müssen. Die drohende Beeinträchtigung seiner ­ körperlichen Unversehrtheit bildete in diesem Fall damit den zutreffenden Anknüpfungspunkt für die Ablehnung der Zumutbarkeit der Hilfspflicht. Sofern allerdings tatsächlich ein Konflikt zwischen der Hilfspflicht und den religiösen Glaubensvorstellungen eines Betroffenen vorliegt, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob eine Hilfeleistung wirklich erforderlich ist.509 auch von einer Einordnung der niedrigen Beweggründe als Gesinnungsmerkmal ausgeht. 507  So auch Otto, FS Glaeser, 2003, S. 21 (38 f.). 508  So zutreffend auch Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 111 f. 509  Für die Annahme eines Strafbefreiungsgrundes bei zur Verfügung stehenden Alternativen auch Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (625).

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C. Geltendes Recht

Das ist dann nicht der Fall, wenn eine hinreichende Gewähr dafür besteht, dass dem Verunglückten auch ohne Zutun des Gläubigen ebenso effektiv und zeitnah von anderer Seite geholfen wird.510 Über das Kriterium der Erforderlichkeit der Hilfeleistung lassen sich häufig insbesondere die Bluttransfusionsfälle lösen, in denen die Eltern als Angehörige der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas die Einwilligung in die Bluttransfusion ihres Kindes verweigern. Dem OLG Hamm ist zuzustimmen, dass es in diesen Konstellationen schon am Merkmal der Erforderlichkeit fehlt, sofern mit hinreichender Sicherheit von einer rechtzeitigen Ersetzung der Einwilligung durch das Familiengericht auszugehen ist. Ist die notwendige Hilfeleistung im Einzelfall auch erforderlich, folgt in einem dritten Schritt auf der Ebene der Zumutbarkeit eine Abwägung zwischen der Religionsfreiheit des Gläubigen auf der einen und den Rechts­ gütern des Verunglückten auf der anderen Seite. Im Hinblick auf den Bewertungsmaßstab für die Abwägung lässt sich eine Parallele zum rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB ziehen. Um eine Zumutbarkeit der Hilfeleistung zu bejahen, müssen die Rechtsgüter des Verunglückten diejenigen des zur Hilfe Verpflichteten wesentlich überwiegen.511 Eine Unzumutbarkeit kommt nach den in § 323c Abs. 1 StGB genannten Beispielen insbesondere dann in Betracht, wenn dem Helfenden erhebliche eigene Gefahren oder eine Verletzung anderer wichtiger Pflichten drohen. Die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG kann in beiden Alternativen berücksichtigt werden. Die drohenden Gefahren für den Helfenden sind nicht auf seinen Leib und sein Leben begrenzt, sondern können letztlich für eine Vielzahl von Rechtsgütern bestehen.512 In konsequenter Umsetzung der verfassungsrechtlich vorgegebenen Wertung muss auch die grundrechtlich geschützte Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als ein berücksichtigungsfähiges Recht anerkannt werden.513 In gleicher Weise sind die religiösen Glaubensgebote als entgegenstehende wichtige Pflichten des Gläubigen anzusehen.514 Eine eindeutige Zuordnung zu einer der beiden in § 323c 510  BGH NJW 1954, 394 (394); Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 323c Rn. 15; Lackner/Kühl/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 323c Rn. 5. 511  Böse, ZStW 113 (2001), 40 (70); Freund, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl. 2014, § 323c Rn. 95. 512  Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 323c Rn. 19; Gaede, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 323c Rn. 12. 513  Für eine unmittelbare Berücksichtigung der verfassungsrechtlich geschützten Freiheitsgarantien beim Kriterium der Zumutbarkeit auch Frellesen, Die Zumutbarkeit der Hilfeleistung, 1980, S. 172 f. 514  In diesem Sinne Gaede, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 323c Rn. 12; Freund, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl. 2014, § 323c Rn. 106.



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Abs. 1 StGB aufgeführten Konkretisierungen ist freilich entbehrlich und hat keine Folgen für das Ergebnis. In beiden Fällen geht es letztlich um eine an normativen Kriterien orientierte Interessenabwägung. Bei der Abwägung der betroffenen Rechtsgüter muss schließlich noch beachtet werden, dass die Beeinträchtigung der Religionsfreiheit bei dem strafrechtlichen Unterlassungsdelikt gem. § 323c Abs. 1 StGB schwerer wiegt als bei einem Konflikt mit Begehungsdelikten. Durch die unterlassene Hilfeleistung gem. § 323c Abs. 1 StGB wird dem Gläubigen nicht nur verboten, in Rechtsgüter Dritter einzugreifen, vielmehr wird ihm ein aktives Handeln entgegen seiner Glaubensgrundsätze abgefordert.515 Eine Grenze der Abwägung ist allerdings erreicht, wenn auf Seiten des Verunglückten das Rechtsgut des Lebens in Gefahr ist. Das menschliche Leben ist denknotwendiger Ausgangspunkt für alle anderen Grundrechte und nimmt innerhalb der verfassungsrechtlichen Ordnung den Höchstwert ein.516 In Fällen der Lebensgefahr muss die Religionsfreiheit des zur Hilfe Verpflichteten daher zurücktreten.517 Dem BVerfG ist in seiner Gesundbeter-Entscheidung freilich trotz der Gefahr für das Leben der Ehefrau des Beschwerdeführers im Ergebnis zuzustimmen. Denn die Pflicht zur Hilfeleistung entfiel in dieser Konstellation nicht wegen der beeinträchtigten Religionsfreiheit des Ehemannes, sondern wegen der freiverantwortlichen Entscheidung der Ehefrau und ihrem darin zum Ausdruck kommenden Selbstbestimmungsrecht.518 Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung bei der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323c StGB zu berücksichtigen und mit den Rechtsgütern des Verunglückten nach den vorstehend entwickelten Maßgaben abzuwägen ist. c) Zusammenfassung und Folgerungen Hinsichtlich des ethnisch-kulturell motivierten Delikts der weiblichen Genitalverstümmelung gem. § 226a StGB ist festzuhalten, dass es bei einigen Gläubigen einen Konflikt mit dem Grundrecht der Religionsfreiheit aufweist. Der Eingriff in den Schutzbereich ist dabei allerdings durch die entgegenste515  Hierzu in Bezug auf die Gewissensfreiheit Hirsch, Strafrecht und Überzeugungstäter, 1996, S. 18; Frisch, FS Schroeder, 2006, S. 11 (20). 516  BVerfG NJW 1975, 573 (575). 517  A. A. wohl Peters, JZ 1972, 85 (86), der im Rahmen von Unterlassungsdelikten von einem generellen Vorrang der Gewissens- und Glaubensfreiheit ausgeht. 518  Freund, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl. 2014, § 323c Rn. 161; Peters, JZ 1972, 85 (85); Hirsch, Strafrecht und Überzeugungstäter, 1996, S. 18; Böse, ZStW 113 (2001), 40 (71).

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henden Rechtsgüter der körperlichen Integrität und der sexuellen Selbstbestimmung der betroffenen Mädchen und Frauen gerechtfertigt. Einem Verstoß gegen den besonderen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG kann durch eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift Rechnung getragen werden.519 Die Vorschrift erscheint allerdings rechtspolitisch verfehlt.520 Der Vorschrift der Zwangsverheiratung gem. § 237 StGB liegt kein religiöser Konflikt zu Grunde. In Bezug auf die Äußerungsdelikte ist festzuhalten, dass die vom BVerfG für die Meinungsfreiheit entwickelten Grundsätze auf religiös motivierte Äußerungen zu übertragen sind. Die Gerichte sind demnach bei religiös motivierten Äußerungen angehalten, erstens den Erklärungsinhalt in einer Weise zu ermitteln, die der Bedeutung der Religionsfreiheit ausreichend Rechnung trägt, und zweitens eine fallbezogene Abwägung zwischen der Religionsfreiheit und den betroffenen Rechtsgütern vorzunehmen. Von Bedeutung sind diese Grundsätze dabei in erster Linie für die Delikte der öffentlichen Aufforderung zu Straftaten gem. § 111 StGB, der Volksverhetzung gem. § 130 StGB, der Beleidigung gem. § 185 StGB und der Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener gem. § 189 StGB. Beim Mord aus niedrigen Beweggründen ist die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG im Unterschied zu anderen fremdkulturellen Wertvorstellungen auf objektiver Tatseite in die vorzunehmende Gesamtwürdigung der Beweggründe des Täters einzubeziehen. Die Gerichte sind daher angehalten zu differenzieren, ob die Tat auf religiösen Glaubensgeboten oder anderweitig fremdkulturellen Vorstellungen beruhte. In den Fällen der Blutrache und der Ehrenmorde fehlt es dabei meistens schon an einem religiösen Bezug der Tat.521 Im Ergebnis wird eine auf die Religionsfreiheit gestützte Ablehnung der niedrigen Beweggründe nur im Ausnahmefall in Betracht zu ziehen sein. Hinsichtlich des Kriteriums der Zumutbarkeit bei der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323c Abs. 1 StGB ist ein dreistufiges Vorgehen geboten.522 Erstens muss geklärt werden, ob die von dem Gläubigen abgeforderte Hilfeleistung tatsächlich mit seinen Glaubensgeboten kollidiert. Zweitens muss geprüft werden, ob eine Hilfeleistung des Gläubigen erforderlich ist. Drittens ist schließlich eine Abwägung zwischen der Religionsfreiheit des Gläubigen auf der einen und den Rechtsgütern des Verunglückten auf der anderen Seite

519  Vgl.

oben oben 521  Vgl. oben 522  Vgl. oben 520  Vgl.

S. 145 ff. S. 147 ff. S. 157 ff. S. 175 ff.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 181

vorzunehmen. Im Hinblick auf den Bewertungsmaßstab ist ein wesentliches Überwiegen der Rechtgüter des Verunglückten erforderlich.523 Auf der Ebene der Tatbestandsmäßigkeit kann die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG im Ergebnis im Wege einer verfassungskonformen Auslegung bei wertungsoffenen, normativen Tatbestandsmerkmalen berücksichtigt werden. Enthält ein Straftatbestand hingegen keine wertungsoffenen Merkmale, kommt eine verfassungskonforme und verfassungsorientierte Auslegung unter Berücksichtigung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nicht in Betracht. Die Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Wertungen entgegen Wortlaut und Zweck der Vorschrift würde eine unzulässige Rechtsfortbildung bedeuten.524 Eine Abwägungsentscheidung zwischen den widerstreitenden Rechtsgütern erfolgt bei Straftatbeständen ohne wertungsoffene Tatbestandsmerkmale daher nicht auf der Ebene der Tatbestandsmäßigkeit, sondern erst auf der Stufe der Rechtswidrigkeit.525 2. Religionsfreiheit und Rechtswidrigkeit a) Allgemeines Im vorherigen Abschnitt wurde festgestellt, dass bei einem von der Reli­ gionsfreiheit gedeckten Verhalten eine Verneinung der Tatbestandsmäßigkeit nur im Wege der verfassungskonformen Auslegung normativ wertungsbedürftiger Tatbestandsmerkmale möglich ist. Diese Möglichkeit einer an Art. 4 Abs. 1 und 2 GG orientierten Auslegung des Tatbestandes erfasst aber wegen der Beschränkung auf wertausfüllungsbedürftige Merkmale nicht alle Fallkonstellationen.526 Daher stellt sich die Frage, ob ein Unrechtsausschluss auch auf der Stufe der Rechtswidrigkeit durch die Anwendung eines Recht523  Vgl. Böse, ZStW 113 (2001), 40 (70); Freund, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl. 2014, § 323c Rn. 95. 524  Zu den Grenzen der verfassungskonformen Auslegung BVerfGE 38, 41 (49); 54, 277 (299 f.); 71, 81 (105); 90, 263 (275); Hassemer/Kargl, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 1 Rn. 110; Schmitz, in: Münchener Kommentar, 3. Aufl. 2017, § 1 Rn. 93; ausführlich Lembke, Einheit aus Erkenntnis?, 2009, S. 120 ff.; vgl. auch schon Eckardt, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, 1964, S.  55 f. 525  Hierzu ausführlich unten S. 209 ff.; gegen eine Lösung auf Tatbestandsebene auch Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 180, nach dessen Ansicht die Lehre der Sozialadäquanz die verfassungsrechtlich erforderliche Abwägungsentscheidung nicht hinreichend berücksichtigen kann; für den Bereich des zivilen Ungehorsams ablehnend auch Hassemer, FS Wassermann, 1985, S. 325 (334). 526  Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (649 f.).

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fertigungsgrundes erzielt werden kann. Eine Rechtfertigung kommt dabei allein bei religiösen Verhaltensweisen in Betracht, die sich im Schutzbereich der Religionsfreiheit und innerhalb der verfassungsrechtlichen Schranken bewegen.527 Eine Rechtfertigung unter Verweis auf das Grundrecht der Religionsfreiheit wurde zunächst in erster Linie mit Blick auf die Gesundbeter-Entscheidung des BVerfG diskutiert.528 Mittlerweile finden sich aber auch noch weitere obergerichtliche Entscheidungen, die sich mit dieser Problematik ­ befassen. Die beiden im Folgenden skizzierten Gerichtsentscheidungen zeigen, dass eine rechtfertigende Wirkung der Religionsfreiheit in einer zunehmend pluralistischen Gesellschaft bei ganz unterschiedlichen Straftatbeständen und Fallgestaltungen in Betracht kommen kann.529 Das OLG Jena beispielsweise musste sich 2006 mit der Frage auseinandersetzen, ob das Grundrecht der Religionsfreiheit einen Verstoß gegen die Straftatbestände des Hausfriedensbruchs gem. § 123 StGB und der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB rechtfertigen kann.530 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt drang der Angeklagte in die Räumlichkeiten des Erfurter Doms zu einer Zeit ein, zu der dieser aufgrund eines nichtöffentlichen ökumenischen Gottesdienstes für den Publikumsverkehr geschlossen war. Während des Gottesdienstes verließ der Angeklagte sein Versteck in der Nähe des Altars und unterbrach die Predigt des Bischofs, indem er lautstark gegen Schwangerschaftsabbrüche protestierte. Im Rahmen seines Protestes verteilte er Flugblätter mit religiösen Texten. Der Angeklagte bezweckte mit dieser Aktion, auf die aus seiner Sicht abzulehnende Kirchenpolitik aufmerksam zu machen und die Zuhörer zu einer Rückkehr zur Bibel zu bewegen. Das OLG Jena ging in seiner Entscheidung explizit auf eine mögliche Rechtfertigung der Tat durch die Wahrnehmung grundrechtlicher Freiheiten des Angeklagten ein. Es gelangte dabei zu dem Ergebnis, dass zwar der Schutzbereich der Religionsfreiheit eröffnet ist, die Rechtsposition des Täters bei einer Interessen- und Güterabwägung aber hinter dem Eigentumsrecht der Kirchengemeinde sowie der Religionsfreiheit der Zuhörer und 527  Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 361; Radtke, GA 2000, 19 (33); zum Erfordernis einer Verhältnismäßigkeitsprüfung Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 47. 528  Zu dieser Entscheidung siehe schon oben S. 173. 529  Relevant wurde die Frage auch im Nebenstrafrecht beispielsweise bei dem religiösen Ritus des Schächtens. So verneinte das AG Balingen in seinem Urteil vom 14. Januar 1981 den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit aufgrund der rechtfertigenden Wirkung der Religionsfreiheit; AG Balingen NJW 1982, 1006 f.; zur Problematik des Schächtens siehe unten S. 191 ff. 530  OLG Jena NJW 2006, 1892.



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der Gemeindemitglieder zurücksteht.531 Eine Rechtfertigung des Verhaltens des Angeklagten war nach Ansicht des Gerichts im vorliegenden Fall daher ausgeschlossen. Die Ausführungen lassen jedoch erkennen, dass das Gericht zumindest von der Möglichkeit eines unmittelbar aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG folgenden Rechtfertigungsgrundes ausging. Ähnliche Ausführungen machte das OLG Hamm in einer Entscheidung von 2015.532 Die in Marokko geborene und in Deutschland Sprach- und ­Literaturwissenschaft studierende Angeklagte hielt sich wegen ihres Promo­ tionsvorhabens häufiger in der Bibliothek einer Universität auf. In der Bi­ bliothek befand sich zu dieser Zeit eine Ausstellung, in der unter anderem von Studenten angefertigte Collagen präsentiert wurden. Eine der ausgestellten Collagen basierte auf einigen Bildern und Begleittexten des Comicromans „Exit Wounds“. Auf einem der verwendeten Comicbilder waren fünf Personen abgebildet, die Schilder mit verschiedenen Aufschriften in den Händen hielten. Die Angeklagte meinte, bei genauerer Betrachtung der Collage und des Austauschens eines Buchstabens die Worte „Nieder mit Allah“ erkennen zu können. Hierdurch fühlte sie sich in ihrer Religionsfreiheit ­beeinträchtigt. Ein von den Bibliotheksmitarbeitern angebotenes Überkleben des beanstandeten Bildinhalts empfand die Angeklagte als unzureichend und schnitt im Folgenden den von ihr als verletzend empfundenen Teil aus der Collage heraus. Der entscheidende Strafsenat bejahte eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen gemeinschädlicher Sachbeschädigung gem. § 304 Abs. 1 Var. 6 StGB. Eine Rechtfertigung auf Grundlage der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG lehnte er ab, da der Angeklagten die Möglichkeit offenstand, ihrem Grundrecht durch das angebotene Überkleben der Collage auf straffreiem Wege Geltung zu verschaffen.533 Das Gericht ließ eine mögliche Rechtfertigung damit an dem – im Rahmen einer Verhältnismäßigkeit zu prüfenden – Kriterium der Erforderlichkeit der religiös motivierten Handlung scheitern. Anders als das OLG Jena lässt das OLG Hamm in seinen Ausführungen dabei explizit dahinstehen, ob ein unmittelbar aus den Grundrechten abgeleiteter Rechtfertigungsgrund überhaupt in Betracht zu ziehen ist.534 Im Folgenden werden in einem ersten Schritt spezielle Vorschriften in den Blick genommen, die eine rechtfertigende Wirkung entfalten können und einen spezifischen Bezug zur Religion aufweisen. Neben dem im Strafgesetzbuch geregelten Geistlichenprivileg bei der Nichtanzeige geplanter Straftaten gem. § 139 Abs. 2 StGB sind insoweit die in § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG 531  OLG

Jena NJW 2006, 1892 (1892 f.). Hamm, Beschluss vom 26. Februar 2015 – III-5 RVs 7/15 – juris. 533  OLG Hamm, Beschluss vom 26. Februar 2015 – III-5 RVs 7/15 – juris, Rn. 35. 534  OLG Hamm, Beschluss vom 26. Februar 2015 – III-5 RVs 7/15 – juris, Rn. 34. 532  OLG

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normierte Ausnahmegenehmigung für das betäubungslose Schlachten von Tieren sowie der im Rahmen der Beschneidungsdebatte eingeführte § 1631d BGB von Relevanz535 (unten b)). Diese Vorschriften gilt es erstens hinsichtlich ihres religiösen Interessenkonfliktes zu untersuchen. Zweitens sind sie im Hinblick auf folgende Gesichtspunkte näher zu betrachten. Es ist zu fragen, in welcher Art und Weise der Gesetzgeber auf die Konflikte zwischen religiösen Glaubensvorstellungen und strafrechtlichen Sanktionsnormen ­reagiert. Hieraus können sich beispielsweise Rückschlüsse für die Frage ergeben, ob für die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG de lege ferenda ein eigenständiger Rechtfertigungsgrund zu schaffen ist.536 Ferner ist von Interesse, ob die Religionsfreiheit für die Auslegung der Vorschriften des Geistlichenprivilegs gem. § 139 Abs. 2 StGB, der Ausnahmegenehmigung für das betäubungslose Schlachten von Tieren gem. § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und des im Rahmen der Beschneidungsdebatte eingeführten ­ § 1631d BGB von Bedeutung ist. In einem zweiten Schritt wird untersucht, ob die rechtfertigende Wirkung der Religionsfreiheit auf die Vorschriften § 139 Abs. 2 StGB, § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und § 1631d BGB begrenzt ist oder ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die verfassungsrechtlich geschützte Reli­ gionsfreiheit auch darüber hinaus rechtfertigend wirken kann (unten c)). Neben den generell gegen eine rechtfertigende Wirkung der Religionsfreiheit vorgebrachten Einwänden muss dabei auch die spezielle Frage in den Blick genommen werden, ob sich eine solche Wirkung unmittelbar aus dem Grundrecht gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ableiten lässt oder allein eine Berücksichtigung im Rahmen der einfachgesetzlich normierten Rechtfertigungsgründe wie insbesondere dem rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB in Betracht kommt. b) Rechtfertigungsgründe mit spezifischen Bezügen zur Religionsfreiheit aa) Geistlichenprivileg bei der Nichtanzeige geplanter Straftaten (§ 139 Abs. 2 StGB) Das in § 139 Abs. 2 StGB geregelte Geistlichenprivileg ist die einzige Vorschrift im StGB, die rechtfertigend wirkt und einen spezifischen Bezug zur Religionsfreiheit aufweist. Nach dieser Vorschrift ist die gem. § 138 StGB mit Strafe bedrohte Nichtanzeige einer geplanten Straftat gerechtfer535  Die Vorschrift des § 1631d BGB ist zwar als solche kein strafrechtlicher Rechtfertigungsgrund, führt aber im Zusammenspiel mit dem strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund der Einwilligung zu einer Rechtfertigung der Knabenbeschneidung. 536  Siehe hierzu unten S. 315.



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tigt, wenn ein Geistlicher im Rahmen seiner seelsorgerischen Tätigkeit Kenntnis von der geplanten Tat erlangt hat. Unter Seelsorge ist dabei die religiös beeinflusste Betreuung im zwischenmenschlichen Bereich zu verstehen.537 Eine Rechtfertigung kommt nach dem Wortlaut der Vorschrift nur dann in Betracht, wenn im Einzelfall ein Bezug zur religiösen Aufgabe der Seelsorge besteht. Flankiert wird dieser materiell-strafrechtliche Schutz in prozessualer Hinsicht durch ein in § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO geregeltes Zeugnisverweigerungsrecht von Geistlichen. (1) Bezüge der Vorschrift zur Religionsfreiheit Das Geistlichenprivileg gem. § 139 Abs. 2 StGB soll den Konflikt zwischen den religiös begründeten Verschwiegenheitspflichten der Geistlichen auf der einen Seite und ihrer weltlichen Verpflichtung zur Anzeige geplanter Straftaten gem. § 138 StGB auf der anderen Seite auflösen.538 Historischer Ausgangspunkt der Vorschrift war in erster Linie das Beichtgeheimnis der katholischen Kirche.539 Katholischen Priestern war es streng verboten, Mitteilungen weiterzugeben oder kundzutun, von denen sie im Rahmen der Beichte erfahren haben. Ein Verstoß gegen diese kirchlichen Verschwiegenheitspflichten konnte die Absetzung vom Priesteramt und die Verbannung in ein Kloster zur Folge haben. Die Anerkennung der Pflicht zum Beichtgeheimnis durch die katholische Kirche reicht bis zum vierten Laterankonzil im Jahr 1215 zurück und ist auch heute noch geltendes Kirchenrecht.540 Verschwiegenheitspflichten im seelsorgerischen Bereich finden sich dabei allerdings nicht nur in der katholischen Kirche, sondern auch in anderen Religionen.541 Die Vorschrift schützt demnach die Religionsfreiheit der Geistlichen, 537  BGH NJW 2007, 307 (308); Stein, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2019, § 139 Rn. 7; Hanack, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2009, § 139 Rn. 10. 538  Hanack, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2009, § 139 Rn. 5; Hohmann, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 139 Rn. 5. 539  Ling, GA 1955, 325 (327); für die Parallelvorschrift § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO im Strafprozessrecht Rogall, in: Systematischer Kommentar, StPO, 5. Aufl. 2018, § 53 Rn. 66. 540  Näher zum Beichtgeheimnis in der katholischen Kirche Fischedick, Die Zeugnisverweigerungsrechte von Geistlichen und kirchlichen Mitarbeitern, 2006, S. 16 ff.; ders., DÖV 2008, 584 (584 f.); Leonhard, ZStW 26 (1906), 405 (408 ff.). Nach der aktuellen Rechtslage des kanonischen Rechts ist das Beichtgeheimnis in § 983 Nr. 1 CIC normiert. Danach wird das Beichtgeheimnis als unverletzlich angesehen. Eine Preisgabe der Informationen ist dem Beichtvater unter keinen Umständen erlaubt und streng verboten. 541  Baumann, JuS 1991, 466 (467) führt hierzu aus, dass die Sicherstellung der Seelsorge auch im Islam, Judentum und Buddhismus von Bedeutung ist.

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da sie davor bewahrt werden, entgegen ihren religiösen Vorschriften handeln zu müssen.542 Die Pflicht zur Anzeige geplanter Straftaten gem. § 138 StGB begründet zusätzlich die Gefahr einer Beeinträchtigung der Religionsfreiheit des Gläubigen, der sich dem Geistlichen anvertraut. Der Geistliche würde durch die Weitergabe vertraulicher Informationen das seelsorgerische Vertrauensverhältnis belasten und einen Vertrauensverlust des Gläubigen gegenüber den Repräsentanten der jeweiligen Religionsgemeinschaft bewirken.543 Das BVerfG bringt die besondere Bedeutung dieses religiösen Vertrauensverhältnisses dadurch zum Ausdruck, dass es die Gespräche mit Beichtcharakter zum verfassungsrechtlichen Menschenwürdegehalt der Religionsausübung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zählt.544 Ausdruck findet der Schutz des religiösen Vertrauensverhältnisses auch im Wortlaut von § 139 Abs. 2 StGB, wonach dem Geistlichen die Umstände „in seiner Eigenschaft als Seelsorger anvertraut“ sein müssen. Des Weiteren besteht die Gefahr, dass die Gläubigen aus Angst vor einer Offenbarung ihrer Taten gegenüber den Strafverfolgungsbehörden von einer Inanspruchnahme der Seelsorge absehen. Die Vorschrift des § 139 Abs. 2 StGB schützt demnach sowohl die Religionsfreiheit der Geistlichen als auch diejenige der sich ihnen anvertrauenden Gläubigen.545 (2) Gesetzgeberische Reaktion Auf den vorstehend beschriebenen Interessenwiderstreit reagierte der Gesetzgeber, indem er durch das dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 den Rechtfertigungsgrund des Geistlichenprivilegs gem. § 139 Abs. 2 StGB einführte und den Konflikt somit zugunsten der Religionsfreiheit auflöste.546 Die Regelung ist weitgehend inhaltsgleich mit § 199 der Strafgesetzbuchentwürfe von 1927 und 1930.547 Der Gesetzgeber gewährt der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG damit den Vorrang vor 542  Zutreffend Fischedick, Die Zeugnisverweigerungsrechte von Geistlichen und kirchlichen Mitarbeitern, 2006, S. 39 ff.; ders., DÖV 2008, 584 (586 f.). 543  Zur Beeinträchtigung der Religionsfreiheit in Bezug auf die Parallelvorschrift gem. § 53 StPO Fischedick, Die Zeugnisverweigerungsrechte von Geistlichen und kirchlichen Mitarbeitern, 2006, S. 39 f.; ders., DÖV 2008, 584 (586). 544  BVerfGE 109, 279 (322). 545  Vgl. Fischedick, Die Zeugnisverweigerungsrechte von Geistlichen und kirch­ lichen Mitarbeitern, 2006, S. 39 ff.; ders., DÖV 2008, 584 (586 f.); Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019, S. 357, 360. 546  BGBl. I 1953, S. 735. 547  Zur Historie siehe schon oben S. 60 ff.



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dem strafrechtlichen Vorfeldschutz der Rechtsgüter, die durch die in § 138 StGB genannten Katalogtaten geschützt werden.548 Bemerkenswert erscheint dabei, dass der Gesetzgeber sich nicht für eine Abwägung zwischen der Religionsfreiheit und der Schwere der jeweiligen geplanten Straftat im Einzelfall entschieden hat, sondern für einen prinzipiellen Vorrang der Religionsfreiheit. Zudem verzichtete er bei den Geistlichen auf das Erfordernis eines ernsthaften Bemühens um die Verhinderung der Tat, was er von Angehörigen und anderen beruflichen Gruppen gem. § 139 Abs. 3 StGB für eine Straffreiheit verlangt. Hintergrund dieses Verzichts war die Annahme des historischen Gesetzgebers, dass die Geistlichen der Reli­ gionsgemeinschaft aufgrund einer sittlichen Verpflichtung von vornherein alles unternehmen würden, um die geplante Straftat anderweitig zu verhindern.549 Der Gesetzgeber brachte damit – zumindest den bei Einführung von § 139 Abs. 2 StGB in Deutschland vorhandenen – Religionsgemeinschaften ein besonderes Vertrauen entgegen. Aufgrund der weiten Vorverlagerung der Strafbarkeit bei der Nichtanzeige geplanter Straftaten gem. § 138 StGB und des Ausnahmecharakters dieser Vorschrift verdient die Intention des Gesetzgebers bei der Einführung von § 139 Abs. 2 StGB Zustimmung. Ohne eine besondere gesetzliche Regelung in diesem Bereich hätte im Einzelfall eine Rechtfertigung wegen rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB oder im Wege einer unmittelbaren Anwendung des Grundrechts der Religionsfreiheit in Betracht gezogen werden müssen.550 Gegenüber diesen Alternativen ist die ausdrückliche Regelung des Geistlichenprivilegs in § 139 Abs. 2 StGB vorzugswürdig. Die strafrechtsdogmatische Einordnung des Geistlichenprivilegs ist in der Rechtswissenschaft umstritten. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass es sich bei § 139 Abs. 2 StGB um einen schon auf Tatbestandsebene zu berücksichtigenden Tatbestandsausschluss handelt.551 Gestützt wird diese Annahme auf den Wortlaut der Vorschrift, wonach eine Anzeigeverpflichtung der Geistlichen von vornherein nicht besteht.552 Nach zutreffender Auffassung der h. M. ist § 139 Abs. 2 StGB allerdings als Rechtfertigungsgrund anzuse548  Zur h. M., nach welcher § 138 StGB die Rechtsgüter der jeweils beabsichtigten Tat schützt, siehe nur BGHSt 42, 86 (88); Hohmann, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 138 Rn. 1. 549  BT-Drs. 1/1307, S. 46. 550  Zur Einbeziehung der Religionsfreiheit innerhalb des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB siehe unten S. 224 ff. 551  Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 139 Rn. 2; Satzger/Schmidt/Widmaier/Jeßberger, StGB, 3. Aufl. 2017, § 139 Rn. 4; Kielwein, GA 1955, 225 (231). 552  Satzger/Schmidt/Widmaier/Jeßberger, StGB, 3. Aufl. 2017, § 139 Rn. 4.

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hen.553 Der Wortlaut enthält nämlich keine ausdrückliche Aussage über die genaue straftatsystematische Einordnung der Vorschrift. Der Umstand, dass § 138 StGB grundsätzlich auch für Geistliche eine Verpflichtung zur Anzeige statuiert und eine Sanktionierung nur dann ausgeschlossen ist, wenn es zu der in § 139 Abs. 2 StGB beschriebenen speziellen Interessenkollision kommt, spricht im Ergebnis für die Annahme einer rechtfertigenden Wirkung der Regelung.554 Ein bisweilen vernachlässigtes, aber in der Praxis durchaus bedeutsames Auslegungsproblem betrifft die Reichweite des Geistlichenprivilegs gem. § 139 Abs. 2 StGB. Zu fragen ist insbesondere, ob der in der Vorschrift enthaltene Begriff des Geistlichen Angehörige aller Religionen umfasst oder lediglich Würdenträger staatlich anerkannter Religionsgemeinschaften. Eine häufig vertretene Ansicht befürwortet eine restriktive Auslegung des Begriffs des Geistlichen und fordert für die Anwendung von § 139 Abs. 2 StGB einen öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus der jeweiligen Reli­ gionsgemeinschaft555.556 Eine Einbeziehung aller Religionen würde die Gefahr begründen, dass der Anwendungsbereich des als Ausnahmevorschrift angesehenen Rechtfertigungsgrunds gem. § 139 Abs. 2 StGB zu sehr zu Lasten der von § 138 StGB geschützten Rechtsgüter ausgeweitet würde.557 Gestützt wird diese Auslegung ferner auf die Entstehungsgeschichte der Norm, wonach der historische Gesetzgeber bei der Einführung von § 139 Abs. 2 StGB davon ausging, dass die Geistlichen alles ihnen zur Verfügung 553  Stein, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2018, § 139 Rn. 4; Hanack, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2009, § 139 Rn. 13; Hohmann, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 139 Rn. 5; Lackner/Kühl/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 139 Rn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Tb. 2, 10. Aufl. 2012, § 98 Rn. 25; Schwarz, Die unterlassene Verbrechensanzeige, 1968, S.  126 f. 554  Hanack, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2009, § 139 Rn. 13; Hohmann, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 139 Rn. 5. 555  Die Möglichkeit einer staatlichen Anerkennung als Körperschaft des öffentlichen Rechts wird für die jeweiligen Religionsgemeinschaften über Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV verfassungsrechtlich gewährleistet. 556  Hohmann, in: Münchener Kommentar, StGB, 3.  Aufl. 2017, § 139 Rn. 6; ­Rudolphi/Stein, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2018, § 139 Rn. 4; Hanack, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2009, § 139 Rn. 6; Maurach/ Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Tb. 2, 10. Aufl. 2012, § 98 Rn. 25; Ling, GA 2001, 325 (326); Schwarz, Die unterlassene Verbrechensanzeige, 1968, S. 1123 f.; zum Parallelproblem beim prozessualen Zeugnisverweigerungsrecht von Geistlichen gem. § 53 StPO Rogall, in: Systematischer Kommentar, StPO, 5. Aufl. 2018, § 53 Rn. 71. 557  Hanack, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2009, § 139 Rn. 6; Ling, GA 2001, 325 (326); zur Missbrauchsgefahr in Bezug auf das Zeugnisverweigerungsrecht der Geistlichen Rogall, in: Systematischer Kommentar, StPO, 5. Aufl. 2018, § 53 Rn. 71.



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stehende unternehmen werden, um die geplante Tat anderweitig zu verhindern.558 Eine solche Annahme soll aber mit einer gewissen Sicherheit nur dann möglich sein, wenn die Glaubensgemeinschaft staatliche Anerkennung erfahren hat. Erst dann kann ein verantwortungsbewusster Umgang mit dem Privileg sichergestellt werden.559 In die gleiche Richtung tendiert auch die Rechtsprechung des BVerfG zum prozessualen Zeugnisverweigerungsrecht von Geistlichen gem. § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO. In Bezug auf dieses prozessuale Recht geht das BVerfG von einer Ausnahmevorschrift aus, die aufgrund des hohen Wertes einer effektiven Strafverfolgung restriktiv auszulegen ist.560 Der Status der öffentlichen Körperschaft biete in diesem Bereich eine hinreichende Gewähr dafür, einen Missbrauch der Privilegierung zu verhindern.561 Diese Grundsätze werden im Schrifttum bisweilen auf die Strafvorschrift des § 139 Abs. 2 StGB übertragen. Wenn das prozessuale Zeugnisverweigerungsrecht einen öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus voraussetze, müsse dies erst Recht im materiellen Strafrecht gelten, wo § 138 StGB Gefahren für die individuellen Rechtsgüter der Bürger verhindern solle.562 Im Ergebnis würden nach dieser Ansicht unter anderem islamische Seelsorger nicht unter den Geistlichenbegriff des § 139 Abs. 2 StGB fallen. Die am öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften orientierte Auslegung des Geistlichenprivilegs vermag nicht zu überzeugen. Der Rechtfertigungsgrund gem. § 139 Abs. 2 StGB muss nach zutreffender Auffassung vielmehr Geistlichen aller Religionen offen stehen.563 Dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich eine Begrenzung auf bestimmte Religionen nicht entnehmen. Die Regelung ist vielmehr dem staatlichen Neutralitätsgebot entsprechend offen gefasst. Der entgegengesetzte Standpunkt ist mit dem Zweck von § 139 Abs. 2 StGB nicht in Einklang zu bringen. Der Rechtfertigungsgrund des Geist­ lichenprivilegs soll, wie gezeigt, einen Ausgleich herstellen zwischen der Religionsfreiheit der Geistlichen und der sich ihm anvertrauenden Gläubigen auf der einen Seite und den strafrechtlich durch § 138 StGB geschützten Rechtsgütern auf der anderen Seite. Ein solcher Interessenkonflikt im Be558  BT-Drs.

1/1307, S. 46. GA 2001, 325 (326); vgl. zu § 53 StPO auch Rogall, in: Systematischer Kommentar, StPO, 5. Aufl. 2018, § 53 Rn. 71. 560  BVerfG 33, 367 (383); 38, 312 (323). 561  BVerfG NJW 2007, 1865 (1866). 562  Ling, GA 2001, 325 (326). 563  So auch Eser, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts, 1995, S. 1019 (1040 f.); in Bezug auf § 53 StPO BGH NStZ 2010, 646 ff.; Peters, Strafprozess, 4. Aufl. 1985, S. 350; Weigend, in: Gutachten für den 62. Deutschen Juristen­ tages, Band I, Gutachten C, 1998, S. 90; Baumann, JuS 1991, 466 (467); Haas, NJW 1990, 3253 (3254). 559  Ling,

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reich der religiösen Seelsorge steht aber in keinem Zusammenhang mit einer staatlichen Anerkennung der Religionsgemeinschaft, sondern kann in gleicher Weise bei einer Vielzahl von nicht vom Staat anerkannten Religionen auftreten.564 Dieser Auffassung folgt in Bezug auf das prozessuale Geist­ lichenprivileg des § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO mittlerweile auch der BGH.565 In seinem Urteil von 2010 stellt das Gericht zutreffend fest, dass die Vorschrift das Vertrauensverhältnis zwischen dem Geistlichen und seinem Gesprächspartner schützen will. Der Schutz diene nicht allein den Interessen des Geistlichen, sondern auch der Menschenwürde und Persönlichkeitssphäre des Gesprächspartners.566 Eine anderweitige Auslegung von § 139 Abs. 2 StGB wäre des Weiteren nicht mit der staatlichen Neutralitätspflicht im religiösen Bereich und dem aus Art. 3 Abs. 3 Var. 7 GG folgenden Gleichheitsgrundsatz in Einklang zu bringen.567 Die staatliche Anerkennung, die auf dem Kriterium der Dauerhaftigkeit der Gemeinschaft anhand der Zahl ihrer Mitglieder und ihrer Verfassung aufbaut, bildet keinen sachlich hinreichenden Grund für eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Religionen. Das Kriterium steht vielmehr in keinem konnexen Verhältnis zu dem § 139 Abs. 2 StGB zugrundeliegenden Interessenkonflikt.568 Eine Differenzierung würde daher zu einer nicht gerechtfertigten Benachteiligung kleinerer Religionsgemeinschaften führen. Gegen die hier befürwortete Auslegung von § 139 Abs. 2 StGB lässt sich auch nicht der historische Wille des Gesetzgebers vorbringen. Die gesetzgeberische Annahme, dass die Geistlichen aufgrund ihrer sozialen Verpflichtung versuchen werden, die geplante Tat anderweitig abzuwenden, hat keinen Niederschlag im Wortlaut der Vorschrift gefunden. Der Gesetzgeber verzichtete bei Geistlichen vielmehr gerade – anders als bei der Privilegierung etwa von Angehörigen, Rechtsanwälten und Ärzten gem. § 139 Abs. 3 StGB – auf das Kriterium eines ernsthaften Bemühens um die Verhinderung der Tat. Der systematische Vergleich von § 139 Abs. 2 StGB mit der enger gefassten Vordie Aufzählung der Religionen bei Baumann, JuS 1991, 466 (467). NStZ 2010, 646 ff.; anders noch BGH, Urteil vom 5. Mai 1953 – 1 StR 194/53 (unveröffentlicht). 566  BGH NStZ 2010, 646 (647); hierzu auch BVerfGE 109, 279 (322). 567  Eser, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts, 1995, S. 1019 (1040); Peters, Strafprozess, 4.Aufl., 1985, S. 350; Percic, in: Münchener Kommentar, StPO, 2014, § 53 Rn. 13; BGH NStZ 2010, 646 (647); Fischedick, Die Zeugnisverweigerungsrechte von Geistlichen und kirchlichen Mitarbeitern, 2006, S. 113 f.; Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019, S. 370. 568  Vgl. auch Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019, S. 367 f. 564  Vgl.

565  BGH



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schrift des § 139 Abs. 3 StGB spricht dementsprechend für eine vom Gesetzgeber gewollte weiterreichende Privilegierung von Geistlichen. Würde der Gesetzgeber die Gefahr aufkommen sehen, dass es durch die sich ändernden pluralistischen Verhältnisse auf dem Gebiet der Religionen zu einer nicht hinnehmbaren Ausweitung des Anwendungsbereiches von § 139 Abs. 2 StGB kommt, würde es ihm freistehen, das aus Abs. 3 bekannte eingrenzende Erfordernis eines ernsthaften Bemühens um die Verhinderung der Tat auch auf Geistliche zu erstrecken. Eine solche Anpassung des Gesetzes ist allerdings bisher ausgeblieben. Aus kriminalpolitischer Perspektive mag die Privilegierung von Geistlichen gegenüber den in § 139 Abs. 3 StGB genannten Personengruppen durchaus kritikwürdig sein. Die allgemeine Annahme bestehender moralischer Verpflichtungen in den verschiedenen Religionsgemeinschaften, Straftaten zu verhindern, kann mit guten Gründen angezweifelt werden.569 Das Ausbleiben einer entsprechenden neueren Entscheidung des Gesetzgebers darf allerdings nicht als Argument für eine restriktive, mit dem Gleichheitsgrundsatz nicht zu vereinbarende Auslegung des geltenden Rechts dienen. Dies gilt umso mehr, als kein zwingender Zusammenhang zwischen dem Status als Körperschaft des öffentlichen Rechts und der Annahme besteht, dass Geistliche gerade solcher Religionsgemeinschaften auf eine Verhinderung von Straftaten hinwirken. Insgesamt ist damit festzuhalten, dass eine tragfähige Begründung für die vielfach vertretene Einschränkung von § 139 Abs. 2 StGB nicht ersichtlich ist.570 Das den Religionsgemeinschaften vom Gesetzgeber entgegengebrachte Vertrauen und die weitreichende Privilegierung von Geistlichen aller Reli­ gionen sind vielmehr zu akzeptieren. Im Ergebnis privilegiert der Rechtfertigungsgrund gem. § 139 Abs. 2 StGB nach richtiger Auffassung Geistliche aller Religionen unabhängig von derer staatlicher Anerkennung. bb) Ausnahmegenehmigung vom Verbot des Schächtens aus religiösen Gründen (§ 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG) Im Nebenstrafrecht gestattet § 4a Abs. 1 TierSchG das Schlachten warmblütiger Tiere nur, wenn es vor Beginn des Blutentzuges zum Zweck des Schlachtens betäubt worden ist. Das Schächten – die Schlachtung eines Tie569  Kritisch zu dieser Besserstellung von Geistlichen etwa Kisker, Die Nichtanzeige geplanter Straftaten, 2002, S. 205 f.; für eine inhaltliche Einschränkung des Geistlichenprivilegs plädiert auch Westendorf, Die Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten durch Anzeige, 1999, S. 249 ff. 570  Westendorf, Die Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten durch Anzeige, 1999, S. 219.

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res ohne vorangegangene Betäubung – ist damit grundsätzlich verboten. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift begründet gem. § 18 Abs. 1 Nr. 1 TierSchG eine Ordnungswidrigkeit. Sofern dadurch anhaltende oder sich wiederholende erhebliche Schmerzen oder Leiden des Tieres hervorgerufen werden, kann das Schächten auch den Straftatbestand gem. § 17 Nr. 2b TierSchG erfüllen. Ziel der Regelung des § 4a Abs. 1 TierSchG ist es, dem Tier durch eine vorangegangene Betäubung Schmerzen beim Schlachtvorgang zu ersparen.571 In § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG sieht das Gesetz allerdings die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom Verbot des Schächtens vor, wenn dies erforderlich ist, um zwingenden Vorschriften bestimmter Religionsgemeinschaften Rechnung zu tragen, die den Verzehr nicht geschächteten Fleisches untersagen. (1) Bezüge der Vorschrift zur Religionsfreiheit Das Schächten (hebräisch „Schechita“) nimmt insbesondere in der jüdischen Religion eine zentrale Rolle ein. Seine Bedeutung im Judentum basiert maßgeblich auf dem religiösen Verbot des Verzehrs von Blut. Diesem Verbot liegt die Vorstellung zugrunde, dass das Blut Träger der Seele und Sitz des Lebens ist. Der Verzehr von Blut wird als größtes Gräuel angesehen, vor dem in der Thora an mehreren Stellen explizit gewarnt wird.572 Die rituelle Durchführung des Schächtens folgt detaillierten Vorschriften zum Schächtinstrument, zur Person des Schächters und zum genauen Vorgehen. Die Prozedur muss an einem gesunden Tier mit einem speziellen Schächtmesser mittels eines einzigen, ohne Absetzen ausgeführten Schnitts durch die Kehle erfolgen. Das Messer muss von einer besonderen Schärfe und schartenfrei sein, damit der Schächtschnitt ausgeführt werden kann, ohne dass Druck auf die Klinge ausgeübt werden muss. Vorgenommen werden darf der Vorgang ausschließlich an einem sauberen Ort und durch einen frommen Juden, der für diese Aufgabe speziell ausgebildet worden ist. Vor der Vornahme des Kehlschnittes soll der Schächter ein heiliges Wort sprechen und an Gott denken. Wird der Ablauf nicht exakt eingehalten oder weist das Tier anderweitige Verletzungen auf, wird das Fleisch als nicht koscher angesehen und darf von gläubigen Juden nicht verzehrt werden.573 571  BT-Drs. 10/3158, S. 16; zu diesem Ziel siehe auch Art. 5 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie 93/119/EG; ausführlich zu den zusätzlich hervorgerufenen Schmerzen bei dem Tier auch Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 3. Aufl. 2016, § 4a Rn. 8 ff. 572  Dazu Vries, Jüdische Riten und Symbole, 1990, S. 151; Horanyi, Das Schächtverbot zwischen Tierschutz und Religionsfreiheit, 2004, S. 105 f. 573  Zu den Vorgaben für den Ablauf des Schächtens Vries, Jüdische Riten und Symbole, 1990, S. 152 ff.; Leviger, in: Potz/Schinkele/Wieshaider (Hrsg.), Schächten, Religionsfreiheit und Tierschutz, 2001, S. 1 (7 ff.); Schwarz, Das Spannungsverhältnis



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 193

Die meisten der detailliert geregelten Vorschriften stehen dabei im Zeichen des Tierschutzes, der in der jüdischen Religion im Rang eines göttlichen Gebotes steht.574 Einer Betäubung des Tieres sollen dabei maßgeblich zwei zwingende Ablaufvorschriften des Schächtvorganges entgegenstehen. Die Feststellung, ob es sich um ein gesundes Tier handelt, soll anhand einer Überprüfung der Bewegungen des Tieres vor dem Schächten erfolgen. Eine solche Überprüfung wäre bei einer Betäubung zum Zeitpunkt des Schächtvorgangs nicht mehr realisierbar. Des Weiteren besteht die Gefahr, dass es durch die Betäubung zu einer pathologischen Veränderung des Tieres kommt, was ebenfalls nicht mit den jüdischen Glaubensvorschriften vereinbar wäre.575 Eine Betäubung soll vielmehr unmittelbar durch den Schnitt und die damit unterbrochene Blutzufuhr eintreten.576 Im Islam folgt das Schächten von Tieren ebenfalls einem genau geregelten Ablauf. Der Körper des Tieres muss während des gesamten Ritus Richtung Mekka ausgerichtet sein. Der Schlachter führt den Tod des Tieres mittels eines durchgängigen Schnittes aus, der die Halsschlagader, Venen sowie Luftund Speiseröhre des Tieres durchtrennt. Während dieses Vorganges muss der Schlachter den Name Allahs rufen. Nach Beendigung des Schnittes ist es erforderlich, dass sich das Tier noch leicht bewegt. Die Handlung muss durch eine Person muslimischen Glaubens oder einen Angehörigen einer anderen Offenbarungsreligion ausgeführt werden.577 Zurückgeführt wird die religiöse Vorgabe des Schächtens maßgeblich auf das in Sure 6 Vers 145 des Korans geregelte Verbot des Verzehrs von Blut sowie das Aasverbot in Sure 5 Vers 4.578 Anders als im Judentum ist innerhalb des Islam aber umstritten, ob es sich beim Schächten um ein zwingendes Glaubensgebot handelt. Diese von Religionsfreiheit und Tierschutz am Beispiel des „rituellen Schächtens“, 2003, S.  22 f.; ausführlich Horanyi, Das Schächtverbot zwischen Tierschutz und Religionsfreiheit, 2004, S. 112 ff. 574  Leviger, in: Potz/Schinkele/Wieshaider (Hrsg.), Schächten, Religionsfreiheit und Tierschutz, 2001, S. 1 (3); zur Bedeutung des Tierschutzes in der jüdischen Religion vgl. Horanyi, Das Schächtverbot zwischen Tierschutz und Religionsfreiheit, 2004, S.  103 f. 575  Schwarz, Das Spannungsverhältnis von Religionsfreiheit und Tierschutz am Beispiel des „rituellen Schächtens“, 2003, S. 23; Horanyi, Das Schächtverbot zwischen Tierschutz und Religionsfreiheit, 2004, S. 109 f. 576  Vries, Jüdische Riten und Symbole, 1990, S. 153. 577  Überblicke über die Vorgaben in der islamischen Religion finden sich bei OVG Hamburg NVwZ 1994, 592 (596); Moussa, in: Potz/Schinkele/Wieshaider (Hrsg.), Schächten, Religionsfreiheit und Tierschutz, 2001, S. 16 ff.; Horanyi, Das Schächtverbot zwischen Tierschutz und Religionsfreiheit, 2004, S. 138 ff. 578  Horanyi, Das Schächtverbot zwischen Tierschutz und Religionsfreiheit, 2004, S.  130 f.; Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 3. Aufl. 2016, § 4a Rn. 16; Kluge/Kluge, TierschG, 2002, § 4a Rn. 6.

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Frage spielt – unter Annahme eines weiten Schutzbereichsverständnisses – zwar keine Rolle für die Frage nach dem Eingriff in das verfassungsrechtlich abgesicherte Grundrecht der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, ist aber für die Erteilung der tierschutzrechtlichen Ausnahmegenehmigung gem. § 4 Abs. 2 Nr. 2 TierSchG bedeutsam. Dabei ist davon auszugehen, dass zwar nicht alle Rechtsschulen des Islam das Schächten als ein zwingendes Glaubensgebot ansehen, aber zumindest ein Teil von ihnen.579 Das Verbot des Schächtens greift damit in den Schutzbereich der Religionsfreiheit ein.580 2) Gesetzgeberische Reaktion Auf den beschriebenen Konflikt zwischen Tierwohl und Religionsfreiheit reagierte der Gesetzgeber, indem er durch Gesetz vom 12. August 1986 mit § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom Verbot des Schächtens aus religiösen Gründen ermöglichte.581 Die Erteilung einer solchen Genehmigung ist danach möglich, wenn zwingende Glaubensvorschriften der Religionsgemeinschaft das Schächten vorschreiben (Alt. 1) oder den Genuss von Fleisch nicht geschächteter Tiere untersagen (Alt. 2). Zusätzlich macht der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Ausnahme von dem wertungsoffenen Merkmal der Erforderlichkeit abhängig. Anders als beim Geistlichenprivileg bei der Nichtanzeige geplanter Straftaten gem. § 139 Abs. 2 StGB wird der Religionsfreiheit in § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG also kein grundsätzlicher Vorrang vor den gegenläufigen Interessen eingeräumt. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber hier bei § 4a TierSchG bemüht, durch vergleichsweise enge Voraussetzungen für die Genehmigungserteilung im Wege der praktischen Konkordanz einen Ausgleich zwischen der verfassungsrechtlich gewährleisteten Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und dem mittlerweile gem. Art. 20a GG als Staatszielbestimmung ausgestalteten Tierschutz herbeizuführen. Die zuständigen Behörden sollen der Gesetzesbegründung zufolge überdies durch den Erlass von Nebenbestimmungen sicherstellen, dass den Tieren bei dem Transport- und Schächtvorgang Schmerzen und Leid erspart werden.582 579  Vgl.

auch BVerfGE 104, 337. 104, 337 (346); BVerwG NJW 2001, 1225 (1226); Schwarz, Das Spannungsverhältnis von Religionsfreiheit und Tierschutz am Beispiel des „rituellen Schächtens“, 2003, S. 25; Schinkele, in: Potz/Schinkele/Wieshaider (Hrsg.), Schächten, Religionsfreiheit und Tierschutz, 2001, S. 49 (65); Kokott, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 4 Rn. 38; Kuhl/Unruh, DÖV 1994, 644 (646); a. A. für § 4a Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 TierSchG BVerwGE 99, 1 (5 ff.); Brandhuber, NVwZ 1994, 561 (563 f.). 581  BGBl. I 1986, S. 1319. 582  BT-Drs. 10/3158, S. 20; zu den notwendigen Anforderungen, um den Tieren zusätzliche Schmerzen zu ersparen, vgl. Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 3. Aufl. 2016, § 4a Rn. 31. 580  BVerfGE



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 195

Besonderes Interesse verdient das Tatbestandsmerkmal von § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG, wonach die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nur bei zwingenden religiösen Vorgaben möglich ist. Der Gesetzgeber bringt durch diese Voraussetzung zum Ausdruck, dass nur besonders bedeutsame religiöse Vorschriften einen Vorrang der Religionsfreiheit gegenüber dem Tierwohl bewirken können. Bei der Auslegung der Vorschrift des § 4 Abs. 2 Nr. 2 TierSchG ist umstritten, ob „zwingende Vorschriften“ der Religionsgemeinschaft vorliegen, wenn dies innerhalb der Religion unterschiedlich beantwortet wird. Von Bedeutung ist diese Frage vor allem für die verschiedenen Rechtsschulen des Islam. Das BVerwG lehnt eine individuelle Betrachtungsweise ab, wonach auf die Sichtweise einzelner Gläubiger abzustellen ist.583 Der entscheidende Senat beruft sich dabei auf den Wortlaut der Vorschrift, wonach es auf zwingende Vorschriften von Religionsgemeinschaften ankommt.584 Des Weiteren gebiete der Zweck des Tierschutzes eine restriktive Auslegung. Ein hinreichender Tierschutz könne nur gewährleistet werden, wenn die Voraussetzungen der Ausnahmegenehmigung nicht von den Ansichten einzelner Gläubiger abhängig gemacht werden.585 Dieser Ansicht ist mit dem BVerfG zu widersprechen. Zutreffend stellt das BVerfG fest, dass der Wortlaut der Vorschrift des § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG lediglich voraussetzt, dass der Gläubige zu einer Gruppe von Menschen gehört, welche die gemeinsame religiöse Vorstellung teilen, dass der Konsum von nicht geschächtetem Fleisch verboten ist.586 Der individuellen Schutzrichtung der Religionsfreiheit entsprechend kommt es dabei nicht darauf an, ob alle Angehörigen einer Religion diese Auffassung teilen. Geschützt sind insofern auch Anhänger der einzelnen Rechtsschulen des Islam.587 Ausreichend, aber auch erforderlich ist dementsprechend, dass der Antragssteller substantiiert und nachvollziehbar darlegt, dass es sich für ihn um eine zwingende Glaubensvorgabe handelt.588 Allein eine solche Sichtweise trägt dem Grundrecht der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG hinreichend 99, 1 (5 ff.); Brandhuber, NVwZ 1994, 561 (563 f.). 99, 1 (5 ff.). 585  BVerwGE 99, 1 (5 ff.). 586  BVerfGE 104, 337 (346); auf dieser Linie für das Europäische Grundrecht der Religionsfreiheit gem. Art. 10 GRCh auch EuGH (Große Kammer), Urteil vom 29. Mai 2018 – C-426/16. 587  BVerfGE 104, 337 (346); Mayer, JZ 1997, 561 (562); Erbs/Kohlhaas/Metzger, Strafrechtliche Nebengesetze, 224. EL März 2019, § 4a TierSchG Rn. 12. 588  BVerfGE104, 337 (346); VGH München, NVwZ-RR 2010, 262 (262); Hirt/ Maisack/Moritz, TierSchG, 3. Aufl. 2016, § 4a Rn. 25 f.; strengere Anforderungen nach Einführung von Art. 20a GG bei Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 24. November 2004 – 11 UE 317/03 – juris, Rn. 38. 583  BVerwGE 584  BVerwGE

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Rechnung und entspricht dem staatlichen Neutralitätsgebot.589 Anderenfalls würden staatliche Institutionen verbindlich über religiöse Glaubensfragen und Glaubensüberzeugungen entscheiden.590 In dogmatischer Hinsicht wird bei verwaltungsrechtlichen Genehmigungen allgemein danach differenziert, ob diese eine tatbestandsausschließende oder eine rechtfertigende Wirkung entfalten. Die entsprechende Unterscheidung erfolgt nach zutreffender Ansicht danach, ob sich die betreffende Verhaltensweise im Rahmen des Adäquaten bewegt (sog. präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) oder ob es sich um ein sozialschädliches Verhalten handelt (sog. repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt). In der ersten Konstellation erfolgt die Genehmigung vorwiegend zu Kontrollzwecken, im zweiten Fall aufgrund von im Einzelfall entgegenstehenden Rechtsgütern Dritter.591 Die Genehmigung folgt bei einem repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt damit vorrangig dem Prinzip des überwiegenden Interesses, wie dies auf der Ebene der strafrechtlichen Rechtfertigung insbesondere beim rechtfertigenden Notstand der Fall ist. Die Erteilung einer behördlichen Genehmigung wirkt bei repressiven Verboten mit Befreiungsvorbehalt dementsprechend als Rechtfertigungsrund.592 Im vorliegenden Zusammenhang ist das betäubungslose Schlachten als ein sozialschädliches Verhalten anzusehen, das sich nicht mehr im Rahmen des Adäquaten bewegt und allein in der besonderen von der Ausnahmegenehmigung umfassten Situation aufgrund des entgegenstehenden Rechtsguts der Religionsfreiheit als rechtmäßig akzeptiert wird. Bei

589  Unzutreffend ist die Annahme des BVerwG, wonach der Verzehr von geschächteten Fleisch nicht vom Schutzbereich der Religionsfreiheit umfasst ist, vgl. BVerw­ GE 99, 1 (8 f.). Eine solche Sichtweise wäre mit einem modernen Grundrechtsverständnis nicht vereinbar, bei dem schon die Schutzbereichsverkürzung einen Eingriff begründet; vgl. Schwarz, Das Spannungsverhältnis von Religionsfreiheit und Tierschutz am Beispiel des „rituellen Schächtens“, 2003, S. 26; Mayer, JZ 1997, 561 (562). 590  Mayer, JZ 1997, 561 (562). 591  Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S.  368 f.; Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 274; Paeffgen/Zabel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, vor § 32 Rn. 201; Rengier, ZStW 101 (1989), 874 (878 f.); Winkelbauer, NStZ 1988, 201 (201 ff.); zu den in der Literatur vertretenen Abgrenzungskriterien näher Heghmanns, Grundzüge einer Dogmatik der Straftatbestände zum Schutz von Verwaltungsrecht oder Verwaltungshandeln, 2000, S. 178 ff. 592  BGH NStZ 1993, 594 (595); Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 368 f.; Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 274; Paeffgen/Zabel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, vor § 32 Rn. 201; a. A. Heghmanns, Grundzüge einer Dogmatik der Straftatbestände zum Schutz von Verwaltungsrecht oder Verwaltungshandeln, 2000, S. 173.



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§ 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG handelt es sich demnach um ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt.593 Auch im Nebenstrafrecht versucht der Gesetzgeber somit eine Lösung des Konflikts zwischen der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auf der einen Seite und gegenläufigen Interessen (hier des Tierwohls) auf der anderen Seite auf der Ebene der Rechtfertigung herbeizuführen. Anders als bei dem Geistlichenprivileg gem. 139 Abs. 2 StGB oder in der Beschneidungsdebatte gem. § 1631d BGB hat er sich bei § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG für die Einführung eines verwaltungsrechtlichen Verfahrens entschieden. In der Folge kommt es hier zu einer – vornehmlich aus dem Umweltstrafrecht bekannten – Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts in der Weise, dass die verwaltungsrechtliche Genehmigung eine strafrechtlich rechtfertigende Wirkung entfaltet. Ein Vorteil dieser Lösung ist, dass den Behörden die Möglichkeit verbleibt, im Einzelfall im Wege der praktischen Konkordanz einen Ausgleich zwischen dem Tierschutz und der Religionsfreiheit durch den Erlass von Nebenbestimmungen herzustellen. cc) Rechtfertigende Einwilligung der Eltern in die religiöse Knabenbeschneidung (§ 1631d BGB) (1) Allgemeines Die mit Gesetz vom 28. Dezember 2012 eingeführte familienrechtliche Regelung gem. § 1631d BGB stellt eine Spezifizierung und Konkretisierung der allgemeinen Vorschrift zu Inhalt und Grenzen der elterlichen Personensorge gem. § 1631 BGB dar.594 § 1631d BGB gestaltet den Umfang der Personensorge dahingehend aus, dass sie auch die medizinisch nicht in­ dizierte Beschneidung des männlichen Kindes umfasst. Die Einbeziehung einer im Familienrecht des BGB enthaltenen Regelung zum Umfang der elterlichen Sorge im Zusammenhang mit den hiesigen Ausführungen zur strafrechtlichen Rechtfertigung erklärt sich wie folgt. Trotz der Verortung der Vorschrift im Zivilrecht liegen ihre bedeutsamsten Auswirkungen im Strafrecht bei der Konkretisierung des Rechtfertigungsgrunds der Einwilligung. Eine Voraussetzung einer wirksamen Einwilligung ist, dass der Betroffene die geistige und sittliche Reife besitzt, die Bedeutung und Trag-

593  Erbs/Kohlhaas/Metzger, Strafrechtliche Nebengesetze, 224. EL März 2019, § 4a TierSchG Rn. 9; Brandhuber, NVwZ 1994, 561 (563); Schwarz, Das Spannungsverhältnis von Religionsfreiheit und Tierschutz am Beispiel des „rituellen Schächtens“, 2003, S. 50. 594  BGBl. 2012 I, S. 2749.

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weite seiner Entscheidung zu erkennen.595 Eine solche Einsichtsfähigkeit kann insbesondere bei Minderjährigen fehlen. In diesen Fällen ist nicht auf die Einwilligung des Kindes, sondern auf die der jeweiligen Sorgeberechtigten abzustellen.596 Der Umfang der zivilrechtlich geregelten Personensorge entscheidet dabei über die Reichweite der Dispositionsbefugnis der Sorgeberechtigten. Eine Rechtfertigung kommt daher nur dann in Betracht, wenn sich die jeweilige Verhaltensweise im Rahmen des zivilrechtlich ausgestalteten Sorgerechts bewegt. Über diese Verknüpfung von Zivil- und Strafrecht wirken sich die familienrechtlichen Vorschriften unmittelbar auf die strafrechtliche Bewertung der Tat aus. Die medizinisch nicht indizierte Beschneidung eines noch nicht einwilligungsfähigen Kindes ist demnach dann rechtmäßig und nicht als Körperverletzung strafbar, wenn eine Einwilligung der Sorgeberechtigten vorliegt und diese die Grenzen von § 1631d BGB beachtet.597 Vor der Einführung von § 1631d BGB war die strafrechtliche Behandlung der medizinisch nicht indizierten Beschneidung des männlichen, noch nicht einwilligungsfähigen Kindes in Rechtsprechung und Wissenschaft stark umstritten. Dabei wurde teilweise die Ansicht vertreten, dass die Zirkumzision eine sozialadäquate Verhaltensweise darstelle und den Tatbestand der Körperverletzung nicht erfülle.598 Andere waren der Auffassung, dass die Tat durch eine Einwilligung der Sorgeberechtigten gerechtfertigt werden könnte.599 Schließlich fanden sich namentlich mit Putzke600, Herzberg601 und Jerouschek602 auch Vertreter im strafrechtlichen Schrifttum, welche die medizinisch nicht indizierte Beschneidung des männlichen Kindes als tatbestandliche, rechtswidrige Körperverletzung ansahen. Eine deutliche Intensivierung erfuhr die Diskussion um die religiöse Knabenbeschneidung im strafrechtlichen Schrifttum und in der medialen Öffentlichkeit durch ein Urteil des LG Köln von 2012.603 In der Entscheidung

595  Vgl.

nur BGHSt 4, 88 (90); 23, 1 (4). in: Schönke/Schröder, StGB, 30.  Aufl. 2019, vor § 32 Rn. 41a; Hardtung, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 228 Rn. 10. 597  Ausführlich zu den strafrechtsdogmatischen Grundlagen der stellvertretenden Einwilligung Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019, S. 254 ff. 598  Exner, Sozialadäquanz im Strafrecht, 2011, S. 187; Rohe, Der Islam – Alltagskonflikte und Lösungen, 2001, S. 194; ders., JZ 2007, 801 (805). 599  Fateh-Moghadam, RW 2010, 115 (138 f.); Zähle, AöR 134 (2009), 434 (451); Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, 2011, S. 229. 600  Putzke, FS Herzberg, 2008, S. 669 (707); ders., NJW 2008, 1568 (1570). 601  Herzberg, JZ 2009, 332 (339). 602  Jerouschek, NStZ 2008, 313 (319). 596  Sternberg-Lieben,



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ging es um die Frage, ob die aus religiösen Gründen vorgenommene, medizinisch nicht indizierte Beschneidung eines vierjährigen Jungen als Körperverletzung gem. § 223 StGB strafbar ist. Die Strafkammer sah die Zirkumzision weder als eine sozialadäquate Verhaltensweise an noch maß sie der Einwilligung der Eltern eine rechtfertigende Wirkung bei. Im Rahmen einer Abwägung der jeweils betroffenen Interessen ging die Kammer von einem Vorrang der körperlichen Unversehrtheit des Kindes aus und sah die Einwilligung der Eltern als eine dem Kindeswohl zuwiderlaufende Maßnahme an.604 Eine Dispositionsbefugnis der Eltern über die körperliche Unversehrtheit des Kindes bestand nach Ansicht des Gerichts dementsprechend nicht. Trotz der Bejahung einer rechtswidrigen Tat gem. § 223 StGB gelangte das Gericht im Ergebnis dennoch zu einem Freispruch des die Beschneidung vornehmenden Arztes. Die Strafkammer nahm an, dass der Arzt einem unvermeidbaren Verbotsirrtum gem. § 17 StGB unterlegen war. Aufgrund ­ der unterschiedlichen rechtlichen Behandlung der Knabenbeschneidung in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft hätte auch die Einholung eines Rechtsrates durch den Angeklagten die Rechtsunsicherheit nicht beseitigen können.605 Soweit ersichtlich, handelt es sich bei dem Urteil des LG Köln um die erste und bisher einzige gerichtliche Entscheidung in Deutschland, bei der eine lege artis durchgeführte Zirkumzision als rechtswidrige Körperverletzung angesehen wurde.606 Als Reaktion auf dieses Urteil erließ der Gesetzgeber sodann sehr rasch die familienrechtliche Vorschrift des § 1631d BGB, um die durch die Entscheidung des LG Köln hervorgerufene Rechtsunsicherheit bei den Betroffenen zu beseitigen.607 Zwar beruhigte sich die mediale Debatte nach der Einführung der Regelung wieder. Die rechtswissenschaftliche Diskussion um die strafrechtliche Behandlung der Knabenbeschneidung wurde allerdings mit gleichbleibender Intensität weiter fortgeführt. Sie verla-

603  LG Köln NJW 2012, 2128 f.; einen Überblick über die anschließende gesellschaftliche Debatte bietet Wetzel, in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 264 ff. 604  LG Köln NJW 2012, 2128 (2129). 605  LG Köln NJW 2012, 2128 (2129). 606  Dass es bis zu dem Urteil des LG Köln zu keiner weiteren strafrechtlichen Gerichtsentscheidung zu dieser Frage kam, dürfte vor allem daran gelegen haben, dass die Staatsanwaltschaften lege artis durchgeführte Beschneidungen zuvor gar nicht erst anklagten; vgl. Putzke, FS Herzberg, 2008, S. 669 (679). Auch in der Entscheidung des LG Köln war es wohl nur deswegen zu einer Anzeige gekommen, weil aufgrund von Nachblutungen der Verdacht einer nicht lege artis durchgeführten Beschneidung bestand. 607  BT-Drs. 17/11295, S. 1.

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gerte sich lediglich von den strafrechtlichen Aspekten auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit der neu geschaffenen Regelung.608 Im Folgenden soll auf die Diskussion über die Verfassungsmäßigkeit der Norm nicht näher eingegangen werden. Diese Thematik ist in einer Vielzahl von Monographien und Aufsätzen bereits intensiv beleuchtet worden. Eine erneute Befassung mit dieser Problematik im Rahmen der vorliegenden strafrechtlichen Untersuchung erscheint daher entbehrlich. In der Sache erscheinen die Fronten weitgehend unverändert fortzubestehen zwischen den Vertretern, die in der medizinisch nicht indizierten Zirkumzision eine tatbestand­ liche und rechtswidrige Körperverletzung sehen, und ihren Gegnern. Eine endgültige Klärung würde – zumindest für die Rechtspraxis – wohl lediglich eine Entscheidung des BVerfG herbeiführen können. Angemerkt sei in diesem Zusammenhang nur noch, dass auch viele im neueren Schrifttum angeführte Argumente nicht neu sind, sondern in den Religionsgemeinschaften mit dem Ritus der Beschneidung teilweise schon seit mehr als hundert Jahren diskutiert werden.609 Abgesehen von dieser verfassungsrechtlichen Problematik gilt es für die vorliegende Untersuchung in erster Linie, den Blick auf die vom Gesetzgeber gewählte Reaktion zu richten. Erneut soll der Frage nachgegangen werden, ob sich in strafrechtsdogmatischer Hinsicht ein Muster des Gesetzgebers bei der Lösung von Konflikten zwischen der Religionsfreiheit und anderen Rechtsgütern erkennen lässt, sowie betrachtet werden, ob die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG für die Auslegung der Vorschrift des § 1631d BGB von Bedeutung ist. (2) Bezüge der Vorschrift zur Religionsfreiheit Bevor im Folgenden noch näher auf die Vorschrift des § 1631d BGB eingegangen werden kann, soll zunächst der für die vorliegende Arbeit relevante religiöse Interessenkonflikt skizziert werden. Der Wortlaut von § 1631d Abs. 1 BGB lässt noch keinen eindeutigen religiösen Bezugspunkt erkennen, sondern regelt die Knabenbeschneidung unabhängig von der zugrundeliegenden Motivation. Die Vornahme des Eingriffs kann nach der Gesetzesbegründung auf unterschiedlichen Beweggründen beruhen. Neben einer religiösen 608  Für eine Verfassungswidrigkeit der Regelung Manok, Die medizinisch nicht indizierte Beschneidung des männlichen Kindes, 2015, S. 153; kritisch auch Walter, JZ 2012, 1110 (1111 ff.); Isensee, JZ 2013, 317 (324 ff.); Peschel-Gutzeit, FS Brudermüller, 2014, S. 517 (519 ff.). 609  In Bezug auf die Religionsgemeinschaft des Judentums Klein, in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 233 ff.; vgl. auch zu den einschränkenden Erwägungen beim Ritus der Beschneidung, die in der islamischen Rechtsliteratur diskutiert werden, Jokisch, in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 160 (164 f.).



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Motivation kommt eine Beschneidung aufgrund kultureller Traditionen oder aus prophylaktischen Gründen zur Gesundheitsvorsorge in Betracht.610 Die weit überwiegende Anzahl der in der Praxis vorgenommenen Zirkumzisionen soll nach Einschätzung des Gesetzgebers allerdings religiöse Gründe haben.611 Die Geschichte der Beschneidung reicht bis ins antike Ägypten zurück.612 Ihre historische Entwicklung reicht damit weiter zurück als die Geschichte der monistischen Religionen. Besonders große Bedeutung hat der religiöse Ritus der Bescheidung im Judentum, wo er auf einer über 2500 Jahre alten Tradition fußt und einen Grundpfeiler der Religion bildet.613 Das als Brit Milah bezeichnete Ritual wird dabei am achten Tag nach der Geburt des Neugeborenen vorgenommen und symbolisiert das Bündnis der Juden mit Gott.614 Es handelt sich um einen obligatorischen religiösen Akt, ohne dessen Vornahme der Gläubige nicht als vollwertiges Mitglied der jüdischen Gemeinschaft anerkannt wird.615 Die Beschneidung wird dabei durch einen Mohel, einen speziell ausgebildeten Angehörigen der Glaubensgemeinschaft, vorgenommen und geht einher mit der Verleihung des hebräischen Namens des Kindes.616 Diese religiöse Praktik aus dem Judentum hat Eingang in die gesetzgeberische Ausgestaltung von § 1631d BGB gefunden. So darf die Beschneidung gem. § 1631d Abs. 2 BGB in den ersten sechs Lebensmonaten nach der Geburt durch eine von den Religionsgemeinschaften vorgesehene, speziell ausgebildete Person durchgeführt werden.617

610  BT-Drs.

17/11295, S. 16. 17/11295, S. 16. 612  Zur Beschneidung im alten Ägypten Quack, in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 17 ff. 613  Zur Bedeutung des religiösen Ritus im Judentum Deusel, Mein Bund, den ihr bewahren sollt, 2012, S. 56 ff. 614  Verwiesen wird dabei zumeist auf Genesis 17, 10–13: „Das ist mein Bund zwischen mir und euch samt deinen Nachkommen, den ihr halten sollt: Alles, was männlich ist unter euch, muss beschnitten werden. Am Fleisch eurer Vorhaut müsst ihr euch beschneiden lassen. Das soll geschehen zum Zeichen des Bundes zwischen mir und euch. Alle männlichen Kinder bei euch müssen, sobald sie acht Tage alt sind, beschnitten werden in jeder eurer Generationen, seien sie im Haus geboren oder um Geld von irgendeinem Fremden erworben, der nicht von dir stammt. Beschnitten muss sein der in deinem Haus Geborene und der um Geld Erworbene. So soll mein Bund, dessen Zeichen ihr an eurem Fleisch tragt, ein ewiger Bund sein.“ 615  Schwarz, JZ 2008, 1125 (1126); ders., in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 98 (101). 616  Zum Ablauf der Brit Milah, Vries, Jüdische Riten und Symbole, 1990, S. 179 ff. 617  In der Literatur findet sich auch die Bezeichnung Mohel-Klausel; vgl. Isensee, JZ 2013, 317 (326). 611  BT-Drs.

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Im Islam zählt die Beschneidung ebenfalls zu einem der am häufigsten praktizierten religiösen Riten.618 Anders als im Judentum bildet sie im Islam aber keine Grundsäule der Religion. Dem Koran lassen sich beispielsweise keine expliziten Aussagen für das Erfordernis einer Beschneidung der männlichen Glaubensmitglieder entnehmen. Die Beschneidung wird jedoch auf die islamische Rechtsquelle der Sunna des Propheten Mohammeds gestützt, die Überlieferungen von Aussagen und Lebensweisen des Propheten beinhaltet.619 Durch die Beschneidung soll ein Bekenntnis des Gläubigen zum religiösen Urvater Abraham ausgedrückt werden.620 Inwieweit die Vornahme der Beschneidung als religiös verpflichtend anzusehen ist, wird innerhalb der islamischen Rechtsschulen unterschiedlich beantwortet.621 Unabhängig von der Frage nach der Bindungskraft des Ritus besteht allerdings weitgehend Einigkeit darüber, dass es sich bei ihm um einen traditionell gefestigten und bedeutsamen religiösen Akt in der islamischen Religion handelt.622 Differenzen bestehen mangels expliziter Vorgaben in den islamischen Rechtsquellen über den anzustrebenden Zeitpunkt der Beschneidung. Dieser ist von den Traditionen in der jeweiligen Region abhängig. Je nach Strömung des Islam reichen die Varianten vom siebten Tag nach der Geburt bis zum 15. Lebensjahr.623 Bei der Beschneidung des männlichen Kindes handelt es sich demnach sowohl im Judentum als auch im Islam um einen religiösen Ritus, der dem Schutzbereich der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG unterfällt.624 Die Annahme, dass die Durchführung der Beschneidung eine rechtswidrige 618  Jokisch, in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 160 (164); Engin, in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 256 (257); Steiner, Die religiös motivierte Knabenbeschneidung im Lichte des Strafrechts, 2014, S. 35. 619  Jokisch, in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 160 (162 f.). 620  Engin, in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 256 (256). 621  Vgl. Jokisch, in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 160 (163 f.). 622  Jokisch, in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 160 (164). 623  Eine Übersicht über die Zeitpunkte in den unterschiedlichen Regionen findet sich bei Jokisch, in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 160 (164 Fn. 21). 624  Unter Annahme eines weiten Schutzbereichsverständnisses der Religionsfreiheit kann dabei die innerhalb der verschiedenen islamischen Rechtsschulen uneinheitlich beantwortete Frage dahinstehen, ob es sich bei dem Ritus der Beschneidung um ein verbindliches oder ein nur empfohlenes Glaubensgebot handelt; zum Umfang des Schutzbereichs der Religionsfreiheit siehe bereits oben S. 35 ff.



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Körperverletzung darstellt, steht damit in einem Konflikt mit der Religionsfreiheit der Eltern. Die Besonderheit bei der Knabenbeschneidung im Vergleich zu den bislang diskutierten anderen Rechtsfragen besteht darin, dass die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG hier in Verbindung mit dem in Art. 6 Abs. 2 GG grundrechtlich gewährleisteten Erziehungsrecht der Eltern Relevanz erlangt. In ihrem Zusammenwirken begründen diese beiden grundrechtlichen Gewährleistungen das Recht der Eltern, ihr Kind in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht ihren Vorstellungen entsprechend zu erziehen.625 Erst die Verbindung der Religionsfreiheit mit dem elterlichen Erziehungsrecht und die aus diesem resultierende besondere Stellung der Eltern zu ihrem Kind lassen es überhaupt möglich erscheinen, einen auf religiöse Gesichtspunkte gestützten Eingriff in die subjektiven Rechte eines Dritten (hier des Kindes) zu rechtfertigen.626 Diese Rechtsposition muss aus verfassungsrechtlicher Sicht gegen das Recht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG abgewogen werden. Demgegenüber spielt die Religionsfreiheit des Kindes keine Rolle bei der zu treffenden Abwägungsentscheidung. Eine spätere Entscheidung des Kindes, sich von der Religion loszusagen oder seinen Glauben zu wechseln, wird durch die vorgenommene Beschneidung weder verhindert noch erschwert.627 Der Problematik der medizinisch nicht indizierten Knabenbeschneidung liegt insofern ein für die vorliegende Untersuchung relevanter Konflikt zwischen der verfassungsrechtlichen Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und der strafrechtlichen Verbotsnorm der Körperverletzung gem. § 223 Abs. 1 StGB zugrunde. (3) Gesetzgeberische Reaktion Der Gesetzgeber reagierte bemerkenswert schnell auf die Entscheidung des LG Köln vom 7. Mai 2012. Die Fraktionen von CDU/CSU, SPD und FDP forderten die Bundesregierung bereits am 19. Juli 2012, also nur gut zwei Monate nach dem Urteil, zur Erarbeitung eines Gesetzesentwurfs auf, der die durch das Urteil hervorgerufene Rechtsunsicherheit bei den jüdischen und islamischen Glaubensgemeinschaften beseitigen und die religiös motivierte Knabenbeschneidung unter Beachtung der Grundrechte des Kindes 625  BVerfGE 41, 29 (44, 47 f.); 93, 1 (17); 108, 228 (301); zum Umfang des religiösen Erziehungsrechts auch Jestaedt, in: Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts, 1994, S. 372 ff. 626  Vgl. Ebert, ZStW 130 (2018), 179 (189). 627  Zutreffend Hörnle/Huster, JZ 2013, 328 (329); Germann, in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 83 (90 f.).

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legalisieren sollte.628 Der daraufhin von der Bundesregierung ausgearbeitete Gesetzesentwurf wurde am 5. November 2012 dem Bundestag vorgelegt und sah die Einführung des heutigen § 1631d BGB vor.629 Nach seiner Verabschiedung durch den Bundestag trat das Gesetz mit Wirkung zum 28. Dezember 2012 in Kraft.630 Der neu eingeführte § 1631d BGB erweitert die familienrechtliche Personensorge der Sorgeberechtigten dahingehend, dass sie auch eine Einwilligung in eine medizinisch nicht indizierte Beschneidung des noch nicht einwilligungsfähigen Kindes deckt. Die Einwilligung ist dabei an die Voraussetzungen geknüpft, dass die Beschneidung nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt wird (Abs. 1 S. 1) und auch unter Berücksichtigung ihres Zwecks das Kindeswohl nicht gefährdet (Abs. 1 S. 2). Auch ein entgegenstehender Wille des noch nicht einsichtsfähigen Kindes soll berücksichtigt werden können.631 In § 1631d Abs. 2 BGB wird ferner bestimmt, dass die Beschneidung in den ersten sechs Monaten nach der Geburt durch eine von der Religionsgemeinschaft bestimmte Person durchgeführt werden kann, wenn sie dafür besonders ausgebildet und für die Durchführung der Beschneidung einem Arzt vergleichbar befähigt ist. Die Vorschrift ist nicht auf Beschneidungen aus religiösen Motiven beschränkt, sondern lässt diese auch aus anderen Zwecksetzungen wie kulturellen oder prophylaktischen Gründen der Gesundheitsvorsorge zu.632 Die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ist aber weiterhin für die Auslegung der Vorschrift namentlich des Tatbestandsmerkmals der Kindeswohlgefährdung gem. § 1631d Abs. 1 S. 2 BGB von Bedeutung. Das OLG Hamm führte in einer Entscheidung aus dem Jahr 2013 zutreffend aus, dass sich die Schwelle der Kindeswohlgefährdung nach der Schutzwürdigkeit des Motivs der Beschneidung bestimmt.633 Diese Ansicht steht im Einklang mit dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Die Regelung des § 1631 Abs. 1 S. 2 BGB sieht ausdrücklich vor, dass die Bestimmung des Kindeswohls auch unter Berücksichtigung des Zwecks der Beschneidung ermittelt werden soll. Eine Kindeswohlgefährdung ist nach der Gesetzesbegründung unter anderem anzunehmen, wenn die Beschneidung aus rein ästhetischen Gründen oder zur Erleichterung der Masturbation erfolgen soll.634 Die Kindeswohlgefährdung gem. § 1631d Abs. 1 S. 2 BGB ist demnach von 628  BT-Drs.

17/10331. 17/11295. 630  BGBl. I 2012, S. 2749. 631  BT-Drs. 17/11295, S. 16. 632  BT-Drs. 17/11295, S. 16. 633  OLG Hamm NJW 2013, 3662 (3664). 634  BT-Drs. 17/11295, S. 18; Hörnle/Huster, JZ 2013, 328 (338). 629  BT-Drs.



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den Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhängig.635 Die Berücksichtigung des Zwecks der Beschneidung eröffnet dabei die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung. Im Falle einer religiös motivierten Beschneidung ist die hohe verfassungsrechtliche Bedeutung der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG in die Abwägung einzubeziehen und in der Folge von einer höheren Schwelle der Kindeswohlgefährdung auszugehen. Aufgrund der unterschiedlichen Aspekte, die es im Einzelfall zu berücksichtigen gilt, lässt sich eine feste Grenze aber nicht bestimmen.636 Die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bildet insofern nicht nur den zentralen Aspekt bei der Entstehung der Vorschrift des § 1631d BGB, sondern ist ebenso bei deren Auslegung zu berücksichtigen. Die gesetzgeberische Reaktion auf die strafrechtlichen Probleme hinsichtlich der Knabenbeschneidung erfolgte mit der Einführung des § 1631d BGB, wie bereits erwähnt, nicht auf strafrechtlicher, sondern auf familienrechtlicher Ebene. Der Gesetzgeber ging wegen des engen Zusammenhangs der strafrechtlichen Einwilligung mit dem verfassungsrechtlichen Erziehungsrecht der Eltern von einer primär familienrechtlichen Frage aus.637 Diese Lösung wurde in der Literatur teilweise kritisiert, weil mit der Neuregelung doch in erster Linie die strafrechtliche Frage geklärt werden sollte, ob die Beschneidung eine rechtswidrige Körperverletzung darstellt.638 Dementsprechend befürworteten Teile des Schrifttums eine strafrechtliche Lösung, um das Problem innerhalb des Rechtsgebietes zu regeln, in dem es praktisch bedeutsam ist. In Anlehnung an die §§ 131 Abs. 3 und 218a Abs. 1 StGB wurde dabei die Möglichkeit eines Tatbestandsausschlusses diskutiert.639 Walter schlug als Möglichkeit vor, § 223 StGB um einen dritten Absatz zu erweitern. Danach sollte der Tatbestand des § 223 Abs. 1 StGB nicht erfüllt sein bei einer „Beschneidung eines einsichts- und urteilsunfähigen Kindes, wenn seine Religionsgemeinschaft und die der Sorgeberechtigten die Beschneidung gebietet“.640 Der Ausschluss sollte dabei allerdings nur dann möglich sein, wenn bei der Beschneidung die Regeln der ärztlichen Kunst beachtet werden.641 635  OLG Hamm NJW 2013, 3662 (3664); Huber, in: Münchener Kommentar, 7. Aufl. 2014, BGB, § 1631d Rn. 6; Peschel-Gutzeit, NJW 2013, 3617 (3620). 636  Ob in der Rechtspraxis die unterschiedlichen Motivationen der Beschneidung zu einer differenzierenden Auslegung des Merkmals der Kindeswohlgefährdung führen, bleibt abzuwarten; vgl. Huber, in: Münchener Kommentar, 7. Aufl. 2014, BGB, § 1631d Rn. 6. 637  BT-Drs. 17/11295, S. 16. 638  Kritisch zur familienrechtlichen Lösung Peschel-Gutzeit, NJW 2013, 3617 (3618); dies., FS Brudermüller, 2014, S. 517 (518 f.). 639  Peschel-Gutzeit, FS Brudermüller, 2014, S. 517 (518 f.). 640  Walter, JZ 2012, 1110 (1117). 641  Walter, JZ 2012, 1110 (1117).

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Eine solche strafrechtliche Lösung vermag allerdings nicht zu überzeugen. Vielmehr verdient die gesetzgeberische Entscheidung für eine familienrechtliche Lösung Zustimmung.642 Zwar trifft zu, dass die maßgeblichen praktischen Auswirkungen der neu eingeführten Vorschrift im Bereich des Strafrechts liegen. Der Problematik zugrunde liegt letztlich jedoch die verfassungsrechtliche Frage nach der Reichweite des elterlichen Erziehungsrechts gem. Art. 6 Abs. 2 GG. Dessen einfachgesetzliche Konkretisierung und Ausgestaltung erfolgt aber nicht im Strafrecht, sondern im Familienrecht des BGB. Zudem ist ein Zusammenwirken zwischen familienrechtlichen Regelungen und dem strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund der Einwilligung auch in anderen Fallgestaltungen zu beobachten. Zu denken ist beispielsweise an das Recht des Kindes auf eine gewaltfreie Erziehung gem. § 1631 Abs. 2 BGB und das Verbot einer Einwilligung der Eltern in eine Sterilisation des Kindes gem. § 1631c BGB.643 Selbst im Falle einer strafrechtlichen Regelung wäre die in Teilen des Schrifttums vorgeschlagene Lösung im Wege eines Tatbestandsausschlusses abzulehnen. Aufgrund der entgegenstehenden Rechte Dritter (hier der Kinder) sollte nicht bereits die Tatbestandsmäßigkeit von § 223 StGB verneint werden, sondern im Einzelfall ein Ausgleich der widerstreitenden Interessen auf der Stufe der Rechtfertigung erfolgen. Neu auftretende Fragestellungen wie bei der Knabenbeschneidung in den gesetzlichen Tatbeständen zu verorten, würde zu einer Aufblähung strafrechtlicher Verbotsnormen beitragen, die mit dem generalisierenden Charakter des Tatbestandes nicht vereinbar ist. Im Falle der Aufnahme eines Tatbestandsausschlusses für die religiös motivierte Beschneidung in § 223 StGB läge etwa die Frage nahe, ob ein solcher Ausschluss nicht auch beispielsweise für den medizinisch indizierten Heileingriff in den Besonderen Teil des StGB aufgenommen werden sollte. Bei der Formulierung von Straftatbeständen steht die generalisierende Sozialschädlichkeit von Handlungen aufgrund der durch sie hervorgerufenen Rechtsguts­beeinträchtigungen im Vordergrund. Erst im Rahmen der Prüfung von Rechtfertigungsgründen erfolgt die Feststellung der individuellen Sozialschädlichkeit des Geschehens unter Berücksichtigung entgegenstehender Rechtspositionen.644 Bei einer Beschneidung ändern das Erziehungsrecht und die Religionsfreiheit der Eltern nichts daran, dass es zu einer Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtauch Rixen, NJW 2013, 257 (257). zu den familienrechtlichen Einschränkungen mit Blick auf die Einwilligungsbefugnis der Eltern nur Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, vor § 32 Rn. 41a ff. 644  Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 10 Rn. 20 f.; Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafrechtsausschluß, 1983, S. 232 f.; mit ähnlichen Erwägungen lehnt Hassemer, FS Wassermann, 1985, S. 325 (334 f.), für die Straffreistellung des zivilen Ungehorsams eine Tatbestandslösung ab. 642  Zustimmend 643  Vgl.



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heit des Kindes kommt. Eine strafrechtliche Lösung müsste daher richtigerweise nicht auf der Ebene des Tatbestandes erfolgen, sondern beim Rechtfertigungsgrund der Einwilligung. Für eine solche Lösung hat sich mittelbar aber auch der Gesetzgeber entschieden, indem er mit § 1631d BGB eine Vorschrift eingeführt hat, die als Konkretisierung der Reichweite der strafrechtlichen Einwilligung zu einer Rechtfertigung der Tat führt. In der Gesetzesbegründung wird dahingehend ausgeführt, dass die Einwilligung „dem Eingriff in die körperliche Unversehrtheit die Rechtwidrigkeit [nimmt]“.645 Anzumerken ist dabei, dass der Gesetzgeber schon vor Erlass der Regelung davon ausging, dass bei der Knabenbeschneidung die Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes der Einwilligung erfüllt sind und der Vorschrift des § 1631d BGB daher lediglich klarstellende Bedeutung zukommt.646 Zustimmung verdient der Gesetzgeber ferner für seine Entscheidung, das Problem der Knabenbeschneidung nicht in einer eigenständigen Vorschrift bei den strafrechtlichen Rechtfertigungsgründen des StGB zu verorten. Es erschiene nämlich in der Tat seltsam, wenn das StGB eine Regelung über den Umfang der Einwilligung bei der medizinisch nicht indizierten Beschneidung enthielte, während es gleichzeitig an einer generellen Normierung dieses Rechtfertigungsgrundes mangelt. Für das Vorgehen des Gesetzgebers spricht zudem, dass die strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe nicht durch detaillierte Regelungen zu einzelnen Lebenssachverhalten gekennzeichnet sind, sondern allgemein gehaltene soziale Ordnungsprinzipien enthalten, die aufgrund ihrer Offenheit eine Abwägung im Einzelfall ermöglichen.647 Mit Blick auf die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG muss des Weiteren – entgegen der im Schrifttum geäußerten Kritik an dem zügig durchgeführten Gesetzgebungsverfahren zur Einführung von § 1631d BGB – in der Sache ein ausreichend umsichtiges Vorgehen des Gesetzgebers festgehalten werden. § 1631d Abs. 2 BGB beispielsweise trägt dem Ablauf des religiösen Ritus der Brit Milah in der jüdischen Religion in gebotener Weise Rechnung, indem er ermöglicht, dass die Beschneidung am achten Tag nach der Geburt weiterhin durch einen Mohel vorgenommen werden kann.648 645  BT-Drs.

17/11295, S. 16. 17/11295, S. 16 f. 647  Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 10 C 20 f.; eine strafrechtliche Verankerung des Problems der Knabenbeschneidung ablehnend auch Schramm, in: Heil/Kramer (Hrsg.), Beschneidung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik, 2012, S. 134 (142). 648  Kritisch zur Mohel-Klausel Walter, JZ 2012, 1110 (1114 f.), aufgrund der fehlenden Befugnis der Mohel, eine Vollnarkose oder Leitungsanästhesie vornehmen zu dürfen. 646  BT-Drs.

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Durch diese Regelung ist sichergestellt, dass die Beschneidung entsprechend der religiösen Vorgaben des jüdischen Glaubens vorgenommen werden kann.649 Durch diese Ausgestaltung der Vorschrift bringt der Gesetzgeber den Religionsgemeinschaften und deren Mitgliedern ein gewisses Vertrauen entgegen, indem er die Zirkumzisionen durch einen ausgebildeten Religionsangehörigen derjenigen durch einen Arzt gleichstellt. Aus diesen Gründen ist ein weiterer in den Bundestag eingebrachter Gesetzesentwurf von der parlamentarischen Mehrheit abgelehnt worden, der eine Einwilligung in die Beschneidung allein dann ermöglichen wollte, wenn das Kind das 14. Lebensjahr vollendet hat, einsichts- und urteilsfähig ist und dem Eingriff zugestimmt hat.650 Wäre es zur Verabschiedung dieses Gesetzesentwurfes gekommen, wäre der religiöse Brauch der Brit Milah nicht mehr durchführbar gewesen, ohne dass die Sorgeberechtigten und die die Beschneidung durchführende Person sich strafbar machen würden. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass der Gesetzgeber auch bei der Knabenbeschneidung den Konflikt zwischen der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und der strafrechtlichen Verbotsnorm gem. § 223 StGB weitgehend zugunsten der Religionsfreiheit aufgelöst hat.651 Anders als bei dem noch weiter reichenden Geistlichenprivileg bei der Nichtanzeige geplanter Straftaten gem. § 139 Abs. 2 StGB räumt der Gesetzgeber dem Freiheitsrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG allerdings nur einen grundsätzlichen Vorrang vor der körperlichen Unversehrtheit des Kindes ein und ermöglicht über die Kindeswohlklausel gem. § 1631d Abs. 1 S. 2 BGB eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls. In strafrechtsdogmatischer Hinsicht löst der Gesetzgeber den Konflikt über eine Verknüpfung der neu eingeführten familienrechtlichen Vorschrift gem. § 1631d BGB mit dem Rechtfertigungsgrund der Einwilligung auf der Ebene der Rechtswidrigkeit.

649  § 1631d Abs. 2 BGB soll der Gesetzesbegründung zufolge einen Kompromiss zwischen der verfassungsrechtlich gewährleisteten Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auf der einen Seite und der staatlichen Schutzpflicht für die körperliche Unversehrtheit des Kindes gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG auf der anderen Seite sein; BT-Drs. 17/11295, S. 18 f. 650  BT-Drs. 17/11430, S. 4. 651  Ebert, in: Ebert/Schilberg/Ammer (Hrsg.), Rechtliche Verantwortlichkeit im Konflikt, 2015, S. 65 (74), betont mit Blick auf die Wichtigkeit der Beschneidung im Judentum und die Verfolgung der jüdischen Bevölkerung während des Nationalsozialismus zutreffend die große Bedeutung des vom Gesetzgeber gewählten Lösungswegs.



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c) Religionsfreiheit selbst als Rechtfertigungsgrund Nachdem vorstehend einzelne Rechtfertigungsgründe mit einem besonderen Bezug zur Religionsfreiheit näher betrachtet wurden, gilt es im Folgenden zu untersuchen, ob die verfassungsrechtlich geschützte Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG einen eigenständigen Rechtfertigungsgrund bilden kann. In einem ersten Schritt erfolgt dabei eine Auseinandersetzung mit den in der bisherigen Diskussion vorgebrachten Einwänden gegen eine rechtfertigende Wirkung der Religionsfreiheit (dazu aa)). In einem zweiten Schritt folgen Überlegungen zu der Frage der methodischen Einbeziehung der Religionsfreiheit in die Rechtfertigungsdogmatik, wobei neben einer unmittelbaren Heranziehung der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als eigenständigem Rechtfertigungsgrund auch eine Berücksichtigung des Grundrechts im Rahmen des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB diskutiert wird (dazu bb)). aa) Grundsätzliche Möglichkeit einer rechtfertigenden Wirkung der Religionsfreiheit (1) Bisheriger Diskussionsstand Die Frage einer rechtfertigenden Wirkung der Religionsfreiheit wird bislang vor allem am Beispiel von Gewissens- und Glaubenstätern diskutiert. Die überwiegende Meinung im Schrifttum lehnt die Möglichkeit einer Rechtfertigung dabei ab und zieht allenfalls eine Berücksichtigung der Religionsfreiheit auf der Ebene der Schuld oder in der Strafzumessung in Betracht.652 Nur selten wird hingegen die Annahme vertreten, dass der Religionsfreiheit eine rechtfertigende Wirkung zukommt.653 Die bisherigen Erwägungen in der strafrechtlichen Literatur beziehen sich zwar in erster Linie auf die verfassungsrechtlich geschützte Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 3 GG, lassen sich nach Ansicht der meisten Autoren allerdings ohne Einschränkungen auf die in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geregelte Religionsfreiheit übertragen.654 652  Schlehofer, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, vor § 32 Rn. 287; Paeffgen/Zabel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, vor § 32 Rn.  297 ff.; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 12 Rn. 114; Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 49 f.; Roxin, FS Maihofer, 1988, S. 389 (405); ders., GA 2011, 1 (4 ff.). 653  Für die Möglichkeit einer rechtfertigenden Wirkung beispielsweise Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 366; Peters, FS Mayer, 1966, S. 257 (276); Hirsch, Strafrecht und Überzeugungstäter, 1996, S. 20 f.; Böse, ZStW 113 (2001), 40 (63). 654  Ausdrücklich bezugnehmend auf die Glaubensfreiheit oder religiöse Motive Böse, ZStW 113 (2001), 40 (40); Roxin, GA 2011, 1 (2); Ranft, FS Schwinge, 1973,

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C. Geltendes Recht

Die Auffassung der h. L., die eine rechtfertigende Wirkung der Glaubensoder Gewissensfreiheit ablehnt, beruht in erster Linie auf der stark subjektiven Prägung des Grundrechts und den damit einhergehenden Problemen, die handlungsleitenden Motive des Täters sicher feststellen zu können. Ferner wird eingewandt, dass die individuellen religiösen Ansichten eines Einzelnen, die dieser für sich als verbindlich erachtet, im Falle der Bejahung einer rechtfertigenden Wirkung für die gesamte Rechtsordnung allgemeinverbindlich werden.655 Der Gläubige hätte es demnach faktisch in der Hand, seine persönlichen Ansichten über die Wertungen des Gesetzgebers zu stellen und so dessen demokratisch legitimierte Rechtsetzungsbefugnis zu konterkarieren.656 Die Billigung und Anerkennung der Ansichten des Gläubigen sei mit den Gesichtspunkten der Rechtssicherheit und der Allgemeinverbindlichkeit der Rechtsordnung somit nicht vereinbar.657 Der Einzelne würde in die Rolle eines Ersatzgesetzgebers gehoben, die ihm die Möglichkeit verleihe, die Grundrechte anderer Bürger zu seiner Disposition zu stellen.658 Eine überindividuelle Rechtsordnung, die eine gesamtgesellschaftliche Bindung erzeuge, wäre demnach nicht realisierbar.659 Roxin spricht in diesem Zusammenhang davon, dass die Gewissensfreiheit nicht zu einer Beeinträchtigung privater Rechtsgüter führen darf. Anderenfalls würden Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zu einem „Instrument der Unterdrückung und des Terrors“ umfunktioniert, das mit dem „Wertesystem des Grundgesetzes schlechthin unvereinbar“ wäre.660 In ähnlich dramatischen S. 111 (115); Radtke, GA 2000, 19 (33); die zur Veranschaulichung angeführten Beispiele betreffen ebenfalls häufig Fragen der Religion; vgl. etwa Frisch, FS Schroeder, 2006, S. 11 (14 f.); für eine Differenzierung zwischen den Grundrechten der Gewissens- und der Religionsfreiheit hingegen Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S.  164 f.; auch Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 9 Rn. 114. 655  OLG Stuttgart NJW 1963, 776; Tenckhoff, FS Rauscher, 1993, S. 437 (447 f.); Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (629 f.); Roxin, GA 2011, 1 (6); Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019, S. 307 f. 656  Roxin, FS Maihofer, 1988, S. 389 (405). 657  Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (629 f.); Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 49 f.; Roxin, GA 2011, 1 (5 f.). 658  Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 506; Tenckhoff, FS Rauscher, 1993, S. 437 (447 f.); Frisch, FS Schroeder, 2006, S. 11 (17). Roxin, FS Maihofer, 1988, S. 389 (401). 659  Hierzu schon Welzel, in: Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, Band 1, 1960, S. 383 (397 f.). 660  Roxin, FS Maihofer, 1988, S. 389 (400). Roxin macht hiervon allerdings eine Ausnahme, sofern die Individualrechtsgüter Dritter nicht negiert werden, sondern in Folge der Gewissens- oder Glaubensentscheidung nur vorrübergehend in Mitleidenschaft gezogen werden. Als Beispiel führt er die vorübergehende unbefugte Ingebrauchnahme eines Fahrzeugs durch einen Gläubigen an, der rechtzeitig zu einem Gottesdienst gelangen möchte. In diesen Fällen negiere der Gläubige nicht das Eigen-



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 211

Worten führt Heinitz aus, dass eine rechtfertigende Wirkung der Glaubensfreiheit zur „Anarchie“ und zum „Ende der Rechtsordnung“ führen würde.661 In einer pluralistischen Gesellschaft seien aufgrund der unterschiedlichen religiösen, politischen und sittlichen Überzeugungen verbindlich feststehende Normen notwendig, die keiner Disposition zugänglich seien.662 Gegen die Annahme einer rechtfertigenden Wirkung der Religionsfreiheit wird ferner angeführt, dass es sonst zu einer unzulässigen Verkürzung des Notwehrrechts Dritter kommen könne.663 Nach Ansicht von Ebert besteht in bestimmten Situationen ein unabweisbares Bedürfnis dafür, Dritten ein Notwehrrecht gegen die Glaubens- oder Gewissensentscheidung eines Angreifers zuzugestehen.664 Als Beispiel führt er den Fall an, dass ein Gewissenstäter Geld stiehlt, um es an arme Kinder und Bedürftige zu verteilen.665 Eine Rechtfertigung der Tat und die damit einhergehende Versagung des Notwehrrechts des Bestohlenen seien in einer solchen Situation nicht akzeptabel.666 Schlehofer führt als einen weiteren Gesichtspunkt an, dass die Annahme einer rechtfertigenden Wirkung der Religionsfreiheit einen unlösbaren Widerspruch begründen würde, sofern im Einzelfall einmal zwei Gewissensbeziehungsweise Glaubensentscheidungen aufeinanderträfen.667 Er veranschaulicht dieses Argument mit dem Beispielsfall eines unheilbar Kranken, der eine andere Person bittet, ihn umzubringen, da er selbst dazu nicht mehr in der Lage ist.668 Würde Gewissens- oder Glaubensentscheidungen in dieser Konstellation eine rechtfertigende Wirkung zuerkannt, müsste sowohl eine dem Schutzbereich der Religions- oder Gewissensfreiheit unterfallende Tötung des Kranken als auch deren Verhinderung durch einen Dritten aus Gewissensgründen jeweils als gerechtfertigt angesehen werden. Die Entscheitumsrecht Dritter, sondern beeinträchtige nur notgedrungen einzelne Ausübungsmöglichkeiten (a. a. O. S. 403 f.) Die von Roxin vorgeschlagene Unterscheidung vermag allerdings nicht zu überzeugen. Eine Differenzierung zwischen der Negierung eines Rechts und seiner anderweitigen Beeinträchtigung hat im Gesetz keinen Niederschlag gefunden. Auch wird seine Unterscheidung zweifelhaft, sobald man genauer nach dem jeweils beeinträchtigten Rechtsgut fragt. In dem von Roxin gebildeten Fall beispielsweise negiert der Gläubige zwar nicht das Eigentumsrecht des Dritten, wohl aber dessen von § 248b StGB geschütztes Gebrauchsrecht. 661  Heinitz, ZStW 78 (1966), 615 (629 f.). 662  Heinitz, ZStW 78 (1966), 615 (629 f.). 663  Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, Rn. 114; Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 48 f.; Sproß, Die Unrechtsund Strafbegründung bei dem Überzeugungs- und Gewissenstäter, 1992, S. 61. 664  Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 48 f. 665  Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 48 f. 666  Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 48 f. 667  Schlehofer, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, vor § 32 Rn. 287. 668  Schlehofer, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, vor § 32 Rn. 287.

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dung, ob die Tötung oder die Verhinderung der Tötung erlaubt sind, würde demnach nicht auf Grundlage einer rechtlichen Wertung getroffen, sondern danach, welcher der Beteiligten seine Gewissens- oder Glaubensentscheidung in der jeweiligen Situation faktisch durchsetzt.669 Die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG seien in diesen Konstellationen daher als Verhaltensnorm untauglich.670 Auch Autoren, die mit der h. L. eine rechtfertigende Wirkung der Religionsund Gewissensfreiheit ablehnen, erkennen freilich die Probleme, die aus einer Kollision zwischen dem Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und einer strafrechtlichen Sanktionierung erwachsen können. Glaubens- und Gewissensfreiheit müssen nach dieser Ansicht aber nicht schon auf der Ebene der Rechtfertigung berücksichtigt werden, um der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Religionsfreiheit hinreichend Rechnung zu tragen. Ein Ausgleich zwischen der Glaubens- und Gewissensfreiheit und dem Verbindlichkeitsanspruch der Rechtsordnung könne besser auf der Ebene der Schuld671 oder in der Strafzumessung672 erfolgen. Eine solche Auflösung des Konflikts bewirke, dass die strafgesetzlich normierten Verhaltensanforderungen ihre Bindungswirkung beibehielten, ihre zwangsweise Durchsetzung zu Lasten des Glaubens- oder Gewissenstäters aber ausscheide.673 Der besonderen Situation des Gewissenstäters solle mit Nachsicht begegnet, gleichzeitig aber eine Legalisierung seiner Ansichten vermieden werden.674 Angesichts der stark subjektiven und höchstpersönlichen Prägung des Grundrechts der Glaubens- und Gewissensfreiheit liegt nach Ansicht einiger Autoren eine Verortung des Problems im Rahmen der individuell festzustellenden Schuld nahe.675 Der Glaubenstäter befinde sich in einer Situation, in der ihm die Befolgung der Rechtspflichten aufgrund höchstpersönlicher Gründe unzumutbar sei. Seine Lage sei insoweit vergleichbar mit der Situation von Personen, die unter den Voraussetzungen von Entschuldigungsgründen handelten.676 Durch die Berücksichti669  Schlehofer,

in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, vor § 32 Rn. 287. in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, vor § 32 Rn. 287; zustimmend Roxin, GA 2011, 1 (7 f.). 671  Müller-Dietz, FS Peters, 1974, S. 91 (106  ff.); Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (630); Roxin, GA 2011, 1 (10 ff.). 672  Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 415. 673  Vgl. Stein, Gewissensfreiheit in der Demokratie, 1971, S. 54 f. 674  Roxin, FS Maihofer, 1988, S. 389 (405); Tenckhoff, FS Rauscher, 1993, S. 437 (448). 675  Müller-Dietz, FS Peters, 1974, S. 91 (107); Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (630); Herdegen, GA 1986, 97 (103). 676  Müller-Dietz, FS Peters, 1974, S. 91 (107); Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (630); Herdegen, GA 1986, S. 97 (103). 670  Schlehofer,



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 213

gung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auf der Ebene der Schuld werde gewährleistet, dass der objektive Charakter des Unrechts erhalten bleibe.677 (2) Stellungnahme Die von der h. L. vertretene generelle Ablehnung einer rechtfertigenden Wirkung der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG vermag nicht zu überzeugen. Sofern sich das religiös motivierte Verhalten einer Person innerhalb der Grenzen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung hält, muss es im strafrechtlichen Sinne als gerechtfertigt angesehen werden.678 Der überwiegenden Ansicht ist allerdings insoweit zuzustimmen, als die strafrechtlich normierten Verhaltensvorschriften nicht unter einen Billigungsund Akzeptanzvorbehalt des einzelnen Gläubigen gestellt werden dürfen. In diesem Fall würde die Rechtsordnung tatsächlich ihre Ordnungsfunktion verlieren. Die Religionsfreiheit ist dabei ähnlich wie die Gewissensfreiheit ein stark subjektiv durch das Selbstverständnis der Gläubigen und Religionsgemeinschaften geprägtes Grundrecht. Die in der Natur der Religion begründete höchstpersönliche Sphäre des Glaubens erschwert eine ausschließlich an objektiven Kriterien ausgerichtete Nachprüfbarkeit der Bedeutung der Glaubensgebote für den Gläubigen erheblich.679 Dieser Gesichtspunkt darf bei der Anwendung des Strafrechts aber nicht dazu führen, dass der subjektive Rechtscharakter der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verkannt wird. Von der Glaubensfreiheit gedeckte Verhaltensweisen beruhen nicht lediglich auf abweichenden Ansichten und Vorstellungen eines Einzelnen, sondern sind verfassungsrechtlich abgesichert. Es handelt sich dementsprechend nicht um einen Konflikt zwischen der strafrechtlichen Verbotsnorm einerseits und abweichenden Ansichten eines Einzelnen andererseits, sondern um eine Kollision zweier Rechtspositionen.680

677  Müller-Dietz,

FS Peters, 1974, S. 91 (107). die Möglichkeit einer rechtfertigenden Wirkung Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 366; Peters, FS Mayer, 1966, S. 257 (276); von Burski, Die Zeugen Jehovas, die Gewissensfreiheit und das Strafrecht, 1970, S. 88; Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S. 77 f.; Hirsch, Strafrecht und Überzeugungstäter, 1996, S. 20 f.; Höcker, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und seine Auswirkungen im Strafrecht, 2000, S. 67 f.; Böse, ZStW 113 (2001), 40 (63). 679  Eine Plausibilitätskontrolle, ob dem Verhalten eine religiöse Motivation zugrundeliegt, bleibt allerdings möglich; vgl. dazu Classen, Religionsrecht, 2015, Rn. 84; BVerfGE 83, 341 (353). 680  von Burski, Die Zeugen Jehovas, die Gewissensfreiheit und das Strafrecht, 1970, S. 90. 678  Für

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C. Geltendes Recht

Von einer Unterwerfung der Rechtsordnung unter die subjektiven Vorstellungen von Glaubens- oder Gewissenstätern könnte nur dann gesprochen werden, wenn das Berufen auf religiöse Motive stets zu einer Rechtfertigung führen würde. Die Eröffnung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit allein führt aber nach allgemeiner Auffassung noch nicht zu einer rechtfertigenden Wirkung des Freiheitsrechtes. Die Annahme eines Rechtfertigungsgrundes kommt lediglich dann in Betracht, wenn sich das Verhalten des Gläubigen im Rahmen der verfassungsimmanenten Schranken der grundrechtlichen Gewährleistung hält.681 Es bedarf dementsprechend einer Abwägung der betroffenen Rechtsgüter im Einzelfall. Bei einem Eingriff in die Rechtsgüter privater Dritter wird ein Überwiegen der Religionsfreiheit dabei nur im Ausnahmefall angenommen werden können.682 Nur beim Überwiegen der Religionsfreiheit kann von einer verfassungsrechtlich erlaubten Ausübung des Freiheitsrechtes gesprochen werden. Handelt der Glaubens- und Gewissens­ täter allerdings im Rahmen des von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG grundrechtlich abgesicherten Freiheitsraums, muss diese verfassungsrechtliche Abwägung auch auf der Ebene des Strafrechts berücksichtigt werden. Es wäre widersprüchlich, ein Verhalten einerseits als Ausdruck verfassungsrechtlich garantierter Freiheiten und andererseits als strafrechtliches Unrecht anzusehen.683 Dieses Ergebnis gebietet nicht nur der Vorrang des Grundgesetzes vor dem einfachen Recht, sondern auch die Einheit der Rechtsordnung.684 Die Reichweite der strafrechtlichen Verbotsnormen endet dort, wo der verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheitsraum des Bürgers beginnt. Eine Berücksichtigung des grundrechtlich gewährleisteten Freiheitsrechts auf der Ebene der Rechtfertigung führt dementsprechend nicht zu einer Negierung der strafrechtlich aufgestellten Verhaltensverbote, sondern zu einer konsequenten Umsetzung der verfassungsrechtlich statuierten Wertordnung. Die Frage ist demensprechend nicht, ob die verfassungsrechtlichen Vorgaben auf der Ebene der Rechtfertigung umgesetzt werden müssen, sondern lediglich, in welcher Form der dogmatischen Einkleidung diese Umsetzung erfolgt. 681  Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 361; Höcker, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und seine Auswirkungen im Strafrecht, 2000, S. 63. 682  Vgl. Frisch, GA 2006, 273 (276 f.); eine Rechtfertigung bei der Beeinträchtigung von Individualrechtsgütern gänzlich ablehnend Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 362; Hirsch, Strafrecht und Überzeugungs­ täter, 1996, S. 16 f.; zur Interessenabwägung siehe unten S. 229 ff. 683  Vgl. von Burski, Die Zeugen Jehovas, die Gewissensfreiheit und das Strafrecht, 1970, S. 88; Peters, FS Mayer, 1966, S. 257 (276). 684  von Burski, Die Zeugen Jehovas, die Gewissensfreiheit und das Strafrecht, 1970, S. 88; Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S. 77; Höcker, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und seine Auswirkungen im Strafrecht, 2000, S. 67; Frisch, GA 2006, 273 (275).



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 215

Eine wichtige Argumentationslinie der h. L. lässt sich insofern auch umkehren. Eine rechtfertigende Wirkung des subjektiven Rechts der Religionsfreiheit im Rahmen der strafrechtlichen Rechtswidrigkeitsprüfung führt nicht zu einem Verlust an Stabilität der Rechtsordnung, sondern trägt vielmehr umgekehrt zu ihr bei. Die gesetzlichen Rechtfertigungsgründe beruhen weitgehend auf dem Ordnungsprinzip des überwiegenden Interesses.685 Sie ermöglichen daher, die im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter und Interessen im Wege der praktischen Konkordanz zu einem sachgerechten Ausgleich zu bringen. Dieser Interessenausgleich zwischen den unterschiedlichen Freiheitsrechten der Bürger ist ein Teil der staatlichen Ordnungsfunktion. Diese Ordnungsfunktion würde unterlaufen, wenn der Religionsfreiheit ihr verfassungsrechtlich gewährleisteter Rechtscharakter im Strafrecht bei der Abwägung auf Rechtswidrigkeitsebene abgesprochen würde. Die entsprechende Entscheidung beruht dabei richtigerweise nicht auf den subjektiven Ansichten des Einzelnen, sondern auf einer an objektiven Kriterien orientierten normativen Abwägungsentscheidung. Eine Gefahr, dass die Straftatbestände zur Disposition des Einzelnen und seiner Glaubensansichten gestellt werden, besteht somit nicht. Sofern die überwiegende Ansicht darauf verweist, dass der Gewissensund Religionsfreiheit am besten auf der Ebene der Schuld Rechnung getragen werden kann, ist dem ebenfalls zu widersprechen. Dabei wird verkannt, dass schon die gerichtliche Feststellung einer rechtswidrigen Tat mit nachteiligen Folgen für den Täter verbunden sein kann. Neben der symbolischen Wirkung, die von der Bejahung eines strafrechtswidrigen Verhaltens für den Täter ausgeht, ermöglicht diese Feststellung ferner die Verhängung von Maßregeln der Besserung und Sicherung und die Geltendmachung zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche.686 Des Weiteren würde Dritten die Möglichkeit eröffnet, gegen eine grundrechtlich geschützte Handlung im Wege der Notwehr und des rechtfertigenden Notstandes vorzugehen. Die Bejahung einer rechtswidrigen Tat stellt daher schon als solche einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Freiheitsrecht des Gläubigen dar.687 Die verfassungsrechtliche Frage nach einem rechtswidrigen Eingriff 685  Schlehofer, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, vor § 32 Rn. 58 ff.; für einen pluralistischen Ansatz der Rechtfertigungsprinzipien Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 14 F Rn. 42. 686  Höcker, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und seine Auswirkungen im Strafrecht, 2000, S. 66. 687  Vgl. Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12.  Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 367; Höcker, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und seine Auswirkungen im Strafrecht, 2000, S. 66, Frisch, GA 2006, 273 (277); Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 558; Stumph, DVBl. 2013, 141 (148).

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C. Geltendes Recht

in die Religionsfreiheit steht in einer maßgeblich durch das GG geprägten Rechtsordnung in einem untrennbaren Zusammenhang mit der strafrecht­ lichen Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verhaltens.688 Eine Berücksichtigung der Religionsfreiheit schon in der Rechtswidrigkeitsprüfung erscheint des Weiteren auch systemgerechter als eine Verortung auf der Ebene der Schuld. Die Stimmen im strafrechtlichen Schrifttum, die für eine Einordnung der Religionsfreiheit als Entschuldigungsgrund plädieren, müssen die verfassungsrechtlich vorgezeichnete Abwägungsentscheidung zwischen den betroffenen Rechtsgütern auf dieser Deliktsstufe vornehmen.689 Nur wenn die grundrechtliche Position des Glaubens- oder Gewissenstäters überwiegt, muss diese Ansicht in konsequenter Umsetzung der verfassungsrechtlichen Wertung zu einer Sanktionslosigkeit des Verhaltens kommen. Die Vornahme einer Interessenabwägung zwischen den betroffenen Rechtsgütern erscheint aber im Rahmen der Rechtfertigungsgründe, denen wie gezeigt das Prinzip des überwiegenden Interesses zu Grunde liegt, systematisch passender als bei der Feststellung der auf den Täter bezogenen persönlichen Vorwerfbarkeit der Tat. Sofern sich das Verhalten eines Gläubigen innerhalb der Grenzen seines verfassungsmäßigen Freiheitsrechts aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bewegt, erscheint es auch nicht unbillig, das Notwehrrecht Dritter zu beschränken. Ist der Glaubens- und Gewissensfreiheit des Einzelnen im Wege der praktischen Konkordanz der Vorrang zu gewähren, sind folgerichtig auch Beeinträchtigungen der Rechtsgüter Dritter hinzunehmen. Diese Wertung ist im Strafrecht letztlich auch auf einfachgesetzlicher Ebene durch den rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB legitimiert. Zustimmung verdient allerdings das von Ebert entwickelte Ergebnis in dem von ihm gebildeten Beispielsfall des Diebstahls zugunsten von Bedürftigen, wonach eine Einschränkung des Notwehrrechts des Diebstahlsopfers in dieser Situation ausscheide.690 Der weitergehende Schluss, dass deswegen eine Berücksichtigung der Glaubens- und Gewissensfreiheit auf der Ebene der Rechtfertigung generell ausscheiden müsse, überzeugt allerdings nicht. Das angemessene Ergebnis, dass dem Diebstahlsopfer ein Notwehrrecht zustehen soll, lässt sich vielmehr auch im 688  Vgl. in Bezug auf das Deliktsrecht Hirsch, Strafrecht und Überzeugungstäter, 1996, S. 15 Fn. 36; ablehnend gegenüber einer Lösung des Interessenkonflikts erst auf der Ebene der Schuld auch Kissel, Aufrufe zum Ungehorsam und § 111 StGB, 1996, S. 208. 689  Vgl. Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 12 Rn. 123; Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 68; zu einer an normativen Kriterien orientierten Abwägung tendierend auch Frisch, FS Schroeder, 2006, S. 11 (26 f.); Roxin, GA 2011, 1 (10 ff.). 690  Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S.  48 f.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 217

Rahmen der vorzunehmenden Abwägung mit einem überwiegenden Interesse des Eigentumsrechts und der negativen Ausprägung der Religionsfreiheit des Opfers begründen.691 Die auf der Basis normativer Kriterien zu treffende Abwägungsentscheidung löst auch das von Schlehofer angesprochene Problem, wonach bei einer Kollision von verschiedenen Glaubensüberzeugungen nicht rechtliche Erwägungen, sondern die faktische Durchsetzung der Überzeugungen über den Ausgang entscheidet. In dem von ihm gebildeten Beispielsfall der Tötung eines unheilbar Kranken aus Gewissens- oder Glaubensgründen muss die Glaubens- oder Gewissensfreiheit hinter das beeinträchtige Rechtsgut des Lebens zurücktreten. Das Verhalten des Glaubenstäters ist demnach rechtswidrig und darf im Rahmen des Notwehrrechts auch durch Dritte unterbunden werden, unabhängig davon, ob die Verhinderung ebenfalls auf Glaubensgründen oder anderweitigen Motiven beruht. Die im Ergebnis getroffene Entscheidung beruht somit auf einer rechtlichen Abwägungsentscheidung. Im Ergebnis bleibt damit festzuhalten, dass die Annahme einer rechtfertigenden Wirkung der Religionsfreiheit nicht zu einer Kapitulation der Rechtsordnung vor den individuellen Ansichten Einzelner führt, sondern in sachgemäßer Weise der Umsetzung des Verfassungsrechts auf der Ebene des Strafrechts dient. Die von der h. L. vertretene generelle Ablehnung einer rechtfertigenden Wirkung der Religionsfreiheit würde dem Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nicht gerecht. Eine rechtfertigende Wirkung der Religionsfreiheit kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn sich das in Rede stehende Verhalten innerhalb der verfassungsmäßigen Grenzen von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bewegt und die Glaubensfreiheit im Rahmen einer Interessenabwägung die gegenläufigen Rechtsgüter überwiegt. bb) Methodische Überlegungen zur Berücksichtigung der Religionsfreiheit in der Rechtswidrigkeitsprüfung Nachdem vorstehend in einem ersten Schritt festgestellt wurde, dass eine rechtfertigende Wirkung der Religionsfreiheit grundsätzlich in Betracht kommt, stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage, auf welche Weise Art. 4 Abs. 1 und 2 GG in die Rechtswidrigkeitsprüfung Eingang finden können. Namentlich ist zu untersuchen, ob die Glaubensfreiheit einen eigenständigen, unmittelbar wirkenden Rechtfertigungsgrund darstellt oder ob sie im Rahmen der Auslegung des einfachgesetzlich normierten Rechtfertigungsgrundes des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB zu berücksichtigen ist. 691  Zur

Abwägungsentscheidung siehe unten S. 229 ff.

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(1) Bisheriger Diskussionsstand (a) U  nmittelbare Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als verfassungsrechtlicher Rechtfertigungsgrund Unter den Autoren, die eine rechtfertigende Wirkung der Religionsfreiheit befürworten, wird das Problem einer unmittelbaren Anwendung des Grundrechts gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG vergleichsweise selten vertieft.692 Überwiegend wird augenscheinlich implizit davon ausgegangen, dass Art. 4 Abs. 1 und 2 GG unmittelbar als Rechtfertigungsgrund wirkt.693 In der Rechtsprechung lässt sich zu dieser Fragestellung keine einheitliche Linie ausmachen. Das BVerfG musste sich schon mehrfach mit Kollisionen zwischen grundrechtlichen Freiheitsrechten und strafrechtlichen Verbotsnormen befassen. Es nahm dabei zwar auf der Schrankenseite die im Einzelfall verfassungsrechtlich gebotene Interessenabwägung vor, hielt sich aber hinsichtlich einer konkreten strafrechtsdogmatischen Einordnung der Problematik weitgehend zurück.694 Der BGH scheint einer unmittelbar rechtfertigenden Wirkung der Grundrechte zuzuneigen, indem er grundrechtliche Interessenabwägungen zur Begründung der Straflosigkeit heranzieht, ohne eine ­genauere strafrechtsdogmatische Einordnung vorzunehmen.695 In Bezug auf das in Art. 21 GG geregelte Parteienprivileg geht er sogar explizit von einem „kraft unmittelbarer Rechtswirkung“ geltenden „Rechtfertigungsgrund“ aus.696 Auch die übrige fachgerichtliche Rechtsprechung tendiert zu einer eigenständigen Rechtfertigungswirkung der Grundrechte, gelangt bei der Prüfung im jeweiligen Einzelfall allerdings meistens zu einer Ablehnung der Rechtfertigung.697 aber immerhin Böse, ZStW 113 (2001), 40 (42 f.). von Burski, Die Zeugen Jehovas, die Gewissensfreiheit und das Strafrecht, 1970, S. 94; Höcker, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und seine Auswirkungen im Strafrecht, 2000, S. 69; Frisch, GA 2006, 273 (276); Radtke, GA 2000, 19 (34); anders hingegen Böse, ZStW 113 (2001), 40 (42 f.), der sich explizit für eine Lösung über die an Art. 4 Abs. 1 und 2 GG orientierte Auslegung des einfachen Rechts ausspricht. 694  Vgl. die strafrechtsdogmatisch schwer einzuordnenden Ausführungen in der Gesundbeter-Entscheidung, BVerfGE 32, 98 (109); in Bezug auf Art. 8 GG BVerfGE 73, 206 (249). 695  BGHSt 20, 243 (262 ff.). 696  BGHSt 19, 311 (315); anders noch BGHSt 6, 318 (322), wo das Parteienprivileg als Verfahrenshindernis angesehen wurde. 697  OLG Hamburg JR 1983, 510; LG Dortmund NStZ-RR 1998, 139 (141); OLG Jena NJW 2006, 1892 (1892 f.); eher ablehnend LG Mainz NJW 2000, 2220 (2221); offengelassen bei OLG Hamm, Beschluss vom 26. Februar 2015 – III-5 RVs 7/15 – juris, Rn. 34. 692  Vgl. 693  Vgl.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 219

Im strafrechtlichen Schrifttum ist die Frage nach einer möglichen unmittelbaren Wirkung der Grundrechte auf Rechtfertigungsebene bislang gleichfalls noch weitgehend ungeklärt. Bei den entsprechenden Konfliktsituationen geht es nicht um die Verfassungswidrigkeit einer Strafvorschrift als solcher, sondern allein um eine punktuelle Kollision zwischen den verfassungsrechtlichen Wertungen und dem strafrechtlich bewehrten Verbot. Während die wohl überwiegende Ansicht im strafrechtlichen Schrifttum in diesen Fällen von einer unmittelbaren Einwirkung der Grundrechte ausgeht698, lehnen andere Stimmen in der Literatur diese ab und berücksichtigen die grundrecht­ lichen Wertentscheidungen allein bei der Anwendung einfachgesetzlicher Rechtfertigungsgründe699. Die eine unmittelbare Anwendung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG befürwortende Ansicht beruft sich vor allem auf den Geltungsvorrang des Verfassungsrechts vor dem einfachen Recht. Der Staat sei bei seinem Handeln gem. Art. 1 Abs. 3 und 20 Abs. 3 GG unmittelbar an die Grundrechte gebunden und dementsprechend daran gehindert, entgegen dieser verfassungsrecht­ lichen Gewährleistungen in die Rechtssphäre der Bürger einzugreifen.700 Infolgedessen wird argumentiert, dass ein grundrechtlich geschütztes Verhalten nicht zu einer strafrechtlichen Sanktionierung führen kann.701 Gegen diese Sichtweise wird von anderen Autoren eingewandt, dass die Grundrechte eine zu hohe Unbestimmtheit und Abstraktheit aufweisen, um auf der Ebene des einfachen Rechts unmittelbar als strafrechtliche Rechtfertigungsgründe angewendet werden zu können.702 Die Folge einer direkten Anwendung von Grundrechten im Strafrecht bei der Rechtswidrigkeitsprüfung wäre, dass bei der Auslegung des Strafrechts letztlich eine auf den Einzelfall bezogene verfassungsrechtliche Abwägungsentscheidung erfolgen würden. In der Folge könne dies zu divergierenden gerichtlichen Entschei698  Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (661); Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 544; Reichert-Hammer, Politische Fernziele und Unrecht, 1991, S. 121; Günther, FS Spendel, 1992, 189 (193 f.); für Art. 5 GG auch Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 10 Rn. 50. 699  Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, 1991, S. 36 f.; Böse, ZStW 113 (2001), 40 (42 f.); in Bezug auf Art. 5 GG eine unmittelbare Anwendung ablehnend auch Merz, Strafrechtlicher Ehrenschutz und Meinungsfreiheit, 1998, S. 59. 700  Generell zum Geltungsvorrang der Verfassung Isensee, FS Leisner, 359  ff.; Wahl, Der Staat 20 (1981), 485 ff.; zu ihrer Berücksichtigung im Strafrecht Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S. 55. 701  Günther, FS Spendel, 1992, S. 189 (193 f.); Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (645 f.). 702  Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 211; Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, 1991, S. 36 f.; Böse, ZStW 113 (2001), 40 (42).

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dungen und damit zu Rechtsunsicherheiten führen. Eine solche nicht vorhersehbare Spruchpraxis wäre mit dem rechtsstaatlichen Aspekt der Rechts­ sicherheit nicht vereinbar.703 Eine Berücksichtigung der Grundrechte könne dementsprechend nur mittelbar durch die Anwendung der einfachgesetzlichen Rechtfertigungsgründe erfolgen.704 Für diese Sichtweise wird zusätzlich geltend gemacht, dass es anderenfalls zu einer Teilnichtigkeit der gesetzlichen Norm kommen würde.705 Dies bedeutet, dass das beeinträchtigte Grundrecht dazu führen würde, dass die Strafvorschrift in gewissen Konstellationen nichtig und unanwendbar wird. Eine solche Wirkung würde aber sowohl mit dem Strafzweck der positiven Generalprävention706 als auch mit der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung zwischen Judikative und Legislative in Konflikt geraten707. Es bestehe die Gefahr, dass die Gerichte durch die Vornahme einer verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsentscheidung ihre eigenen Erwägungen an die Stelle der gesetzgeberischen Entscheidung setzen.708 Richtigerweise müsse daher die dem Gesetzgeber zukommende Konkretisierungsbefugnis bei der Ausgestaltung der Grundrechte auf der Ebene des einfachen Rechts ernstgenommen und nicht durch die unmittelbare Anwendung einer Verfassungsvorschrift unterwandert werden.709 (b) B  erücksichtigung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bei der Anwendung des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB Anknüpfend an die vorstehend geschilderten Bedenken gegen eine unmittelbar rechtfertigende Wirkung der Grundrechte im Strafrecht wird im Schrifttum vereinzelt die Ansicht vertreten, dass die grundrechtlichen Wertentscheidungen bei der Auslegung der einfachgesetzlichen Rechtfertigungsgründe berücksichtigt werden müssen.710 Als einfachgesetzlicher Anknüpfungspunkt bietet sich dabei in besonderer Weise der rechtfertigende Notstand 703  Jestaedt,

(501).

Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, S. 63; Brohm, JZ 1985, 501

704  Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, 1991, S. 36 f.; Böse, ZStW 113 (2001), 40 (42 f.). 705  Böse, ZStW 113 (2001), 40 (62), spricht von einem Nichtanwendungsvorbehalt; zur Problematik der qualitativen Teilnichtigkeit auch Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (659 f.). 706  Böse, ZStW 113 (2001), 40 (62). 707  Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (659 f.). 708  Brohm, JZ 1985, 501 (502). 709  Brohm, JZ 1985, 501 (502). 710  Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, 1991, S. 36 f.; Böse, ZStW 113 (2001), 40 (42 f.); in Bezug auf Art. 5 GG eine unmittelbare Anwendung im Straf-



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gem. § 34 StGB an, welcher von seiner Grundkonzeption her ohnehin auf eine umfassende Interessenabwägung der betroffenen Rechtsgüter im Einzelfall abzielt. Für das Grundrecht der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG wird eine Einbeziehung in die Auslegung von § 34 StGB ausdrücklich von Böse gefordert.711 Gegen eine solche grundrechtskonforme Auslegung von § 34 StGB wird eingewandt, dass der zugrundeliegende Abwägungsmaßstab bei der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung auf der einen Seite und bei der strafrechtlichen Interessenabwägung auf der anderen Seite nicht identisch ist. Während der rechtfertigende Notstand gem. § 34 StGB ein wesentliches Überwiegen der Interessen des Täters fordert, ist in verfassungsrechtlicher Hinsicht ein einfacher Vorrang des jeweiligen Grundrechts ausreichend.712 Ein weiterer Widerspruch soll bei vorbehaltslos gewährleisteten Grundrechten wie der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auftreten, die nur durch entgegenstehende verfassungsimmanente Rechtsgüter eingeschränkt werden könnten. Eine solche Beschränkung des Kreises der schutzwürdigen Interessen sei mit der insoweit bestehenden grundsätzlichen Offenheit der Regelung des § 34 StGB nicht in Einklang zu bringen.713 (2) Stellungnahme Richtigerweise ist unter Berücksichtigung von § 34 StGB ein unmittelbares Abstellen auf die grundrechtlichen Gewährleistungen gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nicht erforderlich. Dabei ist anzuerkennen, dass der Gegenansicht keine grundsätzlichen Bedenken entgegenstehen. Das Argument einer fehlenden Bestimmtheit der Grundrechte wiegt unter Berücksichtigung von Art. 103 Abs. 2 GG zwar schwer, vermag aber im Ergebnis nicht zu überzeugen. Zum einen kann in Bezug auf die grundrechtlichen Gewährleistungen mittlerweile von einer hinreichenden Konkretisierung durch die jahrzehntelange Rechtsprechung des BVerfG ausgegangen werden; zum anderen sind ungeschriebene Rechtfertigungsgründe wie die Einwilligung nicht bestimmter als Grundrechte.714 recht ablehnend auch Merz, Strafrechtlicher Ehrenschutz und Meinungsfreiheit, 1998, S. 59. 711  Böse, ZStW 113 (2001), 40 (63). 712  Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (653); ders., Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 53 f.; Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 543 f. 713  Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (653). 714  Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 139; Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 553.

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Darüber hinaus sind normative Abwägungsentscheidungen, wie sie bei einer verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgen, auch bei der Anwendung von strafrechtlichen Rechtfertigungsgründen wie dem rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB vorzunehmen.715 Die Annahme einer Anerkennung der grundrechtlichen Freiheitsrechte als Rechtfertigungsgründe würde auch nicht zu einer Nichtigkeit der Strafvorschrift in bestimmten Fallkonstellationen führen. Der Unrechtstatbestand ist vielmehr von vornherein auf Konstellationen beschränkt, in denen das relevante Verhalten nicht von einer grundrechtlich gewährleisteten Freiheitssphäre gedeckt ist. Anderenfalls würde dem Gesetzgeber die praktisch unmögliche Leistung abverlangt, Straftatbestände zu schaffen, die von vorn­ herein alle Einzelfälle berücksichtigen.716 Ein Konflikt mit der Vorlageverpflichtung gem. Art. 100 GG besteht demnach nicht, da es nicht um eine generelle Verwerfung der Vorschrift geht, sondern lediglich um eine punk­ tuelle Anpassung bei ihrer Anwendung im Einzelfall.717 Eine Rechtfertigung durch Grundrechte im Einzelfall konterkariert demnach nicht die abstraktgenerell bestehende Sanktionswirkung der strafrechtlichen Verbotsnormen.718 Demnach verstoßen auch die Gerichte bei einer unmittelbaren Anwendung der Grundrechte nicht gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung, sondern beachten lediglich ihre Grundrechtsbindung gem. Art. 1 Abs. 3 GG. Gegen eine unmittelbare Anwendung der Grundrechte als strafrechtliche Rechtfertigungsgründe bestehen demnach zwar keine grundsätzlichen Bedenken. Gleichwohl ist eine solche unmittelbare Anwendung des Verfassungsrechts nur in Ausnahmefällen in Betracht zu ziehen. Neben dem Geltungsvorrang des Verfassungsrechts besteht ein Anwendungsvorrang des einfachen Gesetztesrechts. Danach darf auf verfassungsrechtliche Normen erst dann zurückgegriffen werden, wenn einfachgesetzliche Normen nicht zur Verfügung stehen, um die grundrechtlich vorgezeichnete Abwägungsentscheidung umsetzen zu können.719 Ein unmittelbares Abstellen auf die verfassungsrechtlichen Vorschriften würde zu einer Aushöhlung der das Verfassungsrecht konkretisierenden gesetzgeberischen Entscheidung auf der Ebene des ein­ fachen Rechts führen.720 Die unmittelbare Anwendung des Verfassungsrechts 715  Kissel, Aufrufe zum Ungehorsam und § 111 StGB, 1996, S. 205; Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 553 f. 716  Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (661); Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996, S. 456 f. 717  Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 139. 718  Kissel, Aufrufe zum Ungehorsam und § 111 StGB, 1996, S. 220. 719  Zum Anwendungsvorrang der rangniedrigeren Rechtsnorm Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 4 Rn. 59; auch BVerfGE 42, 143 (148). 720  Ossenbühl, NJW 1976, 2100 (2102).



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kommt daher erst dann in Betracht, wenn die verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung des einfachen Gesetzesrechts berücksichtigt werden können.721 Nur wenn eine Berücksichtigung des Verfassungsrechts bei der Anwendung des einfachen Rechts nicht möglich ist, erlangt die verfassungsrechtliche Norm unmittelbar Geltung, weil anderenfalls die höherrangige Verfassungsordnung zur Disposition des Gesetzgebers gestellt werden würde.722 Eine Berücksichtigung des Verfassungsrechts bei der Anwendung des einfachen Gesetzesrechts kommt insbesondere im Rahmen des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB in Betracht. Die Vorschrift setzt tatbestandlich eine umfassende Interessenabwägung der jeweils betroffenen Rechtsgüter voraus, die mit einer verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung vergleichbar ist.723 Die Abwägungsentscheidung nach § 34 StGB macht einen unmittelbaren Rückgriff auf die Grundrechte entbehrlich, weil diese auf einfachgesetzlicher Ebene als notstandsfähige Rechtsgüter berücksichtigt werden können. Die gleichen Überlegungen gelten entsprechend für die zivilrechtlichen Rechtfertigungsgründe des aggressiven Notstands gem. § 904 BGB und des defensiven Notstands gem. § 228 BGB, die dem rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB innerhalb ihres Anwendungsbereichs als speziellere Regelungen vorgehen. Die gegen eine Lösung über den rechtfertigenden Notstand vorgebrachten Einwände überzeugen letztlich nicht. Der Einwand unterschiedlicher Abwägungsmaßstäbe bei der Grundrechtsprüfung einerseits und dem rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB andererseits trägt im Ergebnis nicht. Bei genauerer Betrachtung ähneln sich beide Maßstäbe weitgehend. Der Grund für das Erfordernis eines wesentlichen Überwiegens der Interessen des Täters beim rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB ist, dass der Täter zur Durchsetzung seiner eigenen Interessen in die Rechtsgüter eines bis dahin unbeteiligten Dritten eingreift. Eine so weitreichende Solidaritätspflicht kann dem Dritten aber nicht schon bei einem geringfügigen, sondern erst bei einem wesentlichen Überwiegen der Interessen des Täters zugemutet werden.724 Das Tatbestandsmerkmal des überwiegenden Interesses in § 34 StGB 721  Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 544; Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 139; Eilsberger, JuS 1970, 321; in Bezug auf die Gewissensfreiheit auch Bopp, Der Gewissenstäter und das Grundrecht der Gewissensfreiheit, 1974, S. 238. 722  Kissel, Aufrufe zum Ungehorsam und § 111 StGB, 1996, S. 213. 723  Laker, Ziviler Ungehorsam, 1986, S. 218 f., 233 ff.; auch Böse, ZStW 113 (2001), 40 (52 ff.). 724  Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5.  Aufl. 2017, §  34 Rn. 9; Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 7; Frister, GA

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beruht demnach auf den allgemeinen Rechtsprinzipen der Autonomie und der Solidarität.725 Diese beiden Prinzipien leiten die vorzunehmende Interessenbewertung und stehen hinter dem von § 34 StGB geforderten wesentlichen Überwiegen der Täterinteressen als Abwägungsmaßstab. Eine erneute Einbeziehung dieser Prinzipien im Zuge der konkretisierten Abwägungsentscheidung erfolgt, anders als in der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung, bei §  34 StGB nicht.726 Würden diese Rechtsprinzipien nicht schon abstrakt bei der Bestimmung des Abwägungsmaßstabes von § 34 StGB herangezogen, sondern erst im Rahmen der konkreten Interessenbewertung auf Seiten des Opfers berücksichtigt, so würde auch auf strafrechtlicher Ebene ein einfaches Überwiegen der Rechtsgüter des Täters für eine Rechtfertigung ausreichen.727 Unterschiedliche Abwägungsergebnisse im Straf- und Verfassungsrecht sind dementsprechend nicht zu erwarten. Sollte im Einzelfall wegen der unterschiedlichen Einbeziehungsmethoden der beiden Rechtsprinzipien Autonomie und Solidarität doch einmal eine Abweichung drohen, so kann dem durch eine verfassungskonforme Auslegung des offenen Tatbestandsmerkmals der Wesentlichkeit in § 34 StGB Rechnung getragen werden. Eine ausdrückliche Konkretisierung, ab wann von einem wesentlichen Überwiegen der Interessen auszugehen ist, enthält § 34 StGB nicht. Aus diesem Grund wird im Folgenden näher untersucht, ob und ggf. inwieweit die Religionsfreiheit bei der Auslegung des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB zu berücksichtigen ist. (3) A  n der Religionsfreiheit orientierte Auslegung des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB Der rechtfertigende Notstand gem. § 34 StGB setzt eine Notstandslage, eine Notstandshandlung des Täters und ein subjektives Rechtfertigungselement voraus.728 Im Folgenden soll nicht auf alle diese Voraussetzungen ­näher eingegangen werden. Vielmehr ist eine genauere Betrachtung nur bei den Merkmalen geboten, bei denen sich mit Blick auf die Berücksichtigung der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG Besonderheiten ergeben. 1988, 291 (292); Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, S. 196; Engländer, GA 2010, 15 (20). 725  Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5.  Aufl. 2017, §  34 Rn. 9a; Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 106. 726  Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 106 ff.; Grebing, GA 1979, 81 (93); Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, S. 39; a. A. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 34 Rn. 22. 727  Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 107 f. 728  Vgl. nur Perron, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, § 34 Rn. 8 ff.



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Dies ist der Fall bei der Notstandslage (a) und bei der Notstandshandlung (b). (a) Notstandslage Der rechtfertigende Notstand gem. § 34 StGB setzt zunächst das Bestehen einer Notstandslage voraus. Eine solche ist anzunehmen, wenn für ein in der Vorschrift genanntes notstandsfähiges Rechtsgut (aa) eine gegenwärtige Gefahr besteht (bb). (aa) Notstandsfähiges Rechtsgut Als notstandsfähiges Rechtsgut kommt neben den ausdrücklich in § 34 StGB genannten Gütern Leib, Leben, Freiheit, Ehre und Eigentum auch jedes andere Rechtsgut in Betracht, sofern es durch die Rechtsordnung geschützt wird.729 Ein strafrechtlich geschütztes Interesse ist nicht erforderlich.730 Der Kreis der geschützten Rechtsgüter wird dabei weit gezogen. So erkennt die Rechtsprechung beispielsweise auch das Interesse an der Erhaltung des Arbeitsplatzes731, den Honoraranspruch des Rechtsanwaltes732 und das Recht auf ein faires Verfahren733 als notstandsfähige Rechtsgüter an. Die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ist als vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht in unserer Rechtsordnung verfassungsrechtlich stärker als andere Grundrechte abgesichert. Durch die Religionsdelikte wie die §§ 166, 167 StGB kommt ihr auch ein strafrechtlicher Schutz zu.734 Die Religionsfreiheit muss dementsprechend konsequenterweise auch im Rahmen von § 34 StGB als notstandsfähiges Rechtsgut anerkannt werden. Die gegen diesen Standpunkt im Schrifttum bisweilen vorgetragenen Einwände735 können nicht überzeugen. Die subjektive Prägung der Religionsfreiheit ändert nichts an ihrem Rechtscharakter. Eine Ausklammerung aus den von § 34 StGB umfassten 729  Ganz h. M.; vgl. nur Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 55; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 34 Rn. 9, Zieschang, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, § 34 Rn. 22. 730  Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 34 Rn. 9. 731  RGSt 30, 25 (28). 732  BGHSt 1, 366 (368). 733  OLG Frankfurt NJW 1979, 1172. 734  Zur Religionsfreiheit als Schutzgut strafrechtlicher Verbotsvorschriften siehe oben S.  75 ff. 735  Einwände gegen eine Berücksichtigung der Religionsfreiheit im Rahmen von § 34 StGB finden sich unter anderem bei Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 55; siehe ferner schon oben die allgemeinen Einwände gegen eine rechtfertigende Wirkung der Religionsfreiheit auf S. 209 ff.

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Rechtsgütern würde dem hier zugrundegelegten Verständnis der Religionsfreiheit zuwiderlaufen und den Rechtscharakter der Religionsfreiheit negieren.736 (bb) Gegenwärtige Gefahr Für eine Notstandslage gem. § 34 StGB muss für die Religionsfreiheit des Weiteren eine gegenwärtige Gefahr bestehen. Diese setzt eine Sachlage voraus, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit alsbald droht, in einen Schaden für das Rechtsgut umzuschlagen.737 In Bezug auf das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ist für die Annahme einer Gefahr ein Eingriff in den verfassungsrechtlichen Schutzbereich erforderlich. Sofern die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass es zu einer Verkürzung des Schutzbereichs kommen kann, ist eine Gefahr für die Religionsfreiheit zu bejahen. Für die Auslegung von § 34 StGB ist hier somit das Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zugrundegelegte Schutzbereichsverständnis bedeutsam. Wie gezeigt, ist dabei von einer weiten Auslegung des Schutzbereichs auszugehen, die nicht nur Glaubenshandlungen im engeren Sinne umfasst, sondern jedes Verhalten, das Ausdruck der religiösen Überzeugung ist.738 Eine Gefahr im Sinne von § 34 StGB liegt demnach in erster Linie dann vor, wenn das Strafrecht dem Täter ein Verhalten untersagt, das ihm sein Glaube gebietet.739 Die praktisch besonders bedeutsame Konstellation des religiösen Ritus des Schächtens hat der Gesetzgeber durch die Vorschrift des § 4 Abs. 2 i. V. m. § 17 Nr. 2b TierSchG spezialgesetzlich geregelt.740 Ebenso besteht eine Notstandslage, wenn ein Flüchtling den ihm zugewiesen Aufenthaltsraum überschreitet, um im Rahmen seiner Tätigkeit als Priester der Sikh-Gemeinde einen religiösen Gottesdienst abzuhalten.741 Die Rechtfertigung eines Verstoßes gegen § 85 Nr. 2 AsylG i. V. m. § 56 Abs. 1 AsylG über den rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB scheitert in diesem Fall allerdings an dem Vorgehen der spezielleren Regelung gem. § 57 Abs. 1 AsylG. Dieser sieht die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vor, sofern zwingende Gründe dies erfordern.

736  So zutreffend, aber eine Einbeziehung der Religionsfreiheit in die von § 34 StGB geschützten Rechtsgüter dennoch im Ergebnis ablehnend, Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 34 Rn. 24. 737  Vgl. nur BGHSt 18, 271 (272). 738  Zum Schutzbereichsverständnis siehe oben S. 40 ff. 739  Zutreffend Böse, ZStW 113 (2001), 40 (49). 740  Siehe oben S. 194 ff. 741  Zu diesem Fall AG Heinsberg AuAS 1996, 272 ff., das in dieser Konstellation einen entschuldigenden Notstand gem. § 35 StGB annimmt.



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Ähnlich gelagert ist die Problematik des Kirchenasyls.742 Auch in diesen Fällen scheitert die Annahme eines rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB an den abschließenden Regelungen des Aufenthaltsgesetzes.743 In den Fällen des sog. „offenen Kirchenasyls“, bei dem der zuständigen Ausländerbehörde der Aufenthalt des Asylsuchenden durch die Kirche angezeigt wird, ist allerdings schon von einer fehlenden strafbaren Beihilfehandlung auszugehen. Durch die Anzeige an die zuständige Behörde fehlt es an der Schaffung einer rechtlich relevanten Gefahr, die das Risiko beinhaltet, dass der Asylsuchende sich einer möglichen Abschiebung entzieht.744 Dies gilt zumindest insoweit, als keine weiteren Maßnahmen gegen etwaige Vollzugshandlungen der Ausländerbehörde erfolgen. Eine Strafbarkeit der Kirchenmitglieder wegen Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt gem. § 95 AufenthG scheidet somit aus.745 Die tatbestandsmäßige Handlung muss dabei nicht zwingend als solche schon eine Glaubensbekundung darstellen. Ein Konflikt zwischen Religionsfreiheit und Strafrecht kann vielmehr auch bei Handlungen bestehen, die lediglich der Vorbereitung oder der späteren Durchführung der Glaubensbekundung dienen. So liegt eine Notstandslage i. S. v. § 34 StGB beispielsweise auch in dem von Roxin gebildeten Fall vor, in dem ein Gläubiger vorübergehend einen Personenkraftwagen entwendet und hierdurch den Tatbestand des § 248b StGB verwirklicht, um rechtzeitig zu einem wichtigen Gottesdienst zu gelangen.746 (b) Notstandshandlung Sofern eine Notstandslage in Form einer gegenwärtigen Gefahr für die Religionsfreiheit besteht, ist anschließend zu prüfen, ob die vom Täter vorgenommene Notstandshandlung sich in den Grenzen von § 34 StGB hält. Dies kann wegen der fehlenden Erforderlichkeit (aa) oder wegen der Interessenabwägung (bb) zu verneinen sein.

742  Zur Eröffnung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG in Fällen des Kirchenasyls Botta, ZAR 2017, 434 (438). 743  Vgl. Larsen, ZAR 2017, 121 (124). 744  LG Bad Kreuznach, Beschluss vom 5. April 2019 – 2 Qs 42/19 – juris. 745  Zutreffend insoweit LG Bad Kreuznach, Beschluss vom 5. April 2019 – 2 Qs 42/19 – juris; anders hingegen OLG München NJW 2018, 3041 (3043). 746  Roxin, FS Maihofer, 1988, S. 389 (403 f.).

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(aa) Erforderlichkeit Die Notstandshandlung muss gem. § 34 StGB zunächst erforderlich sein, um das bedrohte Rechtsgut vor dem Eintritt eines Schadens zu bewahren. Von einer Erforderlichkeit der Handlung ist auszugehen, wenn dem Täter kein milderes, aber gleich geeignetes Mittel zur Verfügung stand, um die drohende Gefahr abzuwenden.747 Bei der Bestimmung des milderen Mittels sind in erster Linie das Gewicht und die Intensität der Beeinträchtigung des von der Handlung betroffenen Rechtsgutes zugrundezulegen.748 Speziell in Bezug auf die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bedeutet dies, dass dem Glaubenstäter keine Handlungsalternativen zur Verfügung stehen dürfen, die es ihm ermöglichen, seinen religiösen Glaubensvorstellungen nachzukommen, ohne gegen die strafrechtliche Verbotsnorm zu verstoßen. Derartige alternative Handlungsmöglichkeiten werden in Fällen ausscheiden, in denen die Glaubensbekundung als solche einen Straftatbestand erfüllt. So würden einem muslimischen oder jüdischen Metzger ohne die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gem. § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG keine anderen Alternativen offen stehen, dem religiösen Ritus des Schächtens nachzukommen, ohne gegen § 4 Abs. 1 i. V. m. § 17 Nr. 2b TierSchG zu verstoßen. Anderes gilt in Fällen, in denen das strafrechtlich relevante Verhalten nur der Vorbereitung von Glaubenshandlungen dient oder in denen es um eine Beeinträchtigung der Religionsfreiheit durch das Handeln Dritter geht. So ist in dem von Roxin gebildeten Beispielsfall, in dem der Gläubige das Fahrzeug eines Dritten in der Absicht entwendet, um zu einem für ihn unverzichtbaren Gottesdienst zu gelangen,749 schon die Erforderlichkeit der Notstandshandlung zu verneinen, sofern ein rechtzeitiges Erreichen des Gottesdienstes auch mit Hilfe öffentlicher Verkehrsmittel möglich gewesen wäre. Ähnlich verhält es sich in dem vom OLG Hamm 2015 entschiedenen Sachverhalt, in dem die Angeklagte eine Collage zerstört hatte, die aus ihrer Sicht eine ihre Religion beleidigende Äußerung enthielt.750 Dem Gericht ist darin zuzustimmen, dass es die Prüfung in diesem Fall schon vor der Interessenabwägung an der fehlenden Erforderlichkeit scheitern lässt.751 Ein Auflösen des 747  Vgl. nur Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 16 Rn. 23; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 34 Rn. 18. 748  Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 34 Rn. 62. 749  Zum Beispielsfall Roxin, FS Maihofer, 1988, 389 (403 f.). 750  Zu der Entscheidung OLG Hamm, Beschluss vom 26. Februar 2015 – III-5 RVs 7/15 – juris, siehe schon S. 158 f. 751  OLG Hamm, Beschluss vom 26. Februar 2015 – III-5 RVs 7/15 – juris, Rn. 35; die Frage der Erforderlichkeit nimmt das Gericht allerdings wohl nicht im



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 229

Konflikts zwischen der strafbewehrten Handlung und der Religionsfreiheit wäre der Angeklagten durch das mildere Mittel eines Überklebens der beanstandeten Stellen möglich gewesen. Auch hierdurch wäre es zwar zu einer Beeinträchtigung der Kunstfreiheit des Erstellers der Collage gekommen; diese wäre aber weniger gravierend gewesen als die durch das Zerschneiden des Plakats. (bb) Interessenabwägung Sofern bei der Prüfung der Notstandshandlung in einem ersten Schritt deren Erforderlichkeit festgestellt worden ist, muss in einem zweiten Schritt das Grundrecht der Religionsfreiheit die beeinträchtigten Interessen wesentlich überwiegen. Entscheidend ist bei der Prüfung eine Gesamtabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls.752 Die abstrakte Bewertung des Ranges der betroffenen Rechtsgüter bildet den Ausgangspunkt für die vorzunehmende Abwägung, ist allein aber nicht entscheidend.753 Bei der Bewertung des Gewichts der jeweiligen Rechts­güter kann in begrenztem Umfang auf die Strafrahmen der Straftatbestände Bezug genommen werden, welche die betroffenen Güter schützen.754 Allerdings kommt diesen Strafrahmen allein nur eine gewisse indizielle Wirkung zu, da mit den jeweiligen Sanktionsandrohungen nicht ausschließlich der Rang der Rechtsgüter zum Ausdruck gebracht wird, sondern auch noch weitergehende kriminalpolitische Zwecke verfolgt werden.755 Für die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG sind insofern insbesondere die Reli­gionsdelikte gem. §§ 166 und 167 StGB in den Blick zu nehmen, die jeweils eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren vorsehen. Bei der Ermittlung des Ranges der Religionsfreiheit sind neben ihrem einfachgesetzlichen Schutz durch das Strafrecht aber auch noch ihre verfassungsrechtliche Absicherung und ihr enger Bezug zur Rahmen des § 34 StGB, sondern unmittelbar auf verfassungsrechtlicher Ebene bei Art. 4 Abs. 1 und 2 GG vor. 752  Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 34 Rn. 22; Zieschang, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, § 34 Rn. 53; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 16 Rn. 26; Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, 1965, S. 119 f. 753  Anders noch die früher vertretene Güterabwägungstheorie; zu den Vorzügen der heute vorherrschenden Interessentheorie umfassend Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, 1965, S. 90 ff. 754  Vgl. nur RGSt 61, 242 (255). 755  Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 111; Zieschang, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, § 34 Rn. 56; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 16 Rn. 24; kritisch gegenüber einer zu starken Berücksichtigung der Strafrahmen auch Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, 1965, S.  157 f.

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C. Geltendes Recht

Menschenwürde zu beachten.756 Diese verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen spielen als Fundament der Gesamtrechtsordnung auch für die Interessenbewertung im Rahmen von § 34 StGB eine tragende Rolle.757 Neben dem abstrakten Rang der betroffenen Rechtsgüter sind weitere konkrete Umstände wie die Intensität der jeweiligen Beeinträchtigung, die Höhe der Rettungschancen oder das Risiko eines Schadenseintritts zu berücksichtigen.758 Berücksichtigungsfähig ist dabei nach zutreffender herrschender Meinung auch die individuelle Bedeutung des beeinträchtigten Gutes für den Betroffenen.759 Die Grundlage für diesen Standpunkt bildet die Einsicht, dass Individualrechtsgüter ihre konkrete Tragweite erst durch die Berücksichtigung ihrer Werthaltigkeit für den jeweiligen Rechtsgutinhaber erlangen.760 Speziell mit Blick auf die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG wird damit an dieser Stelle bereits die Bedeutung der Glaubenshandlung für den einzelnen Gläubigen relevant. Nicht schon bei der Bestimmung des Schutzbereiches, sondern erst im Rahmen der Interessenabwägung ist von Belang, ob es sich um eine zwingende Glaubenshandlung oder um eine andere religiös motivierte Verhaltensweise handelt.761 Bei einem für den Gläubigen obligatorischen Glaubensgebot ist von einer stärkeren Beeinträchtigung der Religionsfreiheit und einem gesteigerten Erhaltungsinteresse seitens des Gläubigen auszugehen als bei nicht zwingend erforderlichen religiösen Handlungen. Eine weitere Besonderheit, die es in Bezug auf die Religionsfreiheit bei der Abwägungsentscheidung zu beachten gilt, folgt aus der Ausgestaltung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht. Das Freiheitsrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG kann nur durch verfassungsimmanente Schranken begrenzt werden. Diese verfassungsrechtliche Wertung muss auch auf der Ebene des einfachen Gesetzesrechts berücksichtigt werden, so dass die durch die Handlung beeinträchtigten Interessen ebenfalls den Rang eines Verfassungsgutes haben müssen. Ist dies nicht der Fall, ist im Rahmen einer ver756  Zur Berücksichtigung der hohen Bedeutung verfassungsrechtlicher Rechtsgüter und der Menschenwürde Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 34 Rn. 71. 757  Vgl. Laker, Ziviler Ungehorsam, 1986, S. 234 f. 758  Aufzählungen berücksichtigungsfähiger Aspekte bei Perron, in: Schönke/ Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 34 Rn. 25 ff.; Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 34 Rn. 68 ff. 759  Vgl. nur Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 138 f.; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 34 Rn. 33; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 16 A Rn. 71; a. A. Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, S. 63 f. 760  Vgl. nur Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 138. 761  Zum Streitstand in Bezug auf den sachlichen Schutzbereich siehe oben S.  35 ff.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 231

fassungskonformen Auslegung des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB dem Recht auf Religionsfreiheit der Vorzug gegenüber den entgegenstehenden Interessen zu gewähren. Der offen gehaltene Wortlaut von § 34 StGB lässt eine solche verfassungskonforme Auslegung ohne Weiteres zu, in deren Rahmen verfassungsrechtlich geschützten Gütern wie der Religionsfreiheit ein höherer Rang beigemessen wird als anderen, nicht durch die Verfassung geschützten Interessen. Eine solche verfassungskonforme Auslegung von § 34 StGB wird freilich nur in Einzelfällen einmal erforderlich sein. Denn das BVerfG geht bei der Bestimmung von Verfassungsgütern von einer weiten Auslegung aus und sieht vereinzelt selbst grundgesetzliche Kompetenzbestimmungen als verfassungsrechtliche Werte an.762 Eine Rechtfertigung der Beeinträchtigung von Individualrechtsgütern Dritter wegen der Ausübung der Religionsfreiheit wird vielfach abgelehnt oder nur im Ausnahmefall für möglich gehalten.763 Eine Erklärung für dieses Ergebnis wird allerdings selten einmal angeboten. Zurückzuführen ist diese Annahme wohl auf das Unbehagen gegenüber der Vorstellung, die individuellen Rechtsgüter Dritter aufgrund der subjektiv geprägten religiösen Überzeugungen eines Gläubigen einzuschränken. Frisch bringt dieses Unbehagen zum Ausdruck, wenn er ausführt, dass „kein Vernünftiger bereit [wäre], sein Recht auf Leben, auf körperliche Integrität oder Freiheit unter den Vorbehalt zu stellen, daß der andere in dieses Recht nicht zur Einhaltung seiner Gewissensgebote eingreifen müsse – noch dazu, da ein solches alles überrollendes Recht des anderen ihm sogar das Recht nähme, sich gegen solche Gewissensbetätigungen zu wehren.“764 Derartigen Überlegungen ist allerdings entgegenzuhalten, dass der Rechtscharakter der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ernst genommen 762  BVerfGE 69, 1 (57, 59 ff.); Starck, JZ 2000, 1 (7) spricht insoweit davon, dass sich Schranken der Religionsfreiheit aus der gesamten Rechtsordnung ergeben könnten, die vom BVerfG lediglich in Verfassungsrecht gekleidet werde. Die früher bestehenden Probleme bei Konflikten zwischen Tierschutz und Religionsfreiheit sind spätestens seit der Einfügung der entsprechenden Staatszielbestimmung des Tierschutzes in Art. 20a GG geklärt. 763  Für eine generelle Ablehnung einer rechtfertigenden Wirkung der Religionsfreiheit bei Eingriffen in Individualrechtsgüter Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 362; wohl auch Hirsch, Strafrecht und Überzeugungstäter, 1996, S. 16 f.; Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (613); Bopp, Der Gewissenstäter und das Grundrecht der Gewissensfreiheit, 1974, S. 239; für eine zumindest grundsätzliche Ablehnung in diesen Fällen Radtke, GA 2000, 19 (34); Böse, ZStW 113 (2001), 40 (54); vgl. aber auch Roxin, FS Maihofer, 1988, S. 389 (403), der zwar keinen Rechtfertigungsgrund annimmt, aber von der Möglichkeit eines Strafrechtsausschlusses in Fällen ausgeht, in denen der Täter das Individualrecht des Dritten nicht negiert, sondern lediglich tangiert. 764  Frisch, FS Schroeder, 2006, S. 11 (17).

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werden muss. Der von der überwiegenden Auffassung befürwortete generelle Ausschluss einer rechtfertigenden Wirkung der Religionsfreiheit bei der Beeinträchtigung von Individualrechtsgütern kann jedenfalls nicht mit der stark subjektiven Prägung des Grundrechts begründet werden. Zwar verdient das Ergebnis Zustimmung, eine rechtfertigende Wirkung bei der Beeinträchtigung von Individualrechtsgütern nur im Ausnahmefall zuzulassen. Für dieses Ergebnis ist jedoch eine überzeugende Begründung zu fordern. Die Grundlage für die Skepsis der h. M. in den beschriebenen Konstellationen dürfte darin bestehen, dass der Glaubenstäter den Dritten durch die Vornahme seiner religiös motivierten Handlung nicht nur mit seinen Glaubensvorstellungen konfrontiert, sondern sie diesem faktisch gegen dessen Willen und zu seinen Lasten aufdrängt. Durch die Einbußen seiner Rechtsgüter wird dem Dritten eine außerordentlich weitreichende Akzeptanz und Billigung der religiösen Vorstellungen des Gläubigen abverlangt. Dieses Aufdrängen beeinträchtigt aber seinerseits wiederum die Religionsfreiheit des Dritten. Das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleistet nicht allein positiv die Freiheit, sich einen Glauben zu bilden und sich zu diesem zu bekennen, sondern sichert in seiner negativen Ausformung auch die Freiheit, nicht zu glauben und keine Glaubensbekundungen abzugeben.765 Die negative Religionsfreiheit schützt dabei zwar nicht vor jeglicher Konfrontation mit abweichenden Glaubensbekundungen, weil eine solche in einer pluralistisch geprägten, auf Toleranz angelegten Gesellschaft vielmehr alltäglich und daher hinzunehmen ist.766 Eine Grenze ist jedoch dann erreicht, wenn dem Dritten eine Distanzierung von den religiösen Handlungen des Gläubigen nicht mehr möglich ist.767 Hiervon ist auszugehen, wenn zur Durchsetzung der Glaubensbekundung in die Rechtssphäre des Dritten eingegriffen wird. In diesem Fall würde ihm nämlich abverlangt, zur Verwirklichung der religiös motivierten Handlung eines Gläubigen beizutragen. Insofern hätte in der Entscheidung des OLG Hamm zu der Zerstörung einer Collage durch einen Gläubigen neben der Kunstfreiheit des Künstlers auch dessen negative Religionsfreiheit in die Abwägung einbezogen werden müssen.768

765  Stern/Becker/Kästner, GG, 2. Aufl. 2015, Art. 4 Rn. 88; Kokott, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 4 Rn. 27. 766  Vgl. BVerfGE 93, 1 (16), allerdings im konkreten Fall eine Beeinträchtigung bejahend, sofern es sich um eine lang andauernde Konfrontation handelt, in der keine Ausweichmöglichkeit besteht; siehe auch Stern/Becker/Kästner, GG, 2. Aufl. 2015, Art. 4 Rn. 92. 767  Stern/Becker/Kästner, GG, 2. Aufl. 2015, Art. 4 Rn. 92. 768  Freilich scheiterte eine Rechtfertigung in diesem Fall nach Ansicht des Gerichts schon an der Erforderlichkeit der Notstandshandlung; vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 26. Februar 2015 – III-5 RVs 7/15 – juris, Rn. 35.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 233

Bei der Interessenabwägung im Rahmen von § 34 StGB muss dementsprechend auch die negative Religionsfreiheit des Dritten Berücksichtigung finden. Unabhängig von ihrer jeweiligen Bedeutung im konkreten Einzelfall ist der abstrakte Rang der positiven und negativen Religionsfreiheit dabei grundsätzlich gleichrangig. Keiner der beiden Schutzrichtungen von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG kommt von vornherein der Vorrang zu.769 Unter Berücksichtigung der anderen betroffenen Individualrechtsgüter des Dritten wird ein wesentliches Überwiegen der Religionsfreiheit des Glaubenstäters daher allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Die Grundrechte gewähren dem Bürger zwar weitreichende Rechte auf persönliche Selbstbestimmung, stoßen jedoch an ihre Grenzen, wenn diese Freiheitsausübung mit einer Fremdbestimmung Dritter einhergeht.770 Ein Überwiegen der Religionsfreiheit des Gläubigen erscheint danach lediglich dann möglich, wenn es sich um ein für ihn zwingendes Glaubensgebot handelt und die Beeinträchtigung der individuellen Rechtsgüter des Dritten verhältnismäßig gering ist. Als Beispiel hierfür kann ein von Roxin gebildeter Fall dienen, in dem der Gläubige bei einem für ihn als zwingend empfundenem Gebet für eine kurze – die Geringfügigkeitsschwelle des § 239 StGB aber knapp überschreitende – Zeit die Ausgangstür eines Gebäudes blockiert.771 Bevor hier eine Interessenbewertung vorgenommen werden kann, bedarf es allerdings auch in dieser Konstellation zunächst einer genauen Prüfung der Erforderlichkeit der religiösen Handlung. Diese wäre dann zu verneinen, wenn dem Gläubigen ein anderer Gebetsort abseits der Tür zur Verfügung gestanden hätte. Ein wesentliches Überwiegen der Reli­ gionsfreiheit ist hingegen in dem anderen von Roxin gebildeten Beispielsfall abzulehnen, in dem der Gläubige ein Kraftfahrzeug entwendet, um rechtzeitig zu einem Gottesdienst zu gelangen. Für ein Überwiegen der Interessen des Nutzungsberechtigten des Kraftfahrzeuges spricht in diesem Fall zusätzlich, dass es in den Verantwortungsbereich des Gläubigen fällt, seine Teilnahme an Glaubensveranstaltungen so zu organisieren, dass ein Eingreifen in die Rechte Dritter nicht erforderlich ist.772 769  BVerfGE

52, 223 (246 f.). in: Handbuch des Staatsrechts Band IX, 2011, § 191 Rn. 97, 231 ff.; ders., JZ 2013, 317 (319). 771  Eine solche Fallgestaltung könnte sich in neuerer Zeit beispielsweise bei Gebeten von Schülern in der Schule ergeben; vgl. dazu aus verwaltungsrechtlicher Sicht BVerwGE 141, 223 ff. 772  Dieser Aspekt ähnelt der Berücksichtigung des Verschuldens der Notstandslage im Rahmen der Interessenabwägung; vgl. dazu Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 142; Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 34 Rn. 95; umfassend Küper, Der „verschuldete“ rechtfertigende Notstand, 1983, S. 24 ff. 770  Isensee,

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Bei der Beeinträchtigung von Kollektivrechtsgütern durch einen Gläubigen kommt der Aspekt der negativen Religionsfreiheit demgegenüber nicht zum Tragen. Der Anwendungsbereich einer rechtfertigenden Wirkung des Grundrechts aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG wird demnach vorrangig im Bereich der Rechtsgüter der Allgemeinheit gesehen.773 Gestützt wird dieser Standpunkt auf die Erwägung, dass es in diesen Fällen in erster Linie um den Schutz staatlicher Interessen geht. Der Staat sei als unmittelbar Grundrechtsverpflichteter aber zur Hinnahme einer auch erheblicheren Beeinträchtigung verpflichtet.774 Eine Rechtfertigung aufgrund der Religionsfreiheit wurde dabei insbesondere im Nebenstrafrecht für Fälle der Gewährung von Kirchenasyl775 und des religiösen Schächtens776 in Betracht gezogen. Das AG Balingen lehnte in einer Entscheidung von 1981 die Verhängung eines Bußgeldbescheides wegen der Beteiligung an dem Schächten von Schafen ab, da die zugrundeliegende Ordnungswidrigkeit nach Ansicht des Gerichts durch die Religionsfreiheit des Täters gerechtfertigt war.777 Die Entscheidung des AG Balingen verdiente zum damaligen Zeitpunkt im Ergebnis Zustimmung. Von einem überwiegenden Interesse der Religionsfreiheit war in dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt deswegen auszugehen, weil dem Tierschutz zur Zeit des Urteils noch kein Verfassungsrang zukam.778 Der Tierschutz wurde erst 2002 durch eine Grundgesetzänderung als Staatszielbestimmung in Art. 20a GG aufgenommen.779 Wegen des fehlenden Verfassungsrangs der gegenläufigen Interessen musste der Religionsfreiheit daher im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung des § 34 StGB bei der Abwägungsentscheidung der Vorrang zukommen. Unzutreffend ist daher die dogmatische Begründung dieses zutreffenden Ergebnisses, wenn das Gericht eine Rechtswidrigkeit des Handelns wegen des Rechtfertigungsgrundes der rechtfertigenden Pflichtenkollision ablehnt. Außerrechtlich begründete religiöse Normen bilden keine in dieser Weise im Strafrecht zu berücksichtigenden Hand773  Vgl. Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12.  Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 362, 364; Hirsch, Strafrecht und Überzeugungstäter, 1996, S. 20; Radtke, GA 2000, 19 (34). 774  Böse, ZStW 113 (2001), 40 (54). 775  Für eine Rechtfertigung insoweit Geis, JZ 1997, 60 (61 f.); ablehnend Radtke, GA 2000, 19 (34 f.); vgl. hinsichtlich der Möglichkeit einer Rechtfertigung für die Praxis des Kirchenasyls oben S. 227. 776  AG Balingen NJW 1982, 1006 ff. 777  AG Balingen NJW 1982, 1006 ff. 778  So die zum damaligen Zeitpunkt h. M.; vgl. nur BVerwGE 105, 73 (81); Huster, ZRP 1993, 326 (327 f.); Kloepfer/Rossi, JZ 1998, 369 (369); a. A. OVG Hamburg NVwZ 1994, 592 (594). 779  Eingeführt durch Gesetz vom 26.7.2002 (BGBl. I 2002, S. 2862).



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 235

lungspflichten. Einschlägig wäre vielmehr auch seinerzeit schon der Rechtfertigungsgrund des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB gewesen. Die damalige Problematik des Schächtens ist freilich – wie gezeigt – mittlerweile obsolet geworden, seit der Gesetzgeber 1986 die Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung gem. § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG geschaffen hat.780 Eine pauschalisierende Lösung lässt sich damit richtigerweise auch für den Bereich der kollektiven Rechtsgüter nicht treffen. Vielmehr kommt es hier ebenfalls auf eine die gegenläufigen Interessen abwägende Gesamtbetrachtung im Einzelfall an.781 Dabei darf allerdings nicht vorschnell auf eine geringere Wertigkeit kollektiver Interessen abgestellt werden. In diesem Falle würde verkannt, dass diese meist nicht primär den Schutz originär staatlicher Interessen bezwecken, sondern oft zumindest mittelbar der Absicherung individueller Rechtsgüter der Gesellschaftsmitglieder dienen.782 Von einer absoluten Grenze für eine Rechtfertigung durch die Religionsfreiheit wird insbesondere dann auszugehen sein, wenn der Bestand oder die Sicherheit des Staates bedroht ist.783 Eine Rechtfertigung von Straftaten wie der Bildung oder Unterstützung einer terroristischen Vereinigung gem. § 129a StGB kommt demnach nicht in Betracht.784 Eine gewisse Besonderheit mag bei Kollektivgütern im Vergleich zu Individualgütern insofern bestehen, als die Begründung eines Verfassungsranges bei Kollektivrechtsgütern im Einzelfall schwieriger sein kann als bei Individualrechtsgütern, weil bei den zuletzt genannten regelmäßig eine Berufung auf die Grundrechte möglich ist. d) Zusammenfassung und Folgerungen Die Vorschriften der §§ 139 Abs. 2 StGB, 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und 1631d BGB zeigen, dass der Gesetzgeber bestehende Konflikte zwischen religiösen Glaubensgeboten und strafrechtlichen Verbotsnormen wahrnimmt und im Wege der praktischen Konkordanz einer Lösung zuführt. Die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bildet dabei nicht nur den Anlass für den Erlass der Vorschriften, sondern ist auch innerhalb ihrer Auslegung zu berücksichtigen. Beim Geistlichenprivileg gem. § 139 Abs. 2 StGB bildet sie einen Argumentationstopos bei der Auslegung des Begriffs 780  Siehe 781  In

(614).

hierzu oben S. 194 ff. Bezug auf die Gewissensfreiheit ebenso Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605

782  Hirsch, 783  Roxin,

(451).

Strafrecht und Überzeugungstäter, 1996, S. 20. FS Maihofer, 1988, S. 389 (398); Tenckhoff, FS Rauscher, 1993, S. 437

784  Vgl. zur steigenden Zahl der Ermittlungsverfahren bei islamistisch motiviertem Terrorismus Frank/Freuding, FS 2018, S. 249 ff.

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des Geistlichen. Dieser ist im Lichte der Religionsfreiheit weit auszulegen und umfasst Würdenträger aller Religionen, unabhängig von ihrer staatlichen Anerkennung.785 Ähnlich verhält es sich bei der Ausnahmegenehmigung des § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG. Dort ist im Einklang mit dem BVerfG davon auszugehen, dass zwingende Glaubensvorschriften einer Religionsgemeinschaft auch dann gegeben sind, wenn nur Teile der Gläubigen diese als obligatorisch betrachten.786 Bei der Vorschrift des § 1631d BGB ist die Reli­ gionsfreiheit bei der Bestimmung des Kindeswohls gem. § 1631d Abs. 1 S. 2 BGB zu berücksichtigen.787 In straftatsystematischer Hinsicht wird deutlich, dass eine Auflösung der verschiedenen Konflikte einheitlich auf Ebene der Rechtfertigung erfolgt.788 Diese Zuordnung des Gesetzgebers ist zu begrüßen. Der gesetzliche Tatbestand beschreibt einen generellen Unrechtstatbestand. Er ist jedoch aufgrund seiner abstrakt-generellen Wirkung grundsätzlich nicht in der Lage, einen Ausgleich mit im Einzelfall entgegenstehenden Rechtsgütern herbeizuführen. Eine Eingrenzung des im Einzelfall zu weiten tatbestandlichen Anwendungsbereichs eines Straftatbestandes erfolgt erst auf der Stufe der Rechtswidrigkeit. Die Rechtfertigungsgründe sind durch ihre wertungs- und abwägungs­ offenen Merkmale hinreichend flexibel ausgestaltet, um einen Interessenausgleich der betroffenen Rechtsgüter im Einzelfall herbeizuführen.789 Während der Gesetzgeber also hinsichtlich der straftatsystematischen Einordnung durchweg eine Lösung auf der Rechtswidrigkeitsebene gewählt hat, weisen die konkreten Lösungsmodelle kein einheitliches Muster auf. Der Gesetzgeber hat vielmehr mit ganz unterschiedlichen Ansätzen auf die verschiedenen Konflikte zwischen Religionsfreiheit und Strafrecht reagiert. Das Geistlichenprivileg gem. § 139 Abs. 2 StGB beispielsweise hat er durch eine Einzelvorschrift im unmittelbaren systematischen Zusammenhang mit der strafrechtlichen Verbotsnorm des § 138 StGB geregelt. Beim Schächten hat der Gesetzgeber einen Ausgleich zwischen den betroffenen Interessen durch die Einführung eines staatlichen Verwaltungsverfahrens in § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG geschaffen. In der Beschneidungsdebatte schließlich hat er mit der Einführung von § 1631d BGB eine Lösung gesucht, die den allgemeinen 785  Siehe

oben S. 188 ff. oben S. 195 f. 787  Siehe oben S. 204. 788  Anders wohl Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019, S. 293, der davon ausgeht, dass eine Berücksichtigung der Reli­ gionsfreiheit im „Rahmen der Ausgestaltung der gesetzlichen Verbotstatbestände […] und der verfassungskonformen Auslegung dieser Verbotstatbestände“ erfolgt. 789  Zur ausgleichenden Funktion der Rechtswidrigkeitsprüfung Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafrechtsausschluß, 1983, S. 232 f. 786  Siehe



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 237

Rechtfertigungsgrund der Einwilligung mit den familienrechtlichen Vorschriften zum Umfang des Sorgerechts verknüpft. Zusammenfassend ist darüber hinaus festzuhalten, dass der Gesetzgeber den Religionsgemeinschaften mit den §§ 139 Abs. 2 StGB, 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und § 1631d BGB ein grundsätzliches Vertrauen und damit einhergehend eine gewisse Wertschätzung entgegenbringt. Mit § 139 Abs. 2 StGB hat sich der Gesetzgeber beispielsweise im Hinblick auf die Geistlichen für eine weitreichende Privilegierung entschieden und dies mit der Annahme begründet, dass Angehörige dieser Personengruppe alles ihnen zur Verfügung stehende tun werden, um die geplante Straftat anderweitig zu verhindern.790 Ein vergleichbares Vertrauen hat der Gesetzgeber Ärzten und Rechtsanwälten nicht entgegengebracht. Ein besonderes Vertrauen gegenüber Angehörigen von Religionsgemeinschaften zeigt sich auch in § 1631d Abs. 2 BGB. Immerhin stellt der Gesetzgeber in dieser Vorschrift die Zirkumzision durch eine von der Religionsgesellschaft dazu vorgesehene Person einer ärztlichen Beschneidung gleich. Die durchführende Person muss zwar eine dem Arzt vergleichbare Befähigung zur Durchführung der Beschneidung besitzen, bedarf für die Feststellung dieser Befähigung grundsätzlich aber keines speziellen behördlichen Bescheides.791 Das in den genannten Vorschriften erkennbare Vertrauen des Gesetzgebers gegenüber den Religionsgemeinschaften beschränkt sich dabei nicht auf das Christentum, sondern umfasst namentlich mit Blick auf § 1631d BGB auch bzw. vor allem das Judentum und den Islam. Für etwaige in Zukunft neu auftretende Fallgestaltungen, die über die in § 139 Abs. 2 StGB, § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und § 1631d BGB geregelten Konflikte hinausgehen, ergibt sich aus dem bislang Gesagten Folgendes. Sofern sich ein religiöses Verhalten innerhalb der Schranken des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bewegt, ist dieser verfassungsrechtlichen Wertung auf dem Gebiet des Strafrechts in der Weise Rechnung zu tragen, dass die Annahme einer rechtswidrigen Tat ausscheidet. Die Lösung von Konflikten zwischen dem Verfassungsrecht und den geltenden Straftatbeständen hat in den Fällen eines grundrechtlich erlaubten Verhaltens792 zweckmäßigerweise auf der Stufe der Rechtfertigung zu erfolgen. Das Prinzip des überwiegenden Interesses und die damit eröffneten

790  BT-Drs.

1/1307, S. 46. gesondert geregelte Arztvorbehalte bleiben allerdings unberührt; BT-Drs. 17/11295, S. 19. 792  Dabei ist nicht ausreichend, dass lediglich der Schutzbereich des Grundrechts eröffnet ist. Die strafrechtlich relevante Verhaltensweise muss sich vielmehr auch innerhalb der Schranken des jeweiligen Grundrechts halten. 791  Spezialgesetzlich

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Abwägungsentscheidungen bilden ein geeignetes Einfallstor für die Berücksichtigung des Verfassungsrechts. Das Ergebnis einer Rechtfertigung lässt sich methodisch über eine verfassungskonforme Anwendung des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB erzielen. Der verfassungsrechtliche Abwägungsmaßstab entspricht dabei, entgegen anders lautender Stimmen im Schrifttum, dem des strafrechtlichen Notstands gem. § 34 StGB. Ein unmittelbarer Rückgriff auf die Grundrechte als eigenständige Rechtfertigungsgründe ist vor dem Hintergrund des Anwendungsvorrangs des einfachen Rechts in diesen Fällen daher nicht erforderlich. Die Bejahung des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB wird in erster Linie bei einer Beeinträchtigung von Rechtsgütern der Allgemeinheit in Betracht kommen. Sofern die religiös motivierte Verhaltensweise eines Gläubigen in die Individualrechtsgüter Dritter eingreift, wird aufgrund deren zusätzlich beeinträchtigter negativer Religionsfreiheit eine Rechtfertigung nur in Ausnahmekonstellationen angenommen werden können.793 3. Religionsfreiheit und Schuld Nach der Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit gilt es nun die mögliche Bedeutung der Religionsfreiheit für die Prüfungsstufe der Schuld in den Blick zu nehmen. Auswirkungen des Verfassungsrechts auf die Schuld kommen dabei nur bei solchen religiösen Handlungen in Betracht, die zwar in den Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG fallen, aber dessen verfassungsrechtliche Schranken überschreiten.794 Bei einer von der Religionsfreiheit geschützten Verhaltensweise, die sich innerhalb der verfassungsrecht­ lichen Schranken hält, stellt sich die Frage nach der Schuld des Täters hingegen nicht, da in diesen Fällen schon kein strafrechtliches Unrecht vorliegt.795 Anknüpfungspunkte für eine Einbeziehung der Religionsfreiheit lassen sich dabei in mehreren strafrechtlichen Teildiskussionen zur Schuld finden. Dies gilt namentlich für die Debatten über eine mögliche Verneinung der Schuldfähigkeit religiös motivierter Täter (a)), die Berücksichtigung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als Entschuldigungsgrund (b)) und das Fehlen des Unrechtsbewusstseins aufgrund eines Verbotsirrtums gem. § 17 StGB (c)). 793  Vgl.

oben S. 229 ff. auch Frisch, GA 2006, 273 (278); Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl, 2006, vor § 32 Rn. 369; Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 17 Rn. 43a; Höcker, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und seine Auswirkungen im Strafrecht, 2000, S. 70, 75. 795  Siehe oben S. 213 ff. 794  So



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 239

a) Religionsfreiheit und Schuldfähigkeit Einen möglichen Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung der Reli­ gionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG in der Schuld bildet die Schuldfähigkeit des Täters. Das StGB geht bei Personen im Alter von über 18 Jahren grundsätzlich von einer Schuldfähigkeit aus. Diese Annahme kann nach den gesetzlichen Vorschriften lediglich dann widerlegt werden, wenn dem Täter gem. § 20 StGB bei der Begehung der Tat die Einsichts- oder Steuerungs­ fähigkeit fehlt. Bei Glaubenstätern stellt sich die Frage, ob ihre religiösen Vorstellungen ein solches Ausmaß annehmen können, dass die Einsichtsoder Steuerungsfähigkeit hinsichtlich der religiös motivierten Tat ausgeschlossen ist. Anknüpfungspunkte für diese Fragestellung finden sich in Literatur und Rechtsprechung dabei in zwei Teildiskussionen (aa)). Zum einen werden Fragen der Schuldunfähigkeit gem. § 20 StGB mit Blick auf Gewissenstäter diskutiert ((1)).796 Zum anderen kann an die obigen Ausführungen zur Rechtsprechung des BGH zum Motivationsbeherrschungspotenzial beim Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe gem. § 211 Abs. 2 Gruppe 1 Var. 4 StGB angeknüpft werden ((2)).797 Anschließend an diese Teildebatten wird abschließend zu der Frage eines möglichen Wegfalls der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit bei religiös motivierten Taten Stellung genommen (bb)). aa) Bisheriger Diskussionsstand (1) Fehlende Steuerungsfähigkeit des Gewissenstäters Das BVerfG zog in einem Beschluss von 1968 die Anwendung der strafrechtlichen Vorschriften über die Schuldunfähigkeit bei einem Gewissenstäter in einem Halbsatz in Betracht.798 Da es in der Entscheidung allerdings um die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts ging, hat das Gericht diese Frage nicht weiter vertieft. Gleichwohl finden sich in der Folgezeit in der fachgerichtlichen Rechtsprechung der Instanzgerichte Entscheidungen, welche Gewissenstäter mangels Schuld freisprechen und sich dabei auf die 796  Vgl. Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 60 f., der im Ergebnis aber einen Entschuldigungsgrund präferiert und die Erfüllung der Voraussetzungen allein im Ausnahmefall als erfüllt ansieht (a. a. O. S. 72 Fn. 192); Tiedemann, DÖV 1984, 61 (64 f.); zumindest eine Einschränkung der Steuerungsfähigkeit bejahend Schlehofer, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, vor § 32 Rn. 286. 797  Zu den subjektiven Anforderungen an das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe bei fremdkulturell motivierten Tätern siehe schon oben S. 163. 798  BVerfGE 23, 127 (133).

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C. Geltendes Recht

Ausführungen des BVerfG beziehen. So lehnte das AG Lüneburg die Strafbarkeit eines Zivildienstverweigerers aufgrund der bestehenden „übermächtigen psychischen Notsituation“ ab, „die ihm ein gesetzmäßiges Verhalten innerlich schlechthin unmöglich“ gemacht habe.799 Eine explizite Nennung der strafrechtlichen Vorschriften der §§ 20 und 21 StGB findet sich in der Entscheidung allerdings nicht. Auch im Schrifttum finden sich im Hinblick auf den Gewissenstäter Überlegungen dahingehend, dass der hohe Motivationsdruck der Gewissensnot es dem Täter unmöglich machen kann, sich entsprechend der gesetzlichen Vorgaben zu verhalten.800 Sofern von einem solchen psychischen Druck ausgegangen wird, der einem persönlichen Zwang zum Handeln gleichkommt, erscheint die Annahme einer fehlenden Steuerungsfähigkeit und die Verneinung der Schuldfähigkeit in der Tat naheliegend. Tiedemann vergleicht die höchstrichterliche Rechtsprechung zu einem auf dem Täter lastenden Gewissenszwang mit Beschreibungen einer Zwangsneurose in der Psychoanalyse und rückt die Problematik damit in die Nähe der biologischen Störungsvoraussetzungen des § 20 StGB.801 Das Gewissen soll dabei eine Situation begründen, die einer Drohung mit einem empfindlichen Übel vergleichbar erscheint und einen inneren Befehl zum Handeln beinhaltet.802 (2) R  echtsprechung des BGH zum „Motivationsbeherrschungspotenzial“ beim Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe entfällt und lediglich eine Bestrafung wegen Totschlags in Betracht kommt, wenn es dem Täter „nicht möglich war, seine gefühlsmäßigen Regungen, die sein Handeln bestimmen, gedanklich zu beherrschen und willensmäßig zu steuern“.803 Dieses in der Literatur als „Motivationsbeherrschungspotenzial“ bezeichnete Kriterium soll entfal799  AG

(350).

Lüneburg StV 1985, 64 (65); zustimmend Nestler-Tremel, StV 1985, 343

800  In diese Richtung Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 60 f., der im Ergebnis aber eine Ablehnung der Schuld wegen des Vorliegens eines Entschuldigungsgrunds bevorzugt und eine Schuldunfähigkeit gem. § 20 StGB nur im Ausnahmefall annimmt (a. a. O., S. 72 Fn. 192); zumindest eine Einschränkung der Steuerungsfähigkeit bejahend Schlehofer, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, vor § 32 Rn. 286. 801  Tiedemann, DÖV 1984, 61 (64 f.). 802  Tiedemann, DÖV 1984, 61 (64). 803  BGH NJW 1995, 602 (603); vgl. auch BGHSt 28, 210 (212); 47, 128 (133); BGH NStZ 1981, 100 (101); 1989, 363; 1993, 281; 2004, 332; 2007, 525; 2013, 524 (525); 2015, 391 (392).



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 241

len können, wenn die Tat aus einem plötzlichen Anfall von Wut, einem spontanen Tatentschluss oder einem Affekt heraus erfolgt ist.804 Mit Blick auf Taten, bei denen fremdkulturelle Einflüsse eine zentrale Rolle spielen, soll von einer fehlenden Motivationsbeherrschung dann auszugehen sein, wenn der Täter „noch derart stark von den Vorstellungen und Anschauungen seiner Heimat beherrscht [wird], daß er sich von ihnen zur Tatzeit aufgrund seiner Persönlichkeit und der gesamten Lebensumstände nicht lösen konnte“.805 Mit seinem Kriterium der Beherrschbarkeit von Verhaltensweisen stellt der BGH letztlich auf Elemente der Steuerungsfähigkeit ab, die für die Frage der Schuldfähigkeit des Täters gem. § 20 StGB von Bedeutung sind. Eine strafrechtsdogmatisch genaue Verankerung auf der Ebene der Schuld nimmt die höchstrichterliche Rechtsprechung dabei allerdings nicht vor. Vielmehr wird das Kriterium im Rahmen des subjektiven Tatbestandes des § 211 StGB erörtert.806 Diese Verortung der Problematik ermöglicht es dem BGH, das Motivationsbeherrschungspotenzial losgelöst von der Schuldfähigkeit des Täters im Sinne der §§ 20, 21 StGB festzustellen. Bei beiden Aspekten soll es sich nach Ansicht des Gerichts um zwei unabhängig voneinander zu beantwortende Fragestellungen handeln.807 bb) Stellungnahme (1) Fehlende Steuerungsfähigkeit des Gewissenstäters Eine Schuldunfähigkeit des Täters kommt nach den gesetzlichen Vorschriften nur unter den in § 20 StGB genannten Voraussetzungen in Betracht. Erforderlich ist dementsprechend eine zweistufige Prüfung. In einem ersten Schritt ist zu klären, ob der Täter eine der vier in § 20 aufgeführten biologischen Ausgangsvoraussetzungen aufweist. Nur wenn eine krankhafte seelische Störung, eine tiefgreifende Bewusstseinsstörung, Schwachsinn oder eine andere seelische Abartigkeit vorliegt, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob sich diese biologischen Merkmale in psychologischer Hinsicht so stark 804  Einen Überblick über die verschiedenen Fallgestaltungen, bei denen das Motivationsbeherrschungspotenzial zweifelhaft sein kann, bieten Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 211 Rn. 39. 805  BGH NJW 1995, 602 (603); auch BGH NStZ 2004, 332. 806  Vgl. BGH NJW 2002, 382 (383); NStZ 2013, 524 (525); 2015, 391 (392). 807  BGH NStZ 1988, 360 (361); BGH StV 1994, 372 (372 f.); BGH NStZ-RR 1998, 133 (134); kritisch zu dieser strafrechtsdogmatischen Einordnung Neumann/ Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 211 Rn. 45; Trück, NStZ 2004, 497 (499); Erbil, Toleranz für Ehrenmörder?, 2008, S. 195; Valerius, JZ 2008, 912 (918).

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auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Täters ausgewirkt haben, dass er für sein Verhalten nicht verantwortlich gemacht werden kann.808 Gerade die Subsumtion der religiösen Motivation des Täters unter eines der vier Eingangsmerkmale von § 20 StGB erscheint problematisch. Die religiösen Glaubensvorstellungen des Täters als eine tiefgreifende Bewusstseinsstörung oder seelische Abartigkeit zu pathologisieren, wäre mit der verfassungsrechtlichen Ausgestaltung der Religionsfreiheit als subjektiv geprägtes Grundrecht nicht in Einklang zu bringen.809 Die Bildung eines religiösen Glaubens und die Ausrichtung seiner Lebensweise nach diesen Vorstellungen sind kein biologisch anormaler Vorgang, sondern Ausdruck der Wahrnehmung einer grundrechtlichen Freiheitssphäre. Es mutet respektlos an und erzeugt eine diskriminierende Wirkung gegenüber religiösen Ansichten, wenn der Staat die starke Verhaftung eines Täters in seinen Glaubensvorstellungen als Ausdruck einer seelischen Abartigkeit klassifizieren würde.810 Eine unmittelbare Anwendung von § 20 StGB auf Glaubenstäter scheidet demnach aus. In Betracht könnte allenfalls noch eine entsprechende Anwendung der Vorschrift kommen. Dafür müsste allerdings eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzes vorliegen. Eine solche ist mit Blick auf die §§ 20, 21 StGB aber nicht erkennbar. Der Wortlaut von § 20 StGB deutet durch die Beschränkung auf die vier im Gesetz ausdrücklich genannten biologischen Ausgangsfaktoren auf eine abschließende Regelung hin. Auch die Gesetzgebungsgeschichte spricht gegen eine planwidrige Regelungslücke. Der Vorschlag, die Vorschrift lediglich auf die generellen Faktoren der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit zu beschränken, wurde im Gesetzgebungsverfahren nämlich nicht weiter verfolgt. Vielmehr sollte durch die explizite Aufzählung biologischer Kriterien dem Richter ein konkretisierender Maßstab an die Hand gegeben werden, um eine uneinheitliche Rechtsprechung zu vermeiden 808  Zur zweistufigen biologisch-psychologischen Prüfung bei der Feststellung der Schuldunfähigkeit vgl. nur Perron/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 20 Rn. 1. 809  So zur Gewissensfreiheit Hirsch, Strafrecht und Überzeugungstäter, 1996, S. 22; Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S. 118; Tenckhoff, FS Rauscher, 1993, S. 437 (447); mit Blick auf die Religionsfreiheit ablehnend Böse, ZStW 113 (2001), 40 (64), der seinen Standpunkt mit der nicht vergleichbaren Schwere der Beeinträchtigungen für das Leben des Täters begründet. 810  In Bezug auf das parallele Problem beim Motivationsbeherrschungspotenzial bei den niedrigen Beweggründen gem. § 211 Abs. 2 Gruppe 1 Var. 4 StGB wird dementsprechend in der Literatur zutreffend kritisiert, dass es zu einer Missachtung fremder Kulturen kommen kann; vgl. Saliger, StV 2003, 21 (24); Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 95; ders., JZ 2008, 912 (918); Erbil, Toleranz für Ehrenmörder?, 2008, S. 195 Waldhoff, in: Deutscher Juristentag (Hrsg.), Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil D, 2010, S. 186.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 243

und Rechtssicherheit zu schaffen.811 Eine Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen kommt dementsprechend nur in den Grenzen der teilweise offenen Formulierungen der biologischen Grundvoraussetzungen des § 20 StGB in Betracht.812 (2) R  echtsprechung des BGH zum „Motivationsbeherrschungspotenzial“ beim Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe Die Erwägungen des BGH zum Motivationsbeherrschungspotenzial von Tätern mit einem fremdkulturellen Hintergrund können zumindest für den Bereich der Tötungsdelikte auf religiös motivierte Täter übertragen werden. Auch bei diesen Tätern besteht – auf der Linie der Argumentation des BGH – aufgrund ihrer Verhaftung in einem außerrechtlichen Normensystem die Möglichkeit, dass sie ihre Tatantriebe nicht beherrschen können. Bei einer festen Eingliederung des Gläubigen in die jeweilige Religionsgemeinschaft kann die Verankerung in ein von der hiesigen Rechtsgemeinschaft abweichendes Normen- und Wertesystem sogar besonders stark ausgeprägt sein. Die Rechtsprechung des BGH zum Motivationsbeherrschungspotenzial vermag im Ergebnis aber nicht zu überzeugen.813 Sofern es um die Beherrschbarkeit von Verhaltensweisen geht, ist letztlich die Steuerungsfähigkeit angesprochen, die auf der Ebene der Schuld zu verorten ist und abschließend in den Vorschriften der §§ 20, 21 StGB und 3 JGG geregelt ist. Neben der straftatsystematischen Einordnung des Problems erscheint ferner kritikwürdig, dass keine klaren Bemessungsfaktoren erkennbar sind, anhand derer hinreichend sicher beurteilt werden kann, ob abweichende religiöse oder kulturelle Vorstellungen zum Zeitpunkt der Tat ein solches Gewicht entfaltet 811  Zur Gesetzgebungshistorie Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 20 A Rn.7. 812  Schöch, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2007, § 20 Rn. 5; Perron/ Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 20 Rn. 5; Satzger/Schluckebier/Widmaier/Kaspar, StGB, 3. Aufl. 2016, § 20 Rn. 5; Maurach/Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil Tb. 1, 8. Aufl. 1992, § 36 Rn. 27; a. A. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1993, Abschnitt 18 Rn. 7; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 16 A Rn. 23; Geilen, FS Maurach, 1972, S. 173 (191). 813  Kritisch zu der Verortung des Problems im subjektiven Tatbestand und der damit verbundenen Abkoppelung von den Kriterien der §§ 20, 21 StGB Schneider, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 211 Rn. 123; Erbil, Toleranz für Ehrenmörder?, 2008, S. 195; Trück, NStZ 2004, 497 (499); Schorn, Mord aus niedrigen Beweggründen bei fremden soziokulturellen Wertvorstellungen, 2014, S. 219; Neumann/Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 211 Rn. 30a, sprechen in diesem Zusammenhang von einer von der Rechtsprechung vorgenommenen Analogie zu den §§ 20, 21 StGB.

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haben, dass die Steuerungsfähigkeit des Täters zu verneinen ist.814 Die Rechtsprechung des BGH zum Motivationsbeherrschungspotenzial birgt damit die Gefahr der Rechtsunsicherheit und kann bei Glaubenstätern keinen Wegfall der Schuldfähigkeit begründen. b) Religionsfreiheit und Entschuldigung Mit Blick auf das Grundrecht der Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 GG wird, wie gezeigt, überwiegend eine Einordnung als Entschuldigungsgrund befürwortet.815 Mit unterschiedlichen Begründungen im Detail stützt sich diese Ansicht in erster Linie auf das für die Schuld relevante Kriterium der Zumutbarkeit. Dem Täter könne aufgrund des hohen Motivationsdrucks seines Gewissens nicht zugemutet werden, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden.816 Seine Tat wird daher nicht als Ausdruck einer strafwürdigen rechtsfeindlichen Gesinnung angesehen. Ergänzend wird da­ rauf verwiesen, dass mit der Gewissensfreiheit des Täters ein verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut gewahrt wird, welches den Unrechtsgehalt der Tat vermindere.817 Dem durch die Tat hervorgerufenen Erfolgsunrecht steht demnach ein kompensierender Erfolgswert gegenüber.818 Eine generelle Anerkennung eines allgemeinen Entschuldigungsgrundes der Unzumutbarkeit soll damit allerdings nicht einhergehen.819 Vielmehr finden sich im strafrechtlichen Schrifttum unterschiedliche Vorschläge, wie eine entschuldigende Wirkung der Gewissensfreiheit dogmatisch begründet werden kann. Während einige Autoren eine analoge Anwendung von § 35 814  Pohlreich, „Ehrenmorde“ im Wandel des Strafrechts, 2009, S. 284; Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 109 f., die insofern zutreffend eine Aufgabe der Rechtsprechung zum Motivationsbeherrschungspotenzial fordert; Schneider führt des Weiteren an, dass bei den zugrundegelegten Faktoren ein gänzlicher Ausschluss der Steuerungsfähigkeit „seinswissenschaftlich“ unrealistisch sei; Schneider, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 211 Rn. 123. 815  Rudolphi, FS Welzel, 1974, 605 (630); Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 67; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 12 Rn. 116; Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 17 Rn. 46. 816  Müller-Dietz, FS Peters, 1974, S. 91 (107); Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 60; Tenckhoff, FS Rauscher, 1993, S. 437 (448); Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 12 Rn. 116; Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 17 Rn. 46. 817  Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (630); Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 66. 818  Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (630). 819  Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 62.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 245

StGB vorschlagen820, befürworten andere eine unmittelbare Anwendung des Grundrechts der Gewissensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 GG821. Angesichts des Untersuchungsgegenstandes der Arbeit liegt es nahe, diese Überlegungen zur Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 GG jedenfalls in solchen Fällen auf die hier interessierende Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zu übertragen, in denen sich ein Glaubenstäter wegen für ihn verbindlichen Glaubensvorschriften in einer ähnlichen Situation wie ein Gewissenstäter befindet. Dementsprechend wird nachfolgend parallel zur Diskussion zum Gewissenstäter auch beim Glaubenstäter der Frage nachgegangen, ob eine Entschuldigung im Wege einer analogen Anwendung von § 35 StGB oder durch eine unmittelbare Anwendung des Grundrechts aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG in Betracht kommt. aa) Bisheriger Diskussionsstand (1) Analoge Anwendung von § 35 StGB auf die Religionsfreiheit Wegen eines entschuldigenden Notstands handelt gem. § 35 StGB ohne Schuld, wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden. Eine direkte Anwendung der Vorschrift auf drohende Gefahren für das Rechtsgut der Religionsfreiheit scheitert am Wortlaut der Vorschrift, der ausdrücklich eine abschließende Aufzählung der geschützten Rechtsgüter enthält.822 Schon früh wurde allerdings von Peters eine entsprechende Anwendung von § 35 StGB auf Glaubens- und Gewissenstäter befürwortet.823 Begründet wurde eine solche Analogie mit der Überlegung, dass einem Gläubigen, den das Strafrecht zu einem Handeln entgegen seiner religiösen Glaubensvorstellungen zwinge, ein Verlust des ewigen Lebens drohe.824 Sofern bereits der im Vergleich geringfügigere psychologische Zwang einer Gefahr für den Leib oder das diesseitige Leben ausreiche, um die Schuld des Täters entfal820  Peters, FS Mayer, 1966, S. 257 (279 Fn. 70); von Burski, Die Zeugen Jehovas, die Gewissensfreiheit und das Strafrecht, 1970, S. 112 f. 821  Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (630); Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 60 ff.; Frisch, FS Schroeder, 2006, S. 11 (25 ff.). 822  Vgl. nur Müssig, in: Münchener Kommentar, StGB, 3.  Aufl. 2017, § 35 Rn. 12; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 35 Rn. 4. 823  Peters, FS Mayer, 1966, S. 257 (279 Fn. 70). 824  Peters, FS Mayer, 1966, S. 257 (279 Fn. 70); von Burski, Die Zeugen Jehovas, die Gewissensfreiheit und das Strafrecht, 1970, S. 112 f.

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len zu lassen, müsse dies erst recht gelten, wenn das ewige Leben bedroht sei.825 Bedenkenswert erscheint des Weiteren eine analoge Anwendung von § 35 StGB auf Gefahren für das verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgut der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift wird im strafrechtlichen Schrifttum vereinzelt durchaus auch für andere Rechtsgüter erwogen, insbesondere für solche mit einem engen Bezug zur Persönlichkeit des Täters.826 Dies soll zumindest dann gelten, wenn im Einzelfall der Menschenwürdekern und die Identität der Persönlichkeit berührt sind.827 Diese Erwägungen würden insofern für eine analoge Anwendung von § 35 StGB auf das Rechtsgut der Religionsfreiheit sprechen, als dieses, wie gezeigt, einen engen Bezug zur Menschenwürde und Persönlichkeitssphäre des Menschen aufweist.828 (2) R  eligionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als eigenständiger Entschuldigungsgrund Häufiger als eine analoge Anwendung von § 35 StGB wird eine unmittelbare Anwendung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als eigenständiger Entschuldigungsgrund befürwortet.829 Danach soll die Religionsfreiheit – mit unterschiedlicher Begründung in den Einzelheiten – aufgrund seiner verfassungsrechtlichen Verankerung entschuldigend wirken. 825  Vgl. Peters, FS Mayer, 1966, S. 257 (279 Fn. 70); von Burski, Die Zeugen Jehovas, die Gewissensfreiheit und das Strafrecht, 1970, S. 112 f. 826  Köhler, Strafrecht AT, 1997, S. 334 führt dabei ausdrücklich das „moralischreligiöse Selbstverständnis“ als für eine analoge Anwendung in Betracht kommende Handlungsfreiheit an; in die gleiche Richtung, aber dahingehend einschränkend, dass eine analoge Anwendung nur in Betracht kommt, wenn es um den „Schutz von Persönlichkeitsrechten geht, deren Verletzung die Identität der Persönlichkeit berühren würde“ Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 35 Rn. 13; in Ausnahmekonstellationen sogar für unersetzliche Sachgüter eine analoge Anwendung von § 35 StGB bejahend Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1993, Abschnitt 20 Rn. 9; Timpe, JuS 1984, 859 (863 f.). 827  Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 35 Rn. 13. 828  Siehe hierzu schon oben S. 49 ff. 829  Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (630); Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 65; Höcker, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und seine Auswirkungen im Strafrecht, 2000, S. 70 f.; einen unmittelbar aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG abgeleiteten Entschuldigungsgrund nimmt das AG Heinsberg in seinem Urteil vom 4. Juli 1996 an, in dem ein Priester der Sikh-Gemeinde gegen die aufenthaltsrechtliche Vorschrift des § 85 Abs. 1 Nr. 2 AsylVfG verstoßen hat, um Gottesdienste abhalten zu können; vgl. AG Heinsberg AuAS 1996, 272 ff.; in diese Richtung wohl auch OLG München NJW 2018, 3041 (3043), welches in Fällen des Kirchenasyls die Frage eines Entschuldigungsgrundes aber im Ergebnis offen lässt.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 247

In diese Richtung könnten die Ausführungen des BVerfG in seiner Gesundbeter-Entscheidung deuten, wonach das verwirklichte Unrecht dem Täter aufgrund der Ausübung des Freiheitsrechtes der Religionsfreiheit „nicht mehr in dem Maße vorwerfbar [ist], daß es gerechtfertigt wäre, mit der schärfsten der Gesellschaft zu Gebote stehenden Waffe, dem Strafrecht, gegen den Täter vorzugehen. Kriminalstrafe ist – unabhängig von ihrer Höhe – bei solcher Fallgestaltung unter keinem Aspekt (Vergeltung, Prävention, Resozialisierung des Täters) eine adäquate Sanktion“.830 Roxin führt anknüpfend an diese Erwägungen einen Schuldausschluss auf eine fehlende präventive Bestrafungsnotwendigkeit zurück.831 In Fällen der Ausübung eines Grundrechts gebieten die Strafzwecke nach Ansicht von Roxin keine Bestrafung des Täters, sofern die Freiheitssphären und Grundrechte anderer Personen nur peripher berührt sind. Von einer Strafbarkeit ist hingegen auszugehen, wenn es zu gewichtigen Eingriffen in die Rechtsgüter Dritter kommt.832 Roxin will die entschuldigende Wirkung der Gewissensfreiheit dabei allerdings auf Fälle beschränken, in denen sich das Verhalten des Täters innerhalb der verfassungsrechtlichen Schranken des Grundrechts bewegt.833 Diese Fälle sind nach der hier vertretenen Ansicht aber schon auf der Ebene der Rechtfertigung zu lösen.834 Neben der von Roxin ausgeführten Argumentationslinie einer fehlenden präventiven Bestrafungsnotwendigkeit wird die Annahme einer entschuldigenden Wirkung der Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 GG auch auf ähnliche Erwägungen gestützt, wie sie dem entschuldigenden Notstand gem. § 35 StGB zugrundeliegen. Rudolphi führt die entschuldigende Wirkung der Gewissensfreiheit ebenfalls auf die besondere Motivationslage des Täters einerseits und die Schaffung eines Erfolgswertes andererseits zurück, der dadurch entsteht, dass der Gewissenstäter durch die Befolgung seines Gewissens eine zerstörende Situation für seine Persönlichkeit vermeidet und damit einen gesellschaftlich anerkannten Wert erhält.835 Das verfassungsrechtliche Freiheitsrecht soll die Unzumutbarkeit einer Handlung begründen, wie dies auch bei anderen Entschuldigungsgründen der Fall ist.836

830  BVerfGE

32, 98 (109). FS Maihofer, 1988, S. 389 (410 f.); ders., GA 2011, 1 (10 ff.). 832  Roxin, FS Maihofer, 1988, S. 389 (401 ff.); ders., GA 2011, 1 (11). 833  Vgl. Roxin, FS Maihofer, 1988, S. 389 (404 f.); ders., GA 2011, 1 (4). 834  Siehe oben S. 213 ff. 835  Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (630). 836  Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (631); ebenfalls auf die Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens für den Gewissenstäter abstellend Müller-Dietz, FS Peters, 1974, S. 91 (107). 831  Roxin,

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C. Geltendes Recht

Ähnlich argumentieren Ebert und Frisch, die bei Gewissenstätern gleichfalls auf eine Kombination aus Schuld- und Unrechtsminderung abstellen.837 Ebert führt aus, dass dem Täter ein Verhalten nicht vorgeworfen werden kann, wenn er aufgrund des außergewöhnlichen Motivationsdrucks nicht in der Lage ist, sich den rechtlichen Vorgaben entsprechend zu verhalten.838 Gleichzeitig folge ein geminderter Unrechtswert der Tat aus dem durch sie verwirklichten sozialen Nutzen.839 Ebert beschränkt den Kreis der privilegierten Täter allerdings auf solche, die ihre Entscheidung einer kritischen Prüfung unterziehen. Von einer Entschuldigung ausgeschlossen sollen demgegenüber Täter sein, die von ihrer Position uneingeschränkt überzeugt sind und eine Handlungsalternative nicht ernsthaft in Betracht ziehen.840 Frisch präzisiert die Möglichkeit einer Entschuldigung dahingehend, dass er sie von vier Voraussetzungen abhängig macht: erstens einem bestehenden Motivationsdruck, zweitens dem Erhalt eines rechtlich geschützten Wertes, drittens dem Fehlen einer straffreien Handlungsalternative und viertens einem fehlenden gesellschaftlichen Bedürfnis für die Verhängung einer Strafe.841 An dem zuletzt genannten Kriterium soll es fehlen, wenn eine strafrechtliche Sanktionierung erforderlich ist, um die gefährdete Norm zu festigen. Insgesamt ist eine Entschuldigung durch das Grundrecht der Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 GG nach Ansicht von Frisch daher nur in außergewöhnlichen Fällen möglich, bei denen keine Gefahr der Nachahmung besteht.842 Die verschiedenen Argumentationslinien des BVerfG und der genannten Literaturstimmen lassen sich auf den Glaubenstäter übertragen, der seine Religionsfreiheit ausüben möchte. Von einem mit einer Gewissenstat vergleichbaren Motivationsdruck kann bei einer Glaubenstat dabei dann ausgegangen werden, wenn der religiös motivierten Tat die Befolgung eines zwingenden Glaubensgebots zugrundelag. Bei der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG erscheint im Einzelfall wohl sogar ein noch höherer Motivationsdruck denkbar als bei der Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 GG. Im Unterschied zu Gewissenstätern kann bei einem religiös begründeten Konflikt über religiöse Institutionen ein zusätzlicher Motivationsdruck bestehen. Dieser kann dadurch entstehen, dass der Gläubige durch die Religions837  Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 60 ff.; Frisch, FS Schroeder, 2006, S. 11 (25 ff.); ebenso Radtke, GA 2000, 31 (35 f.). 838  Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 60 f. 839  Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 66; ähnlich auch Frisch, FS Schroeder, 2006, S. 11 (27). 840  Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 67. 841  Frisch, FS Schroeder, 2006, S. 11 (25 ff.). 842  Frisch, FS Schroeder, 2006, S. 11 (27 f.).



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 249

gemeinschaft zur Befolgung ihrer Riten und Bräuche angehalten wird und ihm bei ihrer Nichtbefolgung Sanktionen seitens seiner Glaubensgemeinschaft drohen. bb) Stellungnahme (1) Analoge Anwendung von § 35 StGB auf die Religionsfreiheit Dem Vorschlag einer entsprechenden Anwendung des entschuldigenden Notstandes gem. § 35 StGB auf das ewige Leben kann in einer säkularisierten, auf staatliche Neutralität angelegten Rechtsordnung richtigerweise nicht gefolgt werden. Nicht jede von der Religionsfreiheit geschützte Handlung dient dem Schutzziel des ewigen Lebens.843 Die Vorstellung eines Lebens nach dem Tod ist keine zwingende Voraussetzung für die Anerkennung einer Glaubensgemeinschaft als Religion. Eine analoge Anwendung von § 35 StGB in solchen Fällen würde dementsprechend zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Religionen führen, je nachdem, ob ihre Lehren ein Leben nach dem Tod umfassen oder nicht. Auch eine analoge Anwendung des entschuldigenden Notstandes gem. § 35 StGB auf das Rechtsgut der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ist im Ergebnis abzulehnen. Voraussetzung für eine analoge Anwendung der Vorschrift wären eine vergleichbare Interessenlage und eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzes.844 Für die Ermittlung der Interessenlage bedarf es eines Blickes auf die dogmatische Struktur von § 35 StGB. Die zutreffende herrschende Meinung sieht die ratio des entschuldigenden Notstands gem. § 35 StGB in einer doppelten Schuldmilderung des Täters.845 Diese setzt sich zusammen aus dem erhöhten Motivationsdruck durch die Notstandslage einerseits und einem verminderten Handlungs- und Erfolgsunrecht andererseits. Dieser geringere Unrechtsgehalt soll daraus folgen, dass der Täter zum Erhalt eines gesellschaftlich anerkannten Rechtsguts tätig wird und damit einen das Unrecht teilweise wieder kompensierenden Erfolgswert 843  Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S.  63 f.; Tenckhoff, FS Rauscher, 1993, S. 437 (449); Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S. 148. 844  Zu diesen allgemeinen Voraussetzungen einer Analogie Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 10. Aufl. 2018, Rn. 889 f. 845  Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 35 Rn. 2; Rogall, in: Systematischer Kommentar, 9. Aufl. 2017, § 35 Rn. 2 f.; Radtke, GA 2000, 31 (35 f.); Noll, ZStW 77 (1965), 1 (17); Rudolphi, ZStW 78 (1966), 67 (81 ff.); kritisch Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 22 Rn. 9; Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 35 Rn. 4 f.

250

C. Geltendes Recht

schafft.846 Vor dem Hintergrund des Rechtsgutscharakters der Religionsfreiheit erscheint erwägenswert, diese Überlegungen auf Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zu übertragen. Mit Blick auf Gewissensentscheidungen wird in der Literatur teilweise angenommen, dass bei ihnen ein der Situation des § 35 StGB gleichkommender Motivationsdruck besteht.847 Ob der Motivationsdruck auch bei einem religiösen Entscheidungskonflikt vergleichbar ist mit demjenigen, wenn Rechtsgüter wie Leib, Leben oder Freiheit auf dem Spiel stehen, ist schwer zu ermitteln. Es fehlen nachvollziehbare Kriterien, anhand derer sich sicher feststellen lässt, wie hoch der Motivationsdruck eines Täters beim drohenden Verlust unterschiedlicher Rechtsgüter ist. Im Ergebnis kann diese Frage allerdings dahinstehen. Die fehlenden Kriterien der Vergleichbarkeit und die damit einhergehende Gefahr einer uferlosen Ausweitung des Entschuldigungsgrundes des entschuldigenden Notstands gem. § 35 StGB würden letztlich dem gesetzgeberischen Willen einer abschließenden Aufzählung der Rechtsgüter zuwiderlaufen. Der E 1962 hatte den Entschuldigungsgrund des § 35 StGB dem rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB nachgebildet, den Anwendungsbereich der geschützten Rechtsgüter aber bewusst auf Leib, Leben und die körperliche Fortbewegungsfreiheit begrenzt. Ausdrücklich wird in der Gesetzesbegründung der hohe Rang der drei geschützten Rechtsgüter hervorgehoben und betont, dass „im Gegensatz zur Regelung des rechtfertigenden Notstandes in § 39 und abweichend von früheren Entwürfen (vgl. § 22 E 1925, § 25 1927/30) bei der Regelung des entschuldigten Notstandes davon [abgesehen wird], auch andere Rechtsgüter wie Ehre und Eigentum als notstandsfähig gelten zu lassen“848. Der Gesetzgeber befürchtete, dass durch eine weitere Ausdehnung der geschützten Rechtsgüter die Gefahr entstehen könnte, die Strafandrohungen des Besonderen Teils als solche in Frage zu stellen.849 Dem in § 35 StGB enthaltenen numerus clausus der geschützten Rechtsgüter liegt dementsprechend eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zugrunde. Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf weitere Rechtsgüter scheidet mangels einer planwidrigen Regelungslücke aus.850 Für dieses Ergebnis spricht neben dem 846  Rogall, in: Systematischer Kommentar, 9. Aufl. 2017, § 35 Rn. 3; Rudolphi, ZStW 78 (1966), 67 (82 f.). 847  Tenckhoff, FS Rauscher, 1993, S. 437 (449). 848  BT-Drs. 4/650, S. 161; der eindeutige Wille des historischen Gesetzgebers steht in gleicher Weise einer verfassungsorientierten Auslegung des Begriffs der Freiheit in § 35 Abs. 1 S. 1 StGB entgegen, so dass die Religionsfreiheit auch nicht unter dieses Merkmal subsumiert werden kann. 849  BT-Drs. 4/650, S. 161. 850  Dementsprechend lehnt auch die h.  M. zutreffend eine analoge Anwendung von § 35 StGB auf andere als die in der Vorschrift genannten Rechtsgüter ab; vgl.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 251

klaren Wortlaut von § 35 StGB auch der systematische Vergleich mit dem umfangreicheren und nicht abschließenden Katalog der geschützten Güter beim rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB. Eine Entschuldigung von Glaubenstätern im Wege einer analogen Anwendung von § 35 StGB ist demnach abzulehnen. (2) R  eligionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als eigenständiger Entschuldigungsgrund Im Ergebnis kann dahinstehen, ob der beim Täter hervorgerufene Motivationsdruck ausreichend groß ist, um eine Entschuldigung wegen der Unzumutbarkeit des Verhaltens ernsthaft in Betracht zu ziehen.851 Eine unmittelbare Heranziehung des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als Entschuldigungsgrund ist nämlich aus grundsätzlichen Erwägungen abzulehnen. Im Falle einer unmittelbaren Anwendung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG würde es letztlich zu einer analogen Anwendung des § 35 StGB in verfassungsrechtlicher Einkleidung kommen. Auf diese Weise würde die Entscheidung des Gesetzgebers übergangen, die im Rahmen des entschuldigenden Notstandes gem. § 35 StGB geschützten Rechtsgüter abschließend zu regeln. Ein solches Vorgehen wäre mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung nicht vereinbar. Anders als bei der Frage nach einer möglichen rechtfertigenden Wirkung der Grundrechte lässt sich hiergegen auch nicht mit der Bindung aller staatlichen Gewalt an die grundrechtlichen Freiheiten gem. Art. 1 Abs. 3 GG argumentieren. Nach der hier vertretenen Ansicht kommt die Möglichkeit einer entschuldigenden Wirkung der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG von vornherein nur in Betracht, wenn die Glaubensentscheidungen sich außerhalb der verfassungsrechtlichen Schranken bewegen. Verbleiben die Glaubensbekundungen hingegen innerhalb der verfassungsrechtlich vorgegebenen Schranken, ist die Handlung auf der Grundlage des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB schon als gerechtfertigt anzusehen. Auf der Ebene Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 35 Rn. 4; Zieschang, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl, 2006, § 35 Rn. 10; Rogall, in: Systematischer Kommentar, 9. Aufl. 2017, § 35 Rn. 15; Müssig, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 35 Rn. 16; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 22 Rn. 23; ausdrücklich ablehnend für das Rechtsgut der Religionsfreiheit Böse, ZStW 113 (2001), 40 (64 ff.). 851  Dies wurde auch beim Gewissenstäter nicht einheitlich beantwortet; eine Unzumutbarkeit bejahend etwa Müller-Dietz, FS Peters, 1974, S. 91 (107); Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (631); in diese Richtung auch Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S. 139; a. A. Bopp, Der Gewissenstäter und das Grundrecht der Gewissensfreiheit, 1974, S. 242 Fn. 1.

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C. Geltendes Recht

der Schuld besteht somit keine verfassungsrechtlich vorgezeichnete Entscheidung, die zwingend im Wege des einfachen Rechts umgesetzt werden muss. Die unmittelbare Anwendung verfassungsrechtlicher Normen auf Verhaltensweisen, die sich außerhalb der verfassungsrechtlichen Schranken eines Grundrechts bewegen, würde über den Bereich der Judikative hinausgreifen und in der Sache einer Übernahme von Aufgaben der Gesetzgebung gleichkommen. Der rechtsstaatliche Aspekt der Gewaltenteilung wiegt dabei besonders schwer, weil die in der Literatur herangezogenen Kriterien zur Bestimmung der entschuldigenden Verhaltensweisen teilweise sehr unbestimmt sind. So bleibt beispielsweise unklar, in welchen Fällen nach dem von Frisch852 aufgestellten Kriterium eines zwingenden gesellschaftlichen Bedürfnisses nach Strafe eine Sanktionierung erforderlich ist und wann auf eine solche Reaktion verzichtet werden kann. Schließlich spricht auch eine nähere Betrachtung der Rechtsfolgen gegen eine unmittelbare Anwendung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als Entschuldigungsgrund. Sofern die entschuldigende Wirkung des Grundrechts auf die Aspekte eines hohen Motivationsdruckes und einer verminderten Schuld durch die Schaffung eines Erfolgswertes gestützt wird, müssten diese Erwägungen unabhängig von einer weiteren Interessenabwägung gelten. Dies würde aber bedeuten, dass ein Schuldausschluss schon beim bloßen Vorliegen einer religiös motivierten Tat angenommen werden müsste, unabhängig davon, welche Rechtsgüter beeinträchtigt werden. Hirsch veranschaulicht dieses mit dem Gerechtigkeitsgefühl nur schwer zu vereinbarende Ergebnis mit dem Beispiel, dass auch bei religiös motivierten Witwenverbrennungen von einem Ausschluss der Schuld ausgegangen werden müsste.853 Die Annahme eines aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG abgeleiteten Entschuldigungsgrundes ist dementsprechend im Ergebnis abzulehnen. c) Religionsfreiheit und Unrechtsbewusstsein Schließlich soll nach einer von einem Teil des Schrifttums vertretenen Ansicht bei einer besonders starken Prägung des Täters durch außerrechtliche Glaubensgebote das Unrechtsbewusstsein fehlen können.854

852  Frisch,

FS Schroeder, 2006, S. 11 (25 ff.). Strafrecht und Überzeugungstäter, 1996, S. 24. 854  Für eine Lösung von Konflikten zwischen fremdkulturellen Wertvorstellungen und dem Strafrecht über die Figur des Verbotsirrtums etwa Hassemer, in: Höffe (Hrsg.), Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?, 1999, S. 157 (163 f.). 853  Hirsch,



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 253

aa) Allgemeine Voraussetzungen eines Verbotsirrtums (1) Fehlen des Unrechtsbewusstseins Beim Verbotsirrtum gem. § 17 StGB handelt der Täter ohne Schuld, wenn ihm bei Begehung der Tat die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun, und er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Das Unrechtsbewusstsein ist damit spätestens seit der Normierung des Verbotsirrtums in § 17 StGB ein zwingend erforderliches Element der strafrechtlichen Schuld. Gegenstand des Unrechtsbewusstseins ist die Rechtswidrigkeit der konkreten Tat. Der Täter muss demnach in der Lage sein zu erkennen, dass sein Verhalten verboten ist und sich nicht mehr innerhalb des rechtlich Erlaubten bewegt.855 Dabei wird von ihm nicht verlangt, dass er die Unrechtmäßigkeit seines Handelns selbst nachvollziehen kann. Er muss lediglich die Erkenntnis gewinnen können, dass seine Handlung von der Rechtsordnung missbilligt wird.856 Nicht erforderlich ist nach zutreffender herrschender Meinung, dass der Täter selbst sein Verhalten als strafrechtlich verboten ansieht. Ein Unrechtsbewusstsein ist vielmehr auch dann gegeben, wenn er von einem bloßen Verstoß gegen zivilrechtliche oder nichtstrafrechtliche öffentlich-rechtliche Vorschriften ausgeht.857 Für eine solche Auslegung spricht schon der Wortlaut von § 17 StGB, nach dem der Täter lediglich in der Lage sein muss, das Unrecht seiner Tat zu erkennen, von ihm aber nicht fordert, sie als strafrechtlich relevant zu bewerten.858 Unerheblich für das Unrechtsbewusstsein ist es hingegen, ob der Täter sein Verhalten als sozialschädlich oder moralisch verwerflich einordnet, da sich die Vorschrift des § 17 StGB nicht auf eine ungeschriebene Sittenordnung, sondern nur auf eine rechtliche Vorwerfbarkeit des Verhaltens beziehen kann.859 855  Seit BGHSt 2, 194 (201); st. Rspr. vgl. nur BGHSt 3, 111 (128 f.); 4, 236 (242); 10, 35 (41); 16, 155 (158 f.). 856  Vgl. BT-Drs. 5/4095, S. 9 f. 857  Ständige Rechtsprechung; vgl. BGHSt 2, 194 (202); 5, 284 (288); 10, 35 (41); 11, 263 (266); 15, 377 (383); BGH NStZ 1996, 236 (237); ebenso Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, S. 63; Satzger/ Schluckebier/Widmaier/Momsen, StGB, 3. Aufl. 2016, § 17 Rn. 3; Sternberg-Lieben/ Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 17 Rn. 5; Vogel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12.  Aufl. 2007, § 17 Rn. 19; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 21 Rn. 13; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 13 Rn. 58; a. A. Joecks, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 17 Rn. 14 ff.; Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 17 Rn. 21. 858  Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 21 Rn. 13. 859  Ganz h. M.; vgl. BGHSt 2, 194 (202); 10, 35 (41); Joecks, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 17 Rn. 10; Vogel, in: Leipziger Kommentar,

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Dem Täter muss auch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bewusst sein, dass es sich bei seinem Verhalten um rechtlich relevantes Unrecht handelt. Ausreichend ist vielmehr ein sogenanntes bedingtes Unrechtsbewusstsein.860 Danach können bereits Zweifel des Täters an der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens einem Verbotsirrtum gem. § 17 StGB entgegenstehen. Nach der Rechtsprechung des BGH reicht es für die Verneinung eines Verbotsirrtums aus, dass der Täter die Möglichkeit eines Rechtsverstoßes erkennt und diesen billigend in Kauf nimmt.861 Da es im Rahmen der Unrechtskenntnis nicht um eine willentliche Auflehnung gegen die Vorschriften der Rechtsordnung geht, sondern lediglich um das kognitive Element des Erkennens der rechtlichen Wertung, wird man zutreffenderweise auf ein voluntatives Erfordernis der Billigung gänzlich verzichten können.862 Ausreichend ist es demnach, dass der Täter kognitiv die Möglichkeit eines Rechtsverstoßes erkennt. Ein Verbotsirrtum des Täters ist dabei in unterschiedlichen Erscheinungsformen möglich. In Betracht kommt zunächst eine fehlende Kenntnis der Verbotsnorm als solcher (sog. direkter Verbotsirrtum). Ebenfalls denkbar ist ein Verbotsirrtum in Form eines Gültigkeitsirrtums.863 In diesem Fall kennt der Täter zwar die jeweilige Verbotsnorm, hält sie aber für mit höherrangigerem Recht nicht vereinbar und geht infolgedessen von ihrer fehlenden Gültigkeit aus. Nicht ausreichend ist es allerdings, wenn der Täter die Vorschrift aufgrund außerrechtlicher Vorschriften und Motive für unwirksam hält.864 Des Weiteren ist möglich, dass der Täter irrig die Existenz eines tatsächlich StGB, 12. Aufl. 2007, § 17 Rn. 13; Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 17 Rn. 21; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 21 Rn. 12; Zabel, GA 2008, 33 (45). 860  Rudolphi, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9. Aufl. 2017, § 17 Rn. 12; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 17 Rn. 5a. 861  BGHSt 4, 1 (4); 27, 196 (202); 52, 307 (313); 56, 174 (182); BGH NStZ 1996, 236 (237); OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000, 60 (61); so auch Sternberg-Lieben/ Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 17 Rn. 5a; a. A. Puppe, FS Rudolphi, 2004, S. 231 (236 f.); Leite, GA 2012, 688 (696 ff.). 862  Zutreffend Warda, FS Welzel, 1974, S. 499 (524  f.); Kunz, GA 1983, 457 (464 ff.); Joecks, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 17 Rn. 25; Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 17 Rn. 33; a. A. BGHSt 4, 1 (4); 27, 196 (202); BGH NStZ 1996, 236 (237); OLG Karlsruhe NStZRR 2000, 60 (61); Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 17 Rn. 5a. 863  Überblick bei Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, S. 178 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 21 Rn. 20 ff. 864  BGHSt 4, 1 (5); Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, S. 186 f.; Katoh, FS Schünemann, 2014, S. 131 (135); Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 17 Rn. 40.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 255

nicht bestehenden Rechtfertigungsgrundes annimmt oder sich über die Grenzen eines bestehenden Erlaubnistatbestandes irrt (sog. Erlaubnisirrtum).865 (2) Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat das nötige Unrechtsbewusstsein, befindet er sich in einem Verbotsirrtum, der gem. § 17 S. 1 StGB seine Schuld ausschließt, sofern er für ihn unvermeidbar war. Handelte es sich um einen vermeidbaren Irrtum, kommt lediglich eine fakultative Strafmilderung nach § 17 S. 2 StGB in Betracht. Der Bewertungsmaßstab für die Vermeidbarkeit bemisst sich dabei nach den individuellen Fähigkeiten und Kenntnissen des konkret handelnden Täters.866 Vermeidbar ist der Irrtum danach dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat unter Anspannung seines Gewissens nicht in der Lage war, die Unrechtmäßigkeit seines Handelns zu erkennen. Abzuverlangen ist dem Täter dabei, dass er alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und versucht hat, etwaige Zweifel durch Nachdenken und gegebenenfalls die Einholung von Rechtsrat zu beseitigen.867 Zutreffenderweise ist mit der neueren Rechtsprechung und der überwiegenden Ansicht in der Literatur dabei nicht mehr auf die moralische Kategorie einer Gewissensanspannung abzustellen, sondern in erster Linie auf ein Nachdenken und Erkundigen.868 Erkundigungen sind vor allem dann erforderlich, wenn der Täter eine Handlung vornimmt, die in fremde Rechtsgüter eingreift, oder in einem Lebensbereich agiert, welcher speziellen Rechtsregeln unterliegt.869 865  Überblick Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4.  Aufl. 2006, § 21 Rn.  20 ff. 866  BGHSt 3, 357 (366); BGH NJW 1962, 1831 (1832); Joecks, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 17 Rn. 54; Vogel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2007, § 17 Rn. 40; Maurach/Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil Tb. 1, 8. Aufl. 1992, § 38 Rn. 35; eine Tendenz zu einer objektivierten Betrachtungsweise findet sich hingegen in BGHSt 9, 164 (172). 867  BGHSt 3, 357 (366); 21, 18 (20); BGH NStZ 2000, 307 (309). 868  BGHSt 58, 15 (29); BGH NStZ 2013, 461; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 21 C Rn. 46; Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 17 Rn. 57; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 13 Rn. 61; bei einem Abstellen auf die Gewissensanspannung hätte die ältere Rechtsprechung anderenfalls konsequent zur – von ihr aber nicht gezogenen – Folgerung kommen müssen, dass sich ein Gewissenstäter immer in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befindet; vgl. Roos, Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums nach § 17 StGB im Spiegel der BGH-Rechtsprechung, 2000, S. 197 f. 869  Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 17 Rn. 16; Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 17 Rn. 63; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tb. I, 4. Aufl. 2006, § 21 Rn. 55.

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Im Hinblick auf den Zeitpunkt der Vermeidbarkeit ist zu beachten, dass – in Anlehnung an die Figur einer Übernahmefahrlässigkeit – auch eine fehlende Erkundigung im Vorfeld der Tat eine Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums begründen kann.870 Eine solche vorherige Aneignung von Kenntnissen kommt beispielsweise in den Bereichen des Straßenverkehrs oder der Berufsausübung in Betracht.871 Sofern der Täter im Vorfeld die Einholung einer erforderlichen und ihm möglichen Rechtsauskunft unterlassen hat, kann eine Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums lediglich darauf gestützt werden, dass ihm auch beim Nachkommen seiner Erkundigungspflicht eine unzutreffende Information mitgeteilt worden wäre.872 Die Rechtsprechung verfolgt bei der Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums im Ergebnis eine sehr restriktive Linie und legt an die Vermeidbarkeit des Irrtums höhere Kriterien an als an die Prüfung einer Tatfahrlässigkeit.873 Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum wird nach dieser Rechtsprechungslinie demnach in erster Linie in Fällen in Betracht kommen, in denen dem Täter von einer fachkundigen Person ein unzutreffender Rechtsrat erteilt wurde. bb) Voraussetzungen eines Verbotsirrtums speziell bei religiös motivierten Tätern Im Hinblick auf religiös motivierte Täter erscheint es zweckmäßig, hinsichtlich der verschiedenen Formen des Verbotsirrtums gem. § 17 StGB zu differenzieren. Ein Unrechtsbewusstsein kann einerseits bei Personen fehlen, die so stark in ihren Glaubensvorstellungen und Religionsgemeinschaften verhaftet sind, dass sie nicht in der Lage sind, die von der Rechtsordnung normierten Ver- und Gebote zu erkennen. In diesen Fällen handelt es sich um einen direkten Verbotsirrtum (1). Andererseits kommt die Annahme eines 870  Vogel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2007, § 17 Rn. 43; Joecks, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 17 Rn. 75 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 21 Rn. 49. 871  Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 21 Rn. 49; Joecks, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 17 Rn. 76. 872  BGHSt 37, 55 (67); BGH NStZ 2016, 460 (462); OLG Hamm NJW 2006, 245 (246 f.); Joecks, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 17 Rn. 41; Vogel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2007, § 17 Rn. 46; Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, S. 194. 873  BGHSt 4, 236 (237); 21, 18 (20); BGH NJW 2016, 1251 (1255); das strafrechtliche Schrifttum steht diesen hohen Anforderungen weitgehend ablehnend gegenüber; vgl. Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 17 Rn. 14; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 13 Rn. 61; Zabel, GA 2008, 33 (43); Roos, Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums nach § 17 StGB im Spiegel der BGH-Rechtsprechung, 2000, S. 294 ff.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 257

Verbotsirrtums bei Glaubenstätern in Betracht, die zwar die entgegenstehende Wertung der Rechtsnorm erkennen, aber zu der Einschätzung gelangen, dass ihrer Religionsfreiheit der Vorrang gebührt.874 In diesem Fall kommt der Verbotsirrtum gem. § 17 StGB in Form eines Gültigkeitsirrtums (2) oder Erlaubnisirrtums (3) in Betracht. (1) Direkter Verbotsirrtum Eine starke Prägung durch religiöse Wertvorstellungen kann dazu führen, dass der Glaubenstäter schlicht nicht in der Lage ist, die rechtliche Wertung der strafrechtlichen Ver- und Gebotsnormen zu erkennen. In diesem Fall kommt die Annahme eines direkten Verbotsirrtums in Betracht. Grundlage des fehlenden Unrechtsbewusstseins wird in diesen Fällen in der Regel eine von den hiesigen Wertvorstellungen abweichende Sozialisierung des Täters sein.875 Bei einem in Deutschland aufgewachsenen Täter wird eine solche fehlende Kenntnis im Bereich des Kernstrafrechts auch bei einem starken religiösen Einfluss nur ausnahmsweise in Betracht kommen. Zu vielfältig erscheinen die Berührungspunkte mit den Wertvorstellungen der Rechtsordnung in Gesellschaftsfeldern wie Schule, Arbeit oder medialer Berichterstattung, die dem Täter die nötige Kenntnis hinsichtlich seines Unrechts vermitteln. Die Möglichkeit eines Verbotsirrtums wird in der Literatur daher – sofern die Frage überhaupt einmal thematisiert wird – in erster Linie mit Blick auf zugezogene Täter diskutiert, die eine starke fremdkulturelle Prägung aufweisen.876 Bei diesem Personenkreis besteht eine erheblich größere Wahrscheinlichkeit, dass sie die Wertvorstellungen der hiesigen Rechtsordnung bislang nicht hinreichend internalisiert haben und noch stark in den fremdkulturellen Ansichten ihres Heimatlandes verhaftet sind. Für die vorliegende Betrachtung spielen solche fremdkulturellen Anschauungen nur eine Rolle, sofern sie einen religiösen Inhalt aufweisen. In der Rechtsprechung finden sich bislang lediglich zwei instanzgericht­ liche Entscheidungen, die sich unmittelbar mit dieser Fragestellung befassten. In beiden Entscheidungen haben die Gerichte Bezug auf die religiösen Ansichten des Täters genommen.

874  In ähnlicher Weise differenziert Valerius, NStZ 2003, 341 (343 f.); ders, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 173 f. 875  Vgl. Laubenthal/Baier, GA 2000, 205 (215); Timpe, GA 1984, 51 (54). 876  Hierzu Laubenthal/Baier, GA 2000, 205 ff.; Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S.  173 ff.; Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 70 ff.; Vogel, in: Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2007, § 17 Rn. 45.

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C. Geltendes Recht

Das AG Grevenbroich musste sich bereits 1982 mit diesem Themenfeld auseinandersetzen.877 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt verbrachte der Angeschuldigte mit Hilfe zweier weiterer Personen seine Ehefrau in die Wohnung eines Bekannten und hielt sie dort gefangen, um die eheliche Lebensgemeinschaft mit ihr herzustellen. Das Opfer hatte zu diesem Zeitpunkt noch im Haushalt ihrer Eltern gelebt und gab vor Gericht an, dass die Ehe lediglich zum Schein geschlossen worden sei, um dem Angeschuldigten eine Aufenthaltsgenehmigung zu verschaffen. Eine Aufnahme der ehelichen Lebensbeziehungen war nach den Feststellungen des Gerichts nie erfolgt. Das Gericht lehnte die Eröffnung des Hauptverfahrens wegen einer gemeinschaftlich begangenen Freiheitberaubung aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums der Angeschuldigten gem. § 17 StGB ab. Begründet wurde dieser Standpunkt maßgeblich mit der von der hiesigen Rechtsordnung abweichenden Rechtslage in der Türkei und unter Bezugnahme auf die türkische Rechtsprechung.878 Das türkische Recht sehe den Ehemann als Oberhaupt der ehelichen Verbindung an und gebe ihm daher das Recht, über den Aufenthaltsort seiner Ehefrau zu entscheiden. Diese Vorstellungen über die Herrschaft des Ehemannes sollen nach Auffassung des Gerichts auf die islamische Religion und ihre Traditionen zurückzuführen sein.879 Der Irrtum war nach Ansicht des Gerichtes für die Angeschuldigten auch unvermeidbar gewesen, weil sie aus einer ländlichen Gegend der Türkei stammten und einfach strukturiert waren.880 Bejaht wurde ein Verbotsirrtum ferner in der oben bereits angesprochenen Entscheidung des LG Mannheim von 1990.881 Das Gericht verneinte in seinem Urteil zwar schon die Verwirklichung des Tatbestandes der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323c StGB. Zusätzlich stellte es jedoch darauf ab, dass der Angeklagte sich in einem „geradezu klassischen Fall des unvermeidbaren Verbotsirrtums“ befand.882 Wie das AG Grevenbroich ging auch das LG Mannheim dabei auf die Rechtslage im Heimatland des Angeklagten ein und führte dazu aus, dass eine der unterlassenen Hilfeleistung gleichstehende Rechtspflicht im pakistanischen Strafrecht nicht besteht.883 Ergänzend stützte die entscheidende Kammer ihr Ergebnis auf die religiösen Ansichten des Angeklagten, der Mitglied der islamischen Sekte der Ahmadijja war. Die Richter stellten fest, dass der Koran kein „der christlichen Auffassung ver877  AG

Grevenbroich NJW 1983, 528 f. Grevenbroich NJW 1983, 528 (529). 879  AG Grevenbroich NJW 1983, 528 (529). 880  AG Grevenbroich NJW 1983, 528 (529). 881  LG Mannheim NJW 1990, 2212 f.; siehe dazu schon oben S. 161 f. 882  LG Mannheim NJW 1990, 2212 (2213). 883  LG Mannheim NJW 1990, 2212 (2213). 878  AG



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 259

gleichbares Gebot, dem Mitmenschen in Not zu helfen“ enthält.884 Hinter der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323c StGB soll trotz der Einführung der Vorschrift während des Nationalsozialismus in erster Linie christliches Gedankengut stehen, das in der islamischen Religion keine Entsprechung finde.885 Der Verbotsirrtum sei für den Angeklagten auch nicht vermeidbar gewesen. Einerseits sei bei der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323c StGB nicht von einem zum Kernunrecht zählenden Tatbestand auszugehen, so dass an eine etwaige Erkundigungspflicht des Täters geringe Anforderungen zu stellen seien. Andererseits handle es sich bei dem Angeklagten um einen einfachen Arbeiter und Analphabeten, der sich zum Zeitpunkt der Tat erst seit weniger als einem Jahr in Deutschland aufgehalten habe.886 Im Ergebnis ist damit zunächst festzuhalten, dass sich hinsichtlich der Feststellung des Unrechtsbewusstseins bei religiös geprägten und gesellschaftlich nicht integrierten Tätern keine Besonderheiten im Vergleich zu anderen Personengruppen ergeben. Die rechtliche Bewertung erfolgt nach den allgemeinen aus § 17 StGB folgenden Grundsätzen.887 Allerdings bedarf die Frage nach dem Vorliegen eines Verbotsirrtums gem. § 17 StGB bei Glaubenstätern einer genauen Erörterung durch die Gerichte. Dies gilt insbesondere dann, wenn zwingende Glaubensgebote in klarem Widerspruch zu den rechtlichen Vorschriften stehen und die bisherige Sozialisierung des Täters stark an diesen religiösen Vorstellungen ausgerichtet war. Diese Indizien können auf eine fehlende Unrechtseinsicht des Täters hindeuten und geben daher Anlass zu einer genaueren Prüfung. Ein Verbotsirrtum gem. § 17 StGB liegt dabei in Fällen nahe, in denen die Rechtsordnung des Heimatlandes des Täters stark durch die jeweiligen religiösen Wertvorstellungen und Glaubensgebote geprägt ist. Für eine Unrechtskenntnis des Täters hinsichtlich der inländischen Verbotsvorschrift spricht es hingegen, wenn auch die Rechtsordnung des Heimatlandes des Täters eine vergleichbare Regelung wie das deutsche Recht enthält und ihm dies auch bewusst war.888 Insofern erscheinen die Ausführungen des AG Grevenbroich und des LG Mannheim, die auf die Rechtsordnung in den Heimatländern der Täter sowie die Religionsvorschriften des Koran eingehen, im Grundsatz begrüßenswert. 884  LG

Mannheim NJW 1990, 2212 (2213). Mannheim NJW 1990, 2212 (2213). 886  LG Mannheim NJW 1990, 2212 (2213). 887  Laubenthal/Baier, GA 2000, 205 (206  f.); Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 174. 888  Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 185; kritisch zum Indiz der Strafbarkeit bzw. Straflosigkeit des Verhaltens nach der Rechtsordnung des Heimatlandes des Täters Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 71. 885  LG

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C. Geltendes Recht

Hinsichtlich der Entscheidung des LG Mannheim wäre allerdings wünschenswert gewesen, dass sich die Ausführungen nicht vorrangig in einer Untersuchung der Rechtsvorschriften des Heimatlandes des Angeklagten erschöpfen, sondern ebenso detaillierte Aussagen zu den abweichenden religiö­ sen Glaubensgeboten des Angeklagten enthalten.889 Interessanter noch als die Frage nach dem Vorliegen eines Verbotsirrtums gem. § 17 StGB erscheint die nach der Vermeidbarkeit des Irrtums. Von einem vermeidbaren Verbotsirrtum müsste in der überwiegenden Zahl der Fälle dann ausgegangen werden, wenn für ausländische Täter eine allgemeine Erkundigungspflicht hinsichtlich des deutschen Kernstrafrechts bestehen würde. Unstreitig besteht eine solche Erkundigungspflicht – schon aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten – bei einem Handeln im Beruf oder im Straßenverkehr.890 Umstritten ist allerdings, ob diese Pflichten ausländischer Täter auf den gesamten Bereich des Kernstrafrechts auszudehnen sind. Hörnle lehnt eine solche allgemeine Erkundigungspflicht von Ausländern ab.891 Der Umzug in ein fremdes Staatsgebiet allein gebe keinen hinreichenden Anlass, sich mit den zentralen strafrechtlichen Verbotsvorschriften des Landes befassen zu müssen. Vielmehr würde es zu einer Ungleichbehandlung von Ausländern und deutschen Staatangehörigen führen, wenn zugezogenen Personen derart weitreichende Pflichten auferlegt würden.892 Eine Erkundigungspflicht könne lediglich situationsspezifisch begründet werden und solle beispielsweise vorliegen, wenn eine konkrete Gefahr für essentielle Freiheitsrechte anderer Personen oder für wichtige Gemeinschaftsgüter bestehe.893 Fabricius argumentiert, dass bei Annahme einer Erkundigungspflicht dem Zugezogenen implizit eine Pflicht zum Spracherwerb auferlegt und eine Integrationsleistung abverlangt würde.894 889  Hinsichtlich des Verbotsirrtums gem. § 17 StGB findet sich in der Entscheidung lediglich der Hinweis, dass die Hilfe für Notleidende dem christlichen Gedankengut entspringt und keine Entsprechung im islamischen Kulturkreis findet; vgl. LG Mannheim NJW 1990, 2212 (2213). Umfassender fallen hingegen die Ausführungen des Gerichts zu den religiösen Glaubensgeboten des Angeklagten bei dem Kriterium der Zumutbarkeit gem. § 323c StGB aus (a. a. O. S. 2212 f.). 890  Laubenthal/Baier, GA 2000, 205 (220); Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 190; Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 72; Joecks, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 17 Rn. 97. 891  Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 73 f. 892  Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 73. 893  Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 73. 894  Fabricius, JuS 1991, 393 (398).



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 261

Überzeugend erscheint es freilich, schon den Umzug in ein fremdes Staatsgebiet als ausreichenden Anlass für Erkundigungen über das jeweilige Kernstrafrecht anzusehen. Erkundigungspflichten im Beruf und im Straßenverkehr werden damit begründet, dass diese Bereiche speziellen Rechtsregeln unterliegen und dem Täter deswegen zugemutet werden kann, sich einen Überblick über diese zu verschaffen, wenn er in diesen Bereichen handeln möchte. Nicht wesentlich anders liegt die Situation aber dann, wenn sich eine Person für einen längeren Zeitraum in den Anwendungsbereich einer fremden Rechtsordnung begibt. Auch in dieser Konstellation müssen die Zugezogenen vom Bestehen von Rechtsregeln ausgehen, die von denjenigen ihres Heimatlandes erheblich abweichen können. Sofern Ausländer im Geltungsbereich der deutschen Rechtsordnung agieren wollen, erscheint es ihnen zumutbar, sich zuvor einen Überblick über die wichtigsten strafrechtlichen Verhaltensvorschriften zu verschaffen.895 Dies gilt zumindest in Fällen, in denen der Aufenthalt von gewisser Dauer ist.896 Eine Ungleichbehandlung von Ausländern und deutschen Staatsangehörigen liegt dadurch nicht vor. Bei Deutschen besteht deswegen keine Veranlassung für eine allgemeine Erkundigungspflicht, weil sich die Möglichkeit der Kenntnis hinsichtlich des Kernstrafrechts in erster Linie aus ihrer Sozialisation innerhalb der hiesigen Rechtsordnung ergibt. Anders als Zugezogene können mit der inländischen Rechtsordnung aufgewachsene Personen im Ausgangspunkt auf die im Rahmen ihrer Sozialisation erlernten Normen vertrauen, solange sie sich im Anwendungsbereich der inländischen Rechtsordnung bewegen.897 Die allgemeine Erkundigungspflicht für Ausländer wird dementsprechend auch bei Glaubenstätern häufig zu einer Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums führen, so dass bei ihnen lediglich eine fakultative Strafmilderung gem. § 17 S. 2 StGB in Betracht kommt. (2) Gültigkeitsirrtum Als weitere Tätergruppe sind Personen in den Blick zu nehmen, welche die Wertungen der strafrechtlichen Verbotsnormen zwar erkennen, aber ähnlich einem Gewissenstäter ihrer grundrechtlich geschützten Freiheit den 895  So auch Laubenthal/Baier, GA 2000, 205 (220); Valerius, NStZ 2003, 341 (344); ders., Kultur und Strafrecht, 2011, S. 189; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 17 Rn. 17; Vogel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2007, § 17 Rn. 45; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 13 Rn. 61a. 896  Auf das zeitliche Kriterium abstellend Joecks, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 17 Rn. 96. 897  Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1993, Abschnitt 19 Rn. 38; Lesch, JA 1996, 607 (609 f.).

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C. Geltendes Recht

Vorrang vor dem Strafrecht einräumen. In diesen Fällen kommt ein Verbotsirrtum gem. § 17 StGB in Form eines Gültigkeitsirrtums in Betracht.898 Relevant wird diese Konstellation namentlich dann, wenn Straftatbestände die Sanktionierung einer Glaubenshandlung bezwecken, wie dies beispielsweise bei den sog. ethnisch-kulturell motivierten Delikten der Fall sein kann.899 Nicht ausreichend ist hingegen, wenn der Glaubenstäter eine strafrechtliche Vorschrift nur wegen außerhalb der Rechtsordnung stehender religiöser Vorschriften als ungültig ansieht.900 In diesen Fällen mangelt es bereits an einem Irrtum über die geltende Rechtslage. Der Täter erfasst hier vielmehr die rechtlichen Wertungen zutreffend, stellt seine außerrechtlichen Glaubensgebote aber über die Gebote der hiesigen Rechtsordnung. Die von Dias für diese Fälle vorgeschlagene analoge Anwendung des § 17 StGB901 ist abzulehnen. Eine vergleichbare Interessenlage besteht aufgrund der nur außerrechtlichen Wertung des Täters nicht. Durch eine entsprechende Anwendung von § 17 StGB würde vielmehr der generelle Bezugspunkt des Unrechts­ bewusstseins, bei dem es nach dem geltenden Recht eben auf eine fehlende Kenntnis des Rechts ankommt, als solcher in Frage gestellt. (3) Erlaubnisirrtum Auch bei einem Glaubenstäter, der seine Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als gegenüber dem einfachen Strafrecht vorrangig ansieht, wird allerdings nur selten ein gem. § 17 StGB beachtlicher Gültigkeitsirrtum vorliegen. In der Regel wird ein Glaubenstäter die Gültigkeit der strafrechtlichen Norm nicht generell in Abrede stellen, sondern lediglich in seiner speziellen Situation. Diese Fallgestaltung entspricht aber weniger einem 898  Einen Gültigkeitsirrtum für Gewissenstäter in Betracht ziehend Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 17 Rn. 40; Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 369; Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, S. 189 f.; Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S.  129 ff. 899  Zu Straftatbeständen mit einem generellen Bezug zur Religionsfreiheit siehe oben S.  138 ff. 900  Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5.  Aufl. 2017, §  17 Rn. 40; Joecks, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 17 Rn. 34; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 21 Rn. 25; Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, S. 186 f.; Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S. 127 f.; weitreichender Vogel, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2007, § 17 Rn. 96, der einen Gültigkeitsirrtum auch dann in Betracht zieht, wenn er auf einem privaten Naturrechtsmodell des Täters beruht. 901  Dias, FS Roxin, 2001, S. 533 (545 ff.).



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 263

Gültigkeitsirrtum, sondern einem Erlaubnisirrtum, bei dem der Täter sein Verhalten für gerechtfertigt hält, weil er sich in einem Irrtum über das Bestehen oder die Grenzen eines Rechtsfertigungsgrundes befindet.902 Sowohl bei einem Gültigkeitsirrtum als auch bei einem Erlaubnisirrtum wird dem Glaubenstäter die Berufung auf einen Verbotsirrtum gem. § 17 StGB nur im Ausnahmefall möglich sein. In beiden Fällen muss der Glaubenstäter eine Abwägung zwischen seiner Religionsfreiheit und der verletzten Strafvorschrift vornehmen, wenn er ersterer den Vorrang gewähren will.903 Um eine missbräuchliche Berufung auf § 17 StGB zu vermeiden, werden dabei erhöhte Anforderungen an eine Glaubhaftmachung des Irrtums zu stellen sein. Zudem werden bei der vorzunehmenden normativen Abwägungsentscheidung häufig Zweifel beim Täter auftreten, ob seine getroffene Wertung rechtlich zutreffend ist. Solche Unrechtszweifel stehen nach zutreffender herrschender Meinung der Annahme eines Verbotsirrtums aber wie gezeigt entgegen.904 Infolgedessen wird bei der überwiegenden Zahl der Fälle von einem Unrechtsbewusstsein des Täters auszugehen sein.905 Lediglich wenn der Täter, ohne Zweifel zu hegen, in der konkreten Situation von einem uneingeschränkten Vorrang seiner Religionsfreiheit ausgeht, ist die Annahme eines Verbotsirrtums in Betracht zu ziehen. Kommt es in diesem Ausnahmefall einmal zur Annahme eines Verbotsirrtums, werden freilich an die Vermeidbarkeit strenge Maßstäbe anzulegen sein. Gerade bei normativ zu treffenden Abwägungsentscheidungen wird dem Täter abzuverlangen sein, vor der Tatbegehung fachkundigen Rechtsrat einzuholen. Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum wird dementsprechend lediglich dann in Betracht kommen, wenn für eine rechtzeitige Erkundigung keine Zeit verbleibt oder eine falsche Rechtsauskunft erteilt wird.

902  Zum Erlaubnisirrtum Vogel, in: Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2007, § 17 Rn. 32; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 21 C Rn. 22; für eine solche Differenzierung zwischen der Möglichkeit eines Gültigkeits- und Erlaubnisirrtums auch Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 153 ff. 903  Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 153, spricht insofern von einem Abwägungsirrtum. Vergleichbar ist der Irrtum dabei auch mit einem Irrtum über die Abwägungsentscheidung im Rahmen des § 34 StGB; hierzu Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 34 Rn. 51. 904  BGHSt 4, 1 (4); 11, 263 (266); BGH NStZ 1996, 236 (237); Sternberg-Lieben/ Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 17 Rn. 5a; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 11 Rn. 30; kritisch Puppe, FS Rudolphi, 2004, S.  231 (236 f.); Leite, GA 2012, 688 (696 ff.). 905  Für eine täterfreundlichere Anwendung von § 17 StGB bei Irrtümern über normative Abwägungsentscheidungen und wertausfüllungsbedürftige Begriffe wohl Lenckner, JuS 1968, 304 (310).

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d) Zusammenfassung und Folgerungen Eine Schuldunfähigkeit von Tätern, die durch religiöse Wertvorstellungen beeinflusst sind, kommt nicht in Betracht. Dies würde im Ergebnis zu einer Pathologisierung religiöser Motive führen und wäre mit dem biologischpsychologischen Aufbau der §§ 20, 21 StGB nicht vereinbar.906 Ferner ist eine Entschuldigung von Glaubenstätern wegen einer Beeinträchtigung der Religionsfreiheit weder im Wege einer analogen Anwendung von § 35 StGB noch durch eine unmittelbare Heranziehung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG möglich.907 Die Regelung des entschuldigenden Notstands in § 35 StGB und der darin enthaltene numerus clausus geschützter Rechtsgüter sind abschließend. Ein Verbotsirrtum gem. § 17 StGB kann bei Glaubenstätern in zwei unterschiedlichen Fallgestaltungen relevant werden.908 Erstens kann dem Täter die nötige Unrechtseinsicht fehlen, wenn er religiö­se Glaubensvorschriften so stark internalisiert hat, dass er nicht mehr in der Lage ist, die abweichenden rechtlichen Wertungen nachzuvollziehen. Dies wird in erster Linie bei zugezogenen Tätern in Betracht kommen, die nicht auf der Grundlage der Wertvorstellungen der hiesigen Rechtsgemeinschaft sozialisiert worden sind. Ein solcher grundsätzlich möglicher Irrtum wird in diesen Fällen aber in der Regel vermeidbar sein. Der Umzug in das Gebiet einer fremden Rechtsordnung stellt einen ausreichenden Anlass für den Täter dar, sich mit den jeweiligen Vorschriften des Kernstrafrechts vertraut zu machen, und begründet eine entsprechende Erkundigungspflicht des Täters.909 Zweitens kommt die Annahme eines Verbotsirrtums gem. § 17 StGB bei Tätern in Betracht, die zwar grundsätzlich in der Lage sind, die rechtlichen Wertungen der strafrechtlichen Vorschriften nachzuvollziehen, ihre Religionsfreiheit aber als vorrangig betrachten. Ein Verbotsirrtum erscheint in diesen Fällen sowohl in Form eines Gültigkeitsirrtums als auch in der eines Erlaubnisirrtums möglich. Im Ergebnis wird ein Irrtum in diesen Konstellationen aber nur im Ausnahmefall einmal unvermeidbar sein.910 In den beiden vorstehend genannten Fallgruppen ist eine besonders sorgfältige Prüfung des Verbotsirrtums gem. § 17 StGB durch die Gerichte angezeigt. Entgegen der bislang zu beobachtenden Tendenz, die Probleme bei der rechtlichen Behandlung von Gewissenstätern auf der Ebene der Schuld zu 906  Vgl.

oben oben 908  Vgl. oben 909  Vgl. oben 910  Vgl. oben 907  Vgl.

S. 242 ff. S. 249 ff. S. 256 ff. S. 261 f. S. 264.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 265

verorten, haben die vorstehenden Ausführungen gezeigt, dass die Auswirkungen der Religionsfreiheit auf dieser Deliktsstufe bei Glaubenstätern vergleichsweise gering sind. Letztlich bildet lediglich die Annahme eines Verbotsirrtums gem. § 17 StGB einen geeigneten Anknüpfungspunkt für den Einfluss religiöser Wertvorstellungen auf die strafrechtliche Schuld. 4. Religionsfreiheit und Strafzumessung a) Allgemeines Schließlich kommt ein Einfluss der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auch noch auf die Strafzumessung in Betracht. Anders als bei den vorstehenden Ausführungen zu Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld geht es hier nicht mehr um die Frage, ob eine Strafbarkeit des Täters aus verfassungsrechtlichen Gründen vollständig entfällt, sondern allein um die Folgen von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG für die Bemessung der Strafhöhe. Nach der Vorschrift des § 46 Abs. 1 S. 1 StGB bildet die Schuld des Täters die Grundlage der Strafzumessung. Der hier verwendete Schuldbegriff muss dabei von demjenigen der Strafbegründungsschuld unterschieden werden.911 Die vorliegend relevante Strafzumessungsschuld ist keine Voraussetzung für die Begründung der Strafbarkeit des Täters, sondern baut auf dem festgestellten vorwerfbaren Unrecht auf. Es geht nicht mehr um die Frage, ob dem Täter ein strafrechtlich relevantes Unrecht vorgeworfen werden kann, sondern darum, das exakte Maß des Unrechts zu bestimmen.912 Anknüpfend an die differenzierenden Aufgaben der beiden Schuldbegriffe besteht einer der wesentlichen Unterschiede in dem unterschiedlichen Umfang der berücksichtigungsfähigen Faktoren. Während sich die Strafbegründungsschuld im Kern auf eine Prüfung der Vorschriften der §§ 17, 20, 21, 33 und 35 StGB beschränkt, umfasst die Strafzumessungsschuld eine erheblich umfangreichere Bewertungsgrundlage. Die Strafzumessungsschuld des Täters setzt sich aus dem von ihm vorwerfbar verursachten Erfolgs- und Handlungsunwert der Tat zusammen.913 911  Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 1985, S.  145; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 573. 912  Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl. 2015, S. 186; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 7. Aufl. 2017, Rn. 575. 913  Diese beiden Elemente legt auch der BGH zugrunde, wenn er in BGHSt 20, 264 (266) ausführt, dass die „Grundlage der Strafzumessung die Schwere der Tat in ihrer Bedeutung für die verletzte Rechtsordnung und der Grad der persönlichen Schuld des Täters [sind]“; zu den beiden Komponenten der Strafzumessungsschuld umfassend auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn.  587 ff.

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Während sich der Erfolgsunwert maßgeblich durch das Ausmaß der tatbestandlich und außertatbestandlich hervorgerufenen Folgen der Tat bestimmt,914 stehen beim Handlungsunwert die Tatumstände im Vordergrund, die eine starke Beziehung zum Täter aufweisen915. Namentlich von Bedeutung für den Vorgang der Strafzumessung sind dabei die in § 46 Abs. 2 S. 2 StGB aufgezählten Faktoren. Die Regelung des § 46 Abs. 2 S. 2 StGB ist nicht abschließend, sondern lässt Raum für die Einbeziehung weiterer strafzumessungsrelevanter Umstände. Von Bedeutung ist für die Bestimmung des Handlungsunrechts beispielsweise auch, ob der Täter bei der Begehung der Tat eine verminderte Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit aufwies.916 Im Gegensatz zur Strafbegründungsschuld erfolgt eine Berücksichtigung hierbei auch dann, wenn die vorhandene Einschränkung unterhalb der gesetzlich geforderten Schwellen der §§ 17, 20, 21 und 35 StGB bleibt.917 Für die vorliegende Arbeit stellt sich mithin die Frage, ob und in welcher Weise das Grundrecht der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG Einfluss auf den Abwägungsprozess der Strafzumessung erlangen kann. b) Bisheriger Diskussionsstand Die Berücksichtigung religiöser Motivationen in der Strafzumessung sind in Rechtsprechung und Schrifttum bislang nur selten thematisiert worden.918 Anhaltspunkte für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand finden sich allerdings in zwei Teildiskussionen, die im Folgenden kurz skizziert werden. Erstens wird die Frage diskutiert, welchen Einfluss fremdkulturelle Wertvorstellungen auf die Strafzumessung haben.919 Verortet wird diese Diskussion vom BGH dabei häufig im Zusammenhang mit Fragen der Staatsangehörig-

914  Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6.  Aufl. 2017, Rn. 587; Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl. 2015, S. 187. 915  Zu den berücksichtigungsfähigen Faktoren Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 603 ff. 916  BGH NStZ 1992, 381 (381); Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 1985, S. 203; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 605; Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl. 2015, S. 190 f. 917  BGH NStZ 1992, 381. 918  Ausdrücklich religiöse Prägungen erwähnend immerhin Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 80 ff. 919  Vgl. BGH NStZ-RR 1997, 1; BGH NStZ 2009, 689; Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 286 ff.; Werner, Zum Status fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung, 2016; Varol, Ehre – Ehrenmord – Blutrache, 2016, S. 188 ff.; Erbil, Toleranz für Ehrenmörder?, 2008, S. 64 ff.; Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 80 ff.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 267

keit des Täters (hierzu unten aa)).920 Zweitens ist die Rechtsprechung des BVerfG zur Berücksichtigung der Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 GG innerhalb der Strafzumessung in den Blick zu nehmen (hierzu unten bb)). aa) Rechtsprechung des BGH zum Einfluss fremdkultureller Wertvorstellungen auf die Strafzumessung Der BGH lehnt eine generelle Strafmilderung bei Tätern aus einem fremden Kulturkreis zu Recht ab.921 Allerdings entwickelte er in den letzten Jahrzehnten zwei Begründungsstränge, nach denen unter gewissen Voraussetzungen im Einzelfall eine strafmildernde Berücksichtigung fremdkultureller Wertvorstellungen in Betracht zu ziehen ist. Die erste, ältere Argumentationslinie entwickelte der erste Strafsenat erstmalig in seinem Urteil vom 12. September 1995.922 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt wurde der aus dem chinesischen Kulturkreis entstammende Angeklagte vom LG Landshut wegen schwerer räuberischer Erpressung, gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Der BGH verwarf die gegen den Strafausspruch des LG gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft, die in erster Linie auf Bedenken wegen einer zu starken Berücksichtigung der kulturellen Herkunft des Täters gestützt worden war. Zwar sah der 1. Senat die Bedenken der Staatsanwaltschaft nicht als gänzlich unbegründet an. Im Ergebnis führte der BGH aber aus, dass die Verhaftung des Täters in abweichenden kulturellen Wertvorstellungen dessen normgemäßes Verhalten erschweren und daher strafmildernd zu berücksichtigen sein kann.923 Eine solche strafmildernde Berücksichtigung soll nach Ansicht des Gerichts aber dann ausgeschlossen sein, wenn die Wertvorstellungen des Täters nicht im Einklang mit der Rechtsordnung seines Herkunftslandes stehen und sein Verhalten auch nach dieser strafbar ist.924 Durch dieses einschränkende Kriterium bringt der 1. Senat zum Ausdruck, dass der strafmildernde Umstand letztlich auf einem Normenkonflikt zwischen den verschiedenen Rechtsord-

920  Vgl. BGH NStZ 1996, 80; zur Berücksichtigung der Ausländereigenschaft bei der Strafzumessung Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 288; Erbil, Toleranz für Ehrenmörder?, 2008, S. 64  ff.; Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. 2012, Rn.  725 ff.; Theune, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, § 46 Rn. 186 ff. 921  BGH NStZ-RR 1997, 1; BGH NStZ 2009, 689; auch schon BGH NStZ 1996, 80. 922  BGH NStZ 1996, 80. 923  BGH NStZ 1996, 80. 924  BGH NStZ 1996, 80; kritisch zu diesem Kriterium Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 82 f.

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nungen beruhen muss.925 Demnach müssen kulturelle Wertvorstellungen außer Betracht bleiben, die in der Rechtsordnung des Heimatlandes des Täters keinen Niederschlag gefunden haben. Eine nur faktische Bedeutung in dem jeweiligen fremden Kulturkreis reicht daher nicht aus. Nähere Ausführungen, wann von einer strafzumessungsrelevanten Erschwerung des normgemäßen Verhaltens des Täters auszugehen ist und in welchem Umfang sie bei der Strafzumessung zu berücksichtigen ist, ist der BGH allerdings schuldig geblieben. Auch zur genauen Verortung des Problems innerhalb der Strafzumessung hat sich die Rechtsprechung nicht geäußert. Das maßgebliche Abstellen auf eine Erschwerung normgerechten Verhaltens hat der BGH in späteren Entscheidungen allerdings bestätigt und weiter ausgebaut.926 Nach Ansicht des Gerichts kann eine strafmildernde Berücksichtigung etwa dann ausgeschlossen sein, wenn der Täter schon längere Zeit in der hiesigen Rechtsordnung lebt und es unterlassen hat, sich mit den geltenden Rechtsnormen vertraut zu machen.927 Die zweite, neuere Begründungslinie zur strafmildernden Berücksichtigung fremdkultureller Wertvorstellungen entwickelte der BGH in seinem Urteil vom 29. August 2001.928 Der 2. Senat verwarf in seiner Entscheidung die Revision der Staatsanwaltschaft und ließ die strafzumessungsrechtlichen Erwägungen des Instanzgerichts unbeanstandet, nach denen zugunsten des Angeklagten berücksichtigt worden war, dass dieser bei der Begehung der Tat aufgrund seiner kulturellen Wertvorstellungen eine geringere Hemmschwelle zu überwinden hatte.929 Auch bei dieser Begründungslinie eines erschwerten normgemäßen Verhaltens bleibt der BGH eine genaue Einordnung des Problems in den Strafzumessungvorgang schuldig. Weitere Ausführungen zu den Fragen, unter welchen genauen Voraussetzungen von einer verringerten Hemmschwelle des Täters auszugehen ist und in welchem Umfang eine Berücksichtigung bei der Strafzumessung zu erfolgen hat, sucht man ebenfalls vergeblich.930 In keiner der genannten Entscheidungen geht der BGH einmal ausdrücklich auf religiöse Motive des Täters oder das Rechtsgut der Religionsfreiheit 925  Auf einen Normkonflikt des Täters abstellend Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 86 ff.; Werner, Zum Status fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung, 2016, S. 288 ff. 926  BGH NStZ-RR 1997, 1; BGH NStZ 1998, 298; BGH, Beschluss vom 22. Dezember 1998 – 3 StR 587/98, juris; BGH NStZ-RR 2007, 86. 927  BGH NStZ-RR 1997, 1; BGH NStZ-RR 2007, 86. 928  BGH StV 2002, 20 f. 929  BGH StV 2002, 20; bestätigt durch BGH NStZ-RR 2007, 137 (138). 930  Kritisch zur fehlenden Einordnung in den Vorgang der Strafzumessung Werner, Zum Status fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung, 2016, S. 288.



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 269

ein. Nur ganz vereinzelt finden sich darin wenig differenzierte Feststellungen wie die, dass der Kulturkreis des Angeklagten geprägt war von „auf dem ­Islam basierenden Wertvorstellungen“931 oder dass der Täter Mitglied der Glaubensgemeinschaft der Jesiden war932. Nähere Ausführungen zu der Frage, ob und in welchem Umfang gerade die religiösen Ansichten des Angeklagten zur Tat beigetragen haben, enthalten die Entscheidungen hingegen nicht. bb) Rechtsprechung des BVerfG zur Berücksichtigung der Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 GG Bezüglich Gewissenstätern wurde schon früh über eine Berücksichtigung der Gewissensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 GG in der Strafzumessung diskutiert.933 Dabei wird allerdings in erster Linie recht unspezifisch darauf abgestellt, dass eine strafmildernde Berücksichtigung nur dann möglich ist, wenn die Überzeugung im Einzelfall als achtenswert anzusehen ist.934 Besondere Beachtung verdient in diesem Zusammenhang ein Beschluss des BVerfG vom 5. März 1968.935 Der Entscheidung lag die Verfassungs­ beschwerde eines Mitglieds der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas zugrunde, der sich aus religiösen Gründen an der Ableistung eines zivilen Ersatzdienstes gehindert sah und deswegen vom Jugendschöffengericht zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt worden war. Das BVerfG wies die Verfassungsbeschwerde zwar als unbegründet ab, führte in seinem Beschluss jedoch aus, dass aus dem Grundrecht der Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 3 GG auf der Ebene der Strafzumessung ein allgemeines „Wohlwollensgebot“ folgt.936 Die Auswirkungen der Gewissensfreiheit auf die Strafzumessung sind dabei dem Gericht zufolge abhängig von einer Ab931  BGH

StV 2002, 20. NStZ-RR 2007, 137. 933  Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (630); Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 70 f.; Nestler-Tremel, StV 1985, 343 (350 ff.); Theune, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, § 46 Rn. 106 ff.; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 46 Rn. 15; Streng, Strafrechtliche Sank­ tionen, 3. Aufl. 2012, Rn. 515; einen guten Überblick über den Diskussionsstand bietet Sproß, Die Unrechts- und Strafbegründung bei dem Überzeugungs- und Gewissenstäter, 1992, S. 67 ff. 934  Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 46 Rn. 15; Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. 2012, Rn. 515; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 616; ebenso schon Gallas, FS Metzger, 1954, S. 311 (320). 935  BVerfGE 23, 127. 936  BVerfGE 23, 127 (134). 932  BGH

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C. Geltendes Recht

wägung im Einzelfall, wobei die „Bedeutung für die Ordnung des Staates und die Autorität des gesetzten Rechts“ mit der „Stärke des Gewissensdruckes“ des Täters abgewogen werden muss.937 Die Obergerichte haben sich der Rechtsprechung des BVerfG zum „Wohlwollensgebot“ angeschlossen und es dahingehend konkretisiert, dass generalpräventive Aspekte gegenüber Art. 4 Abs. 1 GG zurücktreten und die Gerichte ein Strafmaß wählen müssen, das sich im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bewegt.938 Eine genaue dogmatische Verortung dieser Problematik im Strafzumessungsvorgang haben freilich weder das BVerfG noch die Obergerichte vorgenommen. Für die vorliegende Untersuchung zur Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ist die Entscheidung des BVerfG deswegen besonders bedeutsam, weil der Gewissenskonflikt des Beschwerdeführers in dem Verfahren in seiner Religiosität wurzelte. Jedenfalls in Fällen, in denen seine religiösen Glaubensvorstellungen den Täter in eine einer Gewissensentscheidung gleichkommende seelische Zwangslage versetzen, ist insofern von einer zwingenden Berücksichtigung des „Wohlwollensgebots“ in der Strafzumessung auszugehen.939 Nichts zu entnehmen ist dem Beschluss freilich zu der Folgefrage, in welcher Form und in welchem Umfang Art. 4 GG bei der Strafzumessung zu berücksichtigen ist. Ob ein solches „Wohlwollensgebot“ auch bei der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG anzunehmen ist und wie es gegebenenfalls im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist, gilt es im Folgenden näher zu untersuchen. c) Stellungnahme zur Berücksichtigung der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bei einzelnen Strafzumessungsumständen Die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religion kann – schon wegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG – nicht als solche strafmildernd oder strafschärfend 937  BVerfGE

23, 127 (134). NJW 1980, 2424; OLG Hamm NJW 1980, 2425 f.; OLG Zweibrücken StV 1989, 397; OLG Stuttgart NJW 1992, 3251; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 90 (91); OLG Koblenz NStZ-RR 1997, 149 (150 f.); zustimmend Nestler-Tremel, StV 1985, 343 (350 f.); Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (633); eine uneingeschränkte Geltung nur für Unterlassungsdelikte bejahend Theune, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, § 46 Rn. 111; kritisch zum „Wohlwollensgebot“ hingegen Bockelmann, FS Welzel, 1974, S. 543 (555). 939  Zur psychischen Zwangslage bei einem Konflikt zwischen Glaubensvorstellungen und strafrechtlichen Verbotsvorschriften siehe auch BVerfGE 32, 98 (109); für einen zwingenden Charakter des vom BVerfG postulierten „Wohlwollensgebotes“ für das Grundrecht der Gewissensfreiheit aus Art. 4 Abs. 3 GG Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 374. 938  BayObLG



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wirken. Eine Berücksichtigung der besonderen Situation von Glaubenstätern kommt aber im Rahmen der Strafzumessung i. e. S. unter verschiedenen Strafzumessungsumständen in Betracht. Mit Blick auf die in § 46 Abs. 2 S. 2 StGB beispielhaft aufgezählten Strafzumessungsumstände erscheint eine Berücksichtigung der Religionsfreiheit vor allem bei den Beweggründen und Zielen des Täters denkbar (dazu aa)).940 Möglich erscheint eine Einbeziehung allerdings ebenso über die in § 46 Abs. 2 S. 2 StGB nicht ausdrücklich aufgeführten Rechtsgedanken des Verbotsirrtums gem. § 17 StGB (dazu bb)), der verminderten Schuldfähigkeit gem. § 21 StGB (unten cc)) und des entschuldigenden Notstands gem. § 35 StGB (unten dd)) des Glaubenstäters. In den Blick zu nehmen ist des Weiteren, ob sich eine Strafmilderung für Glaubenstäter möglicherweise auch aus einer höheren Strafempfindlichkeit dieser Tätergruppe herleiten lässt (dazu ee)). Eine strafschärfende Wirkung könnte der Religionsfreiheit ferner über die Strafzwecke der negativen Generalprävention (dazu ff)) und der in § 46 Abs. 1 S. 1 StGB geregelten negativen Spezialprävention (dazu gg)) zukommen. aa) Religiöse Motive als Beweggründe und Ziele des Täters gem. § 46 Abs. 2 S. 2 StGB Als ein Anknüpfungspunkt für eine Berücksichtigung religiöser Motive bei der Strafzumessung kommen zunächst die in § 46 Abs. 2 S. 2 StGB genannten Beweggründe und Ziele des Täters in Betracht. Seit der Änderung der Vorschrift durch das Gesetz vom 12. Juni 2015941 werden dort als strafschärfend zu berücksichtigende Beispiele ausdrücklich rassistische, fremdenfeindliche und sonstige menschenverachtende Beweggründe aufgeführt. Strafmildernd zu berücksichtigen sind hingegen Beweggründe, die menschlich verständlich und nachvollziehbar sind, sowie Taten, die aus einer Unbesonnenheit oder spontanen Situation heraus entsprungen sind.942 Bei einem religiös motivierten Täter kann eine strafmildernde Berücksichtigung seiner Beweggründe unter zwei Gesichtspunkten in Betracht kommen. 940  Für den Überzeugungstäter auf diesen Anknüpfungspunkt abstellend Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 83. 941  BGBl. I. 2015, S. 925. 942  Theune, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12.  Aufl. 2006, § 46 Rn. 88  f.; Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. 2012, Rn. 551; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 608; unter rechtsvergleichender Bezugnahme auf § 34 ÖStGB Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Tb. 2, 10. Aufl. 2012, § 62 Rn. 3; zu einer Strafmilderung bei spontaner Tatbegehung auch BGH StV 1995, 131 (132).

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C. Geltendes Recht

Zum einen ließe sich argumentieren, dass es bei subjektiven Strafzumessungsfaktoren wie Beweggründen und Zielen auf einen individualisierten Maßstab aus der Perspektive des Täters ankommen muss. Die Beurteilung der Motive als strafschärfend oder strafmildernd würde dementsprechend nicht ausschließlich auf der Basis der Wertvorstellungen der hiesigen Rechtsgemeinschaft erfolgen, sondern unter Beachtung der ggf. abweichenden kulturellen und religiösen Ansichten des Täters. Eine Strafmilderung müsste danach in Betracht gezogen werden, wenn die Tat auf Vorstellungen beruht, die aus der Sicht des Täters ein achtenswertes und nachvollziehbares Motiv darstellen. Zum anderen ließe sich anführen, dass religiöse Beweggründe, die in den Schutzbereich der Religionsfreiheit fallen, aufgrund der Ausstrahlungswirkung des Grundrechts stets als strafmildernd zu werten sind.943 Die zuerst genannte Frage, welcher Maßstab bei der Bewertung der Beweggründe zugrunde zu legen ist, gleicht in seiner Struktur dem entsprechenden Problem bei der Beurteilung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe.944 Im Ergebnis kann es auch bei der Strafzumessung richtigerweise nur auf die Anschauungen der hiesigen Rechtsgemeinschaft ankommen.945 Für diesen Standpunkt sprechen letztlich sowohl Aspekte der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit als auch generalpräventive Überlegungen.946 Ob der Täter selbst der Ansicht ist, aus achtenswerten oder nachvollziehbaren Beweggründen zu agieren, ist danach unbeachtlich.947 Die Ausstrahlungswirkung der verfassungsrechtlichen Religionsfreiheit führt zu keinem anderen Ergebnis. Bei der Frage nach dem Bewertungsmaßstab der Beweggründe muss das Grundrecht hinter die Aspekte der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit zurücktreten. Etwas anderes gilt auch nicht auf der Grundlage des vom BVerfG postulierten „Wohlwollensgebotes“ für Fälle einer religiösen Gewissensentscheidung. Das BVerfG fordert zwar eine Berücksichtigung der grundrechtlichen Wertungen bei der Strafzumessung, 943  Zur Beachtung der Ausstrahlungswirkung der Grundrechte bei der Strafzumessung BVerfGE 23, 127 (134); BGH NStZ 2015, 636 (638). 944  Siehe oben S. 166 ff. 945  Hinsichtlich der Bewertung der Beweggründe als niedrig im Rahmen des § 211 Abs. 2 Gruppe 1 Var. 4 StGB BGH NStZ 2002, 369 (370); 2005, 35 (36); BGH NJW 2004, 1466 (1467); 2006, 1008 (1011); ausdrücklich für den Bereich der Strafzumessung BGH NStZ 1996, 80; Theune, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, § 46 Rn. 91; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 46 Rn. 13; Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 297. 946  Zur Argumentation siehe schon oben S. 166 f. 947  Differenzierend Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 297, der eine strafmildernde Berücksichtigung zulassen will, wenn der Täter seine Motive als billig und ehrenwert ansieht, aber verkennt, dass sie den Wertvorstellungen der hiesigen Rechtsordnung zuwiderlaufen. Letztlich stellt Valerius damit auf ein Kriterium ab, welches auf dem Rechtsgedanken einer verringerten Unrechtseinsicht beruht.



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führt aber eben nicht an, bei welchem Strafzumessungsfaktor dies zu erfolgen hat. Die religiösen Vorstellungen des Täters können daher ohne Weiteres bei anderen Aspekten des Strafzumessungsvorgangs Beachtung finden. Daher verdient die herrschende Meinung Zustimmung, die für den Gewissens­ täter eine Strafmilderung lediglich dann in Betracht zieht, wenn er aus altruistischen, sittlich anerkannten Motiven handelt.948 Diese Überlegungen gelten dabei allerdings zunächst einmal nur für die Strafzumessungsfaktoren der Beweggründe und der Ziele des Täters. Ob sich eine Strafmilderung für den Glaubens- und Gewissenstäter möglicherweise aus anderen Faktoren ergeben kann, ist damit noch nicht festgestellt.949 Im Ergebnis bedeutet dies, dass unabhängig von der religiösen Motivation des Täters eine strafmildernde Berücksichtigung nur dann in Betracht kommt, wenn der Beweggrund nach den Anschauungen der hiesigen Rechtsgemeinschaft nachvollziehbar und verständlich erscheint. Für den Glaubenstäter kommt eine strafmildernde Berücksichtigung seiner Bewegründe und Ziele beispielsweise in Betracht, wenn die Glaubensgemeinschaft einen starken Druck auf den Täter ausgeübt hat, die religiösen Glaubensvorstellungen zu befolgen.950 Weisen die religiösen Vorstellungen des Täters eine menschenverachtende, den Grundwerten unserer Verfassungsordnung zuwiderlaufende Tendenz auf, sind sie hingegen nicht als strafmildernd, sondern als strafschärfend zu bewerten. bb) Vermindertes Unrechtsbewusstsein des Täters unterhalb der Schwelle des § 17 StGB Als ein schuldmindernder Faktor bei einem aus religiösen Motiven handelnden Täter kommt zunächst ein verringertes Unrechtsbewusstsein in Betracht. Das Kriterium der Unrechtseinsicht ist über die gesetzliche Regelung des Verbotsirrtums gem. § 17 StGB schon für die Strafbegründungsschuld 948  BGHSt 8, 163 (163); Theune, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, § 46 Rn. 106; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 46 Rn. 15; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 616; Gallas, FS Metzger, 1954, S. 311 (320); Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 83. 949  Insofern ist die h. M. hinsichtlich des Gewissenstäters zu unpräzise, sofern sie eine Strafmilderung mit der Begründung fehlender sittlich anerkannter Motive gänzlich ablehnt. 950  Zur strafmildernden Berücksichtigung einer die Tat auslösenden Gruppendynamik BGH StV 1993, 520; BGH Beschluss vom 21. Februar 2002 – 4 StR 545/01; Theune, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, § 46 Rn. 89; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 46 Rn. 13; Miebach/Maier, in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2016, § 46 Rn. 184.

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von Bedeutung. Freilich ist die Berücksichtigung eines verminderten Unrechtsbewusstseins, das unterhalb der Schwelle des Verbotsirrtums gem. § 17 StGB verbleibt, in der Strafzumessung hierdurch nicht ausgeschlossen. Vielmehr kommt durch die Regelung des § 17 S. 2 StGB zum Ausdruck, dass ein vermindertes Unrechtsbewusstsein auch auf der Strafzumessungsebene relevant ist.951 Nahe liegt eine strafmildernde Berücksichtigung dabei in Fällen, in denen der Täter am Unrechtscharakter seines Verhaltens zweifelt. Eine strafmildernde Berücksichtigung ist ferner denkbar, wenn dem Täter zwar bewusst ist, dass er Unrecht verwirklicht, er sich aber über dessen Ausmaß irrt.952 Im Hinblick auf den vorliegenden Untersuchungsgegenstand ist eine strafmildernde Beachtung bei Straftaten von Personen in Betracht zu ziehen, die stark von religiösen Wertvorstellungen geprägt sind und deren soziale Interaktionen in erster Linie innerhalb ihrer Glaubensgemeinschaft erfolgen. Solchen Tätern wird es oft schwerer fallen als anderen, die unter Umständen abweichenden Wertungen der hiesigen Strafvorschriften zu erkennen und zu internalisieren. Der Normappell der strafrechtlichen Verbotsvorschriften erreicht diese Personen nicht in gleichem Maße wie Täter mit einem vollständig ausgeprägten Unrechtsbewusstsein. Dies hat zur Folge, dass ihnen das von ihnen verwirklichte Unrecht nicht in gleicher Weise vorgeworfen werden kann und die ihnen vorgeworfene Strafzumessungsschuld entsprechend geringer ist.953 Nicht maßgeblich ist in dieser Konstellation das vom BVerfG entwickelte „Wohlwollensgebot“954. Zu einer vergleichbaren psychischen Zwangslage wie in dem vom BVerfG entschiedenen Sachverhalt kommt es bei der hier erörterten Tätergruppe schon im Ausgangspunkt nicht. Ein eine Zwangslage auslösender Normenkonflikt des Täters wird durch seine verringerte Unrechtseinsicht gerade verhindert beziehungsweise abgeschwächt. Einen engen Bezug zum Rechtsgedanken des § 17 StGB weist dabei die Rechtsprechungslinie des BGH auf, nach der fremdkulturelle Wertvorstellungen normgemäßes Verhalten erschweren.955 Zwar wird in keiner Entschei951  Zur Beachtung der Unrechtseinsicht auf Strafzumessungsebene vgl. nur Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 605; Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl. 2015, S. 190 f. 952  Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 292; einschränkend Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 85 f., nach deren Ansicht eine Berücksichtigung nur dann in Betracht kommt, wenn der Täter das Gewicht der Tat grundlegend verkannt hat. 953  Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 294. 954  BVerfGE 23, 127 (134). 955  Im Ergebnis hinsichtlich des Anknüpfungspunktes an den Rechtsgedanken des § 17 StGB zutreffend Werner, Zum Status fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung, 2016, S. 289 f., der allerdings zur Begründung auf die aus einem



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dung explizit darauf eingegangen, dass die erschwerte Normbefolgung auf einem verringerten Unrechtsbewusstsein und einer daraus resultierenden reduzierten Strafzumessungsschuld des Täters beruht. Die von der Rechtsprechung aufgestellten einschränkenden Kriterien deuten allerdings in diese Richtung. So dient das vom BGH zur Berücksichtigung fremdkultureller Wertvorstellungen entwickelte einschränkende Kriterium eines längeren Aufenthalts in der hiesigen Rechtsordnung als ein Indikator für ein ausgeprägtes Unrechtsbewusstsein. Bei einer längeren Verweildauer liegt die Annahme, dass der Täter die Normen und Wertvorstellungen der hiesigen Rechtsgemeinschaft erlernt hat, näher als bei einem kurzen Aufenthalt. Einen eigenständigen Strafzumessungsfaktor bildet die Aufenthaltsdauer des Täters in Deutschland allerdings nicht.956 Als ein weiteres Indiz für eine verminderte Unrechtseinsicht des Täters ist anzusehen, wenn seine abweichenden kulturellen Wertvorstellungen auch in der Rechtsordnung seines Heimatlandes Niederschlag gefunden haben. In diesen Fällen wird der Täter schwerer erkennen können, dass die hiesige Rechtsordnung das gleiche Verhalten bestraft. Neben der Sache liegt es dabei allerdings, wenn der BGH diesen Faktor zu einer notwendigen Voraussetzung für eine Strafmilderung macht.957 Für die Unrechtseinsicht bezüglich der hiesigen Rechtsnormen ist die Rechtsordnung des Herkunftslands des Täters ohne Bedeutung. Vielmehr kommt richtigerweise auch bei einem in Deutschland aufgewachsenen Täter eine Strafmilderung in Betracht, wenn dieser eine so starke religiöse Prägung erfahren hat, dass sie sich auf seine Fähigkeit auswirkt, das vollständige Unrecht seiner Tat einzusehen. Die Unrechtseinsicht bildet demnach einen ersten Anknüpfungspunkt für eine strafmildernde Berücksichtigung religiöser Motive in der Strafzumessung. Eine Strafmilderung kann allerdings nicht einfach mit einem unspezifischen Verweis auf eine Erschwerung normgemäßen Verhaltens wegen abweichender religiöser oder fremdkultureller Wertvorstellungen des Täters begründet werden. Es bedarf vielmehr näherer Feststellungen zu der Frage, wie stark der jeweilige Täter von den abweichenden Ansichten geprägt war und wie stark sich dies auf seine Fähigkeit ausgewirkt hat, den Unrechtsgehalt der hiesigen strafrechtlichen Verbotsvorschriften einzusehen. Normenkonflikt resultierende Zwangslage des Täters abstellt. Richtigerweise weist die Konstellation einer psychischen Zwangslage aber keine engere Verbindung zum Rechtsgedanken des § 17 StGB, sondern vielmehr zur normativen Wertung des § 35 StGB auf; hierzu S. 277 ff. 956  Insoweit mit berechtigter Kritik Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 83. 957  Kritisch zu diesem Kriterium daher Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 83; zustimmend hingegen Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 293.

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cc) Verminderte Steuerungsfähigkeit unterhalb der Schwelle des §§ 20, 21 StGB In der zweiten, neueren oben vorgestellten Rechtsprechungslinie des BGH zum Einfluss fremdkultureller Wertvorstellungen auf die Strafzumessung, nach der solche Wertvorstellungen dazu führen können, dass der Täter bei der Tatbegehung eine geringere Hemmschwelle zu überwinden hat,958 klingen Aspekte der Steuerungsfähigkeit an. Allgemein ist eine verminderte Steuerungsfähigkeit auch unterhalb der für die Strafbegründungsschuld maßgeblichen Voraussetzungen des §§ 20 und 21 StGB als ein zulässiger strafzumessungsrelevanter Faktor anerkannt.959 Speziell mit Blick auf einen religiösen Täter erscheint es ebenfalls nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall wegen seiner starken Glaubensvorstellungen seine Fähigkeit gemindert ist, einen normgemäßen Willensentschluss zu bilden. Auch insoweit darf die Strafzumessungsschuld aber nicht zu rasch als reduziert angesehen werden. Denn es lässt sich keine allgemeine Aussage darüber treffen, ob und wie sich die religiöse Prägung des Täters in der konkreten Tatsituation auf seine Fähigkeit ausgewirkt hat, einen normgemäßen Willensentschluss zu bilden. Ein affektives Verhalten des Täters und das Vorliegen einer psychischen Ausnahmesituation sind keine besonderen Folgen religiöser Wertvorstellungen, sondern können auf einer Vielzahl ganz unterschiedlicher Faktoren beruhen.960 Es kann daher nicht generell von einer Reduzierung der Steuerungsfähigkeit ausgegangen werden, wenn der Täter bei der Tat durch religiöse Glaubensvorstellungen beeinflusst war. Erforderlich sind vielmehr genaue Feststellungen, ob und in welchem Umfang sich der jeweilige Faktor bei der konkreten Tat auf den Willensentschluss des Täters ausgewirkt hat. Auskunft hierzu wird häufig nur ein psychologisches Gutachten geben können.961 Im Ergebnis wird eine Strafmilderung wegen einer aus religiösen Gründen verminderten Steue958  Siehe

oben S. 268. Beachtung der Steuerungsfähigkeit auf der Strafzumessungsebene vgl. nur Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 605; Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl. 2015, S. 190 f. 960  Vgl. nur BGH NStZ 1992, 381, wonach auch eine „sexuelle Notsituation“, die zu einer „psychischen Befindlichkeit“ des Täters geführt hat, eine strafzumessungs­ relevante Verringerung der Steuerungsfähigkeit zur Folge haben kann; aufgrund der Vielzahl der möglichen Einflussfaktoren kritisch hinsichtlich der Annahme einer ­reduzierten Steuerungsfähigkeit bei kulturellen und religiösen Einflüssen Hörnle, in Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S.  85 f.; dies., in: Martin/Sieg (Hrsg.), Zukunftsvisionen zwischen Apokalypse und Utopie, 2016, S. 257 (269). 961  Werner, Zum Status fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung, 2016, S. 302. 959  Zur



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rungsfähigkeit daher in der Praxis wohl nur in Ausnahmekonstellationen in Betracht kommen. dd) Erhöhter Motivationsdruck des Glaubenstäters unterhalb der Schwelle des § 35 StGB Von den vorstehend erörterten Fällen einer reduzierten Unrechtseinsicht oder verminderten Steuerungsfähigkeit des Täters sind Konstellationen zu unterscheiden, in denen sich der Täter in einem einer Gewissensentscheidung gleichkommenden Normenkonflikt befindet. Dieser Normenkonflikt besteht zwischen seinen religiösen Glaubensvorschriften auf der einen Seite und den hiesigen strafrechtlichen Verbotsnormen auf der anderen Seite.962 Der Täter handelt in diesen Fällen in einer psychischen Zwangslage, die daraus folgt, dass er sich zwischen zwei von ihm als verbindlich erachteten Normen entscheiden muss.963 Auch in dieser Konstellation ist eine Verminderung der Strafzumessungsschuld aufgrund gesetzlicher Wertungen zu prüfen. Die hier in Rede stehende Fallgestaltung eines Normenkonflikts weist Bezüge zu dem Rechtsgedanken des entschuldigenden Notstands gem. § 35 StGB auf.964 Die zutreffende herrschende Meinung sieht die ratio des entschuldigenden Notstands gem. § 35 StGB in einer doppelten Schuldmilderung des Täters, die aus dem durch die Notstandslage erzeugten Motiva­ tionsdruck auf den Täter einerseits und einem verminderten Handlungs- und Erfolgsunrecht andererseits folgt.965 Das Unrecht soll dabei deswegen vermindert sein, weil der Täter zum Erhalt eines gesellschaftlich anerkannten Rechtsgutes handelt und damit einen das Unrecht partiell kompensierenden 962  Zu solchen Normenkonflikten Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 86 f.; Werner, Zum Status fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung, 2016, S. 289 f. 963  Eine solche Zwangslage mit Blick auf den Gewissenstäter betonend Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 60, 69; Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S. 187; Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 375. 964  Bezugnehmend auf den Gedanken des § 35 StGB in diesen Fällen auch Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 71; Höcker, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und seine Auswirkungen im Strafrecht, 2000, S. 88; Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 86. 965  Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30.  Aufl. 2019, § 35 Rn. 2; Satzger/ Schluckebier/Widmaier/Rosenau, StGB, 3. Aufl. 2016, § 35 Rn. 1; Radtke, GA 2000, 31 (35 f.); Noll, ZStW 77 (1965), 1 (17); Rudolphi, ZStW 78 (1966), 67 (81 ff.); kritisch gegenüber der h. M. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 2006, § 22 Rn. 9; Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 35 Rn.  4 f.

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Erfolgswert schafft.966 Die fakultative Strafmilderung gem. § 35 Abs. 1 S. 2 StGB für Fälle, in denen dem Täter die Hinnahme der Gefahr zuzumuten ist, legt eine Berücksichtigung dieser Rechtsgedanken auch bei der Strafzumessung nahe. Diese Vorschrift bietet somit einen tauglichen Anknüpfungspunkt für die Annahme einer verringerten Strafzumessungsschuld in der vorliegenden Konstellation.967 Auch auf dem in einem Normenkonflikt befindlichen Glaubenstäter lastet ein hoher Motivationsdruck, sich an die gesetzlichen Strafvorschriften zu halten. Das Einhalten der gesetzlichen Strafvorschriften bedeutet in einem solchen Normenkonflikt zugleich die Verletzung der von der Religionsfreiheit geschützten religiösen Gebote seiner Glaubensgemeinschaft. Die Tragweite dieses Konfliktes wird erst deutlich, wenn man sich noch einmal den engen Bezug der Religionsfreiheit zur Menschenwürde und ihre Bedeutung für die Persönlichkeitsbildung vor Augen führt.968 In Fällen von Normkonflikten erlangt das vom BVerfG zur Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 3 GG entwickelte „Wohlwollensgebot“969 nun auch für die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG Bedeutung. Sofern sich ein Glaubenstäter in einem einer Gewissensentscheidung gleichkommenden Konflikt befindet, müssen die Vorgaben des BVerfG für die Strafzumessung auch für die Religionsfreiheit gelten.970 Für die vom BVerfG geforderte Berücksichtigung der Verfassung bei der Strafzumessung bietet der Rechtsgedanke des § 35 StGB einen geeigneten dogmatischen Ansatzpunkt. Dafür sprechen die Parallelen zwischen der vom BVerfG beschriebenen psychischen Zwangslage des Gewissenstäters und dem gem. § 35 StGB zu berücksichtigenden Motivationsdruck auf den Täter. Eine Minderung der Strafzumessungsschuld in Anlehnung an den Rechtsgedanken von § 35 StGB ist dabei nicht auf Fälle von von der Strafrechtsordnung abweichender Glaubensgebote beschränkt, sondern kommt grundsätzlich auch bei einem Konflikt mit anderen kulturellen Normen in Betracht. Bei Konflikten zwischen religiösen Normen und Strafvorschriften verleiht die Ausstrahlungswirkung 966  Satzger/Schluckebier/Widmaier/Rosenau, StGB, 3. Aufl. 2016, § 35 Rn. 1; Rudolphi, ZStW 78 (1966), 67 (82 f.). 967  Mit einer ähnlichen Begründung, aber stärker auf das Kriterium der Zumutbarkeit abstellend Rudolphi, FS Welzel, 1974, S. 605 (633); Ebert, Der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 65, 71; Höcker, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und seine Auswirkungen im Strafrecht, 2000, S. 88, 99. 968  Vgl. zum Menschenwürdegehalt und zur Bedeutung der Religionsfreiheit für die Persönlichkeit BVerfGE 125, 39 (78). 969  BVerfGE 23, 127 (134). 970  Auch in dem der Entscheidung des BVerfGE 23, 127 zugrundeliegenden Sachverhalt ging es, wie gezeigt, um einen religiös begründeten Gewissenskonflikt des Beschwerdeführers; vgl. oben S. 269 ff.



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des Grundrechtes der Religionsfreiheit den religiösen Geboten aber ein besonderes, verfassungsrechtliches Gewicht.971 Auch in der Fallgestaltung eines Konflikts zwischen religiösen und strafrechtlichen Normen darf eine Strafmilderung allerdings nicht pauschal unter Berufung auf das „Wohlwollensgebot“ des BVerfG erfolgen. Ob und in welcher Höhe eine Milderung der Schuld des Täters vorliegt, hängt von dem Ausmaß des Entscheidungskonflikts in der konkreten Situation ab.972 Bei der Ermittlung der Schwere des Konfliktes sind in erster Linie zwei Gesichtspunkte von Bedeutung. Auf der einen Seite ist zu berücksichtigen, wie wichtig die betroffene Glaubensvorschrift für den Gläubigen ist. Bei einem zentralen, zwingenden Glaubensgebot (wie z. B. der Knabenbeschneidung in der jüdischen Religion) ist von einem größeren Befolgungsdruck für den Gläubigen auszugehen als bei einem nicht zwingend vorgeschriebenen Ritus. Auf der anderen Seite sind die staatlichen und gesellschaftlichen Interessen an der Erhaltung der strafrechtlich geschützten Rechtsgüter zu beachten. Je gewichtiger das betroffene Rechtsgut ist, desto größer ist das staatliche Interesse an seiner Erhaltung. Mit dem Gewicht des Rechtsguts steigen die Erwartungen an den Täter, sich normgemäß zu verhalten. Insbesondere bei besonders wichtigen Rechtsgütern Einzelner oder der Allgemeinheit ist dem Glaubens- und Gewissenstäter zumutbar, sich strafrechtskonform zu verhalten.973 Erst nach einer genauen Feststellung der widerstreitenden religiösen und strafrechtlichen Gebote kann dem vom BVerfG entwickelten „Wohlwollensgebot“ in Form einer Abwägung zwischen den Interessen des Gläubigen und denen des Staates in gebotener Weise Rechnung getragen werden. Nicht in jedem Fall wird eine Milderung der Strafe erforderlich sein. Auch der Um971  Ähnlich Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S. 195, der von einem selbstständigen Gewicht dieses Aspektes im Rahmen der Abwägung spricht; siehe auch Höcker, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und seine Auswirkungen im Strafrecht, 2000, S. 98, der mit Blick auf die Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 GG davon ausgeht, dass eine vollständige Außerachtlassung des Grundrechts auf der Ebene der Strafzumessung seiner Bedeutung nicht gerecht wird. 972  Zu weitgehend erscheinen dabei aber in der Literatur entwickelte Vorschläge, über eine analoge Anwendung von § 49 StGB eine fakultative Strafrahmenverschiebung anzunehmen; für eine solche Strafrahmenverschiebung etwa Hirsch, Strafrecht und Überzeugungstäter, 1996, S. 24; Rönnau, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, vor § 32 Rn. 374. 973  Nach Ansicht von Höcker, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und seine Auswirkungen im Strafrecht, 2000, S. 88, hat das Merkmal der Intensität der Rechtsgutsbeeinträchtigung auch in § 35 Abs. 1 StGB Niederschlag gefunden.

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fang einer etwaigen Strafmilderung ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls. Eine Strafmilderung für Glaubenstäter kommt demnach zum Beispiel bei Zeugen Jehovas in Betracht, die eine Einwilligung in die medizinische Behandlung ihrer Kinder aus religiösen Gründen verweigern.974 Denkbar erscheint eine Strafmilderung ferner in Fällen des sog. Kirchenasyls, in denen Mitglieder der Kirche Asylsuchende aufnehmen, ohne dies der zuständigen Ausländerbehörde anzuzeigen, und hierdurch Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt gem. § 95 AufenthG leisten.975 Um eine missbräuchliche Berufung des Täters auf die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zu vermeiden, wird des Weiteren zu fordern sein, dass das Urteil genaue Darstellungen enthält, mit welchen Glaubensgeboten des Täters die strafrechtliche Verbotsnorm in Konflikt gerät und wie stark sich der bestehende Normkonflikt auf die Begehung der Tat ausgewirkt hat.976 Eine Strafmilderung erscheint in Anlehnung an das auch in § 35 Abs. 1 S. 1 StGB enthaltene Kriterium der Erforderlichkeit des Weiteren dann ausgeschlossen, wenn dem Täter Möglichkeiten offenstanden, seinen Glaubensvorstellungen ohne Verstoß gegen ein Strafgesetz gerecht zu werden. In ­diesen Fällen fehlt es schon an einer Zwangslage des Täters, die zu einem Motivationsdruck führen könnte. Als eine weitere einschränkende Voraussetzung für eine Strafmilderung fordert namentlich Hörnle, dass eine solche dann ausscheiden müsse, wenn die religiösen Glaubensgebote in einem fundamentalen Widerspruch zur hiesigen Rechts- und Verfassungsordnung stünden.977 Nach dieser Ansicht wäre also eine zweistufige Prüfung erforderlich. In einem ersten Schritt müsste geprüft werden, ob grundsätzlich ein strafmildernd wirkender Normenkonflikt bei dem Täter vorlag. Nur wenn ein solcher Konflikt bestand, sind im Anschluss an Hörnle in einem zweiten Schritt die Beweggründe näher zu 974  Dies gilt nur, soweit die Hilfeleistung auch erforderlich war; vgl. ausführlich zu dieser Problematik schon oben S. 171 ff. 975  In Fällen des sog. „offenen Kirchenasyls“ liegt hingegen schon keine strafbare Beihilfehandlung vor; hierzu S. 227 ff. 976  Zutreffend zu diesem formellen Erfordernis Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 86. 977  Hörnle, in Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 88; dies., in: Martin/Sieg (Hrsg.), Zukunftsvisionen zwischen Apokalypse und Utopie, 2016, S. 257 (273); zustimmend Werner, Zum Status fremdkul­ tureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung, 2016, S. 292 f.; eine solche Einschränkung sieht auch ein Gesetzesentwurf des Freistaates Bayern vor (BR-Drs. 214/17); näher dazu unten S. 317 ff.



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untersuchen. Liegen der Tat Glaubensvorstellungen des Täters zugrunde, die in einem fundamentalen Widerspruch zur Verfassungsordnung stehen, soll eine strafmildernde Berücksichtigung des Normenkonfliktes ausnahmsweise ausgeschlossen sein. Dieser Standpunkt von Hörnle überzeugt in dieser Form nicht. Dass der Täter bei der Tatbegehung Motive verfolgt hat, die in einem fundamentalen Widerspruch zur hiesigen Rechts- und Verfassungsordnung stehen, kann zwar durchaus strafschärfend berücksichtigt werden. Dies ergibt sich schon aus der in § 46 StGB enthaltenen Regelung, nach der bei der Beurteilung der Beweggründe und Ziele des Täters besonders auch rassistische, fremdenfeindliche oder sonstige menschenverachtende Motive zu beachten sind. Eine Berücksichtigung von Motiven, die in einem fundamentalen Widerspruch zu der hiesigen Rechts- und Verfassungsordnung stehen, kann aber nicht dazu führen, dass die durch den Motivationsdruck hervorgerufene Verminderung der Strafzumessungsschuld generell unberücksichtigt bleibt. An dem bestehenden Normkonflikt und der daraus resultierenden psychischen Zwangslage des Täters ändert sich nichts dadurch, dass die religiösen Gebote in einem Widerspruch zur hiesigen Rechtsordnung stehen.978 Die Ansicht von Hörnle würde darüber hinaus zu einer Vermengung verschiedener strafzumessungsrelevanter Faktoren führen. Für die Bestimmung der konkreten Strafhöhe sind in einem ersten Schritt die für die Abwägung erheblichen Belange zu ermitteln. Erst im Anschluss daran werden die so ermittelten Faktoren als strafmildernd oder strafschärfend eingeordnet, gewichtet und gegeneinander abgewogen.979 Diesem zweckmäßigen Vorgang widerspricht es aber, wenn ein abwägungserheblicher Belang von vornherein aus der späteren Abwägung ausgeklammert wird. Nach der Auffassung von Hörnle würde verkannt, dass die strafmildernd zu berücksichtigende Zwangslage des Täters in der Gesamtabwägung die strafschärfenden Aspekte der missbilligten Beweggründe und Ziele des Täters überwiegen, aber auch hinter diesen zurückbleiben kann. Noch ein weiteres Argument lässt sich gegen die von Hörnle vorgeschlagene Verknüpfung der beiden genannten Strafzumessungsfaktoren einwenden. Sollte Hörnles Einschränkung dahingehend zu verstehen sein, dass bei fundamentalen Widersprüchen der religiösen Gebote zur hiesigen Rechts­ ordnung nicht nur eine strafmildernde Berücksichtigung der psychischen Zwangslage des Täters ausgeschlossen sein soll, sondern die Beweggründe 978  Vgl. Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S. 187 f. 979  Zum Vorgang der Strafzumessung Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl. 2015, S.  163 ff.

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darüber hinaus strafschärfend zu berücksichtigen sein sollen, würde dies dem vom BVerfG entwickelten „Wohlwollensgebot“ widersprechen. Das Gericht hatte in seinem Urteil vom 5. März 1968 zum Ausdruck gebracht, dass in der Strafzumessungsentscheidung bei einem Gewissenstäter dessen besondere psychische Zwangssituation als strafmildernder Faktor berücksichtigt werden soll.980 Die Entscheidung des BVerfG zielt damit auf eine Besserstellung von Gewissenstätern, deren Tat auf einem Gewissenskonflikt beruht.981 Diese vom BVerfG gewollte Privilegierung solcher Gewissenstäter würde unterlaufen, wenn die strafmildernde Wirkung der Zwangslage des Täters völlig ausgeklammert bliebe und die Beweggründe des Täters gleichzeitig strafschärfend berücksichtigt würden. Nach der Ansicht von Hörnle würde ein Täter, der sich bei der Tatbegehung in einem Gewissenskonflikt befunden hat, genauso behandelt wie ein Täter, bei dem eine solche Konfliktlage nicht vorlag. Von einer wohlwollenden Berücksichtigung des Grundrechtes, wie sie das BVerfG verlangt, kann dann aber nicht mehr gesprochen werden. ee) Höhere Strafempfindlichkeit religiöser Täter Die Rechtsprechung und die h. L. gehen davon aus, dass die erhöhte Strafempfindlichkeit des Täters ein strafmildernder Faktor sein kann.982 Diese Ansicht geht auf die Überlegung zurück, dass für die schuldausgleichende Funktion der Strafe nicht allein die objektive Strafhöhe maßgeblich sein kann, sondern zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass die gleiche Sanktion bei verschiedenen Verurteilten unterschiedlich starke Strafleiden bewirken kann. Ziel der Strafzumessung ist es nach h. M. daher nicht, bei gleichgelagerten Fällen eine objektiv gleich hohe Strafe zu verhängen, sondern unter Berücksichtigung der subjektiven Umstände des Täters ein vergleichbares Straf­ leiden hervorzurufen.983 Der Gedanke einer individuellen Anpassung der ­jeweiligen Strafe an die einzelnen Täter kommt letztlich auch in den gesetz­ lichen Vorschriften über die Höhe der Geldstrafe zum Ausdruck. Gem. § 40 980  BVerfGE

23, 127 (134). auch Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S. 195. 982  BGHSt 7, 28 (31); 43, 233 (234); 44, 125 (126); Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl. 2015, S. 242; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 719; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 46 Rn. 54; Henkel, FS Lange, 1970, S. 179 (190); kritisch hingegen Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. 2012, Rn. 720 ff.; Hörnle, Tatproportionale Strafzumessung, 1999, S. 167 ff. 983  BGHSt 7, 28 (31); 44, 125 (126); Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl. 2015, S. 242; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 719; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 46 Rn. 54; Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT Tb. 2, 8. Aufl. 2014, § 63 Rn. 116. 981  So



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Abs. 2 StGB bestimmt das Gericht die Höhe eines Tagessatzes unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters. Der BGH hat eine solche erhöhte Strafempfindlichkeit bislang unter anderem bei einem hohen Alter984, einer HIV-Erkrankung985 oder einer anderweitigen krankheitsbedingten verminderten Lebenserwartung986 des Täters bejaht. Für die vorliegende Untersuchung zur Religionsfreiheit erscheint insbesondere die Rechtsprechung des BGH zu einer höheren Strafempfindlichkeit von Ausländern von Relevanz. Seit den 1990er Jahren musste sich der Gerichtshof mehrfach mit dieser Frage befassen. In ständiger Rechtsprechung vertritt er die Auffassung, dass die Ausländereigenschaft zwar für sich genommen keine höhere Strafempfindlichkeit begründet, eine solche sich jedoch aus den Umständen des Einzelfalls ergeben kann.987 Anhaltspunkte für ein subjektiv verstärktes Strafleiden von Ausländern können beispielsweise Verständigungsprobleme, die Erschwerung des Aufrechterhaltens familiärer Kontakte oder wesentlich abweichende Lebensgewohnheiten sein.988 Die Ausländereigenschaft des Täters ist danach lediglich ein Indiz für eine erhöhte Strafempfindlichkeit. Letztlich können die vom BGH angeführten Gesichtspunkte in gleicher Weise aber auch bei einem deutschen Staatsbürger vorliegen.989 Genauere Ausführungen zu dem Ausmaß der genannten Nachteile, ab dem von einer erhöhten Strafempfindlichkeit auszugehen ist, sind den Entscheidungen nicht zu entnehmen. Die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religion als solche ist bislang noch nicht in gleicher Weise als eigenständiger Gesichtspunkt diskutiert worden, der zu einer erhöhten Strafempfindlichkeit führen könnte. Bedeutung könnte für religiöse Täter aber der von der Rechtsprechung anerkannte Aspekt erlangen, nach dem höhere subjektive Strafleiden aus abweichenden Lebensgewohnheiten folgen können. Eine erhöhte Strafempfindlichkeit von Gläubigen könnte zum Beispiel zu bejahen sein, wenn es dem Gläubigen im Strafvollzug nicht möglich ist, seinen religiösen Glaubensgeboten in ausreichendem Maße nachzukommen. In der Sache geht es also nicht um eine mildere Bestrafung des Täters wegen einer religiösen Veranlassung der Tat, sondern um den Ausgleich etwaiger besonderer Härten des Strafvollzugs bei 984  BGH

StV 1990, 303; StV 1991, 206 (206 f.). StV 1991, 105. 986  BGH StV 1991, 207. 987  BGHSt 43, 233 (234); BGH NStZ 1997, 77; 1998, 142; 2006, 35; NStZ-RR 2010, 337 (338); vgl. auch Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 46 Rn.  54 m. w. N. 988  BGHSt 43, 233 (234); BGH NStZ 1997, 77; 1998, 142; 2006, 35; NStZ-RR 2010, 337 (338); Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 46 Rn. 54. 989  Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 301. 985  BGH

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religiösen Gefangenen. Auch insoweit könnte die Ausstrahlungswirkung der Religionsfreiheit für eine strafmildernde Berücksichtigung sprechen. Unabhängig von den allgemeinen Einwänden, die gegen eine Berücksichtigung der Strafempfindlichkeit bei der Strafzumessung vorgebracht werden,990 erscheint eine strafmildernde Berücksichtigung auch speziell bei religiösen Tätern letztlich nicht angezeigt. Zunächst erscheinen die Unsicherheiten bei der Bestimmung des Ausmaßes der Strafempfindlichkeit bei subjektiv geprägten Faktoren wie der Ausübung religiöser Riten größer als bei objektiven Gesichtspunkten wie dem Alter oder dem Gesundheitszustand des Täters. Zudem bringt es dem Gläubigen nur geringe Vorteile, wenn die unzureichende Möglichkeit der Ausübung religiöser Bräuche im Vollzug in der Strafzumessung berücksichtigt wird. Eine angemessene Lösung, die der Religionsfreiheit hinreichend Rechnung trägt, kann für diese Problematik allein auf der Ebene des Strafvollzuges gesucht werden.991 Die heute geltende Strafvollzugsgesetze der Länder enthalten Regelungen, welche die Glaubensausübung des Täters auch unter den Einschränkungen des Strafvollzugs gewährleisten und individuelle Härten vermeiden sollen. Die Landesstrafvollzugsgesetze sehen beispielsweise vor, dass dem Gefangenen eine religiöse Betreuung nicht verwehrt werden darf.992 Der Begriff der religiösen Betreuung ist weit zu verstehen und umfasst nicht allein seelsorgerische Gespräche, sondern letztlich alle Angebote der jeweiligen Glaubensgemeinschaften.993 Die Vorschriften geben dem Gefangenen ein subjektives Recht gegenüber der Strafanstalt auf die Vermittlung eines Seelsorgers seiner Religionsgemeinschaft.994 Zusätzlich enthalten die Strafvollzugsgesetze Regelungen, die dem Gefangenen ein Recht auf die Teilnahme an den in der Anstalt stattfindenden religiösen Veranstaltungen verschaffen.995 990  Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. 2012, Rn. 720 ff.; ders, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 46 Rn. 27 ff.; Hörnle, Tatproportionale Strafzumessung, 1999, S. 167 ff.; dies., in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 90. 991  Für eine strafvollzugsrechtliche Lösung auch Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 90. 992  § 81 BbgJVollzG; § 78 StVollzG Bln; § 29 JVollzGB III BW; Art. 55 Bay­ StVollzG; § 70 BremStVollzG; § 54 HmbStVollzG; § 32 HStVollzG; § 69 StVollzG M-V; § 53 NJVollzG; § 40 StVollzG NRW; § 79 LJVollzG RP; § 69 SLStVollzG; § 70 SächStVollzG; § 80 JVollzGB LSA; § 88 LStVollzG SH; § 80 ThürJVollzG. 993  Eine nicht abschließende Aufzählung möglicher Angebote bei Müller-Monning, in: AK-StVollzGe, 7. Aufl. 2017, § 69 LandesR Rn. 8; vgl. auch Laubenthal, Strafvollzug, 8. Aufl. 2019, Rn. 624. 994  Laubenthal, Strafvollzug, 7. Aufl. 2015, Rn. 624; ders., in: Laubenthal/Nestler/ Neubacher/Verrel, 12. Aufl. 2015, Abschnitt I Rn. 17. 995  § 82 BbgJVollzG; § 79 StVollzG Bln; § 30 JVollzGB III BW; Art. 56 Bay­ StVollzG; § 71 BremStVollzG; § 55 HmbStVollzG; § 32 HStVollzG; § 70 StVollzG



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 285

Des Weiteren wird den Strafgefangenen ermöglicht, grundlegende reli­ giöse Schriften und in angemessenen Umfang auch andere Gegenstände des religiösen Gebrauchs zu besitzen.996 Bei der Auslegung der entsprechenden Vorschriften in den Strafvollzugsgesetzen ist der Ausstrahlungswirkung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG Rechnung zu tragen und im Zweifel von einem weiten Verständnis der Begriffe „Schriften“ und „Gegenstände“ auszugehen.997 Eine Entziehung religiöser Schriften darf nur bei einem groben Missbrauch erfolgen.998 Schließlich werden die religiösen Anschauungen der Inhaftierten auch durch die gesetzlichen Grundlagen zur Anstaltsverpflegung geschützt. Danach ist den Gefangenen die Möglichkeit zu geben, sich entsprechend ihrer religiösen Glaubensvorschriften zu ernähren.999 Kritisch mit Blick auf das Grundrecht der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG sind die Vorschriften der Bundesländer Baden-Württemberg und Sachsen zur Verpflegung der Gefangenen zu sehen, die hinsichtlich der Ermöglichung der religiösen Speisevorschriften der Gefangenen lediglich eine Soll-Vorschrift enthalten und der Anstalt dem Wortlaut der Vorschrift nach ein entsprechendes Ermessen eröffnen.1000 Die gesetzlichen Grundlagen verpflichten die Anstalt zwar nicht, das Speisenangebot an die Glaubensvorschriften der Religionsgemeinschaften anzupassen. Sie muss dem Gefangenen jedoch zumindest die Möglichkeit eröffnen, sich die benötigten Speisen selbst zu beschaffen.1001

M-V; § 54 NJVollzG; § 41 StVollzG NRW; § 80 LJVollzG RP; § 70 SLStVollzG; § 71 SächStVollzG; § 81 JVollzGB LSA; § 89 LStVollzG SH; § 81 ThürJVollzG. 996  § 59 BbgJVollzG; § 55 StVollzG Bln; § 29 JVollzGB III BW; Art. 55 Bay­ StVollzG; § 50 Abs. 2 BremStVollzG; § 54 HmbStVollzG; § 32 HStVollzG; § 50 Abs. 2 StVollzG M-V; § 53 NJVollzG; § 40 StVollzG NRW; § 58 LJVollzG RP; § 50 Abs. 2 SLStVollzG; § 50 Abs. 2 SächStVollzG; § 80 JVollzGB LSA; § 67 Abs. 2 ­LStVollzG SH; § 59 ThürJVollzG. 997  Müller-Monning, in: AK-StVollzGe, 7. Aufl. 2017, § 69 LandesR Rn. 14; Laubenthal, in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, 12. Aufl. 2015, Abschnitt I Rn. 20. 998  Laubenthal, Strafvollzug, 8. Aufl. 2019, Rn. 625; ders., in: Laubenthal/Nestler/ Neubacher/Verrel, 12. Aufl. 2015, Abschnitt I Rn. 18. 999  § 21 StVollzG; Art. 23 BayStVollzG; § 53 BremStVollzG; § 24 HmbStVollzG; § 22 HStVollzG; § 53 StVollzG M-V; § 23 NJVollzG; § 16 StVollzG NRW; § 62 LJVollzG RP; § 53 SLStVollzG; § 53 SächStVollzG; § 61 JVollzGB LSA; § 70 ­ ­LStVollzG SH; § 63 ThürJVollzG. 1000  Kritisch zu den Speisevorschriften der Länder Sachsen (§ 53 SächsStVollzG) und Baden-Württenberg (17 JVollzGB III BW) daher Knauer, in: AK-StVollzGe, 7. Aufl. 2017, § 53 LandsR Rn. 2, der zutreffend fordert, dass die Vorschriften im Wege einer verfassungskonformen Auslegung als zwingend zu lesen sind. 1001  OLG Koblenz ZfStrVo 1995, 111 (111); Laubenthal, in: Laubenthal/Nestler/ Neubacher/Verrel, 12. Aufl. 2015, Abschnitt H Rn. 152; ders., Strafvollzug, 7. Aufl. 2015, Rn. 633.

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C. Geltendes Recht

Im Ergebnis zeigen die genannten Regelungen, dass die Religionsfreiheit im Strafvollzug hinreichend berücksichtigt wird. Von einer für die Strafzumessung relevanten höheren Strafempfindlichkeit von Gläubigen kann daher nicht gesprochen werden, wenn der Religionsfreiheit auch bei der praktischen Anwendung der strafvollzugsrechtlichen Vorschriften hinreichend Rechnung getragen wird. ff) Strafschärfende Berücksichtigung der negativen Generalprävention Eine Strafverschärfung zum Nachteil religiös motivierter Täter könnte noch auf der Grundlage des Strafzwecks der negativen Generalprävention in Betracht kommen.1002 Sofern die Tatmotivation auf religiösen Vorstellungen des Täters oder auf Glaubensgeboten seiner Religionsgemeinschaft beruht, könnte es bei einer zu milden Bestrafung zur Begehung weiterer Straftaten von Angehörigen derselben Glaubensgemeinschaft kommen. Eine solche Gefahr besteht namentlich dann, wenn die abzuurteilende Tat auf obligatorischen Glaubensvorschriften beruhte. In diesen Fällen könnte argumentiert werden, dass wegen des Strafzweckes der negativen Generalprävention eine erhöhte Strafe zu verhängen ist, um weitere Normbrüche durch Anhänger derselben Glaubensrichtung in vergleichbaren Situationen zu verhindern. Die Berücksichtigung der positiven Generalprävention ist in der Strafzumessung weitgehend anerkannt.1003 Demgegenüber herrscht keine Einigkeit über die Anerkennung der negativen Generalprävention. Während sie im strafrechtlichen Schrifttum abgelehnt wird1004, lässt die Rechtsprechung ihre Berücksichtigung unter einschränkenden Voraussetzungen zu1005. Eine Berücksichtigung der negativen Generalprävention in der Strafzumessung soll nach ständiger Rechtsprechung des BGH zunächst nur innerhalb des schuld1002  Ausführlich zum Strafzweck der Generalprävention Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 2006, § 3 A Rn. 21 ff.; Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. 2012, Rn.  22 ff.; Hörnle, Straftheorien, 2. Aufl., 2017, S. 26 f. 1003  Vgl. nur Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. 2012, Rn. 546; Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl. 2015, S. 220 f.; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 809 f.; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 46 Rn. 5. 1004  Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6.  Aufl. 2017, Rn. 808, 845; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 46 Rn. 5; Hoffmann, Zum Verhältnis der Strafzwecke Vergeltung und Generalprävention in ihrer Entwicklung und im heutigen Strafrecht, 1992, S. 159 f., Frisch, ZStW 99 (1987), 349 (370 f.); Hassemer, ZStW 90 (1978), 64 (96 f.); Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. 2012, Rn. 544 m. w. N. 1005  Vgl. nur BGHSt 17, 354 (357); BGH NStZ 1982, 463; 1986, 358; NStZ-RR 2004, 105 (106).



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 287

angemessenen Spielraums in Betracht kommen.1006 Des Weiteren muss die Strafschärfung geeignet sein, eine abschreckende Wirkung für mögliche Nachahmer zu entfalten, und hinsichtlich der in Rede stehenden Straftaten erforderlich sein.1007 Die Erforderlichkeit soll dann zu bejahen sein, wenn eine gemeinschaftsgefährliche Zunahme der verübten Straftat festgestellt werden kann.1008 Das Urteil muss danach Feststellungen enthalten, die einen die Gesellschaft gefährdenden Anstieg von Verstößen gegen die betreffenden Straftatbestände belegen.1009 Nicht ausreichend soll es sein, wenn nur auf eine möglicherweise bestehende hohe Dunkelziffer abgestellt wird.1010 Bejaht hat der BGH eine strafverschärfende Berücksichtigung der negativen Generalprävention unter anderem bei der Erpressung von Schutzgeldern1011, besonders gefährlichen Sexualdelikten1012, Agententätigkeiten1013 und Steuerhinterziehungen in großem Ausmaß1014. Richtigerweise ist die Rechtsprechung zur Berücksichtigung der negativen Generalprävention in der Strafzumessung mit der herrschenden Lehre bereits aus allgemeinen Erwägungen abzulehnen. Insbesondere gibt es keine gesicherten empirischen Erkenntnisse dafür, dass höhere Strafen einen abschreckenden Effekt auf die Bevölkerung haben und zu einer geringeren Anzahl von Straftaten führen.1015 Zudem finden sich in den gesetzlichen Grundlagen zur Strafzumessung keine Anhaltspunkte für eine Berücksichtigung der negativen Generalprävention. Aber auch speziell mit Blick auf religiös motivierte Taten sprechen weitere Erwägungen gegen eine Einbeziehung der negativen Generalprävention in die Strafzumessung. Glaubenstäter lassen sich durch die Verhängung von 1006  BGHSt

28, 318 (326); BGH NStZ 1983, 501; 1986, 358; 2002, 489. zu den einschränkenden Kriterien der Rechtsprechung Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 839 ff. 1008  BGHSt 6, 125 (127); BGH NStZ 1982, 463; 1983, 501; 1986, 358; 2007, 702; NStZ-RR 2013, 240; BayOblG StV 1988, 530. 1009  BGH StraFo 2005, 15; BGH, Beschluss vom 05. November 2014 – 5 StR 289/14 – juris, Rn. 1; BayOblG StV 1988, 434 (435); OLG Hamburg StV 2000, 353 (354). 1010  BGH StV 1996, 431. 1011  BGH NStZ 1992, 275. 1012  BGH, Urteil vom 23. August 1995 – 3 StR 241/95 – juris, Rn. 5. 1013  BGHSt 28, 318 (326). 1014  BGH NJW 1987, 1273 (1279). 1015  Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6.  Aufl. 2017, Rn. 845; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 46 Rn. 5; Frisch, ZStW 99 (1987), 349 (371); Hassemer, ZStW 90 (1978), 64 (96 f.); näher zu entsprechenden empirischen Untersuchungen Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. 2012, Rn.  59 ff.; Hermann, Werte und Kriminalität, 2003, S. 314 ff. 1007  Zusammenfassend

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C. Geltendes Recht

hohen Strafen allein schwer erreichen, wenn es um die Durchsetzung ihrer Glaubensgebote geht. Die starken Glaubensvorstellungen der Täter könnten daher in vielen Fällen einen etwaigen Abschreckungseffekt wieder aufwiegen. Eine strafverschärfende Berücksichtigung bei religiös motivierten Taten erscheint demnach nicht geeignet, zukünftige Straftaten zu verhindern.1016 Des Weiteren ist problematisch, dass eine strafschärfende Berücksichtigung der negativen Generalprävention in der Strafzumessung in Konflikt mit dem verfassungsrechtlichen Diskriminierungsverbot gem. Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 7 GG stünde. Sofern bei der Aburteilung einer Tat eine höhere Strafe verhängt wird, um andere Angehörige der Glaubensgemeinschaft von der Begehung weiterer Normbrüche abzuhalten, würde dies letztlich eine straf­ erhöhende Berücksichtigung der Religionszugehörigkeit des Täters bedeuten. Um eine gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 7 GG verstoßende Ungleichbehandlung verschiedener Verurteilter zu vermeiden, dürfte nicht auf eine Zunahme speziell religiös motivierter Straftaten rekurriert werden, sondern lediglich auf eine allgemeine Zunahme der abzuurteilenden Delikte.1017 Schließlich spricht auch das vom BVerfG geforderte „Wohlwollensgebot“ gegen eine strafverschärfende Berücksichtigung der negativen Generalprävention in der Strafzumessung. Dies gilt jedenfalls in Fällen, in denen sich der Täter in einem religiösen Gewissenskonflikt befand. Das BayObLG und die Oberlandesgerichte haben die Vorgaben des BVerfG zur Ausstrahlungswirkung der grundrechtlichen Wertung dahingehend konkretisiert, dass generalpräventive Gesichtspunkte bei der Strafzumessung zurücktreten müssen.1018 Das OLG Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 22. November 1995 ausdrücklich den Standpunkt vertreten, dass eine auf generalpräventive Zwecke gestützte Strafschärfung mit dem „Wohlwollensgebot“ unvereinbar ist und gegen das Gebot des schuldangemessenen Strafens verstößt.1019 Im Ergebnis ist eine Strafverschärfung bei Glaubenstätern aus Gründen der negativen Generalprävention demnach abzulehnen.1020 1016  Hinsichtlich des Gewissenstäters hingegen eine generalpräventive Wirkung bejahend Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S. 191 f. 1017  So im Ergebnis auch die Rechtsprechung zur Frage einer strafverschärfenden Berücksichtigung der Ausländereigenschaft des Täters; vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1973 – 1 StR 110/73 – juris, Rn. 8; BGH NStZ 1982, 112; StV 1991, 105; NStZ-RR 1996, 71; kritisch hierzu Wolfslast, NStZ 1982, 112 (112 f.); Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 306 f.; zusammenfassend Werner, Zum Status fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung, 2016, S. 158 ff. 1018  BayObLG NJW 1980, 2424; OLG Hamm NJW 1980, 2425 (2425 f.); OLG Zweibrücken StV 1989, 397; OLG Stuttgart NJW 1992, 3251; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 90 (91); OLG Koblenz NStZ-RR 1997, 149 (150 f.). 1019  OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 90 (91). 1020  Hinsichtlich Gewissenstätern ablehnend schon Peters, JZ 1965, 489 (490).



II. Die Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens 289

gg) Strafschärfende Berücksichtigung der negativen Spezialprävention Eine strafschärfende Wirkung könnte bei Glaubenstätern auch mit negativ spezialpräventiven Gesichtspunkten begründet werden. Insbesondere könnte zu Lasten des religiös motivierten Täters zu berücksichtigen sein, dass in seiner Person die Gefahr weiterer Wiederholungstaten besteht.1021 Eine Wiederholungsgefahr könnte namentlich dann bestehen, wenn die religiöse Tat auf Glaubensvorschriften beruhte, die wiederkehrend befolgt werden müssen. Beispielhaft lassen sich hierfür das Schächten von Tieren durch einen muslimischen oder jüdischen Metzger oder die Beschneidung des männlichen Kleinkindes durch einen Mohel anführen.1022 Nach richtiger Auffassung kann eine Wiederholungsgefahr grundsätzlich auch bei religiös motivierten Taten strafschärfend berücksichtigt werden. Dies gilt auch dann, wenn sich der Täter in einem religiösen Gewissenskonflikt befindet.1023 Hierin liegt kein Widerspruch zu der oben befürworteten Strafmilderung auf der Grundlage des Rechtsgedankens von § 35 StGB. Strafschärfend wird hier nicht die religiöse Entscheidung als solche bewertet, sondern die Gefahr, dass es zu weiteren Verletzungen rechtlich geschützter Güter kommt.1024 Die Ausstrahlungswirkung der grundrechtlichen Wertung ändert hieran nichts. Sie ist lediglich in der Weise zu berücksichtigen, dass das Urteil des Tatgerichts ausdrücklich Ausführungen dazu enthalten muss, ob im konkreten Einzelfall tatsächlich von einer Wiederholungsgefahr auszugehen ist. Diese Anforderungen an die Begründungspflicht des Tatgerichts werden besonders hoch sein müssen, wenn es sich bei der abzuurteilenden Tat um die erste Verfehlung des Täters handelt. In diesem Fall darf nicht bereits deswegen von einer Wiederholungsgefahr ausgegangen werden, weil der Täter an seinem Glauben festhält. Anderenfalls würde auf den Täter ein mit der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nicht in Einklang zu bringender Druck ausgeübt, seinen Glauben aufzugeben. Es erscheint vielmehr denkbar, dass sich der Gläubige durch die verhängte Strafe hinreichend 1021  Zur Berücksichtigung einer Wiederholungsgefahr im Rahmen der Spezialprävention Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl. 2015, S. 224; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 863. 1022  Freilich werden diese religiösen Bräuche mittlerweile durch besondere Vorschriften zur Rechtfertigung geregelt; siehe oben S. 194 ff. und S. 203 ff. 1023  Für eine Berücksichtigung der Wiederholungsgefahr bei Gewissens- und Überzeugungstätern BGH NJW 1995, 340 (341); Ebert, JZ 1983, 633 (640); Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S. 190 f.; wohl auch Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl., 2012, Rn. 551. 1024  Ebenso Son, Die Problematik der Bestrafung des Gewissenstäters nach dem geltenden Recht, 1989, S. 190 f.

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C. Geltendes Recht

beeindrucken lässt und es trotz des Beibehaltens seiner religiösen Überzeugungen zu keinen weiteren Normbrüchen kommt.1025 d) Zusammenfassung Der Einfluss der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auf die Strafzumessung ist in Rechtsprechung und Literatur bisher nur unzureichend diskutiert worden. Anhaltspunkte finden sich lediglich in den Teildiskussionen zum Einfluss fremdkultureller Wertvorstellungen auf die Strafzumessung und zur Berücksichtigung der Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 3 GG bei der Strafzumessung. Den Bewertungsmaßstab für die Beweggründe und Ziele des Täters gem. § 46 Abs. 2 S. 2 StGB bilden die Wertvorstellungen der hiesigen Rechtsgemeinschaft. Strafmildernd können die religiösen Beweggründe insofern lediglich dann gewertet werden, wenn sie nach den Ansichten der hiesigen Rechtsgemeinschaft nachvollziehbar und verständlich erscheinen. Weisen die religiösen Beweggründe hingegen eine den Grundwerten unserer Verfassungsordnung zuwiderlaufende Tendenz auf, sind sie strafschärfend zu berücksichtigen. Ob der Täter selbst der Ansicht ist, aus achtenswerten oder nachvollziehbaren Beweggründen zu agieren, ist danach unbeachtlich. Strafmildernd können sich religiöse Motive über den Rechtsgedanken des § 17 StGB auswirken, wenn sie zu einem verminderten Unrechtsbewusstsein des Täters unterhalb der Schwelle des Verbotsirrtums führen. In Betracht kommt eine strafmildernde Berücksichtigung dabei in Fällen, in denen der Glaubenstäter am Unrechtscharakter seines Verhaltens zweifelt oder über das Ausmaß seines Unrechts irrt. Dies wird aber nur in Ausnahmefällen angenommen werden können, wenn der Täter aufgrund seiner starken religiösen Prägung nicht in der Lage war, die Wertungen der entgegenstehenden Verbotsvorschrift vollständig zu erkennen. Während eine Strafmilderung über den Rechtsgedanken der §§ 20, 21 StGB zumeist ausscheiden wird, ist sie hingegen über den Rechtsgedanken des § 35 StGB möglich. Eine Strafmilderung kommt dabei in Betracht, wenn sich der Täter in einem dem Gewissensentscheid gleichkommenden Normenkonflikt befindet. Die bestehende Konfliktlage resultiert hierbei aus der religiösen Glaubensvorschrift auf der einen und den strafrechtlichen Verbotsnormen auf der anderen Seite. Für eine strafmildernde Berücksichtigung spricht in dieser Konstellation das vom BVerfG postulierte „Wohlwollensgebot“, wonach das Grundrecht der Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 3 GG 1025  Vgl. BGH StV 2001, 505 (505 f.), wonach eine Sozialprognose nicht allein deshalb ungünstig sein muss, weil der Überzeugungstäter weiterhin an seinen Vorstellungen festhält.



III. Gesamtbetrachtung291

bei der Strafzumessungsentscheidung wohlwollend zu berücksichtigen ist.1026 Dieser Grundsatz ist auf das Grundrecht der Religionsfreiheit zu übertragen. Die Höhe der möglichen Strafmilderung lässt sich dabei nicht pauschal bestimmen, sondern ist abhängig vom Umfang und Ausmaß des Entscheidungskonfliktes im Einzelfall. Als maßgebliche Faktoren für die Bewertung sind dabei das Gewicht der beeinträchtigten Rechtsgüter und die Bedeutung der betroffenen Glaubensvorschriften für den Gläubigen von Relevanz. Dabei darf insbesondere nicht pauschalisierend auf einen bestehenden Normkonflikt des Täters abgestellt werden. Die Entscheidungsgründe des Urteils müssen vielmehr genaue Ausführungen zu der Frage enthalten, mit welchen Glaubensgeboten des Täters die strafrechtliche Verbotsnorm in Konflikt gerät und wie stark sich der bestehende Normkonflikt auf die Begehung der Tat ausgewirkt hat. Die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religion begründet ferner keine strafmildernd zu berücksichtigende höhere Strafempfindlichkeit des Täters. Eine Lösung ist in diesem Bereich auf der Ebene des Strafvollzugs zu suchen. Eine strafschärfende Berücksichtigung der Religionsfreiheit auf der Grundlage des Strafzwecks der negativen Generalprävention scheidet aus. Denkbar ist hingegen eine strafschärfende Berücksichtigung der negativen Spezialprävention mit Blick auf eine mögliche Wiederholungsgefahr religiöser Taten. In diesem Fall bedarf es aber genauerer gerichtlicher Feststellungen, ob im konkreten Einzelfall tatsächlich von einer bestehenden Wiederholungsgefahr auszugehen ist.

III. Gesamtbetrachtung Die vorstehende Analyse des geltenden Rechts hat zwischen der Reli­ gionsfreiheit als Angriffsziel (oben I.) und der Religionsfreiheit als Angriffsgrund (II.) strafrechtlich relevanten Verhaltens unterschieden. Hinsichtlich der Religionsfreiheit als Angriffsziel ist als Ergebnis Folgendes festzuhalten. Die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bildet das schützenswerte Rechtsgut der im 11. Abschnitt des StGB geregelten Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB.1027 Kein Schutzgut ist die Religionsfreiheit demgegenüber bei der Störung einer Bestattungsfeier gem. § 167a StGB und der Störung der Totenruhe gem. 168 StGB.1028 1026  BVerfGE

23, 127 (134). oben S. 79 ff. und S. 95 ff. 1028  Vgl. oben S. 101 ff. 1027  Vgl.

292

C. Geltendes Recht

Die Religionsfreiheit bildet ferner eines der schützenswerten Individualrechtsgüter des Tatbestandes der Volksverhetzung gem. § 130 StGB.1029 Der besonders schwere Fall des Diebstahls gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB dient neben den vom Diebstahlstatbestand gem. § 242 StGB geschützten Rechtsgütern auch dem Schutz der Religionsfreiheit.1030 Bei der gemeinschädlichen Sachbeschädigung an Gegenständen der religiösen Verehrung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB steht die Religionsfreiheit hinter dem Nutzungsinteresse der Allgemeinheit, welches das Schutzgut des gesamten § 304 StGB bildet.1031 Die schwere Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB bezweckt sowohl einen Schutz der Rechtsgüter Leib und Leben als auch der Religionsfreiheit.1032 Partiellen Schutz erlangt die Religionsfreiheit auch über die Vorschriften des VStGB. Bei dem Verbrechen gegen die Menschlichkeit gem. § 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB ist die Religionsfreiheit eines der geschützten Individualrechtsgüter.1033 Beim Tatbestand des Kriegsverbrechens wegen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 VStGB steht die Religionsfreiheit, ähnlich wie bei der gemeinschädlichen Sachbeschädigung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB, hinter dem gesellschaftlichen Interesse am Erhalt der dem Gottesdienst gewidmeten Gebäude.1034 Die Untersuchung hat ferner gezeigt, dass das deutsche Strafrecht keinen allgemeinen Straftatbestand enthält, der die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG umfassend schützt. Einen Schutz durch das Strafrecht genießen vielmehr lediglich unterschiedliche Einzelaspekte der Religionsausübung, namentlich religiöse Handlungen (durch § 166 und § 167 StGB), Gegenstände (durch § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 und § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB) und Gebäude (durch § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB und § 11 Abs. 1 Nr. 2 VStGB). Zur Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlich relevanten Verhaltens hat die Untersuchung ergeben, dass Art. 4 Abs. 1 und 2 GG Auswirkungen auf alle Stufen des strafrechtlichen Delikts entfaltet: auf die Tatbestands­ mäßigkeit, die Rechtswidrigkeit, die Schuld und die Strafzumessung. Auf der Ebene der Tatbestandsmäßigkeit ist der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG vorrangig im Wege der verfassungskonformen Auslegung normativer Tatbestandsmerkmale Rechnung zu tragen. Hinsichtlich 1029  Vgl. 1030  Vgl. 1031  Vgl. 1032  Vgl. 1033  Vgl. 1034  Vgl.

oben oben oben oben oben oben

S. 107 ff. S. 113 ff. S. 116 ff. S. 119 ff. S. 128 ff. S. 131 ff.



III. Gesamtbetrachtung293

der Äußerungsdelikte (namentlich der öffentlichen Aufforderung zu Straftaten gem. § 111 StGB, der Volksverhetzung gem. § 130 StGB, der Beleidigung gem. § 185 StGB und der Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener gem. § 189 StGB) sind die vom BVerfG für die Meinungsfreiheit entwickelten Grundsätze auf die Religionsfreiheit zu übertragen.1035 Die Gerichte sind demnach bei religiös motivierten Äußerungen angehalten, erstens den Erklärungsinhalt in einer Weise zu ermitteln, die der Bedeutung der Religionsfreiheit ausreichend Rechnung trägt, und zweitens eine fallbezogene Abwägung zwischen der Religionsfreiheit und den betroffenen Rechtsgütern vorzunehmen. Beim Mord aus niedrigen Beweggründen gem. § 211 Abs. 2 Var. 4 StGB ist die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zwar in die vorzunehmende Gesamtwürdigung der Beweggründe des Täters einzubeziehen. Im Ergebnis wird eine auf die Religionsfreiheit gestützte Ablehnung der niedrigen Beweggründe aber nur im Ausnahmefall in Betracht kommen. In den Fällen der Blutrache und der Ehrenmorde fehlt es dabei meistens schon an einem religiösen Bezug der Tat.1036 Beim Kriterium der Zumutbarkeit bei der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323c Abs. 1 StGB ist ein dreistufiges Vorgehen geboten. Erstens muss geklärt werden, ob die von dem Gläubigen abgeforderte Hilfeleistung tatsächlich mit seinen Glaubensgeboten kollidiert. Zweitens muss geprüft werden, ob eine Hilfeleistung des Gläubigen erforderlich ist. Drittens ist schließlich eine Abwägung zwischen der Religionsfreiheit des Gläubigen auf der einen und den Rechtsgütern des Verunglückten auf der anderen Seite vorzunehmen.1037 Eine Einbeziehung der Religionsfreiheit in das Strafrecht erfolgt ferner auf der Ebene der Rechtfertigung. Der Gesetzgeber hat mit dem Geistlichenprivileg gem. § 139 Abs. 2 StGB, der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom Verbot des Schächtens aus religiösen Gründen gem. § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und der Konkretisierung der rechtfertigenden Einwilligung der Eltern in die religiöse Knabenbeschneidung gem. § 1631d BGB gezielt Vorschriften geschaffen, um die Konflikte zwischen religiösen Glaubensgeboten und strafrechtlichen Verbotsnormen im Wege der praktischen Konkordanz aufzulösen.1038 In straftatsystematischer Hinsicht weisen die Vorschriften die Gemeinsamkeit auf, dass die jeweiligen Konflikte auf der Ebene der Rechtfertigung verortet werden. Weitere Parallelen lassen sich hingegen nicht feststellen. 1035  Vgl.

oben S. 154 ff. oben S. 157 ff. 1037  Vgl. oben S. 175 ff. 1038  Vgl. ausführlich zu den jeweiligen Vorschriften oben S. 186  ff., S. 194 ff. und S.  203 ff. 1036  Vgl.

294

C. Geltendes Recht

Für in Zukunft neu auftretende Fallgestaltungen, die über die in § 139 Abs. 2 StGB, § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und § 1631d BGB geregelten Konflikte hinausgehen, ist die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als schützenswertes Rechtsgut innerhalb des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB anzuerkennen.1039 Ein unmittelbarer Rückgriff auf Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ist vor dem Hintergrund des Anwendungsvorrangs des einfachen Rechts daher nicht erforderlich. Die Annahme einer Rechtfertigung über den rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB wird im Ergebnis nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen.1040 Zwingend geboten ist sie aber, wenn ein verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigter Eingriff in das Grundrecht der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG vorliegt. Auf der Schuldebene ergaben sich Fragen zu den Folgen der Religionsfreiheit für die Schuldfähigkeit gem. §§ 20, 21 StGB, für die Entschuldigung gem. § 35 StGB oder unmittelbar aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG sowie für den Verbotsirrtum gem. § 17 StGB. Eine Schuldunfähigkeit von religiös motivierten Tätern würde faktisch eine Pathologisierung der Religionsfreiheit bedeuten und ist im Ergebnis abzulehnen.1041 Abzulehnen ist ferner die Annahme einer Entschuldigung wegen einer Beeinträchtigung der Religionsfreiheit. Weder im Wege einer analogen Anwendung von § 35 StGB noch durch eine unmittelbare Heranziehung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG lässt sich die Annahme eines Entschuldigungsgrundes tragfähig begründen.1042 Ein Verbotsirrtum gem. § 17 StGB kann hingegen bei Glaubenstätern in zwei unterschiedlichen Fallgestaltungen relevant werden. Erstens kommt die Annahme eines direkten Verbotsirrtums bei Tätern in Betracht, die derart stark in religiösen Wertvorstellungen verhaftet sind, dass sie die entgegenstehenden Strafvorschriften nicht internalisiert haben. Zweitens erscheint ein Erlaubnisoder Gültigkeitsirrtums möglich, wenn der Täter die Wertung der Strafvorschriften kennt, aber sein Recht der Religionsfreiheit als vorrangig betrachtet. In beiden Konstellationen wird allerdings zumeist von einer Vermeidbarkeit des Irrtums auszugehen sein.1043 Schließlich ist die Religionsfreiheit auch auf der Ebene der Strafzumessung zu berücksichtigen. Strafmildernd können sich religiöse Motive hierbei über den Rechtsgedanken des § 17 StGB auswirken, wenn sie zu einem verminderten Unrechtsbewusstsein des Täters führen.1044 Eine Strafmilderung ist des Weiteren über den Rechtsgedanken des § 35 StGB möglich, 1039  Vgl. 1040  Vgl. 1041  Vgl. 1042  Vgl. 1043  Vgl. 1044  Vgl.

oben oben oben oben oben oben

S. 224 ff. S. 229 ff. S. 241 f. S. 249 ff. S. 256 ff. S. 273 ff.



III. Gesamtbetrachtung295

wenn sich der Täter in einem dem Gewissensentscheid gleichkommenden Normenkonflikt zwischen seinen Glaubensvorschriften und den strafrecht­ lichen Verbotsnormen befindet.1045 Die Höhe der möglichen Strafmilderung lässt sich dabei nicht pauschal bestimmen, sondern ist abhängig vom Umfang und Ausmaß des Entscheidungskonflikts im Einzelfall. Eine Strafschärfung ist bei religiösen Taten hingegen mit Blick auf eine mögliche Wiederholungsgefahr denkbar.1046 Übergreifend kann Folgendes festgestellt werden. Die Religionsfreiheit kann über eine verfassungskonforme Auslegung des geltenden Strafrechts bruchlos in die bestehende Strafrechtsdogmatik integriert werden. Die Gefahr einer Überlagerung des bestehenden Strafrechts durch das Verfassungsrecht besteht somit nicht. Hierbei ist festzustellen, dass eine am Grundrecht der Religionsfreiheit orientierte Auslegung tendenziell zu einer Einschränkung der Strafbarkeit beiträgt. So führt zum Beispiel eine am Grundrecht der Religionsfreiheit orientierte Auslegung der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB zu einem restriktiven Verständnis der Friedensschutzklausel.1047 Im Hinblick auf die Rechtfertigungsgründe des Geistlichenprivilegs gem. § 139 Abs. 2 StGB, der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom Verbot des Schächtens aus religiösen Gründen gem. § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und der Konkretisierung der rechtfertigenden Einwilligung der Eltern in die religiöse Knabenbeschneidung gem. § 1631d BGB streitet die Religionsfreiheit für eine weite Auslegung und erweitert somit die Möglichkeit einer Rechtfertigung. Die Gefahr eines Bestimmtheitsverlustes oder einer größeren Rechtsunsicherheit ist durch eine stärker an der Religionsfreiheit orientierten Auslegung hingegen nicht zu befürchten. Dies gilt selbst dann, wenn es hierdurch im Einzelfall, wie etwa im Rahmen des rechtfertigenden Notstands, zu einer an den Grundrechten orientierten Abwägung kommt. Eine Interessenabwägung ist dem Strafrecht nicht fremd, sondern beim rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB sogar immanent. Eine Berücksichtigung der Religionsfreiheit darf des Weiteren nicht verwechselt werden mit einem uneingeschränkten Vorrang der Religionsfreiheit. Es erfolgt stets ein Ausgleich im Wege der praktischen Konkordanz. Bei der Abwägung innerhalb des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB wird die Religionsfreiheit dabei häufig hinter den beeinträchtigen Rechtsgütern zurückstehen.1048

1045  Vgl.

oben oben 1047  Vgl. oben 1048  Vgl. oben 1046  Vgl.

S. 277 ff. S. 289 f. S. 93 ff. S. 229 ff.

296

C. Geltendes Recht

Sowohl bei der Betrachtung der Religionsfreiheit als Angriffsziel als auch bei der Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens wird deutlich, dass das geltende Recht nicht durch ein kohärentes System gekennzeichnet ist. Der entstandene Flickenteppich von Vorschriften mit Bezügen zur Religionsfreiheit ist vielmehr geprägt durch die historische Entwicklung sowie ein punktuelles Reagieren des Gesetzgebers auf neu auftretende Konflikte. Beispielhaft lassen sich hierfür die Vorschriften zum Schächten (§ 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG) und zur männlichen Knabenbeschneidung (§ 1631d BGB) anführen.1049 In dem folgenden Kapitel über aktuelle Reformüber­ legungen ist daher zu überlegen, ob eine Vereinheitlichung und Vereinfachung der bestehenden Vorschriften geboten ist. Diskussionswürdig erscheint namentlich die Einführung eines Globaltatbestandes zum Schutz der Reli­gions­ freiheit (D. I. 2. a)), die Einführung eines eigenständigen Rechtfertigungsgrundes der Religionsfreiheit (D. II. 2.) und die Schaffung einer Strafzumessungsregel für den religiösen Bereich (D. II. 3.).

1049  Ausführlich zu den Vorschriften des § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und § 1631d BGB siehe oben S. 194 ff. und S. 203 ff.

D. Reformüberlegungen Anknüpfend an die vorstehenden Ausführungen zum geltenden Recht soll abschließend ein möglicher Reformbedarf im Schnittbereich von Religionsfreiheit und Strafrecht näher untersucht werden. Dabei ist die Frage zu beantworten, ob die geltenden Strafvorschriften ausreichen, um der heutigen Pluralität der Religionen und der steigenden Zahl religiöser Konflikte in unserer Gesellschaft Rechnung zu tragen, oder ob insoweit ein Reformbedarf besteht. Dabei lassen sich fünf verschiedene Teildebatten unterscheiden, die nachstehend näher betrachtet werden sollen. Überwiegend werden diese Debatten bereits intensiv geführt; teilweise werden die Fragestellungen aber auch hier zum ersten Mal aufgeworfen. Anknüpfend an die Unterscheidung aus dem vorherigen Kapitel zum geltenden Recht kann erneut unterschieden werden zwischen Strafvorschriften, welche die Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlich relevanten Verhaltens betreffen, auf der einen Seite und Vorschriften, bei denen die Religionsfreiheit den Angriffsgrund bildet, auf der anderen Seite. Mit Blick auf die Religionsfreiheit als Angriffsziel (unten I.) wird zum einen besonders intensiv über eine Reform des Straftatbestandes der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB gestritten, wobei die Forderungen von einer Streichung der Vorschrift bis zu einer Verschärfung reichen (1.). Zum anderen soll der Frage nachgegangen werden, ob der bislang in verschiedenen Vorschriften in unterschiedlichen Teilen des StGB geregelte Schutz von Einzelaspekten der Religionsausübung durch einen umfassenden Globaltatbestand ersetzt werden sollte (2.). Hinsichtlich der Religionsfreiheit als Angriffsgrund (unten II.) wird zunächst die europaweite Diskussion über die Einführung eines Straftatbestandes näher betrachtet, der die Vollverschleierung im öffentlichen Raum unter Strafe stellen soll (1.). Sodann soll mit Blick auf die Rechtswidrigkeit untersucht werden, ob anknüpfend an die sog. cultural defense aus dem angloamerikanischen Recht de lege ferenda auch in Deutschland ein eigenständiger Rechtfertigungsgrund für den religiösen Bereich geschaffen werden sollte (2.). Schließlich ist für den Bereich der Strafzumessung zu klären, ob ein Bedürfnis für die Einführung einer besonderen Strafzumessungsvorschrift zur Berücksichtigung religiöser Motive besteht. Einen konkreten Anlass für die Beschäftigung mit dieser Frage gibt ein neuerer Gesetzesantrag aus Bayern, der § 46 StGB dahingehend ändern möchte, dass eine strafmil-

298

D. Reformüberlegungen

dernde Berücksichtigung religiöser Motive nur unter engen Voraussetzungen möglich ist (3.).

I. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffszielstrafrechtlich relevanten Verhaltens 1. Reform der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB Der Straftatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB ist seit seiner Reform durch das 1. StrRG vom 25. Juni 1969 unverändert geblieben. Dies schließt nicht aus, dass im gleichen Zeitraum intensive kriminalpolitische Diskussionen über die Vorschrift geführt und Reformvorschläge gemacht wurden. Neuen Antrieb erhielt die Debatte um eine Reform des Tatbestandes zuletzt nach den Anschlägen auf die Pariser Satirezeitschrift Charlie Hebdo Anfang 2015.1 Im Hinblick auf die Vorschrift der Bekenntnisbeschimpfung kann insofern von einem bis heute andauernden dynamischen Stillstand gesprochen werden, deren zukünftige Entwicklung einer genaueren Betrachtung bedarf. a) Bisheriger Diskussionstand aa) Forderung nach einer Streichung von § 166 StGB Die Forderung nach einer Streichung von § 166 StGB gab es in den vergangenen Jahrzehnten immer wieder. Schon der Alternativentwurf eines Strafgesetzbuchs von 1966 plädierte für eine ersatzlose Streichung des damals bereits in § 166 StGB geregelten Straftatbestands der Bekenntnis­ beschimpfung.2 Für strafwürdig gehaltene Aspekte der Religionsdelikte sollten vielmehr im Zusammenhang mit anderen Straftatbeständen wie z. B. der Beleidigung, der Nötigung oder dem Hausfriedensbruch geregelt werden. Hinter diesen Forderungen stand das Ziel, ein säkulares Strafrecht zu schaf-

1  Vgl. nur Hillengruber, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 18. Januar 2015, S. 6, der für eine Verschärfung der Vorschrift durch die Streichung der Friedensschutzklausel plädiert; für eine Streichung von § 166 StGB wegen einer Beeinträchtigung der Meinungs- und Pressefreiheit hingegen Heinig, Süddeutsche Zeitung vom 24/25. Januar 2015, S. 5; für eine Streichung auch Hörnle, JZ 2015, 293 ff. In Frankreich wird nach den Anschlägen ebenfalls verstärkt über eine Verschärfung des dortigen Straftatbestandes der Blasphemie diskutiert, um Konflikte schon im Vorfeld zu deeskalieren; vgl. hierzu de Saint Victor, Blasphemie. Geschichte eines „imaginären Verbrechens“, 2017, S. 99 ff. 2  Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, 1968, S. 7, 77 ff.



I. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsziel 299

fen.3 Auf eine Aufhebung des Tatbestandes der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB zielte auch ein Gesetzesentwurf der Fraktion Bündnis 90/ DIE GRÜNEN vom 27. Juli 1995.4 Insbesondere in jüngerer Zeit wird die Abschaffung des Straftatbestandes der Bekenntnisbeschimpfung zunehmend auch im strafrechtlichen Schrifttum gefordert.5 Die Forderung nach einer Streichung von § 166 StGB wird häufig damit begründet, dass es an einem hinter der Vorschrift stehenden Rechtsgut fehle.6 Weder der öffentliche Frieden noch die religiösen Gefühle der Gläubigen oder die Religionsfreiheit seien taugliche Schutzgüter der Bekenntnis­ beschimpfung.7 Die Religionsfreiheit als etwaiges hinter der Vorschrift stehendes Rechtsgut wird mit der Begründung abgelehnt, dass eine Be­ schimpfung seines Bekenntnisses dem Gläubigen nicht die Ausübung seiner Religionsfreiheit erschwere oder unmöglich mache.8 Dem Tatbestand fehle demnach eine überzeugende Legitimierung der Anwendung des Strafrechts als ultima ratio.9 Die Gläubigen seien ohne den Straftatbestand des § 166 StGB auch nicht schutzlos, sondern könnten im Rahmen ihrer Meinungsfreiheit die Beschimpfungen anderer Personen erwidern.10 3  Vgl.  Maihofer, in: Reinisch (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtsreform, 1967, S.  171 (187 ff.). 4  BT-Drs. 13/2087. 5  Rox, JZ 2013, 30 (34); Hörnle, JZ 2015, 293 (297); dies., in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 44; dies., Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 356; dies., in: Martin/Sieg (Hrsg.), Zukunftsvisionen zwischen Apokalypse und Utopie, 2016, S. 257 (267); Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019, S. 248; Stankewitz, Strafbarkeit religionsfeindlicher Äußerungen in Deutschland und Frankreich, 2017, S. 247; vgl. aber auch schon Beisel, Die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes und ihre strafrechtlichen Grenzen, 1997, S. 360; Fischer, NStZ 1988, 159 (165); Hassemer, in: Dilcher/Staff (Hrsg.), Christentum und modernes Recht, 1984, S. 232 (248). 6  Auf diesen Zusammenhang abstellend Müller, Religion und Strafrecht, 2008, S. 87; Hörnle, JZ 2015, 293 (294); ausführlich zu dem hinter der Vorschrift stehenden Rechtsgut siehe oben S. 86 ff. 7  Zu dieser Ansicht ausführlich schon S. 85 ff. 8  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 355 f.; dies., JZ 2015, 293 (295 f.); Rox, Schutz religiöser Gefühle im freiheitlichen Verfassungsstaat?, 2012, S. 163 f.; dies., JZ 2013, 30 (31); Stankewitz, Strafbarkeit religionsfeindlicher Äußerungen in Deutschland und Frankreich, 2017, S. 101 f.; Isensee, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 105 (119); Ebert, in: Ebert/Schilberg/Ammer (Hrsg.), Rechtliche Verantwortlichkeit im Konflikt, 2015, S. 65 (89); ders., ZStW 130 (2018), 179 (193); zur Vorgängerregelung auch schon Manck, Die evangelisch-theologische Diskussion um die Strafbarkeit von Gotteslästerung und Kirchenbeschimpfung in juristischer Sicht, 1966, S. 88. 9  BT-Drs. 13/2087, S. 1; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 356 f.; dies., JZ 2015, 293 (297); vgl. auch Fischer, NStZ 1988, 159 (165). 10  Rox, JZ 2013, 30 (34); Isensee, FS Scholz, 2007, S. 251 (254 f.).

300

D. Reformüberlegungen

Ferner wird kritisiert, dass der Tatbestand der Bekenntnisbeschimpfung die Grundrechte der Meinungs- und Kunstfreiheit zu stark einschränkt.11 So bestehe die Möglichkeit, dass die Strafandrohung gem. § 166 StGB Meinungsäußerungen unterbinde und der religiöse Bereich auf diese Weise einer kritischen Auseinandersetzung entzogen werde.12 Als Folge drohe die Gefahr, dass der öffentliche Raum seine Funktion als ein Ort der geistigen und kommunikativen Auseinandersetzung verliere.13 Darüber hinaus sei nicht überzeugend zu begründen, warum die Einschränkung der Meinungsfreiheit durch § 166 StGB nur für religiöse und weltanschauliche Bekenntnisse gelten solle, nicht aber für Beschimpfungen von politischen oder wirtschaftlichen Vereinigungen und Ansichten.14 Insbesondere in der neueren Literatur wird gegen den Straftatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB zusätzlich damit argumentiert, dass er integrationshemmend wirke. Hörnle führt dazu aus, dass eine Bestrafung der Beschimpfung von religiösen Bekenntnissen die emotionale Reaktion des „Sich-Gekränkt-Fühlens“ der Gläubigen intensivieren und damit zu einem gesellschaftlichen Rückzug der betroffenen religiösen Gruppe beitragen könne.15 Dies gelte insbesondere für Personen, die in Kulturen sozialisiert worden seien, in denen der Respekt für die Religion besonders groß sei.16 Verwiesen wird schließlich auf die geringe praktische Bedeutung des Tatbestandes, also dass es nur zu einer geringen Anzahl von Anzeigen und Verurteilungen kommt.17 Im Jahr 2017 kam es wegen der Straftatbestände der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und der Störung der Reli­ 11  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 356; dies., NJW 2012, 3415 (3416); Rox, JZ 2013, 30 (34); kritisch auch Cornils, AfP 2013, 199 (211); vgl. auch BT-Drs. 13/2087, S. 1, wo zur Veranschaulichung ausgeführt wird, dass Religions­ kritik schon zu einer Verfolgung bedeutender Künstler wie Wilhelm Busch, Kurt Tucholsky und Bertolt Brecht geführt hat. 12  BT-Drs. 13/2087, S. 2; Rox, JZ 2013, 30 (34). 13  Rox, JZ 2013, 30 (34). 14  Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 347 f.; dies., in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 166 Rn. 2; Stern, Der Strafgrund der Bekenntnisbeschimpfung, 2011, S. 60 f.; Worms, Die Bekenntnisbeschimpfung im Sinne des § 166 Abs. 1 StGB und die Lehre vom Rechtsgut, 1984, S. 111; kritisch auch SternbergLieben, FS Paeffgen, 2015, S. 30 (46). 15  Hörnle, JZ 2015, 293 (295); dies., in: Martin/Sieg (Hrsg.), Zukunftsvisionen zwischen Apokalypse und Utopie, 2016, S. 257 (267). 16  Hörnle, JZ 2015, 293 (295). 17  Darauf abstellend Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 341.; dies., JZ 2015, 293 (293); auch Pawlik, FS Küper, 2007, S. 411 (415); ders., in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 31 (38 f.).



I. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsziel 301

gionsausübung gem. § 167 StGB zu insgesamt 13 Verurteilungen. Für das Jahre 2016 waren es 16 Verurteilungen.18 Pawlik spricht in diesem Zusammenhang davon, dass die Rechtspraxis der Strafvorschrift die praktische Anwendung versagt.19 bb) Forderungen nach einer Ausweitung von § 166 StGB Demgegenüber zielten Gesetzesvorschläge des Landes Bayern und der Fraktion der CDU/CSU im Bundestag auf eine Verschärfung des strafrecht­ lichen Schutzes durch § 166 StGB.20 Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift sollte durch die Streichung21 oder Umgestaltung22 der im Tatbestand enthaltenen Friedensschutzklausel erweitert werden. Die Entwürfe hatten zum Ziel, den Schutz der christlichen Religion zu verbessern.23 Nach der gesellschaftlichen Lage sei nicht damit zu rechnen, dass es durch die Beschimpfung christlicher Bekenntnisse zu gewalttätigen Übergriffen von Personen christlichen Glaubens komme. Eine Störung des öffentlichen Friedens wäre demnach bei der Beschimpfung christlicher Bekenntnisse häufig nicht gegeben. Daher sei eine Streichung der Friedenschutzklausel geboten, um den christlichen Glaubensrichtungen einen ausreichenden strafrechtlichen Schutz zuteilwerden zu lassen.24 Für eine Verbesserung des strafrechtlichen Schutzes christlicher Glaubensgemeinschaften spreche, dass die Angriffe auf die christlichen Bekenntnisse in ihrer Intensität und Schärfe 18  Statistisches

Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3, 2017, S. 29 f.; 2018, S. 30 f. FS Küper, 2007, S. 411 (415). 20  Vgl. die im Bundesrat eingebrachten Gesetzesanträge des Freistaates Bayern vom 11. August 1986 (BR-Drs. 367/86) und vom 1. Oktober 2007 (BR-Drs. 683/07) sowie den von mehreren Abgeordneten und der Fraktion der CDU/CSU in den Bundestag eingebrachten Gesetzesentwurf vom 7. November 2000 (BT-Drs. 14/4558). 21  BR-Drs. 367/86; BT-Drs. 14/4558. 22  Der Gesetzesentwurf des Freistaates Bayern vom 1. Oktober 2007 (BR-Drs. 683/07) sah eine Konkretisierung der Friedenschutzklausel vor. Eine Störung des öffentlichen Friedens sollte demnach vorliegen, „wenn die Tat das Vertrauen der Betroffenen in die Achtung ihrer religiösen oder weltanschaulichen Überzeugung beeinträchtigen oder bei Dritten die Bereitschaft zu Intoleranz gegenüber dem Bekenntnis, der Religionsgesellschaft oder der Weltanschauungsvereinigung fördern kann.“ Hierdurch sollte im Ergebnis eine extensivere Anwendung des Tatbestandes durch die Rechtsprechung herbeigeführt werden; vgl. BR Drs. 683/07 S. 4. 23  Vgl. BR-Drs. 367/86, S. 4; BR-Drs. 683/07, S. 2 f.; BT-Drs. 14/4558, S. 3. 24  Vgl. BR-Drs. 367/86, S. 4; BR-Drs. 683/07, S. 2  f.; BT-Drs. 14/4558, S. 3; eine Ungleichbehandlung der Religionen durch die Friedensschutzklausel hält auch Hörnle, in: Martin/Sieg (Hrsg.), Zukunftsvisionen zwischen Apokalypse und Utopie, 2016, S. 257 (265), für möglich, die im Ergebnis aber dennoch für eine Streichung von § 166 StGB plädiert. 19  Pawlik,

302

D. Reformüberlegungen

zuletzt zugenommen hätten.25 Durch die Streichung der Friedenschutzklausel solle die aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG folgende Schutzpflicht des Staates auf Gewährleistung eines allgemeinen Toleranzgebotes im religiösen Bereich weiter ins Zentrum der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB gerückt werden.26 Mittelbar solle die Vorschrift dem Schutz des religiösen Empfindens der Gläubigen dienen.27 b) Stellungnahme Für eine eigene Stellungnahme ist zunächst auf die zuerst genannten Forderungen einzugehen, die den Straftatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB abschaffen möchten. Soweit dieser Standpunkt darauf gestützt wird, dass es an einem die Vorschrift legitimierenden Schutzgut fehle, ist dem zu widersprechen. Wie gezeigt, steht das Grundrecht der Religionsfreiheit als Rechtsgut hinter der Strafvorschrift.28 Nicht überzeugend ist das Argument der Gegenansicht, dass es an einem unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und einer Beeinträchtigung der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG fehlt.29 Zwar erscheint es zutreffend, dass die Religionsausübungsfreiheit nicht durch jede Beschimpfung oder kritische Auseinandersetzung mit dem Glauben beeinträchtigt wird. Dies ist jedoch dann sehr wohl der Fall, wenn durch die Äußerungen eine Atmosphäre geschaffen wird, in der die Gläubigen Angst vor Übergriffen oder gesellschaftlicher Ausgrenzung haben müssen. Die Bekenntnisbeschimpfung begründet dann die Gefahr, dass sich die Mitglieder der entsprechenden Religionsgemeinschaft nicht mehr trauen, sich öffentlich zu ihrem Glauben zu bekennen und entsprechend ihrer Glaubensvorgaben zu verhalten. Dass es sich letztlich um eine eigene Entscheidung der Gläubigen handelt, ihre Glaubensvorstellungen nicht mehr öffentlich auszuleben, steht einer unmittelbaren Beeinträchtigung der Religionsfreiheit durch die Beschimpfung nicht entgegen. Den Gläubigen erscheint nicht zumutbar, dass sie sich der Gefahr von Übergriffen Dritter aussetzen müssen, um von ihrer Glaubensfreiheit Gebrauch machen zu können.

25  BR-Drs.

367/86, S. 4; BR-Drs. 683/07, S. 2. 367/86, S. 6; BR-Drs. 683/07, S. 2; BT-Drs. 14/4558, S. 4. 27  BR-Drs. 367/86, S. 7; BT-Drs. 14/4558, S. 4. 28  Siehe hierzu ausführlich oben S. 86 ff. 29  Zu diesem Einwand Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005, S. 355 f.; dies., JZ 2015, 293 (295 f.); Rox, Schutz religiöser Gefühle im freiheitlichen Verfassungsstaat?, 2012, S. 163 f.; dies., JZ 2013, 30 (31); Isensee, in: Isensee (Hrsg.), Religionsbeschimpfung, 2007, S. 105 (119). 26  BR-Drs.



I. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsziel 303

Die Grundrechte der Meinungs- und Kunstfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 GG werden durch § 166 StGB nicht in einem unzulässigen Maße beschränkt. Eine praktische Konkordanz zwischen der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG einerseits und der Meinungs- und Kunstfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 GG andererseits lässt sich vielmehr durch eine entsprechende Auslegung des wertungsoffenen Merkmals der Beschimpfung und einer am Schutzgut der Religionsfreiheit orientierten Lesart des Merkmals des öffentlichen Friedens erreichen.30 Die Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB steht auch einem offenen Diskurs im religiösen Bereich nicht entgegen, sondern ermöglicht diesen vielmehr erst, indem er den äußeren Rahmen für einen friedlichen Austausch schafft.31 Für eine Abschaffung von § 166 StGB lässt sich auch nicht vorbringen, dass es anderenfalls zu einer Ungleichbehandlung zwischen der Beschimpfung von religiösen und weltanschaulichen Bekenntnissen auf der einen Seite und politischen und wirtschaftlichen Ansichten auf der anderen Seite kommt. Dieses Argument verkennt, dass religiöse und weltanschauliche Vorstellungen gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG einen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz genießen, die eine Ungleichbehandlung anderer Ansichten zu rechtfertigen vermögen.32 Die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG legitimiert die Strafvorschrift der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB zwar, fordert sie aber wohl zumindest von Verfassung wegen nicht zwingend. Die Beeinträchtigungen für die Glaubensfreiheit, die durch die Beschimpfung von Bekenntnissen hervorgerufen werden, sind bislang nicht von einer solchen Häufigkeit und Intensität, dass eine Pönalisierungspflicht des Gesetzgebers anzunehmen ist.33 Gegen eine solche Pönalisierungspflicht sprechen im Übrigen auch die geringen Anklage- und Verurteilungszahlen bei Bekenntnisbeschimpfungen gem. § 166 StGB.34 Ein ausreichender Schutz der verfassungsrechtlichen

30  Zu einer am Rechtsgut der Religionsfreiheit orientierten Auslegung des Tatbestandsmerkmals des öffentlichen Friedens siehe oben S. 93 ff. 31  Lung, Strafbare Blasphemie, 2019, S. 228. 32  Zutreffend auf die Sonderstellung der Religionen und Weltanschauungen hinweisend Küper, in: Klein (Hrsg.), Meinungsäußerungsfreiheit versus Religions- und Glaubensfreiheit, 2007, S. 14 (30). 33  Zur Annahme einer Pönalisierungspflicht hinsichtlich des Schutzes des ungeborenen Lebens BVerfGE 88, 203 (257 f.); eine Pönalisierungspflicht hinsichtlich der Religionsfreiheit dahinstehen lässt Küper, in: Klein (Hrsg.), Meinungsäußerungsfreiheit versus Religions- und Glaubensfreiheit, 2007, S. 14 (30); allgemein näher zu den Voraussetzungen einer Pönalisierungspflicht des Gesetzgebers Lüderssen, FS Trechsel, 2002, S. 631 (633 ff.). 34  Vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3, 2017, S. 29 f.; 2018, S. 30 f.

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D. Reformüberlegungen

Religionsfreiheit wäre auch beispielsweise durch entsprechende Regelungen im Polizei- und Ordnungsrecht oder im Ordnungswidrigkeitsrecht möglich. Der geltende Straftatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB bewegt sich danach innerhalb des insbesondere vom BVerfG weit gezogenen Spielraums des Gesetzgebers.35 Weder eine Streichung noch eine Beibehaltung der Vorschrift ist damit verfassungsrechtlich zwingend vorgezeichnet. Mit dieser Feststellung zum Verfassungsrecht ist allerdings noch nichts über die kriminalpolitische Frage gesagt, ob eine Streichung von § 166 StGB aus anderen als verfassungsrechtlichen Gründen zweckmäßig erscheint. Für eine Abschaffung der Vorschrift könnte unter anderem ihre geringe praktische Bedeutung streiten. Die Zahlen der Verfahren und Verurteilungen wegen Verstößen gegen § 166 StGB sind zwar in der Tat gering, sprechen aber auch nicht notwendig für eine Streichung von § 166 StGB. Geringe Fallzahlen allein sagen noch nichts über die rechtspolitische Bedeutung einer Strafvorschrift aus, wie unter anderem die im VStGB enthaltenen Strafvorschriften zeigen.36 Auch diese Straftatbestände weisen lediglich geringe Verurteilungszahlen auf, sind jedoch aufgrund der von ihnen geschützten wichtigen Rechtsgüter und ihrer Bezüge zu völkerrechtlichen Abkommen von großer rechtspolitischer Bedeutung. Im Übrigen lassen die Zunahme der religiösen Pluralität und entsprechender gesellschaftlicher Konflikte für die Zukunft eine steigende praktische Bedeutung der Religionsdelikte erwarten.37 Nicht zu überzeugen vermag ferner der Verweis auf eine integrationshemmende Wirkung von § 166 StGB. Die Gefahren für eine gelungene Integration erscheinen bei einer Streichung des Straftatbestandes der Bekenntnisbeschimpfung größer als bei seiner Beibehaltung. Eine Abschaffung von § 166 StGB könnte einen gesellschaftlichen Rückzug religiöser Gruppen zur Folge haben, wenn ihre Mitglieder Bekenntnisbeschimpfungen ausgesetzt sind, die geeignet sind, einen Zustand hervorzurufen, in dem die Gläubigen Angst vor Übergriffen und Ausgrenzung haben müssen. Eine vollständige Streichung der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB würde ein falsches rechtspolitisches Zeichen setzen. Die Abschaffung der Vorschrift würde eine gewisse Geringschätzung des Rechtsguts der Religionsfreiheit in einer Zeit bedeuten, in der die Debatten über die wachsende 35  Zum

Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers BVerfGE 90, 145 (172 f.). auch Hörnle, in: Martin/Sieg (Hrsg.), Zukunftsvisionen zwischen Apokalypse und Utopie, 2016, S. 257 (263), wonach die Legitimation eines Straftatbestandes nicht von der Zahl der jährlichen Verurteilungen abhängt. 37  Vgl. Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019, S. 207. 36  Vgl.



I. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsziel 305

religiöse Pluralität in Deutschland und die gesellschaftliche Rolle des Islam an Intensität eher zunehmen.38 Der Straftatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB ist in diesen Zeiten immerhin ein wichtiger Mosaikstein für die Gewährleistung eines Zustandes der religiösen Pluralität und Toleranz, in dem die Gläubigen verschiedener Religionen ohne Angst vor Übergriffen und Ausgrenzungen ihren religiösen Überzeugungen folgen können.39 Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass die Forderungen nach einer Streichung von § 166 StGB keine Zustimmung verdienen. Allerdings ist auch die in der Rechtspolitik bisweilen geforderte Verschärfung des strafrechtlichen Schutzes gem. § 166 StGB durch die Streichung der Friedensschutzklausel abzulehnen. Durch diese Veränderung des Straftatbestandes wäre letztlich nicht mehr erkennbar, dass die Religionsfreiheit das hinter der Vorschrift stehende Rechtsgut ist.40 Eine strafwürdige Beeinträchtigung der Religionsausübungsfreiheit durch eine Bekenntnisbeschimpfung liegt nämlich erst dann vor, wenn die Beschimpfung wegen ihres Gewichts geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu beeinträchtigen. Erst wenn dies der Fall ist, droht ein Zustand, in dem sich die Gläubigen aus Angst vor gewalttätigen Übergriffen und Ausgrenzung nicht mehr offen zu ihrem Glauben bekennen können. Eine Streichung der Friedensschutzklausel würde bewirken, dass § 166 StGB nicht mehr die verfassungsrechtlich gewährleistete Religionsfreiheit schützt, sondern vielmehr in unzulässiger Weise die religiösen Gefühle der Gläubigen.41 Die Friedensschutzklausel bildet demgegenüber ein taugliches Mittel, um einen Ausgleich zwischen der Schutzpflicht­ dimension der Religionsfreiheit und der abwehrrechtlichen Dimension der Meinungsfreiheit des Äußernden herbeizuführen.42 38  Zu den teilweise besorgniserregenden Ergebnissen empirischer Studien zur (fehlenden) Toleranz der Bevölkerung gegenüber dem Islam El Idrissi, Der juridische Umgang mit religiöser Fremdheit, 2018, S. 21 f. 39  Zur Gewährleistung eines solchen Zustandes als aus der Schutzpflicht der Religionsfreiheit ableitbare Aufgabe des Staates BVerfGE 93, 1 (16); vgl. auch Renzikowski, GS Meurer, 2002, S. 179 (188); Lung, Strafbare Blasphemie, 2019, S. 205. 40  Vgl. auch Renzikowski, GS Meurer, 2002, S. 179 (188), der zutreffend davon spricht, dass eine Streichung der Friedensschutzklausel den „einzig legitimen Schutzzweck des § 166 StGB in Frage“ stellt. 41  So führen die Begründungen mehrerer entsprechender Gesetzesanträge aus, dass durch die Neufassung des Tatbestandes mittelbar das religiöse Empfinden der Gläubigen geschützt werden soll; BR-Drs. 367/86, S. 7; BT-Drs. 14/4558, S. 4; zur Unzulässigkeit des Schutzes religiöser Gefühle siehe oben S. 81  f.; kritisch zur Streichung der Friedensschutzklausel wegen der daraus resultierenden Unbestimmtheit des Tatbestandes auch Lüderssen, FS Trechsel, 2002, S. 631 (639). 42  Siehe hierzu schon S. 86 ff.

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D. Reformüberlegungen

Kritikwürdig ist des Weiteren das Ziel der Gesetzesentwürfe, einen stärkeren Schutz des christlichen Bekenntnisses zu erreichen.43 Die Ausweitung einer Strafvorschrift zum Schutz einer speziellen Religion erscheint schon vor dem Hintergrund des staatlichen Neutralitätsgebotes fragwürdig. Darüber hinaus trifft es aber auch nicht zu, wenn in den Begründungen der Gesetzentwürfe angeführt wird, dass die Beschimpfung christlicher Bekenntnisse in der Anwendungspraxis von § 166 StGB bislang keine Rolle spielt.44 Vielmehr haben die meisten veröffentlichten Urteile, die eine Strafbarkeit gem. § 166 StGB bejahen, eine Beschimpfung christlicher Glaubensvorstellungen und der christlichen Kirche zum Gegenstand.45 Sofern der öffentliche Frieden nicht tangiert ist, besteht mithin kein Anlass für einen besonderen Schutz christlicher Glaubensvorstellungen, da ohne Eignung zur Friedensstörung keine Einschränkung der Religionsfreiheit besteht. Im Ergebnis sollte demnach der Tatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB in seiner derzeitigen Fassung beibehalten werden.46 2. Weiterführende Reformüberlegungen a) Einführung eines Globaltatbestandes zum Schutz der Religionsfreiheit aa) Bisheriger Diskussionsstand Die Analyse des geltenden Rechts hat gezeigt, dass das deutsche Strafrecht die Religionsfreiheit nicht allgemein und umfassend vor gravierenden Beeinträchtigungen schützt. Dementsprechend enthält das hiesige Strafrecht auch keinen Straftatbestand, der die Religionsfreiheit in Gänze schützen würde, wie dies beispielsweise bei den Rechtsgütern des Lebens gem. §§ 211 ff. StGB und – oberhalb einer Bagatellschwelle – der körperlichen Unversehrt43  Vgl.

BR-Drs. 367/86, S. 4; BR-Drs. 683/07, S. 2 f.; BT-Drs. 14/4558, S. 3. BR-Drs. 367/86, S. 4; BR-Drs. 683/07, S. 2 f.; BT-Drs. 14/4558, S. 3. 45  Eine Strafbarkeit gem. § 166 StGB bei der Beschimpfung eines christlichen Glaubensbekenntnisses bejahend etwa OLG Köln NJW 1982, 657 (658); OLG Düsseldorf NJW 1983, 1211 f.; OLG Celle NJW 1986, 1275 f.; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999, 238 ff.; LG Düsseldorf NStZ 1982, 290 f.; AG Lüdinghausen, Urteil vom 25. Februar 2016 – 9 Ds 174/15 – juris; Schedel, in: Reinsdorf/Reinsdorf (Hrsg.), Zensur im Namen des Herrn, 1997, S. 67 (S. 67 Fn. 1) spricht – wohl zu weitgehend – sogar davon, dass der Tatbestand der Bekenntnisbeschimpfung in der Praxis „ausschließlich die beiden christlichen Großkirchen“ schützt. 46  Für eine Beibehaltung des Status quo im Ergebnis auch Küper, in: Klein (Hrsg.), Meinungsäußerungsfreiheit versus Religions- und Glaubensfreiheit, 2007, S. 14 (30); Winter, KuR 2008, 58 (68 f.); wohl auch Müller, Religion und Strafrecht, 2008, S.  94 f. 44  Vgl.



I. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsziel 307

heit gem. §§ 223 ff. StGB der Fall ist. Einen Schutz durch das Strafrecht genießen vielmehr, wie gezeigt, lediglich Einzelaspekte der Religionsausübung, nämlich namentlich religiöse Handlungen (durch §§ 166 und 167 StGB), Gegenstände (durch § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 und § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB) und Gebäude (durch § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB und § 11 Abs. 1 Nr. 2 VStGB). Angesichts des hohen Ranges der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG stellt sich die Frage, ob zum Schutz der Glaubensfreiheit die Schaffung eines eigenständigen Straftatbestandes geboten ist. Soweit ersichtlich, fehlen solche Überlegungen in der bisherigen rechtspolitischen Diskussion bislang. bb) Stellungnahme Eine solche Strafvorschrift zu einem einheitlichen Schutz der Religionsfreiheit könnte als § 166 StGB n. F. die bisherigen §§ 166, 167 StGB a. F. ersetzen. Als amtliche Überschrift käme die bisherige Bezeichnung des § 167 StGB a. F. („Störung der Religionsausübung“) in Betracht. In einer sehr allgemeinen Formulierung könnte die Vorschrift beispielsweise folgenden Wortlaut haben: „Wer rechtswidrig die Religionsfreiheit anderer schwerwiegend beeinträchtigt, wird mit … bestraft.“

Ein Vorteil eines so weit gefassten Straftatbestandes wäre, dass Strafbarkeitslücken für das Rechtsgut der Religionsfreiheit jedenfalls jenseits der entsprechenden Erheblichkeitsschwelle von vornherein verhindert würden. Umfasst wären demnach beispielsweise auch die Veruntreuung von Vermögenswerten der Religionsgemeinschaften, sofern diese dazu dienen sollten, religiöse Veranstaltungen abzuhalten.47 Zugleich würde durch einen einheit­ lichen Straftatbestand die bisherige Aufteilung des Schutzes der Reli­ gionsfreiheit auf verschiedene Strafvorschriften vermieden. Das Merkmal einer schwerwiegenden Beeinträchtigung würde schon auf Tatbestandsebene zu einer gewisse Abwägung der betroffenen Interessen führen und für eine – wenn auch nur geringfügige – Konkretisierung des Tatbestandes sorgen. Denkbar wäre anstelle des Tatbestandsmerkmals einer schwerwiegenden Beeinträchtigung auch die Aufnahme einer der Vorschrift der Nötigung gem. § 240 Abs. 2 StGB nachgebildeten Verwerflichkeitsklausel. Die Nachteile einer so weit gefassten Vorschrift liegen freilich auf der Hand und überwiegen ihre Vorteile deutlich. Ohne jede nähere Konkretisie47  Ein weiteres Beispiel wäre die Körperverletzung an Geistlichen mit dem Ziel, diese an der Vornahme von Gottesdiensten und anderen religiösen Handlungen zu hindern.

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D. Reformüberlegungen

rung der mit Strafe bedrohten Tathandlungen würde eine solche Vorschrift eine erhebliche Unbestimmtheit aufweisen und mit dem verfassungsrecht­ lichen Bestimmtheitsgebot gem. Art. 103 Abs. 2 GG in Konflikt geraten.48 Den Normadressaten würde nicht hinreichend deutlich vor Augen stehen, welche Handlungen genau mit Strafe bedroht wären. Die Aufnahme einschränkender Tatbestandsmerkmale wie „rechtswidrig“ oder „schwerwiegend“ ändert daran nichts. Klare Kriterien, wann von einer „schwerwiegenden“ Beeinträchtigung der Religionsfreiheit auszugehen ist, könnten dem Tatbestand nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden. Der Bestimmtheitsgrundsatz würde einer solchen Vorschrift insofern entgegenstehen. Bedenkenswert erscheint daher allenfalls die Einführung eines eigenständigen Straftatbestandes der „Störung der Religionsausübung“ in § 166 StGB n. F. mit einer Aufzählung möglicher Tathandlungen. Zum Beispiel könnten die nach geltendem Recht strafrechtlich geschützten Einzelaspekte der Religionsausübung in einer wie folgt formulierten Vorschrift mit einem Auffangcharakter zusammengeführt werden: „Mit (…) wird bestraft, wer rechtswidrig die Religionsfreiheit anderer dadurch schwerwiegend beeinträchtigt, dass er 1. religiöse Bekenntnisse in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, oder 2. den Gottesdienst oder eine gottesdienstliche Handlung einer im Inland bestehenden Kirche oder anderen Religionsgemeinschaft absichtlich und in grober Weise stört oder 3. aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient, oder 4. Gegenstände der Verehrung einer im Staat bestehenden Religionsgemeinschaft oder Sachen, die dem Gottesdienst gewidmet sind, beschädigt oder zerstört oder 5. wer eine Kirche oder ein anderes der Religionsausübung dienendes Gebäude in Brand setzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise beschädigt oder 6. eine andere vergleichbare Handlung vornimmt.“

Der Vorteil einer solchen Zusammenführung der bereits nach geltendem Recht geschützten Einzelaspekte der Religionsfreiheit in einer einzelnen Strafvorschrift wäre, dass die Religionsfreiheit stärker in den Vordergrund tritt und von der Rechtsprechung und dem strafrechtlichen Schrifttum als vom Strafrecht geschütztes Rechtsgut wahrgenommen wird. Hierdurch würde 48  Zur Problematik unbestimmter Generalklauseln in Straftatbeständen Jescheck/ Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 128 ff.



I. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsziel 309

die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zwangsläufig auch eine höhere Bedeutung für die teleologische Auslegung der verschiedenen Einzelaspekte erlangen. Die Tatvariante einer „anderen vergleichbaren Handlung“ würde als Auffangtatbestand dienen, um mögliche Strafbarkeitslücken zu schließen.49 Im Ergebnis vermag allerdings auch diese neue Ausgestaltung eines Tatbestandes zum Schutz der Religionsfreiheit nicht zu überzeugen. Insbesondere vier Gesichtspunkte sprechen gegen die Einführung einer solchen Strafvorschrift. Erstens erscheinen die mit einer Zusammenführung der bisher im StGB geschützten Einzelaspekte verbundenen Vorteile nicht von solchem Gewicht, dass sie die hierdurch erzeugten Nachteile ausgleichen würden. Nachteilig ist unter anderem, dass die verschiedenen Angriffe auf die Religionsfreiheit aus ihrer bisherigen systematischen Stellung im Gesetz herausgenommen würden. Der Kirchendiebstahl gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB beispielsweise würde vom einfachen Diebstahl gem. § 242 StGB getrennt, die gemeinschädliche Sachbeschädigung an Gegenständen religiöser Verehrung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB aus den Sachbeschädigungsdelikten herausgenommen oder die schwere Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB aus den Brandstiftungsdelikten. Dies wäre aber erkennbar nicht zweckmäßig, weil für die Auslegung der Vorschriften auch ihre systematische Stellung bedeutsam ist. Zweitens würden Probleme hinsichtlich des zu wählenden Strafrahmens bestehen. Für die „Störung der Religionsausübung“ gem. § 166 n. F. StGB könnte eine Sanktionierung mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe in Betracht kommen. Dieser Strafrahmen orientiert sich letztlich an den geltenden Vorschriften der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB, welche in ihrer aktuellen Fassung ausschließlich eine Beeinträchtigung des Rechtsguts der Religionsfreiheit sanktionieren.50 Durch diese Zusammenführung in einer einheitlichen Vorschrift verkannt würde aber, dass der Gesetzgeber für die Beeinträchtigung religiöser Handlungen, Gegenstände und Gebäude bislang unterschiedliche Strafrahmen vorsieht. Während beispielsweise die Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird, sieht § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB für die Brandstiftung an einer Kirche oder einem 49  Eine vergleichbare Auffangregelung lässt sich im StGB unter anderem im Tatbestand der Nachstellung gem. § 238 Abs. 1 Nr. 5 StGB finden. 50  Zur Rechtsgutsbestimmung der Vorschriften der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB siehe oben S. 86 ff. und S. 96 ff.

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D. Reformüberlegungen

anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude eine Freiheitsstrafe von nicht unter einem Jahr vor. Die unterschiedlichen Strafrahmen sind dabei letztlich auf den stark abweichenden Unrechtsgehalt der verschiedenen Tatvarianten zurückzuführen, die in einer Vorschrift zusammengeführt werden müssten. Drittens unterscheidet sich die Deliktsnatur der verschiedenen Regelungen. Die Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB beispielsweise ist vom Gesetzgeber als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet worden. Sie würde durch die Einführung des vorgeschlagenen Straftatbestandes in ein Erfolgsdelikt umgestaltet. Würde man den neuen Straftatbestand hingegen als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestalten, würde der Charakter von Erfolgs­ delikten wie z. B. der gemeinschädlichen Sachbeschädigung an Gegenständen religiöser Verehrung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB entsprechend verändert. Viertens ergeben sich Probleme hinsichtlich eines strafbaren Versuchs. Während eine Versuchsstrafbarkeit für die Tatvariante der Beeinträchtigung der Religionsfreiheit durch Inbrandsetzen oder Brandlegung an einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude (§ 166 Nr. 5 StGB n. F.) zwingend geboten erscheint, ist sie für die Tatvariante der Beschimpfung religiöser Bekenntnisse (§ 166 Nr. 1 StGB n. F.) nicht in Betracht zu ziehen. Im Ergebnis sprechen demnach die besseren Argumente für eine Beibehaltung des bisherigen Konzeptes eines Schutzes der Religionsfreiheit durch mehrere Straftatbestände in unterschiedlichen Abschnitten des StGB und gegen die Einführung eines einheitlichen Straftatbestands. b) Änderungen der einzelnen Strafvorschriften zum Schutz der Religionsfreiheit Keine inhaltliche, aber eine sprachliche Änderung ist hinsichtlich der Vorschriften der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB, des Diebstahls in einem besonders schweren Fall gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB, der gemeinschädlichen Sachbeschädigung an Gegenständen religiöser Verehrung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 und der Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB geboten. Die Vorschriften gelten zwar für alle Religionen gleichermaßen, weisen aber ­ihrem Wortlaut nach weiterhin Bezüge zum Christentum auf. So findet beispielsweise das Kirchengebäude in den Vorschriften des Diebstahls in einem besonders schweren Fall gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB und der Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB eine ausdrückliche Erwähnung.



I. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsziel 311

Der Wortlaut der geltenden Vorschriften ist dem staatlichen Neutralitäts­ gebot anzupassen und sollte keinen Bezug zu einer speziellen Religion aufweisen.51 Dieses Ziel verfolgte der Gesetzgeber schon durch vorangegangene Gesetzesänderungen im Bereich der Religionsdelikte, ohne dies aber letztlich stringent und umfassend zu realisieren. So beabsichtigte der Gesetzgeber beispielsweise mit dem 6. StrRG vom 28. Januar 199852, dem Tatbestand der Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB einen religiös-neutralen Wortlaut zu geben.53 Er versäumte es aber, die ausdrückliche Erwähnung des christlichen Kirchengebäudes aus dem Wortlaut zu streichen, obwohl dieses ohne Weiteres schon von der Begrifflichkeit „ein der Religionsausübung dienendes Gebäude“ mitumfasst gewesen wäre. Die ausdrückliche Erwähnung der „Kirche“ ist demnach aus den Vorschriften der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB, des Diebstahls in einem besonders schweren Fall gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB und der Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB zu streichen. Des Weiteren ist der Begriff des Gottesdienstes in der Vorschrift der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB durch die neutrale Formulierung „einer der Religionsausübung dienenden Handlung“ zu ersetzen. Bei der gemeinschädlichen Sachbeschädigung an Gegenständen religiöser Verehrung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 kann anstelle des Wortes „Gottesdienstes“ die Formulierung „Religionsausübung“ treten. Aus der Vorschrift des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB kann der Begriff des Gottesdienstes ersatzlos gestrichen werden. Eine inhaltliche Veränderung wäre mit den sprachlichen Umformulierungen hierbei nicht verbunden. Die jeweiligen Vorschriften würden demnach in einer religiös-neutralen Fassung folgenden Wortlaut haben: Die Störung der Religionsausübung gem. § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB: „Wer eine der Religionsausübung dienende Handlung einer im Inland bestehenden Religionsgesellschaft absichtlich und in grober Weise stört […] wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. “

Der Diebstahl in einem besonders schweren Fall gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB: „Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter aus einem der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die der religiösen Verehrung dient.“

51  Zur staatlichen Neutralitätspflicht BVerfGE 93, 1 (16 f.); Herzog, in: Maunz/ Dürig, GG, 86. EL. 2019, Art. 4 Rn. 19. 52  BGBl. I 1998, S. 164. 53  Vgl. BT-Drs. 13/8587, S. 47 f.

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D. Reformüberlegungen

Die gemeinschädliche Sachbeschädigung an Gegenständen religiöser Verehrung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB: „Wer rechtswidrig Gegenstände der Verehrung einer im Staat bestehenden Religionsgesellschaft oder Sachen, die der Religionsausübung gewidmet sind, […] beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Die Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB: „Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer […] ein der Religionsausübung dienendes Gebäude […] in Brand setzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört.“

II. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsgrundstrafrechtlich relevanten Verhaltens 1. Einführung eines Straftatbestandes der Vollverschleierung a) Bisheriger Diskussionsstand Auf der Ebene der Tatbestandsmäßigkeit wird in Europa insbesondere über die Einführung eines strafbewehrten Verbotes der Vollverschleierung von Frauen diskutiert. Verbote einer Vollverschleierung im öffentlichen Raum finden sich mittlerweile in den Rechtsordnungen von Frankreich, Belgien, Bulgarien, Dänemark und Österreich.54 Den Vorreiter der Vollverschleierungsverbote in den europäischen Rechtsordnungen bildete die französische Vorschrift, wonach die komplette Verschleierung des Gesichts eine Ordnungswidrigkeit darstellt, die mit einem Ordnungsgeld in Höhe von 150 € sanktioniert werden kann. Ausnahmen von dem Verbot können für die Sport­ ausübung, Feierlichkeiten sowie künstlerische oder traditionelle Veranstaltungen gemacht werden.55 Die französische Vorschrift wurde vom EGMR in seiner Entscheidung vom 1. Juli 2014 für mit Art. 9 EMRK für vereinbar erklärt.56 Das Verbot der Vollverschleierung könne zwar nicht mit der Gleichheit von Männern und Frauen oder der Menschenwürde gerechtfertigt werden, wohl aber mit der Gewährleistung von Mindestanforderungen des ge54  Überblick über die europäischen Regelungen in Wissenschaftlicher Dienst des Deutschen Bundestages, Ausarbeitung WD 2 – 3000 – 094/17, Verbot der Vollverschleierung in Staaten der EU, 2017, S. 10 ff.; zu aktuellen Entwicklungen in der Schweiz Edenharter, JZ 2018, 971 (977 ff.). 55  LOI n° 2010-1192 du 11 octobre 2010; ähnlich ausgestaltet ist auch die Regelung im österreichischen Anti-Gesichtsverhüllungsgesetz. 56  EGMR, Case of S.A.S. v. France, Urteil vom 1. Juli 2014, Nr. 43835/11.



II. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsgrund 313

sellschaftlichen Zusammenlebens.57 In diesem Zusammenhang ist es nach Ansicht des EGMR zu akzeptieren, wenn der Staat der zwischenmensch­ lichen Interaktion eine besondere Bedeutung beimessen will.58 b) Stellungnahme Fraglich erscheint, ob die Einführung eines Verbotes der Vollverschleierung für den gesamten öffentlichen Bereich auch in der deutschen Rechtsordnung möglich wäre. Unabhängig von der rechtspolitischen Bewertung eines solchen Verbotes würde dies jedenfalls erhebliche Konflikte mit der Reli­ gionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG hervorrufen.59 Im Islam wird die Vollverschleierung der Frau durch das Tragen von Burka oder Niqab von einigen Rechtsschulen als wesentlicher Bestandteil der Religionsausübung angesehen.60 Sie unterfällt als Ausprägung des forum externum dem weiten Schutzbereichsverständnis von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG.61 Ein staatliches Verbot der Vollverschleierung würde daher einen Eingriff in die Religionsausübungsfreiheit der Gläubigen bedeuten. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung für einen solchen Eingriff in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG durch ein generelles Verbot der Vollverschleierung im öffentlichen Raum ist nicht erkennbar.62 Die für ein solches Verbot vorgebrachten Gesichtspunkte wie die negative Religionsfreiheit Dritter, die Herstellung einer Gleichberechtigung zwischen den Geschlechtern, die Menschenwürde der verschleierten Frauen oder Sicherheitsaspekte vermögen im 57  EGMR, Case of S.A.S. v. France, Urteil vom 1. Juli 2014, Nr. 43835/11, Rn.  119 ff. 58  EGMR, Case of S.A.S. v. France, Urteil vom 1. Juli 2014, Nr. 43835/11, Rn. 141. 59  Barczak, DÖV 2011, 54 (60); Morlok, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 4 Rn. 78; Heimann, Deutschland als multireligiöser Staat, 2016, S. 108 f.; Ebert, in: Haedrich (Hrsg.), Flucht, Asyl und Integration aus rechtlicher Perspektive, 2017, S.  237 (240 f.); ders., ZStW 130 (2018), 179 (185); Edenharter, JZ 2018, 971 (979); a. A. Kokott, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 4 Rn. 73a; anders hinsichtlich der Gewährleistung aus Art. 9 EMRK wohl auch EGMR, Case of S.A.S. v. France, Urteil vom 1. Juli 2014. 60  Die Grundlage hierfür bilden vorrangig Sure 24, Vers 31 und Sure 33, Vers 59 des Koran; vgl. Barczak, DÖV 2011, 54 (56 Fn. 26). 61  Barczak, DÖV 2011, 54 (56 f.); Beaucamp/Beaucamp, DÖV 2015, 174 (175); Edenharter, JZ 2018, 971 (974); Wissenschaftlicher Dienst des Deutschen Bundes­ tages, Ausarbeitung WD 3-3000-046/10, Das Tragen einer Burka im öffentlichen Raum, 2010, S. 7 f.; hinsichtlich des Tragens eines Kopftuches ausdrücklich BVerfGE 108, 282 (298 f.); zum weiten Schutzbereichsverständnis bei der Glaubensfreiheit vgl. oben S.  40 ff. 62  Ausführlich hierzu Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019, S. 191 ff.

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D. Reformüberlegungen

Ergebnis keine tragfähige Begründung für eine derartige Beschränkung zu liefern. Eine Beeinträchtigung der negativen Religionsfreiheit Dritter ist durch das Tragen von Burka oder Niqab nicht gegeben. Die negative Ausprägung des Grundrechts aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleistet keinen Schutz vor einer Konfrontation mit Glaubenssymbolen und religiösen Überzeugungen.63 Solche Konfrontationen sind in einer auf Pluralität und gegenseitige Toleranz angelegten Gesellschaft vielmehr zu akzeptieren und hinzunehmen. Eine Grenze ist erst dann erreicht, wenn die Religionsausübung in die Rechtssphäre anderer Personen eingreift und diesen eine Distanzierung zu den fremden Glaubensbekundungen nicht mehr möglich macht.64 Erst dann wird den Dritten abverlangt, zur Verwirklichung fremder Glaubenshandlungen beizutragen. Dies ist beim bloßen Anblick vollverschleierter Frauen im öffentlichen Raum aber gerade nicht der Fall. Auch Sicherheitserwägungen können kein allgemeines Vollverschleierungsverbot im öffentlichen Raum begründen, sondern allenfalls ein partielles, auf besondere Situationen oder Räumlichkeiten beschränktes Verbot rechtfertigen.65 Ein für den gesamten öffentlichen Raum geltendes Verbot wäre mit dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht vereinbar.66 Aus dem Tragen einer Burka oder einer Niqab folgt keine konkrete Gefahr für polizeirechtliche Schutzgüter. Bei einer im Einzelfall erfolgenden Kontrolle hat die Polizei zudem die nötigen Kompetenzen, um die erforderlichen Maßnahmen zur Identitätsfeststellung vorzunehmen.67 Im Ergebnis ist die Einführung eines strafbewehrten Verbotes der Vollverschleierung für den öffentlichen Raum damit schon aus verfassungsrecht­ 63  Vgl. BVerfGE 93, 1 (16); auch Stern/Becker/Kästner, GG, 2.  Aufl. 2015, Art. 4 Rn. 92; Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019, S. 197. 64  Stern/Becker/Kästner, GG, 2. Aufl. 2015, Art. 4 Rn. 92; als Beispiel für eine Grenze kann der von Roxin gebildete Beispielsfall angesehen werden, in dem der Gläubige das Fahrzeug eines Dritten in der Absicht entwendet, zu einem für ihn unverzichtbaren Gottesdienst zu gelangen; vgl. Roxin, FS Maihofer, 1988, S. 389 (403 f.). 65  Beaucamp/Beaucamp, DÖV 2015, 174 (181); Münch, FS Schmidt-Jortzig, 2011, S. 47 (61); Heimann, Deutschland als multireligiöser Staat, 2016, S. 108; Ebert, in: Haedrich (Hrsg.), Flucht, Asyl und Integration aus rechtlicher Perspektive, 2017, S. 237 (240 f.); ders., ZStW 130 (2018), 179 (185); Edenharter, JZ 2018, 971 (980). 66  Zu Art. 9 EMRK zutreffend EGMR, Case of S.A.S. v. France, Urteil vom 1. Juli 2014, Nr. 43835/11, Rn. 139. 67  Vgl. exemplarisch für das Bundesland Thüringen § 14 Abs. 2 S. 1 Thür PAG; vergleichbare Vorschriften finden sich auch in den Polizeiaufgabengesetzen der ande-



II. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsgrund 315

lichen Gründen abzulehnen. Eine solche Strafvorschrift würde gegen die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verstoßen. Aber auch abgesehen von der Frage nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer solchen Regelung könnte ein strafbewehrtes Verbot der Vollverschleierung im öffentlichen Raum auch aus kriminalpolitischen Erwä­ gungen nicht überzeugen. Angesichts der geringen Anzahl von Burka- und ­Niqabträgerinnen würde es sich in erster Linie um eine symbolische Gesetzgebung handeln, die einer Ausgrenzung bestimmter religiöser Ansichten Vorschub leisten würde.68 Die Einführung eines solches Verbotes würde die Gefahr mit sich bringen, dass die Gläubigen sich nicht mehr in der Öffentlichkeit bewegen, weil sie ihren Glaubensvorschriften Rechnung tragen möchten. Eine Strafvorschrift würde damit in Widerspruch stehen zu einer auf die friedliche Koexistenz der Religionen und Toleranz angelegten demokratischen Gesellschaftsordnung.69 2. Einführung eines allgemeinen Rechtfertigungsgrundes für religiös motivierte Handlungen a) Bisheriger Diskussionsstand Auf der Ebene der Rechtswidrigkeit stellt sich die Frage, ob de lege ferenda ein eigenständiger Rechtfertigungsgrund für den religiösen Bereich geschaffen werden sollte. Eine entsprechende Diskussion findet sich im deutschsprachigen Schrifttum zwar bislang nur in Ansätzen. Im anglo-amerikanischen Recht wird dieser Problemkreis unter dem Stichwort der sog. cultural defense jedoch intensiv diskutiert.70

ren Bundesländer; zutreffend insofern Barczak, DÖV (64) 2011, 54 (58 Fn. 53). 68  Zutreffend Beaucamp/Beaucamp, DÖV 2015, 174 (182 f.); Edenharter, JZ 2018, 971 (980); zu der Gefahr einer ausgrenzenden Wirkung ethnisch-kultureller Delikte vgl. schon oben S. 137 f. 69  Vgl. auch Münch, FS Schmidt-Jortzig, 2011, S. 47 (61); Beaucamp/Beaucamp, DÖV 2015, 174 (183). 70  Zum Begriff der cultural defense Sotiriadis, in: Pilgram (Hrsg.), Einheitliches Recht für die Vielfalt der Kulturen?, 2012, S. 207 (208 f.), der diese Figur zutreffend als eine Verteidigungsstrategie beschreibt, die sich auf unterschiedlichen strafrecht­ lichen Ebenen auswirken kann und nicht auf die Rechtfertigungsgründe beschränkt ist; vgl. auch Hörnle, in: Martin/Sieg (Hrsg.), Zukunftsvisionen zwischen Apokalypse und Utopie, 2016, S. 257 (268); Hassemer, in: Höffe (Hrsg.), Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?, 1999, S. 157 (163 f.).

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D. Reformüberlegungen

b) Stellungnahme Der Vorteil eines allgemeinen Rechtfertigungsgrundes für religiös motivierte Handlungen im Vergleich zu dem im deutschen Strafrecht bislang verfolgten Modell mehrerer Einzelfallregelungen würde darin bestehen, dass eine solche Vorschrift auch neue Probleme erfassen und lösen könnte. Ein allgemeiner Rechtfertigungsgrund müsste notwendig durch hinreichend offene Tatbestandsmerkmale geprägt sein, die eine Umsetzung der verfassungsrechtlichen Wertungen auf der Ebene des einfachen Gesetzesrechts zulassen. Da es auch in religiösen Konfliktsituationen letztlich um die Ermittlung des überwiegenden Interesses im jeweiligen Einzelfall geht, könnte eine solche gesetzliche Umsetzung am ehesten durch einen an § 34 StGB angelehnten Interessenausgleich erfolgen. Der neue allgemeine Rechtfertigungsgrund für religiös motivierte Handlungen würde in seiner Grundstruktur daher eine gewisse Nähe zum rechtfertigenden Notstand aufweisen. Als Standort im Gesetz läge dementsprechend eine Regelung in einem § 34a StGB n. F. nahe. Eine Gewichtung der Abwägungsgesichtspunkte könnte in Anlehnung an § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG in der Weise erfolgen, dass eine Rechtfertigung insbesondere dann in Betracht kommt, wenn dem religiös motivierten Verhalten zwingende Glaubensgebote zugrundeliegen. In diesen Fällen ist die Religionsfreiheit in einem höheren Maße beeinträchtigt als wenn das Verhalten des Gläubigen auf nur fakultativen Glaubensgeboten beruht. Letztlich würde auch bei einem neugeschaffenen Rechtfertigungsgrund für den religiösen Bereich eine Rechtfertigung nur in Betracht kommen, wenn es lediglich zu geringfügigen Eingriffen in die Individualrechtsgüter Dritter kommt. Anderenfalls würden den Bürgern zur Durchsetzung der Religionsfreiheit zu weitreichende Solidaritätspflichten abverlangt. Fraglich erscheint allerdings, welchen Vorteil ein allgemeiner Rechtfertigungsgrund für religiös motivierte Handlungen gegenüber dem geltenden Recht hätte, wenn, wie nach hier vertretener Ansicht, schon eine Berücksichtigung der Religionsfreiheit im Rahmen des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB möglich ist. § 34 StGB gewährleistet auch jetzt schon eine Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben auf der Ebene des einfachen Rechts. Die Einführung eines neuen allgemeinen Rechtfertigungsgrundes für religiös motivierte Handlungen hätte daher in erster Linie nur eine klarstellende, deklaratorische Wirkung. Der Gesetzgeber würde lediglich zum Ausdruck bringen, dass er der Religionsfreiheit als ein schützenswertes Interesse im Rahmen der Rechtfertigungsgründe Bedeutung zumisst. Darüber hinaus könnte der Gesetzgeber in einer solchen Vorschrift die Abwägungsgesichtspunkte mit Bezug zur Religionsfreiheit näher spezifizieren als dies in der allgemeinen Notstandsregelung gem. § 34 StGB bislang der Fall ist.



II. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsgrund 317

Diese Überlegungen begründen im Ergebnis aber kein Bedürfnis für die Einführung eines allgemeinen Rechtfertigungsgrundes für den religiösen Bereich. Würde man eine solche Vorschrift befürworten, so läge die Frage nahe, warum nicht auch für andere Verfassungsrechtsgüter wie die Meinungs-, Kunst- oder Versammlungsfreiheit jeweils speziell zugeschnittene Rechtfertigungsgründe eingeführt werden sollten. Letztlich würde dadurch nur eine Vermehrung der strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe bewirkt, ohne dass damit ein nennenswerter Nutzen verbunden wäre. Bei neu auftretenden Konflikten bietet § 34 StGB eine hinreichende rechtliche Grundlage dafür, dass im Einzelfall eine den verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung tragende Interessenabwägung vorgenommen werden kann. Erlangt ein Rechtsproblem mit Bezug zur Religionsfreiheit hingegen eine solche Bedeutung, dass der Gesetzgeber sich zu einer besonderen Regelung veranlasst sieht, bleibt ihm diese Möglichkeit natürlich unbenommen. Das Gleiche gilt für die Fälle, in denen – wie bei der religiösen Knabenbeschneidung – die Rechtsprechung eine Linie entwickelt, die der Gesetzgeber nicht teilt. Auch in diesen Fallgestaltungen kann der Gesetzgeber durch eine klarstellende Regelung Abhilfe schaffen. Im Ergebnis ist die Einführung eines allgemeinen Rechtfertigungsgrundes für religiös motivierte Handlungen daher abzulehnen.71 3. Einführung einer eigenen Strafzumessungsvorschrift für religiös motivierte Handlungen a) Bisheriger Diskussionsstand Die Einführung einer eigenen Strafzumessungsvorschrift für religiös motivierte Handlungen hat insbesondere das Land Bayern 2017 in einem Gesetzesentwurf zur Strafzumessung bei kulturell und religiös motivierten Taten vorgeschlagen.72 Um den zunehmenden Herausforderungen und der steigenden Bedeutung fremdkultureller und religiöser Wertvorstellungen Rechnung zu tragen, legte der Freistaat dem Bundesrat einen Gesetzesantrag vor, der eine Erweiterung der strafzumessungsrechtlichen Vorschrift des § 46 StGB vorsah. Der Gesetzesantrag wollte eine größere Rechtssicherheit in der Frage erreichen, ob und in welcher Form kulturelle und religiöse Prägungen auf der Ebene der Strafzumessung zu berücksichtigen sind.73 Der Begründung des 71  In diese Richtung auch Ebert, in: Ebert/Schilberg/Ammer (Hrsg.), Rechtliche Verantwortlichkeit im Konflikt, 2015, S. 65 (95). 72  BR-Drs. 214/17. 73  BR-Drs. 214/17, S. 8 (= S. 2 des eigentlichen Gesetzesvorschlags mit Begründung); eine Regelung aus Gründen der Rechtssicherheit befürwortend auch schon Erbil, Toleranz für Ehrenmörder?, 2008, S. 80 f.

318

D. Reformüberlegungen

Entwurfs ist zu entnehmen, dass nach Ansicht der bayerischen Landesregierung eine klare Rechtsprechungslinie zu dieser Frage bislang fehlt; insbesondere die Strafzumessungserwägungen der Tatgerichte erschöpften sich oft in unspezifischen Feststellungen und berücksichtigten fremde und kulturelle Hintergründe überwiegend strafmildernd.74 Zur Veranschaulichung für Problemfelder aus diesem Bereich nennt der Gesetzesantrag sog. Ehrenmorde, Zwangsheirat, Genitalverstümmelung und andere körperliche und sexuelle Übergriffe als Beispiele.75 Die religiöse Prägung des Täters wird in der Begründung des Antrages als ein für die Strafzumessung besonders wichtiger Aspekt hervorgehoben76, ohne dabei allerdings näher auf ihre verfassungsrechtliche Absicherung durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG einzugehen. Der Antrag des Freistaates Bayern, die von ihm vorgeschlagene Gesetzesänderung als Gesetzesinitiative des Bundesrats in den Bundestag einzubringen, wurde nach einer ablehnenden Stellungnahme des Rechts­ auschusses77 von der Mehrheit im Bundesrat abgewiesen.78 Gleichwohl verdient der Gesetzesantrag aufgrund seiner Nähe zum Thema der Untersuchung eine nähere Betrachtung. Der bayerische Antrag wollte § 46 Abs. 2 StGB um einen dritten und vierten Satz erweitern. Nach Satz 3 des Entwurfs „[ist] Ausgangspunkt für die Beurteilung der Umstände die verfassungsmäßige Ordnung der Bundesrepublik Deutschland“.79 Der Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung sollte in diesem Zusammenhang die aus den verfassungsrechtlichen Wertungen fließenden Grundlagen des gesellschaftlichen Zusammenlebens im Staat umfassen.80 Als ein Prinzip wurde dabei neben der Menschenwürde auch explizit der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz hervorgehoben.81 Im Ergebnis bedeutet dies, dass die der Tat zugrundeliegenden Wertvorstellungen – hierbei „geht es um die grundlegenden und zentralen Orientierungsleitlinien (Werte, Normen, Lebens- und Denkweisen)“, die für den Täter handlungsbe74  BR-Drs. gründung). 75  BR-Drs. 76  BR-Drs. gründung). 77  BR-Drs. 78  BR-Drs. 79  BR-Drs. dung). 80  BR-Drs. gründung). 81  BR-Drs. gründung).

214/17, S. 9 f. (= S. 3 f. des eigentlichen Gesetzesvorschlags mit Be214/17, S. 2; zum Phänomen der Ehrenmorde schon S. 157 ff. 214/17, S. 13 (= S. 8 des eigentlichen Gesetzesvorschlags mit Be214/1/17. 214/17-Beschlussdrucksache. 214/17, S. 8 (= S. 2 des eigentlichen Gesetzesvorschlags mit Begrün214/17, S. 13 (= S. 7 des eigentlichen Gesetzesvorschlags mit Be214/17, S. 13 (= S. 7 des eigentlichen Gesetzesvorschlags mit Be-



II. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsgrund 319

stimmend waren – an den Vorstellungen der hiesigen Rechtsgemeinschaft gemessen werden sollen.82 Der von dem Entwurf vorgeschlagene neue Satz 4 sah vor, dass der verfassungsmäßigen Ordnung „widersprechende kulturelle oder religiöse Prägungen oder Wertvorstellungen des Täters im Rahmen der Schuld strafmildernd nur berücksichtigt werden [dürfen], wenn sie sich auf dessen Fähigkeit ausgewirkt haben, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, und sie nicht in fundamentalem Widerspruch zu der verfassungsmäßigen Ordnung stehen“.83 Das zuletzt genannte Kriterium, dass die Prägungen oder Wertvorstellungen des Täters strafmildernd nur berücksichtigt werden dürfen, wenn sie nicht in fundamentalem Widerspruch zur verfassungsmäßigen Ordnung stehen, knüpft an entsprechende Vorschläge in der Literatur an.84 Begründet wird dieses eine Strafmilderung einschränkende Erfordernis damit, dass eine rein psychologische Betrachtungsweise wie bei der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit die Gefahr begründet, dass anderenfalls Handlungen strafmildernd berücksichtigt werden können, die in einem fundamentalen Widerspruch zu unseren Verfassungswerten stehen.85 Gestützt wird dieser Standpunkt ergänzend auf das internationale Übereinkommen des Europarates zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt vom 11. Mai 2011. Der bayerische Gesetzesantrag beruft sich dabei auf Art. 12 Abs. 5 und Art. 42 Abs. 1 des Übereinkommens, wonach die unterzeichnenden Staaten sicherstellen sollen, dass Kultur, Bräuche, Religion, Tradition oder die sogenannte „Ehre“ nicht als Rechtfertigung für eines der unter den Geltungsbereich des Übereinkommens fallenden Delikte angesehen werden.86 Letztlich soll durch den vierten Satz die „Berücksichtigung von kulturellen oder religiösen Wertvorstellungen in der Strafzumessung durch eine regelgeleitete Rechtsanwendung auf Ausnahmefälle [beschränkt wer­ den]“.87 82  Vgl. BR-Drs. 214/17, S. 14 (= S. 8 des eigentlichen Gesetzesvorschlags mit Begründung). 83  BR-Drs. 214/17, S. 1 (des eigentlichen Gesetzesvorschlags mit Begründung). 84  Hörnle, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Band I, Gutachten, Teil C, 2014, S. 88; ihr folgend Werner, Zum Status fremdkultureller Wertvorstellungen bei der Strafzumessung, 2016, S. 292 f. 85  BR-Drs. 214/17, S. 16 (= S. 10 des eigentlichen Gesetzesvorschlags mit Begründung). 86  BR-Drs. 214/17, S. 12 (= S. 6 des eigentlichen Gesetzesvorschlags mit Begründung). 87  BR-Drs. 214/17, S. 12 (= S. 6 des eigentlichen Gesetzesvorschlags mit Begründung).

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D. Reformüberlegungen

b) Stellungnahme Die mit dem neuen Satz 3 angestrebte Feststellung, dass sich die Bewertung der Strafzumessungsgesichtspunkte an der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland orientieren muss, verdient in der Sache Zustimmung. Ein von dieser Ordnung abweichender, zwischen etwaigen verschiedenen kulturellen und religiösen Ansichten der Täter differenzierender Maßstab wäre mit den Grundsätzen der Rechtssicherheit und Gleichheit nicht in Einklang zu bringen.88 Gleichwohl ist eine ausdrückliche gesetzliche Verankerung dieses Bewertungsmaßstabes nicht erforderlich. Wie in der Begründung des Gesetzesantrages selbst ausgeführt wird, entspricht dieser Standpunkt bereits der ständigen Rechtsprechung des BGH,89 so dass der neue Satz 3 nur eine klarstellende Funktion hätte90. Demgegenüber ist die von dem bayerischen Gesetzesantrag beabsichtigte Einführung eines vierten Satzes in § 46 Abs. 2 StGB auch in der Sache aus mehreren Gründen problematisch. Zwar ist der Begründung des Antrags in seinem Ausgangspunkt zuzustimmen, dass eine Strafmilderung nicht einfach durch unspezifische Verweise auf fremde kulturelle Vorstellungen oder abweichende religiöse Ansichten erfolgen darf, sondern eine konkrete Anknüpfung an einzelne strafzumessungsrelevante Umstände erforderlich ist.91 ­Unzutreffend erscheint es jedoch, wenn der Entwurf in Satz 4 eine straf­ mildernde Auswirkung auf Fälle beschränken möchte, in denen sich die abweichenden Wertvorstellungen des Täters auf seine Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit ausgewirkt haben. Dabei wird übersehen, dass auch ein erhöhter Motivationsdruck beim Täter in Anknüpfung an den Rechtsgedanken des § 35 StGB zu einer Verringerung der Strafzumessungsschuld und damit einer Strafmilderung führen kann. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn ein Normenkonflikt zwischen religiösen Glaubensvorschriften auf der einen Seite und strafrechtlichen Verbotsvorschriften auf der anderen Seite besteht. Diese Fälle können dadurch geprägt sein, dass der Täter trotz des Motivationsdrucks in der Lage ist, das Unrecht der strafrechtlichen Verbotsvorschriften einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln.92 Diese Fälle 88  Hierzu

siehe oben S. 271 ff. der Bewertung der Beweggründe als niedrig im Rahmen des § 211 Abs. 2 Gruppe 1 Var. 4 StGB BGH NStZ 2002, 369 (370), 2005, 35 (36); BGH NJW 2004, 1466 (1467); 2006, 1008 (1011); explizit für den Bereich der Strafzumessung BGH NStZ 1996, 80; Theune, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2006, § 46 Rn. 91; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 46 Rn. 13; Valerius, Kultur und Strafrecht, 2011, S. 297. 90  BR-Drs. 214/17, S. 7. 91  Vgl. BR-Drs. 214/17, S. 4. 92  Zu Fällen eines erhöhten Motivationsdrucks ausführlich oben S. 277 ff. 89  Hinsichtlich



II. Reformüberlegungen bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsgrund 321

würden durch die Beschränkung des neuen Satzes 4 auf die Kategorien der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit von der Möglichkeit einer Strafmilderung ausgeschlossen. Dies erscheint deswegen besonders problematisch, weil in diesen Situationen das vom BVerfG entwickelte „Wohlwollensgebot“93 zu berücksichtigen ist. Dem neuen Satz 4 fehlt wegen seiner abschließenden Aufzählung der berücksichtigungsfähigen Faktoren damit die nötige Flexibilität, um allen Fallgestaltungen abweichender religiöser und kultureller Wertvorstellungen gerecht zu werden.94 Kritikwürdig ist ferner die in Satz 4 des Entwurfs enthaltene Einschränkung, der zufolge eine strafmildernde Berücksichtigung nur dann in Betracht kommt, wenn die kulturellen und religiösen Wertvorstellungen des Täters nicht in einem fundamentalen Widerspruch zur hiesigen verfassungsmäßigen Ordnung stehen. Dieses Kriterium verknüpft die Strafzumessungsfaktoren der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit einerseits und der Beweggründe und Ziele des Täters andererseits. Ein solcher gegenseitiger Ausschluss verschiedener Strafzumessungsfaktoren widerspricht aber dem Vorgang der Strafzumessung. Die Bemessung der konkreten Strafe folgt einem mehrstufigen Aufbau. Auf der ersten Stufe erfolgt zunächst nur die Ermittlung der abwägungserheblichen Belange. Erst auf der zweiten Stufe werden die relevanten Faktoren als strafmildernd oder strafschärfend eingeordnet, gewichtet und gegeneinander abgewogen.95 Diesem anerkannten Vorgehen widerspricht es aber, wenn ein möglicherweise strafmildernd zu berücksichtigender Gesichtspunkt von vornherein aus der Abwägung ausgeklammert wird, weil ein anderer Umstand als strafschärfend gewertet wird.96 Neben der Sache liegt ferner der Verweis des Gesetzesentwurfs auf das internationale Übereinkommen des Europarates zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt. Gegen eine zu weit gehende Heranziehung des Übereinkommens spricht dabei schon der beschränkte Anwendungsbereich der Konvention. Das Übereinkommen ist nach seinem Art. 2 zwar auf alle Formen von Gewalt gegen Frauen anwendbar. Eine allgemeine Wirkung für sämtliche Straftatbestände des StGB – also auch gewaltlose Straftaten – lässt sich daraus jedoch nicht ableiten. Des Weiteren ist in Art. 12 Abs. 5 und Art. 42 Abs. 1 der Konvention lediglich gere93  BVerfGE

23, 127 (134). die Begründung des Gesetzesentwurfes geht davon aus, dass die strafzumessungsrechtlichen Regeln von einer gewissen Flexibilität geprägt sein müssen, um den Umständen des Einzelfalls hinreichend Rechnung tragen zu können; vgl. BR-Drs. 214/17, S. 5. Nicht erkannt wird dabei allerdings, dass der Gesetzgebungsvorschlag selbst nicht die nötige Offenheit aufweist. 95  Zum Vorgang der Strafzumessung Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl. 2015, S.  163 ff. 96  Vgl. hierzu oben S. 281 f. 94  Auch

322

D. Reformüberlegungen

gelt, dass die Staaten Maßnahmen zu treffen haben, dass religiöse und kulturelle Aspekte nicht als Rechtfertigung für in den Geltungsbereich dieses Übereinkommens fallende Gewalttaten angesehen werden dürfen. In § 46 StGB geht es aber nicht um die Frage, ob die begangene Straftat gerechtfertigt ist, sondern um die Bestimmung einer schuldangemessene Strafe für die Tat. Für die Strafzumessung lassen sich aus der Konvention daher keine Schlüsse ziehen. Im Ergebnis verdient der bayerische Gesetzesantrag zur Strafzumessung bei kulturellen und religiösen Prägungen daher keine Zustimmung.

III. Gesamtbetrachtung Als Ergebnis zu den Reformüberlegungen ist damit festzustellen, dass eine angemessene Berücksichtigung der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nur wenige Änderungen des Strafrechts erfordert. Bezüglich der Religionsfreiheit als Angriffsziel strafrechtlich relevanten Verhaltens gilt Folgendes. Hinsichtlich der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB ist für eine Beibehaltung der derzeitigen Fassung zu plädieren. Die Schaffung eines Globaltatbestandes zum Schutz der Religionsfreiheit ist abzulehnen. Der Wortlaut der bestehenden Vorschriften ist an eine säkularisierte Rechtsordnung anzupassen und sollte keinen Bezug zu einer speziellen Religion aufweisen. Hinsichtlich der Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlich relevanten Verhaltens besteht kein Reformbedarf. Die im Ausland teilweise erfolgte Einführung eines strafrechtlichen Verbots der Vollverschleierung im öffentlichen Bereich ist abzulehnen. Ebenso besteht auf der Ebene der Rechtswidrigkeit kein Reformbedarf dahingehend, einen eigenständigen Rechtfertigungsgrund für religiös motivierte Handlungen einzuführen. Schließlich ist auch im Strafzumessungsrecht keine neue eigenständige Regelung für religiös motivierte Straftaten erforderlich.

E. Zusammenfassung und Ausblick I. Zusammenfassung 1. Ergebnisse zur historischen Entwicklung Die historische Betrachtung im zweiten Kapitel der Arbeit hat gezeigt, dass Religion und Strafrecht eine lange und vielschichtige gemeinsame Geschichte besitzen. Das Verhältnis war dabei lange dominiert durch eine bestimmende Stellung des Christentums. Das Strafrecht diente als Instrument dazu, die christlichen Glaubensvorstellungen zu schützen und durchzusetzen. Noch bis in die 1960er Jahre hinein enthielt das StGB Strafvorschriften, die auf einen Schutz christlicher Wertvorstellungen abzielten, wie beispielsweise das Verbot des Ehebruchs gem. § 172 StGB a. F. und der Homosexualität gem. § 175 StGB a. F.1 Erst mit dem Ende des Nationalsozialismus spielte auch der Schutz anderer Religionen wie namentlich des Judentums und des Islam verstärkt eine Rolle in der Gesetzgebung. Deutlich wird dies zum Beispiel am Tatbestand der Volksverhetzung gem. § 130 StGB, der tierschutzrechtlichen Vorschrift zum Schächten gem. § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und der Vorschrift zur Knabenbeschneidung gem. § 1631d.2 Es konnte insofern bei der Gesetzgebung ein Wandel verzeichnet werden hinsichtlich des Einflusses der verschiedenen Religionen. Die historische Betrachtung hat ferner ergeben, dass die Religionsfreiheit in der Gesetzgebung als Angriffsziel und als Angriffsgrund strafrechtlich relevanten Verhaltens Bedeutung erlangt hat. Die Religionsfreiheit ist das Angriffsziel von Verhaltensweisen, wenn diese zu einer Einschränkung des Schutzbereiches von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG führen. Für diese Entwicklungslinie stellte sich mithin die Frage, ob das geltende Recht Straftatbestände enthält, die Angriffe gegen die Religionsfreiheit sanktionieren.3 Den Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens bildet die Religionsfreiheit, wenn reli-

1  Vgl.

oben S. 61 ff. oben S. 61 ff.; ausführlich zu den Vorschriften des Schächtens gem. § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und der Knabenbeschneidung gem. § 1631d BGB oben S. 194 ff. und auf S. 203 ff. 3  Zur Religionsfreiheit als Angriffsziel im geltenden Recht oben S. 75 ff. 2  Vgl.

324

E. Zusammenfassung und Ausblick

giös motivierte Verhaltensweisen einen Angriff auf Rechtsgüter Dritter darstellen und den Tatbestand einer Strafvorschrift erfüllen.4 Eine trennscharfe Einteilung der Gesetzgebung in verschiedene historische Abschnitte konnte nicht festgestellt werden. Festgehalten werden kann hingegen, dass sich vor allem zwei Antriebsfedern ausmachen lassen, welche die Entwicklung der Strafgesetzgebung mit Blick auf Religion und Reli­ gionsfreiheit maßgeblich beeinflusst und vorangetrieben haben. Dies war in früherer Zeit die Religion des Christentums und ist in neuerer Zeit die zunehmende Pluralität der Religionen. 2. Ergebnisse zum geltenden Recht Hinsichtlich der Religionsfreiheit als Angriffsziel ist als Ergebnis Folgendes festzuhalten. Die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bildet das geschützte Rechtsgut mehrerer Straftatbestände des StGB und VStGB. Geschützt werden dabei jeweils unterschiedliche Einzelaspekte der Religionsausübung, namentlich religiöse Handlungen (durch § 166 und § 167 StGB), Gegenstände (durch § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 und § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB) und Gebäude (durch § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB und § 11 Abs. 1 Nr. 2 VStGB). Bei den Religionsdelikten im engeren Sinne5 ergab sich ein differenziertes Bild. Die Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB und die Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB schützen die Vornahme religiöser Handlungen. Kein Schutzgut ist die Religionsfreiheit hingegen bei den Tatbeständen der Störung einer Bestattungsfeier gem. § 167a StGB und der Störung der Totenruhe gem. 168 StGB.6 Die Untersuchung der Religionsdelikte im weiteren Sinne erbrachte folgende Erkenntnisse.7 Beim Tatbestand der Volksverhetzung gem. § 130 StGB bildet die Religionsfreiheit eines der von der Vorschrift geschützten Individualrechtsgüter. Das Regelbeispiel des Diebstahls in einem besonders schweren Fall gem. 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB und der Tatbestand der gemeinschäd­ lichen Sachbeschädigung an Gegenständen der religiösen Verehrung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB dienen dem Schutz religiöser Gegenstände. Die schwere Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB bezweckt neben einem Schutz der Rechts­güter Leib und Leben auch einen Schutz der Religionsfreiheit.8 4  Zur

Religionsfreiheit als Angriffsgrund im geltenden Recht oben S. 136 ff. Begriff der Religionsdelikte im engeren Sinne siehe oben S. 75. 6  Vgl. oben S. 101. 7  Zum Begriff der Religionsdelikte im weiteren Sinne siehe oben S. 76. 8  Vgl. oben S. 121 ff. 5  Zum



I. Zusammenfassung 325

Zur Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlich relevanten Verhaltens sind folgende Resultate festzuhalten. Die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG hat Auswirkungen auf die strafrechtlichen Stufen des Tatbestands, der Rechtswidrigkeit, der Schuld und der Strafzumessung. Auf Tatbestandsebene ist die Religionsfreiheit im Wege der verfassungskonformen Auslegung bei normativen Tatbestandsmerkmalen zu berücksichtigen. Innerhalb der Äußerungsdelikte9 sind die Gerichte angehalten, erstens den Erklärungsinhalt in einer Weise zu ermitteln, die der Bedeutung der Religionsfreiheit ausreichend Rechnung trägt, und zweitens eine fallbezogene Abwägung zwischen der Religionsfreiheit und den anderen betroffenen Rechtsgütern vorzunehmen.10 Beim Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe ist ausschließlich auf die Anschauungen der hiesigen Rechtsgemeinschaft abzustellen. Eine Bewertung auf der Grundlage der individuellen religiösen Ansichten des Täters ist abzulehnen.11 Beim Kriterium der Zumutbarkeit bei der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323c Abs. 1 StGB ist ein dreistufiges Vorgehen geboten. Erstens muss geklärt werden, ob die von dem Gläubigen abgeforderte Hilfeleistung tatsächlich mit seinen Glaubensgeboten kollidiert. Zweitens muss geprüft werden, ob eine Hilfeleistung des Gläubigen erforderlich ist. Drittens ist schließlich eine Abwägung zwischen der Religionsfreiheit des Gläubigen auf der einen und den Rechtsgütern des Verunglückten auf der anderen Seite vorzunehmen.12 Auf der Ebene der Rechtswidrigkeit hat der Gesetzgeber mit dem Geistlichenprivileg gem. § 139 Abs. 2 StGB, der Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom Verbot des Schächtens aus religiösen Gründen gem. § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und der Konkretisierung der Reichweite der rechtfertigenden Einwilligung der Eltern in die religiöse Knabenbeschneidung gem. § 1631d BGB Vorschriften geschaffen, die religiöses Verhalten rechtfertigen können.13 Bei der Auslegung dieser Vorschriften ist die Reli­ gionsfreiheit als eine wichtige Argumentationslinie zu berücksichtigen. Innerhalb des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB ist die Religionsfreiheit als schützenswertes Rechtsgut anzuerkennen.14 Die Annahme einer Rechtfertigung ist dabei zwingend geboten, wenn die Sanktionierung ande9  Namentlich kommen als mögliche Äußerungsdelikte in Betracht die öffent­ liche Aufforderung zu Straftaten gem. § 111 StGB, die Volksverhetzung gem. § 130 StGB, die Beleidigung gem. § 185 StGB und die Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener gem. § 188 StGB. 10  Vgl. oben S. 154 ff. 11  Vgl. oben S. 166 ff. 12  Vgl. oben S. 175 ff. 13  Ausführlich zu den Vorschriften des § 139 Abs. 2 StGB, des § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG und des § 1631d BGB siehe oben S. 186 ff., S. 194 ff. und S. 203 ff. 14  Vgl. oben S. 224 ff.

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E. Zusammenfassung und Ausblick

renfalls einen auf der Ebene des Verfassungsrechts rechtswidrigen Eingriff in das Grundrecht der Religionsfreiheit bedeuten würde.15 Hinsichtlich der Schuldebene ergaben sich folgende Ergebnisse. Eine Schuldunfähigkeit religiös motivierter Täter ist abzulehnen.16 Ebenso abzulehnen ist die Annahme eines auf die Religionsfreiheit gestützten Entschuldigungsgrundes.17 Möglich ist hingegen die Annahme eines Verbotsirrtums bei Glaubenstätern, wobei allerdings häufig von einer Vermeidbarkeit des Irrtums auszugehen sein wird.18 Zur Strafzumessung ist Folgendes festzuhalten. Religiöse Motive sind weder ausnahmslos als strafmildernde noch als strafverschärfende Beweggründe und Ziele des Täters gem. § 46 Abs. 2 S. 2 StGB anzusehen.19 Den Bewertungsmaßstab für die Beweggründe und Ziele des Täters gem. § 46 Abs. 2 S. 2 StGB bilden die Wertvorstellungen der hiesigen Rechtsgemeinschaft.20 Strafmildernd können sich religiöse Motive aber über die Rechtsgedanken der Vorschriften des § 17 StGB21 und des § 35 StGB22 auswirken. Keine Strafmilderung ergibt sich hingegen aus einer höheren Strafempfindlichkeit religiöser Täter.23 Als strafschärfend kann bei religiösen Taten eine mögliche Wiederholungsgefahr gewertet werden.24 3. Ergebnisse zu den Reformüberlegungen Im Hinblick auf die bisherigen und eigenen Reformüberlegungen kann ebenfalls an die Unterscheidung zwischen der Religionsfreiheit als Angriffsziel und der Religionsfreiheit als Angriffsgrund angeknüpft werden. Hinsichtlich der Religionsfreiheit als Angriffsziel ist festzuhalten, dass ein zwingender Reformbedarf – zumindest inhaltlicher Art – nicht besteht. Bei der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB ist für eine Beibehaltung der geltenden Rechtslage zu plädieren.25 Die Schaffung eines Globaltatbestandes 15  Die Annahme einer Rechtfertigung wird dabei freilich nur in Ausnahmefällen zu bejahen sein; siehe oben S. 229 ff. 16  Vgl. oben S. 241 ff. 17  Vgl. oben S. 249 ff. 18  Vgl. oben S. 256 ff. 19  Vgl. oben S. 271 ff. 20  Vgl. oben S. 271 ff. 21  Vgl. oben S. 273 ff. 22  Vgl. oben S. 277 ff. 23  Vgl. oben S. 282 ff. 24  Vgl. oben S. 288 ff. 25  Vgl. oben S. 302 ff.



II. Ausblick327

zum Schutz der Religionsfreiheit ist abzulehnen.26 Der Wortlaut der bestehenden Vorschriften der Störung der Religionsausübung gem. § 167 StGB, des Diebstahls in einem besonders schweren Fall gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB, der gemeinschädlichen Sachbeschädigung an Gegenständen der religiösen Verehrung gem. § 304 Abs. 1 Var. 1 und 2 und der Brandstiftung an der Religionsausübung dienenden Gebäuden gem. § 306a Abs. 1 Nr. 2 StGB ist an eine säkularisierte Rechtsordnung anzupassen und sollte keinen Bezug mehr zu einer speziellen Religion aufweisen.27 Bei der Religionsfreiheit als Angriffsgrund strafrechtlich relevanten Verhaltens besteht ebenfalls kein Reformbedarf. Die im Ausland teilweise erfolgte Einführung eines strafrechtlichen Verbots der Vollverschleierung im öffentlichen Bereich ist abzulehnen.28 Ebenso keinen Beifall verdient die Schaffung eines eigenständigen Rechtfertigungsgrundes für religiös motivierte Handlungen.29 Schließlich ist auch im Strafzumessungsrecht keine eigenständige Regelung für religiös motivierte Straftaten geboten.30

II. Ausblick Abschließend soll noch ein Ausblick erfolgen, der über das unmittelbare Thema „Religionsfreiheit und Strafrecht“ hinausgeht und die vorliegende Arbeit in die allgemeine Diskussion über das Verhältnis von Verfassungsrecht und Strafrecht einordnen soll. Die bisherige Entwicklung der Debatte über das Themenfeld „Verfassung und Strafrecht“ lässt sich in zwei Phasen untergliedern.31 Eine erste Befassung mit dem Themenkomplex im strafrechtlichen Schrifttum erfolgte in den 1950er, 1960er und 1970er Jahren. Namentlich hervorzuheben sind die Arbeiten von Sax32, Stree33 und Hamann34. Die Untersuchungen in dieser ersten Phase waren dabei geprägt davon, grundlegende Fragestellungen im Verhältnis des Strafrechts zum Verfassungsrecht zu klären. Vorwiegend wurde untersucht, inwieweit strafrechtliche Grundprinzipien und Grundbegriffe auf ver26  Vgl.

oben S. 307 ff. oben S. 310 ff. 28  Vgl. oben S. 313 ff. 29  Vgl. oben S. 316 ff. 30  Vgl. oben S. 320 ff. 31  Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 32. 32  Sax, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, 3. Band, 2. Hb. 1959, S. 909 ff. 33  Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz, 1960. 34  Hamann, Grundgesetz und Strafgesetzgebung, 1963. 27  Vgl.

328

E. Zusammenfassung und Ausblick

fassungsrechtliche Vorschriften rückführbar sind. Zum Beispiel sah Sax die Grenze strafwürdigen Verhaltens in der Menschenwürdegarantie gem. Art. 1 Abs. 1 GG.35 Hamann zufolge war das Recht zum Strafen im verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip verwurzelt.36 Nach einem zwischenzeitlichen Stillstand der Diskussion erlebte das Themenfeld „Verfassung und Strafrecht“ in den 1990er Jahren eine gewisse Renaissance. Auch diese zweite Phase war im strafrechtlichen Schrifttum anfänglich von grundlegenden Arbeiten zum Themenkomplex geprägt. Hervorzuheben sind hierbei insbesondere die Schriften von Tiedemann37, Lagodny38 und Appel39. Mit fortlaufender Entwicklung der Debatte erfolgte eine gewisse Verlagerung und Ausdifferenzierung der Diskussionsschwerpunkte. Vermehrt erschienen Arbeiten, die sich gezielt mit einzelnen grundrechtlichen Vorschriften und Grundsätzen und ihrem Verhältnis zum Strafrecht beschäftigten. Entsprechende Untersuchungen widmeten sich dabei vorrangig einzelnen Grundrechten. Monographien finden sich bisher namentlich zu den Grundrechten des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gem. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG40, der Meinungsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GG41, der Pressefreiheit gem. Art. 5  Abs. 1  S. 242, der Kunstfreiheit gem. Art. 5 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 GG43, des Schutzes von Ehe und Familie gem. Art. 6 Abs. 1 GG44, der Versammlungsfreiheit gem. Art. 8 Abs. 1 GG45 und des Schutzes der Unverletzlichkeit der Wohnung gem. Art. 13 GG46. Eine Bearbeitung in Aufsätzen 35  Sax, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, 3. Band, 2. Hb. 1959, S. 909 (933). 36  Hamann, Grundgesetz und Strafgesetzgebung, 1963. 37  Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, 1991. 38  Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996. 39  Appel, Verfassung und Strafe, 1998. 40  Peglau, Der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch das Strafrecht, 1997; Kraenz, Der strafrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechts, 2008; H ­ äger, Der formalisierte Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch das Strafrecht, 2018. 41  Merz, Strafrechtlicher Ehrenschutz und Meinungsfreiheit, 1998; Mares, Die strafrechtsdogmatische Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben zu Art. 5 Abs. 1 GG, 2010. 42  Rose, Grenzen der journalistischen Recherche im Strafrecht und Strafverfahrensrecht, 2001. 43  Beisel, Die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes und ihre strafrechtlichen Grenzen, 1997. 44  Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, 2011. 45  Meiski, Der strafrechtliche Versammlungsschutz, 1995. 46  Krumme, Die Wohnung im Recht, 2011.



II. Ausblick329

erfolgte im Hinblick auf die Menschenwürde gem. Art. 1 Abs. 1 GG47 und den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG48. Hervorzuheben sind des Weiteren die Arbeiten von Kaspar49 und Fateh-Moghadam50, die sich mit den verfassungsrechtlichen Prinzipien des Verhältnismäßigkeitsgrund­ satzes und des staatlichen Neutralitätsgebotes befassen.51 Die aktuelle Entwicklung ist dabei noch lange nicht abgeschlossen, sondern weiterhin in Bewegung.52 Folgender Forschungsbedarf ist dabei auszumachen. Bei einer Vielzahl grundrechtlicher Vorschriften fehlt es bislang noch an einer umfassenden Bearbeitung ihres Verhältnisses zum Strafrecht. Von besonderem Interesse erscheint eine umfassende Aufarbeitung der Auswirkungen der Menschenwürdegarantie gem. Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG und des Gleichheitsgrundsatzes gem. Art. 3 Abs. 1 GG auf das materielle Strafrecht. Im Hinblick auf die große Bedeutung der Eigentumsdelikte innerhalb des StGB ist ferner eine nähere Betrachtung der Auswirkungen des Grundrechts der Eigentumsfreiheit gem. Art. 14 GG auf diese Delikte geboten. Weitere Untersuchungen wären hinsichtlich der Grundrechte der Vereinigungsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 1 GG53, des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses gem. Art. 10 Abs. 1 GG54, der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG und des Wahlrechts gem. Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG55 erforderlich. Von Interesse ist des Weiteren eine Betrachtung der Staatszielbestimmungen des Sozialstaatsprinzips gem. Art. 20 Abs. 1 GG und des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen und des Tierschutzes gem. Art. 20a GG56. Die Untersuchungsfelder sind dabei nicht auf Knauer, ZStW 126 (2014), S. 305 ff. m. w. N. Heger, ZIS 2011, S. 402 ff. 49  Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, 2014. 50  Fateh-Moghadam, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Strafrechts, 2019. 51  Es finden sich des Weiteren auch noch Untersuchungen zu anderen verfassungsrechtlichen Vorschriften wie beispielsweise zu dem in Art. 60 Abs. 2 GG normierten Begnadigungsrecht des Bundespräsidenten; vgl. Dimoulis, Die Begnadigung in vergleichender Perspektive, 1996. Ferner findet sich umfangreiche Literatur zum Bestimmtheitsgrundsatz gem. Art. 103 Abs. 2 GG; vgl. nur aus neuerer Zeit Lutfullin, Das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot und Mengenbegriffe, 2018 m. w. N. 52  Vgl. Hassemer, in: Brunhöber/Höffler/Kaspar/Reinbacher/Vormbaum (Hrsg.), Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 5 (8). 53  Hierzu im Ansatz zumindest Netz, Die Strafbarkeit ausländischer terroristischer Vereinigungen, 2008. 54  Namentlich mit Blick auf die Straftatbestände der §§ 202 ff. StGB. 55  Im Ansatz aber zumindest schon Tiedemann, NJW 1967, S. 1012 f. 56  Hierzu schon Lööck, Das Tierschutzstrafrecht nach Einfügung der Staatszielbestimmung „Tierschutz“ in das Grundgesetz (Art. 20a GG), 2016; von Interesse erscheint in neuerer Zeit maßgeblich die Frage, inwieweit der Tierschutz bei den Recht47  Vgl. 48  Vgl.

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E. Zusammenfassung und Ausblick

eine Betrachtung der verfassungsrechtlichen Auswirkungen auf das materielle Strafrecht beschränkt. In Betracht kommen auch Arbeiten mit strafverfahrensrechtlichen und strafvollzugsrechtlichen Schwerpunkten. Die vorliegende Arbeit fügt sich nahtlos in die aktuelle Entwicklung des Themenkomplexes „Verfassung und Strafrecht“ ein. Sie untersucht gezielt die Auswirkungen des Grundrechts der Religionsfreiheit auf das materielle Strafrecht und schließt somit die insofern bestehende Forschungslücke.57 Neben den gefundenen Ergebnissen speziell für das Grundrecht der Reli­ gionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG lassen sich aus der Untersuchung allerdings auch noch einige allgemeine Erkenntnisse ableiten, die sich auf andere Grundrechte und zukünftige Arbeiten übertragen lassen. Die in der Arbeit im Anschluss an Ebert vorgenommene Unterteilung der Religionsfreiheit in Angriffsziel und Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens beispielsweise lässt sich verallgemeinern und auf andere Grundrechte anwenden. Bei einer Analyse, welche Auswirkungen die Grundrechte auf das materielle Strafrecht entfalten, kann demnach in die Kategorien unterschieden werden „Grundrechte als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens“ und „Grundrechte als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens“. Hierdurch ist eine erste Systematisierung gewonnen, auf deren Grundlage die Auswirkungen der einzelnen Grundrechte auf das materielle Strafrecht näher untersucht werden können. Hinsichtlich der Grundrechte als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens lässt sich des Weiteren folgende Erkenntnis festhalten, die über die Reli­ gionsfreiheit hinaus Bedeutung erlangt. Strafvorschriften dienen häufig dem Schutz grundrechtlicher Wertungen. Zu denken ist dabei nicht nur an die klassischen Rechtsgüter wie das Leben, die körperliche Unversehrtheit und das Eigentum, die über die Grundrechte gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 14 GG eine verfassungsrechtliche Verankerung erfahren. Vielmehr können zum Beispiel auch die Strafvorschriften der Wählernötigung gem. § 108 StGB und der Wählertäuschung gem. § 108a StGB als eine Ausprägung des in Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Wahlrechts angesehen werden. Eine ausdrückliche Benennung dieser verfassungsrecht­ lichen Hintergründe der strafrechtlichen Rechtsgüter fehlt in der Literatur bisweilen bis heute.58 Dies erscheint kritikwürdig. Zum einen führt die fertigungsgründen der Notwehr gem. § 32 StGB und des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB zu berücksichtigen ist; vgl. hierzu Ritz, JuS 2018, S. 333 ff. 57  Weitere Untersuchungen zur Religionsfreiheit kommen gleichwohl aus strafverfahrensrechtlicher und strafvollzugsrechtlicher Perspektive in Betracht. 58  Mit Blick auf den Tatbestand des § 108 StGB etwa findet sich in den einschlägigen Kommentaren zum StGB kein Verweis auf das verfassungsrechtliche Wahlrecht gem. Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG.



II. Ausblick331

grundrechtliche Verankerung zu einer verfassungsrechtlich abgesicherten Legitimierung der strafrechtlichen Rechtsgüter. Zum anderen ist die rechtsgutsorientierte Auslegung der Tatbestände auf die Grundrechte und ihre Ausgestaltung durch das BVerfG zuzuschneiden. Die teleologische Auslegung von Strafvorschriften erscheint demnach als ein Bereich, in dem die Grundrechte zukünftig eine größere Bedeutung erfahren sollten als bislang. Die möglichen Auswirkungen einer an den Grundrechten orientieren Aus­ legung für die jeweiligen Strafvorschriften zeigen sich in der vorliegenden Arbeit zum Beispiel am Straftatbestand der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB.59 Das Strafrecht erscheint demnach bei der teleologischen Auslegung als angewandtes Verfassungsrecht, sofern es auf den Schutz verfassungsrechtlich abgesicherter Interessen abzielt.60 Bei zukünftigen Untersuchungen sind insoweit hinsichtlich der Grundrechte als Angriffsziel strafrechtlichen Verhaltens vorrangig zwei Fragen zu beantworten. Erstens ist zu klären, welche Strafvorschriften dem Schutz der grundrechtlichen Wertungen dienen. Zweitens ist zu untersuchen, welche Auswirkungen eine an den Grundrechten orientierte Auslegung auf die jeweilige Strafvorschrift hat. Für die Zukunft erscheinen dabei namentlich umfassendere beziehungsweise weitere Untersuchungen zu den verfassungsrechtlichen Rechtsgütern der Menschenwürde und des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts angezeigt.61 Weiterführend könnten ferner Überlegungen angestellt werden, ob eine Umgestaltung einzelner Strafvorschriften geboten ist, um diese stärker an einem Schutz der grundrechtlichen Wertungen auszurichten. Dies könnte zum Beispiel durch die Schaffung von Straftatbeständen erfolgen, die gezielt und abschließend dem Schutz eines speziellen Grundrechts dienen. Im Hinblick auf die Religionsfreiheit wurde ein solcher ­Reformbedarf hinsichtlich der Religionsdelikte zwar abgelehnt62. Das Ergebnis kann für andere Grundrecht aber möglicherweise anders ausfallen. Im Hinblick auf die Grundrechte als Angriffsgrund strafrechtlichen Verhaltens sind folgende allgemeine Überlegungen festzuhalten. Sofern die grundrechtlichen Wertungen mit strafrechtlichen Verbotsvorschriften in Konflikt geraten, ist ein Ausgleich der widerstreitenden Interessen erforderlich. Führt die Interessenabwägung auf verfassungsrechtlicher Seite dabei zu dem Er59  Vgl. zu den Auswirkungen einer am Grundrecht der Religionsfreiheit orientierten Auslegung der Bekenntnisbeschimpfung gem. § 166 StGB oben S. 93 ff. 60  Sax, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, 3. Band, 2. Hb. 1959, S. 909 (910). 61  Vgl. Knauer, Der Schutz der Psyche im Strafrecht, 2013, S. 291, nach dessen Einschätzung auch die Diskussion zum Allgemeinen Persönlichkeitsrecht ungeachtet der dazu bislang vorliegenden Studien noch in den Anfängen steckt. 62  Vgl. oben S. 306 ff.

332

E. Zusammenfassung und Ausblick

gebnis, dass eine Sanktionierung des Verhaltens einen rechtswidrigen Eingriff in die Grundrechte des Täters zur Folge hätte, scheidet die Annahme einer rechtswidrigen Straftat aus.63 Dieses Ergebnis ist durch den Vorrang des Verfassungsrechts vor dem einfachen Recht zwingend geboten. In methodischer Hinsicht ist dabei kein unmittelbarer Rückgriff auf verfassungsrecht­ liche Vorschriften erforderlich. Das Ergebnis lässt sich vielmehr über eine verfassungskonforme Auslegung des rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB erreichen.64 Dieser fungiert insofern als ein wichtiges Bindeglied, um die verfassungsrechtlichen Abwägungen in das Strafrecht zu überführen.

63  Vgl. 64  Vgl.

oben S. 213 ff.; in diese Richtung letztlich auch BVerfGE 32, 98 (108 f.). oben S. 224 ff.

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Sachwortregister Ahmadijja-Sekte  174, 177, 258 Allgemeines Persönlichkeitsrecht  104, 144, 328 Analogie  147, 245 f., 249 ff. Angriffsgrund  34, 54, 73 f., 75, 136 ff., 292, 312 ff. 324, 330 Angriffsziel  34, 54, 73, 75 ff., 298 ff., 322 ff., 330 Auslegung  22, 38 f., 44, 52, 82, 87, 93 ff., 112 ff., 119, 122 –– Teleologische  76, 101, 115, 133, 309 –– verfassungskonforme  137 f., 143, 147, 151, 180 f., 205, 223 f., 231, 238, 292, 325 Äußerungsdelikte  151 ff., 180, 293 Autonomieprinzip  224 Beichtgeheimnis  60, 185 Bekenntnisbeschimpfung  54 ff., 70, 73, 77 ff., 107, 110 f., 133 ff., 291, 298 ff. –– Gefühlsschutztheorie  81 ff. –– Religionsschutztheorie  79 f. –– Toleranzgebot  84, 92, 302 Beleidigung  55, 57 f., 82, 87 f., 151 ff., 293 Bestimmtheitsgebot  308 Bibel  141, 159, 172 f., 182 Blasphemie siehe Bekenntnisbeschimpfung Blutrache  157 ff., 170, 180, 293 Brandstiftung  56, 67, 105, 112, 118 ff., 309 f., 312 Brit Mila  71, 201, 207 f. Burka  313 ff. Christentum  19, 33, 55 f., 70, 74, 135, 141, 151, 237, 310, 323 f.

Doppelverwertungsverbot  116, 118, 123, 134 Ehrenmord  156 ff., 180 Einsichtsfähigkeit  239 ff., 266 f. Einwilligung  68 f., 172 ff., 197 ff., 237, 280, 293, 325 Erfolgsunrecht  244, 249, 277 Erziehungsrecht  203 ff. Ethnisch-kulturell motivierte Delikte  137 ff. Freiheitsberaubung  267 Friedensschutzklausel  65, 77 f., 88 f., 93 f., 295, 305 Forum externum  36, 89 f., 313 Forum internum  35, 89 Geistlichenprivileg  61 f., 183 ff., 293, 325 Gemeinschädliche Sachbeschädigung  75, 105, 116, 121, 134 f., 309, 312 Generalprävention –– Positive  166 f., 220 –– Negative  286 ff. Genitalverstümmelung  139 ff., 179, 318 Genozid siehe Völkermord Gewissensfreiheit  209 ff., 231, 244 ff., 269 ff., 290 Glaubensfreiheit siehe Religionsfreiheit Glaubenstäter  209, 212, 217, 228, 232 f., 239, 242, 245 ff., 257, 259 ff., 277 f., 287 ff., 326 Gleichheitsgrundsatz  92, 143 f., 166 f., 180, 190 f., 272, 313, 329 Gotteslästerung  54 ff., 64, 70, 77 ff. Handlungsunrecht  168, 266

Sachwortregister365 Individualrechtsgüter  107 ff., 124 ff., 132 f., 210, 230 f., 238, 292, 316 Islam  19, 60, 66 ff., 94, 137, 142 f., 157 ff., 193 ff., 266, 269, 305, 313, 326 Jesiden  158, 269 Judentum  54, 60 f., 66, 68 ff., 192 f., 201 f., 208, 237, 269 Kanonisches Recht  19 f., 56, 59 Kirchenasyl  227, 234, 280 Kirchendiebstahl  55, 58, 65, 73, 105, 113 ff., 134 f., 309 Knabenbeschneidung  22 f., 69 ff., 197 ff., 293, 295 f., 317, 323 Kollektivrechtsgüter  125 ff., 234 f. Koran  78, 141, 150, 157 f., 193, 202, 258 f. Körperschaft des öffentlichen Rechts  116, 188 f., 191 Körperverletzung  23, 68 f., 139, 145, 148 f., 161, 198 ff., 267, 307 Kriegsverbrechen  68, 105, 131 ff., 292 Kultur  22 ff., 30 ff., 56, 127, 132, 137, 148 ff., 180, 201, 204, 241f., 257, 266 ff., 290, 300, 317 ff. Kunstfreiheit  229, 232, 300, 303, 328 Meinungsfreiheit  81,88, 91, 94, 110 f., 151 ff., 229 f., 328 –– Schmähkritik  153 –– Wechselwirkungslehre  154 –– Werturteil  153 Menschenwürde  50, 104, 107 ff., 153, 190, 230, 246, 313 f., 318, 324, 331 Mord  156 ff., 239 ff., 272, 293, 318, 325 Motivationsbeherrschungspotenzial  146, 165, 239 ff. Motivationsdruck  240, 244, 248 ff., 277 ff., 320 Nationalsozialismus  67, 70, 72, 127, 259, 323

Neutralitätsgebot  29, 35, 40, 53, 72, 189, 196, 306, 329 Niedrige Beweggründe  157 ff., 230 ff., 272, 293, 325 Niqab  313 ff. Normenkonflikt  166 ff., 267, 274 ff., 290, 295 Notstand, entschuldigender  245 ff. Notstand, rechtfertigender  138, 178, 187, 196, 215 ff., 220 ff., 238, 271, 277, 294 f., 316, 325, 332 –– Aggressivnotstand  223 –– Defensivnotstand  223 –– Notstandslage  225 ff. –– Notstandshandlung  227 ff. –– Erforderlichkeit  228 f. –– Interessenabwägung  229 ff. Notwehr  211, 215 f. Öffentliche Aufforderung zu Straftaten  155, 180, 293, 325 Öffentlicher Frieden  83 ff., 88, 97, 102, 107 f., 121, 299, 306 Pflicht zur Anzeige geplanter Straftaten  60, 183 ff., 194, 208 Pluralität  37 f., 52, 66, 74, 80, 92, 297, 304 f., 314 Pönalisierungsplicht  303 Praktische Konkordanz  194, 197, 215 f., 235, 293, 303 Präventives Verbot  196 Religionsausübung siehe Religionsfreiheit Religionsdelikte  51, 54, 58 f., 70, 75, 77 ff., 304, 311, 324, 331 –– Religionsdelikt im engeren Sinne  77 ff. –– Religionsdelikte im weiteren Sinne  105 ff. Religionsfreiheit  24 ff., 35 ff., 75 ff., 136 ff., 181 ff., 238 ff., 265 ff., 297 ff. –– Abgrenzung  30 ff. –– Begriff  24 ff.

366 Sachwortregister –– Eingriff  44 f. –– Kulturadäquanzformel  37 f., 40 –– negative  232 f., 314 –– Schranken  45 ff. –– Schutzbereich, persönlicher  43 –– Schutzbereich, sachlicher  35 ff. –– Schutzpflicht  49 ff. Religionsgemeinschaft  26, 29, 39, 41, 50 f., 80, 95, 134, 187 ff., 200 f., 208, 213, 237, 256, 307 Religionsgesellschaften  64, 71, 77 Repressives Verbot  196 Schächten  60 f., 66 f., 73, 191 ff., 226, 234 f., 289, 295 f., 323, 325 Schafiiten  142 f. Scharia  150, 160 Schuldfähigkeit  165, 168, 239 ff., 271, 294 Scientology  24 Seelsorger  60 f., 185 f., 189, 284 Solidaritätspflichten  171, 175 f., 223 f., 316 Sonderstrafrecht  149 Spezialprävention  271, 289 ff., Staatskirchenrecht  25 f. Staatszielbestimmung  194, 234, 329 Steuerungsfähigkeit  168, 239 ff., 276 ff., 319 f. Störung der Bestattungsfeier  101 ff., 324 Störung der Religionsausübung  23, 64, 73, 77, 95 ff., 103 f., 122, 133 f., 182, 291, 307 ff., 324, 327 Störung der Totenruhe  43, 101 ff., 133, 291, 324 Strafbegründungsschuld  265 f., 273, 276 Strafempfindlichkeit  282 ff., 291, 326 Strafzumessungsschuld  265, 274 ff., 320 Strafzumessungsumstände  270 ff.

Strafvollzug  30, 283 ff., 330 Sunna  146, 202 Talionsprinzip  159 Tierschutz  61, 66 f., 193 ff., 234, 323, 329 Übernahmefahrlässigkeit  256 Unrechtsbewusstsein  164, 238, 252 ff., 273 ff., 290, 294 Unterlassene Hilfeleistung  137, 171 ff. Untreue  134 Verbotsirrtum  20, 69, 173, 238, 253 ff., 273 f., 290, 294, 326 –– Erkundigungspflicht  256, 259 ff. –– Erlaubnisirrtum  255, 262 f. –– Gültigkeitsirrtum  261 ff. –– Vermeidbarkeit  255 ff., 294, 326 –– Unrechtszweifel  263 Verbrechen gegen die Menschlichkeit  68, 105, 109, 128 ff., 292 Verhältnismäßigkeit  42, 48 f., 154, 183, 220 ff., 314, 329 Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener  155, 180, 293 Völkermord  62, 73, 105, 123 ff. Völkerstrafrecht  123 Volksverhetzung  62, 71, 75, 81, 105 ff., 133, 137, 151, 154, 180, 292 f., 323 f. Wohlwollensgebot  269 f., 274, 278 f., 282, 288, 321 Zakat  154 Zeugen Jehovas  172, 178, 269, 280 Zeugnisverweigerungsrecht  30, 185, 189 Zirkumzision siehe Knabenbeschneidung Zumutbarkeit  137, 151, 171 ff., 244, 293, 325 Zwangsheirat  22, 44, 137, 150 f., 318