Rechtsnormen und Rationalität: Zum Problem der Rechtsgeltung bei Hans Kelsen, Jürgen Habermas und Niklas Luhmann [1 ed.] 9783428544882, 9783428144884

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Schriften zur Rechtstheorie Band 276

Rechtsnormen und Rationalität Zum Problem der Rechtsgeltung bei Hans Kelsen, Jürgen Habermas und Niklas Luhmann

Von Johannes Meiners

Duncker & Humblot · Berlin

JOHANNES MEINERS

Rechtsnormen und Rationalität

Schriften zur Rechtstheorie Band 276

Rechtsnormen und Rationalität Zum Problem der Rechtsgeltung bei Hans Kelsen, Jürgen Habermas und Niklas Luhmann

Von Johannes Meiners

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Potsdam hat diese Arbeit im Sommersemester 2014 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2015 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: Buch Bücher de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0472 ISBN 978-3-428-14488-4 (Print) ISBN 978-3-428-54488-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84488-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet: http://www.duncker-humblot.de

„Ein guter Jurist würde aufhören, ein guter Jurist zu sein, wenn ihm in jedem Augenblick seines Berufslebens zugleich mit der Notwendigkeit nicht auch die tiefe Fragwürdigkeit seines Berufes voll bewusst wäre.“ (Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 105) „Prüft alles. Das Gute aber behaltet.“ (Brief des Paulus an die Thessalonicher, 5. 21)

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2014 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Potsdam als Dissertation angenommen. Mein Dank gilt Prof. Dr. Carola Schulze, die diese Arbeit mit großem Engagement betreut hat, wertvolle Anregungen gab und mir mit einem großen Überblick über die Literatur immer wieder neue Wege aufzeigte. Bedanken möchte ich mich auch bei Herrn Prof. Dr. Georg Küpper für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens und eine gewinnbringend offene Diskussion bei der Disputation. Ich bedanke mich bei meinen Eltern für ihre rückhaltlose Unterstützung, in allem. Ich bedanke mich bei meinem Vater für ein großartiges Lektorat und einen unverstellten Blick auf die theoretischen Probleme dieser Arbeit, der mir neue Dimensionen erschlossen hat. Ich bedanke mich bei Friederike für inspirierende philosophische Gespräche. Berlin, Oktober 2014 

Johannes Meiners

Inhaltsverzeichnis A. Das Problem der Rechtsgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I.

Der Begriff der Geltung des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

II. Rechtsgeltungstheorien – Arten der Rechtsgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 1. Juristische, faktische und moralische Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2. Faktische Geltungstheorien, Willenstheorien, Gewalttheorien, Anerkennungstheorien und materiale Geltungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 3. Positivistische und materiale Geltungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 a) Positivistische Geltungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 b) Materiale Geltungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 c) Rechtsgeltung und Legitimität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 d) Praktische Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 III. Erkenntnistheoretischer Kognitivismus und Nonkognitivismus . . . . . . . . . . . . . 22 B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I.

Das Programm der Reinen Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 1. Die Genese der Reinen Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. Erkenntnistheoretische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 a) Der Sein-Sollen-Dualismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 b) Formaler Normativismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 c) Positivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 d) Werterelativismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 3. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

II. Kelsens Begriff der Rechtsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 III. Das Stufenbaumodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 IV. Die Grundnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 V. Geltung und Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 I.

Diskurstheoretische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

10

Inhaltsverzeichnis 1. Kommunikation als erkenntnistheoretische Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) Kommunikatives Handeln und Objektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Strategisches und kommunikatives Handeln (System und Lebenswelt – Notwendigkeit der Sozialintegration) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2. Konsenstheorie der Wahrheit und Normgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 a) Das Diskursprinzip (D) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Das Universalitätsprinzip (U) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 c) Kritik der Konsenstheorie der Wahrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 II. Notwendigkeit und Bedingungen des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 III. Diskurstheoretischer Rechtsgeltungsbegriff: Legalität und Legitimität . . . . . . . 89 IV. Unterscheidung von moralischen und rechtlichen Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 V. Rechtssetzungsdiskurse: Konsensualer Wahrheitsbegriff und nichtmetaphysische Rechtsnormbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 VI. Die kognitive Begründung der Rechtsgeltung im Verhältnis zu Kelsens Grundnormkonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I.

Systemtheoretische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) Gesellschaft als Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Luhmanns Kommunikationsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 c) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. System und Umwelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Psychische und soziale Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Strukturelle Kopplungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) Interpenetration und Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 cc) Antihumanismus oder Individuen ernstgenommen? . . . . . . . . . . . . . 126 b) Doppelte Kontingenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 c) Operative Geschlossenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Autopoiesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 4. Funktionale Differenzierung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

II. Soziales Funktionssystem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 III. Positivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 IV. Luhmanns Normbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 V. Das formale Symbol der Rechtsgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 VI. Luhmanns systemtheoretische Konzeption im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Inhaltsverzeichnis

11

E. Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 I.

Erkenntnistheoretische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

II. Notwendigkeit einer normativen Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 III. Rechtsgeltung und Zeit – Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

A. Das Problem der Rechtsgeltung Die Frage nach seiner Geltung ist ein zentrales Thema der theoretischen und philosophischen Auseinandersetzung mit dem Recht. Was bezeichnet die „Geltung“ des Rechts genau? Was sind die Voraussetzungen, unter denen Recht „gilt“? Wann sind staatliche Gesetze, rechtliche Regeln und Normen als geltendes Recht anzusehen?

I. Der Begriff der Geltung des Rechts Die „Geltung“ des Rechts bezeichnet grundsätzlich die spezifische Existenz von Rechtsnormen oder einer Rechtsordnung als ganzer. Hier stellt sich die Frage nach der besonderen Art, in der Normen gegeben sind.1 Die Existenzweise von Normen sagt für sich noch nichts über ihre Verbindlichkeit aus. Sie bedeutet nicht, dass oder warum Rechtsnormen befolgt werden sollen. Der Begriff der Geltung hat somit verschiedene Bedeutungen. Geltung kann die reale, sozial-tatsächliche Gegebenheit von Normen bezeichnen, aber auch die Begründetheit ihres Verpflichtungsanspruchs.2 Geltung bedeutet das In-Kraft-sein der Normen des positiven Rechts. Dieses kann etwa darin bestehen, dass ihre Durchsetzung notfalls durch Anwendung staatlicher Gewalt erzwungen wird. Andererseits wird dabei teilweise zugleich unterstellt, dass die entsprechenden Normen auch verbindlich sind, befolgt werden sollen. Durchsetzung und Verbindlichkeit des positiven Rechts bezeichnen jedoch zwei verschiedene Sachverhalte.3 Es ist terminologisch zwischen verschiedenen Arten von Geltung zu unterscheiden. So kann etwa soziale Geltung die sozial-tatsächliche Gegebenheit von Normen bezeichnen, während materiale Geltung für die normative Begründetheit einer Norm steht.4 Eine andere Terminologie unterscheidet zwischen positiver Rechtsgeltung und der Legitimität des Rechts.5

1

Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 7. Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 261. 3 Ilting, Der Geltungsgrund moralischer Normen, S. 619; vgl. auch Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 22. 4 Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 261. 5 Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 21. 2

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A. Das Problem der Rechtsgeltung

II. Rechtsgeltungstheorien – Arten der Rechtsgeltung Wie aber lässt sich die Existenz von Rechtsnormen genau bestimmen? Lässt sich die Geltung des Rechts materiell begründen und entsteht so eine verbindliche Verpflichtung durch Rechtsnormen, oder besteht die Existenz von Rechtsnormen nur in ihrer sozialen Wirklichkeit? Diese Frage wird in verschiedenen Geltungstheorien unterschiedlich beantwortet. 1. Juristische, faktische und moralische Geltung Je nach philosophischem und wissenschaftstheoretischem Standpunkt wird die Geltung des Rechts auf verschiedene Arten definiert. In der Rechtstheorie wird heute häufig zwischen juristischer, faktischer bzw. soziologischer und moralischer bzw. ethischer Geltung unterschieden.6 Unter juristischer Geltung wird eine von der tatsächlichen Befolgung unabhängige „Soll-Geltung“ verstanden. Sie ergibt sich etwa aus der Tatsache, dass die Rechtsnormen in einem bestimmten Verfahren gesetzt werden.7 Juristische Geltungstheorien verweisen auf die juristischen Normerzeugungszusammenhänge. Eine Rechtsnorm gilt danach etwa, weil sie gemäß der Verfassung erlassen wurde.8 Faktische Geltung bezeichnet die Rechtswirksamkeit.9 Sie liegt vor, wenn das Recht real befolgt wird. Es handelt es sich um eine soziologische Kategorie.10 Sie orientiert sich an der Frage: welche Mechanismen verhelfen dem Recht zur Durchsetzung?11 Was mit moralischer bzw. ethischer Geltung gemeint ist, lässt sich nicht eindeutig formulieren. Teilweise wird argumentiert, sie liege bereits vor, wenn Rechtsnormen durch die rechtunterworfene Bevölkerung akzeptiert und damit freiwillig aus Rechtsüberzeugung befolgt werden.12 Diese Definition bleibt jedoch auf rein faktischer Ebene und erfasst das Problem einer moralischen Geltung von Rechtsnormen nur unzureichend. Zweifelsohne gibt es Zusammenhänge und funktionale Beziehungen zwischen der tatsächlichen Anerkennung von Rechtsnormen in der Bevölkerung und der Rechtsgeltung. Ohne ein gewisses Maß an Zustimmung durch die Rechtsunterworfenen kann keine Rechtsordnung und keine einzelne Rechtsnorm dauerhaft in Geltung sein. Ihr kommt die beschriebene faktische Geltung (Wirksamkeit) abhanden und auch die juristische Geltung wird ihr abgesprochen werden. Bei der moralischen Geltung von Rechtsnormen geht es 6 Vgl. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 139 ff.; Rüthers, Rechtstheorie, S. 203 ff., 207; Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 311; Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 79 ff. 7 Rüthers, Rechtstheorie, S. 204. 8 Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 265. 9 Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 311. 10 Rüthers, Rechtstheorie, S. 204. 11 Huber, Gerechtigkeit und Recht, S. 48. 12 Rüthers, Rechtstheorie, S. 204 f.

II. Rechtsgeltungstheorien – Arten der Rechtsgeltung

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jedoch nicht um eine faktische Anerkennung von Rechtsnormen aufgrund tatsächlicher moralischer Anschauungen in der Bevölkerung, sondern um eine apriorisch zu begründende Moral und die Frage, ob das Recht dieser entspricht.13 Gibt es materielle Bedingungen, aufgrund derer die Rechtsunterworfenen das Recht aus eigener freier Einsicht befolgen können? Diese können als Geltungsbedingung des Rechts angesehen werden.14 Die Geltung wird dann nicht mit der psychologischen Tatsächlichkeit der Anerkennung begründet, sondern mit dem „wahre(n) Interesse der Rechtsunterworfenen an seiner Geltung“.15 Entscheidend für die moralische Geltung des Rechts ist, dass sich die Rechtsgeltung einer Norm nicht nur nach ihrer korrekten Gesetztheit und ihrer empirischen Wirksamkeit, sondern auch nach ihrer moralischen Richtigkeit beurteilt. Das Recht muss, um zu gelten, bestimmten materiellen Anforderungen genügen.16 Bei den drei bezeichneten Arten von Rechtsgeltung handelt es sich um verschiedene Dimensionen eines Problems. Häufig wird eines der verschiedenen geltungstheoretischen Probleme des Rechts in den Vordergrund gestellt. Dann verselbständigt sich die jeweils gewählte Perspektive und es scheint keine Verbindung der verschiedenen Ebenen mehr möglich.17 Die als verschiedene Geltungsarten dargestellten Perspektiven hängen in konkreten Rechtssystemen jedoch funktionell zusammen. So kann ein Spannungsverhältnis zwischen juristischer Geltung und der Akzeptanz in der Bevölkerung entstehen, was Auswirkungen auf die faktische Geltung hat. Die juristische Geltung wird in der Praxis funktionslos, wenn das Recht faktisch nicht beachtet wird.18 Die juristischen, faktischen und moralischen bzw. ethischen Begründungen der Rechtsgeltung sind unterschiedliche, logisch voneinander unabhängige Auszeichnungen von normativen Sätzen, die als Recht in Betracht gezogen werden.19 Für das Problem der Rechtsgeltung ist jede dieser Perspektiven relevant.

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Ähnlich Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 311. Ähnlich Huber, Gerechtigkeit und Recht, S. 48. 15 Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 81. 16 Engländer, Moralische Richtigkeit als Bedingung der Rechtsgeltung?, S. 86 mit Nachweisen für Theorien, die eine Beurteilung der Rechtsgeltung anhand der moralischen Richtigkeit von Rechtsgeltung vornehmen. 17 Huber, Gerechtigkeit und Recht, S.  49 mit exemplarischem Verweis auf die Theorien Kants, Holmes und Wesels sowie Max Webers. 18 Vgl. Rüthers, Rechtstheorie, S. 206. 19 Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 311 f. 14

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A. Das Problem der Rechtsgeltung

2. Faktische Geltungstheorien, Willenstheorien, Gewalttheorien, Anerkennungstheorien und materiale Geltungstheorien In einem weiteren Ansatz wird zwischen faktischen Geltungstheorien, Willenstheorien, Gewalttheorien, Anerkennungstheorien und materialen Geltungstheorien differenziert.20 Faktische Befolgungstheorien sehen in der faktischen Befolgung einer Norm das Kriterium für ihre Geltung.21 Nach den Willenstheorien beruht die Geltung des Rechts letztlich auf dem Wollen einer Autorität; dazu zählt etwa die Imperativtheorie Austins [siehe unten A. II. 3. d)].22 Nach Gewalttheorien beruht die Geltung auf einem vergangenen, die Ordnung stiftenden Gewaltakt. Auch die Vertreter dieser Theorien lehnen die Idee materialer Begründbarkeit von Normen ab.23 Anerkennungstheorien erkennen in der Anerkennung der Normunterworfenen den Grund für die Geltung. Danach sind Rechtsnormen als geltend anzusehen, wenn sie die Anerkennung ihrer Adressaten genießen oder zumindest von einer Autorität gesetzt wurden, die anerkannt wird.24 Faktische Befolgungstheorien, Willenstheorien, Gewalttheorien und Anerkennungstheorien haben gemeinsam, dass sie alle rein faktische, empirisch fassbare Kriterien für die Begründung der Rechtsgeltung heranziehen. Sie beruhen auf einem soziologischen Ansatz und fragen nicht nach der materiellen Begründetheit von Rechtsnormen. Demgegenüber stehen materiale Geltungstheorien. Sie begründen die Geltung des Rechts normativ durch eine Bindung an materielle Kriterien. Sie gehen von einer Verbindung von Geltung und Legitimität aus und versuchen, Kriterien in Form von inhaltlichen Anforderungen zu entwickeln, die beschreiben, wann Normen Legitimität beanspruchen können.25 Legitimität bedeutet in diesem Zusammenhang, dass eine Norm materiell begründet ist. Nur materiell wenigstens zu einem Mindestmaß gerechtfertigte Normen sind danach geltende Normen.26 3. Positivistische und materiale Geltungstheorien Sicher spielen die unterschiedlichen Geltungsarten bei der Untersuchung der Rechtsgeltung einer konkreten Rechtsordnung oder konkreter Rechtsnormen eine Rolle. Auf einer übergeordneten Ebene gibt es jedoch nur zwei verschiedene Ansätze zur Bestimmung der Rechtsgeltung. Der Erste betrifft die faktische Ebene und versucht, das Problem der Rechtsgeltung rein empirisch deskriptiv zu lösen. 20

Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 262 ff. Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 262. 22 Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 262. 23 Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 263. 24 Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 263. 25 Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 264. 26 Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 261. 21

II. Rechtsgeltungstheorien – Arten der Rechtsgeltung

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Der Zweite versucht die Normativität des Rechts durch materielle Kriterien zu begründen und geht von einem notwendigen Zusammenhang von Geltung und Legitimität aus. Dieser grundlegende Unterschied wird bei einer Betrachtung der heute besonders relevanten27 juristischen Geltung deutlich. Verweisen juristische Geltungstheorien auf die Setzung von Rechtsnormen in einem bestimmten Erzeugungszusammenhang, stellt sich zwangsläufig auf der Ebene einer obersten Norm die Frage, wie deren Geltung begründet wird. So kann etwa die Geltung einer die Geltung der Verfassung begründenden Norm nicht mehr auf die Art ihrer Setzung zurück geführt werden.28 Sollen sie nicht auf einen infiniten Regress hinauslaufen, sind juristische Geltungstheorien für die Begründung der Rechtsgeltung immer auf einen externen Anknüpfungspunkt angewiesen. „Der Rechtswissenschaft muss der Gegenstand ihrer Arbeit durch eine außerjuristische Betrachtungsweise angewiesen werden.“29 Juristische Geltungstheorien lassen sich weder als soziologische noch als normative einordnen. Sie sind für sich genommen diesbezüglich indifferent und bedürfen für eine Begründung der Rechtsgeltung einer soziologischen oder materiellen Ergänzung. a) Positivistische Geltungstheorien Hier finden sich Ansätze, die das Recht und seine Geltung auf einer soziologischen, rein empirischen Ebene untersuchen und eine deskriptive Begründung der Rechtsgeltung liefern.30 Dazu zählen Theorien, die die juristische Dimension verabsolutieren oder eine faktische Dimension in den Vordergrund stellen und dabei eine materielle Begründung der Rechtsgeltung ausschließen.31 Ein Beispiel aus der neueren Rechtstheorie ist neben der Reinen Rechtslehre Hans Kelsens32 die Theorie H. L. A. Harts. Hart entschärft die positivistische Trennungsthese der Unabhängigkeit von Recht und Moral, indem er einen notwendigen „Minimalinhalt des Naturrechts“ annimmt, den jede Rechtsordnung aufweisen müsse.33 Seine Theorie beruht jedoch entsprechend einer deskriptiven Betrachtungsweise nicht auf einer normativen Begründung der Regeln des Minimalinhalts, sondern folgert nur aus der von ihm vorgefundenen Natur des Menschen, dass diese Regeln tatsächlich bestehen müssen.34 Als weiteres Beispiel für einen 27

Vgl. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 312. Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 265. 29 Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 79. 30 Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 79 f. 31 Vgl. Huber, Gerechtigkeit und Recht, S. 49. 32 Unten B. 33 Hart, Der Begriff des Rechts, S. 266 ff. 34 Vgl. Eckmann, Rechtspositivismus und sprachanalytische Philosophie, S. 50. 28

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A. Das Problem der Rechtsgeltung

soziologischen, rein empirischen Ansatz kann die Theorie Max Webers dienen. Sie ist ausschließlich auf die soziale Durchsetzung des Rechts ausgerichtet und beantwortet die Frage nach der Geltung des Rechts anhand ihrer tatsächlichen äußerlichen Erzwingbarkeit.35 Für den Begriff des Rechts ist die Existenz eines „Erzwingungs-Stabes“ entscheidend.36 Wo nur die Art der Rechtsetzung oder die faktische Wirksamkeit des Rechts in Betracht gezogen werden, kommt eine eigentlich normative Begründung seiner Geltung im Sinne einer Formulierung materieller Geltungskriterien nicht in Betracht. Auch die Untersuchung des funktionellen Zusammenhangs der verschiedenen Arten der Rechtsgeltung bleibt auf einer rein faktischen Ebene. b) Materiale Geltungstheorien Einen zweiten, grundlegend anderen Ansatz kann man als normativ bezeichnen.37 Es handelt sich um materiale Geltungstheorien, die durch eine materielle Begründung der Rechtsgeltung gekennzeichnet sind. Das positive Recht muss bestimmte materielle Bedingungen erfüllen, um als geltendes Recht angesehen werden zu können. Hier geht es letztlich um eine notwendige Verbindung von Recht und Moral – allerdings nicht im Sinne eines empirischen Zusammenhangs von rechtlichen Normierungen und faktisch in einer Gesellschaft bestehenden Moralvorstellungen, sondern um ein normatives Verhältnis.38 Die normative Geltung des Rechts selbst wird anhand materieller, im Ergebnis meist moralischer, Kriterien begründet. Der Schwerpunkt bei der Bestimmung der Rechtsgeltung liegt auf der Begründbarkeit der Normativität durch materielle Kriterien, nenne man sie „Gerechtigkeit“, „Moral“ oder dem Recht immanente „Werte“. In der neueren Rechtsphilosophie wird ein solcher Ansatz insbesondere von Ronald Dworkin vertreten. Er spricht außerrechtlichen Prinzipien, Zielsetzungen und anderen Maßstäben eine derartige Verbindung zum Recht zu, dass eine grundsätzliche, positivistische Unterscheidung zwischen rechtlichen und moralischen Maßstäben nicht möglich ist.39 In der deutschsprachigen Literatur vertritt Robert Alexy eine Theorie, nach der die Geltung des Rechts nicht unabhängig von materiellen Werten bestimmt

35 Huber, Gerechtigkeit und Recht, S. 44 f., 48 f.; Nicht ohne Grund wird die Theorie Webers teilweise auch als Anerkennungstheorie angesehen, der zufolge die Geltung des Rechts an der subjektiven Anerkennung durch die Rechtsnormunterworfenen festgemacht wird; vgl. Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 12, 15. An dieser Stelle soll aber der Hinweis genügen, dass sich Weber jedenfalls an rein empirischen Kategorien orientiert. 36 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 17 f. 37 Radbruch, Rechtsphilosophie, S.  79 f.; Huber, Gerechtigkeit und Recht, S.  49; Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 265. 38 Engländer, Moralische Richtigkeit als Bedingung der Rechtsgeltung?, S. 86. 39 Dworkin, Bürgerrechte ernst genommen, S. 54 ff., 91.

II. Rechtsgeltungstheorien – Arten der Rechtsgeltung

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werden kann.40 In der älteren Rechtsphilosophie wurde eine normative Geltungstheorie insbesondere von Gustav Radbruch formuliert. Radbruch erkennt auf der Grundlage einer werterelativistischen Betrachtung verschiedene Werte des Rechts an.41 Seine Geltung hängt davon ab, dass die Werte des Rechts, jedenfalls in einem bestimmten Umfang, verwirklicht sind.42 c) Rechtsgeltung und Legitimität Zusammenfassend lassen sich zwei grundsätzlich verschiedene Begründungen der Geltung des Rechts unterscheiden: –– Positivistische Geltungstheorien trennen grundsätzlich zwischen Geltung und Legitimität. Sie untersuchen meist nur empirisch nachprüfbare Fakten. Die Geltung des Rechts ist allein von der Setzung, Befolgung, einem autoritativen Willen oder der Anerkennung durch die Rechtsnormunterworfenen abhängig. Eine materielle Rechtfertigung von Normen kommt in diesen Theorien nicht vor oder ist kein integraler Bestandteil der Rechtsgeltung. –– Materiale Geltungstheorien gehen grundsätzlich von einer Verbindung zwischen Rechtsgeltung und Legitimität des Rechts aus. Nur legitimes Recht kann danach Anspruch auf Geltung erheben. Rechtsnormen sind legitim, wenn sie materiell begründet sind. Diese Geltungstheorien fragen nach der materiellen Begrünbarkeit von Rechtsnormen und suchen nach Kriterien, die Rechtsnormen erfüllen müssen, um begründet, legitim und damit geltend zu sein. Es kann zwischen positiver Rechtsgeltung und Legitimität unterschieden werden.43 In positivistischen Geltungstheorien erschöpft sich die Geltung des Rechts in seinem faktischen Vorhandensein. Materiale Geltungstheorien hingegen untersuchen, was die Verpflichtungskraft von Rechtsnormen begründet. Es handelt es sich grundsätzlich um zwei verschiedene Sachverhalte [siehe oben A. II. 1.],44 die aber in einem direkten Bezug zueinander stehen. Materiale Geltungstheorien knüpfen die Geltung an die Legitimationsfrage, während positivistische Theorien bereits faktisch befolgte, gesetzte, durchgesetzte oder anerkannte Rechtsnormen als geltend ansehen.

40

Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 199 ff. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 83 f. 42 Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 82 ff. 43 Vgl. Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 21. 44 Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 22; Ilting, Der Geltungsgrund moralischer Normen, S. 619. 41

20

A. Das Problem der Rechtsgeltung

d) Praktische Konsequenzen Kann nur legitimes Recht den Anspruch auf Geltung erheben? Bei dieser Frage geht es im Kern um die Verpflichtungskraft des Rechts gegenüber seinen Adressaten:45 Wie kann es sein, dass das Recht als etwas in Erscheinung tritt, das Befolgung einfordert? Mit dem Geltungsgrund des Rechts geht es um „die Frage, warum man sich so verhalten soll, wie das Recht (…) es bestimmt“.46 Die vor allem in der Naturrechts-Positivismus-Debatte diskutierte Auseinandersetzung zwischen positivistischen und materialen Geltungstheorien lässt sich anhand eines Beispiels illustrieren. Es betrifft den nachträglichen Umgang mit evident ungerechten Gesetzen. Die Erfahrungen mit gesetzlichem Unrecht im Dritten Reich haben zu der Frage geführt, inwiefern eine nachträgliche Be­strafung der Täter möglich sei, wenn sie zum Tatzeitpunkt im Einklang mit dem „geltenden“ Recht handelten. So entschied das Bundesverfassungsgericht 1968 unter Heranziehung der Radbruchschen Formel (siehe unten): „Nationalsozialistischen Rechtsvorschriften kann die Geltung als Recht abgesprochen werden, wenn sie fundamentalen Prinzipien der Gerechtigkeit so evident widersprechen, daß der Richter, der sie anwenden oder ihre Rechtsfolgen anerkennen wollte, Unrecht statt Recht sprechen würde. (…) Einmal gesetztes Unrecht, das offenbar gegen konstituierende Grundsätze des Rechtes verstößt, wird nicht dadurch zu Recht, daß es angewendet und befolgt wird.“47

Ähnliche Fragen stellten sich bei der rechtlichen Aufarbeitung der DDRVergangenheit, insbesondere im Zusammenhang mit den sogenannten Mauer­ schützenprozessen.48 Die Frage nach dem Umgang mit evident ungerechten Gesetzen lässt sich auf zwei verschiedene Weisen beantworten, die exemplarisch für den Unterschied zwischen positivistischen und materialen Geltungstheorien stehen. Die zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts entspricht der Antwort Gustav Radbruchs in seinem Aufsatz „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht“: „Wo Gerechtigkeit nicht einmal angestrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges Rechts‘, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. (…) An diesem Maßstab gemessen sind ganze Partien nationalsozialistischen Rechts niemals zur Würde geltenden Rechts gelangt.“49

45

Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 21 ff. Kelsen, Vom Geltungsgrund des Rechts, S. 1417. 47 BVerfG, Entscheidung vom 14. Februar 1968, Az. 2 BvR 557/62. 48 BVerfG, Beschluss vom 24. Oktober 1996, Az. 2 BvR 1851/94, 2 BvR 1853/94, 2 BvR 1875/94, 2 BvR 1852/94. 49 Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Rechts, in Süddeutsche Juristenzeitung 1946, S. 107 ff.; zitiert nach ders., Rechtsphilosophie, S. 216. 46

II. Rechtsgeltungstheorien – Arten der Rechtsgeltung

21

Die Geltung des Rechts ist hier an bestimmte Gerechtigkeitserwägungen geknüpft. Alle Regelungen, die dagegen verstoßen, sind kein geltendes Recht. Dagegen wurde eingewandt, die Frage nach geltendem Recht könne nicht an solchen Kategorien festgemacht werden. H. L. A. Hart argumentiert: „Ein Begriff des Rechts, der es erlaubt die Ungültigkeit der Gesetze von deren Immoralität zu unterscheiden, befähigt uns, die Kompliziertheit und Vielfältigkeit dieser verschiedenen Probleme zu erkennen; während ein engeres Rechtskonzept, das den ungerechten Regeln die Rechtsgültigkeit abspricht, uns dieser Tatsache gegenüber blind macht.“50

Man müsse sich also bei dem Problem der nachträglichen Bestrafung die Frage stellen, ob ein Verstoß gegen den Grundsatz „nulla poena sine lege“ oder die Nichtbestrafung des Täters das größere Übel sei. Dafür müssten beide aber erst einmal als solche identifiziert werden. Das sei nicht möglich, wenn man moralisch verwerflichen Gesetzen die Rechtsgeltung abspreche.51 Das zwischen Radbruch und Hart kontrovers diskutierte Problem der Geltung evident ungerechter Gesetze und die damit zusammenhängende Frage nach der Möglichkeit nachträglicher Bestrafung einer Tat, die im Einklang mit solchen Gesetzen geschah, macht deutlich, worum es bei der Frage nach dem Geltungsgrund des Rechts geht: Was sind die Bedingungen der Rechtgeltung? Was ist überhaupt als „Recht“ zu behandeln? Ist nur durch materielle Kriterien begründetes, legitimes Recht als geltendes anzusehen oder genügt dafür dessen faktische Befolgung, positive Gesetztheit, Durchsetzung oder Anerkennung? Die praktischen Auswirkungen zeigen sich auch in einer Auseinandersetzung mit der Imperativtheorie John Austins. Danach ist das Recht der Inbegriff der von einem Souverän an die ihm untergebenen Personen gerichteten Befehle.52 Ein solcher Befehl lässt sich mit dem Befehl eines Straßenräubers53 vergleichen, der mit vorgehaltener Waffe „Geld her oder ich schieße“ ruft. In beiden Fällen handelt es sich um auf das Verhalten eines anderen gerichtete Imperative.54 Wieso wird der Befehl des Räubers als Straftat qualifiziert, während rechtliche Imperative als geltende Normen angesehen werden? Kann es für die rechtswissenschaftliche Betrachtung eines staatlichen Gesetzes nur auf ein tatsächliches imperatives Wollen ankommen oder ist die inhaltliche Bedeutung des Wollens der eigentliche Gegenstand der Betrachtung?55

50

Hart, Der Begriff des Rechts, S. 291; vgl. auch ders., Recht und Moral, S. 43 f. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 291 f. 52 Eckmann, Rechtspositivismus und sprachanalytische Philosophie, S. 22. 53 Vgl. unter Verwendung eines Bankräubers Hart, Der Begriff des Rechts, S.35. 54 Kelsen, Vom Geltungsgrund des Rechts, S. 1421; vgl auch ders., Reine Rechtslehre II, S. 45 ff. 55 Vgl. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 78. 51

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A. Das Problem der Rechtsgeltung

III. Erkenntnistheoretischer Kognitivismus und Nonkognitivismus Der grundsätzlichen Unterscheidung der Begründung der Rechtsgeltung in posi­tivistische und materiale Geltungstheorien liegen zwei grundlegend verschiedene erkenntnistheoretische Standpunkte zugrunde. Die entscheidende Frage lautet in beiden Fällen: „In welchen Gebieten ist menschliches Wissen möglich und wie wird es erworben?“56 Wird die Rechtsgeltung von moralischer Richtigkeit oder allgemein von inhaltlichen Kriterien abhängig gemacht, setzt dies implizit voraus, dass diese materiellen Kategorien auch hinreichend bestimmbar sind. Eine kognitivistische Grundhaltung in Bezug auf diese materiellen Kategorien ist für materiale Geltungskonzeptionen eine notwendige Voraussetzung.57 Eine non­ kognitivistische Grundhaltung in diesen Fragen führt hingegen zwangsläufig zum Ausschluss einer materiellen Begründung der Geltung von Rechtsnormen. Sie ist für positivistische Geltungskonzeptionen kennzeichnend. Eine kognitivistische Grundhaltung geht von der Erkennbarkeit der Maßstäbe aus, nach denen sich die Richtigkeit normativer Sätze beurteilen lässt, sei es durch empirische Erkenntnis, durch reine Vernunfterkenntnis oder durch transzendente Einsichten. Die nonkognitivistische Auffassung betont demgegenüber: Normative Sätze beruhen wesentlich auf einem präskriptiven oder evaluativen Element und sind damit der Erkenntnis nicht zugänglich. Normen sind Ausdruck einer voluntativen bzw. expressiven Haltung einer Person und damit das Resultat einer Entscheidung.58 Die Überzeugung der Unbeweisbarkeit von Sollens-Sätzen und Werturteilen ist hier grundlegend. Sie sind einer theoretisch grundlosen Wahl des Einzelnen überlassen.59 Eine moralische oder irgendwie materielle Begründbarkeit von Normen kommt nicht in Betracht. Können die beiden verschiedenen Ansätze der positivistischen und materialen Geltungstheorien als schlichte erkenntnistheoretische Wahl gleichberechtigt nebeneinander stehen? Oder besteht aufgrund der besonderen Stellung von Rechtsnormen als immer in einer tatsächlichen Gesellschaft wirkende, unter bestimmten Bedingungen zustande gekommene, ihre Adressaten verpflichtende normative Sätze, die Herausforderung, die verschiedenen Ebenen der Rechtsgeltung miteinander zu verbinden?60 In den folgenden Kapiteln wird das Problem der Rechtsgeltung in verschiedenen Konzeptionen untersucht: der von Hans Kelsen, Jürgen Habermas und Niklas Luhmann. Alle drei Theorien stammen aus der deutschsprachigen Rechtsphilo­ sophie des 20. Jahrhunderts. Sie sind in ihren Ansätzen und Ausführungen nicht 56

Engländer, Moralische Richtigkeit als Bedingung der Rechtsgeltung?, S. 88. Vgl. Engländer, Moralische Richtigkeit als Bedingung der Rechtsgeltung?, S. 86 f. 58 Engländer, Moralische Richtigkeit als Bedingung der Rechtsgeltung?, S. 87. 59 Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 24. 60 Vgl. Huber, Gerechtigkeit und Recht, S. 49. 57

III. Erkenntnistheoretischer Kognitivismus und Nonkognitivismus 

23

nur gegenläufig, sondern stehen auch exemplarisch für grundlegend verschiedene erkenntnistheoretische und philosophische Haltungen. Kelsens Theorie führt zum Problem einer materiellen Begründbarkeit von Rechtsnormen und damit zum Verhältnis von Geltung und Legitimität hin (Kapitel B.). Habermas versucht sich diesem Problem zu stellen (Kapitel C.). Luhmann blendet es von vorn herein aus und formuliert einen neuen Begriff der Rechtsgeltung (Kapitel D.). Die einzelnen Geltungskonzeptionen werden im Folgenden untersucht. Dabei ist eine eingehende Analyse der zugrunde liegenden allgemeinen Theorien notwendig. Es wird sich zeigen, wie die den Theorien zugrunde liegenden erkenntnistheoretischen Ansätze notwendig zu bestimmten Begründungen der Rechtsgeltung führen. Die Frage, wie fruchtbar diese Begründungen – und damit ihre Ausgangsprämissen – für eine adäquate Erfassung des Problems der Geltung von Rechtnormen sind, wird die Analyse der verschiedenen Ansätze begleiten.

B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens I. Das Programm der Reinen Rechtslehre Die Analyse der Geltungskonzeption Hans Kelsens stellt zuvorderst vor das Problem, dass sich nur schwer von der Reinen Rechtslehre Kelsens sprechen lässt. Vielmehr könnte man davon sprechen, dass es ihrer viele gibt.1 In der Entwicklung einer über sechzigjährigen Publikationstätigkeit waren die Begriffe und Argumentationen der Rechtstheorie Kelsens nicht immer statisch und eindeutig, sondern haben sich weiterentwickelt und wurden Änderungen unterzogen.2 Eine einheitliche Darstellung von Kelsens Lehre ist nicht unproblematisch. Allerdings ist es nicht Anliegen dieser Arbeit, eine vollständige Darstellung und Analyse der Entwicklungen und Widersprüche in Kelsens Gesamtwerk abzugeben. Es soll um Kelsens Konzeption der Rechtsgeltung gehen. Dabei ist es zwar notwendig, einige grundlegende Aspekte zu Erkenntnistheorie und Begriffsverständnis der Reinen Rechtslehre zu erläutern, jedoch bleiben die Ausführungen im Rahmen dieser Notwendigkeit. Anliegen der Analyse der Rechtstheorie Kelsens ist: Seine Lehre soll einen bestimmten Typus von Rechtsgeltungskonzeption, den in seinem gesamten Werk zentralen objektiven Normativismus auf positivistischer Grundlage, exemplarisch verkörpern und somit als Abgrenzungskriterium und Maßstab für andere Ansätze dienen. Auf eine Diskussion der verschiedenen Perioden innerhalb von Kelsens Gesamtwerk3 wird ebenso verzichtet wie auf ein dezidiertes Aufzeigen von Widersprüchen. Letzteres geschieht nur dort, wo es für eine adäquate Analyse der Geltungstheorie Kelsens geboten erscheint. Dabei ist hervorzuheben, dass die Darstellung einer über das Gesamtwerk weit verzweigten Geltungstheorie bis zu einem gewissen Grad immer auch Interpretation ist. Die Herstellung von Bezügen und Einbeziehung von Texten, deren Entstehung teilweise über fünfzig Jahre auseinanderliegt, lässt Kelsens Rechts­theorie eher als ein mit verschiedenen Instrumentarien versehenes weitläufiges System erscheinen, als dass wir es mit einer widerspruchlosen, in sich geschlossen Theo 1

Jestaedt, Einführung zur Studienausgabe der 1. Aufl. der Reinen Rechtslehre, S. LI. Heidemann, Die Norm als Tatsache, S. 19, der in Kelsens Werk sogar „radikale Wandlungen“ ausmacht. 3 Zu verschiedenen Periodisierungen vgl. etwa Heidemann, Die Norm als Tatsache, S. 19, der vier verschiedene Phasen ausmacht; dagegen argumentiert überzeugend Paulson, Four Phases in Hans Kelsen’s Legal Theory? Refelctions on a Periodization, in: Oxford Journal of Legal Studies (1998), S. 153–166, der eine dreiteilige Unterteilung vornimmt. 2

I. Das Programm der Reinen Rechtslehre

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rie zu tun hätten.4 Wenn sich gleichwohl eine kohärente Geltungskonzeption aus der Reinen Rechtslehre herausarbeiten lässt, dann geschieht dies unter Einbeziehung der immer wiederkehrenden, in Kelsens Lehre zentralen erkenntnistheoretischen Instrumentarien.5 Gerade auf der Herausstellung der für die Rechtsgeltungskonzeption entscheidenden theoretischen Grundlagen liegt der Schwerpunkt dieser Analyse. 1. Die Genese der Reinen Rechtslehre Mittlerweile dürfte weitgehend anerkannt sein, dass sich Kelsens Werk in verschiedene Phasen unterteilen lässt, denen teilweise verschiedene philosophische Richtungen zugrunde liegen und die dementsprechend unterschiedliche, sich teilweise widersprechende Erkenntnisse zeitigen.6 Wenn es um die verschiedenen Phasen der Entwicklung Kelsens geht, werde ich der dreiteiligen Einteilung Stanley L. Paulsons folgen: die Phase des Konstruktivismus (bis etwa 1920), die neukantianische oder klassische Phase (bis 1960) und die Phase der Spätlehre (ab 1960).7 Bei allen nicht zu leugnenden Verschiedenheiten und Widersprüchen innerhalb Kelsens Lehre ist doch eine gewisse Kontinuität festzustellen. Diese Kontinuität kritisch zu hinterfragen, stellt zweifelsohne eine wichtige Aufgabe dar. Andererseits ist sie gerade im Kontext dieser Arbeit hervorzuheben, da nur so ein Verständnis der Geltungskonzeption Kelsens, gerade in Bezug zu seinen grundlegenden Vorstellungen von Methodik und Zielsetzung, möglich wird. Darauf aufbauend kann die Reine Rechtslehre von anderen theoretischen Ansätzen abgegrenzt werden kann. Kelsen betont durchgängig sowohl die Normativität des Rechts als auch dessen Positivität. Diesbezüglich ist innerhalb seines Werkes aber eine gewisse Schwerpunktverlagerung auszumachen: zu Beginn seiner Theorieentwicklung ging es Kelsen primär um die Abgrenzung der Rechtswissenschaft von den Kausalwissenschaften in Form einer Etablierung der Normativität des Rechts. Dies erscheint im Kontext einer vorherrschenden soziologischen Betrachtung8 ebenso folgerichtig wie die spätere Verlagerung des Schwerpunktes auf die 4 In einem ähnlichen Zusammenhang spricht Paulson, Der Normativismus Hans Kelsens, S. 530 daher auch vom „System Kelsen“. 5 Vgl. dazu Winkler, Sein und Sollen, in Rechtstheorie 10 (1979), S. 258 f. der von einem „roten Faden“ in allen großen Werken Kelsens spricht. 6 Zu der Frage nach einer adäquaten Periodisierung vgl. grundlegend Paulson, Toward a Periodization of the Pure Theory of Law, in: Hans Kelsen’s Legal Theory. A diachronic point of view, S. 11–47. 7 Paulson, Der Normativismus Hans Kelsens, in: Juristen Zeitung (2006), S. 529 (530, dort Fn. 11); ders, Four Phases in Hans Kelsen’s Legal Theory? Refelctions on a Periodization, in: Oxford Journal of Legal Studies (1998), S. 153–166, und Arriving at a Defensible Periodization of Hans Kelsen’s Legal Theory, in: Oxford Journal of Legal Studies (1999), S. 351–364. 8 Zum Einfluss von Soziologie und Sozialpsychologie auf die Rechtswissenschaft vgl. Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 15 ff. et passim.

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

Hervorhebung der Positivität des Rechts in Abgrenzung zu den – vor allem nach dem Ersten Weltkrieg wiedererstarkenden – Naturrechtslehren.9 Die Erfassung des Rechts als ein normatives Phänomen geht dabei der positivistischen Erfassung des Rechts sowohl im historischen Kontext als auch logisch gewissermaßen voraus. Bei allen daraus erwachsenden Problemen, was einzelne Begrifflichkeiten und die Einheitlichkeit der Lehre Kelsens in der Entwicklung der Reinen Rechtslehre betrifft, ist festzustellen, dass er bei unterschiedlicher Schwerpunktsetzung kontinuierlich an diesen beiden Elementen festhält: er macht sie zu entscheidenden Grundlagen seiner Betrachtung des Rechts und sucht sie jeweils in verschiedene Richtungen gegen Angriffe zu verteidigen.10 Zu Beginn war der Positivismus in Kelsens Lehre gewissermaßen unausgesprochen vorausgesetzt. Es ging vornehmlich um eine Beweisführung für die Abgrenzung gegen die Kausalwissenschaften:11 „Der Gegensatz von Sein und Sollen ist maßgebend für jene prinzipielle Unterscheidung aller Wissenschaften (…). Auf den Gegensatz (…) gründet sich die Einteilung in explikative und normative Disziplinen, in Kausal- und Normwissenschaften.“12

Dabei ist es für Kelsen geradezu selbstverständlich, wenn „noch zu bemerken“ ist, dass „die Rechtswissenschaft (…) den Inhalt der Normen oder des Sollens, auf welches ihre Betrachtung gerichtet ist (…) ausschließlich und allein aus den positiven Gesetzen holen kann“13. Darauf aufbauend schenkt Kelsen in der Folge der Eigenständigkeit des als normativ erkannten Rechts gegenüber anderen normativen Systemen, und hier insbesondere der Ethik, mehr Aufmerksamkeit.14 In der Vorrede zur zweiten Auflage der Hauptprobleme der Staatsrechtslehre klingt das wie folgt: „Die Selbstständigkeit des Rechts als eines Gegenstandes wissenschaftlicher Erkenntnis bin ich (…) bemüht, nach zwei Richtungen hin sicher zu stellen. Einmal gegen die Ansprüche einer sogenannten ‚soziologischen‘ Betrachtung, die sich des Rechts wie eines Stückes naturgegebener Wirklichkeit nach kausalwissenschaftlicher Methode bemächtigen will. Dann aber gegen die Naturrechtslehre, die (…) die Rechtstheorie aus dem Bereiche positiver Rechtssätze in den ethisch-politischer Postulate zieht.“15 9

Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 350. 10 Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, S. 35, dort Fn. 52; Insofern spricht Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, S. 27 treffend von einer „doppelten Frontstellung“. 11 So auch Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, S. 40, dort Fn. 79. 12 Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 8. 13 Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 10. 14 Vgl. etwa Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 62 ff.; ders., Reine Rechtslehre II, S. 67 f.; zur Ähnlichkeit zwischen Recht und Moral vgl. etwa ders., Die Rechtswissenschaft als Normoder als Kulturwissenschaft, S. 79 f. 15 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Vorrede zur 2. Aufl., S. V; Hervorhebungen im Original.

I. Das Programm der Reinen Rechtslehre

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Für die Rechtstheorie Kelsens bleiben damit sowohl die Normativität des Rechts als auch dessen Positivität konstitutiv. Dies gilt insbesondere für die Geltungskonzeption. Bei aller Divergenz zwischen den Ausführungen in den einzelnen Phasen von Kelsens Schaffen, ist auf dieser Grundlage die Darstellung einer Geltungstheorie Hans Kelsens möglich. Sie beruht auf dem objektiven Normativismus positivistischer Prägung, der anderen Konzeptionen der Rechtsgeltung als Abgrenzungspunkt und Maßstab gegenüber gestellt werden kann. 2. Erkenntnistheoretische Grundlagen Wie bei jeder Betrachtung einer geisteswissenschaftlichen/philosophischen Theorie ist es bei der Analyse der rechtstheoretischen Ausführungen Kelsens von entscheidender Bedeutung, die ihnen zugrunde liegenden erkenntnistheoretischen Prämissen im Auge zu behalten. Nur im Rahmen dieses „weiten“ Blickwinkels lassen sich die einzelnen „inhaltlichen“ Ausführungen durchdringen, einordnen und von anderen Ansätzen abgrenzen. Die im Rahmen der Rechtsgeltungskonzeption von Kelsen entwickelten Begriffe liegen der Theorie bereits voraus, sind in den erkenntnistheoretischen Grundlagen zu einem großen Teil bereits notwendig angelegt. Es handelt sich bei Kelsens Rechtsgeltungskonzeption also nicht um Feststellungen oder Beschreibungen eines vorgefundenen Sachverhalts, so dass die von Kelsen erarbeiteten Begriffe und Ausführungen verifizierbar oder falsifizierbar wären, sondern um der Theorie im Rahmen einer einmal getroffenen Wahl zu Grunde gelegte Annahmen. Der Theorie Kelsens kommt dabei in besonderem Maß ein axiomatischer Charakter zu,16 da er sich diesen explizit bewusst macht.17 Aus diesem Grund sollen im Folgenden zunächst die wichtigsten erkenntnistheoretischen Grundlagen der Rechtstheorie Kelsens dargestellt werden, bevor auf ihre inhaltliche Ausgestaltung in der Konzeption der Rechtsgeltung eingegangen wird. a) Der Sein-Sollen-Dualismus Die dualistische Weltsicht ist eine der Grundannahmen in Kelsens rechtwissenschaftlichen Betrachtungen. Sie garantiert die methodische „Reinheit“ seiner Lehre und grenzt die Rechtwissenschaft von den Naturwissenschaften ab. Die Einführung der Sein-Sollen-Unterscheidung, einer auf die Kausalwissenschaften und einer auf die Normwissenschaften gerichteten Betrachtungsweise, dient

16

Ott, Der Rechtspositivismus, S. 159 ff. Vgl. etwa Kelsen, Reine Rechtslehre I, S.  36 f., wo Kelsen ausdrücklich einräumt, die normative Erfassung des Rechts seiner Theorie sei nur die Konsequenz einer möglichen, keineswegs aber notwendigen Deutung. 17

28

B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

der Formulierung eines eigenständigen ontologischen Status des Rechts.18 Es handelt sich nach Kelsen bei der Betrachtung des tatsächlichen Verhaltens der Dinge (also der Aufgabe, ein Sein zu erfassen) und dem Aufstellen von Regeln, die ein Verhalten vorschreiben und somit ein Sein oder Nichtsein fordern (also ein Sollen statuieren) um gänzlich verschiedene Standpunkte, von denen aus man Objekte betrachtet. Dies ist der Unterschied zwischen den explikativen und den normativen Disziplinen.19 Dieser Unterscheidung zwischen Naturgesetz und Norm liegt die „vollkommene Disparität von Sein und Sollen“20 als „zwei getrennte Welten“21 zu Grunde: „Wie ich von etwas behaupte: es ist, so kann ich von eben demselben sagen: es soll sein, und habe in beiden Fällen etwas völlig Verschiedenes ausgesagt. Sein und Sollen sind allgemeinste Denkbestimmungen.“22

Es handelt sich um so fundamentale Kategorien, dass sich für sie schlichtweg keine Definitionen finden lassen. Der Begriff des Sollens kann ebenso wenig näher beschrieben werden, wie man beschreiben kann, was das Sein oder das Denken ist: „es giebt [sic] keine Definition des Sollens“23. Die beiden Kategorien oder „Denkmodi“24 sind strikt voneinander zu trennen: „Der Gegensatz von Sein und Sollen ist ein formal-logischer und insolange man sich in den Grenzen formal-logischer Betrachtung hält, führt kein Weg von dem einen zum anderen, stehen beide Welten durch eine unüberbrückbare Kluft getrennt einander gegenüber. Die Frage nach dem Warum eines konkreten Sollens kann logisch immer wieder nur zu einem Sollen führen, wie die Frage nach dem Warum eines Seins immer nur ein Sein zur Antwort erhält.“25

Der Frage, wie diese Unterscheidung näher zu spezifizieren sei, geht Kelsen dabei ebenso wenig nach wie der Frage, warum dem so sei: „Der Unterschied zwischen Sein und Sollen kann nicht näher erklärt werden. Er ist unserem Bewusstsein unmittelbar gegeben.“26 Der Methodendualismus steht völlig außer Diskussion, er „gehört zum metho­ dologischen ABC jeder Erkenntnis“27. Aus der logischen Unvereinbarkeit von Sein und Sollen erwächst das methodologische Postulat einer scharfen Trennung von explikativer und normativer Betrachtungsweise. „Daß aber die Begriffe des Seins und Sollens in gegenseitiger logischer Ausschließlichkeit entwickelt werden, 18

Paulson, Der Normativismus Hans Kelsens, S. 533 f. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 5 f. 20 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 7. 21 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 8. 22 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 7. 23 Simmel, Einleitung in die Moralwissenschaft. Eine Kritik der ethischen Grundbegriffe, S. 21 f.; vgl. auch Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 7. 24 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 8. 25 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 8. 26 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 5. 27 Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder als Kulturwissenschaft, S. 75. 19

I. Das Programm der Reinen Rechtslehre

29

das ist kein logisches, das ist das metalogische Prinzip einer dualistischen Welt­ anschauung.“28 Diese Art der Weltanschauung ist demnach ein Axiom, das Kelsen seiner Theorie zugrunde legt. Er ist sich bewusst, dass er für eine Rechtfertigung der strikten Trennung von Sein und Sollen keine wirklichen Argumente liefern kann, dass er die gegenteilige monistische Ansicht nicht begründeter aus seiner Lehre ausscheiden kann als mit der Begründung: „Ich bin nicht Monist“.29 Es handelt sich um eine „prinzipielle, letzten Endes in der Weltanschauung wurzelnde, daher subjektive und undiskutierbare“30 Voraussetzung. Da das Sollen als formal-logische Kategorie (also unabhängig vom Wollen oder Wünschen eines Menschen) gerade für das Recht und dessen Normen in Betracht kommt,31 Kelsen also die Jurisprudenz den normativen Disziplinen zurechnet,32 das Sollen in Kelsens Lehre die „relativ apriorische Kategorie zur Erfassung des empirischen Rechtsmaterials“33 ist, wird aus der grundsätzlichen Unterscheidung von Sein und Sollen ein notwendiger Ausgangspunkt in Kelsens Geltungskonzeption: „(…) daraus, daß etwas ist, kann nicht folgen, daß etwas sein soll; sowie daraus, daß etwas sein soll, nicht folgen kann, daß etwas ist. Der Geltungsgrad einer Norm kann nur die Geltung einer anderen Norm sein.“34

Damit ist schon auf der Ebene der grundlegenden methodischen Festlegung des Sein-Sollen-Dualismus sichergestellt: eine empirische Wirklichkeitsbetrachtung, wie etwa die mehr oder weniger wirksame psychische Bindung der Menschen, kann nicht die Geltung einer Rechtsordnung, als die eines normativen Systems, sondern ausschließlich die faktische Wirkung des Rechts oder andere Seins-­Momente erfassen.35 Rückschlüsse der Art, dass daraus, dass etwas sei, folgen könne, dies solle sein, bedeuteten „den typischen Fehler des Methodensynkretismus, die Berufskrankheit des theoretischen Juristen“36. Durch die, unter Hinweis auf Wundt, Simmel und Rickert vollzogene,37 Einführung der neukantiansichen Trennung von Sein und Sollen (Recht und Moral, Wirklichkeit und Wert) und die Zuordnung des Rechts zur Welt des Sollens bestimmt sich entscheidend schon auf der Ebene der grundlegenden Vorstellung von der Methodik rechtswissenschaftlicher Analyse die fundamentale Richtung von Kelsens Konzeption der Rechtsgeltung. Das Recht folgt als normatives Phäno 28

Kelsen, Über Staatsunrecht, S. 958 f. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. VI. 30 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. V. 31 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 11. 32 Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 9. 33 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 23. 34 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 196. 35 Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder als Kulturwissenschaft, S. 73. 36 Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder als Kulturwissenschaft, S. 73. 37 Vgl. Paulson, Der Normativismus Hans Kelsens, in: Juristen Zeitung (2006), S.  529 (534). 29

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

men eigenen Mechanismen, die denen faktischer Betrachtungen zwar analog verlaufen, von diesen jedoch zu unterscheiden sind. Im Gegensatz zu naturwissenschaftlichen Betrachtungen, bei denen verschiedene Tatbestände durch Ursache und Wirkung miteinander verknüpft sind, verläuft diese Verbindung im Bereich der zum eigenständigen System Recht gehörenden Tatbestände, der Eigengesetzlichkeit des Rechts folgend, in Form der Zurechnung. Die Rechtsfolge wird auf die Rechtsbedingung zurückgeführt, ohne dass sie als von ihr ursächlich bewirkt angesehen werden könnte. Die Verknüpfung in Form der Zurechnung folgt dabei einem Sollen, so wie sie bei der kausalgesetzlichen einem Müssen folgt.38 Sollen und Sein folgen jeweils eigenen Gesetzlichkeiten. In der Welt des Seins geht es ausschließlich um das Physische und Psychische, in der Welt des Sollens um Sinngehalte, einschließlich der rechtlichen, die nicht wie die „Wirklichkeiten“ des Seins existieren, sondern als eigenständige Entitäten gelten.39 Die Geltung einer Norm ist ihre spezifische Existenz, die besondere Art, in der sie gegeben ist.40 „Die Aussage, daß eine Norm gilt, ist der Aussage analog, daß eine Tatsache existiert.“41 Der Weg zu faktischen Geltungsbegründungen ist unüberwindbar versperrt. Geltungsgrund einer Norm kann immer nur eine Norm sein. An dieser Stelle ist kritisch anzumerken,42 dass sich in Kelsens Spätlehre Ausführungen finden, die sich mit der hier dargestellten strikten Durchführung des Methodendualismus nur schwerlich in Einklang bringen lassen. In seiner Allgemeinen Theorie der Normen nähert sich Kelsen explizit der Anerkennungstheorie an, die die Anerkennung der Rechtsnormen durch ihre Adressaten, und damit ein psychisch-faktisches Element, als Voraussetzung für die Rechtsgeltung ansieht. Kelsen geht jetzt davon aus, dass die Setzung von individuellen Normen in Anwendung von generellen Normen deren Anerkennung durch die tätigen Organe voraussetze. Da die generellen Normen der Sinn des Willensaktes sind, in dem sie gesetzt wurden, muss für die Ableitung der Geltung der individuellen Normen aus den generellen Normen der Sinn der individuellen Normen in den generellen Normen bereits enthalten sein. Dies kann aufgrund der Vielzahl der möglichen Fälle, auf die eine generelle Norm anzuwenden ist, jedoch nicht angenommen werden. Die Geltung der den generellen Normen entsprechenden individuellen Normen bedarf der Setzung eines eigenständigen Willensaktes durch die dazu berufenen Organe. Die Setzung der individuellen Norm setzt aber die Anerkennung der anzuwendenden generellen Norm seitens des entsprechenden Organs voraus, sie kann nur in Anerkennung der Geltung der generellen Norm erfolgen. Diese generelle Norm bedarf 38

Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 22 f. Paulson, Der Normativismus Hans Kelsen, S. 534. 40 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 7 und zahllose weitere Male. 41 Kelsen, Vom Geltungsgrund des Rechts, S. 1418. 42 Der häufig erhobene Vorwurf Kelsen halte die Trennung von Sein und Sollen letztlich nicht durch betrifft das Verhältnis der Geltung des Rechts zu seiner Wirksamkeit. Eine Reflexion dieser Kritik findet sich unten unter V. 39

I. Das Programm der Reinen Rechtslehre

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für ihre volle Geltung der Umsetzung in einer individuellen Norm und somit ihrer Anerkennung.43 Die Anerkennung einer Norm, sei es durch die Rechtsunterworfenen, sei es durch die rechtanwendenden Organe, kann aber nur als faktisches Element bezeichnet werden. Insofern stellen die Ausführungen zur Anerkennung des Rechts als Geltungsvoraussetzung in Kelsens Spätlehre für seine Geltungskonzeption einen Widerspruch dar, der innerhalb des Theoriezusammenhangs nicht aufgelöst werden kann. An dieser Stelle mag es genügen auf diese Problematik aufmerksam zu machen. Es erscheint für die Analyse des Problems der Rechtsgeltung bei Kelsen sinnvoll, die in der Allgemeinen Theorie der Normen posthum veröffentlichten Elemente der Anerkennungstheorie auszuklammern und den Fokus auf eine einheitliche Darstellung der Rechtsgeltungskonzeption auf Grundlage der strikten Trennung von Sein und Sollen zu legen. b) Formaler Normativismus Kelsen ordnet in Anbetracht der unüberwindbar voneinander getrennten Welten des Seins und des Sollens das Recht der Welt des Sollens zu. Schon ganz zu Beginn und grundlegend für seine Arbeit formuliert Kelsen programmatisch, dass er für die Rechtswissenschaft auf der Grundlage einer strikten Trennung von Sein und Sollen, von explikativer und normativer Betrachtung eine rein normative Betrachtung in Anspruch nimmt.44 Das Recht soll nur von seiner normativen Seite her erfasst werden. Es tritt dem Einzelnen als etwas Gesolltes gegenüber, als etwas, das unabhängig von seinen Wünschen oder Vorstellungen ein Sollen konstituiert, eine Forderung stellt. Eine Norm bestimmt, dass man sich in einer bestimmten Weise verhalten soll, wobei Sollen nicht (nur) wie im üblichen Sprachgebrauch ein imperativ formuliertes Gebot meint, sondern in einem weiteren Sinn zu verstehen ist: Es statuiert ein Verhalten als gesollt, indem es es gebietet, erlaubt oder, wenn das Verhalten in der Erzeugung von (Rechts-)Normen besteht, zu ihm ermächtigt.45 Dieses Sollen oder Gesollt-Sein hat bei Kelsen einen objektiven Charakter. Rechtsnormen binden den Adressaten in seinem Verhalten.46 Das Sollen ist also unabhängig von dem hinter ihm stehenden Willen, aus dem es zwar hervorgegangen sein kann, mit dem es aber nicht zu identifizieren ist. Die Setzung von Normen ist ein Akt des Willens.47 Die Rechtsnorm selbst ist aber völlig losgelöst von jedem realpsychischen Vorgang oder Zustand, ihre Existenz ist „unabhängig von dem faktischen Wollen, Denken oder Fühlen, unabhängig auch von jedem Handeln des verpflichteten Subjekts, völlig unabhängig von jedem realen Sein ihres Inhalts“48. 43

Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 39 ff., 189 ff. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. VII. 45 Kelsen, Vom Geltungsgrund des Rechts, S. 1417. 46 Kelsen, Vom Geltungsgrund des Rechts, S. 1422. 47 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 198. 48 Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder als Kulturwissenschaft, S. 79. 44

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

Dies ist der bereits zitierte Unterschied zwischen dem Gebot einer Rechtsnorm, die Befolgung einfordert und dem gleichfalls gebietenden Befehl eines Straßenräubers, der mit vorgehaltener Waffe „Geld her oder ich schieße“ ruft. Beide sind auf das Verhalten eines anderen gerichtete Willensakte in Form von Imperativen.49 Wie kommt es dazu, dass wir das eine als rechtmäßiges, das andere aber als rechtwidriges Gebot qualifizieren? In beiden Fällen handelt es sich um Gebote in Form von Imperativen, aber nur die Rechtsnorm statuiert eine Norm, die unabhängig vom Willen des „Normsetzenden“ ein Gebot in Form eines objektiven Sollens statuiert. Der psychologische Willensakt der (autoritären) Normsetzung ist zu trennen von der besonderen Form des Denkens, deren Ziel die Erfassung von Normen ist:50 „Die Norm, die der Sinn eines Willensaltes ist, muß von der Tatsache des Willensaktes, dessen Sinn sie ist, durch den sie erzeugt oder gesetzt wurde, unterschieden werden.“51

Die Frage, warum Rechtsnormen im Gegensatz zu den Befehlen eines Banditen als objektiv geltende Normen angesehen werden, ist die Frage nach dem Geltungsgrund der Rechtsnormen, die den objektiven Sinn des sie setzenden tatsächlichen Aktes bilden.52 Der Normcharakter rechtlicher Regeln, wie auch der Rechtsordnung als ganzer, lässt sich weder auf die Tatsächlichkeit ihrer Befolgung noch auf den tatsächlichen Akt eines Befehls, des Gesetzgebungsakts, zurückführen. Die Antwort auf die Frage, warum man rechtlichen Regeln als Normen Folge leisten soll, kann wiederum nur mit einem Sollen beantwortet werden: dass man ihnen Folge leisten soll. Dies bedeutet eben keine materielle Begründung von Rechtsnormen, sondern entspricht einer rein formalen Kategorisierung des Rechts als ein normatives System. Es ist eine „willkürliche, nicht weiter diskutable Voraussetzung (die allerdings psychologisch ihre tiefen Gründe und politisch ihre höheren Zwecke haben kann), daß ich die Befehle des Fürsten oder die Gesetzte des Staates als Inhalt von Normen vorstelle, die in ihrer Sollgeltung verpflichten“53. Die Reine Rechtslehre enthält sich einer inhaltlichen Begründung der Normativität des Rechts. Dass rechtliche Regeln ein Sollen statuieren, lässt sich nicht durch Rückgriff auf faktische Elemente beantworten. Und zur Frage nach dem Geltungsgrund, warum das als gesollt statuierte Verhalten gesollt ist, schweigt die Reine Rechtslehre bewusst.54 Damit hat der Sollens-Charakter des Rechts auch nichts mit dessen sittlichem oder moralischem Wert zu tun. Da nämlich das Sollen des Rechts rein formal ist, ist an dieser Stelle der Bestimmung des Gegenstandes der Rechtswissenschaft da 49 Kelsen, Vom Geltungsgrund des Rechts, S. 1421; vgl. auch ders., Reine Rechtslehre II, S. 45 ff. 50 Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 10. 51 Kelsen, Vom Geltungsgrund des Rechts, S. 1418. 52 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 47. 53 Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder als Kulturwissenschaft, S. 75. 54 Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder als Kulturwissenschaft, S. 75.

I. Das Programm der Reinen Rechtslehre

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von abzusehen, es auf Normen der Moral oder der Gerechtigkeit zurückzuführen oder mit diesen auch nur in Verbindung zu bringen. Auch unsittliches oder ungerechtes Recht bewahrt seinen Sollens-Charakter.55 Die Normativität des (positiven) Rechts ist rein formal. Es geht nicht um die Frage, warum rechtliche Regeln bestimmte Phänomene zeitigen, sondern um die Frage, wie dies logisch, nicht tatsächlich, geschieht: Welchen logischen Regeln folgt das Recht? Gerade darin erblickt Kelsen den ideologiekritischen Ansatz der Reinen Rechtslehre. „Indem sie das Sollen des positiven Rechts seines metaphysisch-absoluten Wertcharakters entkleidet (es nur als Ausdruck für die Verknüpfung von Bedingung und Folge im Rechtssatz stehen läßt)“56, lässt sie den Blick auf den ideologischen Charakter des Rechts erst zu. Das objektiv normative Gebot einer Rechtsnorm unterscheidet sich vom Befehl eines Straßenräubers nur durch die Art, wie es gedeutet wird. Rechtsnormen gehen auf einen äußeren Vorgang, einen sinnlich wahrnehm­ baren Akt menschlichen Verhaltens zurück, dieser ist jedoch zu unterscheiden von der ihm innewohnenden spezifischen rechtlichen Bedeutung.57 Diese Bedeutung, einen juristischen Sinn, erhält ein äußerer Sachverhalt erst durch eine Norm, die sich als „Deutungsschema“ auf ihn bezieht, so dass er nach dieser Norm gedeutet werden kann.58 Ein tatsächlicher Sachverhalt wird zur Normsetzung, indem eine andere, logisch vorgeordnete Norm auf ihn angewandt wird: Ein Briefwechsel bedeutet einen Vertragsschluss, weil er unter gewisse Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches fällt. Eine Versammlung von Menschen ist ein Parlament und das Ergebnis ihrer Tätigkeit ist ein Gesetz, weil der ganze Tatbestand bestimmten Vorschriften der Verfassung entspricht: „Das heißt, daß der Inhalt eines tatsächlichen Geschehens mit dem Inhalt einer – irgendwie vorausgesetzten – Norm übereinstimmt.“59 Auf diese Normen, die als spezifischer Sinngehalt tatsächlichen Sachverhalten den Charakter von Rechtsakten verleihen, ist die Rechtserkenntnis der Reinen Rechtslehre gerichtet.60 Auf der anderen Seite gelingt es Kelsen in seiner Bemühung um die Abgrenzung zum Naturalismus durch diese formale Formulierung von Normativität darzulegen, dass sich Rechtsnormen nicht auf tatsächliche bzw. kausale Sachverhalte reduzieren lassen. Er formuliert eine Eigengesetzlichkeit des Rechts, indem er von einer inhaltlich determinierten Normativität abrückt.61 Die dualistische Weltsicht, die Unterscheidung zwischen Sein und Sollen, zwischen explikativen und normativen Disziplinen, dient Kelsen dabei als Instrumentarium. Er bedient sich ihrer, „um zu dem methodologischen Charakter der Jurisprudenz zu gelangen“62. Die 55

Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder als Kulturwissenschaft, S. 79. Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 36. 57 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 2. 58 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 5. 59 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 5. 60 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 6. 61 Paulson, Der Normativismus Hans Kelsens, S. 536 et passim. 62 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. VI. 56

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

ser Charakter erfährt eine erste und entscheidende Konkretisierung, indem Kelsen das Recht rein formal der Welt des Sollens zuordnet. Es ist Norm, gebietet, stellt Forderungen. Warum dies aber so ist oder gar mit welcher „Berechtigung“, dazu vermag die Reine Rechtslehre nichts zu sagen. Und dazu will die Reine Rechtslehre nichts sagen. Mehr noch: nicht einmal, dass diese Betrachtung des Rechts als ein normatives Phänomen zwingend wäre, behauptet Kelsen. Er weist im Gegenteil immer wieder darauf hin, dass es sich nur um eine von verschiedenen möglichen Betrachtungsweisen handelt. Die Normativität des Rechts ist in Kelsens spezifischer Betrachtungsweise gegeben. Sie ist das Ergebnis bestimmter Grundvoraussetzungen. Sie ist aber nicht das Ergebnis einer notwendigen Deutung des rechtlichen Mate­ rials. Eine entgegengesetzte Deutung des Rechts als ein rein faktisches Phänomen, etwa als reine Macht- oder Gewaltbeziehung, lässt sich nicht mit zwingenden Argumenten widerlegen.63 Niemand ist gehindert, das Recht logisch konsistent auf rein tatsächlicher Basis zu beschreiben. Nur: die Reine Rechtslehre tut dies eben nicht. Wenn Kelsen darlegt, warum die normative Betrachtung des Rechts betrieben werden soll und dabei argumentiert, dass „die Möglichkeit und Erforderlichkeit solcher Theorie“ schon durch das „Jahrtausende alte Faktum der Rechtswissenschaft erwiesen“ sei und diese den „intellektuellen Bedürfnissen der mit dem Recht befassten“ diene, es „diese durchaus legitimen Bedürfnisse unbefriedigt zu lassen“64 aber keinen Grund gebe, dann stellt dies keine Begründung im logischen Sinn dar, diese Art der (Rechts-)Wissenschaft der anderen (soziologischen) vorzuziehen. Anders klingt es, wenn Kelsen bei einer rein tatsächlichen Betrachtungsweise den „spezifischen Sinn des Rechts“65 in Gefahr sieht. Andernorts lässt er jedoch keinen Zweifel daran, dass er sich auch in diesem Punkt des axiomatischen Charakters seiner Lehre vollumfänglich bewusst ist. Der Sollens-Charakter des positiven Rechts lässt sich nicht logisch beweisen: „Es mag rückhaltlos zugegeben werden, daß die tiefste Wurzel dieser Anschauung – wie immer, so auch hier – in einer gleichsam intuitiven Wesensschau ruht.“66

Die rechtlichen Phänomene sind auch durch rein soziologische Betrachtungen beschreibbar.67 Kelsen verweist auf die praktische Brauchbarkeit seines normativistischen Ansatzes, nicht auf dessen logische Unausweichlichkeit.68 Die Normativität des Rechts lässt sich nicht begründen. Sie ist vom Standpunkt der Rechtswissenschaften aus schlicht vorausgesetzt. Sie ist der Standpunkt, der innerhalb des „Faktums

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Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 36. Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 37. 65 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 35. 66 Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder als Kulturwissenschaft, S. 79. 67 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, passim. 68 Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder als Kulturwissenschaft, S. 79. 64

I. Das Programm der Reinen Rechtslehre

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der Rechtswissenschaft“69 sozusagen natürlicherweise eingenommen wird: „Man spielt das rechtliche Spiel.“70 Sie ist eine „methodologische Voraussetzung“71, die von Kelsen „als ein Bekenntnis“72, „als ein Prinzip, das vor aller Erkenntnis liegt“73 seiner Theorie zugrunde gelegt wird, die er „an die Spitze“74 stellt, um davon ausgehend seine Theorie des Rechts zu entwickeln. Diese Voraussetzung ist gerade im Hinblick auf Kelsens Geltungskonzeption von besonderer Bedeutung. Wenn rechtliche Regeln Normen sind und aufgrund des Methodendualismus der Geltungsgrund einer Norm nur wieder eine Norm, eine höhere Norm sein kann,75 dann ist es ein kurzer Weg zu einem Stufenbau der Rechtsordnung und es stellt sich unausweichlich das Problem einer obersten Norm. Formuliert man die Frage nach dem Geltungsgrund des Rechts als „die Frage, warum man sich so verhalten soll, wie das Recht (…) es bestimmt“ 76, setzt dies bereits das Verständnis des Rechts als ein normatives Phänomen voraus. Die Frage nach dem „Befolgung heischenden“77 Charakter des Rechts beantwortet Kelsen dann aber rein formal, man könnte auch sagen: gar nicht. Da die Normativität des Rechts, das rechtliche Sollen oder Gesollt-Sein einen rein formalen Charakter hat, kann auch der Geltungsgrund des Rechts nur ein rein formaler, ein hypothetischer sein. Die Annahme, dass der subjektive Sinn der Menschen zu einem bestimmten Verhalten bestimmenden Rechtsnormen auch deren objektiver Sinn sei, dass sich die Menschen auch nach dem objektiven Sinn der Rechtnormen78 diesen gemäß verhalten sollen, geschieht unter eben dieser Voraussetzung der rein formalen, hypothetischen Grundnorm.79 Die Normativität des Rechts führt, im Zusammenhang mit dem Methoden­ dualismus, zum Ausschluss faktischer Geltungsbegründungen80 und somit zum Stufenbau der Rechtsordnung und letztlich zur Grundnorm. Der formale Charakter des rechtlichen Sollens81 verlangt wiederum deren Formalität. 69

Paulson, Der Normativismus Hans Kelsens, S. 531. Paulson, Der Normativismus Hans Kelsens, S. 531. 71 Kelsen, Über Staatsunrecht, S. 958. 72 Kelsen, Über Staatsunrecht, S. 958. 73 Kelsen, Über Staatsunrecht, S. 958. 74 Kelsen, Über Staatsunrecht, S. 958. 75 Kelsen, Vom Geltungsgrund des Rechts, S. 1426; und unzählige weitere Male. 76 Kelsen, Vom Geltungsgrund des Rechts, S. 1417. 77 Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm oder Kulturwissenschaft, S.  71; vgl. Lask, Rechtsphilosophie, S. 34: „Gewiß hat die Jurisprudenz ebenso wie die Philosophie nicht ein Existierendes, sondern ein bloß Bedeutendes, nicht ein Seiendes, sondern ein Seinsollendes, ein Befolgung Heischendes zum Objekt.“ 78 Also nicht nur nach dem subjektiven Willen des Normsetzenden. 79 Kelsen, Vom Geltungsgrund des Rechts, S. 1423. 80 Und zur Problematik des Zusammenhangs von Geltung und Wirksamkeit. 81 Der seinerseits in engem Zusammenhang mit Kelsens werterelativistischer Grundhaltung steht, dazu sogleich. 70

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

c) Positivität Es steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zu Kelsens Postulat der Normativität des Rechts, dass sich die Reine Rechtslehre ausschließlich auf das positive Recht bezieht: „Die Reine Rechtslehre ist eine Theorie des positiven Rechts. (…) Als Theorie will sie ausschließlich und allein ihren Gegenstandsbereich erkennen.“82

Einerseits geht es bei der Betrachtung des Rechts um normative Sollsinngehalte, andererseits nimmt die Reine Rechtslehre ausschließlich positiv gesetzte, also durch einen Willensakt oder Gewohnheit erzeugte, rechtliche Regeln in den Blick. Aber ist das faktisch erzeugte Recht nicht eigentlich ein Seinsphänomen? Dieses Problem löst Kelsen, indem er zwischen dem die Rechtsnorm „­erzeugenden“ tatsächlichen Akt und dem dieser faktisch erzeugten Norm innewohnenden Sinn unterscheidet. Es gibt zwar einen Zusammenhang zwischen der Tatsache der Rechtserzeugung und dem, was bei Kelsen die Rechtsnorm ist: „Der Gesetzgebungsprozess ist ein(e) in Raum und Zeit vorsichgehende Tatsache oder ein Tatsachenkomplex; das Gesetz ist eine Norm oder eine Mehrheit von Normen, die der Sinn dieser Tatsache oder dieses Tatsachenkomplexes sind.“83

Dieser Zusammenhang ist jedoch kein logischer, sondern ein faktischer, der die Normativität des Rechts, seine Zugehörigkeit zur Welt des Sollens nicht berührt. Der Erkenntnis ist das Recht im Ansatz der Reinen Rechtslehre nur als Norm zugänglich.84 Wenn man das Recht aus dem Blickwinkel der dogmatischen Juris­ prudenz, die sich mit den juristischen Grundbegriffen befasst,85 betrachtet, bekommt man seine normativen Sinngehalte in den Blick. Dass sich diese Betrachtung normativer Gehalte aber ausschließlich auf das positive Recht richtet, ist keine Denknotwendigkeit. Es ist die spezifische Erkenntnisart der Reinen Rechtslehre als einer positivistischen Theorie. Die Beschränkung auf das positive Recht dient der Reinen Rechtslehre zur Abgrenzung gegenüber den Naturrechtslehren.86 Da nur das positive, gesetzte Recht Erkenntnisgegenstand ist, ist der Rückgriff auf einen dem positiven Recht in irgendeiner 82

Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 1. Kelsen, Vom Geltungsgrund des Rechts, S. 1419. 84 Was aber gerade nicht bedeutet, dass dies prinzipiell der Fall wäre. Es lässt sich nicht mit zwingenden Argumenten widerlegen, dass man dort, wo Kelsen Rechtnormen ausmacht, auch von „nackter Gewalt“ (Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 36), also von Ursache und Wirkung, sprechen kann. Im übrigen kann man genauso gut danach fragen, warum irgendwelche Normen des gesellschaftlichen Zusammenlebens tatsächlich befolgt werden, was gerade nur mit den Mitteln der explikativen Disziplinen beantwortet werden kann. Vgl. Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 13. 85 Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 10. 86 Zu der Frage, wie die Einführung des Dualismus zwischen Sein und Sollen in Verbindung mit der Zuordnung des Rechts als ein normatives Phänomen zur Welt des Sollens der Abgrenzung von den Kausalwissenschaften dient, siehe oben B. I. 1. und 2. 83

I. Das Programm der Reinen Rechtslehre

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Art vor- oder übergeordneten Geltungsgrund versperrt. Die von den Naturrechtslehren vertretenen Geltungskonzeptionen, nach denen Rechtsgeltung mit der Übereinstimmung mit überpositiven Werten wie einem göttlichen Willen, der Natur oder Ähnlichem begründet wird, ist in der Reinen Rechtslehre bereits auf dem Terrain der grundlegenden erkenntnistheoretischen Überlegungen durch das Postulat der Positivität ausgeschlossen: Wo nur das positive Recht in den Blick genommen wird, können überpositive Werte logisch keine geltungsbegründende Funktion haben. Der Positivität des Rechts kommt somit die entscheidende Funktion der Abgrenzung des Gegenstandbereichs der Reinen Rechtslehre von anderen normativen Disziplinen zu. Sie dient dazu, das Recht als eigenständiges, unabhängiges System darstellen zu können. Im Unterschied zu den Naturrechtslehren kann die Reine Rechtslehre das positive Recht als ein eigenständiges, von keinem höheren Normsystem abhängiges System ansehen.87 Es kann keinesfalls aus der Moral, der Gerechtigkeit oder Ähnlichem abgeleitet werden. Diese Systeme stehen nicht über, sondern neben dem Recht. Das Recht verliert nicht seine Rechtsnormqualität, weil es zu einem dieser Normsysteme in Widerspruch steht.88 Die Positivität des Rechts bestimmt somit den Gegenstandsbereich der Reinen Rechtslehre, indem sie das Recht von anderen Normkomplexen, und hier insbesondere von der Moral, scheidet und es als eigenständiges, in seiner Existenz unabhängiges System erfasst. Hier zeigt sich erneut der axiomatische Charakter der Reinen Rechtslehre. Sie entscheidet sich für die Betrachtung des positiven Rechts in einem „Wahlakt“ und grenzt seinen Gegenstandsbereich so rein dezisionistisch ab. Kelsen entscheidet sich frei für das positive Recht und nicht für irgendeinen anderen Sollensbereich als Gegenstand seiner Erkenntnis.89 Diese Gegenstandswahl ist von Aussagen über den Gegenstand zu unterscheiden.90 Es handelt sich um eine „Festsetzung“ im Sinne Poppers, über deren Zweckmäßigkeit man verschiedener Meinung sein kann. Die Wahl des Zweckes ist jedoch allein Sache eines Entschlusses, über den man nicht mit Argumenten streiten kann:91 dass die Reine Rechtlehre ausschließlich eine Theorie des positiven Rechts ist, lässt sich durch nichts als durch die freie Wahl seines Erkenntnisgegenstandes rechtfertigen. Da Kelsen sich mit dem posi 87 Zudem wirft Kelsen den Naturrechtslehren vor, einen naturalistischen Fehlschluss zu begehen, indem sie die Geltung des Rechts von der Übereinstimmung mit dem Naturrecht abhängig machten. Dieses Naturrecht sei letztlich ebenfalls positives, dass heißt durch einen Willensakt gesetztes Recht. Nur dass es eben von Gott oder sonst einer metaphysischen Autorität gesetzt sei. Damit erscheine der Geltungsgrund des Rechts als eine objektiv feststellbare Tatsache. Logisch korrekt könnte dieser göttliche Wille aber nur relativ und bedingt gelten. Unter der Bedingung, dass er gelten soll; vgl. Kelsen, Vom Geltungsgrund des Rechts, S. 1424 ff. 88 Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder Kulturwissenschaft, S. 73 f. 89 Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, S. 41. 90 Walter, Der gegenwärtige Stand der Reinen Rechtslehre, in Rechtstheorie 1 (1970), S. 76. 91 Popper, Logik der Forschung, S. 12; vgl. auch Walter, Der gegenwärtige Stand der Reinen Rechtslehre, in Rechtstheorie 1 (1970), S. 76, dort Fn. 35.

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

tiven Recht nicht als Faktum, sondern als Sollsinngehalt befasst, hat seine Theorie mit dem herkömmlichen Positivismus wenig gemein, der „in der tatsächlichen Existenz, der Gegebenheit oder faktischen Wirkung einer Rechtsordnung deren Positivität erblickt“92. Sie stimmt mit ihr aber darin überein, dass die Möglichkeit der Geltung einer über dem positiven Recht stehenden Ordnung aus ihrem Gegenstandsbereich von vorn herein ausgeschlossen ist.93 Auch hier ist die Geltungskonzeption der Reinen Rechtslehre bereits notwendig angelegt: der Regress auf außerrechtliche Normen ist für die Geltungsbegründung ausgeschlossen.94Indem sich die Reine Rechtslehre auf die Betrachtung des positiven Rechts beschränkt, will sie verhindern, „daß die Diskrepanz zwischen einem irgendwie vorausgesetzten Gerechtigkeitsideal und dem positiven Recht zu einem juristischen Argument gegen dessen Geltung missbraucht werde“95. Der Geltungsgrund einer Rechtsnorm kann immer nur eine Rechtsnorm sein. d) Werterelativismus Der Werterelativismus Kelsens ist in zweifacher Hinsicht von Bedeutung: die Annahme, dass Gerechtigkeitsideale nicht erkennbar sind, führt dazu, dass Erkenntnisgegenstand nur das positive Recht ist und die Normbegründung rein formal (hypothetisch) bleibt, da höhere (moralische) Werte außer- oder oberhalb der Rechtsordnung nicht objektiv erkennbar, sondern lediglich bestimmte Ideale sind. Die Einsicht, dass es sich beim Recht um ein normatives Phänomen handelt, macht eine Abgrenzung zu anderen Normen, vor allem der Moral und mit ihr der Gerechtigkeit, notwendig. Zwar räumt Kelsen ein, dass der Begriff der Gerechtigkeit mitunter auch im Sinne von positiver Rechtmäßigkeit, insbesondere von Gesetzmäßigkeit, und damit als Bezeichnung eines relativen Wertes verwendet werden kann: im eigentlichen Sinn ist Gerechtigkeit aber ein absoluter Wert.96 Der wissenschaftliche Anspruch der Reinen Rechtslehre fordert eine strikte Beschränkung ihres Gegenstandsbereichs auf die Erkenntnis des positiven Rechts, die Analyse seiner Struktur in Abgrenzung zur Wertung oder Gestaltung seiner Inhalte. Alles andere ist keine wissenschaftliche Auseinandersetzung mit dem Recht, sondern Rechtspolitik. Diese hat aber eine gänzlich andere Funktion als die dogmatische Jurisprudenz. Sie betreibt die Gestaltung des Rechts und damit der gesellschaftlichen Ordnung. Eine wissenschaftliche Auseinandersetzung mit dem Recht erfordert hingegen eine objektive Erkenntnis des Rechts und somit eine 92

Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder Kulturwissenschaft, S. 73. Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 38. 94 Ebenso wie der Rückgriff auf faktische Elemente, aufgrund des Sein-Sollen-Dualismus [siehe oben B. I. 2. a)]. 95 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 38. 96 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 12 f. 93

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Trennung vom emotional-subjektiven Werturteil des das Recht erkennenden Subjekts.97 Etwas anderes kann die Erkenntnis eines absoluten, richtigen Rechts aber nicht sein, denn „daß nur die eine oder die andere Ordnung absoluten Wert habe, (…), ist im Wege rationaler Erkenntnis nicht begründbar“ 98. Eine absolut gültige, richtige, gerechte Ordnung gibt es für Kelsen nicht. Absolute Werte sind der Erkenntnis nicht zugänglich. Er betont, dass verschiedene Gerechtigkeitstheorien auch immer zu verschiedenen Begriffen von Gerechtigkeit gelangten, sich letztlich sogar widersprächen.99 Neben der Tatsache, dass alle Versuche einen höchsten, absoluten Wert zu bestimmen gescheitert sind, verweist Kelsen auf Kants Entwicklung des kategorischen Imperativs, als den „historisch berühmteste[n] Versuch“, der trotz seiner scheinbaren Inhaltlichkeit nichts anderes besage, als dass letzte Werte nicht erkennbar seien und an der Spitze der Wertpyramide nur die abstrakte Form des Wertes an sich stehen könne: „du sollst, was du sollst!“100. Im Übrigen wäre die Existenz des positiven Rechts völlig überflüssig, gäbe es eine Gerechtigkeit, die einen absolut gültigen letzten Wert darstellte. Die Tätigkeit des staatlichen Gesetzgebers, einen gerechten Ausgleich zwischen widerstreitenden Interessen zu finden, wäre „der törichte Versuch einer künstlichen Beleuchtung bei hellstem Sonnenlicht“101. Wenn es aber kein objektiv erkennbares absolut gültiges, gerechtes Recht gibt, dann bleibt als Gegenstandsbereich für die Rechts­wissenschaft, so wie Kelsen sie versteht, nur das positive Recht, das Recht „so wie es durch Gewohnheit, Gesetzgebung, Rechtsprechung tatsächlich geschaffen und in der gesellschaftlichen Realität wirksam ist“102. In diesem Punkt offenbart sich die Reine Rechtslehre als Theorie des Rechtspositivismus: „Und Rechtspositivismus geht Hand in Hand mit Relativismus.“103 Aufgrund der relativistischen Weltanschauung gibt es kein absolut gültiges Recht. Die Reine Rechtslehre untersucht die rein logisch-formalen Strukturen des positiven Rechts unabhängig davon, ob sein Inhalt von irgendeinem Standpunkt aus als richtig oder falsch, gerecht oder ungerecht gewertet wird.104 Das Recht und mit ihm seine Geltung müssen unabhängig von überpositiven Normen beschrieben werden: „Der Rechtspositivismus als eine wissenschaftliche Theorie des Rechts kann die Existenz einer jenseits aller möglichen menschlichen Erfahrung liegenden, transzendenten Quelle des Rechts (…) in seiner Erkenntnis und Beschreibung des positiven Rechts nicht voraussetzen. Da nur von einer solchen transzendenten und sohin absoluten Autorität gesetzte Normen als absolut gerecht und unveränderlich angesehen werden können, kann der 97

Kelsen, Was ist die Reine Rechtslehre?, S. 620. Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 15. 99 Kelsen, Was ist die Reine Rechtslehre?, S. 621. 100 Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm oder Kulturwissenschaft, S. 77; vgl. auch Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 14. 101 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 15. 102 Kelsen, Was ist die Reine Rechtslehre?, S. 620. 103 Kelsen, Was ist die Reine Rechtslehre?, S. 621. 104 Kelsen, Was ist die Reine Rechtslehre?, S. 620. 98

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens Rechtspositivismus keine absolut-gerechten, unabänderlichen Normen als gültig behaupten. Er kann nur die Geltung von Normen behaupten, die willkürlich gesetzt und daher veränderlich sind.“105

Der Werterelativismus ist in Kelsens Lehre die wesentliche Grundlage für deren Positivismus, für den Begriff des Rechts und damit für die Geltungsbegründung. Wo nur das positive Recht erkannt werden kann, richtet sich die rechtswissenschaftliche Betrachtung nur auf das positive Recht.106 Gleichzeitig steht Kelsens Relativismus in enger Beziehung zu der Formalität seines normativistischen Ansatzes. Die Relativität der Werte ist damit ein Schlüssel zu Kelsens Geltungskonzeption. Kelsen ordnet das Recht der Welt des Sollens bzw. des Wertes zu. Da es aber keine objektiv erkennbaren absoluten Werte gibt, bleibt für die Bestimmung des rechtlichen Sollens nur ein relativer, ein rein formaler Charakter. Wo sich mit der Werthaftigkeit des Rechts kein bestimmter Inhalt verbinden lässt, ist der Wert oder das Sollen nur eine Erkenntnisform. Diese inhaltsleere Bestimmung des rechtlichen Sollens „setzt allerdings voraus, daß auf die Annahme eines materiell bestimmten, absoluten höchsten Wertes, eines letzten Sollens bestimmten Inhaltes, einer obersten, auch inhaltlich determinierten Norm verzichtet werde“107. Die Relativität der Werte zieht eine relative, rein formale Bestimmung des rechtlichen Sollens zwangsläufig nach sich. Die Geltung des positiven Rechts kann nicht von seinem Verhältnis zur Gerechtigkeit abhängig gemacht werden, da dies voraussetzte, dass die Gerechtigkeit als absoluter Wert die Geltung jeder ihr widersprechenden Norm ausschließt. Erkennt man hingegen an, dass die Gerechtigkeit kein absoluter Wert ist, wie es überhaupt keine absoluten Werte gibt, dann wird deutlich, dass jede Rechtsordnung mit einem der verschiedenen relativen, teilweise sich widersprechenden Werte in Wider­ spruch geraten muss. Es könnte überhaupt keine Rechtsordnung als gültig angesehen werden. Die Reine Rechtslehre leugnet nicht, dass es Gerechtigkeitsnormen oder Wertmaßstäbe gibt, durch deren Vorstellung das positive Recht bestimmt werden kann und in der Regel auch bestimmt wird. Sie besteht jedoch darauf, dass es derer viele gibt und das positive Recht in seiner Geltung daher von ihnen unabhängig sein muss.108 Die oberste Norm, die dem Recht seinen Sollens-Charakter verleiht und die Geltung des Rechts begründet, kann keine materiell determinierte Norm sein. 105

Kelsen, Naturrechtslehre und Rechtspositivismus, S. 825 f. Wohingegen die absolute Werte über dem positiven Recht ausmachenden Naturrechtslehren nicht die Erkenntnis des Rechts fördern, sondern eine moralisch-politische Rechtfertigung eines bestimmten, dem Naturrecht entsprechenden, positiven Rechts liefern (Kelsen, Vom Geltungsgrund des Rechts, S. 1427) oder, als revolutionäre Naturrechtslehren, die Geltung des positiven Rechts in Frage stellen, indem sie dessen Widerspruch zu einer irgendwie vorausgesetzten absoluten Ordnung behaupten (Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 16). 107 Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm oder Kulturwissenschaft, S. 77; Hervorhebungen im Original. 108 Kelsen, Naturrechtslehre und Positivismus, S. 826 f. 106

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Die Werthaftigkeit des Rechts kann nicht materiell begründet werden. Was bleibt ist eine relative, rein formale Antwort auf die Frage nach dem Geltungsgrund des positiven Rechts. Diese Antwort stellt in Kelsens Lehre die Grundnorm dar: „Die Grundnorm ist die Antwort einer positivischen Rechtslehre auf die Frage nach dem Geltungsgrund einer positiven (…) Zwangsordnung. Es ist keine kategorische, unbedingte, sondern eine hypothetische, bedingte Antwort.“109

3. Zwischenfazit Die zentralen Elemente der Reinen Rechtslehre sind bereits in ihren grundlegenden Vorstellungen von Methodik und Zielsetzung rechtwissenschaftlicher Analyse angelegt: –– Die Einführung des Methodendualismus dient der Sicherung der Eigenständigkeit der Rechtswissenschaft und schließt faktische Elemente von der Geltungsbegründung aus. –– Kelsens rein formaler Normativismus führt zu einem rein formalen Verständnis des mit objektiver Sollgeltung auftretenden rechtlichen Materials. –– Durch den Positivismus der Reinen Rechtslehre wird der Gegenstandsbereich der rechtswissenschaftlichen Betrachtung auf das positive Recht beschränkt. Damit werden andere normative Ordnungen, insbesondere die Moral, aus dem Blickfeld verbannt. –– Aus dem Werterelativismus folgen zwangsläufig Positivismus und die Formalität des normativistischen Ansatzes. Diese Elemente sind in der wissenschaftlichen Diskussion immer wieder kritisiert worden. Bezüglich des Methodendualismus muss sich Kelsen vorhalten lassen, dass er sich in seiner Spätlehre der Anerkennungstheorie annähert und sich seine Ausführungen mit einer strikten Durchführung des Methodendualismus nicht mehr in Einklang bringen lassen [siehe oben B. I. 2. a)]. Zudem ist das Verhältnis von Geltung und Wirksamkeit ein Problem in Kelsens dualistischer Theorie [dazu unten V.] Die aus Kelsens werterelativistischer Grundhaltung folgende positivistische Trennung von Recht und Moral und völlige Isolierung des Rechts löst immer wieder Unbehagen aus. Auch wenn man diese positivistische Grundhaltung teilt, lässt sich fragen, ob sie notwendig aus dem moralischen Relativismus folgen muss. Es wird eingewandt, die Sinnhaftigkeit des positivistischen Konzepts könne nicht von der hochgradig philosophischen Frage abhängen, ob eine objektive Begründung moralischer Standards möglich sei: vielmehr habe sie ihre Berechtigung bereits dadurch, dass sich das positive Recht gegenüber anderen gesellschaftlichen 109

Kelsen, Naturrechtslehre und Positivismus, S. 827.

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

Normenordnungen faktisch verselbständig habe und es daher einer angemessenen empirischen Beschreibung eines selbständigen Begriffs positiver Rechtsgeltung bedarf.110 Diese eher funktionale Begründung eines positivistischen Rechtsbegriffs mag für sich genommen durchaus ihre Berechtigung haben. Sie ist aber kein Argument gegen Kelsens werterelativistische Begründung seines positivistischen Ansatzes und der notwendigen Formalität der Normativität. Diese ist in sich schlüssig: Wo nur das positive Recht erkennbar ist, richtet sich die Erkenntnis nur auf das positive Recht. Da es keine objektiv erkennbaren absoluten Werte gibt, kann die Normativität des Rechts nur formal bestimmt werden. Es bleibt der Einwand: ist Kelsens Werterelativismus für sich berechtigt? Dies ist jedoch eine so tiefliegende philosophische Grundsatzfrage, dass Kelsens Haltung kaum objektiv kritisierbar sein dürfte. Seine Grundhaltung ist klar werterelativistisch. Diesen Standpunkt begründet er innerhalb seiner Theorie schlüssig und die daraus gezogenen Schlüsse sind konsistent. Wenn gilt, dass Werturteile einer rational nachprüfbaren Begründung nicht fähig sind, kann die wissenschaftliche Betrachtung des Rechts nur als Rechtssoziologie die wissenschaftliche Erforschung der dem Rechtsleben zugrunde liegenden Fakten oder die Untersuchung der logischen Formen von Rechtsnormen betreiben.111 Letzteres tut Kelsen: Er setzt die Normativität des Rechts axiomatisch voraus. Die Positivität des Rechts und die Formalität des normativen Ansatzes sind innerhalb seiner Lehre logisch begründet. Ob daneben nicht auch andere Ansätze ihren berechtigten Platz haben können, wird weder von Kelsen bestritten noch in seiner Theorie ausgeschlossen. Die daraus resultierenden Folgen für die inhaltliche Ausgestaltung der Theorie, insbesondere die zusammenhangslose Gegenüberstellung von Recht und Moral, können durchaus unbefriedigend sein. Auch wenn moralische Standards das positive Recht nicht begrifflich einschränken können, setzen sie seiner Geltungschance doch faktische Grenzen.112 Kelsens grundlegende Annahmen führen zu einer „Logik des Sollens“, die so formal geworden ist, dass sie sich schwertut, empirische Bestimmungen zu tragen.113 Das ändert jedoch nichts daran, dass die grundlegenden Annahmen der Reinen Rechtslehre für sich genommen logisch konsistent sind. Im Folgenden wird dargestellt, welche inhaltlichen Ausgestaltungen diese Grundannahmen in deren Rechtsgeltungskonzeption konkret annehmen.

110 Koller, Meilensteine des Rechtspositivismus im 20. Jahrhundert, S. 170 f.; vgl. auch Hart, Recht und Moral, S. 53 f. 111 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 80. 112 Koller, Meilensteine des Rechtspositivismus im 20. Jahrhundert, S. 170. 113 Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, S. 168.

II. Kelsens Begriff der Rechtsnorm

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II. Kelsens Begriff der Rechtsnorm Kelsen versteht das Recht als soziale Technik, die sich ausschließlich auf menschliches Verhalten bezieht. Der soziale Zweck des Rechts ist die Steuerung menschlichen Verhaltens. Auf eben diese Steuerung menschlichen Verhaltens muss sich der Inhalt von Rechtsnormen beschränken.114 Auf andere Sachverhalte als menschliches Verhalten können sich Rechtnormen nur insofern beziehen, als sie Bedingungen oder Wirkungen menschlichen Verhaltens sind.115 Rechtsnormen regeln danach ausschließlich, dass sich Menschen in bestimmter Weise verhalten sollen. Aber nicht der Mensch an sich, sondern ein bestimmtes Verhalten des Menschen ist der Norm unterworfen.116 Die das Verhalten von Menschen regelnden Rechtsnormen können sowohl einen individuellen als auch einen generellen Charakter haben.117 Die Norm richtet sich an einen Menschen, indem sie ein Verhalten als gesollt setzt: ob dies in genereller oder individueller Weise geschieht ist dabei unwesentlich.118 Allerdings liegt Kelsens Hauptaugenmerk auf den generellen Normen119 „einer empirischen Rechtsordnung“120, die immer Bedingungen statuieren müssen, unter denen sich die Menschen auf bestimmte Weise zu verhalten haben und somit nicht kategorischer, sondern immer hypothetischer Natur sind.121 Das Recht reagiert als gesellschaftliches Steuerungselement auf als sozial schädlich angesehenes Verhalten mit einem Übel.122 Dies ist die spezifische Art, in der das Recht bestimmte Verhalten als gesollt setzt, in der Rechtsnormen funktionieren. Die so funktionierende Rechtsnorm ist nach Kelsen eine „Zwangsnorm im Sinn einer Zwang anordnenden Norm“123. Die einheitliche Darstellung des gesamten rechtlichen Materials stellt sich wie folgt dar: Das Recht als Zwangsordnung reagiert auf als sozial schädlich angesehene menschliche Verhaltensweisen mit der Zufügung eines Übels, auch gegen den Willen des Betroffenen, wenn nötig mit physischer Gewalt.124 Ein bestimmtes Verhalten ist insofern rechtlich geboten, als das gegenteilige Verhalten Bedingung einer Sanktion ist. Dabei ist Sanktion als Strafe im Sinn eines als Folge eines bestimmten Verhaltens zugefügten Übels (Entziehung von Gütern wie Leben, Gesundheit Freiheit oder wirtschaftlicher Güter) zu verstehen. Im Falle eines bestimmten Verhaltens soll eine Sanktion verhängt, ein Übel zugefügt werden. Das 114

Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 29 f. Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 12. 116 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 14. 117 Kelsen, Zum Begriff der Norm, S. 1465. 118 Kelsen, Zum Begriff der Norm, S. 1465 f. 119 Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, S 199 f. 120 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 106. 121 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 106 f. 122 Kucsko-Stadlmayer, Rechtsnormbegriff und Arten von Rechtsnormen, S. 22. 123 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 25. 124 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 34. 115

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

die Sanktion bedingende Verhalten ist verboten – sein Gegenteil ist geboten. Es ist aber „zu beachten, daß mit ‚Geboten-‘ oder ‚Verboten‘-sein eines bestimmten Verhaltens nicht das Gesollt-sein dieses Verhaltens oder seines Gegenteils, sondern das Gesollt-sein der Folge dieses Verhaltens, das ist: der Sanktion, gemeint ist“125. Rechtsnormen setzen demnach nicht bestimmte Verhalten als gesollt. Gesollt ist der an das gegenteilige Verhalten geknüpfte Zwangsakt, die Sanktion. Dies geschieht, indem die Rechtsnormen bestimmte Individuen ermächtigen, gegen ein anderes Individuum einen Zwangsakt als Sanktion zu richten.126 Dass eine Sanktion verhängt werden soll, kann heißen, dass dies einem Rechtsorgan geboten ist oder dass es dazu ermächtigt ist.127 Kelsen übersieht nicht, dass positive Rechtsordnungen auch Normen aufweisen, die nicht ein bestimmtes Verhalten geoder verbieten, sondern dazu ermächtigen oder es positiv erlauben. So ermächtigt die Rechtsordnung etwa dazu, Normen zu erzeugen oder unter den entsprechenden Bedingungen Zwangsakte zu setzen. Zudem können Normen sonst verbotenes Verhalten positiv erlauben.128 Kelsen sieht aber diese Normen im Verhältnis zu den Zwangsakt statuierenden Normen als „unselbständige Normen“129 an: Die zur Erzeugung von (Zwangs-)Normen ermächtigenden Normen (wie verfassungsrechtliche Normen über den Erlass von Gesetzen, zivilrechtliche Normen über die Erzeugung von Verträgen, prozessrechtliche Normen über die Setzung von Vollzugsakten) sind nur Bedingung für das Zustandekommen der Zwangsnormen und damit auch für die darin als gesollt gesetzte Sanktion. Dass durch Rechtsnormen ein bestimmtes Verhalten erlaubt ist, bedeutet lediglich die Einschränkung des Anwendungsbereichs einer Zwangsnorm, indem bestimmte Tatbestände von dem Ge- oder Verbot ausgenommen werden. So stellt beispielsweise die Erlaubnis des Tötens in Notwehr nur eine Einschränkung der Definition des vorsätzlichen Mordes dar.130 Alle anderen Arten als die eine Sanktion statuierenden Normen stellen sich als bloße Fragmente dieser Normen dar.131Das Recht ist nicht anders als durch den Zwangscharakter beschreibbar.132 Die sozial steuernde Kraft des Rechts wirkt damit in zwei Richtungen: Das den Zwangsakt vermeidende Verhalten durch die Rechtsunterworfenen ist geboten und im Fall der Zuwiderhandlung ist die Vollstreckung der in der Rechtsnorm statuierten Sanktion durch die Rechts­organe als gesollt gesetzt. Ersteres ließe sich als Rechtsbefolgung bezeichnen, letzteres als Rechtsanwendung.133 In der ersten Auflage der Reinen Rechtslehre unterscheidet 125

Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 26. Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 35. 127 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S.124. 128 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 15. 129 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 57. 130 Vgl. Kucsko-Stadlmayer, Rechtsnormbegriff und Arten von Rechtsnormen, S.  22, der einen ebenso knappen wie prägnanten Überblick über die Normarten in Kelsens Rechtslehre liefert. 131 Eckmann, Rechtspositivismus und sprachanalytische Philosophie, S. 67; Anders wohl in Kelsens Spätlehre; vgl. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 76 ff. 132 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 51 ff. 133 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 11, 122. 126

II. Kelsens Begriff der Rechtsnorm

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Kelsen dement­sprechend zwischen der „Rechtsnorm in ihrer primären Gestalt“, die aussagt, „daß unter der Bedingung des gegenteiligen Verhaltens ein Zwangsakt als Folge einzutreten hat“ und der „sekundären Rechtsnorm“, die das „zwangvermeidende (…) Verhalten statuiert“134. Schon hier hebt Kelsen den bloß sekundären Charakter der ein bestimmtes Verhalten gebietenden Normen hervor. Die für den Rechtscharakter der Norm wesentliche Beziehung zum Zwangsakt bleibt unausgedrückt.135 In der zweiten Auflage der Reinen Rechtslehre kommt die Rechtsnorm in ihrer sekundären Gestalt gar nicht mehr vor. Der Begriff der Rechtsnorm ist vollständig auf die im Falle eines bestimmten Verhaltens als gesollt gesetzte Sanktion zugeschnitten: Gesollt ist die Sanktion.136 Das als Bedingung für den Zwangsakt in der Rechtsnorm geregelte Verhalten ist nur der indirekte oder mittelbare Regelungsgehalt der Norm, durch den die Rechtsordnung ihren sozialen Zweck verfolgt; dieser liegt darin „die Menschen durch die Vorstellung dieses ihnen für den Fall eines bestimmten Verhaltens angedrohten Übels zu dem gegenteiligen Verhalten zu veranlassen“137. Dies ist jedoch keine eigentliche Beschreibung der Normativität des Rechts,138 denn ein entsprechendes Verhalten ist nur in Bezug zu der an das gegenteilige Verhalten geknüpften Sanktion als von der Rechtsordnung ge- oder verboten, als „Unrecht“ oder „Delikt“ anzusehen. Die sekundäre Rechtsnorm ist überflüssig.139 „Erkennt man das Recht als Zwangsordnung, dann muß der Begriff des Unrechts als eine Negation des Rechts verschwinden.“140 Der herkömmlich als außerhalb des Rechts stehend angesehene Unrechtstatbestand wird in Form einer Bedingung für die Unrechtsfolge, also die Verhängung einer Sanktion, integraler Bestandteil des hypothetisch formulierten Rechtssatzes: „Es gibt keine mala in se, sondern nur mala prohibita.“141 Dass die gesamte rechtliche Funktionalität mit dem Rechtssatz erfasst ist, der besagt, dass unter einer bestimmten Bedingung ein Zwangsakt zu verhängen ist, lässt sich mit einer absolute Werte propagierenden naturrechtlichen Vorstellung nicht vereinbaren.142 Hier wird Kelsens Positivismus, seine Abgrenzung von Naturrechtslehren und seine kritische Distanz zum Rechtsinhalt bei der Bestimmung des Rechtsnormbegriffs besonders deutlich. Kelsen beschreibt die Eigengesetzlichkeit der Rechtsnormen, die eine Sanktion als gesollt setzen. Inhaltlich richten sich die Rechtsnormen jedoch sowohl an die

134

Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 30. Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 30. 136 Vgl. auch Kucsko-Stadlmayer, Rechtsnormbegriff und Arten von Rechtsnormen, S. 24 ff. 137 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 29. 138 Was schon daraus folgt, dass ein normentsprechendes Verhalten aus vielerlei Gründen, die nichts mit der Befolgung der Rechtsordnung zu tun haben, erfolgen kann; Kelsen, Reine Rechslehre II, S. 27 f. 139 Kelsen, Das Wesen des Staates,, S. 1725. 140 Kelsen. Allgemeine Staatslehre, S. 52. 141 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 118. 142 Kelsen, Die Idee des Naturrechts, S 272 ff. 135

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

den Zwangsakt vollstreckenden Rechtsorgane als auch an die zu einem bestimmten Verhalten oder Unterlassen zu motivierenden Rechtsnormunterworfenen.143 Welche inhaltlichen Anforderungen dergestalt an die Rechtsnormunterworfenen als mittelbare Adressaten der Rechtsnormen gestellt werden, interessiert Kelsen nicht weiter. Der Schwerpunkt seiner Analyse der Rechtsnormen liegt auf der Heraus­ arbeitung der Eigengesetzlichkeit des Rechts, seiner „methodologischen Form“144. Es geht ihm um die Abgrenzung der Rechtswissenschaft von den Kausalwissenschaften einerseits und von den Naturrechtslehren andererseits. Der Schlüssel ist die Ausrichtung der Rechtsnormen auf die als gesollt gesetzte Sanktion. Sie führt Kelsen zunächst zu dem Begriff der Rechtsnorm als hypothetisches Urteil, „das die spezifische Verknüpfung eines bedingten Tatbestandes mit einer bedingten Folge ausdrückt“145. An gleicher Stelle deutet sich die Differenzierung zwischen Rechtsnormen und Rechtssätzen an.146 Zwischen beiden ist zu unterscheiden, da es sich bei ersteren um von der Rechtsautorität erzeugte – die Rechtssubjekte verpflichtende und berechtigende – Sollnormen handelt. Rechtssätze hingegen sind rechts­wissenschaftliche Beschreibungen der von den Rechtsnormen konstituierten Beziehungen zwischen den von ihnen bestimmten Tatbeständen. Die Rechtsautorität setzt vorschreibende Rechtsnormen, die Rechtswissenschaft beschreibt – gleichsam von außen – diese in Rechtssätzen, die hypothetische Urteile sind. Somit haben zunächst einmal die Rechtsnormen eine originär normative Funktion, während es sich bei Rechtssätzen um rechtswissenschaftliche Beschreibungen handelt. Rechtsnormen haben vorschreibenden, Rechtssätze beschreibenden Charakter. Dies spricht jedoch nicht dagegen, dass es sich bei beiden um Sollsätze handelt. Das jeweilige Sollen ist jedoch verschieden: das Sollen der Rechtsnorm ist autoritativ, das Sollen im Rechtssatz deskriptiv. Der Rechtssatz beschreibt eine Soll-Norm und wird gleichsam selbst normativ. Konstitutiver Charakter kommt den Rechtssätzen aber nur insofern zu, als dass, „im Sinne der Kantschen Erkenntnistheorie, die Rechtswissenschaft als Erkenntnis der Rechts (…) ihren Gegenstand insofern erzeugt, als sie ihn als ein sinnvolles Gesetz begreift. (…) so wird die Fülle der von den Rechtsorganen gesetzten generellen und individuellen Rechtsnormen (…) erst durch die Erkenntnis der Rechtswissenschaft zu einem einheitlichen, widerspruchslosen System, zu einer Rechtsordnung“147. 143

Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 11. Zu dieser in Anlehnung an den Neukantianer Rickert eingeführten Begrifflichkeit vgl. Paulson, Der Normativismus Hans Kelsens, S. 532 f. 145 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 22. 146 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S.  22; Zum ersten Mal als Schlüssel zur Erfassung der Eigengesetzlichkeit des Rechts erscheint dieses Begriffspaar in ders., Vorrede zur 2. Aufl. der Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. VI. 147 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S.  74; Zum Ganzen vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 73 ff. 144

II. Kelsens Begriff der Rechtsnorm

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Die Untersuchung dieser Rechtssätze, deren Form das hypothetische Urteil ist, dient der Abgrenzung des Rechts sowohl gegen kausalgesetzliche Systeme als auch gegen die Moral. In den Rechtssätzen wird ein Prinzip angewendet, dass dem der Kausalität analog verläuft. Kelsen nennt es Zurechnung.148 Es werden (wie im Naturgesetz­ Ursache und Wirkung) zwei Elemente miteinander verknüpft, indem der Rechtssatz aussagt: „unter bestimmten, und zwar von der Rechtsordnung bestimmten, Bedingungen soll ein bestimmter, und zwar von der Rechtsordnung bestimmter, Zwangsakt erfolgen.“149 Es werden, gleich dem Kausalgesetz, zwei Tatbestände miteinander verknüpft. Die bedingte Folge, der Zwangsakt, muss jedoch keineswegs eintreten, er ist gesollt. Dieses Sollen drückt „den spezifischen Sinn aus, in dem die beiden Tatbestände (…) in einer Rechtsnorm miteinander verbunden sind“150. Kelsen formuliert die Eigengesetzlichkeit des Rechts in Form des hypothetischen Urteils. Ihm gelingt die Formulierung eines dem Recht eigenen Sollens, eines eigenständigen Funktionsmodus des Rechts in Abgrenzung zu den Kausalwissenschaften. Die Reine Rechtslehre zeigt innerhalb ihres Systems auf, dass eine normative Rechtswissenschaft möglich ist, ohne dabei die eine oder die andere ideologische Färbung anzunehmen. Sie untersucht Rechtsnormen als spezifisch normative Sinngehalte, keine Parallelphänomene in der Natur, wie etwa politische oder ökonomische Ursachen und Wirkungen von Rechtsnormen. Dies wäre Rechts­ soziologie. Auf der anderen Seite ist der Ausdruck der Normativität des das Recht beschreibenden Rechtssatzes kein absoluter moralischer Wert. Dies wäre eine ideologische Täuschung. Das rechtliche Sollen hat lediglich die Bedeutung eines spezifischen funktionalen Zusammenhangs.151 Dieser dem Recht eigene Funktionsmodus der Zurechnung zeigt sich in den von der Rechtswissenschaft bei der Betrachtung der Rechtsnormen herausgearbeiteten Rechtssätzen. So grenzt Kelsen auch an dieser Stelle das Recht zur einen Seite gegen die Kausalwissenschaften und zur anderen Seite gegen die Naturrechtslehren und die Moral ab. Die Zuordnung des Sollens zur Sanktion macht eine – Kelsens Werterelativismus entsprechende – rein formale Erfassung der Normativität des Rechts möglich. Rechtliche Ge- und Verbote sind demnach nichts anderes als Reflexe auf die Ermächtigung eines Organs zur Verhängung einer Sanktion. Verbotene Verhaltensweisen sind nur verboten, weil sie verboten sind. Rechtsnormen funktionieren somit ganz anders als Normen der Moral. In den die Form des hypothetischen Urteils aufweisenden Rechtssätzen zeigt sich der eigenständige Funktionsmodus des Rechts in Form der Zurechnung, der 148

Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 22. Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 80. 150 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 81. 151 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 108 f. 149

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

der naturwissenschaftlichen Kausalität zwar parallel verläuft, von dieser aber streng zu unterscheiden ist. Die Umdeutung des Begriffs des „Sollens“ zur Ermächtigung einen Zwangsakt zu verhängen, ermöglicht Kelsen zwar die einheitliche Darstellung des Rechts als eigenständiges Phänomen, ist aber problematisch. Kelsen unterzieht die Begriffe des „Sollens“ und der „Rechtsnorm“ einer „radikalen Umdeutung“, um seiner Rechtswissenschaft gegenüber Ethik und Rechtssoziologie Unabhängigkeit zu garantieren.152 Es ist schwer nachzuvollziehen, dass eine ursprünglich an Menschen gerichtete Kategorie, die ein bestimmtes Verhalten imperativ als gesollt setzt, sich in der Zurechnung von Rechtsbedingung und Rechtsfolge im Rechtssatz auf­lösen soll.153 Der ursprüngliche Begriff des Sollens, von dem Kelsen ausgeht, verliert sich im Laufe seiner Analyse in formal-logischen Kategorien. Er entzieht sich damit der Frage nach einem moralischen bzw. vernunftrechtlichen Geltungs- und Erkenntnisgrund des positiven Rechts.154 Innerhalb seines Systems ist Kelsens Abkehr vom Inhalt eines imperativ gesetzten Sollens zu den logischen Formen rechtlicher Regeln durchaus folgerichtig. Von außerhalb dieses Systems erscheint das im Rechtssatz zu Tage tretende „Sollen“ in Form des Zurechnungsgedankens für eine Bestimmung des Begriffs der Rechtsnorm jedoch leer. Es bezeichnet im Grunde eine bloße Erwartung: unter der Voraussetzung einer bestimmten Bedingung kann eine bestimmte Folge eintreten.155 Da Kelsen sein Hauptaugenmerk auf das deskriptive Sollen des Rechtssatzes legt, gerät der formale Charakter der Reinen Rechtslehre hier nah an die Willkürlichkeit. Zu der Bestimmung des autoritativen, Befolgung einfordernden Gesollt-Seins von Rechtsnormen kann und will die Reine Rechtslehre keinen Beitrag leisten. Ob die Rechtswissenschaft wie Kelsen sie versteht erst durch die als hypothetische Urteile in Erscheinung tretenden Rechtssätze ihren eigentlichen Gegenstand erzeugt, kann bezweifelt werden. Kelsen entfernt sich bei seinem Bemühen um ein einheitliches, widerspruchsloses System immer weiter von seinem eigentlichen Untersuchungsgegenstand. Doch auch aus einer empirischen Sicht ist die Umdeutung des Begriffs der Rechtsnorm angreifbar. Nicht alle Rechtsvorschriften sind in Kelsens Sinne zwangsbewehrt. Nach Kelsens Einteilung wären sogar die meisten Rechtsvorschriften als unvollständige Normen aufzufassen. Die Sanktion ist keineswegs die vorherrschende Folge der einzelnen Rechtsbedingungen.156Kelsen berücksichtigt das in seiner Theorie insbesondere, indem er Ermächtigungsnormen als eigenständigen Normtyp einführt. Es erscheint allerdings fragwürdig, ob die Struktur der Norm als hypothetisches Urteil geeignet ist, dieser Erscheinungsform der Norm gerecht

152

Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 75. Hoffmann, Logisches und metaphysisches Rechtsverständnis, S. 26. 154 Ähnlich Dreier, Bemerkungen zur Rechtserkenntnistheorie, in: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, S. 96 155 Hoffmann, Logisches und metaphysisches Rechtsverständnis, S. 27. 156 Winkler, Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung, S. 92. 153

III. Das Stufenbaumodell

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zu werden.157 Ermächtigende Normen können zwar Bedingung für das Zustandekommen von Zwangsnormen sein, über ihre eigene Struktur ist damit jedoch noch nichts ausgesagt. Die formal-logische Deutung der Rechtsnorm durch die bei ihrer rechtswissenschaftlichen Betrachtung entstehenden Rechtssätze ist empirisch angreifbar und erkenntnistheoretisch unbefriedigend. Indem sich der Begriff des „Sollens“ im Laufe seiner Analyse zur formal-logischen Kategorie eines Rechtssatzes in Form eines hypothetischen Urteils wandelt, ist noch nichts über den Status des „ursprüng­lichen Sollens“ des Rechts, das originär Befolgung einfordert, ausgesagt. Kelsen erreicht durch die Umdeutung des Begriffs der Rechtsnorm entsprechend seiner erkenntnistheoretischen Grundprämissen die größtmögliche logische Einheitlichkeit und Geschlossenheit Es gelingt ihm das gesamte rechtliche Material auf einen einzigen Normtyp zurück zu führen. Die von ihm dafür verwendeten begrifflichen Kunstgriffe sind jedoch nur bedingt geeignet, seinem Unter­ suchungsgegenstand gerecht zu werden.

III. Das Stufenbaumodell Eine Rechtsnorm kann nur dann als gültig angesehen werden, wenn es sich nicht bloß um den mit subjektivem Anspruch auf Geltung gesetzten Akt eines einzelnen Individuums handelt. Recht ist „ein System von Normen, eine soziale Ordnung“ und eine Norm ist nur dann als Rechtsnorm anzusehen, wenn sie einer solchen Ordnung angehört:158 „Eine einzelne Norm ist eine Rechtsnorm, sofern sie zu einer bestimmten Rechtsordnung gehört.“159 Erst die Zugehörigkeit zur Rechtsordnung macht aus dem subjektiven Sollen eines tatsächlichen Aktes eine objektive Norm. Wie sieht diese Rechtsordnung nun aber aus? In welcher strukturellen Beziehung stehen die einzelnen Normen untereinander innerhalb dieser Ordnung? Und was bedeutet das für die Geltung der einzelnen Rechtsnormen? Die Antwort auf diese Fragen gibt Kelsen mit der Einführung der von Adolf Merkl entwickelten160 Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung. Dabei stellt sich die gesamte Rechtsordnung als ein Rechtserzeugungsprozess stufenweise zunehmender Individualisierung und Konkretisierung des Rechts dar.161 Die Rechtsordnung ist ein dynamisches, seine eigene Erzeugung regelndes System, in dem Rechtserzeugung 157

Heidemann, Die Norm als Tatsache, S. 241. Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 48. 159 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 32. 160 Vgl. Kelsen, Vorrede zur 2. Aufl. der Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. XV: „Das Verdienst die Rechtsordnung als ein genetisches System von Normen erkannt zu haben, die in stufenweiser Konkretisierung von der Verfassung über Gesetz und Verordnung und sonstige Zwischenstufen bis zu den individuellen Rechtsakten der Vollziehung fortschreitet, gebührt Adolf Merkl.“ Vgl. ferner ders., Allgemeine Staatslehre, S. 234; ders., Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates, S. 1632, dort Anm. 1. 161 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 234. 158

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

und Rechtsvollziehung in den meisten Rechtsakten unmittelbar zusammenfallen. Mit jedem dieser Akte wird „eine Norm höherer Stufe vollzogen und eine Norm tieferer Stufe erzeugt“162: „So stellen sich die erste Verfassungsgebung – also ein Akt höchster Rechtserzeugung – als Vollziehung der Grundnorm, die Gesetzgebung – das ist die Erzeugung genereller Normen – als Vollziehung der Verfassung, richterliches Urteil und Verwaltungsakt, durch die individuelle Normen gesetzt werden, als Vollziehung des Gesetzes, die Realisierung von Zwangsakten als Vollziehung von Verwaltungsbefehlen und richterlichen Urteilen dar.“163

Alles ist Normsetzung und Normanwendung zugleich. Bis auf die Grundnorm, die reine Normsetzung ist, und den Zwangsakt, der nur Vollziehung ist.164 Eine Norm gehört zu einer Rechtsordnung, weil sie gemäß der Bestimmung einer anderen Norm dieser Ordnung gesetzt ist.165 Eine Rechtsnorm gilt nur darum, weil sie in einer von einer höheren Norm bestimmten Weise erzeugt ist.166 Diesen Geltungszusammenhang der Rechtsnormen schildert Kelsen an einem Beispiel:167 Fragt man, warum die Tötung eines Menschen in einem bestimmten Fall als Rechtsakt, nämlich als Vollstreckung einer Strafe, und nicht als Mord ge­deutet werden kann, kommt man zunächst zu dem Ergebnis, dass diese Handlung von einer individuellen Rechtsnorm in Form eines richterlichen Urteils als gesollt gesetzt ist. Daran schließt sich aber sogleich die Frage an, unter welchen Bedingungen eine solche Deutung möglich ist. Warum handelt es sich um ein richterliches Urteil, das eine gültige Rechtsnorm darstellt? In Kelsens Stufenbaumodell lautet die Antwort: „weil diese individuelle Norm in Anwendung des Strafgesetzes gesetzt wurde, das eine generelle Norm enthält, der zufolge unter Bedingungen, die im gegebenen Fall vorliegen, eine Todesstrafe verhängt werden soll.“168 Daran schließt sich wiederum die Frage nach dem Geltungsgrund des Strafgesetzes an. Dieses gilt, weil es von einer gesetzgebenden Körperschaft beschlossen wurde, die durch eine Norm der Staatsverfassung ermächtigt ist, generelle Normen zu setzen. Fragt man nach dem Geltungsgrund der Staatsverfassung, auf der die Geltung aller generellen Normen und die Geltung der auf Grund dieser generellen Normen erzeugten individuellen Normen beruht, kommt man vielleicht zu einer älteren Staatsverfassung und schließlich zu einer historisch ersten Staatsverfassung. Die Frage nach dem Geltungsgrund dieser ersten historischen Staatsverfassung kann nun aber, verzichtet man auf eine Berufung auf die Setzung Gottes oder einer sonstigen metarechtlichen Autorität, nur dadurch beantwortet werden, dass ihre Geltung vorausgesetzt werden muss. Diese Voraussetzung kann aber ebenfalls nur 162

Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 83. Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 83. 164 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 250; ders., Reine Rechtslehre I, S. 83; ders., Reine Rechtslehre II, S. 240. 165 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 239. 166 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 200 f. 167 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 202 f. 168 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 202. 163

III. Das Stufenbaumodell

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wieder eine Norm sein: die Grundnorm. Nur so ist es im Geltungszusammenhang der Rechtsordnung möglich, die gemäß der Verfassung gesetzten Akte als die Erzeugung oder Anwendung gültiger genereller Rechtsnormen und die in Anwendung dieser generellen Rechtsnormen gesetzten Akte als die Erzeugung oder Anwendung gültiger individueller Rechtsnormen zu deuten.169 Eine Rechtsnorm gilt, weil sie in einer der jeweils höheren Norm und letztlich der Grundnorm entsprechenden Weise erzeugt wurde.170 Die einzelnen Norm­ stufen sind aber keineswegs zwingende Voraussetzung eines Rechtssystems.171 Vielmehr lässt Kelsen die Annahme einer generellen Grundnorm als normerzeugenden Tatbestand und die Setzung individueller Zwangsakte genügen, wobei es sich aber nur um einen „theoretischen Genzfall“ handele.172 Im Übrigen kann der Prozess der Individualisierung bzw. Konkretisierung „beliebig viele Grade“ haben.173 In dem selbstreferentiellen, einheitlichen System, „in dem das Recht sich gleichsam selbst immer wieder von neuem erzeugt“174, gehört eine Norm nur deshalb zur Rechtsordnung, weil sie gemäß den Bestimmungen einer anderen Norm dieser Ordnung gesetzt wurde, wobei eine Norm, die die Erzeugung einer anderen Norm bestimmt, in der von ihr bestimmten Erzeugung der Norm angewendet wird:175 „Jeder rechtserzeugende Akt muß ein rechtsanwendender Akt sein.“176 Dabei kann der Grad, in dem die höhere Norm die Erzeugung der niederen Norm bestimmt, variieren. Sie kann das normerzeugende Organ, das entsprechende Verfahren oder sogar den Inhalt der zu erzeugenden Norm bestimmen.177 In keinem Fall ist jedoch der Prozess, in dem eine Norm aufgrund einer höheren Norm erzeugt wird, reine Deduktion. So ist ein gerichtliches Urteil, das aufgrund einer höheren generellen Norm ergeht, erst die Verknüpfung von Tatbestand und Rechtsfolge für den konkreten Fall, die von der generellen Norm nicht vorweggenommen werden kann. Die ganze Beziehung des Vorliegens eines konkreten Tatbestandes bis zur Verknüpfung mit einer konkreten Unrechtsfolge wird erst durch die individuelle Norm des gerichtlichen Urteils hergestellt. Parallel verhält es sich mit anderen individuellen Normen wie Verwaltungsentscheidungen oder Rechtsgeschäften.178 Rechtsanwendung ist immer insofern Rechtsetzung, als die generelle Norm 169

Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 203. Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 200 f., 240. 171 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 230 f. 172 Kelsen, Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates, S. 1632; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 233. 173 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 235. 174 Kelsen Reine Rechtslehre II, S. 242. 175 Kelsen Reine Rechtslehre II, S. 239 f. 176 Kelsen Reine Rechtslehre II, S. 241. 177 Kelsen Reine Rechtslehre II, S. 241. 178 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S.  233; zu Rechtsgeschäften als besonderer Fall konkreter Rechtsnormen vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 261 ff.; ders., Reine Rechtslehre I, S. 82; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 236. 170

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

für das rechtsanwendende Organ nur einen Rahmen darstellt, innerhalb dessen mehrere Möglichkeiten der Anwendung gegeben sind. Zwischen ihnen trifft das Rechtsorgan eine Wahl in Form eines Willensaktes:179 „Die Interpretation durch das rechtsanwendende Organ ist stets authentisch. Sie schafft Recht.“180 In diesem Rechtserzeugungszusammenhang durch die Rechtsorgane spiegelt sich das Problem der Normativität des Rechts in seiner Beziehung zu den den Rechtsnormen zugrundeliegenden Tatsachen, der „eigentümliche Parallelismus von Seinstatbestand und Norm“181 wieder. Wie die lediglich subjektive Normativität des Befehls eines Straßenräubers von der objektiven Normativität einer Rechtsnorm zu unterscheiden ist, wie die Norm, die der Sinn eines Willensaktes ist, von der Tatsache des Willensaktes, dessen Sinn sie ist, durch den sie erzeugt oder gesetzt wurde, unterschieden werden muss,182 so erscheint im Stufenbau der Rechtsordnung, was „gegenüber der höheren Stufe Tatbestand ist“, „gegenüber der niederen als Norm“183. Der von den Rechtsorganen tatsächlich vollzogene physisch-psychische Akt der Rechtssetzung in Anwendung einer höheren Norm erhält seine Normativität von der angewendeten Norm höherer Stufe, der seine Erzeugung entspricht. Die Norm noch niederer Stufe erhält ihre Normativität durch diesen, Norm gewordenen tatsächlichen Akt. Dergestalt hängt die Struktur des Rechts in einer einheitlichen, geschlossenen seine eigene Erzeugung regelnden, stufenweisen Ordnung direkt mit der Normativität des Rechts und letztlich mit der Differenz von Sein und Sollen, die aber doch aufeinander bezogen sind, zusammen. Die Normativität verleihende Vollziehung von Normen höherer Stufe und die gleichzeitige Erzeugung von Normen niederer Stufe erstreckt sich im Stufenbau vertikal durch die gesamte Rechtsordnung. Die Grenzen des Rechtssystems bilden die nicht tatsächlich gesetzte Grundnorm als reine Norm auf der einen und der letzte Akt der Vollstreckung, der nach unten keine Norm mehr ist, auf der anderen Seite: „Am Ende – oder am Anfang, je nach Blickrichtung – steht das Wort oder die Tat.“184 Der Aufbau der Rechtsordnung im Stufenbaumodell und der darin enthaltene Geltungszusammenhang der Rechtsnormen – von der Grundnorm bis zum Zwangsakt – ermöglicht einen in seiner „logische(n) Einfachheit bestechende(n)“185 Blick auf die innere Struktur und Funktionsweise des Rechts. Die Stufenbautheorie liefert eine überzeugende Darstellung der Einheit rechtlicher Ordnungen, indem sie die Zusammengehörigkeit der verschiedenen Normen eines Rechtssystems durch deren Zurückführung auf eine gemeinsame Geltungsgrundlage er-

179

Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 346 ff. Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 350. 181 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 249. 182 Siehe oben B. I. 2. b). 183 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 249 f. 184 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 250. 185 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 79. 180

IV. Die Grundnorm

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klärt.186Probleme bereitet hingegen die Undifferenziertheit, mit der Kelsen Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltungstätigkeit letztlich einheitlich als Setzung einer rangniederen Norm im Rahmen einer ranghöheren ansieht.187 Gerade bei richterlichen Urteilen handelt es sich nicht ausschließlich um durch Willensakte gesetzte Normen, die sich lediglich in einem durch eine höhere Norm vorgegebenen Rahmen halten. Diese Darstellung greift zu kurz, da die richterliche Entscheidung in weitem Umfang einen objektivierbaren, für andere nachprüfbareren Denkprozess darstellt.188 Es ist aber auch erkenntnistheoretisch etwas verschiedenes, ob eine rechtliche Entscheidung der Vorstellung folgt, eine originär rechtsschöpfende Tätigkeit zu sein oder ob eine rationale Entscheidung in Bindung an vorgegebene rechtliche Maßstäbe und unter Zurückführung auf diese Maßstäbe erfolgt.189 Danach ist Rechtsanwendung als Akt der Erkenntnis etwas anderes als voluntative Normsetzung. Eine solche Sichtweise ist für Kelsen aufgrund seines strikt positivistischen Ansatzes von vorn herein ausgeschlossen. Er geht davon aus, dass Werturteile der Erkenntnis nicht zugänglich sind. Die Rechtsanwendung als juristische Interpretation ist aber in hohem Maße auf vorgelagerte Werte und ihre Einbindung in Entscheidungsprozesse angewiesen. Sind diese Werte nicht erkennbar, kann das Ergebnis juristischer, diese Werte einbeziehender, Interpretation nur als Entscheidung angesehen werden. Man mag Kelsens Verständnis der Rechtsanwendung als originäre Rechtssetzung daher für praktisch unbrauchbar oder den eigentlichen Charakter juristischer Interpretation verfehlend ansehen, vom positivistischen Wissenschaftsbegriff aus ist es jedoch folgerichtig und logisch unangreifbar.190 Kelsen schafft zudem durch sein Verständnis der Rechtsanwendung gegenüber der Rechtswissenschaft als juristischer Interpretation einer kritischen Distanz, die seinem Anliegen, das Recht vor ideologischer Inanspruchnahme zu schützen, vollauf gerecht wird.

IV. Die Grundnorm Ist im Stufenbau der Rechtsordnung der Geltungsgrund einer Norm die jeweils höhere Norm, kann diese „Suche nach dem Geltungsgrund einer Norm“191 nicht ins Unendliche gehen. Sie muss bei einer Norm enden, die als höchste vorausgesetzt wird.192 Fragt man nach dem Geltungsgrund einer Norm der niedersten Stufe, dringt man bei der Geltungsbegründung Stufe um Stufe bis zur Verfassung immer weiter vor. Fragt man nach dem Geltungsgrund der Verfassung, kommt man vielleicht zu einer älteren und schließlich zur historisch ersten Verfassung. Dass 186

Koller, Meilensteine des Rechtspositivismus im 20. Jahrhundert, S. 152. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 79. 188 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 79. 189 Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 193. 190 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 80. 191 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 197. 192 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 197. 187

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

aber dasjenige, was das historisch erste verfassungsgebende Organ als seinen Willen geäußert hat, eine Norm sei, das lässt sich nicht durch Rückgriff auf eine weitere positive Norm begründen. Es ist vielmehr „die Grundvoraussetzung, von der alle Erkenntnis der auf dieser Verfassung beruhenden Rechtsordnung ausgeht“193. Die Grundnorm bildet das Ende der Ableitungskette im Stufenbau der Rechts­ ordnung. Sie ist die „Verfassung im rechtslogischen Sinne“194. Sie ist nicht gesetzt, sondern vorausgesetzt.195 Sie drückt den hypothetisch-relativen Charakter der Geltung eines als positives Rechts geltenden Normensystems aus,196 indem die Reine Rechtslehre mit ihr als einer hypothetischen Grundlage operiert.197 Die Grundnorm ist der Schlüssel zu Kelsens Geltungskonzeption.198 Sie ist die Antwort auf die Frage: „Wie ist eine nicht auf meta-rechtliche Autoritäten wie Gott oder Natur zurückgreifende Deutung des subjektiven Sinns gewisser Tatbestände als ein System in Rechtssätzen beschreibbarer objektiv gültiger Rechtsnormen möglich?“199

An dieser Stelle kumulieren die zentralen Aspekte der Reinen Rechtslehre. Das rechtliche Material soll objektiv normativ gedeutet werden, ohne auf faktische oder außerhalb des positiven Rechts liegende Elemente zurückzugreifen. Das führt zu einer relativen Geltung des normativen Materials. Die Formulierung der Grundnorm erhellt auch die Dynamik des positivistisch reformulierten Rechtssystems in Abgrenzung zur Statik des Naturrechts und sichert dabei die Einheit und Identität des Rechtssystems. Im Stufenbau der Rechtsordnung, in dem die Geltung jeder Rechtsnorm auf eine jeweils höhere zurück­zuführen ist, bildet die Grundnorm, auf die die Geltung aller Normen zurückgeführt werden kann, den gemeinsamen Geltungsgrund aller Normen des Systems. Sie ist die „gemeinsame Quelle für die Geltung aller zu einer und derselben Ordnung gehörigen Normen“200 und konstituiert so erst die Einheit der Vielheit der Normen, indem sie den Geltungsgrund aller zur Rechtsordnung gehörigen Normen darstellt.201 Zwei unterschiedliche Normen können nur dann zu ein und derselben Rechtsordnung gehören, wenn sie aus derselben Grundnorm abgeleitet werden können, die Frage nach dem Warum ihrer Geltung bei der gleichen Grund 193

Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 65. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 249. 195 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 197; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 104 und zahllose weitere Male. 196 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 286. 197 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 66. 198 Ein anderer Ansatz ist in Kelsens Spätlehre auszumachen, in der die Grundnorm als bloße Fiktion im Sinne einer Als-Ob-Philosophie Vahingers aufritt; vgl. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 206 f. 199 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 205. 200 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 197. 201 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 197. 194

IV. Die Grundnorm

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norm endet. Die Art, wie dieser Einheitsbezug hergestellt wird, offenbart den Unterschied zwischen einer naturrechtlichen und einer positivistischen Rechtsidee. Er zeigt sich letztlich in der Art, wie die Normen einer Rechtsordnung aus der Grundnorm abgeleitet werden. Das naturrechtliche Prinzip bezeichnet Kelsen in diesem Zusammenhang als statisch, weil sich die einzelnen Normen ihrem Inhalt nach direkt, qua Gedankenoperation aus der jeweiligen Grundnorm ableiten lassen.202 Die Einheit des positiven Rechts beruht hingegen auf einem dynamischen Prinzip, das sich darauf beschränkt, „einen bestimmten menschlichen Willen zur Setzung von Normen zu ermächtigen“203. Die Geltung einer Norm ist somit völlig losgelöst von ihrem Inhalt. Sie begründet sich allein in der grundnormgemäßen Erzeugung, in der Setzung durch eine von der Grundnorm bestimmten Autorität oder einer Autorität, die von dieser bestimmt wurde. Die Einheit des Rechtssystems zeigt sich in einem von der Grundnorm bestimmten „Delegationszusammenhang“204. Die vorausgesetzte Grundnorm beinhaltet nicht anderes „als die Einsetzung des normerzeugenden Tatbestandes, die Ermächtigung einer normsetzenden Autorität“205. Die Geltung von Rechtsnormen ist nicht inhaltlich determiniert. „Daher kann jeder beliebige Inhalt Recht sein. Es gibt kein Verhalten, das als solches, kraft seines Gehalts, ausgeschlossen wäre, Inhalt einer Rechtsnorm zu sein.“206

Die Annahme der Grundnorm ist notwendige Voraussetzung, um in der Vielheit der Rechtsnormen ein einheitliches Rechtssystem erblicken zu können, wobei die Grundnorm selbst aber keinen Inhalt hat, sondern sich nach dem Material richtet, das als Recht einheitlich gedeutet wird.207 Sie ermöglicht so, im inhaltlichen Wandel der einzelnen Rechtsnormen ein dauerhaft einheitliches, identisches System zu erblicken.208 Die Grundnorm besteht überhaupt nur in der Deutung eines ganz bestimmten rechtlichen Materials als einer Ordnung objektiv geltender Normen.209 Daher erscheint es missverständlich, wenn Kelsen die Grundnorm teilweise ausdrücklich als Norm bezeichnet.210 Eine Norm ist durch einen Willensakt gesetzt,211 der Sinn eines Willensaktes. Die Grundnorm hingegen ist nicht gesetzt. Sie wird lediglich als Voraussetzung gedacht. Sie ist als Voraussetzung, die man machen muss, wenn man das vorgegebene rechtliche Material als ein System objektiv gül 202

Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 292 f. 203 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 293. 204 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivis­ mus, S. 293; vgl. auch ders., Reine Rechtslehre, II, S. 198 ff.; ders., Reine Rechtslehre I, S. 62 ff. 205 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 199. 206 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 201. 207 Kelsen, Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates, S. 1653. 208 Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, S. 26. 209 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S.  204; vgl. auch Heidemann, Die Norm als Tatsache, S. 93, der davon spricht, die Grundnorm existiere nur in Bezug auf ihr Substrat. 210 So aber etwa in Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 203. 211 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 198 f.

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

tiger Rechtsnormen deutet,212 eine von der Rechtswissenschaft gedachte Norm.213 Die Grundnorm ist in jedem Fall von den positiv gesetzten Normen, die den Untersuchungsgegenstand der Reinen Rechtslehre bilden, klar zu unterscheiden.214 Damit erscheint die Bezeichnung der Grundnorm als Norm eher als das Problem einer etwas unsteten und teilweise missverständlichen Terminologie, als dass dadurch ihr Status innerhalb des Systems der Reinen Rechtslehre unklar würde.215 Durch ihre Voraussetzung wird ermöglicht, den subjektiven Sinn gewisser Tatbestände als ihren objektiven Sinn, mithin als objektiv gültige Rechtsnormen zu deuten.216Begreift man das Recht als System objektiv gültiger Normen, ist im Rahmen der Erkenntnis dieses Rechts die Grundnorm insofern als „rechtserzeugender Tatbestand“ notwendig vorauszusetzen.217 Der die Grundnorm beschreibende Rechtssatz lautet:218 „Zwangsakte sollen gesetzt werden unter den Bedingungen und auf die Weise, die die historisch erste Staatsverfassung und die ihr gemäß gesetzten Normen statuieren.“219 Dabei handelt es sich aber nur um eine erkenntnistheoretische Annahme. Und diese Annahme ist keineswegs notwendig. Sie ist nur notwendig, wenn man auf positivistischer Grundlage das Recht als ein System objektiv gültiger Normen verstehen will.220 In diesem Sinne kann man die Grundnorm vielleicht als eine „im juristischen Denken vorausgesetzte Norm“221 bezeichnen, womit sie aber gerade nicht den Status einer Norm erhält. Dies formuliert Kelsen deutlich, wenn er die Grundnorm im Anschluss an Kant als „transzendental-logische Bedingung“222 einer positivistischen normativen Rechtserkenntnis bezeichnet. Es ist die Frage nach der Möglichkeit objektiv normativistischer Rechtserkenntnis überhaupt. Die Antwort ist die Voraussetzung einer auf das fragliche empirische Material zugeschnittenen Grundnorm. Es geht um die Möglichkeit der Erkenntnis überhaupt. Somit ist die Anknüpfung an Kant verständlich und die Bezeichnung als „transzendent“ erscheint passend.223 212

Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 66. Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 206 ff. 214 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 338. 215 So aber Heidemann, Die Norm als Tatsache, S. 92 ff. 216 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 204 f. 217 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 338. 218 Die bessere Formulierung wäre wohl: müsste lauten, da die Formulierung eines die Grundnorm beschreibenden Rechtssatzes wiederrum suggeriert, bei der Grundnorm handele es sich um eine Norm. 219 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 203 f.; vgl. auch ders., Reine Rechtslehre I, S. 66. 220 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 67. 221 Kelsen, Die Selbstbestimmung des Rechts, S. 1452. 222 Etwa Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 205; ders., Reine Rechtslehre I, S. 67. 223 Ein Überblick über die Auseinandersetzung mit der Problematik des Anschlusses der Grundnorm an Kantische Begrifflichkeiten und logische Instrumentarien findet sich bei Heide­mann, Die Norm als Tatsache, S. 97, dort insb. Fn. 344. 213

IV. Die Grundnorm

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Andere von Kelsen häufig verwendete Bezeichnungen der Grundnorm sind „Hypothese“, „hypothetische Grundlage“ oder „Hypothesis“224, wodurch ebenfalls deutlich wird, dass es sich bei ihr um eine außerhalb des zu untersuchenden empirischen Materials befindliche Denkvoraussetzung handelt, die die Erfassung dieses Materials als Recht überhaupt erst ermöglicht.225 Diese Charakterisierung der Grundnorm als hypothetisch beschreibt letztlich Kelsens ganze Geltungs­ konzeption. Die Ausgangsfrage lautet: unter welchen Voraussetzungen ist die Erkenntnis des als „Recht“ gekennzeichneten empirischen Materials als ein System objektiv gültiger Normen möglich?226 Die Antwort lautet: unter der Voraussetzung der Grundnorm. In ihrer Voraussetzung liegt der letzte Geltungsgrund der Rechtsnormen. Dieser Geltungsgrund ist jedoch nicht absolut, sondern nur relativ227, ist nur bedingt und in diesem Sinne hypothetisch.228 Kelsen fragt nicht, warum Rechtsnormen objektiv verbindliche Normen sind. Er behauptet noch nicht einmal im Ansatz, dass sie es seien. Die von Kelsen gestellte und mit der Einführung der Grundnorm beantwortete Frage ist die Frage nach der „Voraussetzung, unter der diese Deutung möglich ist“229. Dies ist die Besonderheit der Geltungskonzeption der Reinen Rechtslehre: Sie „spricht die Frage, ob die Pflicht des Rechts­subjekts, dem Rechts zu gehorchen, gerechtfertigt werden kann, nicht einmal an“230. Indem die Reine Rechtslehre feststellt, dass eine bestimmte Zwangsordnung „als gültige Rechtsordnung nur dann anzusehen ist, wenn man eine Grundnorm voraussetzt (…) sagt sie über den moralischen Wert dieser Ordnung, ihre Gerechtigkeit oder Ungerechtigkeit, nichts aus“231. Gerade diese Konzeption der hypothetischen Deutung des Rechts als objektiv geltendes bietet Raum für Kritik. Kelsen muss sich vorwerfen lassen, dass seine „radikal realistische“232 Theorie das entscheidende Problem der Geltung nur durch eine Fiktion lösen kann. Das Problem der Rechtsgeltung wird durch den fiktiven Charakter der Grundnorm nicht gelöst.233 Die Erfassung des Rechtssystems als eines objektiv gültiger Normen ist nur eine mögliche, keinesfalls notwendige Deutung. Für eine Theorie, die mit dem Anspruch auftritt, das Recht und seine 224

Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 66; ders., Reine Rechtslehre II, S. 47; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 104; ders., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, S. 97; ders., Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 299. 225 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 104. 226 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 205; Diesem Ansatz liegt aber bereits die Einsicht zugrunde, dass es sich dabei um eine mögliche, keinesfalls um eine notwendige Betrachtung handelt; vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 67. 227 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 286. 228 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 47. 229 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 47. 230 Paulson, Der Normativismus Hans Kelsens, S. 536. 231 Kelsen, Die Selbstbestimmung des Rechts, S. 1453; Hervorhebung im Original. 232 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 17. 233 Rüthers, Rechtstheorie, S. 297.

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

Geltung rational verständlich zu machen, wirkt diese Lösung erstaunlich blass. Kelsen begnügt sich mit der hypothetischen, formal-logischen Voraussetzung der Grundnorm. Er hinterfragt nicht weiter, mit welchen erkenntnistheoretischen Mitteln man der Geltung des Rechts tiefergehend nachgehen könnte. Auch wenn es für den Positivisten Kelsen kein eigentlicher Vorwurf sein dürfte, muss er sich doch vorhalten lassen, dass er vor einer weiterführenden Begründung der Normativität des Rechts durch vernunftrechtliche oder moralische Implikationen zurückschreckt.234Von seinem eigenen erkenntnistheoretischen Standpunkt aus ist das für Kelsen jedoch eher ein Verdienst. Zudem wird an seinem transzendentallogischen Ansatz kritisiert, dass er durch eine Überbetonung der logischen Einheitlichkeit und Geschlossenheit seinen realen Gegenstand nicht mehr adäquat erfassen könne:235 Die Reine Rechtslehre könne nicht das in der Wirklichkeit gesetzte Recht, sondern nur ein unter Voraussetzung der Grundnorm als einheitliches Normsystem verstandenes „­Sollen“ erfassen.236 Aber auch, wenn es auf soziologischer Seite extremes Unbehagen auslöst, dass eine fingierte Grundnorm und nicht die soziale Wirklichkeit Geltungsbedingung einer Rechtsordnung sein soll,237 innerhalb Kelsens Theorie ist diese Konzeption logisch schlüssig. Die objektiv-normative Geltung von Rechtsnormen kann im Rahmen des Methodendualismus nicht durch Fakten begründet werden. Richtig ist an dieser Kritik allerdings, dass die faktische Realität des Rechts in Kelsens Theorie nur eine untergeordnete Rolle spielt.238 Die Kritik an der Lösung des Geltungsproblems durch die Grundnormkonzeption kann ausschließlich von außerhalb der Theorie Kelsens erfolgen (mit Ausnahme des Verhältnisses von Geltung und Wirksamkeit, dazu sogleich unter V.). Geht man mit Kelsen von den Voraussetzungen des positivistischen Wissenschafts- und Rechtsbegriffs aus, ist die Grundnormtheorie folgerichtig und schlüssig.239 Die Annahme dieser Voraussetzungen kann man aber durchaus in Frage stellen, haben sie doch zur Folge, dass die Geltung des Rechts in Kelsens Theorie nur noch fiktiv unterstellt werden kann. Um der Reinheit seiner Lehre Willen ist Kelsen gezwungen, die Frage nach der Geltung aus dem Aufgabenbereich der Rechtswissenschaft auszuschließen.240 Er geht so weit, dass er neben dem empirischen auch das rationale Moment aus seiner Geltungsbegründung eliminiert. Die normative Rechtsordnung kann nur von außen mit dem Anspruch auf Geltung ausgestattet werden. Aus rationalen Gründen gibt es keine gültigen Rechtsnormen.

234

Dreier, Bemerkungen zur Rechtserkenntnistheorie, in: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, S. 97. 235 Winkler, Sein und Sollen, in: Rechtstheorie 10 (1979), S. 271. 236 Schild, Theorie und Praxis bei Hans Kelsen, in: Rechtstheorie 10 (1979), S. 217. 237 Vgl. Winkler, Sein und Sollen, in Rechtstheorie 10 (1979), S. 276. 238 Koller, Meilensteine des Rechtspositivismus im 20. Jahrhundert, S. 160. 239 Rüthers, Rechtstheorie, S. 297. 240 Schild, Theorie und Praxis bei Hans Kelsen, in: Rechtstheorie 10 (1979), S. 225.

V. Geltung und Wirksamkeit

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Der Ursprung wie der Inhalt des Rechts bleiben außerhalb desselben.241 Statt auf die Frage eine Antwort zu geben, unter welchen Voraussetzungen positives Recht tatsächlich Geltung besitzt, beantwortet die Grundnormtheorie die Frage, unter welchen erkenntnistheoretischen Voraussetzungen ein positives Rechtssystem als geltend angesehen werden kann.242 Das wirft aber die Frage auf, warum man diese Voraussetzungen überhaupt macht, warum man rechtliche Regeln als objektiv gütige Rechtsnormen deuten soll.243 Kelsen sieht dafür zwar bereits in den „intellektuellen Bedürfnissen der mit dem Recht befassten“244 einen genügenden Grund, einer logisch gehaltvollen Begründung enthält er sich aber bewusst [siehe oben B. I. 2. b)]. In diesem Defizit der Grundnormtheorie, die Geltung des Rechts auf eine Fiktion zurückzuführen und damit letztlich unbegründet zu lassen, liegt jedoch zugleich ihre größte Stärke. Kelsen geht von der Normativität des Rechts axiomatisch aus. Auf dieser Grundlage liefert er eine systematische Analyse des Geltungsproblems.245 Er zeigt das grundlegende und schwierige Problem der normativen Deutung des positiven Rechts eindringlich auf.246 Die Grundnormkonzeption macht in aller Klarheit auf das zentrale Problem jeder Rechtsgeltungstheorie aufmerksam: „auf das Erfordernis eines Konzepts der Rechtsgeltung, das uns das positive Recht als ein empirisches Phänomen zu erfassen und zugleich in seinem normativen Bedeutungsgehalt zu verstehen ermöglicht“247. Auch wenn Kelsen dieses Problem mit der Annahme der hypothetischen Grundnorm nicht löst, ist es doch sein großes Verdienst, es offengelegt zu haben.248 Ob solch eine klar strukturierte und logisch schlüssige Formulierung des Problems der Rechtsgeltung auch möglich wäre, wenn man es zugleich einer materiellen und nicht nur formalen Lösung zuführt, kann durchaus bezweifelt werden.

V. Geltung und Wirksamkeit Ein besonderes Problem im Zusammenhang mit der Konzeption der Rechtsgeltung der Reinen Rechtslehre stellt das Verhältnis von Geltung und Wirksamkeit dar. Dieses Verhältnis ist zwar kein eigentlicher Bestandteil der Geltungskonzeption, stellt diese jedoch durch seine von Kelsen erkannte und berücksichtigte Unausweichlichkeit grundlegend in Frage. Kelsen bemerkt selbst, dass „die korrekte 241

Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, S. 169 f. Koller, Meilensteine des Rechtspositivismus im 20. Jahrhundert, S. 160. 243 Ähnlich Schild, Theorie und Praxis bei Hans Kelsen, in: Rechtstheorie 10 (1979), S. 227 f. 244 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 37. 245 Rüthers, Rechtstheorie, S. 297. 246 Koller, Meilensteine des Rechtspositivismus im 20. Jahrhundert, S. 160. 247 Koller, Meilensteine des Rechtspositivismus im 20. Jahrhundert, S. 135 f. 248 Insofern ist es widersprüchlich im gleichen Atemzug zu behaupten, Kelsen hätte das Geltungsproblem „verdeckt“. So aber Rüthers, Rechtstheorie, S. 297. 242

60

B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

Bestimmung dieses Verhältnisses (…) eines der wichtigsten und zugleich schwierigsten Probleme einer positivistischen Rechtstheorie“249 ist. In der Rezeption der Reinen Rechtslehre ist das Verhältnis von Geltung und Wirksamkeit der wohl am schärfsten kritisierten Punkt.250 Da die Wirksamkeit des Rechts letztlich zur Bedingung seiner Geltung gemacht werde, könne Kelsen die Trennung von Sein und Sollen, von der er selbst ausgeht, letztlich nicht durchhalten.251 Die auf das Sollen ausgerichtete Reine Rechtslehre ende in der Faktizität der Wirksamkeit der Rechtsordnung, weshalb sie in Wahrheit nur eine faktische Geltungstheorie liefern könne. Alle Einwände, die Kelsen selbst gegen faktische Theorien vorbringe, richteten sich daher auch gegen seine eigene Lehre.252 Diese kippe zwar nicht wie soziologisch-faktische Geltungstheorien bereits in unteren Regionen ohne erkennbaren Grund ins Faktische, tue dies aber auf der letzten und obersten Stufe ebenso wie diese.253 Paulson geht sogar davon aus, dass die Beziehung von normativer Geltung und faktischer Wirksamkeit vor dem Hintergrund der strikten Trennung von Sollen und Sein dazu führt, dass die Rechtsgeltung in Kelsens System nicht aufgeklärt werden kann.254 In der Tat stellen Kelsens Ausführungen zur Wirksamkeit des Rechts ein nicht zu unterschätzendes Problem in der Geltungskonzeption der Reinen Rechtslehre dar. Letztlich führt dies jedoch weder zur Unhaltbarkeit der Disparität von Sein und Sollen noch zum Scheitern von Kelsen Geltungskonzeption. Dazu bedarf es allerdings einer Interpretation der teilweise widersprüchlichen und auf den ersten Blick inkonsequenten Ausführungen Kelsens zu diesem Problemkomplex. Wirksamkeit bedeutet, „daß das Verhalten der Menschen, auf das sich die Rechtsordnung bezieht, dieser zu einem gewissen Grade entspricht“255 bzw. dass die Rechtsordnung im großen und ganzen tatsächlich befolgt und angewendet wird. Die so verstandene Wirksamkeit sieht Kelsen teilweise als Bedingung für die Geltung der Rechtsordnung an.256 Diese Beziehung betrifft das Problem der methodendualistischen, unüberwindbaren Kluft zwischen dem Sollen der Rechtsnorm und dem Sein der Naturwirklichkeit, hier in Form der faktischen Wirksam 249

Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 215. Vgl. etwa Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 73 f.; Koller, Meilensteine des Rechtspositivismus im 20. Jahrhundert, S. 159; Schreiber, Der Begriff der Rechtspflicht, S. 143 ff.; Kaufmann, Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, S. 30, 80; Paulson, Konstruktivismus, Methodendualismus und Zurechnung im Frühwerk Hans Kelsens, S. 654 f. 251 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 73. 252 Schreiber, Der Begriff der Rechtspflicht, S. 144 f. 253 Vgl. Kaufmann, Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, S. 80: „Seine Arbeiten haben darum die größere Konsequenz und den geringeren positiven Erkenntniswert.“ 254 Paulson, Konstruktivismus, Methodendualismus und Zurechnung im Frühwerk Hans Kelsens, S. 654 f. 255 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 70; Dabei ist aber gleichgültig, ob das der Rechtsordnung entsprechende Verhalten durch diese Ordnung motiviert ist; vgl. ders., Das Wesen des Staates, S. 1717; ders., Reine Rechtslehre II, S. 28 256 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 11, 82; ders., Reine Rechtslehre I, S. 70 f. 250

V. Geltung und Wirksamkeit

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keit.257 Kelsen betont immer wieder, dass die Geltung des Rechts nicht mit seiner Wirksamkeit identifiziert werden dürfe, die faktische Wirksamkeit könne niemals der Grund der normativen Rechtsgeltung sein.258 Für die Beschreibung des Verhältnisses von Geltung und Wirksamkeit sucht Kelsen nach einem Mittelweg zwischen den Vorstellungen, dass die Rechtsgeltung von der Wirksamkeit völlig unabhängig sei und dass beide identisch seien.259 Dieser Mittelweg führt dazu, dass die Wirksamkeit der Rechtsordnung zwar als „conditio sine qua non, nicht aber als conditio per quam für die Geltung dieser Ordnung“ angesehen werden kann.260 Abgesehen davon, dass Kelsen zu einem früheren Zeitpunkt aufgrund der Zugehörigkeit zu den unterschiedlichen Entitäten des Sollens und des Seins wohl davon ausging, dass Zuwiderhandlungen gegen das Recht von dessen Geltung völlig unabhängig seien,261 wird das Abhängigkeitsverhältnis von Geltung und Wirksamkeit dahingehend formuliert, dass ein gewisses Minimum an Divergenz zwischen beiden nicht unterschritten, ein gewissen Maximum nicht überschritten werden darf. Eine Rechtsordnung, die vollständig und ausnahmslos befolgt würde, würde als gesollt setzen, was ohnehin geschieht und wäre somit sinnlos. Andererseits darf das tatsächliche Geschehen der Rechtsordnung nicht vollkommen widersprechen.262 Lässt man die erste Aussage einmal als einleuchtend stehen, bereitet doch vor allem die zweite Schwierigkeiten. Wie kann eine strikt auf normative Erkenntnis ausgerichtete Rechtstheorie vor dem Hintergrund des Methoden­dualismus die Geltung des Rechts von seiner faktischen Wirksamkeit abhängig machen? Kelsens Ausführungen dazu sind uneinheitlich und bieten eine angemessene Erklärung letztlich nur, wenn man sie in Bezug zu einer sehr reflektierten Passage in Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts setzt.263 Abgesehen von den Ausführungen in der ersten Auflage der Reinen Rechtslehre, wo Kelsen die Bedingung der Wirksamkeit für die Geltung der einzelstaatlichen Rechtsordnung als eine positive Norm des Völkerrechts identifiziert,264 stellt sich die Bedingung der Wirksamkeit häufig als Element der vorausgesetzten, hypothetischen Grundnorm dar.265 Diese Verortung der Wirksamkeitsbedingung als Inhalt der Grundnorm ist problematisch, macht man sich bewusst, dass die Grundnorm die Voraussetzung ist, die man machen muss, wenn man das Rechts als objektiv normatives Material deuten will. Sie verleiht eine hypothetische Normativität. Was kann die faktische Wirksamkeit des Rechts damit zu tun haben? Vermengt 257

Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 215. Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 70; ders., Reine Rechtslehre II, S. 219. 259 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 215. 260 Kelsen, Das Wesen des Staates, S. 1717. 261 Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder als Kulturwissenschaft, S. 78. 262 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 338; Kelsen, Das Wesen des Staates, S. 1717 f. 263 Vgl. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, S. 94 ff. 264 Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 71 f. 265 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 219; ders., Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 338. 258

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

Kelsen die soziale Geltung von Normen mit deren objektiver Geltung?266 Kelsens Erklärungen deuten jedoch darauf hin, dass die Wirksamkeit nicht eigentlich in der Grundnorm zur Bedingung für die Rechtsgeltung gemacht wird, die Grundnorm diese Bedingung nicht einsetzt wie die Normativität an sich, sondern eher zur Eingrenzung des Erkenntnisgegenstandes dient.267 Eine Grundnorm wird nur vorausgesetzt, wenn die Rechtsordnung auch wirksam ist.268 Die Wirksamkeit der Rechtsordnung ist demnach genauso Voraussetzung für eine normative Deutung durch die Rechtswissenschaft in der Voraussetzung der Grundnorm, wie ihre tatsächliche Setzung.269 Es wäre schlicht sinnlos, eine Rechtsordnung als gültig vorauszusetzen, der das tatsächliche Verhalten der Menschen in keinster Weise entspricht.270 Die Bestimmung der Grundnorm wird so vorgenommen, dass es möglich ist, die historisch-politische Wirklichkeit der subjektiv als Rechtsakte auftretenden Tatsachen möglichst umfassend auch objektiv als Recht deuten zu können.271 Man könnte sagen es geht darum, das Recht und nicht beispielsweise ein Fußballspiel als Recht zu erkennen.272 Innerhalb des normativen Systems lässt sich eine solche Bestimmung der einzig als gültig zu deutenden Ordnungen jedoch nicht treffen. Dies reflektiert Kelsen unzweideutig, wenn er von „einer juristisch nicht zu rechtfertigenden Voraussetzung“ spricht und die Wahl eines Ausgangspunktes, der nur wirksame Ordnungen als geltend deutet, als willkürlich bezeichnet.273 Dagegen hieße die Wahl des juristischen (also normativen) Ausgangspunktes selbst juristisch (also normativ) bestimmen zu wollen „sich selbst auf die Schulter steigen, käme dem Versuche Münchhausens gleich, sich an dem eigenen Zopf aus dem Sumpfe zu ziehen“274. Das bedeutet nicht, dass sich eine solche Wahl nicht rechtfertigen ließe. Kelsen rechtfertigt sie an dieser Stelle durch Grundsätze der Erkenntnisökonomie. Diese Wahl lässt sich jedoch nicht innerhalb des normativen Systems des Rechts rechtfertigen.275 Sie hat mit ihm schlichtweg nichts zu tun. Wie bei der Positivität geht es hier um die Bestimmung des Erkenntnisgegenstandes. Die Reine Rechtslehre untersucht positiv gesetzte Rechtsnormen, die im Großen und Ganzen wirksam sind. Damit steht die Wirksamkeit als „Bedingung“ für die Geltung des Rechts außerhalb der Geltungskonzeption der Reinen Rechtslehre. Es ist zweifelsfrei rich 266

So Koller, Meilensteine des Rechtspositivismus im 20. Jahrhundert, S. 172. Ähnlich: Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, S. 122, dort insb. Fn. 195. 268 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 49. 269 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 219. 270 Kelsen, Das Wesen des Staates, S. 1717. 271 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 339. 272 Zum Bild des Fußballspiels Koller, Meilensteine des Rechtspositivismus im 20. Jahrhundert, S. 138, der gerade diese erkenntnisleitende Annahme außer Acht lässt. 273 Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, S. 96 f. 274 Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, S. 96. 275 Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, S. 98 f. 267

VI. Fazit

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tig, dass Kelsens Ausführungen zum Verhältnis von Geltung und Wirksamkeit innerhalb des Systems der Reinen Rechtslehre überaus problematisch sind. Insofern stellt das Verhältnis von Geltung und Wirksamkeit des Rechts die Trennung von Sollen und Sein und damit die Geltungstheorie der Reinen Rechtslehre fundamental in Frage. Es trifft aber nicht zu, dass die Beziehung von normativer Geltung und faktischer Wirksamkeit dazu führt, dass die Rechtsgeltung in Kelsens System276 nicht aufgeklärt werden kann. Richtig ist allerdings, dass Kelsen das von ihm selbst betonte Problem des Zusammenhangs zwischen Geltung und Wirksamkeit des Rechts277 nicht innersystematisch auflösen kann.

VI. Fazit Kelsens Konzeption der Rechtsgeltung ist rein formal. Auf den Grundlagen der Normativität des Rechts, des Methodendualismus und des Positivismus entwirft er ein System, das sich im Wesentlichen darauf beschränkt, das methodisch Zulässige herauszuarbeiten. Diese methodologische Fokussierung geschieht zwangsläufig auf Kosten der Darstellung und Lösung materieller Problemstellungen. Bei aller theoretischen Finesse ist der praktische Ertrag der Reinen Rechtslehre letztlich gering.278 Kelsens erkenntnistheoretische Voraussetzungen sind gerade in Bezug auf die Rechtsgeltung so einengend, dass er sich dem Vorwurf aussetzt, seine Theorie habe „mehr den Charakter eines wissenschaftspolitischen Wollens, als eines rationalen Erkenntnisbemühens“279. Kelsen ist sich den Folgen seines formalen Ansatzes jedoch sehr bewusst.280 Gerade darin liegt seine Stärke. Die Reine Rechtslehre ist in dem umfassenden Sinn axiomatisch, dass er innerhalb der Theorie der Rechtsgeltung auf ein Axiom zurückgreift,281 dies reflektiert und zudem verdeutlicht, welche Konsequenzen aus diesem Charakter der Theorie erwachsen. So nimmt er auch in Kauf, dass das zentrale Problem der Geltung des Rechts keiner eigentlichen Lösung zugeführt wird. Der oberste Geltungsgrund wird in Form der Grundnorm schlichtweg unterstellt. Er und mit ihr die Rechtsgeltung an sich sind nichts als hypothetische Annahmen. Das Recht gilt nicht. Kelsen zeigt nur die Voraussetzungen auf, unter denen es als geltend betrachtet werden kann, wenn man das Recht als objektiv-normative Ordnung ansieht. Dabei handelt es sich um einen Entschluss, eine „Festsetzung“, über deren Zweckmäßigkeit man zwar verschiedener Meinung sein, deren Richtigkeit 276

Zum Begriff des Systems Kelsens siehe oben B. I. 1. Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 215. 278 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 69. 279 Winkler, Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung, S. 91 f. 280 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. IV. 281 Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S.  313; vgl. auch Heidemann, Die Norm als Tatsache, S. 97, der darauf hinweist, dass die Grundnorm anders als ein herkömmliches Axiom die transzendentale Besonderheit aufweist, dass sie nicht Gegenstand der Erkenntnis ist, sondern eine erst in einer Metatheorie thematisierbare Voraussetzung der Rechtserkenntnis darstellt. 277

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B. Die Geltungskonzeption Hans Kelsens

man aber nicht argumentativ bestreiten kann.282 Der wissenschaftstheoretische Anspruch der Reinen Rechtslehre bedingt ihre inhaltlichen Ergebnisse. Da die Grundnorm als oberster Geltungsgrund des Rechts nur hypothetisch angenommen wird, stellt sie keine Rechtfertigung des positiven Rechts als gerechter Ordnung dar.283 „Man mag dies für unbefriedigend halten. Aber man muß sich bewußt bleiben, daß die Befriedigung des Bedürfnisses nach einer absoluten Rechtfertigung des positiven Rechts nicht auf dem Wege wissenschaftlich-rationaler Erkenntnis, sondern nur auf dem Wege theologisch-metaphysischer Spekulation erreichbar ist.“284

Indem die Rechtsgeltung nicht in Frage gestellt wird,285 fällt auch eine Rechtfertigung des als geltend vorausgesetzten Rechts aus. So kann die rechtstheoretische Erkenntnis von Einflüssen freigehalten werden, die subjektiven Wünschen und Interessen zu dienen nur allzu leicht bereit sind.286 Gerade in diesem „ver­ sagungsvollen Sichbeschränken“287 bei der Begründung der Rechtsgeltung auf eine bloß hypothetische, formale Darstellung liegt der wesentliche Charakterzug der Reinen Rechtslehre. Alles, was über die formale Rekonstruktion des Rechts hinausgeht, ist nicht Aufgabe der Rechtswissenschaft. Die Frage nach dem richtigen oder gerechten Recht wird den Menschen nicht abgenommen. Sie bleibt verhandelbar. In diesem Sinne ist die Reine Rechtslehre eine aufklärerische Theorie. Wo kann der Mensch eher aus seiner Unmündigkeit heraustreten, als dort, wo ihm Tür und Tor zur eigenen Stellungnahme geöffnet werden, wo alle (rechtlichen) Inhalte seiner Willkür anheimgegeben sind? Wenn nur die äußeren Formen vor­ gegeben sind, steht der Mensch für die Inhalte in voller Verantwortlichkeit. Der Relativismus der Reinen Rechtslehre kann und will keine absoluten Maßstäbe zur Beurteilung des positiven Rechts liefern. Die Entscheidung der Frage, was „gerechtes“ Recht ist, hängt von der Wahl der Gerechtigkeitsnorm ab, die zur Grundlage eines Werturteils gemacht wird:288 „Daß uns der Relativismus ‚im Stich läßt‘, bedeutet, (…) daß diese Wahl nur wir selbst, jeder einzelne von uns, daß sie niemand anderer, nicht Gott, nicht die Natur und auch nicht die Vernunft als objektive Autorität für uns und treffen kann (…) Vom Relativismus im Stich gelassen fühlen sich all jene, die diese Verantwortung nicht auf sich nehmen, die die Wahl auf Gott, die Natur oder die Vernunft zu schieben wünschen.“289

282

Popper, Logik der Forschung, S. 12; vgl. oben B. I. 2. c). Kelsen, Die Selbstbestimmung des Rechts, S. 1453. 284 Kelsen, Die Selbstbestimmung des Rechts, S. 1453. 285 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 205. 286 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 336 f. 287 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 288. 288 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 442. 289 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 442. 283

VI. Fazit

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Andererseits führt Kelsens Relativismus aber auch dazu, dass nach dem  – durchaus als solchem geltenden  – Recht totalitärer Staaten die Regierung ermächtigt sein kann „Personen unerwünschter Gesinnung, Religion oder Rasse in Konzentrationslager zu sperren und zu beliebigen Arbeiten zu zwingen, ja zu töten“290. Kelsen selbst bezeichnet seine Lehre als eine „radikal realistische Rechtstheorie“291, da sie alles, was das Recht rechtfertigen oder disqualifizieren könnte, außer Acht lässt. Und in der Tat ist die Reine Rechtslehre in ihrer logischen Selbst­ beschränkung unerbittlich. Dieser rücksichtlose Rückzug auf methodologische Grenzziehungen ist ein schmaler Grat. Entsprechend der Beliebigkeit der Grundnorm als Ursprung der – wenn auch fiktiven – Geltung des Rechts „sind beliebig viele Rechtssysteme denkbar, ertragbar, ausführbar“292. Auch wenn es Kelsen selbst fern liegt: die Reine Rechtslehre ist in ihrer Formalität gegen eine souveränitäts- oder diktaturtheoretische Inanspruchnahme wehrlos.293 Gerade damit zeigt sie aber auf, dass die Gestaltung des Rechts dem Menschen als sein ureigenster Auftrag aufgegeben ist. Das Recht, wie Kelsen es beschreibt, eignet sich nicht zur Rechtfertigung politisch-idealistischer Motive. Rein formale, lediglich unterstellte Rechtsgeltung kann als Aufforderung zu einem verantwortungsvollen Umgang mit dem Recht verstanden werden.

290

Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 42. Kelsen, Reine Rechtslehre I, S. 17. 292 Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, S. 170. 293 Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, S. 171. 291

C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’ I. Diskurstheoretische Grundlagen Auch zum Verständnis der Konzeption der Rechtsgeltung bei Jürgen Habermas ist es von entscheidender Wichtigkeit zu erkennen, auf welchen erkenntnistheoretischen Grundlagen sie beruht und sie im Kontext der allgemeinen Habermas­ schen Diskurstheorie zu lesen. Um die Theorie Habermas’ im Zuge einer Gegenüberstellung mit den Theorien Kelsens und Luhmanns fruchtbar zu machen, wird zunächst aufgezeigt, welche Intentionen Habermas verfolgt und welches erkenntnistheoretische Instrumentarium ihm bei der theoretischen Ausarbeitung zur Verfügung steht. Zentrales Motiv des gesamten Schaffens Habermas’ ist es, in einer Zeit, in der „der Relativismus in allen möglichen Varianten Oberwasser hat“, eine Theorie der Rationalität zu entwickeln.1 Habermas verfolgt das Ziel, kognitive Gehalte in Normen aufzuweisen.2 Vor diesem Hintergrund entwickelt er auf der Basis seiner Diskurstheorie zunächst einen Gültigkeitsbegriff für moralische Gesetze, der im Anschluss an Kants Kategorischen Imperativ einen kognitiven Gehalt aufweist. Jedoch findet die Normbegründung bei Habermas in „einem kooperativen Unternehmen“3 statt. Gültige moralische Normen werden nicht mehr monologisch durch das einzelne Subjekt, sondern dialogisch, in einem diskursiven Verfahren begründet: „Der Kategorische Imperativ erhält damit eine diskurstheoretische Lesart.“4 Die aus dem Subjekt „in die Welt zurückgeholte Vernunft“ findet sich in menschlichen Verständigungsprozessen.5 Obwohl auch Habermas dem Grunde nach einen werterelativistischen Standpunkt vertritt, führt seine Theorie zu einer universalistischen Konstruktion der Normbegründung. Diese ist dann aber rein formal. Habermas wird nicht müde zu betonen, dass er nur die Bedingungen für die Geltung von Normen angibt. Es geht nicht um die Rechtfertigung von inhaltlichen Regelungen.6 Er ist sich im Klaren, dass seiner Theorie „im ernüchterten Universum nachmetaphysischer Begründungsversuche“ 7 der Weg über metaphysi-

1

Habermas, Dialektik der Rationalisierung, in: Die neue Unübersichtlichkeit, S. 178 f. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 56. 3 Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 46. 4 Vgl. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 49. 5 Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 202. 6 Vgl. etwa Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln S. 104. 7 Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 50. 2

I. Diskurstheoretische Grundlagen

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sche Begründungsmuster wie die Berufung auf den Willen Gottes oder Ähnliches zu objektiv gültigen Normen versperrt ist8 und man bei der Normbegründung in einer Zeit weltanschaulich pluralistischer Gesellschaften vor dem Dilemma eines zerbrochenen substantiellen Hintergrundkonsenses über die zugrunde liegenden moralischen Normen steht.9 Im Gegensatz zu Kelsen führt bei Habermas diese werterelativistische Grundhaltung jedoch nicht zu einer relativistischen Auffassung von Normgeltung, sondern er erhebt in Abgrenzung zum Positivismus im normativen Bereich einen Anspruch auf kognitive, universalistische Richtigkeitskategorien.10 1. Kommunikation als erkenntnistheoretische Grundlage Grundlage dieses Projekts, unter nachmetaphysischen Bedingungen eine kognitivistisch-universalistische Theorie zu entwickeln, ist die Intersubjektivität, die Kommunikation zwischen den Akteuren gesellschaftlicher Normbildung. Haber­ mas will „zeigen, dass man in kommunikationstheoretischen Begriffen eine Theorie der Moderne entwickeln kann“11. Dazu führt er den Begriff des kommunikativen Handelns ein, der sich auf eine bestimmte Konzeption von Sprache und Verständigung stützt. Grundlage ist eine formal-pragmatische Bedeutungstheorie, die sich auf den internen Zusammenhang von Bedeutung und Geltung bezieht.12 Die pragmatische Wende in der Bedeutungstheorie intendiert ein besonderes, verständigungsorientiertes Verständnis dessen, was unter Wahrheit bzw. Gültigkeit von Sätzen zu verstehen ist. Denn „nach dieser epistemischen Wende der Wahrheitssemantik kann die Frage der Geltung eines Satzes nicht mehr als eine vom Kommunikationsvorgang losgelöste Frage des objektiven Verhältnisses von Sprache und Welt betrachtet werden.“13

Es wird auf universalpragmatischer Grundlage14 nicht an die Übereinstimmung einer Aussage oder eines Satzes mit einer, wie auch immer verstandenen, Wirklichkeit angeknüpft, sondern an Verständigung im Sinne eines normativ gehaltvollen Begriffs, der über das bloße Verstehen einer Aussage hinausgeht und sich an der intersubjektiven Anerkennung der Gültigkeit einer Aussage bemisst.15

8

Vgl. Braun, Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert, S. 247. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 56. 10 Vgl. Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 14. 11 Habermas, Dialektik der Rationalisierung, in: Die neue Unübersichtlichkeit, S. 180. 12 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 75. 13 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 80. 14 Vgl. Gril, Die Möglichkeit praktischer Erkenntnis aus Sicht der Diskurstheorie, S. 30. 15 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 75 f. 9

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

a) Kommunikatives Handeln und Objektivität Das Modell des verständigungsorientierten kommunikativen Handelns beruht auf der sprachtheoretischen Prämisse, dass Menschen als Interaktionsteilnehmer sich als Sprecher und Hörer auf etwas in der objektiven, sozialen oder subjek­ tiven Welt beziehen und dabei gegenseitig Geltungsansprüche erheben, die akzeptiert oder bestritten werden können. Aussagen sind in dem Sinn relativ, dass ihre Geltung von anderen Kommunikationsteilnehmern bestritten werden kann.16 Die Sprechhandlungen oder Sprachakte sind nicht bloße Beschreibungen der Wirklichkeit, sondern werden als Mittel zum Zweck der Verständigung aufgefasst.17 Dabei lässt sich das allgemeine Ziel der Verständigung in die zwei Unterzwecke aufspalten, „daß der Hörer die Bedeutung des Gesagten verstehen und die Äußerung als gültig an­ erkennen möge (…).“18

Die entscheidende Wendung vollzieht Habermas, indem er konstatiert, dass sich nach diesem „Übergang von der semantischen zur pragmatischen Sichtweise“ die Frage der Geltung eines Satzes nicht mehr als eine vom Kommunikations­vorgang losgelöste Frage des objektiven Verhältnisses von Sprache und Welt darstellt, sondern es um die Erhebung von Geltungsansprüchen geht, die auf intersubjektive Anerkennung durch Sprecher und Hörer angelegt sind.19 Diese „pragmatische Umdeutung der Geltungsproblematik“20 auf Grundlage der Sprechakttheorie führt Habermas zu einer „vollständigen Umwertung dessen, was zunächst mit der ‚illokutionären Kraft‘ von Sprechhandlungen gemeint war“21. Nach der Sprechakttheorie wird in einem Sprechakt zwischen einem lokutionären, einem illokutionären und einem perlokutionären Bestandteil unterschieden. Der lokutionäre Bestandteil bezeichnet die Äußerung eines Satzes mit einer bestimmten Bedeutung, seinen Sachgehalt. Der illokutionäre Bestandteil bezeichnet den Verwendungssinn einer Äußerung, ist gleichsam der Vollzugsakt des lokutionären (Sprech-)Akts. Der perlokutionäre Bestandteil ist die Wirkung, die der Sprecher mit seiner Äußerung beim Hörer erzielt.22 Bei Habermas sind die mit der Äußerung verbundenen Geltungsansprüche der entscheidende theoretische Bestandteil, der sich als struktureller Zusammenhang von Gültigkeitsbedingungen, darauf bezogenen Geltungsansprüchen und Gründen für die Einlösung von Geltungs­ 16 Habermas, Erläuterungen zum Begriff des kommunikativen Handelns, in: Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, S. 588. 17 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 66. 18 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 66; Hervorhebungen im Original. 19 Habermas, Zur Kritik der Bedeutungstheorie, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 124. 20 Habermas, Zur Kritik der Bedeutungstheorie, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 124. 21 Habermas, Zur Kritik der Bedeutungstheorie, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 124. 22 Vgl. Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 19; Gril, Die Möglichkeit praktischer Erkenntnis aus Sicht der Diskurstheorie, S. 32.

I. Diskurstheoretische Grundlagen

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ansprüchen präsentiert.23 Dieser Akt verschränkt sich sodann mit dem von Habermas vorausgesetzten Ziel der Verständigung, wodurch der illokutionäre Erfolg der Anerkennung eines Geltungsanspruchs zu einem intersubjektiven Akt wird, der von der freiwilligen, rational motivierten Zustimmung des Hörers abhängt: „Illokutionäre Ziele sind nur kooperativ zu erreichen, sie stehen nicht wie kausal herbei­ zuführende Effekte dem jeweils einzelnen Kommunikationsteilnehmer zur Disposition.“24

Verständigung erscheint als Mechanismus, in dem sich die Interaktionsteil­ nehmer über die beanspruchte Gültigkeit ihrer Äußerungen einigen, reziprok erhobene Geltungsansprüche intersubjektiv anerkennen.25 Die Interaktionsteilnehmer einigen sich über die beanspruchte Gültigkeit ihrer Sprachhandlungen oder berücksichtigen festgestellte Dissense entsprechend.26 Kommunikatives Handeln zeichnet sich durch seinen illokutionären Bindungseffekt aus; daher sind für kommunikatives Handeln auch nur solche Sprechhandlungen konstitutiv, mit denen der Sprecher kritisierbare Geltungsansprüche erhebt.27 Der illokutionäre Bindungseffekt eines Sprechaktangebots erfolgt über rationale Motivation, wobei sich das jeweils erzielte Einverständnis an der intersubjektiven Anerkennung verschiedener, in den Sprechhandlungen notwendig angelegter, Geltungsansprüche bemisst:28 „Im Falle explizit sprachlicher Verständigungsprozesse erheben die Aktoren mit ihren Sprechhandlungen, indem sie sich miteinander über etwas verständigen, Geltungsansprüche, und zwar Wahrheitsansprüche, Richtigkeitsansprüche und Wahrhaftigkeitsansprüche je nachdem, ob sie sich auf etwas in der objektiven Welt (als der Gesamtheit existierender Sachverhalte), auf etwas in der gemeinsamen sozialen Welt (als der Gesamtheit legitim geregelter interpersonaler Beziehungen einer sozialen Gruppe) oder auf etwas in der eigenen subjektiven Welt (als der Gesamtheit privilegiert zugänglicher Erlebnisse) Bezug nehmen.“29 23

Habermas, Zur Kritik der Bedeutungstheorie, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 124. Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 66. 25 Habermas, Erläuterungen zum Begriff des Kommunikativen Handelns, in: Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, S. 588. 26 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 70. 27 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1, S. 410 f. Zu den späteren Ausführungen Habermas’ unter Berücksichtigung von Perlokutionen vgl. Habermas, Rationa­lität der Verständigung. Sprechakttheoretische Erläuterungen zum Begriff der kommunikativen Rationalität, in: Wahrheit und Rechtfertigung, S. 136. 28 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 68. 29 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln S. 68.; vgl. auch Habermas, Erläuterungen zum Begriff des kommunikativen Handelns, in: Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, S. 588 f. Zu den drei diesen Geltungsansprüchen zugeordneten Grundmodi der konstativen, expressiven und regulativen Sprechhandlungen vgl. Habermas, Zur Kritik der Bedeutungstheorie, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 127. 24

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

Die objektiven Bedingungen der Gültigkeit sind somit dem Verständnis des Hörers eines Sprechaktes immanent: sie liegen vor, wenn wir wissen, was den Sprechakt akzeptabel macht.30 Akzeptabel ist ein Sprechakt dann, wenn er die Bedingungen erfüllt, die notwendig sind, damit ein Hörer dem im Sprachakt erhobenen Geltungsanspruch zustimmen kann.31 Diese Bedingungen sind nicht subjektivistisch durch den Sprecher oder den Hörer geprägt, sondern Bedingungen für die intersubjektive Anerkennung eines sprachlichen Ausdrucks.32 In den Sprechhandlungen werden auf intersubjektive Anerkennung angelegte kritisierbare Geltungsansprüche erhoben, die dadurch bindende Kraft entfalten, dass der Sprecher mit seinem Geltungsanspruch glaubhafte Gewähr dafür übernimmt, ihn mit der richtigen Sorte von Gründen einlösen zu können.33 Nach Habermas sind somit die Bedingungen der Geltung, in Form von im Sprechakt enthaltenen Bedingungen des illokutionären Erfolgs,34 bereits in der sprachlichen Kommunikation angelegt: „(…) in der Sprache sind (…) die Dimensionen von Bedeutung und Geltung intern verknüpft, und zwar in der Weise, daß man einen Sprechakt versteht, wenn man die Bedingungen kennt, unter denen er mit seinen handlungsfolgenrelevanten Verpflichtungen als gültig akzeptiert werden darf. Die Orientierung an der möglichen Gültigkeit von Äußerungen gehört zu den pragmatischen Bedingungen nicht erst der Verständigung, sondern schon des Sprachverstehens.“35

Der Ort, an dem Geltungsansprüche entstehen, ist die Sprache. Dies ist der Grundstein für Habermas’ kognitivistisch – universalistische Geltungstheorie und vor diesem Hintergrund ist es folgerichtig, dass „sich eine universalis­ tische Auffassung (…) kommunikationstheoretische Einsichten zunutze machen“ muss.36 b) Strategisches und kommunikatives Handeln (System und Lebenswelt – Notwendigkeit der Sozialintegration) Dem kommunikativen Handeln kommt in Habermas’ Theorie eine zentrale Rolle zu. Der Begriff des kommunikativen Handelns behandelt die gesellschaftstheoretische Frage, wie soziales Handeln und damit soziale Ordnung überhaupt 30

Habermas, Zur Kritik der Bedeutungstheorie, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 127. Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1, S. 401. 32 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1, S. 401. 33 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 70. 34 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1, S. 400. 35 Habermas, Rationalität der Verständigung. Sprechakttheoretische Erläuterungen zum Begriff der kommunikativen Rationalität, in: Wahrheit und Rechtfertigung, S. 137; Hervorhebungen im Original. 36 Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 57. 31

I. Diskurstheoretische Grundlagen

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möglich sind.37 Dabei „geht es nicht nur um formale Merkmale sozialen Handelns überhaupt, sondern um Mechanismen der Handlungskoordinierung, die eine regelhafte und stabile Vernetzung von Interaktionen ermöglichen“38. In einer pluralistischen Gesellschaft, der keine „metasozialen Garantien“ wie ein übergeordnetes religiöses Naturrecht mehr zur Verfügung stehen, kann eine gesellschaftliche Integration nur über die Bindungskräfte einer intersubjektiv geteilten Sprache und damit über kommunikatives Handeln erfolgen.39 Dieser Typus sprachlich vermittelter Interaktion nutzt die natürliche Sprache als Quelle der sozialen Integration.40 Er ist abzugrenzen von einem zweiten Interaktionstypus, der die Sprache nur als Medium zur Übertragung von Informationen nutzt: dem strategischen Handeln.41 Strategisches Handeln ist nicht wie kommunikatives Handeln verständnisorientiert, sondern zweckrational/erfolgsorientiert geprägt. Das heißt, „daß der Aktor in erster Linie an der Erreichung eines nach Zwecken hinreichend präzisierten Ziels orientiert ist, Mittel wählt, die ihm in der gegebenen Situation geeignet erscheinen, und andere vorhersehbare Handlungsfolgen als Nebenbedingungen des Erfolgs kalkuliert.“42

Strategische Handlungen stellen wie kommunikative Handlungen soziale Interaktionsweisen dar. Es geht jedoch nicht um Verständigung, sondern um Einflussnahme auf die Entscheidungen eines rationalen Gegenspielers.43 In strategischen Interaktionen werden die kommunikativen Mittel im Sinne eines konsequenzorientierten Sprachgebrauchs eingesetzt, sprachliche Konsensbildung funktioniert nicht als Mechanismus der Handlungskoordinierung.44 Das strategische Handeln folgt somit nicht nur ganz anderen Gesetzmäßigkeiten als das kommunikative Handeln, sondern die gesamte Bedeutung der Sprache ändert sich: die Orientierung an Geltungsansprüchen ist suspendiert, die gesellschaftliche Integration ermöglichenden illokutionären Bindungswirkungen treten zurück und die Sprache wird zum bloßem Informationsmedium:45 „Das ,Hände hoch!‘ des Bankräubers, der mit vorgehaltener Pistole vom Schalterbeamten die Herausgabe des Geldes verlangt, zeigt (…), daß in dieser Situation die Bedingun 37 Habermas, Erläuterungen zum Begriff des kommunikativen Handelns, in: Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, S. 588. 38 Habermas, Erläuterungen zum Begriff des Kommunikativen Handelns, in: Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, S. 588. 39 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 43. 40 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 69. 41 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 69. 42 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1, S. 384 f. 43 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1, S. 385. 44 Habermas, Erläuterungen zum Begriff des kommunikativen Handelns, in: Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, S. 602. 45 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 72 f.

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’ gen normativer Gültigkeit durch Sanktionsbedingungen ersetzt worden sind. Die Akzeptabilitätsbedingungen eines von jeder normativen Deckung entblößten Imperatives müssen durch solche Sanktionsbedingungen ergänzt werden. (…) Die Auflösung des normativen Hintergrundes zeigt sich symptomatisch in der Wenn-Dann-Struktur der Drohung, die Machtansprüche an die Stelle der im kommunikativen Handeln vorausgesetzten Geltungsansprüche setzt. Daran zeigt sich die veränderte Konstellation von Sprechen und Handeln. Im manifest strategischen Handeln geben die illokutionär entkräfteten Sprechakte die Rolle der Handlungskoordinierung an sprachexterne Einflußnahmen ab.“46

Beim strategischen Handeln ist, im Gegensatz zum kommunikativen, bei dem die Bindungsenergien für die Koordination von Handlungen wirksam werden, der Koordinationseffekt abhängig von einer außersprachlichen Einflussnahme der Aktoren auf die Handlungssituation und auf einander:47 „Während im strategischen Handeln einer auf den anderen empirisch, mit der Androhung von Sanktion oder der Aussicht auf Gratifikation einwirkt, um die erwünschte Fortsetzung einer Interaktion zu veranlassen, wird im kommunikativen Handeln einer vom anderen zu einer Anschlusshandlung rational motoviert, und dies kraft des illokutionären Bindungseffekts eines Sprechaktangebots.“48

Daher schließen sich beide Handlungstypen als überzeugungsmotivierende Verständigung auf der einen Seite und verhaltensinduzierende Einflussnahme auf der anderen Seite aus.49 Sie stellen aus der Perspektive des Handelnden eine Alter­ native dar.50 Habermas betont, dass durch erfolgsorientiertes Handeln keine Bildung sozialer Ordnung möglich ist: nicht durch strategisches, sondern nur durch kommunikatives Handeln kann soziale Integration erfolgen.51 An diese Differenzierung anknüpfend führt er die Unterscheidung von System und Lebenswelt einführt.52 Beide Aspekte stehen für verschiedene Mechanismen der gesellschaftlichen Integration. Die symbolische Reproduktion der Lebenswelt 46 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 73 f. 47 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 75. Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 69. 48 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 68; Hervorhebungen im Original. 49 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 68. 50 Habermas, Erläuterungen zum Begriff des kommunikativen Handelns, in: Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, S. 602. 51 Zur Zurückweisung der Auffassungen – insbesondere bei Hobbes und Parsons –, nach denen soziale Ordnungen sich durch zweckrationales Handeln bilden vgl. Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 2, S. 314 ff.; ders., Faktizität und Geltung, S. 118 ff. 52 Vgl. etwa Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 2, S. 173 ff.; ders., Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus, S. 9 ff.

I. Diskurstheoretische Grundlagen

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erfolgt allein über verständigungsorientiertes Handeln, während die Mechanismen der systemischen Integration an Ergebnissen und Folgen der Zwecktätigkeit, die sowohl kommunikative als auch strategische Handlungen in der objektiven Welt hervorrufen können, ansetzen.53 Allerdings gibt es Klassen von systemischen Mechanismen, die ausschließlich dem strategischen Handeln zuzuordnen sind: Steuerungsmedien wie Geld und Macht, die als entsprachlichte Kommunikationsmedien „einen von Norm und Werten, von sprachlicher Konsensbildung überhaupt weitgehend abgehängten sozialen Verkehr“ steuern.54 Die gesellschaftliche Ordnungsbildung erfolgt jedoch nicht ausschließlich über normativ gesicherte oder kommunikativ erzielte Einverständnisse im Rahmen des verständigungsorientierten kommunikative Handeln, sondern auch über die funktionale Vernetzung von Handlungsfolgen, die von den Angehörigen der sozialen Lebenswelt zwar „nicht intendiert sind und innerhalb des Horizonts der Alltagspraxis meistens auch nicht wahrgenommen werden“, das Handlungssystem jedoch über eine nicht-normative Steuerung von subjektiv unkoordinierten Einzelentscheidungen integriert.55 Habermas verweist darauf, dass Gesellschaften gleichzeitig als System und Lebenswelt zu konzipieren sind, wobei die Gesellschaft im letzteren Fall aus der Teilnehmerperspektive handelnder Subjekte als Lebenswelt einer sozialen Gruppe konzipiert wird.56 Auf der anderen Seite „kann die Gesellschaft aus der Beobachterperspektive eines Unbeteiligten nur als ein System von Handlugen be­ griffen werden, wobei diesen Handlungen, je nach ihrem Beitrag zur Erhaltung des Systembestandes, ein funktionaler Stellenwert zukommt“57. Aufgrund dieser „Zweigleisigkeit“ des Habermasschen Gesellschaftsbegriffs, ist grundsätzlich eine Verknüpfung der gesellschaftlichen Mechanismen System und Lebenswelt notwendig.58 Gesellschaften sind systemisch stabilisierte Handlungszusammenhänge sozial integrierter Gruppen. Zumindest steht diese Formel „für den heuristischen Vorschlag, die Gesellschaft als eine Entität zu betrachten, die sich im Verlaufe der Evolution sowohl als System wie als Lebenswelt ausdifferenziert. Die Systemevolution bemißt sich an der Steigerung der Steuerungskapazität einer Gesellschaft, während das Auseinandertreten von Kultur, Gesellschaft und Persönlichkeit den Entwicklungsstand einer symbolisch strukturierten Lebenswelt anzeigt.“59

Wenngleich also sowohl das kommunikative als auch das strategische Handeln Teile der gesellschaftstheoretischen Konzeption sein müssen, stellt doch nur 53

Habermas, Erläuterungen zum Begriff des kommunikativen Handelns, in: Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, S. 603 f. 54 Habermas, Erläuterungen zum Begriff des kommunikativen Handelns, in: Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, S. 604. 55 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 2, S. 226. 56 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 2, S. 179 f. 57 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 2, S. 179. 58 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 2, S. 227 f. 59 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 2, S. 228.

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

das kommunikative Handeln durch seine an den übersubjektiven Sprachstrukturen orientierte Verständigungsrationalität die Grundlage für die Frage dar, wie soziale Ordnung möglich ist: „Der atomistische Begriff des strategischen Handelns liefert dafür von sich aus kein Äquivalent.“60 Eine aus der Außenperspektive erfolgende Analyse gesellschaftlicher Systeme ist gar nicht erst möglich, ohne „dass sie zuvor als Lebenswelten sozialer Gruppen identifiziert und in ihren symbo­ lischen Strukturen verstanden“61 wurden. Die grundlegenden, „bestandswichtigen Strukturen“ der Gesellschaft sind Strukturen der Lebenswelt,62 über sie differenzieren sich Kultur, Gesellschaft und Persönlichkeit aus.63 Über erfolgsorientiertes strategisches Handeln systembildende Mechanismen wie Geld und administrative Macht werden erst auf sekundärer Ebene in den über kommunikatives Handeln sozial integrierten Ordnungen der Lebenswelt verankert.64 Das kommunikative Handeln bildet somit gleichsam den Grundmodus menschlicher Kommunikation und Handlungskoordinierung, aus dem kein in menschlicher Gemeinschaft lebender Mensch aussteigen kann.65 Hier stellt sich die Frage: Ist die Hervorhebung des kommunikativen Handelns als eigentliche Form der menschlichen Interaktion begründbar oder ist sie ihrerseits selektiv und trägt bereits eine normative Wertung in sich?66 Trägt man dem Umstand Rechnung, dass verständigungsorientiertes und erfolgsorientiertes Handeln und Sprechen empirisch nebeneinander bestehen, bedeutet die Auszeichnung des kommunikativen Handelns eine willkürliche Festlegung.67 Habermas geht nicht wirklich darüber hinaus, die Eigenart und Notwendigkeit kommunikativen Handelns „reflektierend aufzudecken“ ohne sie einer empirischen Prüfung zu­zuführen.68 Da auch sein sprachtheoretischer Begründungsversuch, der verkürzt besagt, strategischer Sprachgebrauch wäre ohne das Wissen über den originär erworbenen kommunikativen Gebrauch gar nicht möglich,69 nicht zu überzeugen vermag,70 bleibt an dieser Stelle nur der Verweis auf Habermas’ Grundintentionen und -Annahmen: Er geht bereits von einem bestimmten Verständnis von menschlicher Kommunikation aus und vollzieht von dort aus seine Theorie einer kogni-

60 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 82. 61 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd.  2, S.  227; Hervorhebung im Original. 62 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 2, S. 227. 63 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 2, S. 228. 64 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 59. 65 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln S. 110. 66 Vgl. Scheit, Wahrheit Diskurs Demokratie, S. 263 ff. 67 Gril, Die Möglichkeit praktischer Erkenntnis aus Sicht der Diskurstheorie, S. 70. 68 Keuth, Erkenntnis oder Entscheidung, S. 337. 69 Habermas, Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt, in: Nachmetaphysisches Denken, S. 72 ff. 70 Vgl. Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 62 f.

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tiven Rechtfertigung von Normen. Man kann das als unbegründet zurückweisen. Will man seine Theorie jedoch für die weitere Erkenntnis fruchtbar machen, ist man gezwungen, sie von dieser Grundannahme aus weiter zu verfolgen. 2. Konsenstheorie der Wahrheit und Normgeltung Die im kommunikativen Handeln angelegte bindende Kraft durch die Erhebung von auf intersubjektive Anerkennung angelegten Gültigkeitsansprüchen, die durch das Beibringen der richtigen Art von Gründen eingelöst werden, weist über die reine handlungskoordinierende Wirkung hinaus. Habermas verfolgt das Ziel, die Richtigkeit normativer Aussagen kognitiv zu begründen, richtige Normen und Gebote von falschen zu unterscheiden:71 „Normen (…) müssen selbst in einem kognitiv relevanten Sinn Geltung beanspruchen.“72

Wenngleich normative nicht wie deskriptive Sätze im engeren Sinn wahrheitsfähig sind, so kann man nach Habermas doch von „wahrheitsanalogen Geltungsansprüchen“ sprechen.73 Sowohl bei der propositionalen Wahrheit als auch bei der normativen Richtigkeit handelt es sich um diskursiv einlösbare Geltungsansprüche, sowohl Wahrheits- als auch Richtigkeitsansprüche werden durch das Beibringen von Gründen eingelöst.74 Die Art ihrer Begründung ist also die gleiche.75 Nicht der Verweis auf ein außerhalb der Kommunikation liegendes Bezugssystem, etwa in Form von (unter posttraditionalen Bedingungen ohnehin nicht mehr möglichen) feststehenden moralischen Urteilen oder der objektiven Welt, liefert die Begründung für die Gültigkeit einer Norm bzw. Wahrheit einer Aussage, sondern sie stehen gleichsam am Ende eine Begründungsprogramms, dass auf der Zustimmung aller in rationalen Diskursen aufbaut:76

71 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 66. 72 Habermas, Richtigkeit versus Wahrheit. Zum Sinn der Sollgeltung moralischer Urteile und Normen, in: Wahrheit und Rechtfertigung, S. 272. 73 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 66. 74 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 68 f. 75 Hier und in den folgenden Ausführungen gehe ich von der ursprünglichen Konsenstheorie der Wahrheit aus. Zu den späteren Ausführungen Habermas’, nach denen „Wahrheit“ nicht mehr ausschließlich aufgrund oder infolge diskursiver Übereinkunft erfasst werden kann, sondern den „schwachen ontologischen Konnotationen Rechnung tragen“ muss, „die wir auch nach der linguistischen Wende mit dem Erfassen von Tatsachen verbinden“ vgl. Habermas, Richtigkeit versus Wahrheit. Zum Sinn der Sollgeltung moralischer Urteile und Normen, in: Wahrheit und Rechtfertigung, S. 286 ff. 76 Habermas, Richtigkeit versus Wahrheit. Zum Sinn der Sollgeltung moralischer Urteile und Normen, in: Wahrheit und Rechtfertigung, S. 308 f.

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’ „Eine nicht ontologische Antwort (…) gestattet die Konsensustheorie der Wahrheit. Ihr zufolge darf ich dann und nur dann einem Gegenstand ein Prädikat zusprechen, wenn auch jeder andere, der in ein Gespräch mit mir eintreten könnte, demselben Gegenstand das gleiche Prädikat zusprechen würde. Ich nehme, um wahre von falschen Aussagen zu unterscheiden, auf die Beurteilung anderer Bezug (…). Die Bedingung für die Wahrheit von Aussagen ist die potentielle Zustimmung aller anderen.“77

Auf die Gültigkeit von Normen bezogen ergibt sich daraus, dass ihre inhaltliche Explikation nicht am Anfang, sondern am Ende des Erkenntnisprozesses steht. Die Gültigkeit begründet sich aus der Anerkennungswürdigkeit, die sich nicht mit einem vorgefundenen Bestand allgemeiner Interessen begründen lässt, sondern sich erst in einem Verfahren unabhängiger Urteilsfindung herausbildet. Sie hat einen prozeduralen Sinn, nach dem nur die Normen Geltung beanspruchen können, die die Zustimmung aller Betroffenen in der Rolle von Diskursteilnehmern finden könnten. Erst anschließend, wenn es um die Frage der Operationa­lisierung dieses nach dem Diskursprinzip determinierten Gültigkeitsbegriffs geht, kommt im Rahmen der Frage, unter welchen Bedingungen die Zustimmung aller Be­ troffenen möglich ist, die Idee verallgemeinerungsfähiger Interessen in Form des Universalisierungsgrundsatzes ins Spiel.78 a) Das Diskursprinzip (D) Da die Geltung von Handlungsnormen und allgemeinen normativen Aussagen sich aus der Anerkennungswürdigkeit in einem Verfahren unabhängiger Urteilsbildung bestimmt, wonach nur solche Normen Geltung beanspruchen können, die die Zustimmung aller Betroffenen in der Rolle von Diskursteilnehmern finden könnten, lässt sich die Bedingung für die Geltung von Normen in „dem sparsamen Grundsatz (D)“79, dem Diskursprinzip zusammenfassen: „Gültig sind genau die Handlungsnormen, denen alle möglicherweise Betroffenen als Teilnehmer an rationalen Diskursen zustimmen könnten.“80

Das Medium, in dem die Gültigkeit einer Norm geprüft werden kann, ist der praktische Diskurs (in Abgrenzung zum theoretischen Diskurs, in dem kontroverse Wahrheitsansprüche thematisiert werden) als die Form von Argumentation, in der Ansprüche auf normative Richtigkeit zum Thema gemacht werden.81

77 Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kommunikativen Kom­ petenz, in: Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, S. 124. 78 Habermas, Richtigkeit versus Wahrheit. Zum Sinn der Sollgeltung moralischer Urteile und Normen, in: Wahrheit und Rechtfertigung, S. 309. 79 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 103. 80 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 138. 81 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1, S. 39.

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Im praktischen Diskurs werden problematisierte Geltungsansprüche thematisiert und es wird nach einer einverständlichen Regelung gesucht. In diesem Sinn lässt sich von diskursiver Verständigung sprechen, die zu einem diskursiv herbeigeführten und damit begründeten Einverständnis führt.82 Diese argumentative Situation muss im Hinblick auf das Ziel eines rational motivierten Einverständnisses gewissen Bedingungen genügen, die Habermas einmal „unwahrscheinlich“ nennt, wobei sich aber in der argumentativen Rede Strukturen einer Sprechsituation zeigten, die in besonderer Weise gegen Repression und Ungleichheit immunisiert sind.83 Daher kann unter einem „rationalen Diskurs“ nur ein Versuch der Verständigung über problematisierte Geltungsansprüche verstanden werden, der unter Kommunikationsbedingungen stattfindet, „die innerhalb eines durch illokutionäre Verpflichtungen konstituierten öffentlichen Raums das freie Prozessieren von Themen und Beiträgen, Informationen und Gründen ermöglichen“84. Der an dieser Stelle verwendete Terminus des „freien Prozessierens“ verweist auf die Diskursregeln, die Habermas als allgemeine Symmetriebedingungen rekonstruieren will, die jeder Sprecher, der in eine Argumentation einzutreten meint, als hinreichend erfüllt voraussetzen muss:85 „Argumentationsteilnehmer können der Voraussetzung nicht ausweichen, daß die Struktur ihrer Kommunikation, aufgrund formal zu beschreibender Merkmale, jeden von außen auf den Verständigungsprozeß einwirkenden oder aus ihm selbst hervorgehenden Zwang, außer dem des besseren Arguments, ausschließt und damit auch alle Motive außer der kooperativen Wahrheitssuche neutralisiert.“86

In Anlehnung an Alexy87 nennt Habermas als Diskursregeln, die insbesondere die Gleichberechtigung der Diskursteilnehmer sicher stellen: jeder Mensch darf an Diskursen teilnehmen, dort jede Behauptung problematisieren und einführen, seine Einstellungen, Wünsche und Bedürfnisse äußern und nicht an der Wahrnehmung dieser Rechte gehindert werden.88 Erkenntnistheoretische Bedeutung erlangen die Diskursregeln insbesondere dadurch, dass es sich nicht einfach um Konventionen handelt, sondern um unaus-

82 Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kommunikativen Kompetenz, in: Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, S. 115. 83 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 98. 84 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 138 f. 85 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 99. 86 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 99. 87 Vgl. Alexy, Eine Theorie des praktischen Diskurses, S. 40 f. 88 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 99.

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

weichliche Präsuppositionen, deren Erfüllung jeder Argumentationsteilnehmer notwendig unterstellen muss, sofern er in eine Argumentation eintritt.89 Der Diskurs ist deshalb die Kommunikationsform, in der problematisierte Geltungsansprüche untersucht und durch das Einverständnis der Kommunikationsteilnehmer begründet werden können, weil in ihm notwendigerweise Bedingungen herrschen, die auf eine „ideale Sprechsituation“ verweisen. In ihr sind ein wahrer Konsens und damit eine Normbegründung möglich, da die Kommunikation weder durch äußere Einwirkungen noch durch Zwänge, die sich aus der Struktur der Kommunikation selbst ergeben, behindert wird:90 „Die ideale Sprechsituation ist dadurch charakterisiert, daß jeder Konsensus, der unter ihren Bedingungen erzielt werden kann, per se als wahrer Konsensus gelten darf.“91

Jeder Konsens, der argumentativ unter Bedingungen einer idealen Sprechsituation erzeugt worden ist, kann demnach als Kriterium für die Einlösung des jeweils thematisierten Geltungsanspruchs angesehen werden.92 Habermas versteht die ideale Sprechsituation allerdings weder als empirisches Phänomen oder real zu verwirklichende Argumentationsvoraussetzung noch als ein bloßes erkenntnistheoretisches Hilfsmittel. Er geht davon aus, dass sie in jedem Diskurs von den Teilnehmern notwendig reziprok unterstellt wird.93 Es geht also nicht darum zu zeigen, dass reale Diskurse bestimmte Voraussetzungen erfüllen, sondern dass in jedem Diskurs, der als Begrifflichkeit diese Bezeichnung beansprucht, die ideale Sprechsituation unterstellt werden muss. Dabei ist die Notwendigkeit der Unterstellung in der menschlichen Sprache, in der Kommunikation selbst angelegt, wobei nicht ihre Art, sondern ihr Wirken für die wahrheitsanaloge Normbegründung bestimmend ist: „Diese Unterstellung kann, sie muß nicht kontrafaktisch sein; aber auch, wenn sie kontrafaktisch gemacht wird, ist sie eine im Kommunikationsvorgang wirksame Fiktion. Ich spreche deshalb lieber von einer Antizipation, von einem Vorgriff auf eine ideale Sprechsituation. Dieser Vorgriff allein ist gewähr dafür, daß wir mit einem faktisch erzielten Konsensus den Anspruch eines vernünftigen Konsensus verbinden dürfen.“94

In Bezug auf das Diskursprinzip (D), das die Bedingung für die Geltung von Normen angibt, begründet der Umstand, dass jeder, der in einen Diskurs eintritt, die unvermeidlichen und allgemeinen Präsuppositionen der idealen Sprech­

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Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 100 ff. 90 Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kommunikativen Kom­ petenz, in: Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, S. 137. 91 Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kommunikativen Kom­ petenz, in: Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, S. 136. 92 Habermas, Wahrheitstheorien, S. 257. 93 Habermas, Wahrheitstheorien, S. 258. 94 Habermas, Wahrheitstheorien, S. 258.

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situation vornimmt, so etwas wie die Gewähr für den „quasitranszendentalen Charakter“ des von Habermas untersuchten universalpragmatischen Regelsystems.95 Diese universale Begründetheit bzw. Begründbarkeit von Normen in Habermas’ System darf allerdings nicht mit inhaltlichen Konnotationen verwechselt werden. (D) ist als formale Beschreibung der Bedingung von Normgeltung der Endpunkt der Analyse. Dabei ist (D) „gewiß selektiv, aber formal; sie [D als normativ gehaltvolle Argumentationsregel] ist nicht mit allen inhaltlichen Moral- und Rechtsprinzipien vereinbar, aber als Argumentations­ regel präjudiziert sie keine inhaltlichen Regelungen. Alle Inhalte (…) müssen von realen (…) Diskursen abhängig gemacht werden.“96

Mit Hilfe von (D) können zwar gültige Normen identifiziert werden – über inhaltliche Maßstäbe besagt (D) jedoch nichts. Es erklärt nur den Gesichtspunkt, unter dem Handlungsnormen überhaupt unparteilich begründet werden können,97 bringt „lediglich den Sinn postkonventioneller Begründungsforderungen zum Ausdruck“98. Was für die Operationalisierung von (D) fehlt, ist eine Argumentationsregel, die angibt, wie sich Normen begründen lassen.99 b) Das Universalitätsprinzip (U) Im Hinblick auf die Begründung von moralischen Normen in Diskursen erfolgt die Operationalisierung von (D) durch den Universalitätsgrundsatz (U), der sich als Moralprinzip aus der Spezifizierung des allgemeinen Diskursprinzips ergibt.100 Eine (moralische)  Norm ist in wahrheitsanaloger, also „kognitiv greifbarer“101 Weise gültig, wenn sie (U) entspricht.102 Insofern rationalisiert (U) das Diskursprinzip im Hinblick auf moralische Fragestellungen103 als eine Argumentations­ regel, die angibt, wie sich moralische Normen begründen lassen.104 Der Universalitätsgrundsatz besagt „daß eine Norm genau dann gültig ist, wenn die voraussichtlichen Folgen und Nebenwirkungen, die sich aus ihrer allgemeinen Befolgung für die Interessenlagen und Wertorien-

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Habermas, Wahrheitstheorien, S. 265. Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 104. 97 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 140. 98 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 138. 99 Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 60. 100 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 139 f. 101 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 84. 102 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 79 ff. 103 Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 64. 104 Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 60. 96

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’ tierungen eines jeden voraussichtlich ergeben, von allen Betroffenen gemeinsam zwanglos akzeptiert werden könnten.“105

Entsprechend der kommunikationstheoretischen Grundlage von Habermas’ Theorie bleibt demnach „die Beratungspraxis als einzige mögliche Ressource für einen Gesichtspunkt der unparteilichen Beurteilung moralischer Fragen“106. Diese Beratungspraxis kommt zunächst im Diskursprinzip (D) zum Ausdruck. Allerdings bleibt dabei offen, wie ein diskursives Einverständnis genau erzielt werden kann und ob damit eine kognitive Begründung moralischer Normen im Diskurs überhaupt möglich ist, ohne dass von vorn herein bestimmte Grundübereinkommen getroffen werden: „Das konditional eingeführte Prinzip (D) gibt die Bedingung an, die gültige Normen erfüllen würden, wenn sie begründet werden könnten.“107

Dass Normen begründet werden können, dafür übernimmt dann (U) die Gewähr.108 Aus erkenntnistheoretischer Sicht handelt es sich damit um das Herzstück der Normtheorie Habermas’. Und an dieser Stelle betont er dann auch im Besonderen den kooperativen, dialogischen Charakter seines Ansatzes. Dazu grenzt Habermas seinen diskursiven Ansatz von dem monologisch verfassten Modell John Rawls und vor allem dem Kategorischen Imperativ Kants ab. Die Operationalisierung eines unparteilichen Standpunkts der Rechtfertigung einer Norm erfolge bei Rawls wie bei Kant so, dass sie jeder für sich alleine unternehmen kann.109 Dagegen argumentiert Habermas, eine Normbegründung könne nur dadurch erfolgen, dass dem Geltungsanspruch einer Norm intersubjektive Anerkennung gesichert werde, wozu eine Argumentation notwendig sei, an der die Betroffenen kooperativ teilnehmen: „Aus dieser Perspektive bedarf auch der Kategorische Imperativ einer Umformulierung in dem vorgeschlagenen Sinn: ‚Statt allen anderen eine Maxime, von der ich will, daß sie ein allgemeines Gesetz sei, als gültig vorzuschreiben, muß ich meine Maxime zum Zweck der diskursiven Prüfung ihres Universalitätsanspruchs allen anderen vorlegen. Das Gewicht verschiebt sich von dem, was jeder (einzelne) ohne Widerspruch als allgemeines Gesetz wollen kann, auf das, was alle in Übereinstimmung als universale Norm anerkennen wollen.‘“110

Erkenntnistheoretisch bedeutet das, dass unter posttraditionalen Bedingungen die Anerkennungswürdigkeit einer Norm, die auf deontologischer Seite dem onto­ 105

Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 60; Hervorhebungen im Original. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 59. 107 Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 59; Hervorhebung im Original. 108 Vgl. Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 76. 109 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 76. 110 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 77. 106

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logischen Sinn des Bestehens von Sachverhalten entspricht, nicht durch den Bestand allgemeiner Interessen begründet werden, sondern nur mit Hilfe eines Verfahrens unparteilicher Urteilsbildung expliziert werden kann.111 Damit kommt bei der Operationalisierung von (D) durch (U) das verallgemeinerungsfähige oder allgemeine Interesse ins Spiel,112 das (U) als maßgebliches Kriterium für die kognitive Rechtfertigung moralischer Normen benennt.113 Dies erklärt sich daraus, dass die von (U) geforderte Akzeptanz oder Zustimmung aller Betroffenen zu einer Norm voraussetzt, dass diese im allgemeinen Interesse der Betroffenen liegt.114 Da sich diese Akzeptanz entsprechend der Anerkennungswürdigkeit einer Norm aber nicht als etwas Gegebenes vorfinden lässt, zeigen sich übereinstimmende Interessen überhaupt erst in der Praxis der diskursiven Verständigung und den daraus hervorgehenden rational begründeten Normen, in denen diese Interessen wiederum selbst erst verkörpert sind.115 Es handelt sich beim allgemeinen Interesse also nicht um die Übereinstimmung bereits gegebener individueller Interessen, sondern es wird im Diskurs erst erzeugt: „(…) die Anerkennungswürdigkeit von Normen stützt sich nicht auf eine objektiv festgestellte Übereinstimmung gegebener Interessen, sondern ist abhängig von einer Interpretation und Bewertung der Interessen, die die Beteiligten aus der Perspektive der ersten Person Plural vornehmen. Die Beteiligten können Normen, in denen sich gemeinsame Interessen verkörpern, nur aus einer Wir-Perspektive entwickeln, die aus einem reversiblen Austausch der Perspektive aller Betroffenen aufgebaut werden muß.“116

Die unparteiliche Urteilsbildung, in der sich eine intersubjektive Anerkennung manifestiert, drückt sich damit in einem Prinzip aus, das jeden der Betroffenen zwingt, bei der Interessenabwägung die Perspektive aller anderen einzunehmen: Der Universalitätsgrundsatz soll einen „universellen Rollentausch“ erzwingen.117 (U) ist somit als Argumentationsregel eingeführt, die Einverständnis im praktischen Diskurs und damit moralische Gültigkeit immer dann ermöglicht, wenn Materien im gleichmäßigen Interesse aller Betroffenen geregelt werden können.118

111 Habermas, Richtigkeit versus Wahrheit. Zum Sinn der Sollgeltung moralischer Urteile und Normen, in: Wahrheit und Rechtfertigung, S. 308 f. 112 Habermas, Richtigkeit versus Wahrheit. Zum Sinn der Sollgeltung moralischer Urteile und Normen, in: Wahrheit und Rechtfertigung, S. 309. 113 Vgl. Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 32 f.; Gril, Die Möglichkeit praktischer Erkenntnis aus Sicht der Diskurstheorie, S. 94, 96. 114 Gril, Die Möglichkeit praktischer Erkenntnis aus Sicht der Diskurstheorie, S. 96, 99. 115 Habermas, Richtigkeit versus Wahrheit. Zum Sinn der Sollgeltung moralischer Urteile und Normen, in: Wahrheit und Rechtfertigung, S. 309 f. 116 Habermas, Richtigkeit versus Wahrheit. Zum Sinn der Sollgeltung moralischer Urteile und Normen, in: Wahrheit und Rechtfertigung, S. 310; Hervorhebung im Original. 117 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 75. 118 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 76.

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

Die Begründung von (U) erfolgt aus den allgemeinen Voraussetzungen der Kommunikation.119 Allerdings kann sich die moralische Verbindlichkeit nicht allein aus der „transzendentalen Nötigung unvermeidlicher Argumentationsvoraussetzungen“ ergeben, weshalb für die Begründung von (U) noch ein bestimmter Begriff von Normbegründung hinzukommen muss, der (D) entspricht:120 „Die diskurstheoretische Begründungsidee besteht also darin, daß sich der Grundsatz U, in Verbindung mit der in D ausgesprochenen Vorstellung von Normbegründung überhaupt, aus dem impliziten Gehalt allgemeiner Argumentationsvoraussetzungen gewinnen läßt.“121

Danach lässt sich jeder, der den Versuch unternimmt, normative Geltungsansprüche diskursiv einzulösen, intuitiv auf Verfahrensbedingungen ein, die einer impliziten Anerkennung von (U) gleichkommen.122 Die Idee der Unparteilichkeit ist bereits in den Strukturen der Argumentation selbst angelegt, weshalb jeder, der an einem Diskurs teilnimmt, notwendig Voraussetzungen unterstellt, die wiederum geeignet sind (U) zu begründen.123 Diese Argumentationsvoraussetzungen spiegeln sich in den bereits erwähnten notwendig im Diskurs unterstellten Diskursregeln [siehe oben C. I. 2. a)], denn Argumentationen werden „in der Absicht unternommen, sich gegenseitig von der Berechtigung von Geltungsansprüchen zu überzeugen die Proponenten für ihre Aussagen erheben und gegen Opponenten zu verteidigen bereit sind“124. Die Alternativlosigkeit dieser allgemeinen Argumentationsvoraussetzungen soll wiederrum durch die Begründungsfigur des Nachweises performativer Widersprüche gezeigt werden.125 Dabei beruft sich Habermas auf den Begriff des performativen Widerspruchs, der eintritt, wenn eine konstative Sprechhandlung auf Voraussetzungen beruht, deren propositionaler Gehalt der behaupteten Aussage widerspricht. Diese Figur kann aber nicht nur 119

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 140. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 63; Es ist sicher zutreffend, dass eine Analyse der Begründung von (U) dadurch erschwert wird, dass Habermas an verschiedenen Textstellen unterschiedliche Formulierungen verwendet und so eine gewisse Unübersichtlichkeit in seine Argumentation bringt. Vgl. dazu Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 71 ff. Allerdings findet sich die hier dargestellte Kombination aus allgemeinen Argumentations­ voraussetzungen und einem Begriff bzw. einer Vorstellung von Normbegründung, die letztlich (D) entspricht, so einheitlich in Habermas’ Ausführungen, dass man die Begründung von (U) an diesem Muster darstellen kann, ohne dass man wesentlich andere Herangehensweisen unterschlagen würde. Dagegen erscheint der Vorwurf, die teilweise wechselnden Formulierungen führten an sich schon zu „erhebliche(n) Ungenauigkeiten“ (Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 71) eher wie der Versuch eine mangelnde Stringenz in die Ausführungen Habermas’ zu tragen, die sich inhaltlich tatsächlich nicht ausmachen lässt. 121 Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 61. 122 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 103. 123 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 86, 93. 124 Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 61. 125 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 103; Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 63. 120

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auf einzelne Sprechhandlungen, sondern auf die „Argumentation überhaupt“ angewendet werden. Und die Argumentation überhaupt ist als Bezugspunkt für die Analyse unverwerfbarer Regeln genauso fundamental wie das „Bewusstsein überhaut“ in der Reflexionsphilosophie.126 Danach können die unausweichlichen Präsuppositionen der Argumentation dadurch identifiziert werden, dass demjenigen, der sie bestreitet, vor Augen geführt wird, dass er sich durch eben dieses Bestreiten in performative Widersprüche verwickelt.127 Den performativen Widerspruch eines Skeptikers, der die Möglichkeit der Begründung von Moralprinzipien bestreitet, illustriert Habermas anhand der Ausführungen Apels. Der Skeptiker als Opponent, der, indem er die Allgemeingültigkeit des Universalisierungsgrundsatzes bestreitet und behauptet, dass Begründungen für die Allgemeingültigkeit von Prinzipien sinnlos seien, begeht einen performativen Widerspruch. Indem er seinen Einwand vorträgt, setzt er notwendig die Gültigkeit mindestens der logischen Regeln voraus, die nicht ersetzt werden können, wenn man seine Argumentation als Widerlegung verstehen soll.128 Eignet sich der Nachweis performativer Widersprüche danach zur Identifizierung von Regeln, ohne die keine Argumentation möglich ist, ist die Alternativlosigkeit dieser Regeln für die Argumentationspraxis nachgewiesen, ohne dass diese selbst begründet würde.129 Es ist an dieser Stelle ein weiteres Begründungsniveau erforderlich, dass die Unausweichlichkeit der kommunikativen Praxis selbst darlegt. Diese Notwendigkeit kommunikativen Handelns überhaupt ist nach Habermas dadurch gegeben, dass niemand aus ihm aussteigen kann, sofern er „überhaupt am Leben bleibt“130 [siehe oben C.  I. 1.  a)]. Es gibt keine soziokulturelle Lebensform, die nicht auf die Fortsetzung kommunikativen Handelns mit argumentativen Mitteln wenigstens implizit angelegt wäre: „Auch der konsequente Aussteiger kann aus der kommunikativen Alltagspraxis nicht aussteigen; deren Präsuppositionen bleibt er verhaftet – und diese wiederrum sind – mindestens teilweise – identisch mit den Voraussetzungen von Argumentation überhaupt.“131

Nach der Begründungsstruktur Habermas’ erweist sich der Universalitätsgrundsatz als Argumentationsregel damit als kognitiv gerechtfertigt, wenn auch ohne den Charakter einer Letztbegründung in Form von Argumentationsinhal-

126 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 90 ff. mit Hinweis auf Apel. 127 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 100. 128 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 91; vgl. auch S. 95. 129 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 105. 130 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 110; Hervorhebung um Original. 131 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 110.

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

ten aufzuweisen.132 (U) gibt als Argumentationsregel an, unter welchen Bedingungen die im Diskurs als gültig anerkannten Normen tatsächlich anerkennungswürdig sind. Dabei greift Habermas zur näheren Spezifizierung dieser Gültigkeit auf ein allgemeines Interesse zurück, das sich wiederum über einem universellen Rollentausch zeigen lässt. Die Begründung von (U) erfolgt dann über die Identifizierung von unausweichlichen Voraussetzungen der Argumentation überhaupt, die Habermas in Form der Diskursregeln explizit darstellt, in Verbindung mit einem bestimmten Begriff von Normbegründung, die (D) entspricht. Die Notwendigkeit einer kommunikativen Praxis an sich wird durch die Unhintergehbarkeit kommunikativen Handelns in der menschlichen Gesellschaft begründet. c) Kritik der Konsenstheorie der Wahrheit Diese Argumentationsstruktur bietet auf jeder ihrer Stufen Raum für Kritik. Der häufigste Vorwurf lautet, Habermas’ Ableitung von (U) aus den Präsuppositionen von Argumentation überhaupt sei zirkulär.133 Danach liege ein logischer Zirkel vor, wenn Habermas davon ausgehe, dass (U) in den Präsuppositionen der Argumentation bereits enthalten sei und sich andererseits aus diesen ableiten lasse, da dann ja (U) auf der ersten Ebene bereits vorausgesetzt sei.134 Demnach wäre (U) in seiner eigenen Voraussetzung bereits enthalten. Dagegen wendet Habermas ein, dass die allgemeinen Argumentationsvoraussetzungen, aus denen sich (U) ableiten lässt, für sich noch keine normative Bedeutung im moralischen Sinn haben. Diese ergibt sich erst dadurch, dass mit Geltungsansprüchen verbundene Normen in praktischen Diskursen eingeführt und dort anhand einer Argumentationsregel auf ihre normative Verbindlichkeit hin geprüft werden können:135 „Diesen Umstand hebe ich mit der Formulierung hervor, daß sich ‚U‘ aus dem normativen Gehalt von Argumentationsvoraussetzungen in Verbindung mit einem (schwachen, also nicht präjudizierenden) Begriff von Normenbegründung plausibel machen läßt.“136

Die Ableitung von (U) aus den Präsuppositionen der Argumentation überhaupt, und damit letztlich der Diskursregeln, erfolgt in Rekonstruktion der spezifisch moralischen Gehalte dieser Präsuppositionen, in Form einer Interpretation bezüglich moralischer Diskurse.137 Das wird wohl schlechterdings übersehen, wenn die Begründung von (U) mit dem in jeder Hinsicht schlichten Argument wider 132 Vgl. Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, S. 103, 106 ff. 133 Vgl. statt vieler Tugendhat, Vorlesungen über Ethik, S. 163 ff. 134 Nicht zu Unrecht merkt Habermas zu dieser Kritik an, dass sie sich auf eine in der Zwischenzeit überarbeitete Textfassung aus dem Jahr 1984 beziehe; vgl. Habermas, Die Ein­ beziehung des Anderen, S. 62, dort Fn. 65; vgl. dazu auch Gril, Die Möglichkeit praktischer Erkenntnis aus Sicht der Diskurstheorie, S. 92, dort Fn. 185. 135 Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 62 f. 136 Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 63; Hervorhebungen im Original. 137 Gril, Die Möglichkeit praktischer Erkenntnis aus Sicht der Diskurstheorie, S. 93.

I. Diskurstheoretische Grundlagen

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legt werden soll, von (U) sei in den Diskursregeln gar nicht die Rede.138 Die in den Argumentationsvoraussetzungen bzw. Diskursregeln implizit enthaltenen Prinzipien der Freiheit, Gleichheit und Unparteilichkeit haben, wenn es zu einem moralischen Begründungsdiskurs kommt, zur Folge, dass in diesem Diskurs Verfahrensbedingungen herrschen müssen, die eine Geltung von (U) begründen.139 Der (re-) konstruktivistische Charakter dieser Ableitung lässt den Zirkeleinwand daher ins Leere laufen. Sie ist eher als eine Verschränkung von in den Grundbedingungen der Kommunikation enthaltenen normativen Momenten mit der Praxis der Normbegründung selbst zu verstehen.140 Daran anschließend erhebt sich Kritik, die dergestalt abgeleitete und in (U) implizit formulierte Geltungsbedingung eines alle Betroffenen inkludierenden gemeinsamen Interesse sei aus den in den allgemeinen Argumentationsvoraussetzungen zum Ausdruck kommenden Prinzipien nicht ableitbar.141 Diesem Einwand in seiner unterschiedlichen Ausgestaltung ist letztlich gemein, dass ein solches allgemeines Interesse nicht der Erkenntnis zugänglich ist bzw. sich jedenfalls mit dem diskurstheoretischen Instrumentarium nicht begründen lässt. Die Anerkennung einer Norm durch alle Diskursteilnehmer könne ebenso gut auf der Anerkennung jedes einzelnen aus seinem subjektiven Interesse beruhen.142 Ein universeller Konsens in moralischen (sprich: normativen) Argumentationen sei nicht allein dadurch möglich, dass alle Betroffenen die Position aller anderen einnehmen. Vielmehr müssten letztlich alle Diskursteilnehmer ihre Wertorientierungen teilen.143 Auch der von Habermas zur Begründung des allgemeinen Interesses eingeführte universelle Rollentausch könne kein solches begründen, da die Diskursteilnehmer immer nur ihre partikularen Interessen berücksichtigen könnten. Die Diskurstheorie könne keinen Bewertungsmaßstab bereitstellen, anhand dessen ein Diskursteilnehmer beurteilen kann, wann ein Interesse verallgemeinerungswürdig ist. Dies könne wiederum nur durch subjektive Wertungen festgestellt werden.144 Auf der nächsten Begründungsstufe wird bestritten, dass die Figur des performativen Widerspruchs geeignet sei, die notwendigen Voraussetzungen der Argumentation überhaupt zu begründen. Sie sei vielmehr nur dazu in der Lage, bereits als gültig vorausgesetzte Argumentationsvoraussetzungen zu explizieren, könne 138 So aber Hilgendorf, Argumentation in der Jurisprudenz, S.  184; in diesem Sinn wohl auch Keuth, Erkenntnis oder Entscheidung, S. 309. 139 Vgl. Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 74. 140 Die Spezifizierung von Normen der Moral und des Rechts auf Grundlage des moralisch neutralen Diskursprinzips wurde insbesondere von Karl-Otto Apel kritisiert. Diese Kritik betrifft die Unterscheidung und das Verhältnis von Recht und Moral. Aus diesem Grund findet sich eine Auseinandersetzung mit ihr in dem Abschnitt zu diesem Thema (unten IV.). 141 Vgl. Tugendhat, Vorlesungen über Ethik, S. 168; Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 76 f. 142 Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 75 f. 143 Keuth, Erkenntnis oder Entscheidung, S. 288. 144 Gril, Die Möglichkeit praktischer Erkenntnis aus Sicht der Diskurstheorie, S. 115, vgl. auch S. 102 ff.

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

jedoch die Unausweichlichkeit bestimmter Diskursregeln nicht beweisen.145 Der Nachweis performativer Widersprüche ließe sich für jede beliebige Regel erbringen, die man als gültig voraussetzt.146 „Die Plausibilität der universalpragmatischen Rekonstruktion [der Argumentationsvoraussetzungen] ist immer nur relativ zu bestimmten theoretischen Annahmen (…).“147 Dem ist in Bezug auf die Argumentationsfigur des performativen Widerspruchs nichts hinzuzufügen. Die theoretischen Annahmen, die mit Hilfe performativer Widersprüche bewiesen werden sollen, sind als intuitives Vorwissen in Form von Diskursregeln als Bedingung jeglicher Kommunikation in der Alltagspraxis bereits vorhanden, ohne dass Habermas dieses Vorhandensein im Rahmen seiner Erkenntnistheorie begründen kann, da es nicht auf einem Konsens beruht, sondern – wie der Begriff schon sagt – intuitiv gegeben ist.148 Somit ist Habermas’ Begründungsargumentation, die eine objektiv-universalistische Normgeltung begründen soll, nicht in sich stimmig. Die Kritik an Habermas ist in vielerlei Hinsicht begründet. Seine „nachmetaphysische“ Begründungsstrategie für eine kognitive Geltungsbegründung von Normen erscheint an einigen Stellen brüchig. So ist etwa bei der Ableitung von (U) die Verschränkung von normativen Gesichtspunkten mit faktischen Elementen der in den Diskursen zuerst zu Tage tretenden Interessen problematisch. Eine letztgültige Begründung der für seine These zentralen allgemeinen Argumentationsvoraussetzungen ist nicht möglich. Auch dass das kommunikative Handeln an sich der eigentlich ursprüngliche und unhintergehbare Handlungsmodus menschlicher Existenz ist, kann mir guten Gründen bezweifelt werden.149 Es wird in diesem Zusammenhang zu Recht darauf verwiesen, dass im Rahmen des anspruchsvollen Projekts der Konsenstheorie der Wahrheit eine transzendentale Begründung des prinzipiellen Vorrangs verständigungsorientierten Sprachgebrauchs gegenüber dem offen strategischen Sprachgebrauch notwendig wäre, die Habermas nicht liefert.150 Er kommt nicht ganz ohne die der Theorie vorausliegende Annahmen und Anleihen aus. Eine bestimmte verständigungs- oder einverständnisorientierte Anthropologie gehört sicherlich ebenso dazu wie sein tiefes Misstrauen gegenüber erkenntnistheoretischem Skeptizismus. Dies ist sicherlich seinem ehrgeizigen Vorhaben geschuldet, eine objektiv-universalistische Normgeltung für die Moderne begründen zu wollen. Diese Entscheidung liegt seiner Theorie voraus. Und diesem Projekt sind die Schwierigkeiten einer kommunikationstheore­ tischen Geltungsbegründung geschuldet.

145

Vgl. Gril, Die Möglichkeit praktischer Erkenntnis aus Sicht der Diskurstheorie, S. 54 f.; Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 43 f. 146 Keuth, Erkenntnis oder Entscheidung, S. 316. 147 Scheit, Wahrheit Diskurs Demokratie, S. 290. 148 Vgl. Gril, Die Möglichkeit praktischer Erkenntnis aus Sicht der Diskurstheorie, S. 56 ff.; Dazu, dass die Bedingungen der idealen Sprechsituation nicht über einen Konsens begründet werden brauchen vgl. Habermas, Zur Rekonstruktion des Historischen Materialismus, S. 331. 149 Scheit, Wahrheit Diskurs Demokratie, S. 290. 150 Apel, Auflösung der Diskursethik?, S. 732.

II. Notwendigkeit und Bedingungen des Rechts

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Die aufgezeigte Kritik an der kognitiven Normbegründung selbst läuft hingegen im Wesentlichen darauf hinaus, dass eine universalistische Normbegründung, wenn überhaupt, auf den partikularen Interessen und Vorstellungen der Adressaten begründet werden könnte und so eine subjektivistische Form der Normbegründung dem intersubjektiven Modell bei Habermas vorzuziehen sei.151 Die auf der Annahme einer begründbaren subjektiven Vernunft aufbauende Kritik ist letztlich aber nicht weniger einer voreingenommenen Position geschuldet, als es Habermas’ diskursive Begründung einer objektiv-universalistischen Normgeltung ist.

II. Notwendigkeit und Bedingungen des Rechts Die kognitive Konzeption der Rechtsgeltung folgt bei Habermas nicht aus dem Recht selbst, sie ist nicht der Rechtsform immanent. Die Rechtsform an sich ist nämlich kein „Prinzip, das sich, sei es epistemisch oder normativ ‚begründen‘ ließe“152. Deshalb begründet Habermas die Notwendigkeit des Rechts in Abgrenzung zur Moral funktional: Es handelt sich an dieser Stelle nicht um eine normative Begründung des Rechts.153 Gleichwohl sind die von Habermas ausgemachte gesellschaftliche Notwendigkeit der Rechtsform und die daraus resultierenden, an das Recht gestellten Anforderungen wichtig, um die Begründetheit der Rechts­ geltung bei Habermas im Rahmen seiner Rechtstheorie angemessen einordnen zu können. Denn gerade daraus resultiert der notwendige Bezug des Rechts zur Moral. Die Notwendigkeit des Rechts ergibt sich nach Habermas aus verschiedenen soziologischen Gegebenheiten, aus denen wiederum verschiedene Bedingungen folgen, die das Recht erfüllen muss, um den sich aus dieser Notwendigkeit ergebenden Anforderungen gerecht zu werden. Die Notwendigkeit des Rechts ergibt sich aus Folgendem: –– Moderne Gesellschaften können nicht allein durch kommunikatives Handeln sozial integriert werden. Das Recht entlastet die überforderten Verständigungsleistungen der kommunikativ Handelnden von Aufgaben der sozialen Integration, indem die Zwangswirkung der staatlichen Garantie der Rechtsdurchsetzung eine Erwartungsstabilisierung gewährleistet. Das moderne Recht erlaubt insofern Überzeugungen durch Sanktionen zu ersetzen, indem es zu seiner Befolgung zwingt, aber die Motive der Regelbefolgung freistellt.154

151 Vgl. dazu Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 75 f., 76, dort Fn. 122, der Beispiele für solche interessenbasierte Ethiken auf subjektivistischer Grundlage liefert und zudem eine Brücke zum modernen Kontraktualismus bei Rawls schlägt, der letztlich auch auf partikularen Wertungen der Urzustandsakteure aufbaut. 152 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 143. 153 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 123. 154 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 56 f.

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

–– Zudem ziehen die Prozesse gesellschaftlicher Differenzierung in modernen Gesellschaften eine Vervielfältigung funktional spezifischer Aufgaben, sozialer Rollen und Interessenlagen nach sich. Diese gesellschaftliche Arbeitsteilung macht in wachsenden Bereichen interessengeleitetes, individuell erfolgsorientiertes Handeln erforderlich.155 Dem Recht kommt in diesem Zusammenhang die Aufgabe zu, die Sozialverträglichkeit dieses strategischen Handelns zu sichern.156 Außerdem sollen die über Geld und administrative Macht vollzogenen systemintegrativen Leistungen von Wirtschaftssystem und Staatsapparat an den sozialintegrativen Prozess der staatsbürgerlichen Selbstbestimmung angeschlossen werden, indem sie auf dem Wege rechtlicher Institutionalisierung in den über kommunikatives Handeln sozial integrierten Ordnungen der Lebenswelt verankert werden.157 –– Schließlich stellt das Recht eine handlungswirksame Ergänzung zur modernen Vernunftmoral dar, die zwar ein der Handlungsorientierung dienendes Wissen ermöglicht, aber nicht auch schon zum richtigen Handeln disponiert. Indem dem Recht als Komplex von Handlungsregulativen eine unmittelbare Handlungswirksamkeit zukommt, die moralischen Urteilen fehlt, gleicht es die Schwächen einer primär als Wissenssystems ausgestalteten Vernunftmoral aus.158 Aus dieser funktionalen Notwendigkeit des Rechts folgen zwei Bedingungen, die das Recht erfüllen muss, um seiner Funktion gerecht zu werden. Es muss seine Befolgung durch staatlich garantierte Rechtsdurchsetzung erzwingen.159 Insofern lassen sich Rechtsnormen als solche beschreiben, die mit der Androhung von Sanktionen belegt und durch einen (politischen) Gesetzgeber in Kraft gesetzt worden sind.160 Die demnach notwendige sanktionierende Rechtsdurchsetzung unterscheidet sich in ihrer Faktizität jedoch von der zweiten Bedingung der Rechtssetzung: diese muss auf eine mit dem Gesetzgebungsakt verbundene Legitimitätserwartung zurückgeführt werden. Anders als in den positivistischen Konzeptionen lässt sich die Rechtssetzung nicht durch einen beliebigen Willensakt vollziehen, sondern muss, um seine sozialintegrative Kraft zu entfalten, durch einen legitimen Willen, „der sich einer präsumptiv vernünftigen Selbstgesetzgebung politisch autonomer Staatsbürger verdankt“, entstehen.161 Die einzelnen Adressaten der Rechtsnormen müssen sich zugleich als vernünftige Urheber dieser Normen verstehen dürfen.162 Habermas spricht dem Recht an dieser Stelle also aufgrund einer rein funktionalen Begründung einen notwendigen Bezug zur Moral im Sinne einer

155

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 42. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 46 ff. 157 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 59 f. 158 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 145 f. 159 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 56. 160 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 51. 161 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 51 f. 162 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 51. 156

III. Diskurstheoretischer Rechtsgeltungsbegriff: Legalität und Legitimität

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diskursiven Normbegründung zu. Damit ist das in der Rechtsgeltung angelegte Spannungsverhältnis zwischen Faktizität und Geltung aufgrund der an das Rechts gestellten Notwendigkeiten eingeführt: „Im Geltungsmodus des Rechts verschränkt sich die Faktizität der staatlichen Rechtsdurchsetzung mit der Legitimität begründenden Kraft eines dem Anspruch nach rationalen, weil freiheitsverbürgenden Verfahrens der Rechtssetzung.“163

Diese Verschränkung der Faktizität staatlicher Rechtssetzung- und Durchsetzung mit der Legitimitätserwartung, dass Rechtsnormen die Autonomie aller Rechtspersonen gleichmäßig gewährleisten, führt zu einem „ambivalenten Geltungsmodus des Rechts“164.

III. Diskurstheoretischer Rechtsgeltungsbegriff: Legalität und Legitimität Rechtsnormen zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihren Adressaten sowohl durch die Androhung äußerer Sanktionen als auch durch die innere Motivation eines rational motivierten Einverständnisses Folgebereitschaft abnötigen.165 Die Struktur der Rechtsgeltung weist insofern eine „doppelte Kodierung“166 auf: „Die Rechtsgültigkeit einer Norm – und darin besteht ihr Witz – besagt nun, daß beides zugleich garantiert ist: sowohl die Legalität des Verhaltens im Sinne einer durchschnitt­lichen Normbefolgung, die erforderlichenfalls durch Sanktionen erzwungen wird, wie auch die Legitimität der Regel selbst, die eine Befolgung der Norm aus Achtung vor dem Gesetz jederzeit möglich macht.“167

Habermas spricht insofern auch vom „Janusgesicht“168 oder „Januskopf“169 des Rechts. Eine Rechtsnorm ist gültig, wenn der Staat einerseits für eine durchschnittliche, notfalls mit Sanktionen erzwungene, Normbefolgung sorgt und andererseits die institutionellen Voraussetzungen für das legitime Zustande­kommen der Norm selbst gewährleistet, damit sie jederzeit auch aus Achtung vor dem Gesetz befolgt werden kann.170 Mit diesem bipolaren Bezug des Rechts zur faktischen Norm­ befolgung einerseits und zum Anspruch auf normative Anerkennung andererseits korrespondieren verschiedene Perspektiven, die gegenüber dem Recht eingenommen werden können. Die Rechtsnormadressaten haben die Wahl, gegenüber einer

163

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 46. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 661. 165 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 23. 166 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 57. 167 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 49, Hervorhebungen im Original. 168 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 661. 169 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 164. 170 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 662. 164

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

Norm eine objektivierende und eine performative Einstellung einzunehmen. In der ersten Perspektive schränkt sie als äußerer Einfluss die eigenen Handlungsfreiheiten ein, während sie in der zweiten Lesart eine obligatorische Verhaltenserwartung darstellt, hinsichtlich der ein rational motiviertes Einverständnis zwischen den Rechtsnormadressaten angenommen wird.171 Hier treten die verschiedenen Formen der gesellschaftlichen Interaktionsweisen zu Tage: das strategische Handeln, aus dessen Perspektive Rechtsnormen nichts als faktische Einschränkungen der realen Handlungsmöglichkeiten darstellen – und das kommunikative Handeln, bei dem Rechtsnormen als vernünftige normative Verbindlichkeiten in Übereinstimmung der Rechtsgenossen sozialintegrative Wirkung entfalten.172 Wenngleich beide Momente Teil  der Rechtsgeltung sind, ist dem Rechtsnormunterworfenen die Wahl der jeweiligen Aktorperspektive freigestellt; „der Sinn der Rechts­ geltung erklärt sich aber erst in Bezug auf beides (…)“173. Auf der einen Seite steht die faktische zwangsweise Durchsetzung im Sinne einer „sozialen Geltung“174 oder Legalität. Auf der anderen Seite  – und das ist das entscheidende  – kann die Geltung des Rechts nicht ohne Bezugnahme auf seine Legitimität beschrieben werden. Die Legitimität von Regeln bemisst sich im Sinne der allgemeinen Diskurstheorie „an der diskursiven Einlösbarkeit ihres normativen Geltungsanspruchs letztlich daran, ob sie in einem rationalen Gesetzgebungsverfahren zustandegekommen sind  – oder wenigstens unter pragmatischen, ethischen und moralischen Gesichtspunkten hätten gerecht­ fertigt werden können.“175

In der Beobachterperspektive kann zunächst deskriptiv festgestellt werden, ob eine Handlung mit einer objektiv gegebenen Norm übereinstimmt und ob diese Norm soziale Geltung hat oder nicht.176 Dabei bestimmt sich die soziale Geltung von Rechtsnormen nach dem Grad ihrer Durchsetzung im Sinne der faktisch zu erwartenden Akzeptanz der Rechtsnormadressaten.177 Dies ist eine rein positivistische Perspektive, die eine objektivierende Betrachtungsweise gegenüber dem Recht einnimmt. Allerdings scheint schon an dieser Stelle die Möglichkeit einer rationalen Deutung von Rechtsnormen auf. Ein in Aktorperspektive einer Norm Folgeleistender tut dies auf der Grundlage einer performativen Einstellung zu der entsprechenden Norm, die er subjektiv als gültig anerkennt. Diese Anerkennung kann von einem objektiven Beobachter wiederum daraufhin geprüft werden, ob die Norm tatsächlich anerkennungswürdig ist.178Allerdings ist das rationale Mo-

171

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 48 f. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 49. 173 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 47. 174 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 47. 175 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 47 f. 176 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1, S. 154. 177 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 47. 178 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1, S. 154. 172

IV. Unterscheidung von moralischen und rechtlichen Normen

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ment an dieser Stelle der Analyse der Geltung von Rechtsnormen nicht zwingend, da ein objektivierender Interpret diese Frage von einem wertskeptischen Standpunkt aus zurückweisen kann, indem er davon ausgeht, dass der Aktor irrtüm­ licherweise von der Begründungsfähigkeit von Normen, die in Wirklichkeit allenfalls aus empirischen Motiven anerkannt werden, ausgeht.179 Ein unmittelbarer Bezug des Rechts zur Moral auf rational begründbarer Ebene zeigt sich jedoch bei der Analyse der Aktorperspektive. Danach muss das positive Recht zwar durch Sanktionen durchgesetzt werden können, es muss jedoch, da es mit einem normativen Geltungsanspruch auftritt, gleichzeitig rational motivierte Anerkennung ermöglichen: „Auch das positive Recht muss legitim sein.“180

Ihm ist über diese Legitimitätskomponente ein Bezug zur Moral eingeschrieben, da es nur legitim sein kann, wenn es mit moralischen Grundsätzen vereinbar ist.181 Allerdings ist die Moral dem Recht nicht mehr vor- oder übergeordnet, sondern beide stehen in einem „Ergänzungsverhältnis“182. Bei Rechts- wie bei Moralnormen handelt es sich um Handlungsnormen, denen gemeinsam ist, dass die Bedingungen ihrer Geltung unter postkonventio­ nellen Bedingungen nur durch das inhaltlich neutrale Diskursprinzip (D) zum Ausdruck gebracht werden können.183 Rechtliche Normen müssen, um gültig zu sein, legitim und damit diskursiv verfasst sein. Die Bedingungen der Geltung lassen sich somit nach den Regeln des allgemeinen Diskursprinzips rein formal und rational begründen. (D) gilt für moralische wie für rechtliche Normen gleichermaßen.184 Nur die Ausgestaltung oder Operationalisierung dieser die Legitimität des Rechts begründenden Diskurse weist Besonderheiten auf [siehe unten C. V.]. Im Übrigen müssen moralische und rechtliche Normen deutlich unterschieden werden.

IV. Unterscheidung von moralischen und rechtlichen Normen Habermas unterscheidet zwischen postkonventionellen moralischen und (positiven) juridischen Normen.185 Danach unterscheiden sich Recht und Moral hinsichtlich einer komplexeren Struktur des Rechts und dadurch, dass das Recht ein wei-

179

Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1, S. 155. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 49. 181 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 137. 182 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 137. 183 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 138. 184 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 154. 185 Vgl. Brune, Moral und Recht, S. 45 ff. 180

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

teres Spektrum an Regelungsmaterien in sich aufnimmt.186 Diese grundsätzliche Unterscheidung zwischen rechtlichen und moralischen Normen lässt sich an verschiedenen Merkmalen festmachen.187 Sie zeigen auf, in welchem Verhältnis Normen des Rechts und der Moral sowie ihre Geltung stehen. Rechtsnormen beziehen sich zunächst im Gegensatz zu moralischen Normen auf ein geographisch abgegrenztes Rechtsgebiet und auf ein sozial abgrenz­bares Kollektiv von Rechtsgenossen, mithin auf einen speziellen Geltungsbereich.188 Sie normieren die Interaktionszusammenhänge einer konkreten Gesellschaft, während moralische Normen mögliche Interaktionen zwischen sprach- und handlungsfähigen Subjekten überhaupt betreffen und damit alle natürlichen Personen umfassen.189 Das Recht dient der Selbstorganisation von Rechtsgemeinschaften, die sich unter bestimmten historischen Bedingungen in ihrer sozialen Umwelt behaupten.190 Eine solche raumzeitlich lokalisierte Rechtsgemeinschaft schützt die Integrität ihrer Angehörigen nur insoweit, wie sie den Status von Trägern subjektiver Rechte einnehmen.191 Dieser im Vergleich zu moralischen Regeln „konkretere Zuschnitt“ des Rechts betrifft den Inhalt von Rechtsnormen, ihren Geltungssinn und die Art, wie sie im Unterschied zu Normen der Moral zustande kommen.192 Mit Rechtsnormen soll inhaltlich auf andere Fragen geantwortet werden als mit solchen der Moral.193 Moralische Normen beziehen sich auf Gerechtigkeitsfragen, die in interpersonalen Konflikten strittige Ansprüche betreffen.194 Sie „sollen“ befolgt werden, weil sie als richtig erkannt werden, und nicht, „weil wir uns davon die Realisierung bestimmter Zwecke versprechen  – und wären es auch Zwecke des höchsten persönlichen Glücks oder der kollektiven Wohlfahrt“195. Demgegenüber wird das Medium Recht gerade auch für solche Problemlagen in Anspruch genommen, die die kooperative Verfolgung kollektiver Ziele und Sicherung kollektiver Güter verlangen, wodurch Fragen der konkreten Lebensform aufkommen.196 Rechtlich regelungsbedürftige Materien werfen keineswegs nur Gerechtigkeitsfragen auf, sondern „berühren empirische, pragmatische und ethische Aspekte ebenso wie solche des fairen Ausgleichs zwischen kompromißfähigen Interessen“197.

186

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 665 ff. Vgl. Brune, Moral und Recht, S. 45 ff. 188 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 157 f. 189 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 157, 188, 666. 190 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 188. 191 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 666. 192 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 189 f. 193 Brune, Moral und Recht, S. 46. 194 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 190. 195 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 190. 196 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 191 f. 197 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 666 f. 187

IV. Unterscheidung von moralischen und rechtlichen Normen

93

„Der Bereich der Gerechtigkeitsfragen erweitert sich also um Probleme der Selbstverständigung und um Fragen der rationalen Mittelwahl – und natürlich um Probleme des Ausgleichs zwischen Interessen, die eine Verallgemeinerung nicht zulassen, sondern Kompromisse nötig machen.“198

Diesem weiter gefassten Bereich rechtlicher Regelungsmaterien entspricht ein komplexerer Geltungssinn bzw. Geltungsstatus199 von Rechtnormen gegenüber Normen der Moral. Letztere können nach der Diskurstheorie mit einem kognitiven Geltungsanspruch auftreten, weil (U) die rationale Entscheidung moralischpraktischer Fragen möglich macht.200 Ihre Sollgeltung hat den absoluten Sinn einer unbedingten und universellen Verpflichtung.201 Zwar erheben auch Rechtsnormen den Anspruch nicht gegen Moralnormen zu verstoßen, jedoch sind sie – entsprechend ihres Regelungsbereichs – erst gültig, wenn sie nicht nur mit moralischen, sondern auch mit pragmatischen und ethisch-politischen Gründen gerechtfertigt werden können und gegebenenfalls das Ergebnis eines fairen Kompromisses darstellen.202 Diese weiteren Gründe beziehen sich relativ auf die geschichtliche und kulturell ausgeprägte Identität der jeweiligen Rechtsgemeinschaft sowie auf die Wertorientierungen, Ziele und Interessenlagen ihrer Mitglieder. Sie haben damit eine kontextabhängige, relative Geltung.203 Wegen des Bezugs auf das faktische Willenssubstrat einer Rechtsgemeinschaft geht ein „volitives Moment“ in den Sinn der Gültigkeit von Rechtsnormen ein.204 Diese zusätzliche Gültigkeitskomponente in der Sollgeltung von Rechtsnormen wird durch den Ausdruck der „Legitimität“ in Abgrenzung zur „Moralität“ zum Ausdruck gebracht.205 Der raumzeitlich lokalisierbare Charakter von Rechtsnormen hat zudem Auswirkungen auf die Art, wie sie im Unterschied zu Moralnormen zustande kommen.206 Bei Rechtsnormen tritt das Moment der Konstruktion viel stärker in den Vordergrund als bei moralischen Normen. Auch diese werden bei der Regelung eines vernunftgemäßen Zusammenlebens unter handlungsfähigen Subjekten nicht nur „entdeckt“, sondern zugleich konstruiert.207 Da Rechtsnormen eine bestimmte Lebensform und bestimmte Lebensumstände vernünftig gestalten sollen, fällt bei ihrem Zustandekommen jedoch das aktive Moment von Entwurf und Gestaltung gegenüber dem passiven der Einsicht viel stärker ins Gewicht: „Die Gründe, die moralische Regeln rechtfertigen, führen zu einem rational motivierten Einverständnis; die Begründung von Rechtsnormen dient einer rational motivierten Ver-

198

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 192. Brune, Moral und Recht, S. 47. 200 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 193. 201 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 311. 202 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 193. 203 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 193. 204 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 193. 205 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 193. 206 Brune, Moral und Recht, S. 46. 207 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 194. 199

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’ einbarung. In einem Fall überzeugen wir uns davon, welche Pflichten wir haben, im anderen, welche Verbindlichkeiten wir eingehen oder übernehmen sollten.“208

Der Meinungs- und Willensbildungsprozess des demokratischen Gesetzgebers ist nicht allein auf moralische Diskurse, sondern auf ein verzweigtes Netz von Diskursen und Verhandlungen angewiesen.209 Der unterschiedliche Inhalt und Geltungssinn sowie die unterschiedliche Art des Zustandekommens von rechtlichen und moralischen Normen spiegelt sich in der verschiedenen Sorte von Gründen, auf die sich der Legitimitätsanspruch von Rechtnormen im Unterschied zum klar geschnittenen Geltungsanspruch moralischer Gebote stützt.210 Vom moralischen Standpunkt aus wird nur danach gefragt, was im gleichmäßigen Interesse eines jeden liegt.211 Zur moralischen Rechtfertigung von Handlungsnormen kommen nur solche moralischen Gründe in Betracht.212 Bei der Begründung von Rechtsnomen erweitert sich demgegenüber das Spektrum der relevanten Gründe. Zu den moralischen treten ethische und pragmatische Gründe hinzu,213 die entsprechend des Geltungssinns von Rechtsnormen nur relativ auf zufällige Kontexte gelten.214 Es muss von praktischer Vernunft auf ganzer Breite Gebrauch gemacht werden.215 Schließlich unterscheiden sich Rechtsnormen und moralische Normen in der Weise, wie sie Befolgung einfordern.216 Der moralisch gute Wille geht in praktischer Vernunft gleichsam auf.217 So ermöglicht die Moral ein Wissen, was moralisch geboten ist, ohne aber zum richtigen Handeln zu disponieren.218 Sie muss durch die moralisch motivierten Handelnden selbst aktualisiert werden. „Diese müssen dazu disponiert sein, gewissenhaft zu handeln.“219 Über die schwache Motivationskraft guter Gründe hinaus erlangt die Moral Handlungswirksamkeit nur über die „internalisiernde Verankerung moralischer Grundsätze im Persönlichkeitssystem“220. Moralische Normen richten sich an Personen, die fähig sind, ihren Willen durch normative Einsichten selber zu binden.221 Rechtsnormen fordern hingegen Befolgung, indem sie zwar einerseits ebenfalls einen Anspruch auf Legitimität in sich tragen, es aber andererseits erlauben, Überzeugungen durch

208

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 194; Hervorhebungen im Original. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 667. 210 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 667; vgl. auch Brune, Moral und Recht, S. 46 f. 211 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 133. 212 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 142. 213 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 189. 214 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 195. 215 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 193. 216 Brune, Moral und Recht, S. 47. 217 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 195. 218 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 145. 219 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 145 f. 220 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 146. 221 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 144; Brune, Moral und Recht, S. 47. 209

IV. Unterscheidung von moralischen und rechtlichen Normen

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Sanktionen zu ersetzen. Das Recht zwingt zwar zu seiner Befolgung, stellt aber die Motive der Regelbefolgung frei.222 Die bindende Kraft des Rechts resultiert aus einer Verbindung autoritativer Rechtssetzung- und Durchsetzung mit einem Anspruch auf Legitimität.223 Es ist zwischen der durchgesetzten Akzeptanz der Rechtsordnung und der Akzeptabilität der Gründe, auf die sie ihren Legitimitätsanspruch stützt, zu unterscheiden.224 Die vielschichtige Unterscheidung von postkonventionellen moralischen und (positiven) juridischen Normen führt dazu, dass sich der Sinn der Sollgeltung von juridischen Gesetzen nicht mit dem Sinn der Richtigkeit moralischer Regeln decken kann.225 Das Recht trägt zwar einen notwendigen Bezug zur Moral in sich, es kann aber nicht als Spezialfall der Moral begriffen werden.226 Das Verhältnis von Recht und Moral bei Habermas wurde von einem transzendentalen Standpunkt aus von Karl-Otto Apel kritisiert. Diese Kritik betrifft das „Verhältnis von quasi-soziologischer und transzendentalpragmatischer Argumentation“227. Apel problematisiert Habermas’ Abkopplung der Moralphilosophie – im Sinne einer universalgültigen Gerechtigkeit – vom Diskursprinzip und damit letztlich auch vom Recht. Das Diskursprinzip wird für moralisch neutral erklärt, soll dabei aber gleichwohl als normativ gehaltvolles Prinzip die Grundlage für eine Ausdifferenzierung der praktischen Diskurse der Moral, der Ethik und des Rechts bilden.228 Moral und Recht sollen gleich ursprünglich, also normativ nebengeordnet sein.229 Diese Differenzierungsarchitektonik erscheint Apel widersprüchlich, da eine Abhängigkeit des Rechts von der Moral, nicht aber umgekehrt, auszumachen sei. Eine normative Gleichordnung liefe jedoch auf eine beiderseitige Abhängigkeit hinaus.230 Apel spricht damit die Problematik eines moralisch neutralen Diskursprinzips an, aus dem sich in praktischen Begründungsdiskursen verschiedene Normensorten spezifizieren lassen. Demgegenüber schlägt Apel einen moralisch-normativen Gehalt des Diskursprinzips vor. Danach kann auf Grundlage dieses Diskursprinzips das Moralprinzip (U) als Normbegründungsprinzip der idealen Diskursmoral überhaupt erst in Kraft treten, wenn gleichzeitig das Rechtsprinzip in Kraft getreten ist.231 Das Rechtsprinzip macht durch eine Sicherung der gleichen äußeren Freiheit aller Bürger durch das Gewaltmonopol

222

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 56. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 57 f. 224 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 57. 225 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 192. 226 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 666. 227 Apel, Auflösung der Diskursethik?, S.  732; Hervorhebungen im Original; kritisch zu Apels Begründung der Geltung moralischer Normen äußert sich Ilting, Der Geltungsgrund moralischer Normen, S. 613 ff. 228 Apel, Auflösung der Diskursethik?, S. 733. 229 Apel, Auflösung der Diskursethik?, S. 734. 230 Apel, Auflösung der Diskursethik?, S. 735. 231 Apel, Auflösung der Diskursethik?, S. 735. 223

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

des Rechtsstaats das Befolgen der idealen Diskursmoral – und damit von (U) – überhaupt erst zumutbar.232 (U) ist nicht schon befolgungsgültig, weil es als Bedingung der Normengültigkeit die Voraussetzung der allgemeinen Befolgung von Normen enthält, sondern nur dann, wenn man unterstellen kann, dass alle (U) befolgen würden: „Hier wird in der Tat deutlich, daß es einer normativen Differenzierung zwischen dem ‚Moralprinzip‘ – im Sinne von (U) – und dem ‚Rechtsprinzip‘ bedarf. Aber diese normative Differenzierung hat (…) ihre Begründung nicht in einem moralisch neutralen Diskursprinzip, sondern in dem erweiterten normativ-moralischen Gehalt eines Diskursprinzips, das außer dem kontrafaktisch orientierten Idealprinzip (U) auch die Verantwortung für die Herstellung der Anwendungsbedingungen der Diskursmoral im Sinne von (U) und für die verantwortliche Kompensation der Nichtanwendbarkeit von (U) in der Wirklichkeit beinhaltet.“233

Apel geht es, wie Habermas auch, um die Rechtfertigung der spezifischen Geltungsform rechtlicher Normen in ihrer Differenz zu moralischen Normen.234 Diese Differenzierung soll aber nicht wie bei Habermas, auf Grundlage des moralisch indifferenten Diskursprinzips, moralisch neutral ausfallen, sondern der moralische Gehalt des Diskursprinzips soll gerade der normativen Begründung der Spezifikation in Moral und Recht dienen.235 Das Grundprinzip der Diskursethik delegiert gewissermaßen die Begründung inhaltlicher Normen an die von ihm geforderten praktischen Diskurse.236 Apel fordert das Moralprinzip (U), nicht aber das Rechtsprinzip, müsse unmittelbar aus dem Diskursprinzip herleitbar sein. Das Rechtsprinzip stellt eine notwendige Ergänzung des Moralprinzips dar. Die Notwendigkeit ergibt sich daraus, dass das Moralprinzip in der Wirklichkeit der Lebenswelt nur unter der Voraussetzung, dass es alle befolgen würden, selbst „befolgungsgültig“ sein kann.237 Darin liegt Apels theoretische Ausarbeitung der Selbständigkeit eines normativ legitim begründeten Rechts und seiner gleich­ zeitigen Verschiedenheit von der Moral.238 Dieses Modell stellt er Habermas’ Konzeption gegenüber. An die Stelle einer bloßen Gelegenheit zu politisch autonomer Rechtssetzung tritt eine notwendige Ergänzung der Moral durch zwangsbewehrtes Recht auf der Grundlage eines moralisch gehaltvollen Diskursprinzips. Dieser Theoriebau ist Habermas dadurch verwehrt, dass er von einem moralisch neutralen Diskursprinzip ausgeht, aus dem sich in praktischen Diskursen die verschiedenen konkreten Normen der Moral und des Rechts spezifizieren. Wie Apel richtig konstatiert, beruht der von Habermas gewählte Weg auf seinem Anliegen, eine Position jenseits von Rechtspositivismus und metaphysischem Naturrecht ein 232

Apel, Auflösung der Diskursethik?, S. 735. Apel, Auflösung der Diskursethik?, S. 736. 234 Apel, Diskursethik vor der Problematik von Recht und Politik, S. 45. 235 Apel, Auflösung der Diskursethik?, S. 737 ff. 236 Apel, Diskurs und Verantwortung, S. 120. 237 Apel, Auflösung der Diskursethik?, S. 739. 238 Apel, Auflösung der Diskursethik?, S. 741. 233

V. Rechtssetzungsdiskurse: Wahrheitsbegriff und Rechtsnormbegründung

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zunehmen.239 Seine Theoriekonzeption betont die Eigenständigkeit des Rechts gegenüber einer normativ gleichgeordneten Moral. Es hat seine von der Moral unabhängige normative Grundlage im moralisch neutralen Diskursprinzip. Demgegenüber führt Apels Ansatz zu einer viel engeren Verzahnung von Recht und Moral. Es ist richtig, dass dies zu einer stärkeren transzendentalpragmatischen Begründungsstruktur von Normen überhaupt führt. Aber in Bezug auf das Recht birgt Apels Position Schwierigkeiten, die Habermas durch seine Theoriearchitektur gerade aufzulösen bemüht ist. Bei Apel haben Rechtsnormen ihre Grundlage in einem moralisch normativen Diskursprinzip. Dadurch wird zwar die Letztbegründetheit von Rechtsnormen gestärkt, der Preis ist jedoch eine fundamentale Abhängigkeit des Rechts von der Moral. Demgegenüber geht Habermas einer kognitiven Begründung der Geltung von Rechtsnormen nach, ohne diese auf eine dezidiert moralische Grundlage zu stellen.

V. Rechtssetzungsdiskurse: Konsensualer Wahrheitsbegriff und nichtmetaphysische Rechtsnormbegründung V. Rechtssetzungsdiskurse: Wahrheitsbegriff und Rechtsnormbegründung Die notwendige Legitimität des Rechts, die nur über diskursiv gesetzte Rechtsnormen sichergestellt werden kann, findet ihre Ausgestaltung in Form eines Demokratieprinzips als Spezifizierung des Diskursprinzips zur Rechtfertigung rechtlicher Nomen. Das Diskursprinzip soll erst auf dem Weg rechtsförmiger Institutionalisierung die Gestalt des Demokratieprinzips annehmen und so dem Prozess der Rechtssetzung legitimitätserzugende Kraft verleihen.240 Wie sich das Moralprinzip aus einer Spezifizierung des allgemeinen Diskursprinzips für Handlungsnormen ergibt, die sich allein unter dem Gesichtspunkt gleichmäßiger Interessenberücksichtigung rechtfertigen lassen, so ergibt sich das Demokratieprinzip aus einer entsprechenden Spezifizierung rechtlicher Handlungsnormen.241 Insofern soll das Demokratieprinzip ein Verfahren legitimer Rechtssetzung festlegen: „Es besagt nämlich, daß nur die juridischen Gesetze legitime Geltung beanspruchen dürfen, die in einem ihrerseits rechtlich verfaßten diskursiven Rechtssetzungsprozeß die Zustimmung aller Rechtsgenossen finden können.“242

Durch diesen Selbstbezug der Rechtssetzung auf ihre eigene rechtliche Verfasstheit, muss das Demokratieprinzip nicht nur ein Verfahren legitimer Rechtssetzung festlegen, sondern die Erzeugung des Rechts selber steuern.243 239

Apel, Auflösung der Diskursethik?, S. 734. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 154. 241 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 139. 242 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 141. 243 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 142 f. 240

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

Das Demokratieprinzip nimmt die Gestalt eines Systems von Rechten an, das genau die Grundrechte enthalten soll, „die sich Bürger gegenseitig einräumen müssen, wenn sie ihr Zusammenleben mit Mitteln des positiven Rechts legitim regeln wollen“244. Das Demokratieprinzip lässt sich als eine Verschränkung von Diskursprinzip [siehe oben C. I. 2. a)] und Rechtsform [siehe oben C. III.] darstellen, die sich in einer logischen Genese von Rechten rekonstruieren lässt:245 „Die logische Genese dieser Rechte bildet einen Kreisprozess, in dem sich der Kode des Rechts und der Mechanismus für die Erzeugung legitimen Rechts, also das Demokratieprinzip, gleichursprünglich konstituieren.“246

Hier zeigt sich deutlich, wie Habermas’ Rechtstheorie eine Anwendung der allgemeinen Diskurstheorie auf das Recht darstellt. Wenn die Bedingung für kognitive Erkenntnis wie für rationale Normbegründung ein unverstellter, herrschaftsfreier Diskurs ist und rechtliche Normen a priori einen Legitimitätsanspruch in sich tragen, können Rechtsnormen nur in einem diskursiven, alle möglicherweise Betroffenen einbeziehenden diskursiven Verfahren, mithin unter Etablierung des Demokratieprinzips, entstehen.247 Die nähere Erklärung, wie sich das Recht unter Berücksichtigung des Demokratieprinzips darstellen muss, liefert Habermas im System der Rechte, das private und öffentliche Autonomie in ein Verhältnis wechselseitiger Voraussetzung bringt und sie gleichwertig sicher stellt.248 Es handelt sich um die Präsuppositionen einer legitimen Rechtsordnung, ohne dass diese auf religiöse oder metaphysische Gründe gestützt würde.249 Das System der Rechte besteht grundsätzlich aus zwei Typen von Rechten: dem Recht auf subjektive Handlungsfreiheiten (die seit Hobbes als Prototyp des Rechts überhaupt gelten),250 das private Autonomie verbürgt und aus politischen Rechten, die die Teilnahme an allen gesetzgebungsrelevanten Prozessen dergestalt gewährleisten, dass die kommunikative Freiheit aller, zu kritisierbaren Geltungsansprüchen Stellung zu nehmen, zum Zuge kommt.251 Im Einzelnen macht Habermas die folgenden diskurstheoretisch notwendigen Grundrechte aus:252 –– Grundrechte, die sich aus der politisch autonomen Ausgestaltung des Rechts auf das größtmögliche Maß gleicher subjektiver Handlungsfreiheiten ergeben.

244 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 151; vgl. auch Habermas, Faktizität und Geltung, S. 155. 245 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 154 f. 246 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 155; Hervorhebungen im Original. 247 Ähnlich: Braun, Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert, S. 253. 248 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 162 f. 249 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 166. 250 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 45. 251 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 161. 252 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 155 ff.

V. Rechtssetzungsdiskurse: Wahrheitsbegriff und Rechtsnormbegründung

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–– Grundrechte, die sich aus der politisch autonomen Ausgestaltung des Status eines Mitglieds in einer freiwilligen Assoziation von Rechtgenossen ergeben. –– Grundrechte, die sich unmittelbar aus der Einklagbarkeit von Rechten und der politisch autonomen Ausgestaltung des individuellen Rechtsschutzes ergeben. –– Grundrechte auf die chancengleiche Teilnahme an Prozessen der Meinungsund Willensbildung, worin Bürger ihre politische Autonomie ausüben und legitimes Recht setzten. –– Grundrechte auf die Gewährung von Lebensbedingungen, die in dem Maße sozial, technisch und ökologisch gesichert sind, wie dies für eine chancengleiche Nutzung der in (1) bis (4) genannten bürgerlichen Rechte unter gegebenen Verhältnissen jeweils notwendig ist. Bei den drei erstgenannten Gruppen von Grundrechten handelt es sich um subjektive Freiheitsrechte, die als das Recht auf gleiche subjektive Handlungsfreiheiten mit den Korrelaten der Mitgliedschaftsrechte und der Rechtsweggarantien den Rechtskode als solchen etablieren: „Es gibt kein legitimes Recht ohne diese Rechte.“253

Allerdings ist die Benennung dieser dem Recht notwendig eingeschrieben Rechte nach Habermas noch nicht als konkrete Ausgestaltung einzelner Grundrechte zu verstehen. Vielmehr handelt es sich um ungesättigte Platzhalter, die vom politischen Gesetzgeber interpretiert und ausgestaltet werden müssen. Dabei muss er sich aber notwendig an den genannten Rechten orientieren, will er sich des Mediums des Rechts überhaupt bedienen.254 Es gibt kein Recht, ohne dass diese Rechte berücksichtigt würden. Jedes Recht, das als solches bezeichnet werden kann, ist auf die eine oder andere Weise eine Ausgestaltung dieser Grundrechte. Das ist ein explizit antipositivistischer Standpunkt. Hier stellt sich die Frage, was mit dieser „engen“ Definition des Rechts gewonnen ist. Die politischen Grundrechte auf Teilnahme an den Meinungs- und Willensbildungsprozessen (4) verschafft der diskurstheoretischen Idee der Selbstgesetzgebung im Recht selbst Geltung, ihre Verrechtlichung entspricht der Einrichtung einer politischen Meinungs- und Willensbildung, in der das Diskursprinzip zur Anwendung kommt:255 „Gleiche politische Grundrechte für jedermann ergeben sich also aus einer symmetrischen Verrechtlichung der kommunikativen Freiheit aller Rechtsgenossen; und diese erfordert wiederum Formen diskursiver Meinungs- und Willensbildung, die eine Ausübung der politischen Autonomie in Wahrnehmung der staatsbürgerlichen Rechte ermöglicht.“256 253

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 159. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 160. 255 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 160 f. 256 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 161; Hervorhebung im Original. 254

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

Mit der Einführung des Systems der Rechte will Habermas die Zusammengehörigkeit von Volkssouveränität und Menschenrechten, die Gleichursprünglichkeit von politischer und privater Autonomie verständlich machen.257 Wollen die Menschen ihr Zusammenleben mit Hilfe des positiven Rechts legitim regeln, sind sie auf die Verwendung des Rechtskodes angewiesen. Dieser beinhaltet aber bereits die subjektiven Freiheitsrechte. Das Erfordernis der rechtlich institutionalisierten Selbstgesetzgebung, das nach dem Diskursprinzip in Gestalt des Demokratieprinzips allein legitimes Rechts schaffen kann, setzt also die Verwendung des Rechtskodes voraus, dem die Gewährleistung einklagbarer subjektiver Handlungsfreiheiten bereits eingeschrieben ist. Auf der anderen Seite setzt die Gleichverteilung dieser subjektiven Rechte ein demokratisches Verfahren voraus, das die Vermutung auf vernünftige Ergebnisse der politischen Meinungs- und Willensbildung begründet:258 „Auf diese Weise setzen sich private und öffentliche Autonomie gegenseitig voraus, ohne daß die eine vor der anderen einen Primat beanspruchen dürfte.“259

Die subjektiven Freiheitsrechte sind notwendige Bedingungen des Rechts, die die Ausübung politischer Autonomie erst ermöglichen. Die Einrichtung des Demokratieprinzips als Form des Diskursprinzips ist der Selbstgesetzgebung der Bürger bereits in den Bedingungen kommunikativer Vergesellschaftung überhaupt (also letztlich in der menschlichen Sprache)  notwendig eingeschrieben.260 Die Substanz der Menschenrechte steckt in den formalen Bedingungen für die rechtliche Institutionalisierung der diskursiven Meinungs- und Willensbildung, in der die Volkssouveränität rechtliche Gestalt annimmt.261 Diese Verschränkung von Diskursprinzip und Rechtsform ist es, was Habermas in der Einführung des Systems der Rechte begründet und auch zu begründen vorgibt. Ihre gegenseitige Voraussetzung bei der Gesetzgebung ist der Grundstein eines jeden Systems der Rechte. Diese können tatsächlich aber unterschiedlich ausgestaltet sein, da sie von historischen und kulturellen Gegebenheiten abhängen. Das räumt Habermas auch unmissverständlich ein: „Niemand kann sich den Zugriff auf ein System der Rechte im Singular unabhängig von den Auslegungen zutrauen, die er historisch schon vorfindet. ‚Das‘ System der Rechte gibt es nicht in transzendentaler Reinheit.“262

Die von Habermas eingeführten Grundrechte sind Beispiele für das, was in jeder realen verfassungsgebenden Explikation als Interpretation der grundlegenden Voraussetzungen der Gesetzgebung – Rechtsform und Diskursprinzip – herauskommen muss.263 257

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 161 f. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 670 f. 259 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 671. 260 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 161 f. 261 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 135. 262 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 163. 263 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 163. 258

V. Rechtssetzungsdiskurse: Wahrheitsbegriff und Rechtsnormbegründung

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Mit der Formulierung der subjektiven Freiheitsrechte als ermöglichende Be­ dingungen des Rechts vollzieht Habermas eine weitreichende Wende im Verständnis der Menschenrechte.264 Als ermöglichende Bedingungen können sie die Souveränität des Gesetzgebers nicht einschränken.265 Menschenreche stellen keine Begrenzung der demokratischen Volkssouveränität dar, sondern ermöglichen sie erst.266 Das System der Rechte ist dem Verfassungsgeber nicht als Naturrecht vorgegeben, sondern die Rechte kommen in einer bestimmten verfassuns­ gebenden Interpretation überhaupt erst zu Bewusstsein.267 Es besteht gerade kein Konkurrenzverhältnis zwischen Menschenrechten und dem Prinzip der Volks­ souveränität.268 „Weder ist der Spielraum der politischen Autonomie der Bürger durch natürliche oder moralische Rechte (…) eingeschränkt, noch wird die private Autonomie des Einzelnen für Zwecke einer souveränen Gesetzgebung bloß instrumentalisiert.“269

Die Menschenrechte sind der demokratischen Selbstgesetzgebung der Bürger eingeschrieben. Sie müssen, „ungeachtet ihres moralischen Gehalts, von vorn­ herein als Rechte im juridischen Sinne begriffen werden“270. Diese Betrachtung der Menschenrechte als Bestandteil des positiven Rechts hat Auswirkungen auf ihren Geltungsstatus. Insofern muss zwischen Menschenrechten als moralisch gerechtfertigten Handlungsnormen und Menschenrechten als positiv geltenden Verfassungsnormen unterschieden werden.271 Letztere haben, entsprechend der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen moralischen und rechtlichen Normen [siehe oben C. IV.], einen anderen Status als, möglicherweise bedeutungsgleiche, moralische Normen: „Als gesatzte und einklagbare Verfassungsnormen werden sie innerhalb des Geltungs­ bereichs eines bestimmten politischen Gemeinwesens verbürgt.“272

Mit dieser Auffassung geht Habermas in Opposition zu der verbreiteten liberalistischen Auffassung der Menschenrechte als originäre Abwehrrechte des Einzelnen gegenüber dem Staat. Danach haben Menschenrechte als überpositive Rechte einen Vorrang gegenüber dem gesatzten positiven Recht. Sie gelten als überpositive Normen a priori und fungieren so als Abwehrrechte gegen die Staatsgewalt. Die „geringere Elementarität“ der Menschenrechte bei Habermas ist immer wieder Kritik ausgesetzt.273 Danach ist es gerade die Idee der Menschenrechte und 264

Vgl. zusammenfassend auch Habermas, Zur Legitimation durch Menschenrechte, S. 298 ff. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 162. 266 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 134 f. 267 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 163. 268 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 123 ff. 269 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 161. 270 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 136. 271 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 671. 272 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 671. 273 Vgl. etwa Höffe, Eine Konversion der kritischen Theorie? Zu Habermas Rechts- und Staatstheorie, S. 83 ff., der den Vorrang der Menschenrechte anthropologisch begründen will. 265

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

der ersten Menschenrechtserklärungen, dass sie Vorgaben für die Volkssouveränität darstellen, dieser also über- oder vorgeordnet sind. Stünden Grundrechte und Volkssouveränität, wie bei Habermas, auf derselben Ebene, geschehe dies zu Lasten der Rechts- und Verfassungsstaatlichkeit: „Die Verstärkung des partizipatorischen Momentes geht mit der Tendenz zu einer demokratischen Blankovollmacht einher.“274

Demgegenüber verteidigt Habermas seine Konzeption der Gleichursprünglichkeit von Menschenrechten und Volkssouveränität. Nach seiner Ansicht wird die klassische liberale Konzeption der Menschenrechte als überpositive Abwehrrechte gegen den Staat dem konstitutiven Zusammenhang von Recht und Politik nicht gerecht.275 Der für jedes politische Gemeinwesen konstitutive Sinn der intersubjektiv ausgeübten staatbürgerlichen Autonomie verdeutlicht, dass die liberalen Abwehrrechte des Einzelnen gegenüber dem Staat nicht originär sind, sondern nur aus der Transformation der zunächst gegenseitig eingeräumten subjektiven Handlungsfreiheiten hervorgehen können. Ihren Sinn als Abwehrrechte gewinnen sie erst sekundär.276 In Habermas’ Aufbau des Systems der Rechte kommt den Grundrechten logisch schlüssig keine Vorrangstellung zu. Sie entstehen gleichursprünglich mit dem rechtsstaatlichen Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung.277 Dem Status der Menschenrechte kommt eine praktische Bedeutung zu. Die Frage lautet: müssen die Rechtsunterworfenen durch vorrangig geltende Menschenrechte gegen die staatlich monopolisierte Gewalt geschützt werden oder verfehlt diese Struktur den Sinn einer in Rechtsform auftretenden administrativen Macht, die über demokratische Gesetze ausgeübt wird?278 Der Schutz des Einzelnen vor der Staatsgewalt steht der Möglichkeit einer strukturellen Selbstgesetz­ gebung in Form einer diskursiven Meinungs- und Willensbildung gegenüber. Beide Aspekte haben in der Behandlung des Status der Menschenrechte ihre Berechtigung. Habermas kommt das Verdienst zu, den Aspekt der Menschenrechte als ermöglichende Bedingung der autonomen Selbstgesetzgebung der Bürger heraus­gearbeitet zu haben. Neben der Verdeutlichung des internen Zusammenhangs von Menschenrechten und Volkssouveränität soll das System der Rechte die Spannung von Faktizität und Geltung, von Positivität und Legitimität des Rechts erklären.279 Da sich Rechtsform und Diskursprinzip gegenseitig bedingen, ist die durch das Diskursprinzip verbürgte Legitimität des Rechts in der Rechtsform bereits notwendig an-

274 Höffe, Eine Konversion der kritischen Theorie? Zu Habermas Rechts- und Staatstheorie, S. 87. 275 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 673. 276 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 673. 277 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 673. 278 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 672 f. 279 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 163 ff.

V. Rechtssetzungsdiskurse: Wahrheitsbegriff und Rechtsnormbegründung

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gelegt – und umgekehrt. Wenn das positive Recht nicht nur aus äußerem Zwang, sondern immer auch aus Anerkennungswürdigkeit befolgt werden kann, kommt die Positivität des Rechts nicht ohne eine im Demokratieprinzip zu Tage tretende Legitimität aus. Im doppelten Geltungsmodus des Rechts entsteht die Legitimität des Rechts aus seiner Legalität:280 „Seinen vollen normativen Sinn erhält das Recht nicht per se durch seine Form, auch nicht durch einen a priori gegebenen moralischen Inhalt, sondern durch ein Verfahren der Rechtssetzung, das Legitimität erzeugt.“281

Dieses Legitimitätserfordernis gilt nicht nur für die Rechtssetzung, sondern auch für die Rechtsdurchsetzung der organisierten Staatsgewalt, die sich aus diesem Grund ihrerseits am in diskursiven Meinungs- und Willensbildungsprozessen aller Rechtsgenossen legitim gesetzten Recht legitimieren muss.282 Dies geschieht nicht in der Form, dass das legitime Recht als äußerer Maßstab zu einer Beurteilung der staatlich organisierten Macht dienen würde, sondern notwendigerweise in einem inneren Zusammenhang, der darin besteht, dass die staatliche Macht vom Recht selber bereits vorausgesetzt wird und sich umgekehrt selber in Formen des Rechts etabliert.283 Insofern steht die politische Macht in einem internen Zusammenhang mit dem Recht, an dem sie sich legitimieren muss.284 Aus diesem Zusammenhang mit dem Recht ergibt sich ein Zusammenhang der staatlichen Macht zu der durch die Bürger ausgeübten kommunikativen Macht, d. h. der legitimen Rechtssetzung der Bürger in diskursiven Verfahren.285 Die „konzeptuelle Verschwisterung von Rechtssetzung und Machtbildung“286 verweist auf die diskursive Rechtssetzung in der Struktur der Meinungs- und Willensbildung eines demokratischen Gesetzgebers.287 Damit ist der demokratische Rechtsstaat in Begriff und Geltungsmodus des Rechts bereits notwendig angelegt. Das diskurstheoretische Legitimitätserfordernis schlägt von der Rechtssetzung auf alle rechtlichen Institutionen und die Durchsetzung des Rechts durch staatlich organisierte Macht durch. „Mit der Idee des Rechtsstaats erweitert sich die Perspektive. Von den Rechten gehen wir zu einer rechtsförmig organisierten Herrschaft über, deren Ausübung an legitimes Recht gebunden sein soll. (…) Der begrifflichen Analyse erschließt sich nur jene Spannung zwischen Faktizität und Geltung, mit der die politische Macht als solche aufgeladen ist, weil sie in einem internen Zusammenhang mit dem Recht steht, an dem sie sich legitimieren muß.“288

280

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 165. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 169; Hervorhebungen im Original. 282 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 169. 283 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 168 f. 284 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 171. 285 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 183. 286 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 185. 287 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 187 ff. 288 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 171. 281

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

Da sich die rechtsförmig verfasste politische Herrschaft am legitim gesetzten Recht ihrerseits legitimieren muss, lässt sich die Idee des Rechtsstaats „anhand der Prinzipien entfalten, nach denen legitimes Recht aus kommunikativer Macht hervorgebracht und diese wiederum über legitim gesetztes Recht in administrative Macht umgesetzt wird“289. Die diskursive Meinungs- und Willensbildung, in der legitimes und damit gültiges Recht gesetzt wird, muss sich anhand der folgenden Prinzipien des Rechtsstaates vollziehen:290 –– Das Prinzip der Volkssouveränität, –– das parlamentarische Prinzip, –– der Grundsatz des politischen Pluralismus, –– das Prinzip der Gewährleistung autonomer Öffentlichkeit und der Grundsatz der Parteienkonkurrenz, –– das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, –– die Mehrheitsregel, –– die Gewaltenteilung. Damit sind die wesentlichen Bedingungen genannt, unter denen sich die Rechtssetzungsdiskurse des politischen Gesetzgebers vollziehen müssen, damit legitimes Recht gesetzt werden kann.291 Es sind die Strukturen des demokratischen Rechtsstaats. Das bedeutet für die Rechtsgeltung, der ein Moment der Legitimität notwendig eingeschrieben ist: Gültiges Recht kann nur im Rahmen eben dieses demokra­ tischen Rechtsstaats gesetzt werden.

289

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 209. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 209 ff.; vgl. auch Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 32 f. 291 Auf die (Rechts-)Anwendungsdiskurse, die als unparteiliche Anwendung einer Norm die Lücke schließen sollen, die bei ihrer Begründung wegen des mangelhaften Situationsbezugs besteht (Habermas, Faktizität und Geltung, S.  266) soll hier nicht näher eingegangen werden. Denn auch wenn bei der Frage der Anwendung von Normen an der Möglichkeit der Begründung einer richtigen Entscheidung festgehalten wird (vgl. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 266), sind die Anwendungsdiskurse in dem hier untersuchten Zusammenhang von keiner besonderen Relevanz. Bei ihnen geht es expressis verbis nicht um die Geltung, sondern um den angemessenen Situationsbezug einer Norm. Vgl. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 267; Günther, Der Sinn für Angemessenheit, S. 77, 316, 318 et passim. 290

VI. Kognitive Begründung der Rechtsgeltung und Kelsens Grundnormkonzeption 105

VI. Die kognitive Begründung der Rechtsgeltung im Verhältnis zu Kelsens Grundnormkonzeption VI. Kognitive Begründung der Rechtsgeltung und Kelsens Grundnormkonzeption Bei allem Aufwand, den Habermas bei der Begründung dieses Ergebnisses betreibt und aller Virtuosität, die er dabei an den Tag legt: Habermas’ Konzeption der Rechtsgeltung fordert geradezu dazu heraus, vom Ergebnis und nicht von der Fragestellung her gelesen zu werden. Es bleibt zu fragen, ob sich Habermas nicht in einer Art philosophischer Hermeneutik bei der Rekonstruktion des normativen Gehalts des demokratischen Verfassungsstaats verfängt. Seine Rechtstheorie hinterlässt den Eindruck, von vorn herein auf Kosten des emanzipatorischen Moments der klassischen Kritischen Theorie all zu sehr auf ein Bekenntnis zu den Grundinstitutionen der seiner Meinung nach richtigen Gesellschaftsform ausgerichtet zu sein.292 Es stellt sich die Frage, wie sich die der Theorie eigentlich bereits vorausliegenden Entscheidungen im Wege transzendental-logischer Argumentationslinien begründen lassen. Das gelingt Habermas nicht immer. Insbesondere seine theoretischen Grundbegriffe der unvermeidlichen Präsuppositionen der Argumentation überhaupt und des kommunikativen Handelns als Grundform der menschlichen Interaktion können letztlich nicht im von Habermas verfolgten Weg der praktischen Erkenntnis bewiesen werden. Insofern ist es nicht ganz falsch davon zu sprechen, mit Habermas’ Normbegründung komme lediglich „eine normative Option“ zum Ausdruck.293 Bevor man Habermas’ Projekt der objektiv-universalistischen Normbegründung aber für gescheitert erklärt, sollte man sich ins Bewusstsein rufen, dass im Rahmen einer Rechtstheorie bereits die Normativität rechtlicher Regelungen nur im Rahmen einer axiomatischen Entscheidung der Theorie zu Grunde gelegt werden kann. Wenngleich Habermas selbst davon spricht, dass Theoretiker wie Kelsen oder Hart im Gegensatz zu den realistischen Schulen den normativen Eigensinn der Rechtssätze herausarbeiten,294 haben wir doch bei der Analyse der Geltungskonzeption Kelsens gesehen, dass die Normativität des Rechts schlichtweg vorausgesetzt, man könnte auch sagen, unterstellt wird. Diesbezüglich liegen die Theorien Kelsens und Habermas’ gar nicht so weit auseinander, wie es auf den ersten Blick erscheinen mag. Habermas trifft sich insofern mit Kelsen, als dass er bei den funktionalen Bedingungen, die das Recht erfüllen muss, nicht nur die Durchsetzung durch faktischen Zwang ausmacht, sondern zudem davon ausgeht, dass das Recht durch legitime Geltung Folgebereitschaft erwirken muss. Das Recht muss im normativen Sinn gültig sein. Die Begründung hierfür ist bei Habermas wie bei Kelsen funktional. Habermas leitet dieses Erfordernis aus der Notwendigkeit des Rechts in der modernen Gesellschaft ab. Kelsen begründet die Normativität des Rechts, wenn überhaupt, indem er auf das Faktum der Rechtswissenschaften verweist. In diesem Punkt widersprechen beide Theo 292

Vgl. Höffe, Vernunft und Recht, S. 137, 146 ff. Scheit, Wahrheit Diskurs Demokratie, S. 267. 294 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 247. 293

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C. Die Geltungskonzeption Jürgen Habermas’

rien dem klassischen Rechtspositivismus. Und bei beiden Theorien liegt diesem Ausgangspunkt letztlich eine axiomatische Entscheidung zugrunde, auch wenn sie mit diesem Umstand in ihrem Gebaren sehr verschieden umgehen: Kelsen stellt ihn offensiv heraus und Habermas versucht verzweifelt zu begründen, was nicht zu begründen, sondern nur zu entscheiden ist. Bei allem, was auf der Grundlage dieses Ausgangspunktes der Normativität des Rechts entsteht, unterscheiden sich die Theorien Habermas’ und Kelsens jedoch fundamental. Während Kelsens Theorie wesentlich auf der Unerkennbarkeit letzter Werte beruht, ist es gerade Habermas’ Projekt, deren Erkennbarkeit nachzuweisen. Kelsen hatte bei seiner Absage an die Begründbarkeit letzter Werte jedoch inhaltlich determinierte Werte und Vorstellungen im Blick, während Habermas einen ganz anderen Ansatz von Wertbegründung verfolgt. Er versteht sie nicht als inhaltlich determinierte Größe, sondern eher als Ergebnis bestimmter Verfahren, wozu er eine umfangreiche Theorie dieser Verfahren – die Diskurstheorie (des Rechts) – entwickelt.295 Insofern Habermas also über die Theorie Kelsens hinausgeht, ist zu fragen, inwieweit seine Ausführungen der Kritik standhalten. Dessen ungeachtet ist jedoch hervorzuheben, dass es Habermas ist, der versucht, das spezifisch rechtliche Problem der Verschränkung von Positivität und Normativität, Faktizität und Geltung aufzulösen. Kelsen erkennt dieses Problem zwar an, indem er die Normativität des Rechts zur Grundlage seiner positivistischen Theorie macht, er lässt aber keine Ambitionen erkennen, es aufzulösen. Im Gegenteil ist es sein zentrales Motiv, herauszustellen, was (erkenntnis-)theoretisch nicht geleistet werden kann; ein lohnenswertes Unterfangen, vor allem, wenn es so genau in Angriff genommen wird wie von Kelsen. Aber es gibt keinen philosophischen Zwang, bei diesen formalen Analyseschritten stehen zu bleiben. „An diesen Gewaltakt per definitionem ist nur gebunden, wer ihm zugestimmt hat.“296

295 Vgl. Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, S. 162 f., dort Fn. 18. 296 Jonas, Der Gottesbegriff nach Ausschwitz, S. 9.

D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns I. Systemtheoretische Grundlagen Im Vergleich mit den theoretischen Ausarbeitungen Kelsens und Habermas’ weist die Theorie der Rechtsgeltung bei Niklas Luhmann im Rahmen seiner Systemtheorie ganz eigene Schwierigkeiten auf. In der Analyse der allgemeinen Theorieform und ihrer spezifischen Ausformungen im Bereich des Rechts und der Rechtsgeltung zeigt sich, dass Luhmann ein Instrumentarium oder „Theorie­ design“1 zu Grunde legt, das zu dem bei Kelsen und Habermas grundverschieden ist. Eine fundamentale Umdeutung der Begriffe „Norm“ und „Geltung“ ist die nicht nur intendierte, sondern geradezu zwingende Konsequenz. Es wird zu fragen sein, inwiefern dieser Perspektivenwechsel zu einer sinnvollen Ergänzung bei der Behandlung des Problems der Rechtsgeltung beitragen kann. Die Antwort erfordert ein Verständnis der grundlegenden Annahmen, die die Theorie verarbeitet. Aus diesem Grund wird im Folgenden zunächst die allgemeine Systemtheorie Luhmanns umfassend dargestellt und analysiert. Dabei wird im Grundsatz von der Theorie ausgegangen wie sie sich nach Erscheinen von „Soziale Systeme“ 1984 darstellt. Insofern kann man von einer „auto­poietischen Wende“2 oder einem „Paradigmenwechsel in der System­theorie“3 sprechen, der in der Einführung einer Theorie selbstreferentieller Systeme besteht.4 Den Fokus auf diesen neueren Theorieteil zu legen, rechtfertigt sich aus der zentralen Stellung der Theorie selbstreferentieller autopoietischer Systeme für die gesamte Theorie Luhmanns seit 1984 und für seine Theorie des Rechts und der Rechtsgeltung im Besonderen. Luhmann selbst hat alles, was er vor „Soziale Systeme“ schrieb als „Null-Serie der Theorieproduktion“ bezeichnet.5 Die Ausführungen in „Soziale Systeme“ stellen gleichsam das systemtheoretische Einleitungskapitel zu Luhmanns Werk dar.6 Das Verständnis der dieser Theorie zu Grunde liegenden Annahmen ist bei der Theorie Luhmanns ebenso wichtig wie problematisch.7 Er grenzt seine Theo-

1

Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 1138. Morales, Systemtheorie, Diskurstheorie und das Recht der Transzendentalphilosophie, S. 82; Huber, Systemtheorie des Rechts, S. 20. 3 Luhmann, Soziale Systeme, S. 15. 4 Luhmann, Soziale Systeme, S. 24. 5 Luhmann, Archimedes und wir, S. 142. 6 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 11. 7 In diesem Sinne auch Dreier, Niklas Luhmanns Rechtsbegriff, S. 306. 2

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D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

rie von einer empirischen Soziologie, die „die Besonderheit ihres Gegenstandsbereichs und ihrer eigenen Einheit als wissenschaftliche Disziplin nicht begründen“8 kann, und gleichzeitig gegen allgemeine Theorien ab, die sich an bereits vorhandenem orientieren und damit nichts zu einer einheitlichen, umfassenden Theorie der Soziologie beitragen können.9 Gegenüber einer sprunghaft angestiegenen Komplexität in einer neuartigen Weltgesellschaft macht Luhmann ein durchgehendes Reflexionsdefizit aus, das er mit Hilfe systemtheoretischer Fragestellungen zu überwinden gedenkt.10 Ausgehend von der Frage, „wie ist soziale Ordnung möglich?“11 konstituiert er eine über die Problemstellung, statt über den Gegenstandsbezug, laufende Fachkonstitution der Soziologie, die „das Gelöstsein und das Ungelöstsein ihres Grundproblems nicht als Widerspruch empfindet“12. Luhmann arbeitet zwar durchaus erkenntnistheoretisch, wenn er „nach den Bedingungen der Möglichkeit der Frage nach den Bedingungen der Möglichkeit sozialer Ordnung“ fragt.13 Allerdings basiert seine Theorie schon in diesem Ausgangspunkt eher auf soziologischen denn auf erkenntnistheoretischen Grundlagen.14 Er will die „Problemfassung (mitsamt der dazugehörigen Frage nach den Bedingungen der Möglichkeit bzw. Notwendigkeit bzw. deren Negation) beibehalten, (…) aber die epistemologische durch eine soziokulturelle Relationierung ersetzen“15. „Wir suchen diese Bedingungen der Möglichkeit der Frage nach Bedingungen der Möglichkeit in Prozessen gesellschaftlicher Differenzierung.“16

Gleichzeitig hebt Luhmann hervor, dass seine Theorie „außerhalb des Ordnungsbereichs jeder Metaphysik klassischen Stils und ebenso außerhalb des Ordnungsbereichs der neuzeitlichen Subjekt-Metaphysik“ liege.17 Im Gegenteil kann seine Theorie selbstreferentieller Systeme nicht mit ontologischem Bezug arbeiten. Dieser setzte eine zweiwertige Logik voraus, die Objekte erkennt und über diese Aussagen trifft. Selbstreferentielle Systeme erkennen sich aber bereits selber nur selektiv in Abgrenzung zu ihrer Umwelt, weshalb eine theoretische Bearbei-

8

Luhmann, Soziale Systeme, S. 7. Luhmann, Soziale Systeme, S. 7 ff. 10 Luhmann, Funktion der Religion, S. 177. 11 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 195 ff. 12 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 203. 13 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 268. 14 Zu der Frage, inwiefern es sich bei Luhmanns Theorie demnach um eine soziologische Theorie handelt vgl. Huber, Systemtheorie des Rechts, S. 20, dort insb. Fn. 16. 15 Luhmann, Funktion der Religion, S. 187 f. 16 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 268. 17 Luhmann, Soziale Systeme, S. 145. 9

I. Systemtheoretische Grundlagen

109

tung eine „hochabstrakte, postontologische Systemtheorie“ erfordert.18 Erkenntnis lässt sich darin nicht mehr gleichsam am Objekt ablesen, sondern entsteht erst in der theoretischen Bearbeitung: „Erkenntnis selbstreferentieller Systeme ist also eine emergente Realität, die sich nicht auf Merkmale zurückführen läßt, die im Objekt oder im Subjekt schon vorliegen.“19

Damit ist die grundlegende Richtung von Luhmanns Untersuchungen vor­ gegeben. Sein spezifischen Vorgehen bei der Analyse gesellschaftlicher Differenzierung in selbstreferentiellen Systemen stellt hohe Anforderungen nicht nur an seine Theorie, die, wie Luhmann selbst reflektiert „eher einem Labyrinth als einer Schnellstraße“20 gleicht, sondern auch an ihre Analyse. Diese ist kaum streng chronologisch möglich. Der hier gewählte Aufbau erscheint im Kontext dieser Arbeit zweckmäßig, wäre aber auch anders möglich. Dies liegt nicht zuletzt an dem Ausmaß von Vorgriffen und Querverweisen in Luhmanns Theorie, die deren nichtlinearem Charakter entsprechen.21 Dies entspricht der grundlegenden Technik, mit der Luhmann seine Theorie aufbaut. Geleitet von der Frage nach Bedingungen der Möglichkeit sozialer Ordnung bzw. deren Bedingungen geht er davon aus, dass die Antwort auf verschiedene Theoriestücke wie Sinn, die Bildung sozialer Systeme, soziokulturelle Evolution aufgeteilt werden muss.22 Diese theoretische Bearbeitung des Problembereichs durch Explikation bestimmter Begriffe und deren Verschränkung und Bezug aufeinander ist charakteristisch für Luhmanns Theorieanlage. Man kann seine Theorie treffend als „radikalen Konstruktivismus“23 bezeichnen. Luhmann arbeitet mit Begriffen, die sich aneinander und möglichst wenig an denen anderer Theorien schärfen. So stellt jede Begriffsbestimmung eine Einschränkung weiterer Begriffsbestimmungen dar. „Die Gesamttheorie wird als ein sich selbst limitierender Kontext aufgefaßt.“24 Diese Limitierung nimmt für Luhmann eine zentrale Stellung ein. Er meint, durch sie der Notwendigkeit von grundlegenden willkürlichen Entscheidungen zu entkommen. Durch ein hohes Maß an sich selbst reflektierender begrifflicher Komplexität wird die Möglichkeit der Variationen innerhalb der Theorie eingeschränkt:25

18

Luhmann, Die soziologische Beobachtung des Rechts, S.  12; vgl. auch Luhmann, Soziale Systeme, S. 146; zur Abgrenzung von der Ontologie allgemein vgl. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 893 ff. 19 Luhmann, Soziale Systeme, S. 658. 20 Luhmann, Soziale Systeme, S. 14. 21 Luhmann, Soziale Systeme, S. 14. 22 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 285. 23 Morales, Systemtheorie, Diskurstheorie und das Recht der Transzendentalphilosophie, S. 82; Nassehi, Wie wirklich sind Systeme?, in: Kritik der Theorie sozialer Systeme, S. 44 ff.; Dreier, Niklas Luhmanns Rechtsbegriff, S. 309 spricht von Konstruktivismus in dem Sinn, dass in Luhmanns Theorie alle Systeme ihre jeweils eigene Welt konstruieren. 24 Luhmann, Soziale Systeme, S. 12. 25 Luhmann, Soziale Systeme, S. 10 f.

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D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

„Jeder Schritt muß eingepaßt werden. Und selbst der Willkür des Anfangs wird, wie im System Hegels, im Fortschreiten des Theorieaufbaus die Willkür genommen. So entsteht eine selbsttragende Konstruktion.“26

Nach diesem Programm baut Luhmann ein hohes Maß an Komplexität auf, indem er die Zahl der benutzten Begriffe immer weiter erhöht und versucht, sie in Bezug aufeinander zu bestimmen: „Das geschieht mit Begriffen wie: Sinn, Zeit, Ereignis, Element, Relation, Komplexität, Kontingenz, Handlung, Kommunikation, System, Umwelt, Welt, Erwartung, Struktur, Prozeß, Selbstreferenz, Geschlossenheit, Selbstorganisation, Autopoiesis, Individualität, Beobachtung, Beschreibung, Selbstbeschreibung, Einheit, Reflexion, Differenz, Information, Interpenetration, Interaktion, Gesellschaft, Widerspruch, Konflikt.“27

Auf eine Reihe dieser Begriffe wird im Rahmen einer inhaltlichen Analyse der Theorie zurückzukommen sein. Mindestens ebenso wichtig wie ihre Determination ist jedoch die Bedeutung ihrer bloßen Verwendung, Anhäufung und Kombination im Rahmen der Theorieanlage. Luhmann versteht seine Theorie als eine universalistische, die als soziologische Theorie alles Soziale behandelt, und somit universelle Gegenstandserfassung­ liefert.28 Tatsächlich beziehen sich die Ausführungen der Systemtheorie auf alles Gesellschaftliche, die Gesellschaft als Ganze, ihre einzelnen Teile und nicht zuletzt auf sich selbst als Teil der Gesellschaft. Dieser Universalitätsanspruch erhebt jedoch keinen auf Universalität der Erkenntnis abzielenden Anspruch. Luhmanns Theorie „reklamiert für sich selbst nie: Widerspiegelung der kompletten Realität des Gegenstandes. Daher auch nicht: Ausschließlichkeit des Wahrheitsanspruchs im Verhältnis zu anderen, konkurrierenden Theorieunternehmungen.“29 Gerade der universalistische Charakter der Theorie, die sich selbst in ihren Gegenstandsbereich einbezieht, macht, so betont Luhmann, seine Theorie besonders geeignet, der Gefahr, sich selbst absolut zu setzen, zu entgehen. Die Logik universalistischer Theorien erscheint ihm als Möglichkeit, auf Fragen der Letztbegründetheit im Rahmen einer selbstreferentiellen Theorie selbstreferentieller Systeme zu antworten.30 „Systeme mit eingebauter Reflexion sind gezwungen, auf Absolutheiten und zu verzichten.“31 In Kombination mit dem begrifflichen Konstruktivismus könne man sich die Einsicht zu Nutze machen, dass auch die Selbstreferenz der eigenen Theorie „zufallsempfindlich angelegt ist und sich dann aber selbst konditioniert und damit strukturierte Komplexität aufbaut“32. Der Umstand, dass die Theorie als universelle in ihrem eigenen Gegenstandbereich vorkommt ermög 26

Luhmann, Soziale Systeme, S. 11. Luhmann, Soziale Systeme, S. 12. 28 Luhmann, Soziale Systeme, S. 9. 29 Luhmann, Soziale Systeme, S. 9; Hervorhebungen im Original. 30 Luhmann, Soziale Systeme, S. 656. 31 Luhmann, Soziale Systeme, S. 656. 32 Luhmann, Soziale Systeme, S. 660. 27

I. Systemtheoretische Grundlagen

111

licht in besonderem Maße, dass sie sich ihrer eigenen Relativität bewusst bleibt. Eine unabhängige Bestätigung des Wahrheitsanspruchs der Theorie scheidet von vorn herein aus:33 „Man wird also immer sagen können, ich hätte in den falschen Apfel gebissen – nicht vom Baume der Erkenntnis.“34

Mit dem universellen Charakter und der Selbsteinbeziehung der Theorie in die Theorie versichert sich Luhmann der Reflexion der fehlenden Letztbegründetheit seiner Theorie. Mit dem Aufbau von begrifflicher Komplexität will er zudem sicher stellen, dass es keine willkürlichen Entscheidungen innerhalb der Theorie geben kann. „Diese Theorieanlage erzwingt eine Darstellung in ungewöhnlicher Abstraktionslage. Der Flug muß über den Wolken stattfinden, und es ist mit einer ziemlich geschlossenen Wolkendecke zu rechnen. Man muß sich auf die eigenen Instrumente verlassen.“35

1. Kommunikation Ein Ausgangspunkt für Luhmanns gesellschaftstheoretische Ausarbeitungen ist die Abkehr vom Handlungsbegriff und die Hinwendung zum Begriff der Kommunikation.36 Dies geschieht auf einer der Kommunikationstheorie selbst vorgelagerten Ebene hauptsächlich mit der Begründung, Handlungstheorien hätten mit der Frage nach dem Rationalitätskern von Handlungen bereits Schwierigkeiten den Handlungsbegriff selbst hinreichend genau auszuzeichnen, sie könnten nicht klar abgrenzen was genau noch zu einer Handlung gehört und was deren Folge ist. Sie versperrten so mit ihrer notwendigen Frage nach Motiven von Handlungen den ungetrübten Blick auf eine gesellschaftliche Realität, indem Gesellschaft und Individuum dergestalt verbunden würden, dass eine klare Analyse der funktional differenzierten Gesellschaft nicht möglich sei.37 Die gesamte Luhmannsche Theorie der Systemdifferenzierung bezieht sich nicht auf Handlungen, sondern auf Kommunikationen. Denn „nur wenn man von Handlung auf Kommunikation umstellt, wird es notwendig, die Elementareinheiten der Systembildung rekursiv durch Bezug auf andere Operationen desselben Systems zu definieren“38. Darin klingen schon zentrale Inhalte der Systemtheorie Luhmanns an. Diese Begründung klingt

33

Luhmann, Soziale Systeme, S. 9. Luhmann, Soziale Systeme, S. 9. 35 Luhmann, Soziale Systeme, S. 12 f. 36 Ursprünglich hatte Luhmann soziale Systeme im Anschluss an Parsons als Handlungssysteme aufgefasst. Zu der Frage, inwieweit der Handlungsbegriff auch nach dem „Paradigmenwechsel“ in Luhmanns Theorie von Bedeutung ist vgl. Dreier, Niklas Luhmanns Rechtsbegriff, S. 309. 37 Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 252 ff. 38 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 608. 34

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D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

zunächst sehr funktional: Wenn man etwas auf eine bestimmte Weise beschreiben will, bietet sich ein bestimmtes Instrumentarium an. Zunächst ist zu klären, wie diese Umstellung auf Kommunikation bei Luhmann stattfindet und was er unter Kommunikation versteht. Wenn es in Luhmanns Theorie so etwas wie einen Ausgangspunkt gibt, dann ist es die Ausrichtung auf Kommunikation in einer bestimmten Begriffsbestimmung. a) Gesellschaft als Kommunikation Luhmann beschreibt den Begriff der Gesellschaft als „Einheit der Gesamtheit des Sozialen“39, die „alles Soziale einschließt“40 durch nichts anderes als: Kommunikation. Gesellschaft wird nur von Kommunikation her definiert.41 Sie besteht aus nichts anderem. Kommunikation erzeugt überhaupt erst soziale Systeme,42 und damit Gesellschaft als die Gesamtheit alles Sozialen.43 „Gesellschaft betreibt Kommunikation, und was immer Kommunikation betreibt, ist Gesellschaft. Die Gesellschaft konstituiert die elementaren Einheiten (Kommunikationen), aus denen sie besteht, und was immer so konstituiert wird, wird Gesellschaft (…).“44

Auch ihre Grenzen werden durch die Gesellschaft selbst konstituiert: Sie schließt alle Kommunikationen und nichts anderes in sich ein und ist insofern Weltgesellschaft.45 Die Gesellschaft ist ein kommunikativ geschlossenes System.46 Die Gesellschaft, alles Gesellschaftliche wird nur als Fortgang von Kommunikationen gedacht. Die Gesellschaft besteht nicht aus Menschen,47 Individuen, Subjekten, Bewusstsein oder wie immer man einen humanistischen Anknüpfungspunkt nennen will. Mit aller Konsequenz vertritt Luhmann die These, „daß (…) [soziale] Systeme nicht aus Individuen, sondern aus Kommunikationen bestehen. Die Gesellschaft ist nicht die Gattung Mensch, nicht die Menschheit, sondern ein Kommunikationssystem, das die auf physisch-chemisch-organisch-psychischen Grundlagen gegebenen Potentiale der Menschheit selektiv integriert (…).“48

39

Luhmann, Soziale Systeme, S. 555. Luhmann, Soziale Systeme, S. 555. 41 Luhmann, Reden und Schweigen, Vorwort, S. II. 42 Luhmann, Organisation und Entscheidung, S. 59. 43 Luhmann setzt Kommunikation und Gesellschaft ohne weiteres gleich; vgl. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 442. 44 Luhmann, Soziale Systeme, S. 555. 45 Luhmann, Soziale Systeme, S. 557. 46 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 95. 47 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 744. 48 Luhmann, Soziologie der Moral, in: Theorietechnik der Moral, S. 31. 40

I. Systemtheoretische Grundlagen

113

Hier spiegelt sich Luhmanns tiefe Skepsis gegenüber der zentralen Stellung von Individuum oder Subjekt für die Erkenntnis. In seinem Erkenntnisgegenstand wird „die Stellung des Menschen zum Sozialsystem Gesellschaft von Inklusion auf Exklusion umgestellt“49. Diese Umstellung erfolgt über eine Umstellung der „Systemreferenz von Mensch oder Bewusstsein auf Gesellschaft oder Kommunikation“50. Mit dem Verständnis von Gesellschaft als Kommunikation verbannt Luhmann den Menschen als integralen Teil  aus der Gesellschaft. Somit braucht es eines Kommunikationsbegriffs, der unabhängig vom Menschen funktioniert; jede Bezugnahme auf Bewusstsein oder Leben vermeidet.51 b) Luhmanns Kommunikationsbegriff Der Kommunikationsbegriff ist bei Luhmann losgelöst von jeder inneren Beziehung zum Menschen. Kommunikationen sind eine Realität sui generis.52 Und in dieser eigenen Realität gibt es keinen Anknüpfungspunkt an den Menschen als Subjekt der Kommunikation. Wird der Begriff der Kommunikation normalerweise subjektbezogen benutzt und ein Individuum oder Subjekt vorausgesetzt, dem die Kommunikation zugerechnet werden kann,53 deutet Luhmann den Kommunikationsbegriff radikal um: „Aber Menschen können nicht kommunizieren, nicht einmal ihre Gehirne können kommunizieren. Nur die Kommunikation kann kommunizieren.“54

Luhmann wendet sich gegen ein Verständnis von Kommunikation, das auf einer Übertragung von Informationen von einem Lebewesen auf ein anderes beruht.55 Eine solche Übertragungsmetapher ist für sein Verständnis von Kommunikation unbrauchbar, da sie zu viel Ontologie impliziert und so den Fokus auf das Übertragene, die Mitteilung legt und Kommunikation als zweistelligen Prozess begreift, in dem der Absender dem Empfänger etwas mitteilt.56 Demgegenüber versteht Luhmann Kommunikation als selbstreferentiellen Prozess,57 in dem nichts übertragen wird, sondern die Kommunikation sich selbst emergent fortschreibt.58

49

Luhmann, Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 3, Vorwort, S. 9. Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 121. 51 Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 110. 52 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 105. 53 Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 109. 54 Luhmann, Wie ist Bewußstein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 38. 55 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 194. 56 Luhmann, Soziale Systeme, S. 193 f. 57 Luhmann, Soziale Systeme, S. 198. 58 Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 113. 50

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D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

„Es gibt keine Information außerhalb der Kommunikation, es gibt keine Mitteilung außerhalb der Kommunikation, es gibt kein Verstehen außerhalb der Kommunikation (…).“59

Damit Kommunikation als ermergentes Geschehen zustande kommt, müssen drei Selektionen zur Synthese gebracht werden:60 Information (Inhalt der Mitteilung),61 Mitteilung (kommunikatives Handeln)62 und Verstehen.63 Keine dieser Komponenten kann für sich alleine vorkommen. Nur zusammen – wenn ihre Selektivität zur Kongruenz gebracht werden kann – erzeugen sie Kommunikation.64 Dabei handelt es sich nicht um Bausteine, die unabhängig von der Kommunikation existieren könnten und einmal zusammengesetzt dann Kommunikation ergäben. Vielmehr sind es unterschiedliche Selektionen, deren Selektivität und deren Selektionsbereich überhaupt erst durch Kommunikation konstituiert werden.65 Entscheidend für das Entstehen von Kommunikation ist zunächst die Unterscheidung von Mitteilung und Information.66 Wird diese Differenz nicht verstanden, liegt eine bloße Wahrnehmung des Verhaltens anderer vor.67 Kommunikation findet hingegen immer dann statt, wenn die Mitteilung einer Information verstanden wird.68 Verstehen setzt voraus, dass sowohl Mitteilung als auch Information als Selektion erfahren und dadurch unterschieden werden.69 „Im Verstehen erfaßt die Kommunikation einen Unterschied zwischen dem Informationswert ihres Inhalts und den Gründen, aus denen der Inhalt mitgeteilt wird.“70

Im Unterschied zur bloßen Wahrnehmung von informativen Ereignissen kommt Kommunikation nur dadurch zustande, dass zwischen zwei Selektionen unterschieden und diese Differenz handhabbar gemacht wird.71 Aber auch das Ver­stehen selbst ist eine Selektion. Es ist „nie bloße Dublikation der Mittei-

59

Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 114. Luhmann, Soziale Systeme, S. 196. 61 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 38. 62 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 38. 63 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 190. 64 Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 111. 65 Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 113 f. 66 Luhmann, Soziale Systeme, S. 195; Wie ist Bewußtsein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 49. 67 Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 111. 68 Luhmann, Die Kunst der Gesellschaft, S. 72. 69 Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 111; vgl. auch ders., Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 442, wo Luhmann zusätzlich anmerkt, diese Unterscheidung finde „beim Beobachten“ statt. 70 Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 111. 71 Luhmann, Soziale Systeme, S. 198; zur Rolle von Kommunikationsmedien für das Gelingen von Kommunikation vgl. ders., Soziale Systeme, S. 220 ff.; ders., Die Gesellschaft der Gesellschaft, S.  190 ff.; ders., Die Unwahrscheinlichkeit der Kommunikation, in: Soziolo­ gische Aufklärung, Bd. 3, S. 29 ff. 60

I. Systemtheoretische Grundlagen

115

lung in einem anderen Bewusstsein, sondern im Kommunikationssystem selbst Anschluss­voraussetzung für weitere Kommunikationen“72. Luhmann betont die Emergenz der Kommunikation selbst.73 Es werden keine Informationen übertragen oder außerhalb ihrer selbst liegende Elemente in Kommunikation überführt, sondern sie entsteht gleichsam aus sich selbst heraus und setzt sich nur in sich selbst fort. Die Kommunikation ist ein vollständig geschlossenes System und erzeugt die Komponenten, aus denen sie besteht vollständig selbst: „Nur Kommunikation kann Kommunikation beeinflussen; nur Kommunikation kann Einheiten der Kommunikation dekomponieren (…); und nur Kommunikation kann Kommunikation kontrollieren und reparieren.“74

Kommunikation wird zu einem selbstreferentiellen Prozess: Auf eine kommunikative Handlung folgt eine weitere, die sich immer auf eine vorangegangene bezieht. So entsteht ein Prozess, bei dem sich die Elemente, aus denen er besteht, durch Einbeziehung ihres Zusammenhangs mit anderen Elementen desselben Prozesses, auf sich selbst beziehen.75 Somit kann sich das in sich geschlossene Kommunikationssystem nur auf sich selber beziehen. Es kann keinen Kontakt zu seiner Umwelt, wozu der Mensch zählt, aufnehmen.76 Luhmann führt über seinen Kommunikationsbegriff nicht nur die Differenz von psychischen und sozialen (also Kommunikations-)Systemen ein, indem er sie als geschlossene Systeme nebeneinander stellt.77 Man beachte die Wortwahl, wenn er konstatiert, dass „nach wie vor offenbar unausrottbar die Auffassung kursiert, der Mensch könne kommunizieren“78. Ähnlich aggressiv klingen sarkastisch anmutende Äußerungen an vermeintliche Kritiker, denen er vorsorglich erklärt, dass es sich bei ­„Leben“, „Bewusstsein“, „Mensch“ um Begriffe handelt, die systemtheoretisch auf einer anderen Ebene als Kommunikation liegen (also andere Systeme sind), dabei aber in der Realität selbstverständlich die Grundlage für kommunikative Prozesse bilden: „Nur vorsorglich sei noch angemerkt, daß dies natürlich nicht bedeuten soll, daß Kommunikation ohne Leben und Bewußstein möglich wäre. Sie ist auch ohne Kohlenstoff, ohne gemäßigte Temperaturen, ohne Erdmagnetismus, ohne atomare Festigung der Materie nicht möglich. Man kann angesichts der Komplexität der Welt nicht alle Bedingungen der Möglichkeit eines Sachverhalts in den Begriff dieses Sachverhalts aufnehmen.“79

72

Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 112. Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 113. 74 Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 114. 75 Luhmann, Soziale Systeme, S. 198 f. 76 Luhmann, Wie ist Bewußtsein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 50. 77 Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 118. 78 Luhmann, Wie ist Bewußtsein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 50. 79 Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 111. 73

116

D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

Diese Bemerkung ist ohne Zweifel richtig. Welche „Bedingungen“ eine Theorie jedoch aufnimmt, liegt in der Theorie selbst begründet – und nirgendwo sonst. Die zu treffende Auswahl lässt sich durch nichts anderes rechtfertigen als durch die Theorie selbst. Luhmann will eine Theorie selbstreferentieller geschlossener Systeme entwickeln. Dazu dient ihm ein bestimmtes Verständnis von Gesellschaft als Kommunikation und der Kommunikation selbst. Wohin führt ihn dann seine Wahl? In welcher Konstruktion mündet die „Willkür des Anfangs“80? c) Kritik Die Konzeption der Kommunikation als eigenes, vom Menschen bzw. dem Bewusstsein losgelöstes System hat teilweise heftige Kritik hervorgerufen.81 Bei allem nachvollziehbaren Unbehagen, das die Vorstellung von Kommunikation als unabhängig funktionierendes System auslöst: Luhmanns Kommunikationsbegriff wird gerade durch diese konsequente Trennung von allen weiterführenden Fragen nach Ursprung, Vernunft oder Wahrheit schlicht der Theorie vorausgesetzt. Wo keine Untersuchung von der Kommunikation zugrunde liegenden oder innewohnenden Momenten erfolgt, handelt es sich um eine Setzung. An dieser Stelle hat die Theorie einen axiomatischen Charakter, ohne dass Luhmann dies reflektieren würde. Es ist angebracht an dieser Stelle von einem „blinden Fleck der Systemtheorie“82 zu sprechen. Am Anfang steht eine einfache (Voraus-)Setzung der Vorstellung von Kommunikation als eigenständiges, selbstreferentielles System. Es wären auch ganz andere, weitergehende Fragestellungen möglich. Die Selbstsicherheit, mit der Luhmann die Überlegenheit seines Kommunikationsbegriffs gegenüber anderen Konzeptionen darzulegen versucht, kann darüber nicht hinwegtäuschen. Kommunikation ist keinesfalls so unabhängig vom Bewusstsein wie es Luhmann sieht. Ohne Impulse durch das Bewusstsein (wie auch immer man solche verstehen will) dreht sich eine eigenständige, selbstreferentiell arbeitende Kommunikation nur um sich selbst.83 Innerhalb der Theorie ist es problematisch, wenn Luhmann versucht, diese fundamentale Abhängigkeit in der Konstruktion einer selbstbezogenen Kommunikation, in der alles Andere als für den Begriff unwesentliches, lediglich zufällig Dazukommendes am Rande erscheint, aufzulösen. In Luhmanns Kommunikationsmodell tritt die Kommunikation als geschlossene Einheit auf, innerhalb derer für alles andere, was mit Kommunikation verbunden ist, kein Platz ist. Alles, was kategorial nicht zur Einheit Kommunikation ge-

80

Luhmann, Soziale Systeme, S. 11. Vgl. insbesondere Habermas, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie? Eine Auseinandersetzung mit Niklas Luhmann, in: Habermas/Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, S. 142 ff.; Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 437. 82 Morales, Systemtheorie, Diskurstheorie und das Recht der Transzendentalphilosophie, S. 113. 83 Dieckmann, Luhmann Lehrbuch, S. 131. 81

I. Systemtheoretische Grundlagen

117

hört, nimmt allenfalls die Rolle eines Zubringers ein. Die Substantialität gehört der Kommunikation allein, ohne dass Gegebenheiten, die nicht der Kommunikation als autonome Geschlossenheit angehören, erfasst werden könnten. Die begriffliche Einheit der Kommunikation enthält nicht, was ihr kategoriales Negativ ist.84 Das Modell der in sich abgeschlossenen, selbstreferentiellen Kommunikation kann nichts erfassen, was nicht kategorial der Kommunikation zugeordnet ist. Da Luhmann Kommunikation und Gesellschaft gleichsetzt, ist in seiner Theorie die ganze Gesellschaft eine Einheit, die in ihrer Substanz nichts erfasst, was nicht als Kommunikation dieser Einheit zugeordnet werden kann. Was nicht als Einheit erfasst werden kann, gehört nicht zur Kommunikation und ist damit auch nicht Teil der Gesellschaft.85 Luhmanns Kommunikationsbegriff ist sehr eng gefasst. Und da Kommunikation und Gesellschaft bei ihm eins sind, bietet auch der Gesellschaftsbegriff keinen Raum für außerhalb dieser Konzeption liegende Gegebenheiten. Alles Andere bleibt Akzidenz: Der Mensch, das Bewusstsein, psychische Systeme. 2. System und Umwelt Das Verhältnis von System und Umwelt ist das „zentrale Paradigma der neueren Systemtheorie“, auf das sich Luhmanns Analyse bezieht.86 Systeme sind dabei nicht als Objekte vorzustellen, sondern als Unterscheidungen, die vollzogen werden müssen, um überhaupt etwas bezeichnen zu können.87 Somit ist der Umwelt­ begriff konstitutiv für die Systembildung: Systeme konstituieren sich durch die Differenz von System und Umwelt: „Der Ausgangspunkt aller daran anschließenden systemtheoretischen Forschungen ist daher nicht eine Identität, sondern eine Differenz.“88

Der Systembegriff bezeichnet die Unterscheidung von System und Umwelt.89 Systeme selbst stehen in ihrer Beziehung zur Umwelt einem „unmarked space“ gegenüber, den sie weder erreichen noch bezeichnen können und der nichts zu den Operationen des Systems beitragen kann.90 Demgegenüber können Systeme in ihrer Beziehung zu anderen Systemen bezeichnen, welche dieser zu ihrer eigenen

84

Dieckmann, Luhmann Lehrbuch, S. 131 ff. Vgl. Dieckmann, Luhmann Lehrbuch, S.  134, der als Beispiel das Fördern von Kommunikationsprozessen angibt, da dieses als grundsätzlich unabgeschlossener Vorgang keine Dekomposition in Teilbereiche zulasse und damit keine Einheit im kategorialen Sinne sein könne. 86 Luhmann, Soziale Systeme, S. 242. 87 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 60. 88 Luhmann, Soziale Systeme, S. 243. 89 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 609. 90 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 609. 85

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D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

Umwelt gehörenden Systeme für sie relevant sind, ohne allerdings ihre eigenen Grenzen überschreiten zu können.91 Schon an dieser grundlegenden Stelle werden Zweifel an der logischen Trag­ fähigkeit des System/Umwelt-Modells geäußert.92 Danach führt die Differenzierung von Einheiten dazu, dass man innerhalb der Umgrenzung von Einheit verbleibt. Der Grenzüberschritt nach außerhalb des Systems führt nicht in die Umwelt des Systems, weil die Umwelt des Systems ebenfalls der kategorialen Ebene der Einheit zugeordnet wird. Sie kann nur ein peripherer Bestandteil des Systems selbst sein. Der zur Abgrenzung notwendige Übertritt in die Sphäre der Nicht­ einheit erfolgt gar nicht.93 Diese Kritik berührt ein zentrales Problem beim Verständnis der Konzeption Luhmanns. Ihr liegt jedoch ein unvollständiges Bild von Luhmanns konstruktivistischer Vorgehensweise zugrunde. Luhmann verfolgt eben keine ontologische Denkform. Die Differenz von System und Umwelt ist keine ontologische, die die Realität in die zwei Teile System und Umwelt unterteilt.94 Es handelt sich um eine je selbstkonstituierte, systemrelative Handhabung der System/Umwelt-Differenz eines erkennenden Systems. Systeme erlangen ihre Einheit, indem sie sich selbst in Differenz zu ihrer Umwelt beobachten, die Differenz zur Umwelt in das System einführen. Dadurch konstituiert sich das System überhaupt erst.95 Auf der Grundlage eines ontologischen Verständnisses von Erkenntnis ist die Einführung der konstitutiven System/Umwelt-Differenz nicht zu kritisieren. Durch die Unterscheidung von System und Umwelt entfaltet Luhmann ein komplexes Zusammenspiel aus Beziehungen zwischen diesen konstitutiven Begriffen. Das gilt in erster Linie für die Beziehungen zwischen verschiedenen Systemen, die füreinander Umwelt sind. Um zu zeigen, wie Luhmann im Zusammenhang mit seinem Kommunikationsbegriff gesellschaftliche Realitäten vom Menschen trennt, soll dieses komplexe Verhältnis zwischen verschiedenen Systemen zunächst an dem zwischen sozialen und psychischen Systemen erläutert werden. a) Psychische und soziale Systeme Luhmann geht in seiner Theorie konsequent den Weg, den er durch das Verständnis von Gesellschaft als Kommunikation und die Unabhängigkeit der Kommunikation vom Menschen eingeschlagen hat. Wie Kommunikation – und damit Gesellschaft – als geschlossenes System fungiert, sind auch personale Systeme 91

Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 609. Dieckmann, Luhmann Lehrbuch, S. 10 ff. 81 ff. 93 Dieckmann, Luhmann Lehrbuch, S. 84. 94 Luhmann, Soziale Systeme, S. 244. 95 Nassehi, Wie wirklich sind Systeme?, in: Kritik der Theorie sozialer Systeme, S. 49 f. 92

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eigenständig und von sozialen Systemen durch unterschiedliche Systemreferenzen kategorial voneinander getrennt: „Demnach ist der konkrete Einzelmensch stets Umwelt eines jeden Sozialsystems und so auch für das Gesellschaftssystem, und ebenso sind alle sozialen Systeme, in denen der Einzelmensch agiert, seine Umwelt.“96

Luhmann wendet sich gegen die humanistische Tradition, nach der der Mensch innerhalb und nicht außerhalb der sozialen Ordnung steht.97 Mag eine Subjekttheorie in der Erkenntnistheorie des 18. Jahrhunderts noch ihre nachvollziehbaren Ursachen und Gründe gehabt haben, einer Letztbegründetheit der Erkenntnis im erkennenden Subjekt fehlt heute jede Plausibilität.98 Die humanistische Theorie steckt in der Krise.99 Die Orientierung am Menschen ist eine Erkenntnisblockade.100 Heute stellt sich primär die Frage, wie das Individuum überhaupt mit der Gesellschaft verbunden sein kann.101 Gesellschaft ist keinesfalls mehr im Ausgangspunkt vom Menschen her theoretisch zu fassen.102 Mit dem Scheitern des Humanismus reißt der Theoriezusammenhang von Mensch und Gesellschaft.103 Die Gesellschaft besteht nicht nur nicht aus Menschen. Die Menschen lassen sich „nirgendwo in der Gesellschaft mehr unterbringen“104. Luhmanns Theorie untersucht gar keine Menschen. Sie untersucht zunächst Gesellschaft als geschlossenes Kommunikationssystem, die genauere Beschaffenheit und Differenzierung dieses Systems und sie fragt, wie dieses System sich zu anderen Systemen in seiner Umwelt verhält. Luhmann untersucht Systeme. Es „gibt (…) chemische Systeme, lebende Systeme, bewußte Systeme, sinnhaft-kommunikative Systeme; (…) Der Mensch mag für sich selbst oder für einen Beobachter als Einheit erscheinen, aber er ist kein System. Erst Recht kann aus einer Mehrheit von Menschen kein System gebildet werden“105. „Wir bleiben deshalb beim Ausschalten der Systemreferenz psychischer Systeme aus der Analyse sozialer Systeme (…).“106

96 Luhmann, Soziologie der Moral, in: Theorietechnik der Moral, S.  30; vgl. auch ders., Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 274 f. 97 Luhmann, Soziale Systeme, S. 286. 98 Luhmann, Soziale Systeme, S.  649; vgl. auch ders., Einführung in die Systemtheorie, S. 153 f. 99 Luhmann, Soziologie der Moral, in: Theorietechnik der Moral, S. 37 f. 100 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 24. 101 Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S, 254 f. 102 Luhmann, Soziologie der Moral, in: Theorietechnik der Moral, S. 34. 103 Luhmann, Soziologie der Moral, in: Theorietechnik der Moral, S. 34. 104 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 744. 105 Luhmann, Soziale Systeme, S.  67 f.; anders klingt das noch in Luhmann, Vertrauen, S.  48, wo von anderen Systemen bestimmter Art, „nämlich Menschen“ die Rede ist. Aufgrund der Art, wie Luhmann mit den Begriffen Mensch, Individuum, Subjekt oder Bewusstsein umgeht, kann jedoch davon ausgegangen werden, dass es sich eher um eine begriffliche Un­genauigkeit als um eine Wendung innerhalb der Theorie handelt. 106 Luhmann, Soziale Systeme, S. 552.

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D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

Soziale Systeme bestehen aus Kommunikation. Es gibt auch andere Systeme wie physische oder biologische Einheiten, Steine, Pflanzen oder Tiere.107 Der Systembegriff ist eine Differenzierung, eine Unterscheidung. Er „bezeichnet die Unterscheidung von System und Umwelt“108. Dies wird durch den Begriff der Form beschrieben, der eine Grenzlinie – als Markierung einer Differenz – darstellt, die dazu zwingt klarzustellen, welche Seite man bezeichnet.109 „In der System/Umwelt-Beziehung operiert das System universalistisch, das heißt in der Form eines Schnitts durch die Welt.“110

Zum System gehört, was nicht Umwelt ist. Soziale Systeme konstituieren sich durch die Differenz von System und Umwelt. Dabei meint der Systembegriff nicht nur ein analytisches System, keine bloße Gedankenkonstruktion, kein bloßes Modell, sondern immer einen realen Sachverhalt.111 Es handelt sich bei sozialen Systemen um reale Sachverhalte, die aus Kommunikation bestehen und deren Gegenstandsbereich sich durch eine Abgrenzung von der Umwelt festlegt. Dabei erfassen soziale Systeme sämtliche Kommunikation. „Jeder soziale Kontakt wird als System begriffen bis hin zur Gesellschaft als Gesamtheit der Berücksichtigung aller möglichen Kontakte.“112 Die Gesellschaft ist das umfassende soziale System, das alle anderen sozialen Systeme in sich einschließt.113 Die Form des Systems ist nichts anderes als die Unterscheidung von System und Umwelt.114 Da die Gesellschaft alle Kommunikationen einschließt, gibt es in ihrer Umwelt keine Kommunikationen, sondern nur Ereignisse anderen Typs.115 Die anderen sozialen Systeme stellen sich als Subsysteme des Gesellschaftssystems dar. Sie sind als Vollzug der Gesellschaft zu begreifen und differenzieren sich innerhalb dieser heraus.116 Im Unterschied zum übergreifenden Gesellschaftssystem haben diese Subsysteme zwei Umwelten: eine gesellschaftsinterne, die wie sie aus Kommunikation besteht, und eine gesellschaftsexterne, die nicht aus Kommunikation besteht.117 Jedes der sozialen Teilsysteme hat drei Beziehungsmöglichkeiten: Die Beziehung auf die Gesellschaft als Einheit (Funktion), die Beziehung auf die innergesellschaftliche Umwelt, insbesondere auf andere soziale Systeme (Leistung) und die Beziehung auf sich selbst (Reflexion).118

107

Luhmann, Vertrauen, S. 5. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 609. 109 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 60. 110 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 609; Hervorhebung im Original. 111 Luhmann, Soziale Systeme, S. 599. 112 Luhmann, Soziale Systeme, S. 33. 113 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 78. 114 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 79. 115 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 55. 116 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 55. 117 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 604. 118 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 635 f. 108

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Ein besonderes Verhältnis besteht zwischen sozialen und psychischen Syste­ men.119 Wie soziale Systeme nur aus Kommunikation bestehen, sich nur aus Kommunikation konstituieren und reproduzieren, bestehen psychische Systeme aus Bewusstsein und operieren nur durch Bewusstsein.120 Soziale Systeme sind Kommunikationssysteme und psychische Systeme sind Bewusstseinssysteme, die niemals fusionieren oder sich auch nur überschneiden können.121 Sie sind beide zirkulär geschlossene Systeme, die sich nur in ihrem jeweils eigenen Modus reproduzieren können: „Ein soziales System kann nicht denken, ein psychisches System kann nicht kommunizieren.“122 So ist zunächst streng zwischen Bewusstseins­systemen und kommunikativen Systemen zu unterscheiden.123 Die jeweilige Systemart ist für die andere notwendig Umwelt.124 Aber dennoch: „Sieht man das einmal ein, erreicht man die Frage, ob, und gegebenenfalls wie das Bewußtsein an Kommunikation beteiligt ist. Dies kann wiederrum nicht ernsthaft bestritten werden (…).“125

Trotz der kategorialen Trennung von sozialen und psychischen Systemen gibt es immense wechselseitige Abhängigkeiten und Wirkungszusammenhänge,126 wenn auch nicht in einem einheitlichen System: „Ohne Bewußsein keine Kommunikation und ohne Kommunikation kein Bewußtsein.“127 Die Evolution der gesellschaftlichen Kommunikation ist nur möglich in ständiger operativer Kopplung mit Bewusstseinszuständen.128 Kommunikation setzt eine Unterscheidung von Mitteilung und Information voraus [siehe oben D. I. 1. b)], für die eine Kooperation mit 119 Auch wenn die begriffliche Trennung von Luhmann nicht immer ganz konsequent durchgehalten wird, muss hier zwischen psychischen Systemen und der „Form Person“ unterschieden werden. Diese Form ist eine in der Kommunikation selbst produzierte Auswahl von Merkmalen (Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 49, dort Fn. 19), die es ermöglicht, im Zusammenhang gesellschaftlicher Kommunikation von den Systemdynamiken des Einzelmenschen abzusehen und damit durch den Unterschied zum empirischen Menschen definiert wird. Der Begriff wird als Form verwendet, die es ermöglicht, Menschen zu bezeichnen und dabei von all dem abzusehen, was sie als empirische Realität ermöglicht. Vgl. Luhmann, Das Erziehungssystem der Gesellschaft, S. 28; ders., Die Form „Person“, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 137 ff. 120 Luhmann, Soziale Systeme, S. 355, 92. Dabei sind psychische Systeme bzw. Bewusstsein aber nicht mit dem Menschen als Ganzes gleichzusetzen. Vgl. Luhmann, Soziologie der Moral, in: Theorietechnik der Moral, S. 31 f. 121 Luhmann, Wie ist Bewußstein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 45. 122 Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 118. 123 Luhmann, Wie ist Bewußstein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 40. 124 Luhmann, Soziale Systeme, S. 92. 125 Luhmann, Wie ist Bewußstein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 38. 126 Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 118. 127 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 38. 128 Luhmann, Wie ist Bewußstein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 42.

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Bewusstsein unerlässlich ist.129 Umgekehrt sind auch psychische Systeme von sozialen Systemen abhängig: „Psychische und soziale Systeme sind im Wege der Co-evolution entstanden. (…) Personen können nicht ohne soziale Systeme entstehen und umgekehrt.“130 Insbesondere durch Sprache und Schrift bestehen Zusammenhänge von Bewusstseinsangepasstheit der Kommunikation und der Eigen­ dynamik und Evolution von Gesellschaft.131 aa) Strukturelle Kopplungen Der Schlüssel für das Verhältnis von Bewusstsein und Kommunikation, von psychischen und sozialen Systemen, ist für Luhmann der Begriff der strukturellen Kopplung.132 Über strukturelle Kopplungen ist das Bewusstsein Voraussetzung für die Kommunikation,133 allerdings nicht in dem Sinne eines Kausalverhältnisses. Das Bewusstsein ist nicht das Ursachen setzende Subjekt für die Kommunikation.134 Der Begriff der strukturellen Kopplung bezeichnet ein Verhältnis der Gleichzeitigkeit, in dem kontinuierlich-gleichzeitig (analog) ablaufende Prozesse und fallweise, nichtlinear (digital) auftretende Irritationen des Systems durch die Umwelt ermöglicht werden: „Das System ist dank struktureller Kopplungen immer schon angepaßt, sonst könnte es nicht real operieren. Kommunikation kann sich insofern auf das Vorhandensein von Bewußsein verlassen.“135

Bewusstseinssysteme und Kommunikationssysteme sind vorweg aufeinander abgestimmt, um dann unbemerkt koordiniert funktionieren zu können.136 Bewusstseins- bzw. psychische Systeme haben im Verhältnis zu sozialen Systemen eine Sonderstellung, da sich Kommunikation nur durch Bewusstseinssysteme und nicht durch alle möglichen physischen, chemischen oder organischen Prozesse in ihrer Umwelt irritieren lässt:137 „Selbst im abstürzenden Flugzeug kann über den Absturz nur kommuniziert werden, wenn er bemerkt wird. Der Absturz selbst kann die Kommunikation nicht beeinflussen, sondern nur beenden.“138

129

Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 38. Luhmann, Soziale Systeme, S. 92. 131 Luhmann, Wie ist Bewußstein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 42. 132 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 38. 133 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 44. 134 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 39. 135 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 40. 136 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 106. 137 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 41. 138 Luhmann, Wie ist Bewußstein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 46. 130

I. Systemtheoretische Grundlagen

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Bewusstsein und Kommunikation funktionieren so verschieden, dass das „Bewußtsein wie ein Irrlicht auf den Worten herumtanzt“139. Durch dieses „unverständliche Rauschen“ der Bewusstseinsumwelt wird das Kommunikationssystem gezwungen sich dem Bewusstsein anzupassen; allerdings immer nur so, wie es innerhalb des Kommunikationssystems möglich ist.140 So entwickelt sich das Kommunikationssystem nicht nur fort, sondern soziale Systeme entstehen erst aufgrund der Geräusche, die psychische Systeme erzeugen.141 bb) Interpenetration und Sinn Psychische Systeme sind ein Teil der Umwelt sozialer Systeme, der für ihre Bildung in besonderem Maße relevant ist. Das lässt sich am Begriff der Interpenetration142 verdeutlichen.143 Er steht in Zusammenhang mit dem Begriff der strukturellen Kopplung144 und bezeichnet ein Verhältnis von Systemen, die füreinander Umwelt sind, bei denen aber die Eigenkomplexität und Variabilität des interpenetrierenden Systems für den Aufbau des anderen Systems zur Verfügung gestellt wird.145 Dieses Verhältnis besteht zwischen sozialen und psychischen Systemen in beide Richtungen: Bewusstseinssysteme interpenetrieren in Kommunikationssysteme und umgekehrt.146 Da Bewusstseinssysteme und soziale Systeme in sich geschlossen sind, kann dabei keines dieser Systeme auf die internen Operationen des jeweils anderen Systems zurückgreifen.147 Die interpenetrierenden Systeme bleiben füreinander Umwelt.148 Es findet keine Vermischung, kein Eindringen eines Systems in ein anderes statt.149 Das zur Verfügung stellen kann somit kein direktes Einwirken eines Systems in ein anderes sein. Das System, das Interpenetrationen aufnimmt, „erfährt die Interpenetration statt dessen als Kontingenz, als strukturelle Unbestimmtheit seiner Elemente, als Instabilität und als Zwang zu laufender Änderung (…)“150. Psychische und soziale Systeme versorgen einander 139

Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 119. Luhmann, Was ist Kommunikation?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 119 f. 141 Luhmann, Soziale Systeme, S. 292. 142 Zu Luhmanns Selbstkritik, was die Begriffswahl angeht vgl. Luhmann, Wie ist Bewußstein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 51. 143 Luhmann, Soziale Systeme, S. 346. 144 Vgl. Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 268: „Ich bin mit nicht völlig sicher, ob es auf die Dauer notwendig ist, diese beiden Begriffe zu unterscheiden. Sie haben eine verschiedene Theorieherkunft (…), aber die liegen nah beieinander.“ 145 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 276. 146 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 108. 147 Luhmann, Wie ist Bewußstein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 51. 148 Luhmann, Soziale Systeme, S. 291. 149 Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 268. 150 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 277. 140

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mit hinreichend Unordnung.151 Die Einwirkung auf das beeinflusste System muss dann über dessen eigene Strukturen und Prozesse ablaufen.152 Die Art der Be­ einflussung nimmt in Bewusstseinssystemen andere Formen an als in kommunikativen Systemen.153 Damit die Systeme sich durch Interpenetration beeinflussen können, müssen sie jedoch etwas gemeinsam haben, durch das sie das jeweils andere System erreichen: „Dies ‚etwas‘ dürften im Falle personaler und sozialer Systeme einzelne Handlungen sein. Eine Person interpenetriert mit einzelnen Handlungen in dies oder jenes soziale System. Und umgekehrt kommt diejenige Handlungsmenge, die ein soziales System konstituiert, nur dadurch zu Stande, daß eine Mehrheit von Personen sich mit Handlungen zur Ver­ fügung stellt.“154

Bewusstseinssysteme werden durch Interpenetration sozialer Systeme soziali­ siert. Kommunikative Systeme stellen die Eigendynamik von Menschen einschließlich ihres Bewusstseins in Rechnung.155 Die Handlungen, über die dies geschieht, haben wiederrum sehr verschiedene Voraussetzungen und verschiedene Anschlussmöglichkeiten, je nachdem auf welches System sie bezogen werden.156 Die Handlungen werden in den verschiedenen Systemarten ganz unterschiedlich pozessiert: in psychischen Systemen über Bewusstsein und in sozialen Systemen über Kommunikation.157 Dass Handlungen dennoch einheitlich bestimmt werden können, wird durch die allgemeine, nicht nur auf Handlungen anwendbare Kategorie des Sinns gewährleistet: „Sinn ist das allgemeinste, für personale und soziale Systeme überhaupt Zugängliche (…). Sinn ist für diesen Systembereich der personalen und sozialen Systeme (…) die Form der Erlebnisverarbeitung schlechthin und deshalb für die Theorie (…) ein differenzloser Begriff. Alles, was Differenz sein könnte, kann nur sein als sinnhaft angezeigt und hat deshalb wiederum Sinn.“158

Sinn wird zu einem zentralen Begriff. Durch ihn wird es möglich, verschiedene Systeme als vollständig abgeschlossen nebeneinander stehend auszusehen, ohne dass dieses Nebeneinander beziehungslos wäre. 151

Luhmann, Soziale Systeme, S. 291. Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 277 f. 153 Luhmann, Wie ist Bewußstein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Auf­ klärung, Bd. 6, S. 51. 154 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 278; Hervorhebung im Original. 155 Luhmann, Wie ist Bewußstein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Auf­ klärung, Bd. 6, S. 51. 156 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 278. 157 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 278. 158 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 279. 152

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Sinn kann als Verweisungsüberschuss auf weitere Möglichkeiten des Erlebens und Handelns beschrieben werden.159 Er ist ein endloser, unbestimmter Verweisungszusammenhang, der die Form der Differenz von Aktualität und Möglichkeit hat.160 Diese Form gibt Komplexität so wieder, dass ein punktueller Zugriff möglich und als Selektion ausgewiesen wird.161 Sinn überschüttet alles, was erlebt wird, mit einer Vielzahl von Verweisungen auf andere Möglichkeiten und erzeugt so für jedes System Redundanz, die nur durch Selektionen bearbeitet werden kann, die einschließen, dass es auch anders sein könnte.162 Dieses redundante Verweisen auf Möglichkeiten garantiert einen Zusammenhang von System und Umwelt, von psychischen und sozialen Systemen, die füreinander System und Umwelt sind, da immer Sinnesimplikate mitgegeben sind, die über Systemgrenzen hinaus weisen und so einen „weltuniversalen Verweisungszusammenhang“ artikulieren.163 Dabei stellt Sinn nicht einfach eine redundante Menge von Verweisungen dar, sondern ist in eine sachliche, eine zeitliche und eine soziale Dimension strukturiert.164 In der momenthaften Einheit von Sinn entsteht ein Organisationsraum, der für die unterschiedlichen Systeme, obwohl aus ihrer Sicht verschieden, derselbe ist. Erst vor diesem Hintergrund von Weltstruktur entsteht ein Informationsfluss, in dem Informationen trotz unterschiedlicher Auffassungsperspektiven der Systeme identisch bleiben.165 Sowohl psychische als auch soziale Systeme können Komplexität nur in der Form von Sinn verarbeiten: „Für sie wird Sinn zur Weltformel und übergreift damit die Differenz von System und Umwelt. Auch die Umwelt ist für sie in der Form von Sinn gegeben (…).“166

Der Sinnbegriff ermöglicht es, durch seinen umfassenden, systemübergreifenden Charakter von einem Verhältnis der wechselseitigen Einflussnahme zwischen psychischen und sozialen Systemen auszugehen, ohne die Existenz eines übergeordneten Supersystems unterstellen zu müssen.167 So ist eine gegenseitige Einflussnahme zwischen psychischen und sozialen Systemen in Form von Inter­ penetration möglich. 159

Luhmann, Soziale Systeme, S. 93. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 49 f. 161 Luhmann, Soziale Systeme, S. 95. 162 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 279. 163 Luhmann, Soziale Systeme, S. 96. 164 Vgl. Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd.  2, S.  283: „Die Sachdimension präsentiert, verkürzt gesagt, die Realität, die Zeit­ dimension die Bedingung des Interpenetrierens, die Sozialdimension dagegen das, was als Umweltperspektive der mitinterpenetrierenden Systeme Sinn mitkonstituiert.“ 165 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 280 f. 166 Luhmann, Soziale Systeme, S. 95. 167 Luhmann, Wie ist soziale Ordnung möglich?, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 281 f. 160

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cc) Antihumanismus oder Individuen ernstgenommen? Luhmann unterscheidet kategorial zwischen psychischen und sozialen Systemen. Bei seiner Betrachtung der Gesellschaft als dem sozialen System schlechthin und der einzelnen sozialen Subsysteme kommen der Mensch und sein Bewusstsein, kommen die psychischen Systeme nicht direkt vor. Luhmann ist überzeugt, dass diese Betrachtungsweise einer Einbeziehung des Individuums in den theoretischen Kontext der Betrachtung des Sozialen überlegen ist, da letztere nur zu einer Verschiebung der Systemreferenz führen kann.168 Dennoch meint er immer wieder, sich gegen den Vorwurf zur Wehr setzten zu müssen, er nähme den Menschen nicht ernst genug. Er betont: Die Rolle des Menschen in der Umwelt sozialer Systeme soll nicht bedeuten, dass Menschen als weniger wichtig eingeschätzt würden, denn die Umwelt kann manches enthalten, das für das System wichtiger ist als die Bestandteile des Systems selbst.169 Diejenigen, die Begriffe wie Mensch, Subjekt oder Individuum in die Betrachtung des Sozialen einbeziehen, würden diese Begriffe einfach im Singular gebrauchen, ohne sich Gedanken zu machen, was bzw. wer damit eigentlich gemeint sei. Gerade wer so verfahre, nähme den Menschen als Individuum nicht ernst.170 „Wenn wir hier in diesem Kontext vom Menschen sprechen, haben wir ein sich selbst organisierendes Individuum vor Augen und nicht mehr das, was als Abstraktum, als ‚der Mensch‘ nun irgendwie in die normative Struktur der Gesellschaft eingebaut werden könnte.“171

Entgegen seiner sonstigen Gewohnheit greift Luhmann hier zu so pathetischen Formulierungen wie, sein Ansatz betone gerade „die (natürliche!) Eigenständigkeit des Individuums als eines Trägers von Rechten“172. Gerade die Verortung in der gesellschaftlichen Umwelt ermögliche es, den Menschen zugleich komplexer und ungebundener zu begreifen.173 So sollen dem Menschen auch größere Freiheiten im Verhältnis zu seiner Umwelt eingeräumt werden, „insbesondere Freiheiten zu unvernünftigem und unmoralischem Verhalten“174. Diese wortgewaltigen Verteidigungslinien dürften der heftigen Kritik geschuldet sein, die Luhmann für seine Trennung von psychischen uns sozialen Systemen entgegen schlug. Der Hauptkritikpunkt an der Theorie Luhmanns ist, dass „der Mensch als Subjekt des Sozialen entmachtet“, in die Umwelt der sozialen Systeme ausgewandert ist: Wie kann es sein, dass Kommunikation kommuniziert?175 Es ist Luhmanns zentrales Anliegen „die Einheit des Mensch-in-Gesellschaft auf­ 168

Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 466. Luhmann, Soziale Systeme, S. 288 f. 170 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 35, dort Fn. 47. 171 Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 343. 172 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 744. 173 Luhmann, Soziale Systeme, S. 289. 174 Luhmann, Soziale Systeme, S. 289. 175 Kargl, Kommunikation kommuniziert?, S. 352. 169

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zubrechen und menschliches Denken einerseits und gesellschaftliche Kommunikation andererseits als jeweils autonome, sich nach ihrer Eigenlogik selbstreproduzierende getrennte Sphären zu denken“176. Insbesondere Habermas hat sich immer wieder gegen diesen „verletzenden und unterdrückenden Akt der Verdinglichung“ gewandt:177 „Der Aktenfluss zwischen Ministerialbehörden und das monadisch eingekapselte Bewußtsein eines Robinson liefern die Leitvorstellungen für die begriffliche Entkopplung von sozialem und psychischem System, wobei das eine allein auf Kommunikation und das andere allein auf Bewußtsein basiert sein soll.“178

Habermas kritisiert zu Recht, dass Luhmann einen erheblichen begrifflichen Aufwand betreiben muss, um psychische und soziale Systeme zunächst kategorial zu trennen und sie anschließend wieder in Beziehung zu einander zu setzen. Es gilt nicht nur, die Trennung auf theoretisch gesicherten Grund zu stellen. Es müssten auch alle Phänomene erklärt werden, die im Hinblick auf diese Trennung als problematisch angesehen werden können.179 So stellen etwa sprachanalytische Möglichkeiten, die durch übersubjektive Sprachstrukturen Gesellschaft und Individuen miteinander verschränken, für Luhmanns Theorie ein großes Problem dar. Er versucht es zu lösen, indem er solche Phänomene innerhalb seiner Theorie klein hält und im Gegenzug mit immenser Begriffsarbeit die Trennung von Mensch und Gesellschaft in den Vordergrund stellt.180 Insofern erscheint Habermas’ Kritik, die dieser Vorgehensweise zu Grunde liegenden Thesen seien hoch kontrovers, speziell zu begründen und nicht mit phänomenologischen Hinweisen oder Definitionen zu erledigen,181 durchaus begründet. Luhmann schirmt seine Theorie gegen Begriffe ab, die Bezug auf Leben oder Bewusstsein nehmen.182 So verschafft er sich auf der Ebene grundlegender begrifflicher Definitionen die Möglichkeit, seine Theorie auf der Basis von streng getrennten, jeweils selbstreferentiellen psychischen und sozialen Systemen zu entwickeln, ohne letztlich andere Optionen wirksam ausgeschlossen zu haben. Es ist allerdings verfehlt, ihm vor diesem Hintergrund vorzuwerfen, seine Theorie stelle die Hochform eines technokratischen Bewusstseins dar oder sei implizit darauf angelegt eine herrschaftslegitimierende Funktion zu übernehmen.183 Luhmanns Theoriearbeit erfolgt auf einem hohen abstrakten Niveau. Sie bezieht sich nicht auf eine bestimmte Gesellschaft. Ihr können weder emanzipatorische noch affirmative Tendenzen zugeschrieben werden:

176

Teubner, Recht als autopoietisches System, S. 59 f. Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 433. 178 Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 437. 179 Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 441 f. 180 Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 438. 181 Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 439. 182 Kargl, Kommunikation kommuniziert?, S. 354. 183 Habermas, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie? Eine Auseinandersetzung mit Niklas Luhmann, in: Habermas/Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, S. 144 f. 177

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„Man mag ihm gerade diese Enthaltsamkeit vorwerfen. Aber es geht nicht an, ihn auf eine Seite zu drängen, weil man selbst die andere besetzt hat.“184

Luhmann dient die abstrakte Trennung von psychischen und sozialen Systemen, von Bewusstsein und Kommunikation dazu, für seine Theorie einen Gegenstandsbereich zu formulieren, der im Sinne seines Universalitätsanspruchs alles Soziale erfasst, ohne mit Begriffen anderer Disziplinen arbeiten zu müssen. Sobald Begriffe wie „Mensch“ oder „Individuum“ in der Theorie untergebracht werden müssen, handelt man sich so hochkomplexe Tatbestände ein, dass ohne zahlreiche andere Disziplinen kein Auskommen mehr ist.185 Das Neue an Luhmanns Theorie besteht in seiner „Verhüllung und absichtlichen Vernachlässigung des Subjektbegriffs“186. Er verweigert den Weg in anthropologische oder sprachana­lytische Grundsatz- oder Folgefragen, um eine allgemeine, aber auch allgemeingültige Theorie sozialer Systeme aufzustellen. Als Beobachter der Gesellschaft kann Luhmann philosophische Anthropologie nur beschreiben. Er wählt diese Perspektive nicht nur aus theoretischen, sondern auch aus praktischen Gründen, da er in anthropologischen Theorien eine Gefahr für die soziale Ordnung, ja eine Basis für totalitäre Theorien sieht.187 Diese Vorgehensweise hat sicher ihr Recht, kann jedoch keinesfalls mit dem Anspruch auftreten, alle sozialen Phänomene letztgültig zu erklären. Ihre Konsequenz ist die Begriffsbildung innerhalb einer Theorie, die sich in den Folgeproblemen ihrer Grundentscheidung kumulativ verwickelt.188 So macht die Trennung von psychischen und sozialen Systemen auch der Theorie selbst zu schaffen. Bei der nackten Differenz von Denken und Kommunizieren kann es auch bei Luhmann nicht bleiben.189 Zwar betont er immer wieder, dass der Mensch oder das Subjekt natürlich an Kommunikation beteiligt sei. Gerade diese beiläufige Einbeziehung des Menschen in die Kommunikation und damit in soziale Systeme zeigt jedoch, dass Luhmann die Grenzziehung zwischen sozialen und psychischen Systemen nicht vollständig widerspruchsfrei gelingt: „Er braucht die Individuen als Erzeuger, Träger und Einflußfaktoren der Kommunikation (…).“190 Die kategoriale Trennung von psychischen Bewusstseins- und sozialen Kommunikationssystemen scheint dieses Problem eher zu verschleiern als aufzulösen. Auch wenn Luhmann noch so oft betont, das Verhältnis von System und Umwelt sei gerade nicht hierarchisch und der Mensch gelange als Umwelt der sozialen Systeme erst zu seiner wahren Bedeu-

184

Kargl, Kommunikation kommuniziert?, S. 356. Kargl, Kommunikation kommuniziert?, S. 354. 186 Morales, Systemtheorie, Diskurstheorie und das Recht der Transzendentalphilosophie, S. 234. 187 Morales, Systemtheorie, Diskurstheorie und das Recht der Transzendentalphilosophie, S. 239. 188 Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 442. 189 Schmid, Subjektivität ohne Interität, S. 144. 190 Kargl, Kommunikation kommuniziert?, S. 371. 185

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tung, so ist doch sehr fragwürdig, ob diese These angesichts der fundamen­talen Bedeutung der Selbstreferenz sozialer Systeme aufrecht gehalten werden kann. Auch wenn Luhmann hervorhebt, Systeme könnten sich nur über eine Differenz zur Umwelt konstituieren und bestimmen, so ist es letztlich doch ein „Selbst“ des Systems, das diese Unterscheidung zwischen System und Umwelt selbstreferentiell prozessiert.191 b) Doppelte Kontingenz Das Modell der doppelten Kontingenz dient der Rekonstruktion der Bedingungen der Möglichkeit sozialer Ordnung.192 Luhmann geht von der Problemstellung Talcott Parsons aus, nach der kein Handeln zustande kommen kann, wenn sich ein Alter und ein Ego gegenüber stehen und ihr Verhalten von dem des anderen abhängig machen.193 Hierbei handelt es sich nicht um bloße Verhaltensabstimmung oder eine bloße Koordination von Interessen und Intentionen verschiedener Akteure, sondern um die Grundbedingung der Möglichkeit sozialen Handelns schlechthin.194 „Dann hat man die Frage, wie ein Kurs gewonnen werden kann, in dem eine Komplementarität der Erwartungen und Leistungen hergestellt wird und nicht etwa einfaches auseinandersetzen.“195

Seinen eigenen Ansatz entwickelt Luhmann zunächst in Abgrenzung zu Parsons, der die Lösung des Problems in einem Wertkonsens, einer übereinstimmenden normativen Ordnung der Protagonisten gesehen hatte.196 Luhmann hingegen setzt an die Stelle des Wertkonsens eine Zeitlichkeit, eine zeitliche Struktur: Jemand verhält sich auf eine bestimmte Weise, macht damit eine Vorgabe oder einen Vorschlag und setzt die anderen damit unter einen Reaktionszwang. Sie müssen darauf eingehen oder nicht.197 „Jeder darauf folgende Schritt ist dann im Lichte des Anfangs eine Handlung mit kontingenzreduzierendem, bestimmendem Effekt.“198 Unter der Voraussetzung, dass diese Form der Verhaltensabstimmung sowohl auf psychische als auch auf soziale Systeme zutrifft,199 führt dieses Modell zu einer Theorie, die erklären soll, wie es zu Operationen kommt, die an-

191

Vgl. dazu Schmid, Subjektivität ohne Interität, S. 136 f. Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 321. 193 Parsons, Toward  a General Theory of Action, S.  14 ff.; Luhmann, Soziale Systeme, S. 149. 194 Luhmann, Soziale Systeme, S. 149. 195 Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 318. 196 Parsons, Toward a General Theory of Action, S. 16; Luhmann, Soziale Systeme, S. 149 f.; ders., Einführung in die Systemtheorie, S. 318 f. 197 Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 320. 198 Luhmann, Soziale Systeme, S. 150. 199 Luhmann, Soziale Systeme, S. 152. 192

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schlussfähig sind und die Fähigkeit haben, Systeme zu bilden.200 Zwei Systeme, seien es psychische, seien es soziale, bekommen es als „black boxes“ mitein­ander zu tun. Sie bleiben füreinander undurchsichtig, da das, was von ihren komplexen internen Operationen nach außen sichtbar wird, notwendig Reduktion ist. Sie müssen im Verhältnis zueinander Indeterminiertheit und Determinierbarkeit unterstellen und erzeugen so eine Realitätsgewissheit des gegenseitigen Unterstellens.201 In dieser blinden Beobachtung lernen die Systeme selbstreferentiell in ihrer eigenen Perspektive. Es kommt zu emergenter Systembildung.202 So bilden sich zur Lösung des Problems der doppelten Kontingenz etwa Interaktionssysteme bei Kontakten unter anwesenden Menschen (innerhalb der Kommunikation im Gesellschaftssystem).203 Der Kommunikation, die ja im Gegensatz zum Bewusstsein nicht wahrnehmen kann, genügt in solchen Situationen „die Unterstellung, daß wahrnehmbare Teilnehmer wahrnehmen, daß sie wahrgenommen werden“204. Die Absorption der aus der Unerkennbarkeit des anderen Systems resultierenden Unsicherheit in solchen Situationen doppelter Kontingenz läuft dabei nicht über die Stabilisierung der Handlungen selbst, sondern über die Stabilisierung von Erwartungen:205 „Erwartungen gewinnen mithin im Kontext von doppelter Kontingenz Strukturwert für den Aufbau emergenter Systeme und damit eine eigene Art von Realität (= Anschlußwert).“206

Diese schemenhafte Darstellung des Problems der doppelten Kontingenz und Luhmanns Lösung verdeutlichen, dass er auch an dieser Stelle von Wertorientierungen und gefestigten Strukturen sozialer Ordnung auf emergente Bildung in sich geschlossener Systeme und die Analyse der Beziehungen zwischen diesen Systemen umstellt. Auch in diesem Zusammenhang kann mit Recht gefragt werden, wie es zu einer Ebene emergenter kommunikativer Systembildung kommt, wenn sie aufgrund der kategorialen Trennung von psychischen und sozialen Systemen dem Zugriff der psychischen Systeme entzogen wird.207 Luhmann löst diese Frage, indem er von der These einer systemreferenzfreien „zu Grunde liegenden Realität“208 ausgeht. Auf dieser Realgrundlage werden das Verhältniss von psychischen und sozialen Systemen und die Kompabilität systemrelativen Fungierens von einer Frage nach 200

Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 320. Luhmann, Soziale Systeme, S. 156; Die Terminologie ist aber nicht so zu verstehen dass dieses Modell ausschließlich auf Menschen oder „psychische Systeme“ anwenden wäre. Es gilt ebenso für soziale Systeme. 202 Luhmann, Soziale Systeme, S. 157, 166, 177. 203 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 814. 204 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 814. 205 Vgl. dazu Luhmann, Soziale Systeme, S. 158: „Was natürlich voraussetzt, daß das Verhalten nicht ohne Orientierung an Erwartungen gewählt wird.“ 206 Luhmann, Soziale Systeme, S. 158. 207 Schmid, Subjektivität ohne Interität, S. 144. 208 Luhmann, Soziale Systeme, S. 245. 201

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der Intersubjektivität zu einer Angelegenheit koevolutionärer Anpassung redimensioniert.209 Auf die erkenntnistheoretisch problematischen Folgen einer solchen Annahme innerhalb Luhmanns konstruktivistischer Theorie210 wird noch einmal zurückzukommen sein [siehe unten D. VI.]. c) Operative Geschlossenheit Bei den Systemen in Luhmanns Theorie handelt es sich allgemein um operativ geschlossene Systeme.211 Das System zieht sich mit seinen eigenen systemspezifischen Operationen Grenzen und unterscheidet sich gerade damit von der Umwelt.212 Zwischen kommunikativen und nicht kommunikativen Systemen kann es somit keine zusammenfassende Systemeinheit geben, da sie auf ganz verschiedene Art operieren.213 So operieren beispielsweise lebende Zellen in einer bestimmten biochemischen Struktur, soziale Systeme, indem sie kommunizieren und Bewusstseinssysteme mit bestimmten Bewusstseinsoperationen, die aktuelle Aufmerksamkeit in Anspruch nehmen.214 Die verschiedenen Arten von Systemen sind auf eine hinreichende Homogenität von Systemoperationen angewiesen.215 Da Systeme immer auf ihre jeweils eigene Operationsweise angewiesen sind, kann kein System in seiner Umwelt operieren. Die Operationen laufen immer nur innerhalb des Systems ab: Das System „kann mit seinen erkennenden Operationen nicht in die Umwelt ausgreifen, sondern es muss stets innerhalb des Systems Anschlüsse, Folgerungen, nächste Erkenntnisse, Rückgriffe auf das Gedächtnis und so weiter suchen.“216

Auf der Ebene eigener Operationen gibt es keinen Durchgriff auf die Umwelt. Kein System kann an den internen Operationen eines anderen Systems mitwirken. Das gilt auch, wenn es sich bei diesem Operationen um Beobachtungen handelt.217 Auch beobachtende Systeme haben keinen Umweltkontakt. Die Umweltbeobachtung muss durch interne Aktivitäten im System selbst durchgeführt werden.218 Auf der Ebene der Beobachtung erster Ordnung operieren sowohl Bewusstseinssysteme als auch Kommunikationssysteme in der Illusion des Umweltkontakts. Sie können jedoch nicht reflektieren, dass sie selbst unter bestimmten Arbeitsbedingungen des Gehirns bzw. nur durch Kommunikation operieren. Diese Bedingun 209

Schmid, Subjektivität ohne Interität, S. 146. Vgl. dazu Schmid, Subjektivität ohne Interität, S. 147. 211 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 92 ff. 212 Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 92. 213 Luhmann, Soziale Systeme, S. 68. 214 Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 92 f. 215 Luhmann, Soziale Systeme, S. 68. 216 Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 93. 217 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 92. 218 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 92. 210

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gen können nur auf der Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung, der Beobachtung des Beobachters, durchschaut werden, wobei auch diese Beobachtung nur beobachtet und damit in ihrer eigenen Illusion der Realität gefangen bleibt.219 Der Gegenstand des Beobachtens zweiter Ordnung ist das Beobachten.220 Die normale gesellschaftliche Kommunikation beobachtet die Welt auf einer Ebene erster Ordnung, auf der die Welt ontisch gegeben ist. Der Beobachter zweiter Ordnung kann hingegen eine System/Umwelt- Beziehung erkennen, die in der für ihn gegebenen Welt auch anders organisiert sein könnte.221 Diese Unterscheidung ist für die Ausführungen Luhmanns zu Rechtsnormen und ihrem Verhältnis zur Gerechtigkeit besonders wichtig: „Was Selbstbeschreibungen des Gesellschaftssystems angeht (…) führt der Übergang von der ersten zur zweiten Ebene dazu, die Realität als kontingent, als auch anders möglich zu beschreiben. Die Selbstbeschreibung endet für den Beobachter erster Ordnung mit Angaben über invariante Grundlagen, über die Natur und über Notwendiges. Heute nimmt der Wertbegriff, der Superunbezweifelbares symbolisiert, diesen Platz ein. Für den Beobachter zweiter Ordnung erscheint die Welt dagegen als Konstruktion über je verschiedene Unterscheidungen. Ihre Beschreibung ist infolgedessen nicht notwendig, sondern kontingent, und nicht mit Bezug auf Natur richtig, sondern artifiziell.“222

Luhmann führt noch eine Beobachtung dritter Ordnung ein, die sich nicht prinzipiell, sondern nur in der Reflektiertheit von der Beobachtung zweiter Ordnung unterscheidet. Diese Beobachtung dritter Ordnung reflektiert die Bedingungen der Möglichkeit der Beobachtung zweiter Ordnung.223 Die Zuordnung der Operationen zu einem bestimmten System erfolgt über Codes.224 Anhand einer binären Codierung mit positivem und negativem Wert orientiert das System seine eigenen Operationen, bezieht jede Operation auf den Code.225 Codes sind eine Struktur, die das Erkennen der Zugehörigkeit von Operationen zum System ermöglicht.226 Bei Kommunikationsprozessen müssen codierte und nichtcodierte Ereignisse unterschieden werden, wobei codierte im Kommunikationsprozess selbst wirken und nicht codierte nur Störungen verursachen.227 Bei sprachlicher Kommunikation wird die Codierung Ja/Nein verwendet.228 Analog finden sich in den einzelnen sozialen Systemen bestimmte Codierungen, deren Verwendung bestimmte Kommunikationen dem jeweiligen System zu­ ordnet. Das Wissenschaftssystem operiert etwa immer unter dem Code wahr/ 219

Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 93. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 1120. 221 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 1120 f. 222 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 1122. 223 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 1117. 224 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 45. 225 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 749. 226 Luhmann, Die Kunst der Gesellschaft, S. 303. 227 Luhmann, Soziale Systeme, S. 197. 228 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 459. 220

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unwahr.229 Diese binäre Codierung grenzt die einzelnen Systeme gegenüber anderen Systemen ab und bietet innerhalb der Systeme Vorteile, da sie die schnellste Möglichkeit zum Aufbau von Komplexität und die einfachste Form der Ordnung ermöglicht. Da schon die Sprache binär codiert ist, lassen sich Codes verwendende Operationen leicht aktualisieren.230 Die Codes werden durch Programme ergänzt. Dabei handelt es sich um Konditionierungen in der Form von Regeln, die die richtige Zuteilung des positiven bzw. negativen Codewertes bezeichnen.231 Auch wenn Luhmann von der These der operativen Geschlossenheit der Gesellschaft ausgeht, so stehen die Systeme doch in gewissen Beziehungen zu ihrer Umwelt, wie bereits in den Ausführungen zu strukturellen Kopplungen sowie Interpenetration und Sinn betont. Luhmann spricht sowohl von operativer Schließung, da kein System mit seinen Operationen an solche der Umwelt anschließen kann, als auch von sinnhafter Offenheit der Systeme, da sie, wenn nicht operativ, so doch vom Sinn der Operationen her auf die Umwelt Bezug nehmen können.232 3. Autopoiesis Auf der Grundlage der Theorie operativ geschlossener Systeme, nach der es im System nichts anderes als eigene Operationen gibt, wird deutlich, dass das System nur eigene Operationen zur Verfügung hat, um im Sinne von „Autopoiesis“ den Zustand zu determinieren, von dem aus weitere Operationen des Systems möglich sind.233 Der Begriff Autopoiesis stammt aus der Biologie, hat nach Luhmann aber allgemeine Bedeutung.234 Autopoietische Systeme sind solche, die die Operationen, aus denen sie bestehen, im Netzwerk eben dieser Operationen selbst erzeugen.235 Es handelt es sich somit um selbstreferentielle Systeme, die zur eigenen Reproduktion nur ihre eigenen Operationen benutzen können.236 Das System konstituiert die Elemente, aus denen es besteht, selbst und lässt in allen Beziehungen zwischen ihnen eine Verweisung auf diese Selbstkonstitution mitlaufen, wodurch die Selbstkonstitution laufend reproduziert wird.237 Die Operation ist Bedingung

229 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 192; vgl. zu den problematischeren Bestimmungen der Codes im Religionssystem ders., Die Religion der Gesellschaft, S. 53 ff., und Kunstsystem ders., Die Kunst der Gesellschaft, S. 303 ff. 230 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 563. 231 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 197: Dazu gehören zum Beispiel Theorien bzw. Methoden als Programme des Wissenschaftssystems (Forschungsprogramme). 232 Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 95. 233 Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 100 f. 234 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 565. 235 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 65. 236 Luhmann, Soziale Systeme, S. 60. 237 Luhmann, Soziale Systeme, S. 59

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D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

für die Produktion von Operationen.238 Die Autopoiesis geschlossener Systeme ist ihre Selbstreproduktion.239 Nach der Definition von Maturana240 (in Luhmanns Übersetzung) heißt Autopoiesis, „dass ein System seine eigenen Operationen nur durch das Netzwerk der eigenen Operationen erzeugen kann. Und das Netzwerk dieser Operationen ist wiederum erzeugt durch diese Operationen.“241

Es gibt weder Input noch Output von Elementen in das System oder aus dem System: Es ist auf operativer Ebene autonom.242 Die Systeme sind zirkulär geschlossen.243 Speziell für soziale Systeme gilt: Sie reproduzieren sich, indem Kommunikation Kommunikation auslöst.244 Das bedeutet jedoch nicht, dass besondere Formen vorgegeben wären, die sich daraus ergeben. Der Begriff der Autopoiesis hat für sich einen geringen Erklärungswert.245 Autopoiesis ist für alle Systeme ein unveränderliches Prinzip,246 aus dem sich aber nicht die Produktion bestimmter Gestaltungen für sie ergibt: „Die autopoietische Operation der Kommunikation voraussetzende Kommunikation erzeugt Gesellschaft, aber daraus ergibt sich noch nicht: was für eine Gesellschaft.“247

Autopoiesis ist eine Ausdifferenzierung von Systemen durch die Erzeugung der Differenz von System und Umwelt, wodurch innerhalb des Systems Unbestimmtheiten entstehen, da keine Determination durch die Umwelt möglich ist.248 An dieser Stelle entsteht eine eigenartige Beziehung von Autopoiesis und Sinn. Sinn enthält eine „Anschließbarkeitsgarantie“ für weitere Operationen und gleichzeitig eine Garantie für die Rückkehr zu ihm selbst.249 „Das erklärt nicht zuletzt, daß Gesellschaftssysteme das Medium Sinn erfunden haben, um dieser Offenheit für weitere Bestimmungen in den systeminternen Operationen Rechnung zu tragen. Sie kennen als eigene Operationen deshalb nur Sinnformen selegierende Kommunikationen.“250 238

Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 111. Luhmann, Soziale Systeme, S. 491. 240 Vgl. Maturana, Autopoiesis, in: Zeleny (Hrsg.), Autopoiesis – A Theory of Living Organization, S. 21. 241 Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 109. 242 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 67. 243 Luhmann, Die soziologische Beobachtung des Rechts, S. 11. 244 Luhmann, Soziale Systeme, S. 491. 245 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 66; ders., Das Recht der Gesellschaft, S. 45. 246 Luhmann spricht von einem invarianten Prinzip und meint damit, dass es bei allen Arten von Leben bzw. Kommunikation stets dasselbe ist. Vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 45. 247 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 66. 248 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 67. 249 Luhmann, Gesellschaftliche Struktur und semantische Tradition, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 1, S. 17. 250 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 67. 239

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Aus der Sinnhaftigkeit ergibt sich die Geschlossenheit des Verweisungszusammenhanges der Selbstreproduktion, indem Sinn nach Maßgabe von Differenzen prozessiert, die durch nichts vorgegeben sind, sondern ihre operative Verwendbarkeit allein aus der Sinnhaftigkeit selbst gewinnen.251 Jede Kommunikation reduziert, indem sie etwas Bestimmtes aussagt, die Anschlussmöglichkeiten für weitere Kommunikationen, hält aber dadurch, dass dies in der Form von Sinn geschieht, ein großes Spektrum möglicher Anschlussmöglichkeiten offen: „Die Autopoiesis sozialer Systeme ist nichts weiter als dieser ständige Prozeß des Reduzierens und Öffnens von Anschlußmöglichkeiten.“252

Sinn sichert die Autopoiesis kommunikativer Systeme. Gleichzeitig ist das Sinngeschehen selbst autopoietisch: „Die Selbstbeweglichkeit des Sinngeschehens ist Autopoiesis par excellence.“253 Jedes System operiert autopoietisch. Somit hat die Theorie selbstreferentiellgeschlossener autopietischer Systeme Auswirkungen auf die Erkenntnis. Onto­ logische, in Seinsvarianten liegende Erklärungsweisen und mit ihr die Subjekt/ Objekt-Differenz werden bei Luhmann aufgegeben.254 Da alle, auch beobachtende, erkennende Systeme autopoietisch, also rekursiv auf sich selbst bezogen, funktionieren, kann es keine substantiellen Letztelemente aller Systeme geben: „Erkenntnis ist eine nichthierarchische Qualität, die sich aus der rekursiven Absicherung im System ergibt.“255

Rekursiv geschlossene, alle verwendeten Einheiten selbst produzierende Systeme schließen eine direkte Beobachtung ihrer Einheit von außen aus. Zur Be­ obachtung muss das beobachtende System ein Differenzschema benutzen, um zu erkennen, was etwas im Unterschied zu anderem ist. Da der Beobachter aber selbst ein autopoietisches System ist, wird die erkannte Einheit der Differenz durch den Beobachter und nicht durch den beobachteten Gegenstand definiert. Die Wahl des Beobachtungsschemas bleibt dem autopoietischen System des Beobachters überlassen.256 Ein solches Verständnis von Erkenntnis passt in kein Subjekt/ObjektSchema. Es ergibt sich „gemessen an den Standarterwartungen der klassischen Wissenschaftstheorie in Hinsicht auf ‚intersubjektiv zwingende Gewißheit‘ ein Moment der Unsicherheit, der Relativität, ja der Willkür.“257

251

Luhmann, Soziale Systeme, S. 101. Luhmann, Wie ist Bewußstein an Kommunikation beteiligt?, in: Soziologische Aufklärung, Bd. 6, S. 41. 253 Luhmann, Soziale Systeme, S. 101. 254 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 66. 255 Luhmann, Soziale Systeme, S. 654. 256 Luhmann, Soziale Systeme, S. 654 f. 257 Luhmann, Soziale Systeme, S. 655. 252

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D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

Luhmann betont, dass der Begriff der Autopoiesis empirisch nichts erklärt und auch nichts erklären soll. Der Sinn dieser begrifflichen Einführung liegt in den Anpassungszwängen, die er auf den Theoriezusammenhang ausübt.258 Am Begriff der Autopoiesis wird noch einmal besonders deutlich, im Rahmen welcher Zwänge sich Luhmanns Theorie bewegt. Bestehen soziale Systeme nur aus dem Netzwerk ihrer eigenen Operationen (Kommunikationen) und konstituieren sie sich insofern vollständig selbst, dass sie zu ihrer eigenen Reproduktion nur diese eigenen Operationen benutzen können, ist dies die sicherste Garantie dafür, dass Menschen als gesellschaftliche Akteure, als Ursachen oder Einflüsse gesellschaftlicher Entwicklungen gar nicht erst in den Blick geraten. Luhmann schneidet – auch – durch den Begriff der Autopoiesis vorgeschaltete oder weitergehende Fragestellungen ab. Die Maschine der gesellschaftlichen Kommunikation läuft von selbst und in sich selbst. Warum sie überhaupt läuft oder warum sie so läuft wie sie läuft, wird nicht hinterfragt. „Dieses genetische Erklärungsdefizit ist in Luhmanns Theorie der autopoietischen Sozialsysteme überall spürbar.“259 Auf der Grundlage dieses „Erklärungsdefizits“ differenziert sich die Gesellschaft wie von selbst. 4. Funktionale Differenzierung der Gesellschaft Innerhalb des autopoietischen Systems der Gesellschaft bilden sich operativ geschlossene, ebenfalls autopoietische, einzelne Funktionssysteme heraus. Die rekursive Schließung und Reproduktion durch ein Netzwerk eigener Operationen wird erreicht, indem die Funktion zum unverwechselbaren Bezugspunkt der Selbstreferenz des Systems gemacht wird.260 „Funktionale Differenzierung beruht auf einer operativen Schließung der Funktionssysteme unter Einschluß von Selbstreferenz.“261

Es ist eine, wenn nicht die Besonderheit der modernen Gesellschaft, dass sich selbstreferentielle, autonome, operativ geschlossene gesellschaftliche Funktionssysteme herausgebildet haben, die jeweils nur eine spezifische Funktion in der Gesellschaft erfüllen.262 Jedes Funktionssystem kann nur diese eine Funktion erfüllen.263 Jedes Funktionssystem hat innerhalb des Gesellschaftssystems seine Funktion monopolisiert und betont die Differenz von Funktionssystem und Umwelt, indem aus seiner spezifischen Sicht die anderen Funktionssysteme als gesellschaftsinterne Umwelt gerade auf seine Funktion hin als inkompetent erfahren 258

Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 45, dort Fn. 15. Kargl, Kommunikation kommuniziert?, S. 372. 260 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 748. 261 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 745. 262 Luhmann, Die soziologische Beobachtung des Rechts, S. 12 f. 263 Luhmann, Die Geselschaft der Gesellschaft, S, 762. 259

I. Systemtheoretische Grundlagen

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werden.264 Im Laufe der Evolution hat die Rekursivität der autopoietischen Reproduktion eine Schließung erreicht, von der an es für die verschiedenen Funktionen in der Gesellschaft nur noch ein spezifisches Funktionssystem gibt: Für Politik zählt nur noch Politik, für Kunst nur noch Kunst, für Wirtschaft nur noch Kapital und Ertrag.265 Gesellschaft ist das Resultat von Evolution.266 Überall findet sich die Umstellung auf Eigendynamik und die Ablösung von Prämissen, die durch Stratifikation gesichert waren.267 Der Verzicht auf Sicherheit und Redundanz außerhalb des einzelnen Systems muss durch höhere Eigendynamik und Sensibilität der Funktionssysteme ausgeglichen werden.268 Operative Geschlossenheit, Autopoiesis und funktionale Geschlossenheit gehen Hand in Hand. Jede operative, rekursive Verknüpfung von Operationen erzeugt eine Differenz von System und Umwelt. So entstehen die einzelnen sozialen Funktionssysteme innerhalb der gesellschaftlichen Umwelt.269 Aufgrund seiner Funktion steht jedes System selbständig abgeschlossen innerhalb des Gesellschaftssystems. Die Orientierung an der Gesellschaft als Einheit wird als Funktion spezifiziert und ist für jedes System eine andere. Auf dieser Basis kann das System für die eigene Funktion Universalkompetenz in Anspruch nehmen und den eigenen Code [siehe oben D. I. 2. c)] als Prinzip der Differenz verwenden.270 „Es gibt in dieser Hinsicht keine Abhängigkeit des Systems. Was geschieht, geschieht in Selbstauswahl der Operationen, geschieht in Fortsetzung der Autopoiesis des Systems – oder es geschieht nicht.“271

Daneben gibt es noch andere Systemreferenzen der einzelnen Funktions­systeme innerhalb ihrer gesellschaftlichen Umwelt. Die Beziehung der Funktionssysteme auf die innergesellschaftliche Umwelt, besonders auf die anderen Funktionssysteme, nennt Luhmann Leistung und die Beziehung auf sich selbst Reflexion.272 Die funktionalen Äquivalente der Leistungen können im Unterschied zu Funktionen auch durch andere Funktionssysteme erbracht werden.273 Unter Leistungsgesichtspunkten tritt das System in ein komplexes Geflecht von Input- und Outputbeziehungen zu den anderen Funktionssystemen innerhalb der Gesellschaft.274 Für Be 264

Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 746. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 708. Zur Schilderung dieser Entwicklung vgl. ders., Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 707 ff.; zur Evolutionstheorie allgemein vgl. ders., Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 413 ff. 266 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 413. 267 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 731. 268 Luhmann, Die soziologische Beobachtung des Rechts, S. 13. 269 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 597. 270 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 636. 271 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 636. 272 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 757; ders., Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 636. 273 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 157. 274 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 636. 265

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D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

obachtung von Leistungen müssen immer mindestens zwei Funktionssysteme in den Blick genommen und ihr „wechselseitiges Aufeinanderangewiesensein“ betrachtet werden.275 Jedes Funktionssystem hängt davon ab, dass andere auf einem bestimmten entwicklungsadäquaten Niveau ihre Funktion erfüllen:276 „Das ist nur das Spiegelbild der eigenen Autonomie. So ist die Wissenschaft darauf an­ gewiesen, daß das politische System Frieden (…) garantieren kann, daß Rechtsstreitigkeiten entschieden werden können, daß die Wirtschaft funktioniert (…). Die Wissenschaft ihrerseits gibt Leistungen ab; sie arbeitet an Technologieentwicklungen, die eventuell wirtschaftlich brauchbar sind; (…) sie beobachtet und interpretiert die öffentliche Meinung, die wirtschaftliche Entwicklung, die demographischen Daten zur Information der Politik (…).“277

Da die Funktionssysteme sich nicht gegenseitig von innen heraus rekonstruieren können, nehmen sie die Leistungsabhängigkeiten an sich selbst als Irritationen zur Kenntnis.278 Die Leistungsbeziehungen zwischen den einzelnen Funktions­ systemen der Gesellschaft bieten insgesamt ein unübersichtliches Bild. Obwohl über diesen Mechanismus die Dynamik der gesellschaftlichen Integration geleitet wird, „verzichtet die moderne Gesellschaft ganz offensichtlich darauf, in diesen Beziehungen ihre eigene Einheit etwa in Form von Harmonie- oder Gerechtigkeitsideen zur Geltung zu bringen“279. Mit dem Modell der funktional differenzierten Gesellschaft verstärkt Luhmann die Vorstellung einer nicht zu steuernden Gesellschaft. Er betont stattdessen die Eigensinnigkeit eines evolutionären Geschehens.280 Unter den vielen Kritikpunkten an der funktionalen Differenzierung in Luhmanns Theorie281 ist es insbesondere diese Akzentuierung, die auf Ablehnung gestoßen ist. So kritisiert Habermas, dass die „Systemmonaden, die die ausgedorrten intersubjektiven Verhältnisse durch funktionale Zusammenhänge substituiert haben“, sich innerhalb ihrer eigenen Funktionen so zueinander verhalten, dass sich alles nur noch aus der Perspektive des Teilsystems als dessen jeweilige gesellschaftliche Umwelt spiegelt. Eine gesamtgesellschaftliche Regulierung wird somit undenkbar.282 Luhmanns Analyse der modernen, in verschiedene Funktionssysteme ausdifferenzierten Gesellschaft ist für deren Betrachtung und Verständnis fruchtbar. Und doch trägt Habermas mit seiner Theorie zu Recht dem Umstand der sprachlichen Vergesellschaftung Rechnung. Er führt ein Moment der Selbstverständigung und Identitätsbildung ein,283 das nicht so einfach zu übergehen ist. Es scheint eher eine spezifische Art 275

Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 759. Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 636 f. 277 Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 637. 278 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 759. 279 Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 759. 280 Di Fabio, Luhmann im Recht, S. 144. 281 Vgl. etwa Schwinn, Funktion und Gesellschaft, S. 196 ff. 282 Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 415 f. 283 Vgl. Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 416 ff. 276

II. Soziales Funktionssystem Recht

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der Fragestellung, der Perspektive beim Blick auf die Gesellschaft zu sein, die Luhmanns Theorie der funktionalen Differenzierung der Gesellschaft ausmacht. Es sprechen keine generellen Argumente gegen eine solche Betrachtung. Es fehlen jedoch Ansätze, weiterführende Möglichkeiten einer umfassenden gesellschaftlichen „Öffentlichkeit, in der die Gesellschaft im ganzen ein Wissen von sich ausbildet“284 zu untersuchen. Man muss nicht bereit sein, mit Habermas zu sagen: „Es gibt dieses reflexive Wissen der Gesamtgesellschaft.“285 Luhmann jedoch bekommt diese Möglichkeit gar nicht erst in den Blick. Wer könnte es eigentlich sein, der eine systemische Ordnung schafft, erhält, verändert oder in Frage stellt? Diesem Problem stellt er sich nicht. Im Gegenteil: Menschen haben als psychische Systeme einen Platz in der Theorie, von dem aus sie operativ nichts mit den funktionalen gesellschaftlichen Kommunikationssystemen zu tun haben.286 Sie tragen direkt nichts zu der Problemlösung der systemischen Ordnung bei. Luhmann begnügt sich damit, diese „aus dem Hut der Evolution“ zu zaubern.287

II. Soziales Funktionssystem Recht Aus Luhmanns systemtheoretischen Grundlagen ergeben sich unmittelbar seine Ausführungen zum Rechtssystem und zur Rechtsgeltung. Das Rechtssystem ist ein Teilsystem der Gesellschaft, das wie alle sozialen Systeme in Kommunikationen operiert.288 „Das Rechtssystem vollzieht Gesellschaft, indem es sich in der Gesellschaft ausdifferenziert. Es legt, anders gesagt, mit den eigenen Operationen (die zugleich gesellschaftliche Operationen sind) einen Schnitt in die Gesellschaft, und erst dadurch entsteht in der Gesellschaft eine gesellschaftsinterne Umwelt des Rechts (…).“289

Das entspricht Luhmanns Modell der sozialen Funktionssysteme innerhalb des Gesellschaftssystems. Das Recht ist eines dieser Funktionssysteme neben anderen wie Wirtschaft, Politik, Kunst usw. Das bedeutet natürlich auch, dass das Rechtssystem wie alle sozialen Systeme nur durch Kommunikationen operiert, nur aus Kommunikation besteht und es nicht möglich ist „psychische Systeme, Bewußtsein oder gar den ganzen Menschen für einen Teil oder auch nur für eine interne Komponente des Rechtssystems zu halten“290. Auch Luhmanns theoretische Ausführungen zum Recht sollen kein Teil  des Rechts sein, sondern dem Wissen 284

Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 418. Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 418. 286 Ähnlich: Morales, Systemtheorie, Diskurstheorie und das Recht der Transzendental­ philosophie, S. 297. 287 Morales, Systemtheorie, Diskurstheorie und das Recht der Transzendentalphilosophie, S. 297 mit Verweis auf Habermas. 288 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 35. 289 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 34. 290 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 48. 285

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D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

schaftssystem angehören und die mit dem Standpunkt eines externen Beobachters verbundene Distanz nutzen.291 In Bezug auf das Gesellschaftssystem als Einheit erfüllt das Rechtssystem die Funktion, dass man sich auf bestimmte Erwartungen verlassen kann.292 Es stabilisiert normative Erwartungen: „Das Recht ermöglicht es, wissen zu können, mit welchen Erwartungen man sozialen Rückhalt findet, und mit welchen nicht. Gibt es diese Erwartungssicherheit, kann man mit größerer Gelassenheit den Enttäuschungen des täglichen Lebens entgegensehen (…) Und das heißt nicht zuletzt: Man kann in einer komplexeren Gesellschaft leben, in der personale oder interaktionelle Mechanismen der Vertrauenssicherung nicht mehr ausreichen.“293

Da diese Funktion innerhalb der Gesellschaft nur vom Recht erfüllt wird und es nur diese eine Funktion erfüllt,294 ist der Rechtbegriff in Abgrenzung zu anderen Funktionssystemen der Gesellschaft grundsätzlich funktional bestimmt. Neben seiner exklusiven Funktion erbringt das Recht Leistungen für die innergesellschaftliche Umwelt, insbesondere für die anderen Funktionssysteme.295 Dies sind die Konfliktlösung und Verhaltenssteuerung.296 Im Unterschied zur Funktion der Absicherung von Erwartungen können Konfliktlösung und Verhaltenssteuerung auch auf andere Weise als durch Recht erreicht werden,297 ein gewünschtes Verhalten etwa auch durch positive Anreize, die nicht in Rechtsform auftreten. Konflikte können auf sehr vielfältige Weise erträglich gestaltet oder zur Entscheidung gebracht werden. Das Recht ist hier nur eine der Möglichkeiten.298 Wie andere soziale Systeme hat sich auch das Recht in einem Evolutions­ prozess299 auf Grundlage seiner Funktion zu einem operativ geschlossenen System entwickelt.300 „Als Resultat dieser Evolution gibt es für das Rechtssystem – Moralphilosophen mögen darüber anders urteilen – nur noch positives Recht.“301

291

Luhmann, Die soziologische Beobachtung des Rechts, S. 17 f. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 156 f. 293 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 131 f.; vgl. auch ders., Soziale Systeme, S. 451. 294 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 132 f. In älteren Schriften hatte Luhmann noch die Verhaltenssteuerung als zweite Funktion des Rechts angesehen. Vgl. Luhmann, Rechts­ soziologie, S. 40 ff. Davon nimmt er aber in Das Recht der Gesellschaft, S. 135 f., ausdrücklich Abstand. 295 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 156. 296 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 157. 297 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 160. 298 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 160; zur Konfliktregulierung vgl. auch ders., Soziale Systeme, S. 511 f.; ders., Die Gesellschaft der Gesellschaft, S. 468 f. 299 Zur Evolution des Rechts vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S.  239 ff.; ders., Evolution des Rechts, in: Ausdifferenzierung des Rechts, S. 11 ff. 300 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 281. 301 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 280. 292

III. Positivität

141

III. Positivität Schon früh ging Luhmann davon aus, dass das Recht der modernen, funktional differenzierten Gesellschaft positives Recht ist.302 Diese grundlegende Annahme zieht sich durch seine Ausführungen zum Recht und passt sich auch nach „Soziale Systeme“ in seine Theorie ein.303 Dabei betont Luhmann jedoch, dass der Begriff der Positivität in seiner herkömmlichen Fassung, die nahe lege, positives Recht sei gesetzt und gelte qua Entscheidung, nicht ausreichend ist.304 Die Positivität des Rechts behandelt er in seiner Theorie unter dem Thema der operativen Geschlossenheit des Rechtssystems.305 Die Ausdifferenzierung des Rechtssystems als selbstreferentielles System, in dem sich alle Entscheidungen auf andere Entscheidungen desselben Systems beziehen, führt dazu, dass im Rechtssystem alles Recht konsequent als selbstgemacht und in diesem Sinne als positives Recht zu behandeln ist.306 Das Rechtssystem ist ein operativ geschlossenes System.307 Es ist zur Herstellung eigener Operationen auf das Netzwerk eigener Operationen angewiesen und reproduziert sich in diesem Sinne selbst [siehe oben D. I. 2. c)].308 Als autopietisches, operativ geschlossenes Funktionssystem muss das Recht, um operations­ fähig zu bleiben, die ihm eigene Funktion mit den ihm eigenen Operationen bedienen. Diese selbstreferentielle Operationsweise kann nur tautologisch beschrieben werden: „Recht ist, was das Recht als Recht bestimmt.“309

Luhmann untersucht das Recht der Gesellschaft als positives Recht. Dabei ist entscheidend, dass er dies entsprechend seines auf Kommunikation aufbauenden systemtheoretischen Ansatzes auf eine in diesem Kontext eigene Weise tut. Das Rechtssystem besteht als soziales System nur in seinen Operationen, die wie bei allen sozialen Systemen Kommunikationen sind.310 „Um sagen zu können, daß eine rechtliche Operation vorliegt, muß also zumindest eine Kommunikation vorliegen und nicht nur irgend ein Verhalten oder gar nur der gefähr­liche Zustand eines Gebäudes (…) oder der (…) Aufenthalt von Schafen auf der Straße.“311

302

Luhmann, Rechtssoziologie, S. 147, 190 ff., 207 ff. Vgl. Luhmann, Die soziologische Beobachtung des Rechts, S. 24 ff.; ders., Das Recht der Gesellschaft, S. 38, 50, 143 f., 280 et passim. 304 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 38. 305 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 38. 306 Luhmann, Subjektive Rechte: Zum Umbau des Rechtsbewußtseins für die moderne Gesellschaft, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, S. 99. 307 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 38 ff. 308 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 44. 309 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 143 f. 310 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 35. 311 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 67. 303

142

D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

Luhmann stellt seine Untersuchung auf diese Operationen des Rechtssystems um, in denen das Recht seine Realität hat, die es produzieren und reproduzieren und immer Operationen des Rechtssystems selbst sein müssen.312 Davon abzugrenzen sind Strukturen wie Regeln, Normen oder Texte, mit denen sich Rechtstheorien üblicherweise beschäftigen.313 Sie sind nicht wesensverschieden von Operationen und damit von Kommunikationen. Rechtsbezogene Kommunikationen setzen als Operationen Anschlussbedingungen für weitere Operationen und konfirmieren oder modifizieren in eins damit Strukturen als für weitere Operationen maßgebende Einschränkungen.314 Strukturen sind zur Verknüpfung von Operationen erforderlich.315 So entsteht das Rechtssystem als „strukturdeterminiertes System“, das nur durch seine eigenen Strukturen spezifizieren kann, welches Verhalten rechtmäßig und welches rechtswidrig ist.316 Das Rechtssystem produziert durch seine eigenen laufenden Operationen Strukturen, die wiederum Voraussetzung dafür sind, dass sich Operationen innerhalb des Systems rekursiv in Bezug auf andere Operationen bestimmen können: „Nicht nur die Produktion von Operation durch Operation, sondern auch und erst Recht das Kondensieren und Konfirmieren von Strukturen durch Operationen, die sich an solchen Strukturen orientieren, ist Vollzug von Autopoiesis.“317

Will man die Realität des Rechts in Kommunikationen (Operationen) unter­ suchen, stellt sich zwangsläufig die Frage, welche Kommunikationen zum Rechtssystem gehören und welche nicht. Das Recht muss besonders markieren, was innerhalb des Gesellschaftssystems als spezifisch rechtliche Kommunikation im Rechtssystem zu behandeln ist.318 Die Zuordnung der Operationen zu einem bestimmten System erfolgt nach Luhmann durch die Verwendung bestimmter binärer Codes [siehe oben D. I. 2. c)]. Das Rechtssystem verwendet den Code Recht/ Unrecht.319 Der positive Wert wird angewandt, wenn ein vom System selbst konstruierter Sachverhalt mit seinen Normen übereinstimmt. Der negative Wert wird angewandt, wenn ein solcher Sachverhalt gegen die Normen des Systems verstößt.320 Die binäre Codierung bezieht sich auf die Beobachtung der Operationen des Systems und ordnet so in ihm selbst Kommunikation dem Rechtssystem zu: „Was mit diesem Kontrollschema Recht/Unrecht nicht erfasst wird, gehört nicht zum Rechtssystem, sondern zu seiner inner- oder außergesellschaftlichen Umwelt.“321

312

Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 41. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 41. 314 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 49. 315 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 41. 316 Luhmann, Zwei Seiten des Rechtsstaates, in: Conflict and Integration: Comparative Law in the World Today, S. 495. 317 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 50. 318 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 35. 319 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 178. 320 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 178. 321 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 61. 313

III. Positivität

143

Andererseits gehört alle Kommunikation, die den Rechtscode verwendet, zum Rechtssystem.322 Jedes Sozialsystem muss bei der Durchführung seiner Auto­ poiesis ein Erkennungsverfahren mitlaufen lassen, das festlegt, welche Kommunikationen als Kommunikationen im eigenen System zählen und welche nicht.323 Die Autopoiesis des Rechts erkennt sich an der Funktion des Rechts in Form von unabdingbaren Erwartungen durch Bezugnahme auf vorhandenes Recht und die Referenz auf die binäre Codierung.324 Das Recht produziert als autopoietisches System laufend Elemente, um weitere Elemente produzieren zu können; „und die binäre Codierung ist die Strukturform, die dies garantiert“325. Rechtliche Kommunikation kann innerhalb eines juristischen Kontextes genau so geschehen wie im täglichen Leben.326 Das Problem Recht/Unrecht wird genauso von Gesetzgeber, Gerichten und Rechtsberatungen behandelt wie in alltäglichen Kommunikationen, etwa bei Konflikten zwischen Nachbarn oder im Betrieb: „Wenn man dies tut und soweit man dies tut, nimmt man am Rechtssystem teil – ob als Laie oder als Jurist, ob als Politiker oder als Manager oder als Stewardess, die es ablehnt, weiteren Alkohol auszuschenken und sich dabei auf ihre Entscheidungsbefugnis oder auf eine Vorschrift beruft.“327

Quantitativ gesehen operiert das Rechtssystem sogar weitgehend außerhalb seines organisatorisch-professionellen inneren Kerns.328 Auch im Rechtssystem wird die Codierung durch eine Programmierung ergänzt.329 Seine Programme sind Regeln, die festlegen, wie die Werte Recht und Unrecht zugeteilt werden und was in dieser Hinsicht richtig bzw. unrichtig ist.330 Das können Rechtsgesetze oder andere Entscheidungsprämissen des Rechts­ systems wie die Selbstbindung durch Präjudizien sein.331 Recht ist Recht bzw. Recht ist kein Unrecht, wenn die in diesen Regeln des Rechtssystems angegebenen Bedingungen erfüllt sind.332 Die Form, in der dies geschieht, ist im Rechts­system die des Konditionalprogramms: „Programme des Rechtssystems sind immer Konditionalprogramme.“333

322

Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 67. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 53. 324 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 93. 325 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 179. 326 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 67 f. 327 Luhmann, Zwei Seiten des Rechtsstaates, in: Conflict and Integration: Comparative Law in the World Today, S. 495 f. 328 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 68. 329 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 204. 330 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 93. 331 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 93. 332 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 168. 333 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 195. 323

144

D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

Konditionalprogramme statuieren in Form von Wenn-Dann-Bedingungen, von denen abhängt, ob etwas Recht oder Unrecht ist.334 Immer, wenn bestimmte Informationen kommen, müssen bestimmte Entscheidungen getroffen werden.335 Das bedeutet jedoch nicht, dass die in Form von Konditionalprogrammen angelegten rechtlichen Entscheidungsprämissen ausschließlich einen Status quo festschrieben und keinerlei Zukunftsorientierung zuließen. Je nach Wahl der Bedingungen können sie auch zukunftsoffen ausgestaltet sein.336 Neben den Konditionalprogrammen, die die originäre Form des Rechts sind, dringen aber mit der Zeit zunehmend auch Zweckorientierungen in das Recht ein: „Das Recht (…) überlegt immer auch, was die Folgen sein werden, wenn es eine bestimmte Rechts­ansicht vertritt und wenn es bestimmte Interpretationen der Gesetze für richtig oder für nicht richtig hält.“337 Solche Zweckprogramme sind zwar im Rechtssystem zu finden, es wird jedoch nicht erst in der Zukunft darüber entschieden, was Recht und was Unrecht ist.338 Zweckprogramme sind für die Anwendung im Rechts­system nicht geeignet. Die Benennung eines Zweckes kann in diesem Zusammenhang nur heißen, dass Maßnahmen nur rechtmäßig sind, wenn sie zweckorientierten Kriterien genügen: „Eine gesetzliche oder in der justitiellen Praxis erarbeitete Zweckvorgabe kann nicht mehr sein als ein Leitfaden für die Ermittlung der Konditionen, die die Entscheidung zwischen Recht und Unrecht tragen können.“339

Luhmann spricht auch von Zweckprogrammen als „operationsleitenden Systemstrukturen“340. Der Entscheidungsrahmen des Rechts ist aber niemals ein Zweckprogramm.341 Die Bindung des Rechts an die Form des Konditionalprogramms hängt eng mit der Erwartungsstabilisierung als Funktion des Rechts und damit mit Luhmanns Normbegriff zusammen.342 Das Konditionalprogramm verlangt als Form, dass normative Entscheidungsregeln so formuliert werden müssen, dass eine Deduktion der Entscheidung aus Fakten möglich ist: „Wenn eine Tatsache a vorliegt, ist die Entscheidung x rechtmäßig; wenn nicht, dann nicht.“343 Die Unterscheidung von Normen und Fakten ist innerhalb des Rechtssystems besonders wichtig.344 Aus der Positivität des Rechts folgt, dass das Rechtssystem normativ geschlossen ist, es keine Normen aus der Umwelt, insbesondere nicht aus der Moral beziehen kann. Entscheidungen werden nur nach Rechtsnormen in Form

334

Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 197. Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 50. 336 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 197 f. 337 Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 51. 338 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 200. 339 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 202. 340 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 199. 341 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 203. 342 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 199. 343 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 84. 344 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 86 f. 335

III. Positivität

145

von Konditionalprogrammen entschieden.345 Gleichzeitig operiert das Rechtssystem intern kognitiv offen. Es nimmt externe Fakten zur Kenntnis, die sich in die Konditionalprogramme einrasten lassen. Dies geschieht nur nach systemeigenen Kriterien. Externe Fakten treten im Rechtssystem nur als intern erzeugte Informationen auf.346 Hier wird deutlich, was für Luhmann zum Recht gehört: Funktion und Code bewirken, dass sich die rechtsspezifischen Operationen von anderen Kommunikationen unterscheiden lassen und sich dadurch aus sich selbst heraus reproduzieren können.347 Das Recht selbst unterscheidet zwar zwischen Normen und Fakten. Aber die Frage, was Recht ist, lässt sich nicht durch diese Unterscheidung beantworten. Im Gegenteil: das Recht selbst erzeugt die Unterscheidungen, mit denen Operationen (Kommunikationen) als zum Rechtssystem gehörig ausgezeichnet werden. In diesen Operationen hat das Rechtssystem seine Realität. Das Recht macht sich selbst. Es unterscheidet sich selbst von anderen sozialen Systemen. Luhmanns Theorie des Rechtssystems als operativ geschlossenes, autopoietisches, sich selbst unterscheidendes System besagt: Die Einheit des Rechts ist nichts als das Faktum der Selbstproduktion.348 Das ist, auch wenn Luhmann es nicht immer so nennen mag, die pure Positivität des Rechts. Er sieht das Recht nur in seiner empirischen Realität als faktische Kommunikation.349 Seine Theorie ist jedoch von einem formal-logischen rechtspostivistischen Ansatz abzugrenzen, wie ihn Kelsen vertritt. Luhmann betreibt keine Rechtstheorie, sondern Rechtssoziologie. Er versteht seine eigenen Beiträge als Fremdbeschreibung des in sich geschlossenen Rechtssystems. Davon sind Selbstbeschreibungen mit Hilfe eigener Reflexionstheorien innerhalb des Systems zu unterscheiden. Zu diesen will Luhmanns Theorie gar nichts beitragen.350 Gerade die Unterscheidung von Selbstbeschreibung und soziologischer Fremdbeschreibung richtet seine Theorie auf einer grundlegenden Ebene positivistisch aus. Man mag vor diesem Hintergrund darüber diskutieren, ob sich seine Ausführungen zum Recht als Rechtspositivismus einordnen lassen oder nicht.351 Aus Sicht der auf einer Metaebene beobachtenden universalistischen Theorie Luhmanns handelt es sich bei solchen positivistischen Rechtstheorien aber ebenso um soziologisch nicht überzeugende innersystemische Reflexionsangebote wie alternative Natur- oder Vernunftrechtskonzeptionen.352 In Luhmanns Theorie kommt so etwas gar nicht vor,

345

Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 84 f. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 84. 347 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 61. 348 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 30. 349 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 31. 350 Kieserling, Vorwort, in: Selbstbeschreibung und Fremdbeschreibung, S. 14. 351 Vgl. etwa bei Dreier, Niklas Luhmanns Rechtsbegriff, S. 319; Dreier, Hans Kelsen und Niklas Luhmann: Positivität des Rechts, S. 431 ff. 352 Kieserling, Vorwort, in: Selbstbeschreibung und Fremdbeschreibung, S. 14. 346

146

D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

eine Bestimmung der Positivität des Rechts in einer Kontrastierung zu Moral oder Naturrecht ist unzulänglich.353 Luhmanns soziologischer Blick ist nur auf die faktische Ebene der das Rechtssystem konstituierenden und sich autopoietisch fortschreibenden Operationen gerichtet. Alles andere ist ihm allenfalls einen beiläufigen Hinweis auf innerhalb des Systems laufende Diskussionen wert. Es wird beobachtet und beschrieben, ohne einen Anspruch auf diese Beobachtungen transzendierende Elemente zu erheben. Luhmann positioniert sich jenseits eines transzendentalen Positivismus. Er kann ihn von außen beobachten. Dabei bleibt er grundsätzlich und stringent einer positivistischen Auffassung soziologischer Wissenschaft treu. Diese positivistische Grundhaltung ist es, die Luhmann, selbst in ihr tief verwurzelt, innerhalb seiner Theorie nicht beobachten kann.354

IV. Luhmanns Normbegriff Luhmann will als Soziologe nur Aussagen über das treffen, was als Fakt feststellbar ist: „Alle Begriffe haben in diesem Sinne eine empirische Referenz.“355

Diese grundsätzliche Herangehensweise spiegelt sich besonders in dem wieder, was Luhmann unter rechtlichen Normen versteht. Luhmanns Normbegriff unterscheidet sich gerade entsprechend seiner grundsätzlichen Annahmen fundamental vom herkömmlichen Verständnis in der Rechtstheorie und insbesondere von Kelsens und Habermas’ Definitionen der Rechtsnorm. Nach seinem Ansatz muss sich der Begriff der Norm auf eine faktisch beobachtbare Form bringen lassen.356 Der Begriff der Rechtsnorm ist bereits in der Funktion des Rechts, der Stabi­ lisierung von Erwartungen, angelegt. Er wird durch die Unterscheidung von Verhaltensmöglichkeiten im Enttäuschungsfall bestimmt.357 Innerhalb der Grenzen des operativ geschlossenen und damit durchweg positiven Rechtssystems lassen sich kognitive und normative Erwartungen unterscheiden,358 man kann sie auch als Normen und Kognitionen bezeichnen.359 Normative Erwartungen behält man im Falle der Enttäuschung bei, kognitive werden hingegen aufgegeben.360

353

Dreier, Hans Kelsen und Niklas Luhmann: Positivität des Rechts, S. 431. Morales, Systemtheorie, Diskurstheorie und das Recht der Transzendentalphilosophie, S. 74. 355 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 31. 356 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 32. 357 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 133. 358 Luhmann, Rechtssoziologie, S. 127. 359 Luhmann, Soziale Systeme, S. 436. 360 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 133 f. 354

IV. Luhmanns Normbegriff

147

„Mit der Normativität wird nur festgelegt, daß bestimmte Erwartungen auch dann fest­ gehalten werden können, wenn sie enttäuscht werden.“361

Luhmann unterscheidet zwischen kognitiv im Sinne von lernbereit und normativ im Sinne von nichtlernbereit.362 Der Normbegriff wird funktional als kontrafaktisch stabilisierende Verhaltenserwartung definiert.363 Die Erwartungen werden durchgehalten, unabhängig davon, ob sie faktisch erfüllt werden oder nicht.364 Normen versprechen damit kein normgemäßes Verhalten, sie schützen lediglich denjenigen, der es erwartet.365 Andererseits müssen die Normen in der Realität selbst lernbereit sein. Sie müssen sich laufend an die gesellschaftliche Entwicklung anpassen. Andernfalls reduziert sich das Recht auf ein Instrument der bürokratischen Implementierung politischer Macht.366 Die Ordnungsfunktion des Rechts hat ihre Eigenständigkeit jedoch nur darin, dass das Recht ermöglicht zu wissen, was man berechtigterweise von anderen und von sich selbst erwarten kann, denn Erwartungsunsicherheit ist viel unerträglicher als das Erleben von Überraschungen und Enttäuschungen.367 „Man kann dann, bei allen hinzunehmenden Enttäuschungen, wenigstens sicher sein, richtig erwartet zu haben und in seinen Erwartungen die Unterstützung Dritter zu finden.“368

Rechtliche Normen haben – wie andere Normen auch – eine allgemeine Stabilisierungsfunktion. Sie gewinnen nur dadurch rechtliche Qualität, dass sie als Rechtssystem ausdifferenziert werden.369 Rechtsnormen lassen sich somit nicht durch Sanktionsandrohung oder Sanktionsverhängung definieren.370 Das Problem der Durchsetzbarkeit von Normen ist nur als Stabilitätsbedingung der Norm­ projektion zu behandeln.371 Die Aussicht auf Sanktionen gehört zum symbolischen Instrumentarium des Rechts,372 ist aber nicht geeignet, die spezifisch rechtliche Funktion der Erwartungsstabilisierung über Rechtsnormen zu fassen.373 Zur Erreichung von Normstabilität ist das Recht zu seiner Durchsetzung auf die Politik angewiesen.374 Für die Funktionssystembildung des Rechts unter Verwendung von Rechtsnormen werden besonders problematische Erwartungen aus der gesellschaftlichen Kommunikation herausgezogen und im autopoietischen System rekursiv vernetzt: 361

Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 61. Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, S. 140. 363 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 134. 364 Luhmann, Rechtssoziologie, S. 43. 365 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 135. 366 Luhmann, Die Einheit des Rechtssystems, S. 154. 367 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 151 f. 368 Luhmann, Das Erziehungssystem der Gesellschaft, S. 49 f. 369 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 136. 370 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 135. 371 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 135. 372 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 135. 373 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 152 f. 374 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 150. 362

148

D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

„Ob eine Norm eine Rechtsnorm ist oder nicht, kann man deshalb nur durch eine Beobachtung des rekursiven Netzwerks ihrer Erzeugung feststellen (…): durch Beobachtung desjenigen Produktionszusammenhangs, der sich durch seine Operationen als System ausdifferenziert.“375

Rechtsnormen kommen damit erst über eine Ausdifferenzierung, sprich Positivierung, des Rechts zu Stande.376 Eine Norm wird im Rechtssystem überhaupt erst sichtbar, wenn es zur Kommunikation unerwarteter normativer Erwartungen kommt.377 Die Moral als solche hat somit keine rechtliche Relevanz.378 Aus ihr können zwar ebenfalls normative Erwartungen erwachsen, sie ist aber nicht geeignet, die Geltung von Rechtsnormen zu begründen.379 Soll eine moralische Norm mit rechtlichen Stabilitätschancen ausgestattet werden, muss sie juridifiziert, in das rekursive Netzwerk der rechtlichen Operationen eingefügt werden.380 Auch die traditionelle Frage nach der Bedeutung der Gerechtigkeit für die Beschreibung des Rechts verliert jede praktische Bedeutung,381 wobei Gerechtigkeit innerhalb des Rechtssystems aber durchaus eine Rolle spielen kann.382 Die Rolle der Gerechtigkeit reflektiert Luhmann auf der Ebene der Selbstbeschreibung und Selbstbeobachtung des Rechtssystems.383 Hier wird konkret, was oben [D. I. 2. c)] zu den verschiedenen Beobachtungsperspektiven ausgeführt wurde. In seiner eigenen Beschreibung will sich das Rechtssystem, „was immer die Fakten sind, als gerecht“384. Gerechtigkeit spielt jedoch im Rechtssystem auf der Ebene der Operationen, in denen das System seine eigentliche Realität hat, und auf der Ebene der Codes, die gesellschaftliche Operationen als spezifisch rechtliche auszeichnen, keine Rolle: „Weder die operative Autopoiesis des Systems noch der notwendig invariante Code kann ‚gerecht‘ sein.“385

Was immer Luhmann in Bezug auf Gerechtigkeitsorientierung in der Selbst­ beschreibung des Systems ausmacht: Das Rechtssystem kann in seiner Realität, in den Kommunikationen, aus denen es besteht, von keiner Idee der Gerechtigkeit, von keinen Werten oder sonst wie bezeichneten materiellen Gehalten ab-

375

Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 137 f. Luhmann, Vertrauen, S. 86 f. 377 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 257. 378 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 85. 379 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 137. 380 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 137. 381 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 216. 382 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S.  217 ff.; ders., Gerechtigkeit in den Rechts­ systemen der modernen Gesellschaft, in: Ausdifferenzierung des Rechts, S. 374 ff. Zur Gerechtigkeit als „Kontingenzformel des Rechtssystems“ vgl. ders., Das Recht der Gesellschaft, S. 218 ff. 383 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 217. 384 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 217. 385 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 218. 376

IV. Luhmanns Normbegriff

149

hängig sein. Für das Rechtssystem endet die Selbstbeschreibung auf der Ebene der Beobachtung erster Ordnung mit der Angabe über die notwendige eigene Gerechtigkeit. Luhmanns soziologische Theorie beobachtet lediglich diese Selbstbeschreibung des Rechtssystems. Die ist damit nicht notwendig, sondern artifiziell.386 Auch wenn er selber meint, die Differenz zwischen naturrechtlichen und positivistischen Rechtstheorien mit dem Thema der Gerechtigkeit überwinden zu können,387 seine Theorie bleibt an dieser Stelle auf eine Beschreibung des positiven Rechts beschränkt.388 Anhand des Normbegriffs zeigt sich erneut Luhmanns streng soziologische, empirische, ausschließlich auf Fakten bezogene Grundhaltung. Obwohl es bei Normen um das Durchhalten von Erwartungen auch im Enttäuschungsfall geht, sie also „kontrafaktisch ausgerichtet“ sind, handelt es sich um einen faktischen Sinn des Sollens; nicht weniger faktisch als der Sinn des Seins.389 „Der Begriff der Norm bezieht sich auf eine bestimmte Form faktischer Erwartungen, die entweder psychisch oder als gemeinter und verständlicher Sinn von Kommunikationen beobachtbar sein muss. Solche Erwartungen liegen vor – oder sie liegen nicht vor. Und wenn man formulieren will, daß sie vorliegen sollen, muß man nicht auf eine an sich seiende Ebene normativen Sollens zurück gehen, sondern wiederum nur auf Erwartungen, nämlich auf Erwartungen, die normativ Erwarten, daß normativ zu erwarten ist.“390

Die Normativität wird in strikter Faktizität, in den mit bestimmten Kommunikationen verbundenen faktischen Erwartungen gesehen. Luhmann schafft einen Normbegriff, der eine ausschließlich faktische, empirische Perspektive hat. Er beschreibt nur beobachtbare Fakten. Rechtsnormen werden rein faktisch betrachtet. Das Recht besteht aus nichts anderem als faktischen Kommunikationen und ihren Strukturablagerungen. Es hat keinerlei bindende Gewalt, nur Kommunikationen, die eine solche Sinngebung mitführen.391 Dass Luhmanns Normbegriff für eine in seinem Sinne rechtsinterne Theorie, die die Verbindlichkeit von Rechtsnormen untersuchen will, problematisch ist, liegt auf der Hand. Aber auch auf der Ebene der allgemeinen Theorie ist die Normkonzeption mit ihrer Unterscheidung von lernbereit und nicht lernbereit kritisiert worden.392 386

Vgl. Luhmann, Die Gesellschaft, der Gesellschaft, S. 1122. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 217. 388 In eine andere Richtung geht die Analyse bei Dreier, Niklas Luhmanns Rechtsbegriff, S. 315 ff., die nahelegt Luhmanns Theorie der Gerechtigkeit lasse sich „so interpretieren, daß (…) für eine nicht positivistische Konzeption des Rechtsbegriffs optiert“ werde (Dreier, Niklas Luhmanns Rechtsbegriff, S. 319). 389 Luhmann, Rechtssoziologie, S. 43. 390 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 32. 391 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 33. 392 Vgl. Krawietz, Zur Einführung: Neue Sequenzierung der Theoriebildung und Kritik der allgemeinen Theorie sozialer Systeme, in: Kritik der Theorie sozialer Systeme, S. 14 ff.; ders., Staatliches oder gesellschaftliches Recht?, in: Kritik der Theorie sozialer Systeme, S. 247 ff. 387

150

D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

Mit Weinberger393 kritisiert Krawietz, dass Luhmann den traditionellen Begriff der Norm durch eine „behavioristische“ Begriffsexplikation ausschalte und durch einer Art Erwartung ersetze.394 Eine allgemeine soziologische Theorie gerät in der Tat in Schwierigkeiten, wenn sie sich bei der Analyse und Darstellung der mit menschlichem Handeln verknüpften, normativ orientierten Informationsund Kommunikationsprozesse auf rein behavioristische Begrifflichkeiten beschränkt.395 Eben darin liegt aber Luhmanns grundsätzlicher Ansatz beim Entwurf einer facheinheitlichen, soziologischen Theorie, wie auch in seiner Replik auf Krawietz deutlich wird. Luhmann erwidert: „als Soziologe wird man nicht auf die Meinung verzichten wollen, daß Normen (…) faktisch vorkommen. Die Alternative wäre zu sagen: Es gibt gar keine Normen (…).“396 In Luhmanns Normbegriff zeigt sich seine streng empirische, ausschließlich faktische Herangehensweise. Innerhalb seiner Perspektive ist Luhmanns Theorie aber konsequent. Insofern geht der Vorwurf, er begehe einen naturalistischen Fehlschluss, wenn er aus faktischen Erwartungen Normen ableite,397 fehl. Die ganze Normkonzeption bleibt auf der faktischen Ebene. Es bleibt jedoch zu fragen, wie denn Normen aus faktischen Erwartungen ableitbar sein sollen, wenn sie nicht in diesen Erwartungen irgendwie vorausgesetzt sind: „Soziale Erwartungen normieren nicht, sondern sie werden normiert.“398 Es besteht der Verdacht, dass Luhmann die Norm als Norm wegexpliziert, indem er sie auf eine faktische, bereits bestehende Erwartungsstruktur reduziert.399 Woher kommen eigentlich die Erwartungen, aus denen Normen werden? Luhmann begnügt sich damit, von einem „unbestrittenen Wildwuchs normativer Erwartungen (als Sitte, als bloß moralische Zumutung, als Gewohnheit, deren Verletzung bemerkt werden würde)“ auszugehen, um anschließend beobachtend darzulegen, wie das Recht aus diesen Erwartungen Normen als schützenswerte Erwartungen selegiert. Er beobachtet den Produktionszusammenhang, der sich durch seine Operationen als System ausdifferenziert.400 Das ist eine brauchbare Beobachtung des Zustandekommens von Rechtsnormen. Damit werden aber nicht alle Fragen gestellt oder gar beantwortet, die eine Normtheorie stellen kann und muss. Die Systemtheorie könnte durch moderne normentheoretische

393

Weinberger, Soziologie und normative Institutionstheorie, in: Recht und Institution, S. 52 ff., 55. 394 Krawietz, Zur Einführung: Neue Sequenzierung der Theoriebildung und Kritik der allgemeinen Theorie sozialer Systeme, in: Kritik der Theorie sozialer Systeme, S. 19. 395 Krawietz, Zur Einführung: Neue Sequenzierung der Theoriebildung und Kritik der allgemeinen Theorie sozialer Systeme, in: Kritik der Theorie sozialer Systeme, S. 19. 396 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 133, dort Fn. 18; Hervorhebung im Original. 397 Krawietz, Zur Einführung: Neue Sequenzierung der Theoriebildung und Kritik der allgemeinen Theorie sozialer Systeme, in: Kritik der Theorie sozialer Systeme, S. 30. 398 Krawietz, Zur Einführung: Neue Sequenzierung der Theoriebildung und Kritik der allgemeinen Theorie sozialer Systeme, in: Kritik der Theorie sozialer Systeme, S. 31. 399 Krawietz, Zur Einführung: Neue Sequenzierung der Theoriebildung und Kritik der allgemeinen Theorie sozialer Systeme, in: Kritik der Theorie sozialer Systeme, S. 23. 400 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 137 f.

V. Das formale Symbol der Rechtsgeltung

151

Überlegungen, die nicht mehr auf eine bloß fachuniversale, rein soziologische Begründung beschränkt sind, durchaus gewinnen.401

V. Das formale Symbol der Rechtsgeltung Entsprechend Luhmanns Theorie operativ geschlossener, autopoietischer Systeme ist auch die Rechtsgeltung keine materielle Größe inner- oder außerhalb des Rechts. Sie hat keinerlei normativen Bezug. Luhmann geht grundsätzlich davon aus, dass externe Geltungsgrundlagen nicht (mehr) zur Disposition stehen. Bei der Geltung des Rechts geht es lediglich um die Frage, wie innerhalb des Systems mit der eigenen Selbstreferenz umgegangen wird.402 Die Frage nach Geltungs­gründen wird von der Frage nach Geltungsbedingungen innerhalb des Systems abgelöst. Luhmann spricht von der Rechtsgeltung als einem Symbol, das die Einheit des Systems im Unterschied zur Umwelt und die Einheit des Codes Rechts/Unrecht im Rechtssystem für systemeigene Operationen verfügbar macht.403 Wie andere Funktionssysteme verfügt das Rechtssystem über ein Symbol als operative Funktion, das die Verknüpfung von Operationen innerhalb des Systems gewährleistet, indem es das Herstellen von rekursiven Bezügen und das Finden von Anschlussoperationen ermöglicht: „Dies leistet im Rechtssystem das Symbol der Rechtsgeltung.“404

Ausgehend vom Begriff der Rechtsquelle405 als Ausgangspunkt aller positivistischen Theorien kommt Luhmann im Kontext seiner Theorie selbstreferentieller, operativ geschlossener Systeme zwangsläufig zu einem Begriff der Rechtsgeltung als Symbol, das nur noch eine interne, im System zirkulierende Sinneinheit vorstellt, nur im Vollzug der systemeigenen Operationen entsteht und nirgendwo anders verwendet werden kann.406 Geltung ist ein in allen Operationen des Systems mitlaufendes Verknüpfungssymbol, das Anschlussfähigkeit im System bewirkt.407 Geltung symbolisiert die Akzeptanz der Kommunikation im System und damit die Autopoiesis der Kommunikationen des Rechtssystems.408 Das formale Symbol der Rechtsgeltung bringt die operative Geschlossenheit des Rechtssystems zum Ausdruck.409 Innerhalb der Theorie autopoietischer, operativ geschlossener Systeme 401

Krawietz, Zur Einführung: Neue Sequenzierung der Theoriebildung und Kritik der allgemeinen Theorie sozialer Systeme, in: Kritik der Theorie sozialer Systeme, S. 32. 402 Luhmann, Die Geltung des Rechts, S. 277. 403 Luhmann, Die Geltung des Rechts, S. 278. 404 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 98. 405 Vgl. dazu auch Luhmann, Die Geltung des Rechts, S. 275 ff. 406 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 100 f. 407 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 106. 408 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 99. 409 Die zweite Möglichkeit, die operative Geschlossenheit auszudrücken, besteht in der Form des Gleichheitsprinzips (Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 110 f.), wobei frühere und spätere Entscheidungen im System dadurch vernetzt werden, dass Konfliktmaterialien,

152

D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

ist das Rechtssystem selbst die einzige Bedingung der Geltung des Rechts.410 Mit nichtgeltenden Normen kann man im System nichts anfangen. Der Negativwert der Nichtgeltung dient nur als Reflexionswert zur Klärung der Geltungsbedingungen, kann aber nichts zur Erzeugung von Anschlussmöglichkeiten im System beitragen.411 Innerhalb des operativ geschlossenen, selbstreferentiell arbeitenden Rechtssystems können nur mit dem Geltungssymbol versehene Operationen412 als Operationen des Systems die laufende Reproduktion des Systems gewährleisten. „Alles Recht ist geltendes Recht. Nicht geltendes Recht ist kein Recht.“413

Die Auszeichnung von Rechtsnormen als geltende kann nicht durch sie selbst erfolgen. Geltung ist nur die Form, in der Operationen des Systems auf Systemzugehörigkeit Bezug nehmen und sich dadurch reproduktiv dem Kontext anderer Operationen desselben Systems zuordnen: „Ebensowenig ist Geltung eine Norm, auch keine Grundnorm, auch keine Metanorm. Es handelt sich nicht um eine Erwartung, die für den Enttäuschungsfall entworfen ist und gegen ihn geschützt werden soll. Das, was im Rechtssystem gilt, soll nicht gelten: es gilt – oder eben nicht.“414

Auf der operativen Ebene innerhalb des Systems dient das Symbol der Rechtsgeltung dem Vollzug des Übergangs von einem Rechtszustand zu einem anderen, es symbolisiert die Einheit der Differenz eines vorher und nachher geltenden Rechtszustandes.415 Geltung ist ein von Moment zu Moment neu zu erarbeitendes Produkt des Systems und nur durch rekursive Vernetzung seiner Operationen zu sichern.416 Die Stabilität des Rechtssystems ist nur temporal erfassbar.417 Der einzige Geltungstest liegt im Gelingen einer laufenden Änderung des Geltungszustandes des Systems, im Anschluss von Operation an Operation, in der Auto­ poiesis des Systems.418 Durch die Umstellung der Geltung von Hierarchie419 auf Beilegung von Streitigkeiten in Einzelfällen, zurückgewiesene oder bestätigte Ansprüche nicht mehr bloß historische Entscheidungen, sondern Vorgaben für die weitere Praxis sind, da innerhalb des Systems die Maßgabe gilt, wesentlich gleiches gleich und wesentlich ungleiches ungleich zu behandeln: „Was Recht und was Unrecht ist, kann nur in Auseinandersetzung mit früheren Entscheidungen (…) herausgefunden werden, und die Zwei-Seiten-Form der Gleichheit gibt hierfür den Leitfaden.“ (Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 114 f.) 410 Luhmann, Die Geltung des Rechts, S. 278. 411 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 106. 412 Es sei nur noch einmal daran erinnert: also immer faktisch vorliegende Kommuni­ kationen. 413 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 102. 414 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 103. 415 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 102. 416 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 109 f. 417 Luhmann, Recht als soziales System, S. 12. 418 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 110. 419 Kelsens Geltungskonzeption ist hierarchisch. Der hierarchisch angeordnete Geltungszusammenhang der Rechtsnormen endet in der hypothetisch vorausgesetzten Grundnorm; vgl. oben B. III. und IV.

V. Das formale Symbol der Rechtsgeltung

153

Zeit ist kein Platz mehr für eine normative Begründung von Geltung in einer obersten Norm: „Jede normative Begründung von Geltung würde sich in einem infiniten Regress verlaufen (…). Die einzige unabdingbare Geltungsgrundlage liegt deshalb in der Zeit.“420

Die normative Funktion der Erwartungsstabilisierung bleibt zwar konstant, aber die Normen selbst und die sie tragenden Geltungen können in der modernen Gesellschaft nicht mehr in Konstanten wie Religion oder Natur verankert werden. Sie werden als Zeitprojektionen behandelt, gelten nur „bis auf weiteres“421. Angesichts der Dynamik der Entwicklungen in der modernen Gesellschaft, kann die Zukunft des Rechts niemals als feststehend angesehen werden.422 „In jedem Moment gilt das als Recht bzw. Unrecht, was zuvor in Geltung gesetzt worden ist.“423 Man kann nur von Rechtslagen ausgehen, solange sie nicht geändert sind.424 „Das Recht selbst kann nicht zeitstabil sein in dem Sinne, daß etwas, was einmal gilt, ein für allemal gilt. Wer sich auf Recht verlassen will, kann zwar auf Unterstützung gegen Widerstand und Enttäuschungen rechnen, nicht aber darauf, daß das Recht selbst unverändert fortgilt.“425

Das Symbol der Rechtsgeltung qualifiziert Normen immer dann als geltend bzw. nichtgeltend, wenn eine Rechtslage geändert wird.426 Der Begriff der Rechtsgeltung wird von Statik auf Dynamik umgestellt. Die Rechtsgeltung markiert nur als im System zirkulierendes Symbol den aktuellen Zustand im Rechtssystem, von dem es auszugehen muss, wenn die Geltungslage geändert werden soll.427 Dies führt dazu, dass das Recht nicht mehr als Normensystem im engeren Sinne beschrieben werden kann.428 Rechtsnormen haben keine intrinsische Qualität.429 Der Begriff der Rechtsgeltung hat keinerlei normativen Sinn.430

420

Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 110. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 557. 422 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 557 f. 423 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 109. 424 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 563. 425 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 559. 426 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 105. 427 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 563. 428 Luhmann, Recht als soziales System, S. 12. 429 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 99. 430 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 32. 421

154

D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

VI. Luhmanns systemtheoretische Konzeption im Vergleich Der formale Rechtsgeltungsbegriff Niklas Luhmanns ergibt sich geradezu vollkommen aus seiner Theorie operativ geschlossener autopoietischer Systeme und dem dieser Theorie zugrunde liegenden rein empirischen Ansatz. In operativ geschlossenen Systemen kann die Geltung systeminterner Operationen nur systemimmanent in der rekursiven Vernetzung der Operationen mitgeführt werden. Seine fundamentale These der Geschlossenheit des Rechtssystems kann nur aufrecht erhalten werden, weil Luhmann den Rechtsbegriff, der alle rechtlichen Kommunikationen umfasst, so weit ausdehnt, dass er letztlich alle gesellschaftlichen Systeme umschließt. Sobald das rechtliche Schema benutzt wird, rechnet sich die Kommunikation dem Rechtssystem zu.431 Nur so kann Luhmann das Rechts­ system als autonom beschreiben. Auf der Grundlage seiner Theorie selbstreferentieller, autopoietischer Systeme führt diese Autonomie zu einem Geltungsbegriff, der in seiner symbolhaften Rekursivität die Elemente der Richtigkeit und der Gesetztheit des Rechts auflöst.432 Beide werden für die Rechtsgeltung praktisch belanglos. Einmal im rekursiven Netzwerk der rechtlichen Operationen vorhanden, reicht sich das Geltungssymbol einfach weiter: von Operation zu Operation. Weder die Gesetztheit spielt eine entscheidende Rolle – noch hat die Rechtsgeltung irgendeine normative Qualität. Alles wird auf empirisch beobachtbare Fakten zurückgeführt. In Luhmanns Theorie kommen Menschheitsideale wie Freiheit, Gleichheit oder Solidarität nicht vor oder werden nur am Rande behandelt. Seine Systemtheorie beschränkt sich auf die Beobachtung der Entwicklung und Ausdifferenzierung solcher Ideen.433 Er beschreibt die Ausdifferenzierung des Rechtssystems wie der Funktionssysteme der Gesellschaft überhaupt als evolutionären Mechanismus.434 Dabei bleiben Gehalte, denen in geistesgeschichtlichen, kommunikationstheoretischen oder anthropologischen Untersuchungen nachzugehen wäre, weitgehend außen vor. Solche Faktoren sind schon in der grundlegenden Theorieanlage Luhmanns nicht vorgesehen. Wie er selber hervorhebt wird vorausgesetzt, dass sich Systeme nur durch sich selbst und nicht durch Faktoren in ihrer Umwelt produzieren und reproduzieren.435 Da dem Menschen bei allen weitergehenden Fragen nach Grundlagen und konkreten Mechanismen von Rechtsnormen und Rechtsgeltung eine zu große Rolle zukäme, kann er als außerhalb des Sozialen stehendes psychisches

431

Kargl, Kommunikation kommuniziert?, S. 365 ff. Dreier, Niklas Luhmanns Rechtsbegriff, S. 321 spricht davon, dass diese Elemente inein­ ander aufgehen. 433 Morales, Systemtheorie, Diskurstheorie und das Recht der Transzendentalphilosophie, S. 298. 434 Kargl, Kommunikation kommuniziert?, S. 372. 435 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 34. 432

VI. Luhmanns systemtheoretische Konzeption im Vergleich 

155

System kein integraler Bestandteil der systemtheoretischen Analysen gesellschaftlicher Realität sein. Was Luhmann an einer Stelle über das Sinngeschehen ausführt, kann auch für seine theoretische Anlage gelten: sie würde die Zerstörung des Lebens nicht überdauern. Aber diese Abhängigkeit ist keine operative Prämisse ihrer selbst.436 Der Mensch kommt nur als allgemeinste Grundlage der Theorie überhaupt vor. Dadurch wird ein ganzer Problemkomplex aus der Theorie ausgeklammert.437 Aber genau die Beleuchtung dieses Problemkomplexes ist für eine fundierte Erkenntnis notwendig. Inwiefern kann Luhmanns Verabschiedung des Subjekt­ begriffs zu einem Erkenntnisgewinn gegenüber subjektbezogenen Theorien führen? Es ist nicht erkennbar, wie eine systembezogene Logik einen Mehrwert gegenüber der Logik des Subjekts erwirtschaften soll, wenn es letztlich doch die Selbstreferenz des Systems ist, die alles fundiert.438 Wie auch Habermas geht Luhmann entgegen der klassischen Theorie der Aufklärung nicht vom subjektiven Bewusstsein aus. Beide verlagern Bewusstsein oder Vernunft vom Subjekt in die Kommunikation. Luhmanns Radikalität liegt darin, dass er auch das Prinzip der Intersubjektivität ausschließt.439 Wenn der „Tod des Subjekts“ zur Prämisse der Systemtheorie wird, dann deshalb, weil Luhmann das Intersubjektivitätsproblem als der Subjektphilosophie immer schon anhaftendes Problem ansieht.440 Luhmann denkt das Subjekt qua System radikal und verzichtet innerhalb des systemischen Selbstbezugs darauf, einen kommunikativen Wechselbezug des Sozialen einzulassen.441 Gerade diese radikale „Subjektivierung“ von Systemen ist es, die Luhmanns Erkenntnistheorie einen relativen Charakter verleiht. Wo jedes System für sich in jeweils eigenen emergenten System/ Umwelt-Beziehungen operiert, bleibt kein Raum für ein subjektübergreifendes Erkennen. In der beobachtenden Beschreibung dieses systemrelativen Funktionalismus bleibt notwendig alles formal: das Recht, der Begriff der Norm, die Geltung des Rechts. Diese relativistische Herangehensweise reflektiert Luhmann genau442 und scheint sie sich durchaus als Verdienst anzurechnen.443 Doch was bleibt eigentlich, wenn an die Stelle der einen, transzendental begründeten Welt, die

436

Vgl. Luhmann, Soziale Systeme, S. 101. Morales, Systemtheorie, Diskurstheorie und das Recht der Transzendentalphilosophie, S. 234. 438 Schmid, Subjektivität ohne Interität, S. 137. 439 So auch Morales, Systemtheorie, Diskurstheorie und das Recht der Transzendentalphilosophie, S. 77. 440 Schmid, Subjektivität ohne Interität, S. 138. 441 Schmid, Subjektivität ohne Interität, S. 140. 442 Vgl. insbesondere Luhmann, Soziale Systeme, S. 593 ff., 647 ff. 443 Vgl. Luhmann, Archimedes und Wir, S. 117: „Eine leise Distanz mag auch einfach eine Geschmacksfrage sein. (…) Was ich dezidiert nicht habe und was wahrscheinlich auch vermißt wird, ist eine normative Vorstellung davon, wohin es gehen soll, um dann zu sagen, ihr müßtet eigentlich dorthin.“ 437

156

D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

vielen systemrelativen Umwelten treten und die Unterscheidung zwischen Transzendentalem und Empirischem jede Bedeutung verliert?444 Indem Luhmann schlicht voraussetzt, dass die Strukturen der Intersubjektivität zerfallen sind, dass personale und soziale Systeme Umwelten füreinander bilden, tritt sein Systemfunktionalismus das Erbe der Subjektphilosophie an: „er ersetzt das selbstbezügliche Subjekt durch das selbstbezügliche System; andererseits radikalisiert er Nietzsches Vernunftkritik: mit dem Bezug zur Totalität der Lebenswelt zieht er jede Art von Vernunftanspruch ein.“445 Die Systemtheorie lässt die eigene Erkenntnis, wie auch Erkenntnis überhaupt, in einer Systemleistung aufgehen und nimmt ihr damit jedes Moment von Unbedingtheit. Sie versteht sich als funktionale Analyse und verzichtet aufgrund des mit dieser Methode gewählten Bezugsproblems darauf, die von ihr untersuchten Funktionszusammenhänge auf irgendeine Weise zu transzendieren.446 Während in der Tradition Kants eine Prüfung der Grenzen der Vernunft erfolgt, beschreibt Luhmann diese Grenzen, als wüsste er schon, worin sie bestehen.447 Alle von einer ontologischen Erkenntnis ausgehenden Prämissen werden undiskutiert beiseitegeschoben: „Luhmanns Systemtheorie vollzieht eine Denkbewegung von der Metaphysik zur Metabiologie.“448 Luhmann geht nicht mehr von den physischen Erscheinungen aus, um hinter sie zurück zu fragen, sondern nimmt die abgeschlossene Eigenständigkeit des organischen Lebens zum Ausgangspunkt und geht hinter sie zurück. Das Grundphänomen der Selbstbehauptung selbstbezüglicher Systeme gegenüber einer überkomplexen Umwelt ist Luhmanns a priori:449 „Die vom System selbst aufrechterhaltene Differenz zur Umwelt wird als Nichthintergehbares angesetzt. Die selbststeigernde Selbsterhaltung des Systems ersetzt die im Hinblick auf Sein, Denken oder Aussage bestimmte Vernunft.“450

Habermas mag überziehen, wenn er in diesem methodologischen Selbstverständnis von Luhmanns Theorie eines „kritiklose Beugung der Gesellschaftstheorie“451 erblickt, die die herrschaftslegitimierende Funktion vom positivistischen Gemeinbewusstsein übernimmt.452 Richtig ist allerdings, dass Luhmann weite

444

Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 428. Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 409. 446 Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 429 f. 447 Morales, Systemtheorie, Diskurstheorie und das Recht der Transzendentalphilosophie, S. 290. 448 Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 430. 449 Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 430. 450 Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 430 f. 451 Habermas, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie? Eine Auseinandersetzung mit Niklas Luhmann, in: Habermas/Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechno­ logie, S. 170. 452 Habermas, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie? Eine Auseinandersetzung mit Niklas Luhmann, in: Habermas/Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechno­ logie, S. 144. 445

VI. Luhmanns systemtheoretische Konzeption im Vergleich 

157

Teile möglicher Erkenntnis teilweise vorschnell verwirft, sie begrifflich in seiner Theorie von vorn herein nicht zulässt, ohne sie darüber hinaus innerhalb seiner Theorie wirksam ausgeschlossen zu haben. Habermas geht es darum, die Dimension und Fragestellungen der Subjektphilosophie zurückzugewinnen,453 Luhmann schneidet gerade diese Dimension von vorn herein ab. Er opfert der Allgemeinheit und Universalität seiner Theorie den Blick auf weiterreichende Fragestellungen. Die Norm wird zu einer faktischen Erwartung, die Geltung zu einem rekursiv mitgeführten Symbol im Netzwerk systeminterner Operationen. Habermas konstatiert überspitzt, Luhmanns Theorie stelle „die Hochform eines technokratischen Bewusstseins dar, das heute praktische Fragen als technische von vornherein zu definieren und damit öffentlicher und ungezwungener Diskussion zu entziehen gestattet“454. Darin ist Luhmanns Theorie der Kelsens nicht unähnlich. Beide fragen nach der Geltung des Rechts in einem abgeschlossenen System. Die in seiner Geltungskonzeption von Luhmann eindeutig formulierte Abgrenzung von Kelsen erscheint jedoch gekünstelt.455 Luhmann geht von einem soziologisch-empirischen Normbegriff aus. Kelsen fragt unter Zugrundelegung des klassischen Normbegriffs, der ein Sollen statuiert, nach den Möglichkeiten einer logisch unangreifbaren Begründung der Geltung des Rechts. Die beiden Ansätze sind so fundamental verschieden, dass Luhmanns Ausschluss der Konzeption Kelsens nicht nachzuvollziehen ist. Luhmanns eigener Ansatz schließt Kelsens (hypothetische) Geltungsbegründung aus. Das begründet jedoch keinesfalls den generellen Ausschluss einer anderen Vorgehensweise. Luhmann machen, wie Kelsen und Habermas auch, seine erkenntnistheoretischen Grundprämissen innerhalb der Theorie zu schaffen. Es gelingt ihm nicht, sie konsequent als axiomatische Festlegungen zu reflektieren.456 Insbesondere die zur Handhabung der kategorialen Trennung von psychischen und sozialen Systemen eingeführte Unterstellung einer gemeinsamen Wirklichkeit [siehe oben D. I. 2. b)] ersetzt im konstruktiven Charakter der Erkenntnis die relativen selbstreferentiellen Umweltkonstrukte, ohne dass Luhmann dies hinreichend reflektiert.457 Luhmanns Reflektion der Relativität des Wahrheitsanspruchs der eigenen Theorie458 und sein Konzept, der „Willkür des Anfangs“ im Fortschreiten des Theorieaufbaus durch begriffliche Komplexität die Willkür zu nehmen [siehe

453

Schmid, Subjektivität ohne Interität, S. 127. Habermas, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie? Eine Auseinandersetzung mit Niklas Luhmann, in: Habermas/Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, S. 144. 455 Vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 103: „Ebensowenig ist Geltung eine Norm, auch keine Grundnorm, auch keine Metanorm.“ 456 Das ist bei Kelsen anders; siehe oben B. VI. 457 Vgl. Schmid, Subjektivität ohne Interität, S. 147. 458 Vgl. Luhmann, Soziale Systeme, S. 9. 454

158

D. Die Geltungskonzeption Niklas Luhmanns

oben D. I.],459 stoßen an ihre Grenzen. Das a priori des erkenntnistheoretischen Ausgangspunktes bleibt der Theorie immer erhalten. Daher stellt sich die Frage, ob die axiomatischen Ausgangsprämissen durch den Aufbau begrifflicher Komplexität nicht eher verschleiert werden, als dass Luhmann sie auflösen könnte. Da alle weiteren Begriffsbildungen und Abgrenzungen der Begriffe gegeneinander die der Theorie zugrunde liegenden Ausgangsprämissen mit sich führen, verdichten sich diese im Laufe der Theoriebildung mehr und mehr, so dass diese Vorgehensweise letztlich zu einem Mehr des axiomatischen Charakters führt. Dies ist nur nicht offensichtlich, sondern in einem Spinnennetz von Begriffen verborgen, das die grund­legenden Annahmen des Autors in jedem seiner Fäden mit sich führt.460 Luhmanns „Flug über den Wolken“ gleicht eher dem Aufspannen eines überdimensionalen Spinnennetzes, das in jeder noch so kleinen Verästelung die Handschrift seines Urhebers trägt. Diese Handschrift – oder Luhmanns systemtheoretischer Flug – verläuft, wie das Verhältnis zur Subjektphilosophie zeigt, gar nicht in so einsamen Abstraktionslagen, wie der Autor meint.461 Vor allem aber opfert er seinem Anspruch, eine universale soziologische Theorie zu entwerfen, die Möglichkeit einer weitergehenden, wirklich universalen Erkenntnis durch Einbeziehung transzendierender Elemente in seine Betrachtung des Sozialen. Diese Vorgehensweise ist Luhmann nicht eigentlich vorzuwerfen. Seine Theorieleistung auf dem von ihm bearbeiteten Gebiet ist erheblich. Sie schärft die Einsicht in den selbstproduktiven Charakter des gesellschaftlichen Teilsystems Recht und die Emergenz der Bildung von Systemstrukturen.462 Auch Luhmanns Umformulierung des Normbegriffs auf das Durchhalten von Erwartungen, und damit auf faktische, empirisch nachprüfbare Elemente fördert die Erkenntnis des äußeren Funktionsmodus von normativen (Rechts-)Regeln. Aber aus der Totalen betrachtet, scheint das von Luhmann bearbeitete Gebiet doch eher mäßig weitläufig zu sein. Seine rein empirische Perspektive ist ergänzungs- und korrekturbedürftig. Gerade das gesellschaftliche Teilsystem des Rechts zeigt mit dem ihm eigenen Bedürfnis nach einer normativen Geltungsbegründung, dass es auf Menschen als Handlungssubjekte angewiesen ist.463 Luhmann propagiert hingegen das Sich-Zurückziehen einer den Menschen einbeziehenden transzendierenden Erkenntnis aus den funktionalen Mechanismen der autonomen autopoietischen Systeme.464 Seine Theorie stellt den großangelegten Versuch dar, mit dem Instrumentarium einer einzigen Disziplin die Wirklichkeit zu erfassen.465 Die Konzeption 459

Luhmann, Soziale Systeme, S. 11. Zum spinnenförmigen System seines Zettelkastens, das keine Linearität aufweist, sondern überall ansetzen kann vgl. Luhmann, Archimedes und Wir, S. 143. 461 Vgl. Schmid, Subjektivität ohne Interität, S. 148. 462 Huber, Gerechtigkeit und Recht, S. 50. 463 Ähnlich: Huber, Gerechtigkeit und Recht, S. 50. 464 Karl-Otto Apel kritisiert in ähnlichem Zusammenhang den Imperativ des Sich-Zurückziehens der moralischen Mitverantwortlichkeit aus den Bereichen der autopoietischen Systeme. Vgl. Apel, Diskursethik vor der Problematik von Recht und Politik, S. 32. 465 Darin ist sein Ansatz dem Hans Kelsens ähnlich, nur umfassender. 460

VI. Luhmanns systemtheoretische Konzeption im Vergleich 

159

der Rechts­geltung erfolgt ausschließlich aus einer soziologisch fassbaren Perspektive. Nicht nur Luhmanns Systeme erscheinen als Monaden,466 sondern seine ganze Theorie leidet unter einem erkenntnistheoretischen Monadentum.467

466 Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 415 bezeichnet die funktional spezifizierten Teilsysteme als „Systemmonaden“ [siehe oben D. I. 4.]. Und in der Tat kann man sich einer Assoziation zu Leibniz’ Monadenlehre nur schwer entziehen. Danach ist die Welt als ein System ursprünglicher Kräfte, der Monaden, vorzustellen (Müller/Halder, Philosophisches Wörterbuch, S. 171). Die einzelnen Monaden können in keinem Kausalzusammenhang miteinander stehen (Russel, Philosophie des Abendlandes, S. 592). Sie sind voneinander unabhängig und zu keinerlei Einwirkung von außen fähig. Nach der Ausdrucksweise Leibniz’ sind sie „fensterlos“ (Müller/Halder, Philosophisches Wörterbuch, S. 171). Jede Monade sieht die Welt in einer ihr eigenen Perspektive. Demgegenüber ist der Raum, wie er den Sinnen erscheint, nicht wirklich. Sein reales Gegenstück ist die Anordnung der Monaden entsprechend ihrem Standpunkt, von dem aus sie das Universum widerspiegeln (Russel, Philosophie des Abendlandes, S. 592 f.). Aus der systemtheoretischen Sicht entwickeln allein die Teilsysteme, im Hinblick auf die ihnen eigene Funktion, „so etwas wie Selbstbewußtsein. Darin spiegelt sich das Ganze nur noch aus der Perspektive des Teilsystems als dessen jeweilige gesellschaftliche Umwelt“ (Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 416). Russel wendet gegen Leibniz ein: „Wenn die Monaden keinerlei Wechselbeziehung kennen, wie können sie dann überhaupt voneinander wissen? Was als Spiegelbild des Universums erscheint, kann bloßer Traum sein.“ (Russel, Philosophie des Abendlandes, S.  597) Im Hinblick auf Luhmanns Sinntheorie [siehe oben D. I. 2. a) aa)] lohnt ein Blick auf Russels Antwort: „Wenn Leibniz Recht hat, dann ist es tatsächlich nur ein Traum; er brachte nur irgendwie in Erfahrung, daß alle Monaden gleichzeitig gleiche Träume hätten.“ (Russel, Philosophie des Abendlandes, S. 597; Hervorhebung im Original) 467 Wie bei Leibniz’ Monaden kreist der ganze Vorstellungsverlauf der Luhmannschen Theorie in sich. Es kommt nichts aus ihr heraus und nichts in sie hinein (vgl. Schmidt, Philosophisches Wörterbuch, S. 424).

E. Schlussbetrachtung Die Geltungstheorien Kelsens, Habermas’ und Luhmanns beruhen auf verschiedenen erkenntnistheoretischen Grundlagen, die notwendig zu bestimmten Verständnissen der Geltung des Rechts führen. Sie stellen jeweils bestimmte Aspekte in den Vordergrund und stehen exemplarisch für verschiedene Ansätze von Rechtsgeltungstheorien und die damit verbundenen Vor- und Nachteile.

I. Erkenntnistheoretische Grundlagen Die Geltungskonzeption Hans Kelsens ist eindeutig positivistisch. Kelsen trennt auf der Grundlage eines erkenntnistheoretischen Nonkognitivismus in Bezug auf normative Phänomene zwischen Geltung und Legitimität. Insofern geht er von der Unerkennbarkeit materieller Werte aus [siehe oben B.]. In Bezug auf die Unterscheidung zwischen deskriptiven und normativen Begründungen der Geltung des Rechts [siehe oben A.] nimmt die Theorie Kelsens jedoch eine Sonderstellung ein, die das Problem der Rechtsgeltung eindringlich aufzeigt. Kelsen betont die Normativität des Rechts. Er setzt den Sollens-Charakter von Rechtsnormen axiomatisch voraus, verneint jedoch die Möglichkeit rationaler Aussagen über den Inhalt dieses Sollens.1 Damit führt Kelsen zu dem Problem einer materialen Begründungsbedürftigkeit der Geltung des Rechts hin. An der Stelle dieser Begründung ordnet er seine Theorie jedoch entschlossen einer nonkognitivistischen Grundhaltung zu. Kelsens Rückgriff auf eine axiomatische, hypothetische Begründung der Rechtsgeltung zeigt deren normative Begründungsbedürftigkeit gerade auf. Die Annahme eines grundsätzlichen Bestandes des Sollens von Rechtsnormen als Axiom verdeutlicht, dass es einen objektiven Bestand hat, der zwar einem un­ mittelbaren Beweis entzogen, aber dennoch gegeben ist.2 Der Begründung einer objektiv-universalistischen Geltung von Rechtsnormen widmet sich die Theorie Habermas’ [siehe oben C.]. Ihm geht es um die Wider­ legung der Unabhängigkeit des positiven Rechts von der Moral, ohne die Ausdifferenzierung eines autonomen Rechtssystems zu bestreiten und auf metaphysische Prinzipien im Sinne des traditionellen Naturrechts abzustellen.3 Habermas’ Geltungskonzeption geht von einer notwendigen Verbindung der Geltung des Rechts mit dessen Legitimität aus: „Auch das positive Recht muss legitim 1

Vgl. Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 28 f. Vgl. Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 29. 3 Apel, Diskursethik vor der Problematik von Recht und Politik, S. 38. 2

II. Notwendigkeit einer normativen Perspektive

161

sein.“4 Sie kann daher nicht als positivistisch bezeichnet werden. Habermas erkennt die Herausforderung einer objektiven Geltungsbegründung an und geht grundsätzlich von einer „wahrheitsfähigen Begründung“5 von Rechtsnormen aus. Er nimmt somit eine kognitivistische Grundhaltung ein.6 Die Begründung der Legitimität von Rechtsnormen erfolgt aber rein formal, auf konkrete inhaltliche Ausgestaltungen wird verzichtet. Habermas strebt zwar nicht „den Fundamentalismus der überlieferten Transzendentalphilosophie“7 an, bietet aber gleichwohl mit seiner „transzendentalpragmatischen Begründung“8 eine Möglichkeit, die Geltung des Rechts von seiner rational nachvollziehbaren Legitimität abhängig zu machen. Der Status der Erkenntnis der Richtigkeit von Normen ist zwar etwas unklar, da Habermas sich einerseits auf transzendentale Einsichten beruft und andererseits rekonstruktivstische Begründungsvarianten liefert,9 nichtsdestotrotz bleibt festzuhalten, dass er in Bezug auf die Überprüfbarkeit der Legitimität von Rechtsnormen eine kognitivistische Grundhaltung vertritt und diese Legitimität als Bedingung der Rechtsgeltung ansieht. Demgegenüber verfolgt Luhmann einen rein deskriptiven Ansatz. Seine soziologische Ausrichtung lässt nur die Untersuchung von empirisch nachprüfbaren Fakten zu [siehe oben D.]. Diese nonkognitivistische Grundhaltung in Bezug auf ein verpflichtendes Sollen verstellt schon im Ansatz den Blick auf eine normative Dimension der Geltung des Rechts. Luhmanns Geltungskonzeption geht von einer strikt positivistischen Trennung von Geltung und Legitimität aus. Luhmann geht noch einen Schritt weiter und löst die Begriffe der Rechtsnorm und der Rechtsgeltung in empirisch nachvollziehbare Fakten auf. Luhmann meint nicht nur, materielle Kriterien, anhand derer die Legitimität von Rechtsnormen überprüft werden könnte, seien rational nicht begründbar, er schließt diese Perspektive in seiner Theorieanlage von vorn herein aus.

II. Notwendigkeit einer normativen Perspektive Kelsen betont die normative Perspektive der Rechtsgeltung, setzt sie auf positivistischer Grundlage jedoch lediglich hypothetisch voraus. Habermas verknüpft Geltung und Legitimität und geht einer rationalen Begründbarkeit von legitim geltendem Recht nach. Luhmann blendet den Aspekt einer normativen Verpflichtung

4

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 49. Schmid, Subjektivität ohne Interität, S. 142. 6 Engländer, Moralische Richtigkeit als Bedingung der Rechtsgeltung?, S. 93. 7 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln S. 107. 8 Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln S. 107. 9 Engländer, Moralische Richtigkeit als Bedingung der Rechtsgeltung?, S. 93, dort Fn. 36. 5

162

E. Schlussbetrachtung

durch Rechtsnormen ganz aus. Welche dieser Ansätze sind zu einer adäquaten Erfassung des Problems der Rechtsgeltung geeignet? Die Geltung des Rechts weist zweifelsohne verschiedene Aspekte auf, die bei ihrer Bestimmung relevant sind. So kann das Problem der Rechtsgeltung nicht erfasst werden, ohne dass positive Setzung, faktische Wirksamkeit und Anerkennung in der Bevölkerung berücksichtigt werden [siehe oben A.]. Dies kommt insbesondere bei Kelsen dadurch zum Ausdruck, dass er die Grundnorm nur auf wirksame Rechtsordnungen anwenden will [siehe oben B. V.]. Diese erkenntnisökonomische Festlegung spiegelt die Notwendigkeit eines gewissen Grades an Wirksamkeit für die Rechtsgeltung wieder. Auch Luhmann setzt eine bestimmte Art von Effektivität voraus. Er definiert Normen als auch im Enttäuschungsfall beibehaltene Erwartungen. Normative Verhaltenserwartungen werden im Enttäuschungsfall nur beibehalten, wenn die Erwartung wieder andere Erwartungen zeitigt, die dann aber nicht enttäuscht werden dürfen.10 Hier sind seine Ausführungen der Ausrichtung des Normbegriffs auf die Sanktion bei Kelsen gar nicht so unähnlich. Habermas schließlich betont, dass Rechtsgeltung nur in Bezug auf die soziale Geltung von Rechtsnormen als Grad ihrer Durchsetzung und ihre Legitimität bestimmt werden kann.11 Die faktische Ebene der Rechtsgeltung wird von allen drei Geltungstheorien berücksichtigt. Setzung, Befolgung und Anerkennung durch die Rechtsnormunterworfenen sind notwendige Voraussetzungen für die Bestimmung der Geltung von Rechtsnormen. Allerdings ist mit der Feststellung dieser „positiven Rechtsgeltung“ das Geltungsproblem nicht erschöpft: „Nach dem Effektivitätsproblem des Rechts taucht das Legitimitätsproblem auf: Warum soll das Recht, das in einem Staate positive Geltung erlangt hat, auch von denen befolgt werden, die ihm nicht zustimmen? Was begründet seine Verpflichtungskraft auch gegenüber dem Nonkonformisten?“12

Recht ist zweifelsohne ein gesellschaftlicher Mechanismus zur Steuerung von Verhaltenserwartungen. Sobald man jedoch das Recht darüber hinaus als normatives Phänomen erfassen will, drängt sich die Frage nach seiner Verpflichtungskraft auf. Die Sollgeltung von Normen ist ihrem Sinn nach eine unbedingte und universelle Verpflichtung.13 Auch wenn man diese Möglichkeit grundsätzlich anerkennt, ist die Verpflichtung durch bestimmte Normen aber keineswegs unbestreitbar. Normen sind weder Naturtatsachen noch analytische Sätze, sondern synthetische Sätze a priori.14 Der Sinn einer verpflichtenden Geltung von Rechtsnormen kann nicht durch empirische Feststellungen beschrieben werden. Die Legitimations 10

Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 157 f. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 47 ff. 12 Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 21; Hervor­ hebungen im Original. 13 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 311. 14 Ilting, Der Geltungsgrund moralischer Normen, S. 628. 11

II. Notwendigkeit einer normativen Perspektive

163

frage an eine positiv gesetzte, im Großen und Ganzen wirksame bzw. anerkannte Rechtsordnung kann nicht durch ein Seins-Urteil beantwortet werden.15 Aber warum sollte man das Recht überhaupt als normatives Phänomen erfassen? Was spricht dagegen, es als reines Machtverhältnis, ein faktisches gesellschaftliches Steuerungselement anzusehen? Es ist in der Tat logisch nicht widerlegbar, wenn auf der Grundlage einer nonkognitivistischen Haltung in Bezug auf Normen im Sinne einer positivistischen Geltungslehre zwischen Geltung und Legitimität unterschieden wird. Nach dieser Auffassung sind legitimitätsbegründende materielle Werte der Erkenntnis ohnehin nicht zugänglich. Dieser Ansatz ist eine Entscheidung aufgrund persönlicher Überzeugungen, genau wie der gegenteilige, der die Geltung des Rechts von dessen Legitimität abhängig macht und nach materiellen Kriterien für diese Legitimität sucht. In diesem Sinn stellt eine nonkognitivistische, positivistische Grundhaltung eine „Festsetzung“ im Sinne ­Poppers dar. Über deren Wahl kann man nicht mit Argumenten streiten. Sie ist allein Sache eines Entschlusses [siehe oben B. II. 2. c)].16 Das bedeutet jedoch nicht, dass die verschiedenen Ansätze nicht kritisierbar wären und von vorn herein als vollkommen gleichwertige erkenntnistheoretische Ausgangspunkte nebeneinander stehen müssten. Man kann sie zumindest durch eine Analyse ihrer logischen Konsequenzen, durch den Hinweis auf ihre Fruchtbarkeit, auf ihre aufklärende Kraft gegenüber den erkenntnistheoretischen Problemen bewerten.17 Positivistische Geltungstheorien auf Grundlage eines erkenntnistheoretischen Nonkognitivismus weisen schwerwiegende Probleme auf, wenn man sie auf ihre Konsequenzen hin untersucht.18 Das gilt sowohl für die Geltungstheorie Kelsens als auch für die Luhmanns. Beide können keinen Verpflichtungsanspruch des Rechts gegenüber seinen Adressaten begründen. Das Recht und seine Geltung lassen sich jedoch ohne Einbeziehung der Teilnehmerperspektive nicht angemessen beschreiben. Die Normativität des Rechts verlangt, seine Geltung für jeden Einzelfall gegenüber jedem einzelnen Menschen darzutun.19 Das kann nicht durch Verweis auf die positive Setzung, reale Wirksamkeit oder Anerkennung erfolgen. Wenn in einem Staat die Verfolgung und Ermordung einer Minderheit in Einklang mit seinen Gesetzen erfolgt, für wen werden diese Gesetze verpflichtende Kraft entfalten? Vielleicht für die Peiniger, sicher nicht für die Verfolgten und Gepeinigten.20 Positivistische Geltungstheorien können das Problem der Rechtsgeltung nicht adäquat erfassen, da das Recht als eine Sozialordnung in Erscheinung tritt, die nicht nur durch überlegene Macht zwingen, sondern auch als Sollens-Ordnung 15

Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 23. Popper, Logik der Forschung, S. 12. 17 Popper, Logik der Forschung, S. 12. 18 Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 21 ff. 19 Vgl. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 79 f. 20 Vgl. auch Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 20 ff. 16

164

E. Schlussbetrachtung

verpflichten will.21 Durch seinen notwendigen Adressatenbezug ist das Recht ständig Anforderungen ausgesetzt, steht in einem ständigen Konflikt zwischen Legalität und Legitimität. Es muss als formales gesellschaftliches Steuerungselement stets Verbindungen herstellen zwischen dem, was faktisch legal ist und dem, was als legitim gerechtfertigt seine Adressaten verpflichten kann. Diese Struktur ist dem Recht eingeschrieben. Es existiert als normatives Phänomen überhaupt nur in diesem Verpflichtungsanspruch gegenüber den Rechtsunterworfenen. Seine Geltung kann daher nicht eindimensional durch Verweis auf seine faktische Gegebenheit beschrieben werden. In diesem Zusammenhang stehen positivistische Geltungstheorien gerade vor dem Hintergrund der deutschen Geschichte vor einem weiteren Problem. Die Erfahrungen mit dem nationalsozialistischen Unrechtsstaat machen evident, dass es gesetzliches Unrecht geben kann. Extrem ungerechten Gesetzen muss demnach der Rechtscharakter abgesprochen werden.22 Diese Aussage lässt sich zwar logisch-formal genauso wenig beweisen wie die Überzeugung, dass die Geltung von Rechtsnormen von deren Legitimität völlig unabhängig ist, hier zeigt sich jedoch besonders deutlich der Preis, den eine positivistische Geltungstheorie zu zahlen hat. Sie kann auch den Gesetzen die Geltung nicht absprechen, nach denen die Regierung ermächtigt ist „Personen unerwünschter Gesinnung, Religion oder Rasse in Konzentrationslager zu sperren und zu beliebigen Arbeiten zu zwingen, ja zu töten“23. Ihre nonkognitivistische Grundhaltung in Bezug auf die Legitimität des Rechts begründende Werte ist eine massive Parteinahme für die sich jeweils real durchsetzende Macht.24 Es ist Habermas’ Verdienst, die Spannung zwischen Faktizität und Geltung unter nachmetaphysischen Bedingungen herausgearbeitet zu haben. Rechtsnormen können nur als geltend angesehen werden, wenn sie auch legitim sind. Dafür müssen sie nicht nur von ihren Adressaten faktisch anerkannt werden, sondern rational nachvollziehbar gerechtfertigt sein. Durch die Formulierung rationaler Diskurse als Geltungsbedingung wird der Adressatenbezug des Rechts besonders deutlich: geltendes Recht als jeden Einzelnen verpflichtender rechtlicher Normenkomplex ist nur in kommunikativen Prozessen begründbar. Diese Begründung ist ein so ambitioniertes Unterfangen, dass sich Habermas in seiner Theorie notwendig angreifbar macht [siehe oben C.]. Zudem ist fraglich, ob Habermas seinen Ansatz nicht zu Unrecht verabsolutiert: Kann nur im demokratischen Rechtsstaat zustande gekommenes Recht geltendes sein? Entscheidend ist jedoch, dass sich Habermas der Frage nach der notwendigen Verbindung von Rechtsgeltung 21

Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 30. Dazu Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S.  193, 71 ff.; Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie, zuerst veröffentlicht in: Rhein-Neckar-Zeitung v. 12.09.1945, zitiert nach ders., Rechtsphilosophie, S. 209 ff.; ders., Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Rechts, in Süddeutsche Juristenzeitung 1946, S. 107 ff., zitiert nach ders., Rechtsphilosophie, S. 216. 23 Kelsen, Reine Rechtslehre II, S. 42. 24 Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 26. 22

III. Rechtsgeltung und Zeit – Ausblick

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und Legitimität stellt. Damit erreicht seine Geltungstheorie eine Ebene, die Kelsen und Luhmann verschlossen bleibt. Deren positivistischer Standpunkt des erkenntnistheoretischen Nonkognitivismus lässt nur zwei Formen der rechtstheoretischen Betrachtung zu: Die logischen Formen des Rechts können untersucht werden.25 Das ist der Ansatz der Reinen Rechtslehre. Sie beschreibt auch die Geltung des Rechts rein formal, unter Verwendung der Grundnorm als Axiom, das die Normativität des Rechts hypothetisch voraussetzt. Und zum zweiten können die dem Recht zugrunde liegenden Fakten soziologisch untersucht werden.26 Dies ist im weiteren Sinn die Vorgehensweise Luhmanns. Seine Begriffe der Norm und der Rechtsgeltung haben eine empirische Referenz [siehe oben D. IV. und V.] Alles wird auf empirisch beobachtbare Fakten zurückgeführt. Dadurch gerät das Problem der Verpflichtungskraft geltender Rechtsnormen völlig aus dem Blick. Eine Begründung normativer Rechtsgeltung kommt in Luhmanns Theorie nicht einmal vor. Alle materiellen Erwägungen werden in die Selbstbeschreibung des positiven Rechtssystems verlagert [siehe oben D. IV.]. Demgegenüber erscheint Kelsens Konzeption der Rechtsgeltung fruchtbarer. Indem er den Sollens-Charakter von Rechtsnormen hervorhebt, zeigt er das Problem einer materialen Begründungs­ bedürftigkeit der Rechtsgeltung zumindest auf. Die Grundnorm ist, wenn auch nicht innerhalb des Rechts, so doch von außen gesehen, begründungsbedürftig und begründungsfähig.27

III. Rechtsgeltung und Zeit – Ausblick Eine oberste Begründung der Geltung des positiven Rechts als eine verpflichtende Ordnung für das Zusammenleben der Menschen kann nicht statisch erfolgen. Dies ist der berechtigte Kern der Aussage, dass normative Sätze nicht der Erkenntnis zugänglich sind.28 Es gibt kein ein für allemal als richtig feststehendes Recht, vor dem die Geltung abweichenden positiven Rechts erlöschen müsste.29 Die Legitimität des Rechts ist zwar mit Blick auf dessen Verpflichtungscharakter als Bedingung der Rechtsgeltung anzusehen, die Legitimität begründende Kriterien lassen sich jedoch nur in einer formalen, zeitlichen Struktur erfassen. Für ein solches Verständnis leistet Habermas’ Theorie einen entscheidenden Anstoß. Sie begreift rational begründete Werte nicht als inhaltlich determinierte Größe, sondern eher als Ergebnis bestimmter Verfahren [siehe oben C. VI.].30 Hier wird unter Einbeziehung der Betroffenen in die Entscheidungsprozesse die ständige Überprüfung einmal formulierter Normen und damit eine selbstreflexive Offen 25

Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 80. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 80. 27 Vgl. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 182 ff. 28 Welzel, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, S. 30. 29 Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 81 f. 30 Vgl. Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, S. 162 f., dort Fn. 18. 26

166

E. Schlussbetrachtung

heit in die konzeptionelle Architektur der Rechtsgeltungsbegründung eingebaut.31 Die Frage nach der Erkenntnis „richtigen“ Rechts muss immer neu gestellt werden. Dabei ergeben sich ständig neue Bezüge, da das Recht selbst jederzeit aktuelle Bezüge herstellt und so in einer dynamischen Entwicklung begriffen ist: von etwas kommend – auf etwas zu: historisch, soziokulturell, politisch, in Konfrontation mit seinen Adressaten. Das Recht steht in einem labilen, stets bedrohten und immer neu wiederherzustellenden Gleichgewicht inmitten polarer Spannungen.32 Eine verpflichtende normative Ordnung hängt immer vom Gleichgewicht verschiedener Bezugsrahmen und Interessen ab. Es kann keine Rechtsordnung geben, die ein für allemal gilt. Luhmanns Temporalisierung der Rechtsgeltung gibt wichtige Hinweise auf deren zeitliche Struktur. Die Geltung von Normen kann in der modernen Gesellschaft nicht mehr in Konstanten wie Religion oder Natur verankert werden. Angesichts der Dynamik der Entwicklungen in der modernen Gesellschaft kann die Zukunft des Rechts niemals als feststehend angesehen werden [siehe oben D. V.].33 In der Relativierung und laufenden Infragestellung letzter Wahrheiten liegt die große Stärke der Luhmannschen Theorie. Gleichzeitig deutet Luhmanns Umformulierung des Normativitätsbegriffs auf das Durchhalten von Erwartungen aber auch auf materiale Gehalte hin, die sich dem Recht aufdrängen und Anforderungen an legitimes Recht stellen. Luhmann definiert Normen als Erwartungen, die auch im Enttäuschungsfall durchgehalten werden, unabhängig davon, ob sie faktisch erfüllt werden oder nicht [siehe oben D. IV.].34 In der Tat scheint es Erwartungen zu geben, die über die Zeit bei­behalten werden, auch wenn eine solche Argumentation in Luhmanns Theorie nicht einmal aufscheint. Dazu zählen: der Umgang mit der körperlichen Unversehrtheit des Menschen, die Behandlung des Problems des Eigentums oder die Regelung von Verantwortung gegenüber anderen Menschen (z. B. in Ehe und Familie). Prägnante Formulierungen solcher Erwartungen finden sich zum Beispiel im Dekalog oder der Deklaration der Menschenrechte. Jedes positive Recht muss sich fundamentalen, materiell gehaltvollen Forderungen stellen. Es handelt sich um je neu in Erscheinung tretende Fragen, die an das Recht herangetragen werden und auf die jedes legitime Recht zuläuft. In einer das Leben der Menschen regelnden, jeden Einzelnen verpflichtenden Rechtsordnung haben diese das Recht herausfordernden Erwartungen eine Rationalität. Es handelt sich um immer neue, nie feststehende normativ gehaltvolle Anfragen an das Recht. Sie sind als Problemstellungen so fundamental, dass keine Rechtsordnung an ihnen vorbei kommt, soll sie nicht nur durch Macht zwingen, sondern legitim gelten. Die Legitimität des positiven Rechts wird durch sie ständig neu in Frage ge 31

Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, S. 210. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 102. 33 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 557 f. 34 Luhmann, Rechtssoziologie, S. 43. 32

III. Rechtsgeltung und Zeit – Ausblick

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stellt. Dieses dynamische Prinzip wird nicht nur von außen an das Recht herangetragen, sondern ist der Struktur seines normativen Geltungsanspruchs immanent. Der rationale Gehalt dieser Forderungen an das Recht besteht nicht in einer objektiven Begründbarkeit von materiellen Grundbedingungen, anhand derer fest­ gelegt werden könnte, wann Rechtsnormen Geltung beanspruchen dürfen. Es handelt sich nicht um normative Imperative an das Recht, sondern um Fragestellungen, die keine Antwort auf die Frage nach dem „richtigen“ Recht geben. Sie können weder als metaphysische Wahrheiten noch als tatsächliche Erwartungen Kriterien für die legitime Geltung von Rechtsnormen sein, spitzen das Problem notwendiger materialer Gehalte aber zu. Das Durchhalten bestimmter Erwartungen in Bezug auf das Recht wird eindringlich präsent, ohne dass die Fragen, warum diese Erwartungen bestehen oder was sie begründet, letztgültig beantwortet werden können. Diese normativen Herausforderungen kommen dem nahe, was Hart als notwendigen „Minimalinhalt des Naturrechts“, den jede Rechtsordnung aufweisen muss,35 [siehe oben A. II. 3. a)] ansieht. Allerdings weisen die als Forderungen an das Recht verstandenen Erwartungen eine temporäre Struktur auf: Es sind nicht immer dieselben Fragen, denen sich das Recht stellen muss. Sie scheinen wohl stets vor demselben Horizont auf, stellen sich aber jeden Moment in neuer Gestalt und müssen neu beantwortet werden. Das Recht muss diesem dynamischen Prozess der seine Legitimität betreffenden Anfragen folgen. Dies gilt nicht nur für die Setzung des Rechts in Form von Gesetzgebung, sondern auch in der juristischen Hermeneutik.36 Insofern entsteht ein „Naturrecht mit historisch wandelbarem Inhalt“37, dem das Recht, um den Anspruch auf Geltung erheben zu können, entsprechen muss. Diese Forderungen sind jedoch nicht inhaltlich determiniert. Sie lassen sich nur in Bezug auf verschiedene Grundprobleme formulieren. Die daraus erwachsenden konkreten Forderungen an das Recht und dessen Umgang mit ihnen, ist fließend, dem zeitlichen Wandel unterworfen. Sie lassen sich in den dynamischen Bezügen und Spannungen des Rechts, in seiner Konfrontation mit der soziokulturellen Stellung seiner Adressaten auffinden und sind in einem dia­logischen Verfahren ständig zu reflektieren.

35

Hart, Der Begriff des Rechts, S. 266 ff. Vgl. Kaufmann, Durch Naturrecht und Rechtspositivismus zur juristischen Hermeneutik, in: JZ 11/12 (1975), S. 337 ff. 37 Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 334 mit Verweis auf Kaufmann, Durch Naturrecht und Rechtspositivismus zur juristischen Hermeneutik, in: JZ 11/12 (1975), S. 337. 36

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Sachverzeichnis Adressat  16, 20, 22, 30 f., 46, 87 ff., 163 f., 166 f. Akzeptanz 15, 81, 90, 95, 151 (siehe auch Anerkennung; Anerkennungstheorie) Anerkennung  14 ff., 30 f., 41, 67 ff., 75 f., 80 ff., 89 ff., 103, 162 (siehe auch Akzeptanz; Anerkennungstheorie) Anerkennungstheorie  16, 18, 30 f., 41 (siehe auch Anerkennung; Akzeptanz) Aufklärung 155 Autopoiesis  110, 133 ff., 137, 142 f., 148 151 f. autoritativ  19, 46, 48, 95 (siehe auch Imperativtheorie) axiom  27, 29, 34, 37, 42, 59, 63, 105 f., 116, 157 f., 160, 165 Befehl 21, 32 f., 52 (siehe auch Imperativtheorie) Befolgung  14, 16, 19 ff., 32, 35, 44 f., 48 f., 79, 87 ff., 94 ff., 162 Begründetheit  13, 16, 79, 87, 97, 110 f., 119 beobachten  114, 118, 131 f., 135, 145 f., 150, 155 Bewusstseinssysteme  121 ff., 131 (siehe auch psychische Systeme) Biologie  113 (siehe auch Metabiologie) black boxes  130 Code  132 f., 137, 142 f., 145, 148, 161 Dekalog 166 Demokratieprinzip  97 f., 100, 103 deskriptiv  16 f., 46, 48, 75, 90, 160 f. Deutungsschema 33 Diskursregeln  77, 82, 84 ff. Diskurstheorie  66, 85, 90, 93, 98, 106 Durchsetzung 13 f., 18, 21, 89 f., 95, 103, 105, 147, 162 (siehe auch Rechtsdurchsetzung)

Effektivität 162 Eigengesetzlichkeit  30, 33, 45 ff. Emergenz  115, 158 Enttäuschung 140, 146 f., 153 (siehe auch Enttäuschungsfall; Vertrauen) Enttäuschungsfall 146, 149, 152, 162, 166 (siehe auch Enttäuschung; Vertrauen) Erwartungen 129 f. 140, 143, 146 ff., 158, 162, 166 f. Erzeugungszusammenhang  17 (siehe auch Normerzeugungszusammenhang) evident ungerechte Gesetze  20 f. (siehe auch Unrecht, gesetzliches) Evolution  73, 109, 121 f., 137 ff., 140 Festsetzung  37, 63, 163 Fiktion  54, 57, 59 (siehe auch Grundnorm) Funktion  120, 136 ff., 140 f., 143 ff., 151, 153, 159 Geltungszusammenhang  50 ff., 151 (siehe auch Stufenbau) generelle Normen  50 (siehe auch Stufenbau) Gerechtigkeit  18, 20 f., 33, 37 ff., 57, 64, 95, 132, 148 f. Gesetztheit  15, 21, 154 (siehe auch Setzung) Gewalt  13, 36, 43, 102 (siehe auch Staatsgewalt) Gewaltenteilung 104 Grundnorm 35, 41, 50 ff., 53 ff., 59, 61 ff., 65, 105, 152, 157, 162, 165 Grundrechte  98 ff., 102 (siehe auch System der Rechte) Handlungswirksamkeit  88, 94 Hypothese  57 (siehe auch Grundnorm; Fiktion) hypothetisches Urteil  46 ff. ideale Sprechsituation  78 illokutionär  68 ff.

Sachverzeichnis Imperativtheorie  16, 21 Individuelle Norm  50 f. (siehe auch Stufenbau) Individuum  44, 49, 111, 113, 119, 126, 128 Information 71, 77, 110, 113, 114 f., 121, 144 f. Interesse, allgemeines  84 f. Interpenetration  110, 123 ff., 133 Interpretation  24, 52 f., 81, 84, 100 f., 144 Intersubjektivität  67, 131, 155 f. Januskopf 89 Kausalwissenschaften  25 ff., 36, 46 f. Kognitionen 146 Kognitivismus  22 ff., 67, 70, 161 (siehe auch Nonkognitivismus) Kommunikatives Handeln  68 ff., 87 f., 114 Konditionalprogramme  143 ff. (siehe auch Programme; Zweckprogramme) Konfliktlösung 140 Konstruktivismus  25, 109 f. Kontingenz  110, 123, 129 ff. Lebenswelt  70 ff., 88, 96, 156 Legitimität  13, 16 f., 19, 23, 88 ff., 97 f., 102 ff., 160 ff. Leistung  120, 129, 137 f., 140 logische Genese von Rechten  98 (siehe auch System der Rechte) lokutionär  68 (siehe auch illokutionär) Macht  34, 72 f., 103 f., 147, 163 f., 166 Mauerschützenprozesse 20 Menschenrechte  100 ff., 166 Metabiologie 156 Metaphysik  33, 37, 64, 96, 98, 108, 156, 160, 167 (siehe auch nachmeta­ physisch) Methodendualismus  28, 30, 35, 41, 58, 60 f., 63 Methodensynkretismus 29 methodologische Voraussetzung  35 (siehe auch Grundnorm) Minimalinhalt des Naturrechts  17, 167 Mitteilung  113 f., 121 Monaden 159

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Moral  15, 17 f., 29, 33, 37 f., 41 f., 47, 79 ff., 87 f., 91 ff., 96 f., 144, 146, 148, 160 nachmetaphysisch  66 f., 86, 164 (siehe auch Metaphysik) Naturrecht  17, 20, 26, 36 f., 40, 45 ff., 54 f., 71, 96, 101, 146, 149, 160, 167 neukantische Phase  25 Nonkognitivismus  22 ff., 160, 163, 165 (siehe auch Kognitivismus) normative Geltung  18 f., 58 Normativismus  24, 27, 31 ff., 41 Normerzeugungszusammenhang  14 (siehe auch Erzeugungszusammenhang) Notwendigkeit des Rechts  87 f., 105 Ontologie  109, 113 Operation  111, 117, 123, 129 ff., 136 f., 139, 141 f., 145 f., 148, 150 ff., 154, 157 operative Geschlossenheit  131 ff., 137, 151 performativer Widerspruch  82 f., 86 perlokutionär  68 (siehe auch illokutionär) Positivismus 20, 26, 38 ff., 41, 45, 63, 67, 146 (siehe auch Rechtspositivismus) Positivität  25 ff., 36 ff., 42, 62, 102 f., 106, 141 ff., 146 (siehe auch Positivismus; Rechtspositivismus) Prinzipien  18, 20, 79, 83, 85, 104, 160 Programme 133, 143 f. (siehe auch Konditionalprogramme; Zweckprogramme) psychische Systeme 117, 121 ff., 130, 139 (siehe auch Bewusstseinssysteme) Radbruchsche Formel  20 Rationalität  66, 74, 166 Realität  39, 58, 109 ff., 118, 121, 125, 130, 132, 142, 145, 147 f., 155 Rechtfertigung 19, 29, 40, 64 ff., 75, 80 f., 94, 96 f. Rechtsanwendung  44, 51, 53 Rechtsbefolgung 44 Rechtsdurchsetzung 87 ff., 103 (siehe auch Durchsetzung) Rechtspositivismus  39 f., 96, 106, 145 (siehe auch Positivismus) Rechtssätze  26, 45 ff., 54, 105 Rechtssetzung  52 f., 88 f., 95 f., 97 ff., 103

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Sachverzeichnis

Rechtssoziologie 42, 47 f., 145 (siehe auch Soziologie) Rechtsstaat  96, 103 f., 164 Rechtsüberzeugung 14 Reflexion  110 f., 120, 137 Regress, infiniter  17, 153 Rekursivität  137, 154 Relativismus  38 ff., 64 ff. (siehe auch Werterelativismus) Reproduktion  72, 133 ff., 152 Sanktion  43 ff., 72, 87 ff., 91, 95, 147, 162 sekundäre Rechtsnorm  45 Sinngehalt  30, 33, 36, 47 (siehe auch Sollsinngehalt) Sollens-Charakter  32 ff., 40, 160, 165 Sollsinngehalt  36, 38 (siehe auch Sinn­ gehalt) Soziologie  25, 108 (siehe auch Rechts­ soziologie) Spätlehre siehe Phasen der Entwicklung Kelsens Staatsgewalt  101 ff. Stufenbau  35, 49 ff. 53 f. Subjekt 31, 39, 66, 73, 92 f., 108 f., 112 f., 119, 122, 126, 128, 135, 155 f., 158 Symbol  151 ff., 154, 157 System der Rechte  98 ff. transzendental 56, 58, 63, 79, 82, 86, 95, 100, 105, 146, 155 f., 161

Trennungsthese 17 Universalisierungsgrundsatz  76, 83 universeller Rollentausch  81, 84 f. Unrecht, gesetzliches  20, 164 Verbindlichkeit,  13, 82, 84, 90, 94, 149 Verfassung  14, 17, 33, 49 ff., 56 Verhaltenssteuerung 140 Vernunft  64, 66, 87 f., 94, 116, 155 f. Verpflichtungskraft  19 f., 162, 165 Verstehen 114 Vertrauenssicherung 140 Wahlakt 37 Wende, autopoietische  107 Werte 18 f., 37 ff., 45, 53, 106, 148, 160, 163 ff. Werterelativismus  38 ff., 42, 47 (siehe auch Relativismus) Willensakt  30, 32, 36 f., 52 f., 55, 88 (siehe auch Imperativtheorie) Willkür  110 f., 116, 135, 157 Wirksamkeit  14 f., 18, 30, 41, 58, 59 ff., 162 f. Zurechnung  30, 47 f. Zwangsakt  44 ff., 50 ff., 56 Zwangsordnung  41, 43, 45, 57 Zweckprogramme  144 (siehe auch Programme; Konditionalprogramme)