Participacion criminal: Analisis doctrinal y jurisprudencial. 84-8155-858-3

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Participación criminal: análisis doctrinal y jurisprudencial

Orlando T. Gómez González

Dykinson

PARTICIPACIÓN CRIMINAL: ANÁLISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

ORLANDO T. GÓMEZ GONZÁLEZ Doctor en Derecho Colaborador del Departamento de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid Abogado

PARTICIPACIÓN CRIMINAL: ANÁLISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL Prólogo de: Dra. Pilar Gómez Pavón Profesora de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid

DYKINSON, 2001

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

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Copyright by Orlando Tadeo Gómez González Madrid, 2001

Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (91) 544 28 46 - (91) 544 28 69 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 84-8155-858-3

Preimpresión por: Innova. Integra. e Inge. en Innet S.L. Pso. de la Habana, 18, Madrid, 28036 Tlfno.: (91) 855 14 64

A la memoria de Julio D. Gómez Gómez († 1986), a quien debo mi educación y mi vocación profesional.

Y a mi hija, Patricia.

ÍNDICE Pág. Prólogo .......................................................................................................

11

Índice de abreviaturas ................................................................................

13

INTRODUCCIÓN ......................................................................................

15

PRIMERA PARTE: ANTECEDENTES LEGISLATIVOS INTRODUCCIÓN ......................................................................................

19

CAPÍTULO I. LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA....................................

21

1.1

Código Penal 1822 ...........................................................................

21

1.2

Código Penal 1848 ...........................................................................

24

1.3

Código Penal 1850 ...........................................................................

25

1.4

Código Penal 1870 ...........................................................................

26

1.5

Código Penal 1928 ...........................................................................

28

1.6

Código Penal 1932 ...........................................................................

32

1.7

Código Penal 1944 y 1973 ..............................................................

33

1.8

Código Penal 1995 ...........................................................................

34

SEGUNDA PARTE: TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL CONCEPCIONES DOCTRINALES DE AUTOR. CONSIDERACIONES PREVIAS ...........................................................................................

37

CAPÍTULO I. CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR. .............................

39

1.1 Código penal español y el concepto unitario de autor .....................

41

CAPÍTULO II. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR .........................

43

8

ÍNDICE

Pág. CAPÍTULO III. CRÍTICA A LAS TEORÍAS SUBJETIVAS Y DEL ACUERDO PREVIO ..................................................................................

47

CAPÍTULO IV. CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR ....................

51

1.1. Teoría objetivo formal.....................................................................

53

1.2

Teoría objetivo material .................................................................

54

1.3

Teoría del dominio del hecho .........................................................

55

CAPÍTULO V. RELACIÓN DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO IMPRUDENTE .....................................................................

65

1.

73

Estructura del delito imprudente ................................................... 1.1

2.

Acción u omisión que no responda al cuidado objetivamente debido. Infracción de la norma de cuidado..............................

73

1.2 Relación de causalidad ............................................................

75

1.3 Producción de un resultado lesivo o lesión de un bien jurídico ..............................................................................................

76

1.4 Imputación objetiva ..................................................................

77

Distinción entre autoría y participación en los delitos imprudentes. Regulación de la imprudencia en el Derecho positivo español .................................................................................................

81

TERCERA PARTE: PARTICIPACIÓN Y ACCESORIEDAD CONSIDERACIONES GENERALES .......................................................

91

CAPÍTULO I. TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA PENA EN LA PARTICIPACIÓN ......................................................................................

97

1.

97

Pensamiento de la corrupción ........................................................ 1.1 1.2

2. 3.

4.

Teoría de la participación en el injusto ajeno o de la culpabilidad ..........................................................................................

97

Teoría de la desintegración social ...........................................

98

Pensamiento de la contribución a la lesión del bien jurídico como fundamento de la pena ..........................................................

98

Teorías que niegan la accesoriedad................................................

99

3.1

Teoría pura de la causación ....................................................

99

3.2

Ilícito propio de la participación. Participación no accesoria

100

Teorías que mantienen la accesoriedad ........................................

110

ÍNDICE

9

Pág. 4.1

Teoría modificada de la causación o teoría del favorecimiento ...............................................................................................

110

Teoría del ataque accesorio al bien jurídico protegido en el tipo ............................................................................................

112

CAPÍTULO II. LA ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN ..........

117

Fundamentación........................................................................................

117

4.2

1.

Concepción doctrinal del principio de accesoriedad de la participación .............................................................................................

118

2.

Accesoriedad como dependencia relativa: Fundamento actual de la accesoriedad ............................................................................

126

3.

La doble problemática de la accesoriedad. Accesoriedad cuantitativa y cualitativa ...........................................................................

127

3.1

La accesoriedad cuantitativa o externa de la participación ....

129

3.2

La accesoriedad cualitativa o interna de la participación.......

131

CAPÍTULO III. LA ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO ESPAÑOL......................................................

133

CAPÍTULO IV. EL FUNDAMENTO DE LA PARTICIPACIÓN SEGÚN LAS REGLAS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA ...................

139

1.

Relación de causalidad ...................................................................

144

2.

Relación de riesgo jurídico-penalmente relevante........................

147

3.

Realización de dicho riesgo en el resultado ...................................

149

CAPÍTULO V. PROHIBICIÓN DE REGRESO COMO LÍMITE NORMATIVO A LA PARTICIPACIÓN ACCESORIA ...................................

155

CUARTA PARTE: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Introducción .............................................................................................

161

CAPÍTULO I. TEORÍA JURISPRUDENCIAL DEL ACUERDO PREVIO ...........................................................................................................

163

CAPÍTULO II. OTRAS TEORÍAS JURISPRUDENCIALES PARA DETERMINAR LA AUTORÍA .................................................................

169

1.

Teorías subjetivas ............................................................................

169

1.1 Teoría del dolo..........................................................................

170

1.2 Teoría del interés......................................................................

176

10

ÍNDICE

Pág. CAPÍTULO III. CRÍTICA JURISPRUDENCIAL A LAS TEORÍAS SUBJETIVAS .............................................................................................

179

CAPÍTULO IV. TEORÍA OBJETIVO FORMAL .....................................

181

CAPÍTULO V. TEORÍA OBJETIVO MATERIAL...................................

185

1.

Teoría de la conditio sine qua non ..................................................

185

2.

Teoría de los bienes escasos ............................................................

188

CAPÍTULO VI. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

191

Consideración previa ................................................................................

191

1.

Aplicación del dominio del hecho en la jurisprudencia ...............

192

CAPÍTULO VII. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL DELITO IMPRUDENTE Y LA PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL....................................

203

1.

Adopción de la teoría de la imputación objetiva en los delitos imprudentes por el Tribunal Supremo ..........................................

205

2.

Repercusiones del sistema de incriminación de la imprudencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo..................................

211

Contribución plural al hecho imprudente. Participación imprudente en la doctrina del Tribunal Supremo ..................................

214

CAPÍTULO VIII. CONSECUENCIAS DE LA ACCESORIEDAD EN LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL .........

225

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS .........................................

235

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................

245

3.

PRÓLOGO La obra del Doctor D. Orlando Gómez González sobre la Participación Criminal: Análisis doctrinal y Jurisprudencial, constituye su tesis doctoral presentada el día 10 de noviembre de 2000 en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, dirigida por quien redacta estas líneas, y que obtuvo la máxima calificación de Sobresaliente-cum laude. En ella se profundiza en el estudio de una de las cuestiones más complejas de la denominada Parte General del Derecho Penal. A pesar de la existencia de obras y monografías dedicadas al tema, el Doctor Gómez González enfoca el análisis en la línea de las más recientes investigaciones, encuadrando la participación dentro de la tipicidad, y extendiendo los criterios de imputación objetiva al análisis de la codelincuencia, al igual que ya se hace con la autoría. De esta forma, y dentro del principio de accesoriedad, partícipe es quien contribuye a la creación del riesgo prohibido, y así a la lesión del interés jurídico protegido por la norma en cuestión. Criterio rector de la obra es la distinción entre autor y partícipe, que se considera básica en el actual Derecho Penal, ya que para el doctor Gómez González ello deriva de los principios que inspiran el moderno ordenamiento penal donde la responsabilidad individual está condicionada por la efectiva realización de algo determinante o favorecedor de la lesión del interés jurídico. El análisis, aunque enfocado a la regulación del actual Código Penal español, es válido para cualquier sistema jurídico, en cuanto se hace desde fundamentaciones dogmáticas aplicables a cualquier regulación, por lo cual su interés es claro para cualquier país. El último capítulo se dedica a un estudio sistematizado de la jurisprudencia española sobre autoría y participación, que excede con mucho de una mera recopilación. El doctor Orlando Gómez González recoge las decisiones del

12

PRÓLOGO

Tribunal Supremo español desde el año 1960 hasta la actualidad, ordenándolas no sólo por cuestiones, sino por opciones dogmáticas, analizando la evolución jurisprudencial sobre cada una de las diversas materias. Constituye así un material básico no sólo para futuros estudios, sino para la práctica forense, aspecto este último a veces olvidado en las monografías científicas. Considero que la lectura de esta obra, aportará al lector los conocimientos y materiales suficientes para poder enfrentarse a uno de los temas básicos en Derecho Penal. DRA. PILAR GÓMEZ PAVÓN Profesora Titular de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid

ÍNDICE DE ABREVIATURAS

A

Colección Aranzadi de jurisprudencia

ADPCP

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AT

Allgemeiner Teil

artc.

artículo

CP

Código Penal

CPC

Cuadernos de Política Criminal

CGPJ

Consejo General del Poder Judicial

DP PG

Derecho Penal Parte General

DRZ

Zeitschrift für Deutsches Recht

Ed.

Editorial

EJB

Enciclopedia Jurídica Básica

Fst/Fest

Festschrift (Libro homenaje)

GA

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht

Jus

Juristische Schulung

LK

Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch

NEJ

Nueva Enciclopedia Jurídica

núm.marg.

número marginal

Ob.cit.

Obra citada

p.

página

pp.

páginas

14

ÍNDICE DE ABREVIATURAS

PE

Parte Especial

PG

Parte General

PJ

Poder Judicial

RDCir

Revista de Derecho de la Circulación

SK

Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch

ss.

siguientes

StGB

Strafgesetzbuch (Código Penal alemán)

S/STS

Sentencia/s del Tribunal Supremo

T

Tomo

TS

Tribunal Supremo español

Vol.

Volumen

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

INTRODUCCIÓN El estudio de las formas de intervención en el delito ya no es el capítulo más confuso y menos estudiado en la ciencia jurídico penal española, al margen de que los penalistas alemanes ya habían emprendido el camino de esclarecer y profundizar en la teoría de la autoría y la participación criminal. En España encontramos magníficas y significativas investigaciones que demuestran el interés en el estudio de la teoría jurídica del delito. En 1966 el profesor Gimbernat nos presenta una monografía sobre la autoría y la complicidad que sentó precedentes en la ciencia penal española.1 Posteriormente, se han sucedido excelentes trabajos que demuestran la especial atención y dedicación a tan importante categoría dogmática.2 Así, se han ido publicando diferentes mono1

GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y cómplice en Derecho Penal, Madrid, 1966. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., La omisión de socorro en el Código Penal, Madrid, 1966; del mismo autor, Comentarios al Código Penal I artículos 1 al 22, Barcelona, 1972; QUINTERO OLIVARES, G., Los delitos especiales y la teoría de la participación, Barcelona, 1974; VIVES ANTÓN, T., Libertad de prensa y responsabilidad penal, Madrid, 1977; RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Madrid, 1980; del mismo autor, El agente provocador en el Derecho Penal, Madrid, 1982; GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., El dominio del hecho en la autoría, Madrid, 1984; LUZÓN PEÑA, D.M., La «determinación objetiva del hecho», Madrid, 1989; del mismo autor, Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente, Barcelona, 1984; PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991; GÓMEZ RIVERO, C., La inducción a cometer delito, Valencia, 1995; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata en Derecho Penal, Granada, 1996; LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Valencia, 1997; PÉREZ ALONSO, E.J., La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal,. Granada, 1998; FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal, ¿Existe una «prohibición de regreso» como límite general del tipo en derecho penal?, Granada, 1999; del mismo autor, Una polémica doctrinal interminable: ¿Son típicas en el Derecho Penal español la participación imprudente y la participación en el delito imprudente? I y II, Madrid, 2000; OLMEDO CARDENETE, M.D., La inducción como forma de participación accesoria, Madrid, 1999; PÉREZ MANZANO, M., Autoría y participación imprudente en el Código Penal de 1995, Madrid, 1999. 2

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grafías y artículos relacionados en mayor o menor grado con el tema de la participación. Esto no significa que se trate de un aspecto explotado o agotado, sino que pervive en la actualidad una importante polémica doctrinal, quedando muchos aspectos por profundizar en su estudio, como el concepto de autor común para delitos dolosos e imprudentes, un criterio adecuado para determinar la autoría y poder delimitar entre ésta y la participación y su posible ámbito de la punibilidad, la caracterización de la participación como forma accesoria, la necesidad de aplicar a la participación los criterios de la imputación objetiva –reservados hasta ahora para la autoría–, y la importancia del fundamento de la punibilidad basándola en la lesión o puesta en peligro a través del autor. Por tanto, creemos que existen razones suficientes para la elaboración de este trabajo, que aunque aborda el tema de forma general tiene especificidades que lo justifican. Con tal propósito, exponemos en la primera parte un estudio de los antecedentes legislativos de la codificación española, que nos servirá para conocer el comportamiento y la evolución de la participación criminal. El análisis legislativo sobre la participación, nos conduce a la lógica consecuencia de estudiar los conceptos doctrinales de autor en busca de una delimitación entre autoría y participación. De la misma forma, abordamos el objeto de estudio de esta investigación sin apartarnos de los presupuestos metodológicos trazados, con la lógica interpretación, sistematización y crítica de las distintas teorías y criterios que se han defendido para la delimitación entre autoría y participación. Seguidamente, argumentaremos del por qué optamos a favor de un concepto restrictivo de autor y su consecuente principio de accesoriedad. Situándonos en este punto de la investigación, analizamos en la segunda parte la adopción de un concepto restrictivo de autor como teoría delimitadora, así como un concepto único de autor para los delitos dolosos e imprudentes, decidiéndonos por el criterio del dominio del hecho como la versión más elaborada y completa con el consiguiente rechazo a las teorías objetivo formales y las subjetivo causales, siendo la «pertenencia» del hecho el planteamiento que acentúa más la naturaleza objetiva del dominio del hecho, factible para establecer una relación de autoría en ambas modalidades delictivas, y dejando sentada la diferencia entre autoría y participación en los delitos imprudentes. Con base en el carácter excepcional de la punición en la imprudencia, argumentado en el 2

En Iberoamérica algunos autores han investigado sobre este tema, entre los que se destacan: BACIGALUPO ZAPATER, E., La noción de autor en el Código Penal, Buenos Aires, 1965; del mismo autor, La distinción entre autoría y participación en la jurisprudencia de los tribunales y en el Código Penal alemán. Libro homenaje a Antón Oneca, Salamanca, 1982; SANCINETTI, M., El ilícito propio de participar en el hecho ajeno, Bogotá, 1996.

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concepto de autor al que nos hemos acogido, nos plegamos a la adopción del sistema de numerus clausus y a la impunidad de la participación imprudente por atipicidad y por razones político-criminales. La materialización de la pena del partícipe como fundamento del principio de accesoriedad de la participación constituye el motivo esencial de la tercera parte. Expondremos cómo esta contribución del partícipe consiste en un ataque accesorio al bien jurídico protegido en el tipo. No dejaremos de analizar las teorías que niegan la accesoriedad sobre la base de la construcción o planteamiento del ilícito propio de la participación, como tampoco podría faltar en esta investigación un estudio del principio de accesoriedad desde la necesidad del concepto hasta el significado actual de ésta como dependencia relativa, y el análisis de la prohibición de regreso como límite normativo a la participación accesoria. La vinculación de la moderna teoría de la imputación objetiva con la teoría del tipo nos ha conducido a cuestionarnos si los criterios de imputación objetiva aplicados al autor pueden considerarse también en relación a la participación. Finalmente, resulta obligado y necesario examinar el tratamiento jurisprudencial dado por el Tribunal Supremo español a esta materia, esencialmente desde la década del setenta hasta la actualidad. A través de las resoluciones judiciales de este tribunal veremos la interpretación del derecho positivo español sobre las teorías diferenciadoras, la participación imprudente, la aplicación de la teoría de la imputación objetiva, y el principio de accesoriedad.

PRIMERA PARTE: ANTECEDENTES LEGISLATIVOS INTRODUCCIÓN Pretendemos en esta primera parte hacer una breve reseña de los antecedentes legislativos de la participación criminal, por su importancia en el análisis de la legislación penal española. Estudiar los antecedentes legislativos resulta imprescindible, pues una vez fijado el carácter científico de nuestra investigación es preciso trazar el camino metodológico propuesto cuya misión principal, como en todo estudio de Derecho Penal, radica en el conocimiento de su objeto, esto es, el derecho positivo o dogmática jurídico penal. "La dogmática debe averiguar qué es lo que dice el Derecho. Así la dogmática jurídico penal indaga el contenido del Derecho Penal, se acerca a los presupuestos que se requieren para que entre en juego un tipo penal, distingue un tipo de otro, diferencia el comportamiento, impune del punible. Hace posible con la fijación de límites y la definición de conceptos, una ampliación segura y calculable del Derecho Penal, al mismo tiempo que hace viable sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación, lo que es meta y exigencia del Estado Democrático y de Derecho. Se opone en definitiva a cualquier situación de inseguridad, percibiendo los problemas que presenta la aplicación de una disposición jurídica, y una vez conocido el problema estableciendo las teorías para su solución"1.

1

GIMBERNAT ORDEIG, E., ¿Tiene futuro la dogmática jurídico penal?, Madrid, 1990, pp. 78 y 79.

CAPÍTULO I. LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA

1.1 CÓDIGO PENAL 1822 En el período de la Ilustración, junto al espíritu reformador de las leyes penales y humanización de las mismas, constituyó un objetivo primordial la formación de un Código Criminal en el que se compilaran todas las leyes penales1, y éste sería precisamente el de 1822. Referente a este cuerpo legal dijo Pacheco: "Hay en él algo de Fuero Juzgo y de las Partidas envuelto con el carácter del código de Napoleón".2 Esta fue la obra más importante en la tarea legisladora de aquellas Cortes, reflejando el espíritu de aquel frustrado período constitucional. El Código de 1822 destaca desde el punto de vista jurídico penal sorprendiendo al jurista actual, posiblemente porque sin dejar de ser el primer código penal español con notables influencias en los subsiguientes, difiere en su estructura y estilo literario del de 1848 y posteriores; además, en el ámbito de las doctrinas penales agrupa arcaísmos procedentes de la normativa penal pre-existente, con nuevas ideas punitivas y, en fin, desde una perspectiva ético social la presencia de contenidos netamente liberales y personalistas, contrastaron ideas de una España fuertemente centrada en el catolicismo, contrareformista, más rural que urbana, casi exclusivamente agrícola y apenas industrial; sin experiencias como estado liberal en su forma de monarquía constitucional y parlamentaria. Algunos penalistas han cuestionado la vigen1 "La manía de reducir todas las leyes á códigos es una de las preocupaciones de nuestra época....." GARCÍA GOYENA, F., Código Criminal Español según las leyes y práctica vigentes, comentado y comparado con el Penal de 1822, el francés y el inglés, Madrid, 1843, p.7. 2 PACHECO, J.F., Código Penal concordado y comentado I, Madrid, 1848, p. 57. Citado por ANTÓN ONECA, J., Historia del Código Penal de 1822, Madrid, 1965, p. 270. En el mismo sentido, TOMÁS Y VALIENTE, F., Manual de historia del Derecho español, 3ª edición, Madrid, 1981, p. 497.

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ORLANDO T. GÓMEZ GONZÁLEZ

cia y aplicación de este Código,3 mientras otros no han dudado de su puesta en vigor.4 Dentro del tema objeto de nuestro trabajo se distingue por la desmedida casuística, unido a un lenguaje más artístico que jurídico; características hoy en día criticables y, precisamente la distinción entre autores, cómplices, auxiliadores y fautores es un ejemplo de este excesivo afán diferenciador. En su artículo 12 el Código Penal de 1822 establecía: "Son delincuentes ó culpables sujetos á la responsabilidad que les imponga la ley, no solamente los autores del delito ó de la culpa, sino también los cómplices, los auxiliadores y fautores, y los receptadores y encubridores."5 García Goyena, refiriéndose a la legislación antes señalada, lo evidencia: "Esta materia es poco importante en el estado presente de nuestra legislación que, siguiendo el ejemplo de la romana, señala las mismas penas contra todos." Regla 19. Tít.34, P.7. "A los malfechores, é á los consejadores, é á los encobredores deve ser dada ygual pena.” 6 Efectivamente, en la legislación precedente, se puede apreciar una ausencia de diferenciación entre los intervinientes en el delito, no pudiendo establecerse una distinción categórica entre autoría y participación criminal, y por consiguiente formar un concepto de esta última, por lo que no es extraño que se impusiera igual pena a autores y partícipes, con independencia de la vinculación existente entre el contenido de injusto del hecho principal que afecta al autor y aquella primitiva participación. Tampoco la diferencia entre complicidad y encubrimiento era clara, siendo la característica fundamental de éste su posterioridad al delito. Así, apuntaba García Goyena: “Luego un hecho cualquiera, posterior al delito, no puede ser 3

En este sentido, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado de Derecho Penal, T-I, 3ª edición, Buenos Aires, 1964, p. 756 y ss.; CUELLO CALÓN, E., Derecho Penal Parte General, T-I, 17ª edición, Barcelona, 1975, p. 147; CEREZO MIR, J., Derecho Penal español. Parte General, Madrid, 1976, p. 107 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal español. Parte General, 6ª edición, Madrid, 1977, p. 86 y ss. 4 Al respecto, ANTÓN ONECA, J., Historia del Código Penal de 1822, ADPCP, Madrid, 1965, p. 274 y ss.; Definitivamente, en estudios posteriores se ha demostrado que este cuerpo legal se aplicó, aunque por un breve período de tiempo. Así, ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Contribución al estudio sobre la aplicación del Código penal de 1822, CPC Nº 5, Madrid, 1978, p. 229 y ss. 5 PACHECO, J.F., El Código Penal, concordado y comentado, 4ª edición, Corregida y Aumentada, T-I, Madrid, 1870, p. 255. 6 GARCÍA GOYENA, F., Código Criminal español según las leyes y práctica vigentes, comentado y comparado con el de 1822, el francés y el inglés, Ob.cit., p. 116.

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considerado como un hecho de complicidad porque es imposible tomar parte en un hecho cualquiera que esté ya consumado. Así las ayudas o socorros dados al culpable, la ocultación de los instrumentos del delito, o de las cosas robadas, no son actos de complicidad: Estos actos pueden tener una criminalidad real, pero enteramente diversa de la del delito cometido con anterioridad... Nadie debe responder sino de su propio hecho: No pueden aplicarse á un individuo las penas de un crimen que no ha cometido, agravando sus condenas en razón de circunstancias que ha ignorado.”7 El Código de 1822 supuso una ruptura con este sistema, optando por un concepto restrictivo de autor previsto en el artículo 13 y dedicando el 14 y 15 a los cómplices, el 16 a los auxiliadores y fautores y el 17 a los receptores y encubridores. “Esta división se hizo con el laudable objeto de señalar penas diferentes a cada uno de los cuatro grados o especie de delitos; pero en fuerza de enumerar casos y circunstancias no se logró sino introducir la confusión, sobre todo en los artículos 14 y 16, como lo reconocerá cualquiera que los lea; además se calificó de simples auxiliadores á alguno que en el común sentir de los criminalistas son reputados como verdaderos autores del delito. La división verdaderamente útil fue la de los receptores o encubridores, contra quienes sólo estableció la cuarta parte á la mitad de la pena prescrita por la Ley para los autores del delito respectivo, excepto cuando la misma ley dispusiera expresamente otra cosa."8 Un aspecto interesante relacionado con la participación criminal es la denominación de delincuentes accesorios, posteriores a la perpetración del delito y anteriores a éste; su diferencia con los principales (autores y ejecutores) con relación a la pena a imponer, guarda, a nuestro juicio, una relación con la actual accesoriedad de la participación criminal, partiendo como premisa de la distinción entre autor y partícipe, que arranca del concepto restrictivo del primero, es decir, limitando la condición de autor a supuestos muy concretos de intervención en la realización del delito. Este planteamiento nos hace considerar que estos preceptos comentados del Código de 1822, hacen referencia de forma primitiva a los comportamientos de los partícipes como causa de extensión de la pena, pues de otro modo tales conductas, al no integrar la categoría de autor, deberían de permanecer exentas de reprobación penal.

7

GARCÍA GOYENA, F., Código Criminal español según las leyes ..., Ob. cit., p. 120. GARCÍA GOYENA, F., Código Criminal Español, según las leyes y práctica vigentes, comentado y comparado con el Penal de 1822, el francés y el inglés, Ob.cit., p. 121. 8

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ORLANDO T. GÓMEZ GONZÁLEZ

1.2

CÓDIGO PENAL 1848

La traducción en 1839 del Tratado de Rossi, cuyas ideas fueron difundidas ampliamente en España a través de las lecciones de Derecho Penal dictadas por Joaquín Francisco Pacheco en el Ateneo de Madrid entre 1839 y 1840, en las que hizo suyos, en lo esencial, los puntos de vista de Rossi sobre la participación criminal, tuvo decisiva influencia en la regulación de esta materia en el Código Penal Español de 1848. Así Pacheco, siguiendo a Rossi, distingue la codelincuencia o participación principal, donde incluía al actor directo, el inductor y el cooperador necesario, de la participación secundaria o complicidad.9 Pacheco clasificó esta división como un sistema filosófico y completo, pues "La responsabilidad de un delito, como de cualquier otra acción, recae naturalmente en todos los que han concurrido á realizarle; y esta concurrencia, como nos dice desde luego el buen sentido, puede ser múltiple, puede ser de varios aspectos, por diversas causas, en diferentes proporciones. Si tal hecho punible –una injuria, un homicidio–, fue sólo obra de una persona arrebatada; tal otro –un robo, una conspiración–, exigió el auxilio de mas ó ménos numerosos cointeresados, que cada cual a su manera, en escala mas ámplia ó mas reducida, ayudó, facilitó, ó patrocinó la ejecución. De suerte, que si el crímen puede ser individual, tambien puede ser colectivo. Ahora bien: si el crímen es colectivo, la responsabilidad criminal ha de ser de varios.” 10 Según Antón Oneca, entre el Código del 22 y el de 1848 hubo un largo interregno. El primero fue palenque en el que lucharon las ideas del antiguo régimen con las reformistas aportadas por la filosofía de la Ilustración. El segundo está más depurado de supervivencias y compuesto con mayor reposo y en tiempos de mejor técnica, es más sistemático y de mejor estilo. Pero están emparentados en línea recta, muchos preceptos del 48 son inspirados en el cuerpo legal de 1822."11 Es también relevante la influencia del Código Bávaro de 1813. En el artículo 12 el legislador histórico tuvo en cuenta dos viejas doctrinas que se remontaban a los juristas italianos de la Edad Media y que fueron difundidas en toda Europa en los siglos XVII, XVIII y XIX: la concepción del inductor como autor moral, que era equiparado al autor material "quod quis per allium fecit 9

PACHECO, J.F., Estudios del Derecho Penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid 1839-1840, 5ª edición, Madrid, 1887, p. 214 y ss; ROSSI, M.P., Traité de Droit pénal, Bruxelles, 1835, Traducido al castellano por Cortés Cayetano, II, 1839, pp. 162, 175 y ss. 10 PACHECO, J.F., El Código Penal. Concordado y Comentado, 4ª edición, Corregida y Aumentada, T-I, Madrid, 1870, p. 255. 11 ANTÓN ONECA, J. Historia del Código Penal de 1822, Madrid, 1965, p. 263.

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per se ipsum fecere videtur", y la teoría de la causa necesaria o del cómplice principal, es decir, el que coopera a la ejecución del delito como un acto sin el cual no se hubiera efectuado “quod causam dedit delicto”, concepción que ha pervivido hasta el Código Penal actual. El artículo 12 del Código Penal de 1848 disponía: «Se consideran autores: 1. Los que inmediatamente toman parte en la ejecución del hecho. 2. los que fuerzan ó inducen directamente á otros á ejecutarlo. 3. Los que coperan á la ejecución del hecho, por un acto sin el cual no se hubiera efectuado». A nuestro juicio, la formulación del artículo 12 del Código Penal de 1848 es de suma importancia, porque sentó un precedente indiscutible en la elaboración del concepto jurídico de autor, marcando decisivamente la evolución de la doctrina y la jurisprudencia española hasta la actualidad. Retomamos, entonces, el origen histórico del artículo 28 del código penal vigente, no sin antes sumarnos al pensamiento de que dicho precepto no necesariamente define el concepto jurídico de autor, sino que sólo indica a quiénes se castiga como tal, es decir, a quiénes se consideran autores a efectos de aplicación de la pena. "El concepto de autor debe deducirse directamente de los tipos de la parte especial."12 En opinión de Gimbernat y Rodríguez Mourullo, es posible castigar como autores con base en los tipos de la Parte Especial y el artículo 49 del Código Penal de 1973: "a los autores de un delito o falta se le impondrá la pena que para el delito o falta que hubieren cometido se hallare señalado por la Ley." Lo que no es posible es considerar autores, y castigarlos como tal a codelincuentes no incluidos en el artículo 14 del Código Penal mencionado. Queremos destacar que el artículo 49 es un precepto descendiente del artículo 60 del Código Penal de 1848, contenido entre las reglas de aplicación de las penas y relacionados con los artículos 12 y 14 (Código Penal 1973, capítulo 1, título 2 "De las personas responsables de delitos y faltas"). Lo mismo podríamos decir del artículo 61 con relación a los artículos 27 y 28 del texto vigente. 1.3

CÓDIGO PENAL 1850

La reforma de 1850 mantiene inalterable el anterior texto, con la única variación de suprimir el segundo párrafo del artículo 13 del anterior Código en el que se consideraba cómplices a los que daban asilo o cooperaban a la fuga de los delincuentes notoriamente habituales, excusando de esta complicidad a los 12

GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y Cómplice en Derecho Penal, Madrid, 1966, pp. 218 y 221.

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ascendientes, cónyuges, hermanos o afines en los mismos grados. "devolviendo a esta parte del código su consecuencia y sencillez."13 1.4

CÓDIGO PENAL 1870

La estructura del Código Penal de 1870 no dista de su antecesor de 1848, manteniendo idénticos sistemas en lo relativo a la participación: "Son responsables criminalmente de los delitos (artículo 11) los autores, cómplices y encubridores". Sistema que comprende no sólo a los que intervienen en la ejecución del hecho criminal sino a los que tienen una participación en él, antes, durante la ejecución, y con posterioridad, como refiere Gómez de la Serna-Montalbán para quien "la palabra autor tiene en nuestro Derecho Penal una significación más amplia que en el uso común del idioma", comprendiendo a los que inmediata (artículo 12.1 Código penal 1848 y 1950) ó directamente (artículo 13.1 Código penal 1870), toman parte en la ejecución. "Es la verdadera y natural significación de la palabra autores."14 Los artículos 13 y 14 se referían a "hechos que no constituyen propiamente autor de delito al que los ejecuta". En opinión de Vicente y Caravante y Alvarez y Vizmanos, el legislador perseguía con su inclusión bajo el concepto de autor equipararlos a efectos de pena, a los autores propiamente dichos del número primero (los que toman parte directa en la ejecución del hecho).15 Acertadamente, F. de Aramburo y Zuloaga anotaban: "háblase después en el artículo 13 Código Penal 1870, de los autores, y sin duda por respeto a la inteligencia que a este nombre suelen dar ordinariamente los criminalistas, el legislador no dice que sean autores los comprendidos en los tres números del artículo, sino que se consideren como tales a los efectos de la punición."16 Por su parte, Ramiro Rueda había insistido en este particular, siguiendo el criterio de Carrara,17 y propuso reservar el nombre de autor para que "los que después de 13 PACHECO, J.F., El Código Penal, concordado y comentado, 4ª edición, Madrid, 1870, p. 268. 14 GÓMEZ DE LA SERNA, P./MONTALBÁN, J.M., Elementos del Derecho Civil y Penal de España, precedidos de una reseña histórica de la Legislación Española, 9ª edición, TIII, Madrid, 1871, pp. 80 y 82. 15 VICENTE Y CARAVANTE, J., Código Penal Reformado; comentado novísimamente, precedido de una breve reseña histórica del Derecho Penal de España, Madrid-SantiagoGranada-Lima, 1851, p. 106 y ss. En el mismo sentido, VIZMANOS, T.S. y ALVAREZ MARTÍNEZ, C., Comentarios al Código Penal, T-I, Madrid, 1848, pp. 165, 167, 170 y 172. 16 ARAMBURU y ZULOAGA, F., Notas a los elementos de Derecho Penal de Enrique Pessina, 3ª edición, Madrid, 1919, p. 521. 17 CARRARA, F., Teoría de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza física del delito, 2ª edición, Madrid, 1926, p. 139 y ss.

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haber resuelto perpetrar el delito, lo perpetraron, en efecto", y el de cómplice o delincuentes accesorios para "todos aquellos que participan de la obra criminal y cooperan á su ejecución de cualquier modo y manera, con tal de que materialmente no la ejecuten por sí mismos", sin subordinar, por tanto, la denominación de autor "a la idea de mayor ó menor grado en la responsabilidad, de cuya idea no arranca necesariamente el referido calificativo."18 "La ley usa una redacción que demuestra que el alcance jurídico que dá á la palabra no se conforma con el riguroso sentido. Si no fuera por esto diria él Código de una manera terminante, son autores, en vez de emplear la frase se consideran autores.” 19 Partiendo de las anteriores afirmaciones, puede concluirse que la extensión a inductores y cooperadores necesarios de la consideración de autor era la única función del mencionado precepto y en consecuencia la de asimilar la punición de aquéllos a la de los ejecutores del delito. Gómez de la Serna, Montalbán y Ramiro Rueda apelan, al tratar la distinción entre (los considerados) autores y los cómplices, a las nociones de la participación directa e indirecta, afirmando que "siempre que veamos que a la obra criminal se concurre de una manera anterior o simultánea por medios de tal índole que verdaderamente la originan y producen, encontramos a quién o a quiénes realizan tales medios, personas que con razón podemos jurídicamente llamar autores" y advierten que éste es el pensamiento de la Ley: "el primer grupo de personas responsables (autores) debe comprender todas aquellas que concurran a la obra del delito, tomando en ella una participación de tal naturaleza que pueden considerarse su verdadera causa."20 Por otro lado, en sus Comentarios al Código de 1870, Groizard distingue sólo dos clases de individuos entre los que concurren al delito, unos los que son "causa directa del hecho", "causa necesaria del delito", porque el hecho es su obra, personas que sin su actuación el delito no puede existir21 y, los otros, "aquellos que intervienen en el hecho, pero que su intervención no es tan esencial".22 El primer grupo son personas necesariamente responsables del hecho, 18

RUEDA, R., Elementos de Derecho Penal I, 2ª edición, Santiago de Compostela, 1889, p. 193 y ss. 19 RUEDA, R., Elementos de Derecho Penal, Ob.cit., p. 197. 20 RUEDA, R., Elementos de Derecho Penal I, Ob.cit., pp. 192, 201 y ss. En el mismo sentido, GÓMEZ DE LA SERNA, P., Código Penal español comentado 1870, Madrid, 1871, pp. 81 y 82. GÓMEZ DE LA SERNA, P./MONTALBÁN, J.M., Elementos del Derecho Civil y Penal de España ..., Ob.cit., p. 81. 21 GROIZARD, A., Código Penal comentado y concordado, T-I, Burgos, 1870, p. 502 y ss. 22 GROIZARD, A., Código Penal comentado ..., Ob.cit., p. 503.

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porque el hecho, es su obra23 y por eso les llamó autores. A los otros los denominó sólo cómplices. Esta forma de distinción (aportada por el Código Penal Español de 1870), estableció la diferencia entre autores y cómplices, como concluye Peñaranda Ramos.24 Para Groizard estas dos participaciones, una de acción directa y otra de coadyuvación, son las únicas que pueden darse en el delito25, opinión a nuestro juicio acertada, y que no es más que el primitivo concepto actual de autoría (acción directa) y participación (la coadyuvación que deja ver una naturaleza accesoria de la participación). La larga vida del texto de 1870 finalizó con la promulgación del nuevo Código Penal de 1928. Su antecesor fue duramente criticado al extremo de manifestar que nadie podía considerarse satisfecho del Código antiguo, y se dijo en su momento que no respondía a las exigencias de la vida y de la ciencia contemporánea. Además Dorado Montero calificó: “su espíritu de lo más arcaico que se conoce.”26 Más severo aún fue Quintiliano Saldaña, que lo consideró enemigo del progreso, aunque su finalidad fuera poner de acuerdo la ley penal con la Constitución de 1869, frente a la reacia reforma de 1850. "La reforma de 1850 fue reaccionaria, aumentando la gravedad de algunos delitos, haciendo punible la conspiración y proposición para cometer delito; esta reforma de 1870 fue creada para poner de acuerdo la Ley Penal con la Constitución de 1869".27 1.5

CÓDIGO PENAL 1928

Desde los últimos años del pasado siglo comienzan a aparecer proyectos de reforma al Código Penal, la mayor parte sin relevancia, y con finalidad política. Uno de los mejores proyectos preparados en la segunda mitad del siglo XIX fue el presentado al Congreso por Don Francisco Silvela (1884), que influyó en el Código de la zona española en el protectorado de Marruecos y en otros proyectos de reforma, especialmente el de 1912. La Real Orden de 13 de marzo de 1926 dispuso la reforma del Código en materias como la responsabilidad de las 23

GROIZARD, A., Código Penal comentado ..,. Ob.cit., p. 502. PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, p. 111. 25 GROIZARD, A., Código Penal comentado ..., Ob.cit., p. 502. 26 DORADO MONTERO, P., Código Penal, Citado por ANTÓN ONECA, J., Los antecedentes del nuevo Código Penal, Madrid, 1929, p. 6. 27 SALDAÑA Q., Adiciones al Tratado de Derecho Penal de Von Lizt, T-I, p. 469. Citado por ANTÓN ONECA, J., Los antecedentes del nuevo Código Penal, Ob.cit., p. 6. 24

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personas sociales, la autonomía de algunas formas de encubrimiento, la clasificación de las eximentes en causas de inimputabilidad, entre otras. Los antecedentes inmediatos del nuevo Código fueron el anteproyecto de 1912, Bases preparadas por Saldaña, quien fuera el técnico de la Comisión Codificadora del futuro Código Penal de 1928.28 El Código Penal de 1928 entra en vigor el 1 de enero de 1929 con numerosas modificaciones sobre el texto del proyecto. Conservaba una estructura análoga al de 1870 y, como éste, constaba de tres libros precedidos de un título preliminar relativo a disposiciones sobre la aplicación de la ley penal en el tiempo y en el espacio. Dentro de las innovaciones más notables en relación con el texto anterior cabe destacar la división de las circunstancias eximentes en causas de irresponsabilidad y de justificación, el castigo de la conspiración y la proposición para delinquir con carácter general, dando a la provocación idéntico tratamiento, característica de textos correspondientes a periodos autoritarios. Calificado, por Jiménez de Asúa, como un Código indeseable, repudiable por su origen dictatorial y por su defectuosa técnica.29 Es notable destacar que algunas formas de encubrimiento dejaron de ser reguladas como tradicionalmente se venía haciendo, disponiéndose algunas modalidades como delito autónomo. En la participación, por influencia de Silvela, se observa una fuerte tendencia hacia la concepción subjetiva, lo que ha tenido reflejo en textos posteriores, partiendo del significado de imputación que para este autor no consiste en el establecimiento de una «simple relación de efecto causa», sino en la caracterización de ésta como una «causa libre» o «causa moral» de un hecho que se imputa, por tanto, «a su autor» en su calidad de «acto que cae dentro de la ética», esto es, en cuanto «producido por quien se ha determinado como un ser activo, voluntario y consciente».30 Este criterio podría ser incluido entre las concepciones designadas con el nombre de "teorías del dolo" porque tratan de distinguir el animus auctoris del animus socii, no tanto por el interés que presida la actuación del sujeto, como por el objeto a que se refiere su voluntad; es decir, si el sujeto obra con 28 29

SALDAÑA, Q., Futuro Código Penal. Comisión Codificadora, Madrid, 1923. JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado de Derecho Penal I, 3ª edición, Buenos Aires, 1964,

p. 1371. 30

SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España,T-I, 2ª edición, Madrid, 1903, p. 104 y ss. En el mismo sentido, SANTAMARÍA PAREDES, V., Principios de Derecho Penal, 2ª edición, Madrid, 1872, p. 1779 y ss. “La imputabilidad, subjetivamente considerada, es la propiedad de ciertos seres por su propia naturaleza de producir ciertos hechos que les pueden ser atribuidos con efecto de su libre voluntad.” SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado ...., Ob.cit., p.106.

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el animus auctoris sería el autor y si lo hace con animus socii sería partícipe.31 La regulación de la materia que nos ocupa era confusa a juicio de Jaramillo García: "Señala el artículo 46 (CP 1928) las diversas clases de autores, diciendo: "Se consideran autores..." Frase igual a la expresada en el artículo 13 del Código anterior que supone en el entender de los penalistas, una indeterminación en la definición para excluir a otros que la ciencia pueda estimar también como autores y que el Código aprecia como cómplices."32 Para Peñaranda Ramos, "Jaramillo da a entender que esta expresión no tiende a extender la consideración de otros autores a otros que no lo son realmente, sino más bien a establecer un límite frente a una concepción aun más amplia de la autoría que pudiese propugnar la doctrina."33 Y continúa: "pero con todo, la idea que se expresa insistentemente es la de que con arreglo a la Ley y sin importar si en ello, coincide el concepto legal de autor con su noción "verdadera", el criterio diferencial viene dado, "como es opinión común entre los tratadistas españoles" por la necesidad (autor), o no necesidad (cómplices) de los actos del codelincuente que se considere, para la realización del hecho punible, o por la mayor o menor importancia de los actos que aporten a la obra común del delito."34 En este sentido se expresó Bernaldo de Quirós: “Jurídicamente... los títulos diversos de participación redúcense a dos, el de los autores y el de los cómplices. La diferencia entre unos y otros está en que la colaboración de los primeros en los delitos es no sólo principal, sino tan necesaria que sin los actos en que consista ya sean actos morales de inducción ya materiales de ejecución propiamente, no hubiera podido efectuarse, mientras la de los segundos es francamente secundaria o accesoria.”35 En los Comentarios al Código de 1928, Jaramillo García establece dos elementos en la complicidad: uno afirmativo, el ser partícipe en la ejecución del hecho; y otro negativo, no haber tomado parte como autor ni estar incluido en el resto de los supuestos del artículo 46: los que empleen coacción, amenaza, abuso de autoridad, poder u otro medio eficaz o forzando a otro a ejecutarlo; 31 PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, p. 123. 32 JARAMILLO GARCÍA, A., Novísimo Código Penal, comentado y cotejado con el de 1870, Vol.I, Libro I, Salamanca, 1928, p. 92. 33 PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., pp. 123 y 124. 34 PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., pp. 123 y 124. 35 BERNALDO DE QUIRÓS, C. y NAVARRO DE PALENCIA, A., Teoría del Código Penal. Parte General, Alcalá de Henares, 1911, p. 247; lo que supondría, en cualquier caso, una confusión entre actos de participación (inducción) y de autoría.

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los inductores y los cooperadores necesarios. Extiende la consideración de cómplices a los que proporcionan armas, medios, vigilancia o datos que faciliten la ejecución del hecho. En materia de complicidad el referido Código en su artículo 49 resuelve, según Jaramillo García, dos problemas planteados por los penalistas de la época: 1.

Punibilidad independiente: “Cuando la naturaleza de la infracción dependa de condiciones personales y privativas del autor, que no concurran en el cómplice, solamente será este responsable del delito cuya calificación determinen las circunstancias por él conocidas. Cuando aquellas condiciones eximan al autor, este beneficio no alcanzará al cómplice.”36 El precepto se separa de la tesis positivista, que partiendo de la unidad del delito, no establece distinciones entre autores y participantes: todos han aunado su esfuerzo, luego todos deben ser igualmente castigados porque la acción del concurso es un producto distinto al de la suma simple de los resultados individuales de todos los participantes. Sigue el Código el principio que informa a las legislaciones modernas: "Cada uno de los cómplices, no responde más que de sus actos."37 Este principio fundamentador de la pena del partícipe descansa sobre la teoría de la causación, sobre la intervención del partícipe en el menoscabo del bien jurídico protegido; a la vez rechaza el contenido y valor que la opinión dominante da al principio de accesoriedad, para la causación, el injusto que realiza el partícipe tiene plena autonomía. En este sentido se pronunció Lüderssen: "El partícipe se hace merecedor de una pena por haber realizado el injusto propio en modo alguno derivado del hecho principal."38 Este penalista no ve la necesidad de considerar el injusto de la participación derivado del que lleva a cabo el autor principal, y sustenta la autonomía del injusto del partícipe.

2.

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Punibilidad comunicada. Ésta se prevé en el párrafo segundo del artículo 49 del Código Penal de 1928 que establecía que: "cuando han de perjudicar al codelincuente las circunstancias agravantes que concurren en el hecho se requiere: que consistan estas circunstancias en una

JARAMILLO GARCÍA, A., Novísimo Código Penal I, comentado y cotejado con el de 1870, Ob.cit., p. 101. 37 JARAMILLO GARCÍA, A., Novísimo Código Penal I ..., Ob.cit., p. 101. 38 LÜDERSSEN, K., Zum Strafgrund der Teilnahme, Badem-Badem, 1967, p. 30 y ss. Citado por RUIZ ANTÓN, L.F., El fundamento de la pena en la participación, Madrid, 1980, p. 54.

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cualidad personal permanente o transitoria; que se aprecie respecto de un delincuente; que haya servido para facilitar la ejecución del hecho; y que los demás delincuentes vengan en conocimiento de estas circunstancias al tiempo de participar en la infracción."39 Este aspecto correspondería a las reglas de aplicación de las penas según las circunstancias atenuantes y agravantes, en función de la comunicabilidad de las mismas a los intervinientes en el hecho, siempre que las conozcan, prescindiendo en esta cuestión del carácter personal o material de las circunstancias, requiriendo, en cualquier caso, el conocimiento por parte del resto de los partícipes. La comunicabilidad se regula en el actual artículo 65, de forma diferente40. Las circunstancias personales, o que consistan en una especial relación con la víctima, no se comunicarán al resto de los intervinientes; los consistentes en la ejecución material del hecho, o los medios empleados, podían comunicarse, siempre que fueran conocidos. 1.6

CÓDIGO PENAL 1932

El 14 de abril de 1931 al proclamarse la II República, el Gobierno Provisional deroga el Código Penal de 1928, y vuelve a regir el de 1870 en tanto se publique un nuevo texto legal. Con la instauración de la República se hizo necesario reformar la materia penal. En la llamada Comisión de Codificación se manifestaron dos tendencias, una que deseaba un Código nuevo y otra que prefería dar una respuesta rápida a la realidad social del país, prevaleciendo esta última. Así se reformó en lo más esencial el viejo Código Penal de 1870 y la elaboración de uno nuevo se pospuso. La reforma se completó con la Ley de Vagos y Maleantes de 1933, que recogía el estado peligroso y las medidas de seguridad. El 5 de noviembre de 1932 se promulgó el Código Penal que entró en vigor en diciembre del mismo año. Este cuerpo legal mantiene la estructura, espíritu y casi todo el contenido del de 1870. En la Exposición de Motivos se razonaron las modificaciones introducidas: las impuestas por la nueva Constitución, correcciones de errores materiales y técnicos e introducción de leyes comple39

JARAMILLO GARCÍA, A., Novísimo Código Penal, comentado y cotejado con el de 1870 ..., Ob.cit., p. 102. 40 Artículo 65. Código Penal. Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre. Madrid, 1998, p.72. Dispone que «las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o atenuar las responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran.»

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mentarias, las tendentes a humanizar y dar elasticidad al Código, y los casos de reforma excepcional. Calificaríamos de parcas las modificaciones, las cuales no afectaron lo relativo a la participación criminal.41 1.7

CÓDIGO PENAL 1944 Y 1973

Con la Ley de 19 de julio de 1944 se refunde con escasas modificaciones el Código Penal de 1870 (Código Penal, texto refundido de 1944); no fue una reforma total, ni una obra nueva, sino una edición renovada o actualizada del viejo cuerpo de leyes penales que en su sistema fundamental y en muchas de sus definiciones data del Código promulgado el 19 de marzo de 1848. En las sucesivas reformas penales la participación ha permanecido inalterable, excepto la regulación como delito autónomo de la receptación por Ley de 9 de mayo de 1950, de reforma del Código Penal. A partir de 1978 se inician en España trabajos encaminados a la elaboración de un nuevo Código Penal, respondiendo a la necesidad de reemplazar el texto legal que en su estructura fundamental seguía siendo el de 1848, adaptándolo a las nuevas realidades político sociales y a la Constitución de 1978. Se han sucedido varios propuestas, anteproyectos y proyectos, pero ninguno de ellos se ha convertido en ley vigente. A lo largo de la década pasada se introducen en el Código Penal reformas parciales, para recoger principios, en algunos casos, reconocidos en el texto constitucional, adaptándolo a las nuevas necesidades, así: principio de culpabilidad, la regulación de los errores de tipos y de prohibición, la despenalización parcial del aborto, supresión de algunos tipos penales, se modifican los delitos sexuales y se incorporan nuevas figuras, entre otras modificaciones. El título relativo a las personas responsables de los delitos y faltas no sufre una transformación profunda, excepto los artículos 13 y 15 que establecen las reglas generales sobre autoría y participación relativa a delitos cometidos por medios de la imprenta y otros mecanismos de publicidad que regula responsabilidad criminal por estos delitos, reduciéndola a los autores. Esta figura tiene sus antecedentes en el artículo 4 del Decreto de 10 de noviembre de 1810 sobre libertad política e imprenta.42 El Código Penal de 1822 la regulaba en el título IX del artículo 592 al 604. 41

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; RODRÍGUEZ RAMOS, L. y otros, Código Penal 1932, recopilación y concordancia, Madrid, 1988, p. 971. 42 Ampliamente, BATISTA GONZÁLEZ, M.P., Medios de comunicación y responsabilidad penal, Madrid, 1998, p. 36.

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Pero la supuesta limitación del círculo de personas criminalmente responsables, se regula con carácter excepcional en el artículo 13 y en el primer inciso del artículo 15 del anterior Código (1973): «la finalidad del artículo 13 es limitar el círculo de personas responsables de los delitos cometidos por medios publicitarios».43 El artículo 14 del Código Penal de 1973 contenía las reglas generales sobre la autoría y participación delictiva, limitándose a enumerar los que "se consideran autores". Expresión esta que de ningún modo es convincente para definir al autor en sentido estricto. Así, para Gimbernat: "Aquel cuya conducta sea subsumible, sin más, en el tipo de la parte especial. Lo que él realiza es el "hecho" a que se refiere el artículo 14. La responsabilidad de coautores, ejecutivos, inductores y cooperadores es accesoria en cuanto que se les castiga en base al hecho cometido por el sujeto que realizó la acción típica."44 1.8

CÓDIGO PENAL 1995

Una de las novedades de este Código la encontramos entre las personas responsables criminalmente de los delitos y faltas y consiste en que sólo aparecen los autores y cómplices,45 castigándose el encubrimiento de forma independiente. Este aspecto del Código responde a viejos requerimientos doctrinales46, y a posiciones mantenidas a lo largo de todo el proceso de reformas. “El Código Penal con criterio acertado suprimió el encubrimiento-participación. La doctrina había criticado esta figura por tratarse de una forma de participación espúrea, toda vez que difícilmente se puede participar en algo que está previamente consumado.”47 El Código Penal vigente considera como autores modalidades admitidas mayoritariamente frente a la regulación anterior, pues se criticaba por la doctrina, en algunos casos, que el anterior artículo 14 no ofrecía las tres clases. El artículo 28 43

RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Código Penal, T-I, Barcelona, 1972, p. 798. En el mismo sentido, BATISTA GONZÁLEZ, M.P., Medios de comunicación y responsabilidad penal, Ob.cit., pp. 36, 59 y 60. 44 GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y Cómplice en Derecho Penal, Madrid, 1966, p. 216. 45 Estimamos que hubiera sido preferible que dicho artículo hubiese roto con la fórmula tradicional y adoptado otra que dijese simplemente «son responsables criminalmente los autores y partícipes». La alternativa autores/cómplices debe rechazarse, pues es inadecuada doctrinal y terminológicamente. La complicidad por sí sola no integra todas las formas de participación, sino que representa una de sus modalidades. 46 Sobre el encubrimiento, ver: GÓMEZ PAVÓN, P., El encubrimiento, Madrid, 1988, pp. 24 y 113. En similar sentido, SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P., El encubrimiento como delito, Valencia, 1998, pp. 23, 47 y 48. 47 RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Código Penal de 1995, Madrid, 1997, p. 167.

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del actual Código establece que "son autores quienes realizan el hecho por sí solo (autoría directa), conjuntamente (coautoría), o por medio de otro del que se sirven como instrumento (autoría mediata)". Y seguidamente también considera autores "a los que inducen" (inductores) y, además, "los que cooperan en su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado" (cooperadores necesarios). Es decir, sólo sirve para complicar la interpretación y dificultar la comprensión sencilla de los que son autores y los que son partícipes. De los términos del artículo 28 «son autores» y el de «serán considerados autores» del segundo párrafo del mencionado artículo, se deduce que el legislador pretende una diferencia48 entre los autores auténticos y los asimilados a autores a los efectos de pena, siendo partícipes cualificados por la relevancia de su contribución al hecho, considerados legalmente autores a los efectos de la penalidad. De modo que en el Código Penal vigente son partícipes los inductores y cooperadores necesarios de las letras a) y b) del segundo párrafo del artículo 28,49 y los cómplices del artículo 29.50 “El nuevo Código distingue ahora quiénes son realmente autores y quiénes, sin serlo, se consideran autores, a efectos de la penalidad, por la especial relevancia de su participación en el hecho ejecutado por el autor. Se distingue, pues, entre autores y partícipes que se consideran autores por la importancia de su grado de participación.”51 En el Código Penal español puede interpretarse la accesoriedad de la participación criminal, según la cual los partícipes deben responder por el mismo delito que ha de hacerlo el autor principal: la calificación jurídica o título de imputación que merezca el hecho realizado por éste regirá también para todos aquellos que de forma secundaria hubiesen contribuido a su realización. Pero no vamos ahora a extendernos en el análisis, ya que ello constituye una parte de esta investigación. 48

QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios al Código Penal, Pamplona, 1996, pp. 301 y 302; en similar sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Código Penal de 1995, Madrid, 1997, p. 168; OLMEDO CARDENETE, M., Comentarios al Código Penal de 1995, artículos 27, 28 y 29, T-III, Madrid 2000, p. 275. 49 Artículo 28: Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u a otros a ejecutarlos. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Este artículo representa una mejora técnica respecto al derogado artículo 14 bajo la expresión «se consideran autores»; el derogado artículo regulaba equiparándola en la penalidad formas de autoría y participación, sin establecer entre ellas ninguna diferencia técnica. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Código Penal, Ob.cit., p. 168. 50 Artículo 29: Son cómplices los que, no hayándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. 51 RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Código Penal de 1995, Ob.cit., p.168.

SEGUNDA PARTE: TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL Concepciones doctrinales de autor. Consideraciones previas Introducirse en la teoría de la participación criminal, implica comprometerse con unos de los temas más problemáticos de la dogmática penal; no sólo determinar cuándo el hecho aparece como propio (autoría), sino la intervención de otras personas, como ocurre en la participación. No hablamos de ésta en sentido amplio, sino en sentido estricto y, así utilizaremos el término en la investigación, por lo que la participación sería la intervención en un hecho ajeno. Pero el establecimiento del concepto de partícipe requiere previamente precisar quién es autor, ya que la participación puede definirse por dos características: intervención en el delito y la no realización de actos propios de autoría; por tanto, delimitando el concepto de autor puede llegarse al de partícipe, aunque no sea el elemento negativo el único en la diferenciación. Para el adecuado estudio del tema, veremos los diversos conceptos de autor elaborados por la doctrina: unitario, extensivo y restrictivo, haciendo una breve alusión a la presencia del concepto unitario (limitado o funcional) en el Código Penal español. Al no ser objeto de nuestro estudio, el análisis y exposición del problema de la autoría nos limitaremos a señalar aquellos aspectos relevantes que permitan diferenciarlo de la participación. Aceptando la división entre autor y partícipe, el problema consiste en optar por una tesis que permita establecer, de forma precisa, esta diferenciación. El establecimiento del concepto de autor, obliga a un examen de las teorías objetivo–formales, objetivo–materiales y del dominio del hecho por ser más próximas y significativas, y de la teoría del acuerdo previo por su significado jurisprudencial, así como las más recientes tesis formuladas por la doctrina. Nos detendremos en el concepto restrictivo de autor que es, a nuestro juicio, el que establece una diferenciación entre la autoría y la participación.

CAPÍTULO I: CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR

El concepto unitario de autor se caracteriza por una renuncia a la distinción entre autor y partícipe (en el sentido que a esta palabra se le da como intervención en el hecho de otro), y por la introducción de todas las formas de intervención en el delito bajo una única figura de autoría, aunque sea con la denominación general de participación, intervención, colaboración u otras acepciones similares. En tal sentido, se puede decir que históricamente han mantenido un concepto unitario determinadas legislaciones en las que no predominan claras distinciones entre las personas intervinientes en el hecho delictivo. El rechazo de la distinción entre autor y partícipe trae consigo consecuencias muy importantes como es la negación de todo vínculo de accesoriedad entre las responsabilidades de los distintos intervinientes en el hecho. “La concepción unitaria se presentaría así como una reminiscencia de una época de pensamiento naturalista superada en Derecho penal.”1 Este sistema tiene un gran inconveniente, pues rechaza la distinción entre autoría y participación y, por consiguiente, el vínculo accesorio de los partícipes. Además, descansa en una concepción naturalística del delito como mera causación de un resultado que, según Gallas, resulta “insostenible en sus presupuestos teóricos, imposibles de aplicar consecuentemente en la práxis y objetable en sus consecuencias políticos criminales.”2 Este concepto unitario se ha fundamentado desde diferentes posiciones sobre la relación causal de la teoría de la equivalencia de condiciones mantenido por las teorías subjetivas. Por otra parte, se critica de este sistema el funda1 GALLAS, W., Beiträge zur Verbrechenslehre, Berlín, 1968, pp. 113 y 162. Citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid, 1990, p.260. 2 GALLAS, W., Beiträge ..., Ob.cit., p.116. Citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de la accesoriedad, Ob.cit., p.262.

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mento de la peligrosidad. Von Liszt3 orientó su construcción político–criminal a la peligrosidad social del delincuente y a la prevención especial, y no al hecho criminal en sí. Pone por encima el significado antisocial del sujeto, y relega la configuración jurídica del hecho a un segundo plano. Con razón concluye Díaz y García-Conlledo: “estas concepciones conducentes en gran parte a un Derecho penal de autor que hoy ya nadie sostiene por su evidente peligrosidad y su incompatibilidad con el Derecho penal del hecho y de los tipos propios de un Estado de Derecho han sido resaltadas por algunos autores contrarios al concepto, como si con ello quisieran encontrar una razón para el rechazo del mismo; entre autores que señalan con tono crítico la conexión sea con el derecho penal conectada a la peligrosidad o con cualquiera de los relacionados con concepciones autoritarias.”4 El merecimiento de la pena sustentado en la fundamentación de la responsabilidad del partícipe por la mayor o menor peligrosidad es común a los defensores y detractores de estos sistemas, lo que no significa que se tengan en cuenta para diferenciar autoría y participación, que son conceptos normativos (no es más que la relevancia jurídico penal obtenida del tipo correspondiente o conducta ajustada al tipo. Podemos afirmar que la fundamentación en la peligrosidad es consecuente con el concepto estudiado e inaceptable en el momento actual al no permitir distinguir entre ambas categorías y sobre todo prescindir del hecho realizado, acercándolo a un Derecho penal de autor. Para Jakobs “el concepto unitario de autor no sólo se opone, pues, a la actual configuración de los delitos de la Parte Especial, sino que desconoce la distinción entre la ejecución de un hecho y la influencia en la ejecución de otro interviniente. En lugar de referir las aportaciones a la ejecución y determinar el injusto de la participación a partir del injusto de la ejecución del hecho, atomizan las causalidades que por sí solas no constituyen el comportamiento punible; la teoría del autor unitario no conoce la intervención común, sino sólo aislada. Esta falta en la determinación del alcance del tipo sólo muy imperfectamente cabe compensarla en la determinación de la pena.”5 Tal es así, que penalistas de la talla de Roxin dan poca importancia a las teorías que establecen el concepto de autor partiendo del merecimiento de la pena.6 3

LISZT, F./SCHMIDT, E., Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, T-I, 26ª edición, Berlín, 1932, pp. 130, 135 y ss. En similar sentido, MILER, E., Mitteilungen 10 (1902), p.74; GARRAUD, R., Mitteilungen 11 (1904), p. 137 y HAMEL, G.A., Mitteilungen 10 (1902), p.382. Citados por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991, p. 74. 4 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 76. 5 JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Madrid, 1995, p.720. 6 ROXIN, C., Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Madrid-Barcelona, 1998, p. 47.

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Por otra parte, este concepto de autor sería incapaz de captar el desvalor de la acción de los delitos de mera actividad y, también, de los de resultado que exigen, por tanto, modalidades determinadas de comportamiento para su producción. “El tipo del delito consumado de resultado, tanto en los dolosos como en los imprudentes, constituye el punto medular de la teoría de la imputación objetiva, presupone una relación causal entre la conducta del autor y el resultado sobrevenido. El comportamiento debe ser, de acuerdo con leyes causales, una condición para la producción del resultado.”7 Este punto de partida es compartido tanto por la teoría de la imputación objetiva como por sus críticos. Al ámbito de la producción del resultado se accede, precisamente, cuando se ha comprobado que concurre una determinada conducta típica y además, cuando se ha producido un resultado en sí típico. En la actualidad la relación causal, en un sentido tradicional, ha perdido relevancia en orden a la tipicidad que se establece con criterios normativos, como explica Gimbernat: “El triunfo de la teoría de la condición ha relativizado el significado para el Derecho penal del problema causal, al que todavía hace pocas décadas se le atribuía un papel determinante para limitar la tipicidad. Hoy en día existe acuerdo en la ciencia y crecientemente también en la jurisprudencia, en que la causalidad es un concepto ontológico que debe ser establecido de acuerdo con la teoría de la condición, y que no es con otras teorías discrepantes a la de la equivalencia como la de la adecuación, la de la relevancia o la de la interrupción del nexo causal con las que ha de delimitarse el contenido de la acción típica, sino que las restricciones de la causalidad (condicionalidad) realmente existentes deben llevarse a cabo con un criterio abierto y confesadamente normativo: el de la llamada imputación objetiva, que opera fundamentalmente, con la idea del fin de protección de la norma.”8 Ahora bien, con independencia del rechazo de este sistema de autor por parte de la doctrina mayoritaria, existen todavía algunas legislaciones penales que lo han acogido, entre ellas: el Código Penal italiano de 1930, el austriaco de 1974, el noruego de 1902 y el Código Penal Federal mexicano de 1931. 1.1

CÓDIGO PENAL ESPAÑOL Y EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR

Para la mayoría de la doctrina penal española -que no ha acogido el concepto unitario de autor- en los artículos 14 del anterior y 28 del actual Código 7

FRISCH, W., Tipo penal e imputación objetiva, Madrid, 1995, p.68. GIMBERNAT ORDEIG, E., Causalidad, omisión e imprudencia, ADPCP, Madrid, 1994, pp. 8 y 9. 8

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no se ha querido formular un concepto jurídico de autor; sólo indica a quiénes se considera como tales a efecto de la aplicación de la pena.9 Ambos artículos difieren en su contenido, el 28 distingue los autores, de los considerados así a efectos de la pena.10 Por lo que afirmamos que el Código Penal español no acoge el concepto unitario de autor,11 aunque a nuestro juicio existió una vinculación doctrinal de acuerdo con lo manifestado por Cerezo Mir; y aunque el texto penal no recoge el concepto unitario de autor, no puede obviarse tal origen. En cualquier caso, el texto recientemente derogado, no establecía, por lo menos, para un sector de la doctrina, un concepto de autor en el artículo 14, limitándose a señalar el tratamiento penológico de los diferentes tipos de intervención, igualando algunos partícipes a éste; posiblemente en razón de la importancia de su aportación que, en caso de faltar, haría imposible la ejecución del delito. Si esto fuera así, habría que dar la razón a aquellos autores que vinculan la regulación española a tesis causalistas.12 Esta relación histórica merece atención en un estudio sobre la autoría en Derecho Español, pues ha sentado precedentes en la evolución de la doctrina y la jurisprudencia española actual e influyó en su momento en las legislaciones penales de países iberoamericanos con fuerte nexo cultural con España. 9 CEREZO MIR, J., Problemas fundamentales del Derecho Penal, Madrid, 1982, p. 334; GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y Cómplice en Derecho Penal, Madrid, 1966, pp. 92 y 218. 10 Este artículo representa una mejorada técnica respecto al derogado artículo 14. Bajo la expresión «se consideran autores» el artículo 14 regulaba, equiparándolas, la autoría y la participación, sin establecer entre ellas ninguna diferencia. El nuevo Código se adecua a las concepciones doctrinales más recientes. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Código Penal de 1995, Madrid, 1997, p. 168. En similar sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios al Nuevo Código Penal, Pamplona, 1996, p. 302. 11 Interpretando que el actual artículo 28 «considera» autores al inductor y al cooperador necesario a todos los efectos penales, de manera que, el establecimiento de distintas categorías dogmáticas, que constituirían sólo distintas formas de comisión del hecho en autoría, se establecería sobre todo para definir las fronteras de lo típico. En consecuencia, se podría reconocer entonces en el Código Penal español un sistema unitario funcional, que no otorgaría más trascendencia a la inclusión de un sujeto en una u otra categoría, que la calificación de su conducta como típica. La única excepción sería la restricción que se hace respecto a la complicidad, merecedora de una pena atenuada. En este sentido, LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Valencia, 1997, p. 104. 12 La vinculación de la legislación española, en su origen, a estas concepciones de la «autoría», de fuerte inspiración causal, tan arraigadas, por otra parte, en la tradición del Derecho común español y europeo, ha sido recordada por Cerezo Mir, quien fue el primero en poner de manifiesto el contexto histórico en que se fraguó el precepto. CEREZO MIR, J., Problemas fundamentales del Derecho Penal, Madrid, 1982, pp. 164 y 334. En el mismo sentido, PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, p. 107. También hace referencias, MIR PUIG, S., Adiciones al Tratado de Derecho Penal de H.H. Jescheck, Vol.II., Barcelona, 1981, pp. 912 y 913.

CAPÍTULO II: CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR Este concepto de autor no es más que un concepto unitario funcional. Partiendo de la igualdad de todos los intervinientes, se pueden definir distintos tipos de autoría, como es el caso de las formas de inducción y complicidad. Esto conduciría a una concepción subjetiva del delito con una absoluta indiferenciación de los intervinientes en éste. Es decir, “los tipos de la Parte Especial abarcan toda forma de tomar parte; la regulación de la participación en la Parte General constituye una limitación de la responsabilidad, según aquél, toda causación fundamenta autoría (en algunos tipos, toda causación por determinada vía), que luego, con arreglo a diversos topoi mediante la limitación de la pena por el Derecho Positivo, cabe reducirla a participación (y por eso no es concepto unitario de autor)”.1 Tal como manifiesta Peñaranda Ramos, siguiendo a Gallas: “El defecto fundamental del concepto extensivo de autor radica precisamente, en el punto de partida causal, que conduce a desconocer que cometer un delito no es igual que producir el resultado del hecho”.2

1 JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teorías de la participación, Madrid, 1995, p. 721. 2 GALLAS, W., Beiträge ...., Ob.cit., p.82; en el mismo sentido, SCHRÖDER, H., "Der Täterbegrifff als technishes Problem", en ZStW 57 (1938), p. 473; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, p.100; ROXIN, C., Comentario a los núm.márg. 11 antes del 25 ss. StGB, en Leipziger Kommentar, Berlín-Nueva York, 1979; JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho Penal... II., p. 894 y ss.; BLEI, H., AT., 18ª edición, Munich, 1983, p. 249; JAKOBS, G., AT, 21/8, y MAURACH-GÖSSEL, R., AT 2, 47/26. Vid. También, MAYER, H., AT (1953), pp. 299 y ss., 304 y 306. Citados por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 263. En igual sentido, en la doctrina española: BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal Parte General, Madrid, 1998, pp. 252 y 253; MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Barcelona, 1996, p. 360.

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El problema importante de este concepto lo constituye la consideración de que todos los que concurren en la obra delictiva son autores; implica que los tipos están concebidos de tal manera que no abarcarían la actividad del inductor y del cómplice, siendo la causalidad el denominador común. “La ampliación de la punibilidad a toda contribución causal y culpable del hecho disolvería, por tanto, en la práctica, los tipos de delitos.”3 Con relación al concepto extensivo de autor refería Schröder que “el «núcleo» de este concepto de autor, la consideración en principio de todos los intervinientes como autores, presupondría necesariamente una concepción de los tipos delictivos que se agota en lo que constituye el denominador común de la conducta de todos aquellos: la causalidad.”4 Lo antes expuesto merma las garantías de un Estado de Derecho porque quebranta el principio de culpabilidad que exige que “no se impute subjetivamente un delito a un ciudadano, si no se comprueba la infracción del deber de no llevar a cabo la conducta delictiva o, excepcionalmente, de llevar a cabo la omitida, ni en mayor medida de la que se desprenda de la forma de vulneración del deber. En este sentido, la imputación a título de dolo sólo puede producirse respecto a aquellas conductas naturalmente dolosas, esto es, voluntarias, y la imputación a título de imprudencia respecto de las infracciones de los deberes de atención exigibles, que hayan comportado la producción de un resultado típico.”5 El principio de la culpabilidad radica en la idea de que el hombre dispone de una capacidad de autodeterminación, por lo que al hacer mal uso de la libertad se hace acreedor, en justicia, del mal retributivo de la pena. Este principio pretende legitimar la pena estatal en el mal uso de la libertad humana, por lo que la única pena lícita, afirman sus partidarios, sería aquella que se adecue y no exceda de la que en justicia se merece el autor, habida cuenta la gravedad del mal uso de su libertad.6 Según Zimmerl, esta tesis de la ampliación de la punibilidad denota la incapacidad de una concepción categóricamente causal de los tipos para captar 3

JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal, Parte General II, Barcelona, 1981, p. 896; PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 264. 4 SCHRÖDER, H., “Der Täterbegriff als «technisches» problem”, en ZStW 57 (1938), p. 472. Citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 264. 5 CARBONELL MATEU, J., Derecho Penal: Concepto y principios constitucionales, 2ª edición, Valencia, 1996, pp. 214 y 215. 6 ZUGALDÍA ESPINAR, J., Fundamento de Derecho Penal. Parte General. Las teorías de la pena y la ley penal, 2ª edición, Granada, 1991, p. 157.

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todo el contenido del desvalor que ellos contienen o tratan de expresar7. “En el ámbito objetivo, debido a su carácter causal, todos los que toman parte son autores potenciales; según esta teoría –que no tiene en cuenta lo que ocurre objetivamente, salvo la causalidad– sólo cabe diferenciar con arreglo a lo subjetivo.”8 Apuntaban Maurach-Gössel “el pensamiento en que se inspira este concepto de autor descansa en el desconocimiento de las función de garantía de la ley penal, que el reparo decisivo contra el concepto extensivo de autor se divisa, desde el punto de vista defendido, en su deducción inmediata del concepto causal de acción.”9 Decir que la causalidad determina la responsabilidad implica, de forma necesaria, no distinguir entre las diversas posibilidades de intervención en el delito. La teoría de la condición conecta con una óptica ontológica y se revela insuficiente en el ámbito penal; aún cuando no pueda individualizarse una condición como causa de un resultado, para el Derecho Penal lo decisivo sería la contribución de una determinada conducta a su producción, lo que supone valorarla con criterios jurídicos. Por tanto, el criterio de distinción debe buscarse dentro del Derecho Penal, por cuanto la causalidad natural se revela insuficiente para hacerlo; en último término, acudir a criterios subjetivos como propagan estas teorías, conduciría a una responsabilidad de autor. Pero no introducir este límite podría dar lugar a una responsabilidad objetiva, fundamentada en la realización de un hecho ilícito, sin atender a su eficacia y a la índole del mismo. La relación del concepto extensivo de autor con las teorías subjetivas de la participación por fuerza han de mantener un criterio extensivo y no restrictivo de autor; y la razón no puede ser otra que la consideración de que las teorías subjetivas parten de: en el plano objetivo, de identificación con la teoría causal, no siendo posible establecer diferencias entre los distintos intervinientes (equi7

Esta interpretación extensiva de los tipos tiene una grave desventaja: destruye, en realidad, los tipos. Contemplamos los tipos concretos como baluarte de la seguridad jurídica. Sólo el comportamiento típico puede ser penado, nullum crimen sine lege; sin embargo, desde el momento en que los interpretamos tan ampliamente, que en ellos cupiera todo hecho causal, se extendería, tanto la frontera de la tipicidad que vendría a resultar lo mismo que hacerla desaparecer. ZIMMERL, L., “Grundsätzliches zur Teilnahmelehre”, en ZStW 49 (1929), 39-54. Ya antes este autor usaba un argumento similar en contra de las interpretaciones extensivas, aunque más bien referida a los conceptos unitarios. Citado por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991, pp. 275 y 276. 8 JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 721. 9 MAURACH-GÖSSEL, Strafrecht AT2, 47/26. Citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p.267.

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valencia de condiciones), por lo que todos serían, en principio, autores; en el plano subjetivo, sí que se puede distinguir entre los que actúan con animus auctoris y los que lo hacen con animus socii. Esta posibilidad es la que permite distinguir entre autores y partícipes, distinción impuesta por la ley, y es por eso que se afirma que los defensores de estas teorías subjetivas por fuerza han de mantener un criterio extensivo y no restrictivo de la autoría.10 El concepto extensivo es rechazable por las mismas razones que lo hemos hecho con el unitario, pues no es válido para diferenciar entre autor y partícipe y, por consiguiente, niega la trascendencia del principio de accesoriedad. Si se considera necesaria la accesoriedad es porque permite, por una parte, diferenciar con mayor facilidad una penalidad diferente, y por otra, porque el concepto de autor excluye otras formas de intervención, si el Código Penal no extiende expresamente la punibilidad a ellas. Partiendo de ello, debe investigarse si el contenido de injusto es autónomo o derivado, aspecto que veremos más adelante.

10 BÄHR, H., Restriktiver und extensiver Täterschaftsbegriff, Strafrechtliche Abhandlungen, heft 331, Breslau-Neukirch, 1933, p. 14. LONY, F., Extensiver oder restriktiver Täterbegriff?, Hamburg, 1934. pp. 1, ss., 19. Citados por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., pp. 265 y 289, y por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 263.

CAPÍTULO III. CRÍTICA A LAS TEORÍAS SUBJETIVAS Y DEL ACUERDO PREVIO Luego de haber tratado los conceptos doctrinales unitario y extensivo de autor, nos parece adecuado analizar la teoría jurisprudencial del acuerdo previo, mantenida durante mucho tiempo por la jurisprudencia española. Aún cuando esta teoría jurisprudencial sea objeto de un análisis detallado posteriormente, no puede omitirse en este lugar destacar su vinculación con los conceptos unitario y extensivo de autor. Sin perjuicio de volver más adelante sobre ello, la teoría del acuerdo previo choca frontalmente con el Derecho Penal del hecho; no se puede juzgar a las personas exclusivamente por lo que pensaban hacer, ni siquiera por aquello que han manifestado estar dispuestos a hacer, sino por lo que realmente han hecho. Si el Derecho Penal considera que ponerse de acuerdo con otros para cometer un delito implica una peligrosidad mayor que el hecho de que un sujeto individual piense e, incluso, declare que desea cometer un delito, podrá ponderar la conveniencia de adelantar la punición al mero hecho del acuerdo, pero entonces ya no está castigando por la comisión de un delito ni siquiera por el intento de comisión del mismo, sino por el mayor grado de probabilidad como ocurre en la conspiración. Ya no se trataría de peligrosidad del autor, sino de probabilidad de comisión. Resumiendo: la teoría del acuerdo previo está impregnada de subjetivismo y lleva a una extensión del concepto de autor que no convence ni desde la perspectiva técnica ni la político-criminal; además destruye cualquier diferenciación entre autoría y participación, ocasionando dificultades político criminales, y atenta contra los tipos de la Parte Especial dando lugar a inseguridad jurídica que la convierte en una teoría rechazable en el Derecho Penal actual. Gimbernat considera que prescindir de enjuiciar conductas tal como realmente han tenido lugar, es infringir el principio de la tipicidad y destrozar la garantía que dicho principio ofrece al ciudadano. Pues, si lo decisivo al enjuiciar penal-

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mente la conducta de un sujeto no es lo que ha hecho, sino lo que muy bien podía haber hecho. ¿Por qué limitar este procedimiento a la teoría de la participación?1 Las teorías subjetivas, en general, son rechazables por prescindir del modo objetivo en que deben ser y producirse las conductas y, por ende, se desvinculan del tipo, siendo incompatibles y categóricamente inadmisibles. “Los tribunales deciden de antemano qué pena quieren imponer a un sujeto y, para justificarla, transforman autores en cómplices o viceversa, con el apoyo fácil en la vaguedad de los criterios relativos al animus. El despegue del tipo y la producción de inseguridad jurídica hacen difícilmente compatible estas teorías subjetivas con los principios propios de un Estado de Derecho.”2 La diferenciación entre autoría y participación no puede concebirse desde una óptica subjetiva y menos tener sus bases en el mayor o menor merecimiento de la pena o en la peligrosidad social. Así, Roxin rechaza toda teoría que intente sustentarse determinando el concepto de autor según el merecimiento de pena y también las que se basan en la peligrosidad. Este penalista afirma que estas teorías son inidóneas porque a partir de conceptos normativos exclusivamente no se pueden construir la diferenciación y porque la peligrosidad nunca puede ofrecer contornos precisos y, por tanto, lógicamente, debería llevar al concepto unitario de autor.3 El fundamentar la diferencia entre diversas clases de intervención en el delito en la teoría de la equivalencia de condiciones, dada la imposibilidad de distinguir entre causa y condición, no proporciona ningún criterio objetivo seguro, haciendo necesario recurrir a los subjetivos con las consecuencias ya dichas. Estas teorías hoy en día no son capaces de superar las críticas a las que se les somete. En este sentido Gimbernat apuntó: “Las teorías subjetivas no ofrecen más que fórmulas vacías de contenido o en las que cabe todo. Además, hacer depender la calificación de autor y cómplice de la voluntad del sujeto, supone un subjetivismo inadmisible.”4 De hecho, se presenta el problema de probar la posición de la voluntad o el interés que movía al sujeto, que, en general, puede tener ciertos móviles o estados anímicos y no ser consciente de ellos, ya sea por no serlo plenamente o no tener conciencia actualizada; muchas formulaciones de las teorías subjetivas carecen de contenido, por lo que hay que referirlas a la pura reflexión del sujeto sobre su modo de estar en el hecho.5 1 2 3 4 5

GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y cómplice en Derecho Penal, Ob.cit., p. 79. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 330. ROXIN, C., Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Ob.cit., pp. 22, 25, 32, 47 y 49. GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y cómplice en Derecho Penal, Ob.cit., p. 49 y ss. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 329.

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La crítica fundamental que cabe hacer a las teorías subjetivas es precisamente establecer la diferencia en función del animus auctoris y el animus socii; elementos subjetivos indemostrables. Esto produce una absoluta falta de seguridad jurídica; el acudir o no a la doctrina del acuerdo previo, según se quiera castigar a un sujeto, o el utilizar sin rigor diferentes criterios para determinar si hay autoría o no, es desvincularse del tipo, sólo produce inseguridad jurídica propia de estas teorías subjetivas y de hecho son incompatibles con los principios de un Estado de Derecho. Las objeciones a las teorías subjetivistas formuladas por la mayoría de la doctrina, así como los problemas que plantean en orden a la fijación de la autoría, explica el mayor desarrollo de los conceptos objetivos en cuanto conceden carácter determinante a los aspectos externos de la conducta, su condición material, es decir, lo que objetivamente haya hecho cada uno de los intervinientes, lo que cada cual haya contribuido materialmente a la lesión del bien jurídico. En definitiva, en el Derecho penal positivo español, en los artículos referidos a las personas penalmente responsables de delitos y faltas (artículo 27, 28 y 29 del CP), se definen las formas de autoría y participación en virtud de criterios objetivos y no subjetivos, por lo que si se piensa que en uno o varios de los números del artículo 28 se estipulan todas o algunas de las formas de autoría, entonces todavía está más claro que las mismas se establecen en virtud de criterios objetivos, igual que las de participación del artículo 29 que desde luego es un caso de participación.6

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En similar sentido se pronunció en relación al Código anterior, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 331.

CAPÍTULO IV: CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR

Esta teoría no es novedosa1, pero a consecuencia de ciertas matizaciones a la que ha sido sometida en los últimos tiempos ha moldeado su rigidez originaria, siendo aceptable para la mayoría de la doctrina, ya que parte de un punto opuesto al concepto extensivo de autor, diferenciando las diversas clases de intervención en el delito (como hemos dicho sólo algunos de los intervinientes en el hecho son autores) pues, no es lo mismo interponer una causa del resultado que realizar el tipo correspondiente. La simple aportación causal no convierte al sujeto en autor, ya sea porque causación y realización del tipo no son conceptos equivalentes, o bien porque se requiere una posición protagónica sobre el hecho (teoría del dominio del hecho). De modo que el concepto restrictivo de autor parte de que no todo el que pone la causa es autor, porque no todo el que interpone una condición causal del hecho realiza el tipo. Sólo es autor quien realiza por sí mismo la acción típica, mientras que la simple contribución a la causación del resultado mediante acciones distintas a las típicas no puede fundar ninguna autoría. Desde esta perspectiva, el establecimiento de formas especiales de participación como inducción y complicidad significa que la punibilidad se amplia a acciones situadas fuera del tipo. Los intervinientes, que sólo determinaron al

1

Se remonta a ZIMMERL, L., Grundsätzliches zur Teilnahmelehre, En ZStW 49 (1929), pp. 41 y 45; BELING, E., Die Lehre vom Verbrechen, (1932), p. 250. Citados por JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal Parte General II, Barcelona, 1981. Ob.cit., p.892; MAURACHGÖSSEL, Derecho Penal Parte General, 7ª edición, Buenos Aires, 1995, p. 310. En el mismo sentido, ROXIN, C., Autoría y dominio del hecho, 6ª edición, Ob.cit., pp. 39, 128 y 357; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, pp. 407 y 408; GIMBERNAT, E., Autor y cómplice en Derecho Penal, Ob.cit., p. 217; MIR PUIG, S., DP PG, 4ª edición, Barcelona, 1996, p. 362; JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal, PG, Barcelona, 1981, p. 892.

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autor a realizar el hecho o le ayudaron a ello, tendrían que quedar impunes si no fuera por los especiales preceptos de inducción y complicidad.2 Este concepto de autor es el que mejor se ajusta a las definiciones contenidas en los tipos de la Parte Especial, porque descansa en la descripción de la acción de estos, y establece así relación directa con el punto en el que el propio legislador ha dado a conocer lo que pretende que se entienda por autoría en los diversos tipos de delitos, por lo que de hecho nos establece una clara distinción entre autores y partícipes, y gracias a la existencia de presupuestos que castigan expresamente otras formas de intervención en el hecho delictivo, entran éstas en el área de lo punible. Por tanto, “los preceptos sobre partícipes, en sentido estricto, son simplemente causa de extensión de la punibilidad”.3 El concepto restrictivo consigue un mejor perfilamiento de lo que es típico o lo que no es y por ello se adecua a las exigencias del Derecho Penal en un Estado de Derecho ofreciendo, en principio, unas mejores garantías de seguridad jurídica, y permite que sus deficiencias se suplan con la previsión del legislador, «sumando» a lo punible supuestos que merecen y necesitan ser conminados con la amenaza penal: un olvido del legislador en este sentido, supondría una laguna de punición, mientras que el olvido del legislador en la restricción de las consecuencias negativas del concepto unitario supondría que se produce una punición excesiva; dado los principios que informan el Derecho Penal, es más tolerable que existan lagunas de punición a que existan supuestos de punición excesiva.4 Concluye Díaz y García Conlledo: “el concepto restrictivo de autor, consecuentemente desarrollado no puede aceptar más extensiones al mismo que las que, estando materialmente justificadas, encuentran un apoyo positivo en la ley. Desde esta perspectiva, es decir, desde un concepto auténticamente restrictivo de autor que conserve las características que lo hacen preferible a uno unitario o extensivo, las consideraciones de merecimiento y necesidad de pena han de jugar un doble sentido, en cuanto a su aplicación exclusiva al terreno de la autoría y la participación.”5 Si la realización de la acción típica significa objetivamente algo distinto a su favorecimiento, resulta evidente que la autoría y la participación deben distinguirse también conforme a criterios objetivos. “Por eso el concepto restrictivo de autor conecta con la teoría objetiva de la participación.”6 Por tanto, la 2 3 4 5 6

JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal Parte General, Granada, 1993, pp. 589 y 590. MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p. 362. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991, p. 750. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 753. JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal Parte General, Granada, 1993, Ob.cit., p. 590.

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diferencia entre autor y partícipe debe ser objetiva, según la clase de contribución al hecho.7 Y para precisar cuándo ocurre una contribución de autor o cuándo una de partícipe, existen tres direcciones: 1) Teoría objetivo formal; 2) Teoría objetivo material; 3) Teoría del dominio del hecho. 1.1

TEORÍA OBJETIVO FORMAL

“La teoría objetivo formal fue dominante en la ciencia alemana hasta 1930. Según ésta, solamente es autor quien realiza de su propia mano el tipo o la acción típica: quien mata, quien sustrae. Mientras que cualquier otra contribución material quedaría reservada al partícipe.”8 La realización de esta teoría fracasa, pues no puede solucionar todos los problemas por una insuficiente concepción de las formas estructurales de la conducta humana, al dar por sentado que se puede, en todos los tipos, establecer cuáles son los actos ejecutivos típicos; y esto no es posible en todos los casos, pues determinados tipos sólo contemplan el resultado, pero no los actos o medios para conseguirlo; así, según Mir Puig esta teoría tropieza con dificultades porque: “en los delitos cuyo tipo sólo requiere expresamente la causación de un resultado, sin medios típicamente determinados, puesto que no viene a ofrecer ningún criterio que permita distinguir entre mera causación y autoría, por lo que conduciría a la misma amplitud del concepto extensivo de autor.”9 Esta teoría se atiene estrictamente a la literalidad de las descripciones de la acción por parte de los tipos y considera autor, sin atención al peso de su cooperación a la totalidad del proceso, a todo aquel comportamiento que entra dentro del círculo que quiere abarcar el tipo, mientras que se entiende que únicamente puede ser partícipe aquel que aporta cualquier contribución causal al hecho.10 Otras conductas delictivas, en cambio, precisan claramente de comportamientos típicos (tipos con medios comisivos legalmente determinados), con lo 7

MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p.362. Sustentado en COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, L.F., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 566; JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1981, Ob.cit., p. 892. 8 ROXIN, C., Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Madrid-Barcelona, 1998, pp. 52, 53 y ss. 9 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., pp. 362 y 363. 10 JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1981, p. 893. Esta teoría la describe López-Barja de Quiroga: «será autor toda aquella persona cuya actividad (causal) esté abarcada por la literalidad de la descripción típica y, será partícipe todo aquel que realice una contribución causal de menor importancia y que de acuerdo con el uso del lenguaje no pueda ser incluida en la hipótesis típica». LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Autoría y participación, Madrid, 1996, p. 25.

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que puede suceder que determinadas actuaciones que no coincidan exactamente con estos actos queden fuera del ámbito de la autoría. En este caso, la teoría objetivo formal lo justifica con el argumento de la mayor reprochabilidad de el que ejecuta el hecho. Según este argumento, se pregunta Gimbernat por qué el que realiza una acción ejecutiva es autor, a esto hay que responder: porque con ello revela una mayor reprochabilidad que el que se limita a realizar actos preparatorios o accesorios, esto es, el cómplice; la ley al regular la participación apela al comportamiento de los distintos co-delincuentes que revelan una mayor maldad. Se define la coautoría de forma sencilla: coautor es el que realiza dicho comportamiento. El argumento de la mayor reprochabilidad del autor que el de cómplice, es sólo prueba de que esta tesis supera el control del criterio de la reprochabilidad, pero no prueba que la teoría objetivo formal sea correcta.11 Resume Mir Puig: “La teoría objetivo formal resulta ilimitada en los delitos meramente resultativos y excesivamente limitada en los delitos de medios determinados.”12 Se dejaría fuera del concepto de autor al autor mediato, pues éste por definición no realiza actos típicos, que son llevados a cabo por otros. Siendo esto objeción decisiva, puntualiza Jescheck, al no permitir aprehender en absoluto la autoría mediata, y la coautoría solamente en aquellos intervinientes que, por lo menos, realizan una parte del tipo.13 1.2

TEORÍA OBJETIVO MATERIAL

La teoría objetivo material, en lo esencial, trata de remediar los defectos de la teoría objetivo formal. Va más allá de la descripción típica, pues el autor no debe considerarse de acuerdo con la dirección de su voluntad, sino por la importancia objetivo material considerada, o su aporte más importante al hecho. Esta teoría trató de evitar los defectos de la objetivo formal, destacando el criterio material por encima de la descripción típica, es decir, la importancia objetiva de la contribución. Quien aporte la contribución objetivamente más importante será el autor. La teoría objetivo material tiene dos defectos criticables según Mir Puig:14 11 12 13 14

GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y cómplice en Derecho Penal, Ob.cit., p. 25. MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 3ª edición, Barcelona, 1990, p. 393. JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1981, Ob.cit., p. 894. MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Barcelona, 1996, p. 363.

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–

–

1.3

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Obvia la importancia de lo subjetivo para caracterizar el papel de cada contribución al hecho. Ejemplo: para determinar si concurre autoría mediata es decisivo tener en cuenta si el ejecutor material (instrumento) conoce o desconoce la situación. Para determinar autoría y participación no sirve de nada remitirse al criterio “mayor importancia objetiva”; la distinción precisa entre causa y condición15, o causas más o menos importantes no se obtiene en el mero terreno objetivo de la causalidad.16 TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

No nos proponemos exponer y fundamentar la teoría del dominio del hecho de forma exhaustiva, pero sí marcar las directrices de dicha teoría, estableciendo los presupuestos necesarios de la misma, para fundamentar el concepto restrictivo de autor del que hemos partido, dando contenido al principio de referencia al tipo de concepto de autor, definiendo y delimitando la autoría y participación. El concepto restrictivo de autor encuentra su fundamento en la realización del tipo penal, reconoce que todos los intervinientes en un delito no son autores, sino que unos pueden actuar en calidad de autores y otros en la de partícipes, porque los primeros realizan el hecho, y los segundos sólo contribuyen a su realización. Por ello, para el criterio del dominio del hecho, sólo puede ser autor y dominador del hecho la figura central, y clave de los sucesos de actuación concretos que se muestran como realizadores del tipo penal, los partícipes no disponen de tal dominio, pero contribuyen a él. El concepto de autor debe basarse más en la idea de dominio que en la primitiva idea de ejecución. Precisamente el autor de un delito es el que realiza el tipo penal dominando su ejecución, que puede efectuar por sí mismo (autoría directa o inmediata), conjuntamente de acuerdo con otros (coautoría) o a través de otro (autoría mediata). El concepto de autor, sin embargo, lo debemos buscar en la realización de dominio y no en la ejecución. Ésta por sí sola no fundamenta el conjunto de todas las formas de autoría, mientras que el dominio, prescindiendo de la ejecución de propia mano fundamenta siempre, salvo en determinadas clases de delito, la 15 GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y cómplice en Derecho Penal, Ob.cit., p. 115 y ss. «La teoría objetivo material estima que el autor es la causa, el cómplice, la condición del resultado típico. Defendiendo esta teoría un criterio objetivo material sobre la base de la doctrina de la equivalencia de condiciones para así distinguir entre autor y cómplice». 16 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 3ª edición, Barcelona, 1990, p. 393.

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autoría. De esta forma, puede decirse que existen sujetos que sin ejecutar de propia mano un tipo penal son autores si son titulares del dominio del hecho.17 La teoría del dominio del hecho tiene su origen en el finalismo18 encabezado por Hans Welzel. “Es autor solamente aquel que mantiene una condición, consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo. Mediante el dominio final sobre el acontecer, el autor se destaca del mero partícipe, el que, o bien sólo auxilia el acto dominado finalmente por el autor o bien incitó a la decisión.”19 Somos de la opinión de que la teoría del dominio del hecho no se trata precisamente de un criterio deducido directamente de los tipos penales, sino que responde a un reflejo de la teoría final de la acción que debe proyectarse sobre las acciones tal como las configura el legislador en los tipos penales. La teoría final de la acción en el marco de los delitos imprudentes, es posible que no se haya explotado en todas sus consecuencias, como pueden ser la distinción entre autoría y participación y reconocer la autoría mediata en los delitos imprudentes. “Señor del hecho es aquel que lo realiza en forma final, en razón de su decisión volitiva. Por esta razón, la voluntad final de realización (el dolo de tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho.”20 Este autor parte de la acción como acto final y atribuye la autoría al partícipe que configura el hecho mediante su voluntad, que rige la realización conforme a un plan. La concepción de Welzel presenta dificultades en los supuestos en que el ejecutor directo actúa sin coerción ajena, pero sólo según los deseos e instrucciones detalladas de otro.21 Desde que se formuló la teoría del dominio del hecho se viene debatiendo si la misma se encuadra dentro de las teorías subjetivas o en las objetivas, no sólo 17

HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata en Derecho Penal, Granada, 1996, p. 63. 18 WELZEL, H., Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939), pp. 491 y 539. Aunque con anterioridad otros autores habían empleado el término dominio del hecho (WEBER; HERMANN, BRUNS; HORN; LOBE, A., LK, 5ª edición, Einführung, 1933, p. 122 y ss. Se dice que fue este autor quien utilizó, por primera vez, la teoría del dominio del hecho para criticar la teoría subjetiva), siendo Welzel quien condujo la doctrina actual. Citados por MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p. 364. Ampliamente, GÓMEZ BENÍTEZ, J.M. «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP nº 3, Madrid, 1984, p. 110 y ss.; del mismo autor, Estudios penales, Madrid, 2001, p. 113 y ss. En igual opinión, JAKOBS, G., DP PG, Ob.cit., p. 741; JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1981, Ob.cit., p. 897; MAURACH, R., DP PG, Ob.cit., p. 314; ROXIN, C., Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Ob.cit., p. 80 y ss. Este autor, sin ser finalista, es quien perfecciona la actual teoría del dominio del hecho, seguido por la doctrina dominante del Derecho Penal actual. 19 WELZEL, H., Derecho Penal Alemán. Parte General, 3ª edición de la 12ª edición alemana, Santiago de Chile, 1987, p. 145. 20 WELZEL, H., Derecho Penal Alemán, Ob.cit., p. 145. Al respecto, Jescheck señaló que la teoría del dominio del hecho de Welzel (ZStW 58, 1939, p.539) se cimentó sobre una base subjetiva. JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1981, p. 897. 21 JAKOBS, G., DP PG, Ob.cit., pp. 740 y 741.

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por una finalidad de obtener una correcta ubicación clasificatoria, sino por la repercusión sobre su ámbito de aplicación. Actualmente se ha impuesto como teoría objetivo–subjetiva y aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere sólo la finalidad, sino también una posición objetiva que determine el efectivo dominio del hecho. En España, Luzón Peña y Díaz y García Conlledo, han llegado a objetivizar tanto la teoría del dominio del hecho que terminan distanciándose de ésta, rompiendo con el criterio hasta ahora mantenido por la doctrina mayoritaria de que el dominio del hecho no es viable para determinar la autoría en los delitos imprudentes, abriendo el camino para abarcar a los delitos dolosos e imprudentes bajo la fórmula de la determinación objetiva del hecho.22 Si tomamos por separado una teoría puramente objetiva y otra subjetiva resultarían inapropiadas para fundamentar la esencia de la autoría y a la vez delimitarla de la participación. Es necesario, por tanto, una síntesis de ambas, pues aplicadas por separado no captarían el sentido total. La suma de los elementos objetivos y subjetivos constituye una unidad dialéctica que no puede someterse a una valoración sistemática por separado, porque entonces «el concepto entero se diluiría en una nada».23 Esta síntesis ha situado a esta teoría en una posición destacada en la ciencia penal.24 22 LUZÓN PEÑA, D.M., Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente: valoración de las aportaciones causales, Barcelona, 1984, p. 275 y ss. Del mismo autor, La «determinación objetiva del hecho». Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado, Madrid, 1989, p. 889 y ss. También publicado en Estudios Penales, Barcelona, 1991, p. 197 y ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991, pp. 625-638. 23 ROXIN, C., Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 6ª edición alemana, 1ª edición castellana, Madrid-Barcelona, 1998, pp. 344 y 345. 24 El aspecto objetivo del dominio del hecho se desprende directamente del tipo objetivo en conexión con la norma penal correspondiente. Lo subjetivo del dominio del hecho no puede identificarse con el dolo, sino con la realización total del tipo. El dolo se proyecta sobre la conducta objetiva, sobre los elementos objetivos típicos, mientras que el elemento subjetivo del dominio del hecho afecta al conocimiento de las circunstancias que permiten dominar y realizar el hecho, de tal manera que aún existiendo dolo sobre una conducta objetiva, el elemento subjetivo del dominio puede ser determinante para apreciar tal dominio. HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata en Derecho Penal, Granada, 1996, pp. 75 y 76. En similar sentido, PÉREZ ALONSO, E.J., La autoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal, Granada, 1998, p. 180. Esta idea había sido descartada por WELZEL, H., Derecho Penal Alemán Parte General, 4ª edición, Santiago de Chile, 1993, p.132, destacando que «ni una teoría objetiva, ni una subjetiva son suficientes para la separación objetivo-subjetivo no basta cuando se trata de problemas de acción. La acción es una síntesis inseparable de momentos objetivos y subjetivos». En sentido crítico a la naturaleza objetivo-subjetiva del dominio del hecho destaca Gimbernat: “querer llamar a esta doctrina objetivo-subjetiva sería olvidar lo que tradicionalmente quiere decir "subjetivo" dentro del marco de la teoría de la participación”. GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y cómplice en Derecho Penal, Ob.cit., pp. 126 y 127.

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El dominio del hecho es un elemento objetivo de autoría, y por consiguiente, al mismo tiempo, elemento típico objetivo y, por ende, objeto del tipo subjetivo.25 “El elemento objetivo de la autoría en el tipo objetivo se encuentra correspondido por un elemento subjetivo de autoría en el tipo subjetivo: la voluntad de dominar el hecho.”26 Así lo afirma Jakobs, “lo voluntario es constitutivo de la teoría subjetiva: se trata de responsabilidad por ámbitos de organización, el aspecto subjetivo no puede bastar por sí solo. Naturalmente, tampoco la teoría subjetiva ha renunciado nunca a un mínimo objetivo, a la causalidad, pero nunca ha requerido para la voluntad del autor un comportamiento de autor paralelo y, a la inversa, no (siempre) ha deducido la voluntad del autor a partir de un comportamiento querido de autor. Por conseguir la correspondencia de los aspectos subjetivos y objetivos se esfuerza la teoría del dominio del hecho.”27 Actualmente esta teoría se ha impuesto como objetivo–subjetiva, y, efectivamente, aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere sólo la finalidad, sino también una posición objetiva que determine el efectivo dominio del hecho.28 El punto de partida es el concepto restrictivo de autor con su vinculación al tipo legal. De manera que la autoría no se puede basar en cualquier contribución causal del resultado, sino, por principio, en la realización de la acción típica, que no debe entenderse restrictivamente, es decir, como ejecución por sí mismo de la acción típica. Por eso hemos dicho que la introducción del criterio del dominio del hecho en la dogmática de la autoría, con el fin de evitar inconvenientes, tanto de la teoría subjetiva-extensiva como de la objetiva-formal, no sólo se hacía depender de la complementación del concepto restrictivo de autor, sino de la restricción de su ámbito jurídico-penal en el momento de su aplicación. 25

ROXIN, C., LK 25, Nº 27, citado por MAURACH-GÖSSEL, DP PG, II, Buenos Aires, 1995, p. 316. 26 BOCKELMANN, P., Gallas-Festschrift, p. 270; SAMSON, E. SK, § 25, nº 10, 18; ROXIN, C. Täterschaft, pp. 316 y 263. Citados por MAURACH, R. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires 1995, p.316. Actualmente, en igual sentido, MIR PUIG, S., DP PG, 4ª edición, Barcelona, 1996, p.364; JAKOBS, G., DP PG, Ob.cit., p. 740. En sentido similar, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 563 y ss. 27 JAKOBS, G., DP PG, Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, 1995, p. 740. 28 MIR PUIG, S., DP PG, 4ª edición, Ob.cit., p. 364; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata en Derecho Penal, Granada, 1996, p. 67 y ss.; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Autoría y participación, Madrid, 1996, pp. 28 y 29. En similar sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 689.

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Pudiéramos decir que en el dominio del hecho, autor del delito es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho29, que tiene el dominio o señorío sobre el curso del mismo, dominio que se manifiesta en lo subjetivo porque lo orienta a la lesión del bien jurídico y en lo objetivo, porque posee el poder de interrumpir cuando quiera el desarrollo del hecho. Y, por otra parte, será partícipe quien no ha tenido una posición dominante en la comisión del hecho; con independencia del interés personal que haya tenido en el delito. De allí que Bacigalupo afirme que “autor es quien tiene el dominio final del suceso, mientras los partícipes, por su parte, carecen de tal dominio.”30 Para Roxin “es autor quien de acuerdo con el papel desempeñado en el despliegue de la acción, ha tenido el dominio o condominio del suceso, el llamado dominio del hecho.”31 El dominio del hecho se puede analizar desde tres aspectos: el dominio de la acción, el dominio de la voluntad y el dominio funcional.32 El dominio de la acción es reservado al autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo. Se trata del prototipo de autoría, de la expresión más legítima de la figura central, que sin estar coaccionado ni depender de otro realiza de propia mano todos los elementos del tipo. Tiene, por tanto, en todos los casos, el dominio del hecho. En este caso, “dominio de la acción”. Según el dominio de la voluntad, es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento (autoría mediata). Es precisamente el gran mérito de 29 En igual sentido, GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y cómplice en Derecho Penal, Ob.cit., p. 125 y ss. 30 BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios del Derecho Penal Español II: el hecho punible, Madrid, 1985, p. 135. 31 ROXIN, C., «Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal», En Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho, en homenaje al profesor LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, Buenos Aires, 1970, p. 56. Desde nuestro punto de vista, esta versión de la teoría del dominio del hecho nos parece la más adecuada, teniéndola como premisa para la solución de la cuestión: el concepto restrictivo de autor y la supuesta conexión con el tipo legal, pues la teoría del dominio del hecho permite combinar el punto de partida del concepto restrictivo de autor con tal flexibilidad que da lugar en la autoría no sólo al ejecutor material, sino también a la autoría mediata y coautoría sin la necesidad de un acto típico en sentido estricto. Además, sirve para resolver la cuestión de la delimitación de autoría y participación. Por ello, es autor quien, en atención al grado de aportación objetiva contribuya a dominar el curso del hecho (quien tiene dominio del hecho), y es partícipe quien ayuda a quebrantar el deber objetivo de cuidado, sin tener dominio del hecho; esta conducta del partícipe depende de la del autor; por consiguiente, el partícipe nunca realiza el tipo, sino que contribuye a su realización ya sea como inductor o como cómplice. 32 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p. 364. Establece estas definiciones partiendo de la obra de JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal Parte General, Ob.cit., Barcelona, 1981, p. 898.

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esta teoría, lograr una calificación de autoría mediata sin necesidad de catalogarla como autoría intelectual o impropia, como hacen algunos partidarios de las teorías subjetivas, siendo consecuentes con el concepto extensivo de autor. En los casos del dominio de la voluntad el llamado "hombre de atrás", mediante su prevalencia consigue el dominio del hecho equivalente a la acción directa, el hecho pertenece al autor mediato porque el instrumento, pese a hallarse más próximo a la consumación, no puede disputarle el señorío, la pertenencia es al hombre de atrás que es el verdadero autor.33 El dominio funcional para explicar la coautoría plantea que es autor el que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global o dominio funcional. Esto, evidentemente, alude al concurso de varios sujetos en la realización del hecho, según división de trabajo o de funciones. Este criterio tiene gran trascendencia para la moderna teoría de la autoría y la participación. En la coautoría todos los intervinientes deben compartir la decisión conjunta de realizar el hecho, porque sólo de esta manera pueden intervenir en el ejercicio del dominio del hecho. Además, cada uno debe aportar, objetivamente, una contribución al hecho, que por su importancia resulte cualificada para su resultado y vaya, en todo caso, más allá de una mera acción preparatoria. Sin embargo, cabe que atendiendo a la división de papeles más apropiada al fin propuesto ocurra en la coautoría que una contribución al hecho que no entre formalmente en el marco de la acción típica, resulte suficiente para castigar por autoría. Basta con que se trate de una parte necesaria de la ejecución del plan global de una razonable división del trabajo.34 La trascendencia que pueda tener el mencionado criterio se define funcional porque precisamente se relaciona con la parcial realización del hecho típico por varias personas. Esta realización del hecho se refiere a la forma adecuada de distribución de funciones que formalmente no está incluida en la acción típica, y basta para ser penada como autoría, pero tiene que ser o tratarse de una parte necesaria de la realización del plan total, en el marco de la división del trabajo. Se trata, sencillamente, de que varios sujetos comparten el dominio del hecho en la fase de ejecución. Es, entonces, un condominio del hecho o corealización, según la división del trabajo en esta fase de ejecución; no es estrictamente la realización del tipo, pero tampoco se puede extender indiscriminadamente los límites de la coautoría, de tal forma que pudiera alcanzar los actos preparatorios.35 33

MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 3ª edición, Ob.cit., pp. 395 y 396. JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho Penal. Parte General, Granada, 1993, p. 595. En el mismo sentido, GALLAS, W., «Amerlung zum OGH BZ Urteil vom 15.3.1949». En DRZ, 1950, pp. 67-68; ROXIN, C., Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Ob.cit., pp. 306, 321 y ss. 35 GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., El dominio del hecho en la autoría (validez y límites), Madrid, 1984, p. 110 y ss. 34

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La observación que hace Gómez Benítez36 referente a la indeseable doctrina del acuerdo previo, en el momento de estudiar el dominio funcional del hecho, puede erróneamente confundirse con la desfasada y subjetiva teoría, se trata de la parte no ejecutiva de los intervinientes. Es necesario destacar que la doctrina no recoge nunca a los meros preparadores del hecho. Se refiere a los sujetos que realizan actos de ejecución de la acción típica. Si se dice de alguien que sólo se ha limitado a "ponerse de acuerdo" en la preparación de un hecho delictivo, esto no quiere decir que pueda dominar realmente los acontecimientos o el transcurso de ellos. Debe quedar claro que el dominio del hecho en la coautoría ha de constatarse en la fase de realización o ejecución del mismo, con un contenido objetivo. El dominio funcional del hecho puede fundamentarse acumulativamente en: – – –

que la intervención se produzca dentro de la fase ejecutiva. que la contribución sea esencial. que el plan común o nexo subjetivo que debe existir entre los coautores se concibe como un dolo común, sin que sea necesario un acuerdo previo.

Debemos partir que, para la teoría del dominio del hecho, es autor el que domina el hecho delictivo y con su actuación decide el sí y el cómo de la producción del delito, dirige el proceso que desemboca en dicha producción.37 Argumenta Mir Puig: “La posibilidad de concreción del concepto del dominio del hecho es entender qué concurre en el sujeto que tiene el «poder de interrumpir la realización del tipo». Podría decirse, entonces, que el ejecutor material tiene el dominio del hecho, y es autor, porque todas las contribuciones anteriores (ejemplo, inductor) dependen de que aquél culmine la ejecución y no la deje inacabada.”38 Este autor exige más que la posibilidad de interrupción, la pertenencia exclusiva o compartida del hecho. No siempre el hecho pertenece a todo aquel de quien depende la posibilidad de su ejecución, sino sólo a quien lo realiza por sí solo o a través de otro que actúa como instrumento, 36

GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., Dominio del hecho en la autoría ..., Ob.cit., pp. 110 y 111. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 546. 38 MIR PUIG, S., DP PG, 4ª edición, Barcelona, 1996, p. 365. La doctrina ha advertido que el poder de interrumpir no puede bastar para la autoría, tal posibilidad puede hallarse en manos del inductor, cómplice o terceros. En el mismo sentido, ROXIN, C., Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Ob.cit., p. 321 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y cómplice en Derecho Penal, Ob.cit., p. 129; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Código Penal, T-I, Ob.cit., p. 825. LUZÓN PEÑA, D.M., La «determinación objetiva del hecho», Ob.cit., p. 197 y ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., pp. 531 y ss., 631, 688 y ss. 37

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o lo comparte con otros. El criterio de la «pertenencia»39 es una postura sustentada fundamentalmente sobre el razonamiento de que la teoría de la autoría no sólo forma parte de la teoría del tipo, sino que está dentro de la imputación objetiva, (aunque esto no quiere decir que la autoría se estudie únicamente dentro del marco de la imputación objetiva). “El control material del hecho es sólo uno de los criterios a tener en cuenta para la imputación del hecho a título de autor. Para esta imputación lo decisivo es que pueda afirmarse que el delito pertenece al sujeto como suyo.”40 “Esta pertenencia del hecho se basa en factores objetivos, aunque estos también requieren de un reflejo subjetivo. La base objetiva de la pertenencia del hecho a título de autor será necesaria para la completa imputación objetiva del tipo de autoría en caso de delitos que exigen la producción de un resultado, supone, según estos tres elementos: la relación de causalidad, una determinada relación de riesgo y la relación de autoría.”41 Según Mir Puig, sólo son autores aquellos causantes del hecho imputable a quienes puede atribuírseles la pertenencia, exclusiva o compartida, del delito.42 Esta pertenencia se determina en 39 Parte de la idea de que a la teoría del dominio del hecho hay que hacerle algunas observaciones; trata de darle la precisión de que adolece el dominio del hecho, al no explicar porqué el ejecutor de propia mano de los elementos del tipo tiene el dominio del hecho, y, por otra parte, si ese dominio del hecho se equipara a la posibilidad de interrupción, no sería convincente, pues tal poder lo pueden tener también los partícipes, e incluso, los terceros. Este criterio exige más que la posibilidad de interrupción: requiere la pertenencia, exclusiva o compartida del hecho; y el hecho no pertenece a todo aquel de quien depende la posibilidad de ejecución, sino sólo a quien lo realiza, por sí solo o, a través de otro que actúa como instrumento o lo comparte con otros. A esta concepción, elaborada por MIR PUIG, S., Adiciones de Derecho Penal Español al Tratado de Derecho Penal de Jescheck, Barcelona, 1981, p. 914; y en Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Barcelona, 1998, p. 367, cada vez se le presta mayor atención tanto por sus seguidores como por sus detractores. En su defensa: SILVA SÁNCHEZ, J.M., Aspectos de la comisión por omisión: fundamentos y formas de intervención, Madrid, 1989, pp. 388 y 391; CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente: criterios de imputación del resultado, Barcelona, 1989, pp. 363 y 364; PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, pp. 291 y 292; PÉREZ ALONSO, E., La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal. Granada 1998, pp.57 y 58. De forma crítica: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991, pp. 613625; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata en Derecho Penal, Granada, 1996, pp. 47 y 48; ROSO CAÑADILLAS, R., La autoría y la participación en el delito imprudente, (Tesis doctoral inédita), Alcalá de Henares, 1999, pp. 426, 443 y ss. 40 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Barcelona, 1998, p. 367. En igual sentido, CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente: criterios de imputación del resultado, Barcelona, 1989, p. 363 y ss. PÉREZ ALONSO, E., La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal, Granada, 1998, pp. 57 y 58. 41 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., pp. 235 y 236. 42 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Ob.cit., p. 367.

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relación con el ejecutor material individual, en función de si le es imputable el tipo, ya que a nadie puede imputársele tal pertenencia, puesto que los partícipes desempeñan un papel previo menos próximo y decisivo, porque dependen de que el autor ejecute el delito. La aplicación del criterio de la «pertenencia»43 es evidente en las consecuencias concretas de la teoría del dominio del hecho: dominio de la acción, dominio de la voluntad y dominio funcional. Esta teoría permite combinar el punto de partida del concepto restrictivo de autor con cierta flexibilidad que da cabida en la autoría no sólo al ejecutor material, sino también a la autoría mediata y a casos de coautoría sin un acto típico en sentido estricto.44 Su mayor mérito es el carácter objetivo. Explica la autoría desde la perspectiva del concepto restrictivo de autor y la conexión que supone con el tipo legal, por lo que “sólo puede ser autor quien, en atención a la importancia de su aportación objetiva, contribuya a dominar el curso del hecho.”45

43 44 45

MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 2ª edición, Barcelona, 1985, p. 314 y ss. MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Barcelona, 1996, p. 364. JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal, Vol. II, Barcelona, 1981, p. 898.

CAPÍTULO V. RELACIÓN DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO IMPRUDENTE Uno de los problemas más discutidos en la actualidad es la posibilidad de estudiar la distinción autor-partícipe a los delitos imprudentes. Por ello consideramos preferible tratarlo aquí, aunque necesariamente tengamos que hacer referencia a la participación. Este tratamiento permite una visión más general de esta cuestión. Somos partidarios del criterio –mayoritario doctrinalmente– que considera que en los delitos imprudentes se puede argumentar una distinción entre autores y partícipes,1 1

La relevancia típica de la participación imprudente ha pasado a convertirse en uno de los temas más debatidos en España partiendo de la posición mayoritaria que admite la posibilidad de distinguir autores y partícipes, y entre las diversas formas de autoría en el ámbito del delito imprudente. Frente a este modelo la doctrina española ha defendido no sólo la posición dogmática de diferenciar conductas atribuibles a título de autoría imprudente y conductas de participación, sino la mayor adecuación del concepto restrictivo de autor en los delitos imprudentes con la regulación jurídico-positiva de los mismos. Siendo el argumento principal para esta diferenciación la regulación de la imprudencia en el anterior Código Penal. Al respecto, RODRÍGUEZ MUÑOZ, J.A., Notas al Tratado de Mezger, T-I, Madrid, 1955, pp. 197 y ss., 209 y 210; ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal Parte General, 2ª edición, Madrid, 1949, p. 222; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal Parte Genera, 4ª edición. Valencia 1996, pp. 563 y 682; CÓRDOBA RODA, J., Traducción al Tratado de Maurach, T-II, Barcelona, 1962, nota Nº 11, p. 330; MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 3ª edición, Ob.cit., p. 397; Del mismo autor, DP PG, 4ª edición, Ob.cit., p. 368 y Adiciones de Derecho Penal Español al Tratado de Jescheck, Ob.cit., pp. 914 y 915; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Código Penal I, Barcelona, 1972, pp. 814 y 881; LUZÓN PEÑA, D.M., Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente, Barcelona, 1984, p. 277 y ss.; del mismo autor, refiriéndose sólo a la coautoría: La «determinación objetiva del hecho»..., Barcelona, 1991, p. 197; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 656; CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., pp. 345 y 346; PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 293; JORGE BARREIRO, A., La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, Madrid, 1990, p. 126; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho Penal Parte General, 2ª edición, Valencia, 1996, p.

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como la que tiene lugar en los delitos dolosos a los que sería aplicable el concepto restrictivo de autor.2 En este sentido, Mir Puig opina que el concepto restrictivo de autor parte de un concepto de realización del tipo más estricto que el de su mera causación: no todo causante del hecho realiza el tipo, y ello no se debe a razones que dependan del dolo del sujeto, sino al significado objetivo del verbo típico. Por ello, es autor aquel que le sea imputable objetivamente el hecho como suyo, como «perteneciente» a él, pues ambos requieren la realización del mismo tipo objetivo; lo único distinto ha de ser la presencia del dolo. En la medida en que sean posibles las actividades de inducción o de cooperación respecto a un hecho

1

489; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T. Imprudencia, Voz «EJB», Barcelona, 1995, p. 3377; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata ..., Ob.cit., p. 326; SILVA SÁNCHEZ, J.M., Causación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros, Madrid, 1987, p. 468; FEIJÓO SÁNCHEZ, B., La imprudencia en el Código Penal de 1995, Madrid, 1997, p. 319; CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Deber de cuidado y delito imprudente, Barcelona, 1998, p. 218 y ss.; PÉREZ MANZANO, M., Autoría y participación imprudente en el Código Penal de 1995, Madrid, 1999, pp. 30 y 31; ROSO CAÑADILLAS, R., La autoría y la participación en el delito imprudente, (Tesis doctoral inédita), Alcalá de Henares, 1999, p. 293 y ss. 2 La doctrina alemana sostiene un concepto unitario de autor para el delito imprudente, no reconociendo una distinción entre autoría y participación en el delito imprudente, aunque recientemente algunos penalistas tienden a pronunciarse en otro sentido. Al respecto, RENZIKOWSKI, J., Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, Tubinga, 1997, p. 100. Considera que: “como el autor imprudente infringe la misma norma que el autor doloso se debe rechazar, por tanto, un concepto extensivo de autor para los delitos imprudentes y se debe diferenciar entre tipos o normas de autoría y tipos o normas de participación no sólo en el delito doloso, sino también en el imprudente.” Esta monografía sobre el concepto restrictivo de autor y la participación imprudente ha dado un nuevo impulso dogmático a esta concepción actualmente minoritaria en Alemania. Citado por FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal. ¿Existe una «prohibición de regreso» como límite general del tipo en Derecho Penal?, Granada, 1999, p. 30. Permaneciendo fiel a su punto de partida, JAKOBS sostiene que debe existir un comportamiento con significación comunicativa para que la distinción entre las diversas aportaciones de los intervinientes deba llevarse a cabo con base a criterios cuantitativos y no cualitativos, para que tales conductas adquieran relevancia en el sistema de imputación. Trasladando esto al ámbito de la teoría de la participación, supone un rechazo de principio a cualquier aproximación subjetivista a autoría y participación. En este sentido, “... la definición objetiva postulada por JAKOBS le lleva también a romper con el concepto unitario de autor que –con distintas formulaciones– es mayoritario respecto a los delitos imprudentes en Alemania. Desde esta perspectiva, Jakobs sostiene, de modo general, la existencia material (en el Derecho Penal vigente, punible en su opinión bajo el nomen iuris de autoría) de participación imprudente, aproximándose así algunas voces de la doctrina española tradicionalmente críticas con la postura de la opinión dominante en Alemania.” PEÑARANDA RAMOS, E., SUÁREZ GONZÁLEZ, C. y CANCIO MELIÁ, M., Un nuevo sistema del Derecho Penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, Lima, 1998, pp. 93 y 94.

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imprudente, dichos "causantes" sólo podrán ser penados como inductores o cooperadores.3 Consecuentemente, con el presupuesto de que el concepto restrictivo de autor asumido en el ámbito doloso tiene la misma validez en los presupuestos de imprudencia, regirá también en el delito imprudente el principio de accesoriedad de la participación4, siendo las reglas de participación causas de extensión de la tipicidad.5 3 MIR PUIG, S., Adiciones de Derecho Penal Español al Tratado de Derecho Penal de Jescheck HH, Vol.II, Barcelona, 1981, pp. 914 y 915. Con similares argumentos, del mismo autor, Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Ob.cit., p. 368. En igual sentido, PÉREZ MANZANO, M., Autoría y participación imprudente ..., Ob.cit., p. 27 y ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal ..., Ob.cit., p. 30; del mismo autor, Una polémica doctrinal interminable: ¿Son típicas en Derecho Penal español la participación imprudente y la participación en delito imprudente, Madrid, 2000, p. 2; CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Deber de cuidado y delito imprudente, Barcelona, 1998, p. 125. 4 “Si se fundamenta la intervención accesoria en el ámbito de la imputación objetiva, queda abierta también en el campo de la imprudencia la posibilidad de una intervención accesoria, puesto que entre el delito doloso y el imprudente, en relación a la imputación objetiva, no existen diferencias.” LESCH, H., Intervención delictiva e imputación objetiva, Madrid, 1995, p. 949. GÓMEZ PAVÓN, P., El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, Barcelona, 1985, p. 159. Esta autora considera que “el problema de los delitos que exigen la ejecución dolosa deben precisarse también en otro sentido: «la posibilidad de distinguir entre posibilidad conceptual y posibilidad jurídica de la ejecución imprudente». 5 Al respecto, MIR PUIG, S., Adiciones de Derecho Penal al Tratado de Jescheck, Ob.cit., p. 915. Del mismo autor, Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Ob.cit., p. 369; Términos delito y falta en el Código Penal, ADPCP, Madrid, 1973; Recientemente, FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Una polémica doctrinal ..., Ob.cit., p. 2; CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Deber objetivo de cuidado ..., Ob.cit., pp. 124 y 133. “La accesoriedad no presupone el dolo del autor principal porque también en el delito imprudente hay un hecho típico y antijurídico (accesoriedad limitada) y un autor que no obra con dolo, sino con imprudencia, pues lo único que queda excluido con el error de tipo que supone la imprudencia es el tipo subjetivo del delito doloso. La ausencia de dolo en el autor sólo significa que no cabe participar en un hecho doloso, pero todavía es posible afirmar la participación en un hecho imprudente. Por tanto, del mismo modo que en el delito doloso se distingue entre autor y cómplice según el aporte tenga lugar en fase de preparación o en fase de ejecución, esta distinción puede trasladarse al hecho imprudente, sin que la ausencia de dolo, o la presencia de un error en todos los intervinientes constituya criterio convincente para negar la posibilidad de distinguir entre autores y partícipes, pues, esta diferenciación no debe buscarse en el aspecto subjetivo, sino en la valoración objetiva del aporte”; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Una interpretación provisional del concepto de autor en el Nuevo Código Penal, Madrid, 1998, p. 39; PÉREZ ALONSO, E.J., La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal, Granada, 1998, p. 136. “Debe destacarse que la accesoriedad de la participación cumple una función de garantía y tiene su significado primario en delimitar estrictamente el ámbito de lo punible para los partícipes, mostrando un menor rigor punitivo. Todo ello conduce a que el sistema diferenciador se ajuste mejor a los postulados del Derecho Penal de un Estado de Derecho, en particular a los principios de intervención mínima y el de legalidad.”

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La posibilidad de negar la construcción de un concepto restrictivo de autor en el delito imprudente –la posición que conduce a tratar a todos los intervinientes como si fueran autores o a no considerar relevante la distinción entre diversos tipos de participación en el hecho típico–, ha sido rechazada, sustentada principalmente en determinadas concepciones de injusto, habiéndose convertido en uno de los argumentos principales para que un importante sector doctrinal español se oponga a la «teoría del dominio del hecho» e, inclusive, a las concepciones objetivo–materiales. Luzón Peña es partidario de que “la teoría del dominio del hecho requiere componentes subjetivos, concretamente la dirección final o, al menos, la dirección «consciente»; es la razón por la que, según su opinión, esta teoría no puede desempeñar papel alguno en los delitos imprudentes.”6 Si se adopta el criterio del dominio del hecho en sentido estricto u ortodoxo tal como lo planteó Welzel hace más de medio siglo, desarrollada en el marco de una teoría personal del injusto de carácter subjetivista o finalista que entendía que sólo el dolo podía dominar o determinar los cursos causales, y unido a la tesis de que sólo en el delito doloso se podía distinguir entre un tipo subjetivo y un tipo objetivo, pues el primero no existía en el delito imprudente (aunque esta idea ha sido modificada en los últimos años) no puede mantenerse, consecuentemente, un dominio final del hecho típico en el delito imprudente. “El criterio del dominio del hecho orientado a la idea de la dirección final del acontecimiento, se presenta como manifiestamente inaplicable al comportamiento imprudente, por lo que la distinción tendría que basarse en otros presupuestos.”7 Por ello, el concepto restrictivo-final de autor que caracterizaba al injusto doloso se convertía en un concepto extensivo causal o unitario de autor en el delito imprudente.8 6 LUZÓN PEÑA, D.M., La «determinación objetiva del hecho». Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado, Barcelona, 1991, p. 202. 7 PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de la accesoriedad, Ob.cit., p. 293. “Así cabría tomar como punto de partida la acción peligrosa y cuestionarse quién la ha realizado inmediatamente y quién se ha limitado a inducirla o favorecerla.” 8 En este sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Una polémica doctrinal ... I, Ob.cit., p. 3. Es notable destacar la profundización sobre este tema del propio autor en su obra Homicidios y lesiones imprudentes: Requisitos y límites materiales, Madrid, 1999, pp. 79, 87 y ss. Estas ideas no se corresponden con las expuestas por los defensores anteriores más objetivistas de la «teoría del dominio del hecho», entre los que se destacan, Maurach, Gössel, Roxin, aunque autores como Jescheck, Otto y el propio Roxin han considerado, dentro de esta línea evolutiva de la «teoría del dominio del hecho», que la imprudencia con representación admitiría un tratamiento equivalente al dolo eventual.

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No se trata sólo de que el dominio del hecho no presuponga el dolo del agente,9 sino que podría hablarse de una especie de dominio objetivo y positivo del suceso típico, una componente objetiva del dominio del hecho o dominio fáctico del hecho, común al delito doloso e imprudente y que sería el criterio fundamentador de la autoría de este último; es común a estos autores la idea de que el dominio objetivo del hecho se ha desarrollado a partir de la comprensión clásica del «dominio del hecho», en los delitos dolosos, pero nada impide extenderlo al tipo objetivo de los delitos culposos.10 En conclusión, si el punto de partida de la teoría del dominio del hecho es el concepto restrictivo de autor con su vinculación al tipo legal, que consideramos común en los delitos dolosos y culposos11, resulta, por tanto, compatible el criterio del dominio del hecho, que sirve para fundamentar la autoría tanto en los delitos dolosos como en los delitos imprudentes. Y en este sentido, para un sector importante de la doctrina española la distinción entre autor en sentido restrictivo y los partícipes en sentido estricto es, en primer término, un problema de tipo objetivo.12 9 RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios I ..., Ob.cit., pp. 814 y 881. Del mismo autor, El autor mediato en Derecho Penal, Madrid, 1969, p. 480; LUZÓN PEÑA, D.M., La «determinación objetiva del hecho», Barcelona, 1991, p. 197 y ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 632 y ss.; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata en Derecho Penal, Ob.cit., p. 339 y ss. En similar sentido, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho Penal Parte General, 3ª edición, Valencia, 1998, p. 481. Estos penalistas lo denominan: «dominio objetivo de la acción imprudente». Por su parte, Mir Puig aplica el criterio de la «pertenencia» para determinar la autoría tanto en los delitos dolosos como culposos. MIR PUIG, S., DP PG, 5ª edición, Ob.cit., pp. 367 y 370. En el mismo sentido, CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente: criterios de imputación del resultado, Barcelona, 1989, pp. 363, 364 y 365. 10 Al respecto, PÉREZ MANZANO, M., Autoría y participación imprudente ..., Ob.cit., pp. 32 y 33. 11 El concepto restrictivo de autor no presupone necesariamente el dolo del sujeto o algún elemento subjetivo específico como animus auctoris, sino que parte del significado objetivo del verbo típico. MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Ob.cit., pp. 369 y 370. 12 Así, LUZÓN PEÑA, D.M., La «determinación objetiva del hecho» ..., Ob.cit., p. 197 y ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 632 y ss. Al criterio del dominio objetivo y positivo del suceso típico se le unieron penalistas como JORGE BARREIRO, A., La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, Madrid, 1990, p. 124. En similar sentido, GÓMEZ PAVÓN, P., El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, 3ª edición, Barcelona, 1998, p. 171. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, DP PG, Ob.cit., p. 481; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código Penal, Madrid, 1998, pp. 38 y 39, donde se refiere al «dominio objetivo del suceso»; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T., «Voz», Madrid, 1995, p. 3377; LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Valencia, 1997, pp. 405 y 406; GONZÁLEZ RUS, Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría en «problemas de autoría», Madrid, 1994, p. 213 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 3ª edición, Barcelona, 1990, pp. 396 y 397; Del mismo autor, DP PG, 4ª edición, Ob.cit., pp. 366 y 367; la misma obra, 5ª edición, Ob.cit., pp. 367 y 368, hace alusión al criterio de la «pertenencia del hecho».

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A juicio de Feijóo Sánchez, a medida de que la naturaleza objetivo-subjetiva del dominio del hecho se va convirtiendo en más objetiva en detrimento del aspecto subjetivo (por tanto, la idea de dominio o control) este dominio del hecho queda más ligado a consideraciones normativas y valorativas que psicológicas, afectando a los requisitos de las formas de autoría y participación, y permite unificar toda la teoría con independencia de datos naturalísticos como los causales (acción/omisión) o datos psicológicos (dolo/imprudencia). “Así, la «teoría del dominio del hecho» cambia su sentido originario si se pasa por el tamiz metodológico de la «teoría de la imputación objetiva». Se puede hacer referencia ya a una teoría normativa del dominio del hecho o a una teoría del dominio normativo del hecho frente a una teoría final del hecho.”13 Actualmente el problema de la autoría se trata desde la perspectiva de la imputación objetiva, esto es, desde el punto de vista normativo y no meramente causal; puede considerarse autor a aquel que con su acción u omisión ha desequilibrado el riesgo permitido y ha determinado que se convierta en riesgo jurídicamente desaprobado que se ha realizado posteriormente en el resultado lesivo.14 La concepción dominante del injusto ya no se corresponde con una teoría subjetivista o finalista del injusto personal, sino que se canaliza a través de la referencia a la «teoría de la imputación objetiva» y al tratar de responder esta última a las exigencias de un Derecho Penal funcionalista, interpretado y aplicado de acuerdo con un método teleológico, ha evolucionado y, se advierta o no, no se limita a tratar de sustituir a la relación causal, sino que corresponde a la nueva concepción del Derecho Penal como sistema funcional y teleológico. 13

FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Una polémica doctrinal ... I, Ob.cit., p. 4. El dominio normativo del hecho en el marco de una concepción dualista del injusto exigiría, en primer lugar, la constatación de que el hecho es objetivamente incumbencia o competencia preferente de una persona (exclusiva o compartida, o bien inmediata o a través de otro) y, en segundo lugar, habría que pasar a analizar si se dan los irrenunciables requisitos de la responsabilidad subjetiva o personal (infracción de la norma de conducta propia del delito doloso o de la norma de cuidado propia del delito imprudente). El dominio del hecho no existe sólo en los casos de realización dolosa –total o parcial, mediata o inmediata– de los elementos o requisitos del tipo, sino en todos los casos de realización dolosa o imprudente, es decir, en todos los casos en los que se infringe una norma penal. 14 STRATENWERTH, G., Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 2ª edición, Berlín, 1976, p. 1148. Citado por CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Deber objetivo de cuidado y delito imprudente, Barcelona, 1998, pp. 119 y 120; “La autoría del delito imprudente depende de la «causación» evitable de un riesgo permitido de que este se produzca”. En similar sentido, CORCOY BIDASOLO, M., Imputación «objetiva» en el delito imprudente. Causalidad e imputación objetiva, Madrid, 1994, pp. 56 y 74.

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Esta concepción funcional del Derecho Penal conduce a un acercamiento entre la dogmática y la política criminal. Así, la teoría de la imputación objetiva trata de servir a la nueva concepción del delito y, en particular, del injusto; entendemos además, la imputación objetiva como un doble juicio de atribución, es decir, no sólo del resultado a la conducta, sino previamente de atribución de la relevancia típica de la conducta. “Desde esta perspectiva, sólo puede afirmarse la objetividad de la imputación objetiva en el sentido de que se trata de un juicio objetivo, pero que abarca tanto los aspectos objetivos del tipo como los subjetivos.”15 Si aceptamos que el núcleo de la responsabilidad penal por imprudencia está configurado por la infracción de la norma de cuidado,16 y la previsibilidad objetivo-subjetiva de la producción de un resultado lesivo, podemos establecer una delimitación entre autoría y participación en los delitos imprudentes, pues si otorgamos relevancia sólo a la conducta que infringe el deber objetivo de cuidado mediante un comportamiento que realice el tipo, la de los autores y no la de aquellos que infringiendo el deber objetivo de cuidado contribuyan causalmente a su realización, la de los partícipes, que hasta ahora quedan impunes (o en algunos casos se les considera autores), podría empezar a vislumbrarse un concepto restrictivo de autor, pues no sólo es posible la infracción del deber de cuidado a título de autor, sino que el partícipe puede contribuir, ya sea induciendo o favoreciendo, a quebrantar ese deber objetivo de cuidado.17 Con la lesión del deber de cuidado se corresponde la expresión de la «superación del riesgo permitido».18 Para analizar la participación en los delitos imprudentes es necesario remitirnos a los criterios de delimitación de la relación de autoría sustentado en la 15

CORCOY BIDASOLO, M., Imputación «objetiva» en el delito imprudente, Ob.cit.,

p. 38. 16

«Infracción de la norma de cuidado» deberá entenderse en un sentido abstracto de una inobservancia del cuidado que es exigible en concreto sólo si no concurre una causa de justificación, y es posible la imputación personal de la infracción. MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Ob.cit., p. 275. 17 En sentido contrario, QUINTERO OLIVARES, G./MORALES PRATS, F./PRATS CANUT, J.M., Manual de Derecho Penal. Parte General (acorde al nuevo CP), Pamplona, 1999, p. 619. “En los delitos imprudentes, el resultado únicamente se puede vincular con la infracción de la norma de cuidado realizada por el autor.” Por su parte, Choclán Montalvo considera que de modo alguno el delito imprudente signifique un delito de infracción de deber. CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Deber de cuidado y delito imprudente, Ob.cit., p. 27 y ss. 18 HERZBERG, R.D., “El delito comisivo doloso consumado como un delito cualificado respecto del delito omisivo, imprudente y en tentativa”. En Cuestiones actuales de la teoría del delito, Madrid, 1999, p. 48.

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teoría de la pertenencia.19 Es una postura basada en el razonamiento de que la autoría no sólo forma parte de la teoría del tipo, sino que está dentro de la imputación objetiva; se trataría de establecer posibles criterios que disponen cuándo un hecho imprudente "pertenece" a un sujeto y así determinar la existencia de relación de autoría entre un hecho y su autor. Este aspecto tiene relevancia toda vez que delimitando la autoría, nos conduce a los supuestos de intervención de los partícipes y, por tanto, a la diferenciación en el tratamiento penal de los diversos intervinientes en el hecho. Si de acuerdo con la pertenencia es autor todo sujeto que realiza el hecho en condiciones tales que puede imputársele como suyo, “sería completamente coherente con la comprensión de la relación de autoría como elemento necesario para poder pasar al examen de la imputación objetiva del resultado.”20 La autoría se hace depender de la "dominabilidad", criterio de imputación y de autoría, posibilidad para el sujeto de evitar que el resultado se produzca.21 En el mismo sentido de la dominabilidad está el principio de la alcanzabilidad objetiva concebido y desarrollado por Roxin como un principio regulativo y no normativo, en relación con la imputación objetiva,22que permite pasar de lo socialmente posible a lo humanamente posible. Sólo serían penalmente relevantes las acciones humanas peligrosas que el sujeto pueda controlar y advierta como suyas, lo que permitiría atribuírseles. Se trata de la creación de un riesgo que sólo el autor puede evitar. Los criterios de la dominabilidad y de la alcanzabilidad objetiva conducen a la "evitabilidad"23 (en definitiva, la imprudencia es aquella forma de la evitabilidad en la que falta el conocimiento actual de lo que ha de evitarse), como consecuencia del dominio objetivo sobre el riesgo. Por supuesto, nos referimos a una evitabilidad ex-ante, que como criterio de imputación en el delito imprudente prueba la relación de autoría. 19

MIR PUIG, S., DP PG, 2ª edición, Barcelona, 1985, p. 314 y ss.; en la 4ª edición., Barcelona, 1996, pp. 235, 236 y 366; la misma obra, en la 5ª edición, Barcelona, 1998, pp. 367 y 368. En el mismo sentido, CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente: criterios de imputación del resultado, Barcelona, 1989, p. 363; PÉREZ ALONSO, E.J., La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal, Granada, 1998, pp. 57-59. En sentido crítico, con algunos matices para la autoría mediata, HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata en Derecho Penal, Granada, 1996, p. 47; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991, pp. 613-625 y ss. 20 CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., p. 364. 21 CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., pp. 364 y 365. 22 ROXIN, C., Schuld und Verantwortlichkeit als strafrechliche. Fest-Henkel, BerlínNueva York, 1974, p. 173. Citado por CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., p. 365. 23 JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General, Madrid, 1995, p. 382.

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1.

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ESTRUCTURA DEL DELITO IMPRUDENTE

Expuestos los criterios de delimitación de la relación de autoría y para establecer una relación de participación en el delito imprudente, debemos atender a su estructura, que no se basa en la mera causación del resultado típico, y que quedaría integrada por los siguientes elementos: 1- Acción u omisión que no responda al cuidado objetivamente debido. Infracción de la norma de cuidado. 2- Relación de causalidad. 3- Producción de un resultado de lesión o de peligro al bien jurídico. 4- Imputación objetiva. 1.1 Acción u omisión que no responda al cuidado objetivamente debido. Infracción de la norma de cuidado. Acción u omisión que no responda al cuidado objetivamente debido, es decir, infracción de la norma de cuidado.24 Siendo la infracción del deber objetivo de cuidado el elemento nuclear del delito imprudente que lo comparte con el resto de los tipos, el deber de actuar cuidadosamente no está reservado a una clase de autor específico ni es exclusivo de delitos imprudentes o culposos; de modo que, la conducta que infringe el deber objetivo de cuidado y que causa el resultado típico, se convierte en el centro de imputación jurídico-penal del autor.25 El sujeto que actúa infringiendo el deber objetivo de cuidado, causando el resultado que le es imputable objetivamente al realizar la conducta objetiva del tipo, es autor del delito imprudente; la parte objetiva del tipo doloso es idéntica 24

Sobre la estructura básica del concepto de imprudencia fundado sobre la infracción de un deber objetivo de cuidado. ENGISCH, K., Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, Berlín, 1930, p. 306 y ss. En el mismo sentido MEZGER, E., Strafrecht, 1931, citado según la 3ª edición, 1949, p. 349; «obra imprudentemente el que infringe un deber de cuidado que le incumbe personalmente y pudo haber previsto el resultado». A partir de entonces, el concepto de imprudencia se estructura básicamente sobre la infracción de un deber de cuidado. De esta manera, en la culpa o imprudencia se aprecian dos elementos claramente diferenciados: a) la infracción de un deber individual de cuidado y, b) una «relación anímica general del autor con el resultado», es decir, la previsibilidad del mismo. Estos elementos constituyen la base del concepto dogmático moderno de culpa o imprudencia. Citados por BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Madrid, 1998, pp. 244 y 245. 25 La moderna teoría penal, sobre todo la que propone un sistema funcional de Derecho Penal, no define el elemento objetivo del delito doloso de forma diferente al delito imprudente, requiriéndose en ambos casos una acción u omisión que realice un peligro jurídicamente desaprobado. La infracción del deber de cuidado ha de tener como resultado la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal.

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a la parte objetiva del tipo imprudente26. Así lo explica Corcoy Bidasolo: “la capacidad mayor o menor del autor determina ya la propia existencia del peligro objetivo creado por la conducta, los conocimientos que el sujeto tenga de la peligrosidad que entraña su comportamiento, condiciona que nos encontremos ante un injusto doloso o imprudente, y es la razón que nos lleva a distinguir entre deber subjetivo y objetivo. En la determinación del deber objetivo y subjetivo de cuidado, que el autor ha de atender en el caso concreto, para no infringir la norma de cuidado, se tendrán en cuenta la capacidad y los conocimientos del autor. La capacidad para concretar el deber objetivo de cuidado –tipo objetivo– y los conocimientos en la determinación del deber subjetivo de cuidado –tipo subjetivo.”27 El autor del delito imprudente realiza siempre una conducta que infringe el deber objetivo de cuidado, pero ello no supone realizar de modo personal todos los elementos del tipo, porque también podrían intervenir otros sujetos que a su vez infringen el deber objetivo de cuidado, o contribuyen a favorecer esa infracción. Por tanto, sería posible apreciar coautoría, autoría mediata y cualquier forma de participación dogmáticamente y de acuerdo con estas teorías. Peñaranda Ramos apunta: “la consideración de la distinción de autor y partícipe, como problema relativo al aspecto objetivo del hecho, obliga a cuestionarse si no habrá que mantener la misma diferenciación en los delitos imprudentes.”28 26

En este sentido, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., La infracción del deber individual de cuidado en el sistema del delito culposo, Madrid, 1984, pp. 321 y 322. Este autor la llama "teoría alternativa", partiendo de la concepción personal del injusto, según la cual, la adecuación típica en el delito culposo requiere la comprobación de la infracción del deber de cuidado, lo que permite diferenciar el desvalor de acción (que lo constituye la infracción del deber de cuidado), y el desvalor del resultado (consiste en la lesión al bien jurídico). Esta teoría, en el marco de la culpabilidad, no ofrece diferencias fundamentales respecto a la estructura de la culpabilidad en el delito doloso. Al respecto, BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Ob.cit., pp. 245 y 246. En similar sentido, CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Deber de cuidado y delito imprudente, Ob.cit., p. 32. 27 CORCOY BIDASOLO. M., El delito imprudente, Ob.cit., p. 131. 28 PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid 1990, p. 292. En similar sentido, JAKOBS, G., La imputación objetiva en Derecho Penal, Lima, 1998, p. 88. Ampliamente, LUZÓN PEÑA, D.M., La «determinación objetiva del hecho». Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado, 1994, p. 278; también, 2ª edición, 1990, p. 92 y ss.; Barcelona, 1991, pp. 202-205. Luzón Peña parte de que “existe, también, en los delitos dolosos un dominio objetivo o control objetivo del hecho, que concurriría, con independencia de la voluntad del agente, si la conducta está objetivamente en condiciones de dominar, controlar, o determinar el curso de los acontecimientos hacia el resultado, pues también en un comportamiento imprudente podrá concurrir o no este control, o «dominio objetivo, fáctico del hecho» que, a juicio de este autor, será la «determinación objetiva» del hecho, o sea, del acontecer típico, del curso causal, de la producción del resultado. Allí se encuentra el sustrato o base objetiva de la autoría, es decir, la auténtica realización del hecho típico, tanto en el delito doloso como en el imprudente". Se adhiere a este criterio, DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, M., Autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991, pp. 625-638.

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Los argumentos que han de aportarse para que se pueda pasar por alto ese dato deberán ser, por tanto, muy contundentes. Por lo pronto, no cabe argumentar que aquí sería impracticable o insatisfactoria una distinción como la que tiene lugar en los delitos dolosos.29 De ahí la necesidad de admitir la participación en hechos imprudentes, es decir, la exigencia de distinguir también en el marco de los delitos culposos entre autor y partícipe.30 El propio Stratenwerth reconoce que también en los comportamientos imprudentes se podría efectuar una separación de esferas de responsabilidad como la que tiene lugar en los delitos dolosos, fundada en la delimitación de los deberes de cuidado, para diferenciar la autoría y participación.31 El deber de cuidado como elemento de la antijuricidad, es decir, del injusto, conlleva a considerar como esencia de la imprudencia, el momento normativo de la infracción de la norma de cuidado. En este sentido Corcoy Bidasolo manifiesta: “La infracción del cuidado objetivo, como contenido del desvalor de la acción, constituye el núcleo del tipo de injusto imprudente.”32 La tipicidad del delito imprudente depende de la verificación de la producción de un resultado (de lesión o de peligro) que pueda imputarse objetivamente con la infracción del deber de cuidado. 1.2 Relación de causalidad. La relación de causalidad en el delito imprudente debe decidirse con arreglo a la equivalencia de condiciones igual que en el delito doloso, pero una relación causal meramente material no basta para imputar el resultado. La época en 29 PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 293. 30 RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Código Penal, Barcelona, 1972, p. 815. La doctrina y la jurisprudencia española no han sido insensibles en este aspecto; QUINTANO RIPOLLÉS, A., Derecho Penal de la culpa, Barcelona, 1958. Este autor se muestra partidario de ampliar a lo culposo las normas de la codelincuencia. El Código Penal derogado en sus artículos 14 y 16 favorece la tesis de la coparticipación culposa, refiriéndose al «hecho» y no al delito, así como en el artículo 28 y 29 del actual Código. En el artículo 565 del derogado Código Penal se admite un concepto restrictivo y no extensivo para el delito imprudente y, de igual manera, se puede interpretar el artículo 12 del Código Penal actual que sigue esta línea doctrinal, operando un concepto restrictivo para todos los delitos, tanto dolosos como culposos, porque habla de ejecución del hecho, realización de resultado típico del correspondiente delito doloso. En similar sentido crítico, MIR PUIG, S., Comentarios al Capítulo Primero del Libro Primero del nuevo Código Penal, Barcelona, 1997, p. 17 y ss. FEIJÓO SÁNCHEZ, B., La imprudencia en el Código Penal de 1995. Cuestiones de «lege data» y de «lege ferenda», Madrid, 1997, pp. 305, 306, 319 y ss. 31 STRATENWERTH, G., Derecho Penal Parte General I. El hecho punible, Madrid, 1982, pp. 337 y 338. 32 CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., p. 58.

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que la autoría en los delitos imprudentes se consideraba como mera causalidad del resultado está superada en Derecho Penal. En la evolución doctrinal, incluso en la jurisprudencial, la prohibición penal no se refiere a meras causaciones de resultados, sino a aquellas que son consecuencias de infracciones objetivas del deber de cuidado. Este criterio típico evidentemente está unido a una cuestión de la realización del riesgo más que a la causalidad del resultado. 1.3 Producción de un resultado lesivo o lesión de un bien jurídico. Aunque para un importante sector doctrinal y jurisprudencial la imputación objetiva equivale a la infracción de la norma de cuidado, no todos los autores admiten el resultado de peligro en los delitos imprudentes. El Código Penal vigente sólo tipifica delitos culposos de resultado lesivo. En cualquier caso, conceptualmente es posible pensar en la producción imprudente de un delito de peligro. La norma de cuidado penal tiene como objetivo evitar la producción de lesiones al bien jurídico que ex-ante el autor tenía posibilidad de prever y evitar.33 Welzel reservó al resultado “la sola función de conceder relevancia jurídico-penal a la infracción de la norma de cuidado, cuya gravedad no aumentaría ni disminuiría con la presencia o ausencia del resultado.”34 En la imprudencia, el resultado de lesión o peligro al bien jurídico es pura «condición objetiva de punibilidad»,35 lo que supone un límite a la actuación del Derecho Penal. El resultado en la imprudencia se puede considerar como elemento del tipo o como condición objetiva de punibilidad. En el delito imprudente la gravedad del injusto dependerá a su vez de la clase de bien jurídico amenazado y de la gravedad de la infracción del deber objetivo y subjetivo de cuidado. La medida de la pena tendrá que atender, en 33

MIR PUIG, S., Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, 2ª edición, Barcelona, 1982, p. 76. Ampliamente, del mismo autor, La perspectiva «ex-ante» en Derecho Penal, 1983, pp. 8, 9, 11 y ss. 34 WELZEL, H., Lb, p. 136, citado por MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p. 281. 35 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Barcelona, 1996, p. 280. Citando en igual sentido, KAUFMANN, A., Das fahrlässige Delikt, ZRV, 1964, p. 41 y ss.; WELZEL, H., Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte, 1961, p. 410 y ss.; ZIELINSKI, D., Handlungsund Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, pp. 128 y 200; RODRÍGUEZ RAMOS, L., El resultado en la teoría jurídica del delito, Madrid, 1977, p. 61 y ss. (Este autor se muestra favorable de lege ferenda); BERISTAIN IPIÑA, A., Cuestiones penales, 1979, p. 116 y ss; CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Barcelona, 1989, p. 367. En sentido opuesto, criterio que no compartimos, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., El delito imprudente en el Código Penal de 1995, Madrid, 1995, p. 234.

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primer lugar, a la gravedad de la infracción y, luego, a la magnitud del resultado.36 Atender la mayor o menor gravedad del resultado, mediando igual gravedad de culpa, plantea problemas con el principio de culpabilidad; si se atiende sólo a la importancia del bien jurídico y a la infracción del deber objetivo de cuidado, la pena debería ser igual. 1.4 Imputación objetiva. En los delitos imprudentes no es necesario buscar un criterio específico de imputación al autor, sino que se trata solamente de una cuestión de imputación objetiva.37 La teoría de la autoría no sólo es un fragmento de la teoría del tipo, sino más concretamente de la imputación objetiva.38 “La moderna estructura del delito culposo se corresponde perfectamente con la estructura general que actualmente tiene la teoría de la imputación objetiva, dado que la acción imprudente debía ser aquella que constituyera un peligro jurídicamente desaprobado y el resultado sólo sería imputable a ella si fuera la realización de dicho peligro.”39 “El primer juicio de imputación o juicio de atribución tiene por finalidad determinar el carácter de injusto típico de la conducta del sujeto. Es un juicio, pues, sobre la infracción de la norma de cuidado; el sujeto infringe la norma de cuidado cuando infringe el deber objetivo y subjetivo de cuidado, y esta infracción de la norma de cuidado es el fundamento de la creación de un riesgo típicamente relevante. El presupuesto de la imputación objetiva es la creación del riesgo típicamente relevante y el fundamento de este presupuesto es la infracción de la norma de cuidado. Con ello se quiere decir que no es suficiente que la conducta cree un riesgo de lesión a un bien jurídico, sino que, además, es necesario que ese riesgo sea consecuencia de la infracción de la norma de cuidado, sólo así el riesgo será penalmente relevante”.40 Partiendo de que el riesgo permitido, en el ámbito de los delitos imprudentes, ha alcanzado tal preponderancia, puede considerarse como uno de los ejes de imputación. “Teniendo en cuenta las características de la sociedad moderna, con su gama de actividades peligrosas, la idea del riesgo permitido debe constituir, en dichos delitos, una especificación del deber objetivo o general de cuidado.”41 36

CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., pp. 367 y 368. BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Madrid, 1998, pp. 245 y 246. 38 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., 3ª edición, p. 398. 39 BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal. Parte General, Ob.cit., p. 246. 40 CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., pp. 335 y 336. 41 ROLDÁN BARBERO, H., Adecuación social y teoría jurídica del delito, Córdoba, 1992, pp. 116 y 117. 37

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De manera que, el riesgo que permanece aún en el cumplimiento de las normas de cuidado que deben acompañar la ejecución de toda actividad peligrosa socialmente admitida debe considerarse permitido.42 Riesgo permitido será todo aquel que acompaña a un comportamiento no lesivo del deber de diligencia objetivamente debido.43 Roldán Barbero considera que “en la imputación por imprudencia el operador jurídico necesita hacer dos remisiones sociales: una genérica, al deber objetivo de cuidado, y otra específica en relación a ciertos hechos acontecidos en la ejercitación de actividades arriesgadas para determinar si el autor, con su conducta, ha elevado o incrementado el riesgo permitido.”44 Al igual que en los delitos dolosos en el imprudente el riesgo permitido es esencial.45 Actualmente se entiende de forma mayoritaria que para que un resultado sea objetivamente imputable es necesario, en primer lugar, que la peligrosidad de la conducta sobrepase las fronteras del riesgo permitido.46 Para Corcoy Bidasolo el criterio de "riesgo permitido" encuentra su primera justificación por parte de la doctrina que intenta construir un criterio válido de delimitación a la posible imputación de cualquier resultado ex-ante como expost.47 42 43

REYES ALVARADO, Y., Imputación objetiva, Sta. Fe de Bogotá, 1994, p. 92. MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resultado, Madrid, 1992,

p. 136. 44

ROLDÁN BARBERO, H., Adecuación social y teoría jurídica del delito, Ob.cit., p.

117. 45

JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Ob.cit., p. 125. “Los criterios de la imputación objetiva en su conjunto caben reducirlos a dos raíces y tienen dos criterios distintos –correlativamente a ambas raíces–, por una parte, se trata de la finalidad propia del Derecho Penal de garantizar la finalidad de las expectativas. De esta finalidad de la regulación se deriva que el comportamiento adecuado socialmente no se puede imputar como injusto, ni siquiera aún cuando tenga efectos dañosos por un desgraciado encadenamiento de circunstancias. La realización de la conducta socialmente adecuada está permitida. Sobre todo los criterios de riesgo permitido, del principio de confianza, de la comisión referida al garante y de la prohibición de regreso no son sino desarrollos de la adecuación social.” Por otra parte, los criterios de la imputación objetiva sirven a la forma de regulación predominante en Derecho Penal, la de los delitos de resultado. En este sentido, CANCIO MELIÁ, M., Los orígenes de la teoría de la adecuación social. Teoría final de la acción e imputación objetiva, Bogotá, 1998, pp. 58 y 59. 46 No debe olvidarse que en este contexto el vocablo riesgo se está utilizando en sentido de peligrosidad como elemento que afecta al desvalor del comportamiento y, por tanto, a valorar ex-ante. No obstante la expresión riesgo permitido, por su utilización, resulta factible para aludir al fenómeno de la existencia de conductas atípicas, a pesar de su peligrosidad. En general, todo riesgo permitido supone la atipicidad, ya que la peligrosidad es una característica de la conducta penal de aquella que la quiere prohibir. 47 CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., p. 308.

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Con frecuencia se equiparan los conceptos de riesgo permitido y adecuación social o, al menos, se ponen en relación, por lo que queremos dejar claro nuestra posición. El principio de adecuación social tiene un contenido propio cuando se utiliza para delimitar conductas generalmente prohibidas, de las prohibidas en el caso concreto, es decir, como límite del tipo.48 Según esto, conducir cuidadosamente no es un supuesto de adecuación social, sino de riesgo permitido, ya que conducir no está prohibido con carácter general. Por el contrario, el manejo de sustancias peligrosas, inflamables o explosivas, de acuerdo con el deber de cuidado, sería un supuesto de atipicidad por adecuación social. En el primer caso, habría que probar que no realizó la conducción conforme a ese cuidado, y por tanto creó un riesgo prohibido. En el segundo, que adoptó las medidas necesarias para hacer que un comportamiento peligroso en sí fuera socialmente adecuado al disminuir el riesgo. En un caso se trata de no aumentarlo, en el otro de disminuirlo. Este concepto de adecuación social nos permite introducir la idea de conformidad social en el tipo. En particular, en los delitos imprudentes, la adecuación social y el riesgo permitido se concatenan con el debido cuidado como elemento objetivo del tipo imprudente. Adecuación social, riesgo permitido y deber objetivo de cuidado sirven, de este modo, para definir el contenido del tipo objetivo imprudente. A este respecto, lo que mayor atención llama es la cuestión acerca de las posibles relaciones establecidas por Welzel49 entre la idea de la adecuación social y la configuración del elemento del deber objetivo de cuidado en el delito imprudente. En el planteamiento inicial, aparece claramente que el deber objetivo de cuidado en el delito imprudente es un derivado de la adecuación social.50 Es aconsejable la utilización del criterio de adecuación social limitado al punto de vista ex-ante, es decir, concebir la adecuación social como límite del tipo, en particular del tipo imprudente; de forma tal que la adecuación social sirva como criterio interpretativo o limitador. “Se entiende que la adecuación 48

CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., p. 294. Citando a ROXIN, C., Bemerkungen zur sozialen Adäquanz im Strafrecht. Fest-Klug, Colonia, 1983, pp. 303 y 310. 49 WELZEL, H., «Studien zum System des Strafrechts», ZStW 58 (1939), p. 558. Citado por CANCIO MELIÁ, M., La teoría de la adecuación social en Welzel, Madrid, 1993, p. 722. 50 CANCIO MELIÁ, M., Los orígenes de la teoría de la adecuación social, Ob.cit., p. 43. En similar sentido, SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J.L., Teoría del delito imprudente (Doctrina general y regulación legal), Madrid, 1991, p. 123; GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., Teoría jurídica del delito. Parte General, Madrid, 1984, p. 165; CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., p. 301. En contra de equiparar ambos conceptos: CEREZO MIR, J., El tipo de injusto de los delitos de acción culposos, Madrid, 1983, p. 481.

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social constituye un criterio de interpretación que obliga a distinguir el alcance literal de los tipos de la Parte Especial, excluyendo de los mismos aquellos comportamientos que resultan socialmente adecuados, ello se funda en el principio de que no puede ser voluntad de la ley limitar las conductas penalmente relevantes –función propia de los tipos penales–, el introducir actividades socialmente adecuadas.51 Las conductas socialmente adecuadas se suelen permitir porque, siendo útiles, no son directamente lesivas, sino sólo peligrosas. Según Mir Puig, quien respeta el margen de riesgo permitido no ha de incurrir en responsabilidad penal, aunque cause un resultado que, tratándose de otra clase de actividad peligrosa no adecuada socialmente, sería imputable a imprudencia.52 A juicio de López Barja de Quiroga el riesgo permitido delimita la infracción de cuidado, de manera que, el que obra dentro de él mismo, no actúa infringiendo el deber de cuidado, lo que significa que el que se comporta dentro del riesgo permitido no realiza una conducta típica.53 De modo que, contemplar como uno de los presupuestos de la imputación típica la creación de riesgo que no resulte socialmente adecuado no significa, en lo absoluto, que la adecuación social constituya uno de los criterios que condiciona la tipicidad, sino que afecta sólo al lugar sistemático en que debe situarse dicho criterio: la teoría general de la imputación objetiva. El objeto de la imputación objetiva sería “el nexo que ha de existir entre un comportamiento previamente calificado de típico y el resultado para poder considerar realizado el tipo objetivo en cuestión, se limitaría, pues, a la realización del peligro en el menoscabo, es decir, el denominado nexo de riesgo y a la realización de causalidad.”54 No es que se utilicen los criterios de la imputación de la teoría imprudente en la imputación del resultado o de lo injusto típico, sino que la constatación de la autoría es un elemento previo, necesario para afirmar la existencia de la imputación objetiva del resultado. La relación de autoría es requisito previo a la realización del riesgo. La prueba de relación de autoría y participación es, en 51 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., 4ª edición., p. 523. En similar sentido, JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1981, Ob.cit., pp. 341 y 342. 52 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p. 523. 53 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., El delito imprudente en el Código Penal de 1995, Madrid, 1995, p. 231. Este autor niega la participación imprudente en "Comentarios al artículo 12". En Comentarios al Código Penal, Tomo I, artículos 1 a 18, Madrid, 1999, pp. 533 y 568. 54 MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resultado, Madrid, 1992, pp. 41 y 42.

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todo caso, un elemento esencial, necesario para la imputación objetiva del resultado al autor o partícipe.55 Si el tipo objetivo en los delitos dolosos y culposos es igual, y la relación de autoría pertenece a la tipicidad objetiva, no existe ningún obstáculo para mantener un concepto restrictivo de autor en estos últimos. Por tanto, la infracción del deber de cuidado ha de tener como resultado la realización de la parte objetiva de un hecho previsto en un tipo. El resultado puede consistir tanto en resultado separado de la conducta (resultado en un sentido estricto de los delitos de resultado), como en la parte objetiva de la conducta descrita en un tipo doloso de mera actividad. En ambos casos, es necesario que el hecho resultante haya sido causado por la infracción del deber de cuidado y pueda imputarse objetivamente a la misma.56 Podemos decir que en el hecho doloso el conocimiento exacto del peligro que entraña la conducta por parte del autor determina que éste conozca también ex-ante cuáles son los bienes jurídicos en peligro. El dolo abarca el riesgo que ex-ante aparece como típicamente relevante. En el caso de la culpa consciente también se conoce la existencia del riesgo que supone la conducta, pero se piensa dominar este riesgo. “El objeto del dolo es precisamente la realización de este riesgo, en la imprudencia el objeto del conocimiento es la posibilidad de realización típica o la posibilidad de conocimiento de la realización típica.”57 2.

DISTINCIÓN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS IMPRUDENTES. REGULACIÓN DE LA IMPRUDENCIA EN EL DERECHO POSITIVO ESPAÑOL

La distinción entre autoría y participación en delitos imprudentes puede y debe seguir manteniéndose, reconociendo la posibilidad y coherencia de distinguir entre todos aquellos que causan por imprudencia el resultado de que se trate, quiénes lo hacen como autores del mismo y quiénes lo hacen desde la 55 CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., p. 348 y ss. Junto al primer juicio de imputación o atribución es necesario probar la relación de autoría o participación entre el hecho y el sujeto, como paso previo para pasar a examinar la relación de riesgo, como segundo juicio de imputación. 56 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p. 280. 57 CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente: criterios de imputación del resultado, Ob.cit., pp. 207 y 208. En similar sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, B., La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo, Madrid, 1998, pp. 277 y 281.

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posición subordinada de participación, como inductores o cooperadores.58 Esta distinción permite seguir manteniendo la vigencia del principio de la accesoriedad de la participación.59 Para Mir Puig tal planteamiento tiene la ventaja de que permite mantener en los delitos imprudentes la posibilidad de distinguir, según la importancia de la forma de intervención en el hecho.60Considera que, en España, tanto la opinión dominante como la jurisprudencia acepta o admite la distinción entre autores y partícipes en los delitos imprudentes, fundamentados en que la autoría, en los delitos culposos, realiza la misma conducta objetiva necesaria para el delito doloso correspondiente.61 58 En cuanto a la participación imprudente, a diferencia de la participación dolosa, que, por consiguiente, requiere siempre el dolo del autor, la participación no dolosa no precisa del dolo del autor principal, siendo posible apreciar una participación imprudente en delito doloso o en un hecho imprudente. Así, resulta posible conceptualmente la cooperación necesaria cuando un aporte objetivamente relevante al hecho favorece de forma esencial el comportamiento ejecutivo de otro. De igual modo, es conceptualmente admisible la inducción a un hecho imprudente, siempre que se refiera, lógicamente, a la conducta imprudente en el tipo subjetivo, en lugar del dolo, concurra en el inductor la voluntad de inducir a realizar una conducta imprudente. 59 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Barcelona, 1996, pp. 368 y 369. Analiza el citado autor: las expresiones como «causare la muerte» u otras parecidas respecto a otros delitos no remiten únicamente a la categoría lógica y prejurídica de causalidad, sino que tienen un sentido social y jurídico de imputación más estricto que permite evitar la equiparación punitiva de las contribuciones causales menores (la de los cómplices) a las principales (las de todos aquellos a quienes la ley «considera» autores en los delitos dolosos). La extensión de estas diferenciaciones valorativas de autoría expresadas en la ley a los delitos imprudentes tiene, como se ve, efectos restrictivos beneficiosos para el reo, por lo que no tropieza con el límite de garantía del principio de legalidad. 60 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Ob.cit., p. 371. En estos momentos, no es punible la participación en delitos imprudentes (expresamente en preceptos de la Parte General). Pero sí cabe la posibilidad de que se interprete, de acuerdo con la redacción en los tipos de la Parte Especial. Nunca podrá considerarse la mera complicidad, pero sí las formas asimiladas de autoría (autoría mediata), y formas de participación como inducción, cooperación necesaria. Y en la medida que sean imaginables estas actividades de inducción o cooperación respecto a un hecho imprudente, los sujetos de las mismas no serán autores en sentido estricto, sino inductores o cooperadores y sólo podrán ser penados como tal con las consecuencias que del principio de accesoriedad se derivan y con independencia de la pena prevista para estas formas de participación. 61 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 3ª edición, Ob.cit., p. 397. Construcción atendiendo a lo estipulado en el derogado artículo 565 del Código Penal. Admiten la distinción entre autoría y participación en delitos imprudentes: MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p. 368; la misma obra, 5ª edición, Ob.cit., pp. 368 y 369; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios I, Ob.cit., p. 814 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Introducción al Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1981, p. 559; QUINTANO RIPOLLÉS, A., Derecho Penal de la culpa, Barcelona, 1958, pp. 323 y 335; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, Parte General, 10ª edición, p. 770 y ss.; CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., p. 346 y ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, B., La imprudencia en el Código Penal de 1995, Madrid, 1997, pp. 319 y ss.; del mismo autor, Una polémica doctrinal interminable I ..., Ob.cit., p. 2 y ss.; PÉREZ MANZANO, M., Autoría y participación imprudente en el Código Penal de 1995, Madrid, 1999, p. 27 y ss.; CHOCLÁN MONTALVO, J.A.,

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En el actual Código Penal español, con la adopción de un sistema de incriminación de la imprudencia de numerus clausus, no deja de tener importantes repercusiones en el conjunto del sistema del Derecho Penal, tanto en el plano teórico, como en el práctico,62 dando un giro trascendental al sustituir el sistema de incriminación general de la imprudencia por el sistema de tipificación cerrada y excepcional. En la actualidad no se parte del principio de que los delitos pueden cometerse tanto por dolo como por imprudencia, sino todo lo contrario, solamente se castigan los hechos dolosos, salvo pocos casos en que expresamente se tipifica la comisión imprudente.63 La valoración del modelo de incriminación de la imprudencia no depende sólo de las valoraciones político criminales, sino también de las que derivan de sus consecuencias dogmáticas.64 61

Deber de cuidado y delito imprudente, Ob.cit., pp. 224, 233 y 234. En el mismo sentido, pero considerando que no se puede castigar la participación en el delito imprudente, sino de acuerdo a la intervención de cada sujeto: COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal Parte General, 2ª edición, p. 563. En sentido similar, LUZÓN PEÑA, D.M., Derecho Penal de la circulación, Barcelona, 1985, pp. 80 y 97. Refiriéndose sólo a la participación dolosa en delito imprudente: LUZÓN PEÑA, D.M., Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente, 1984, p. 277; Se adhieren a Luzón Peña: SILVA SÁNCHEZ, J.M., Causación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros, Madrid, 1987, p. 468; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 638. En contra de tal distinción: CEREZO MIR, J., La polémica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del Derecho Penal española, 1975, p. 48 y ss.; MUÑOZ CONDE, F., Teoría general del delito, Jerez, 1982, p. 243; GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., El dominio del hecho en la autoría, 1984, p. 123; ARROYO ZAPATERO, L., La protección penal de la seguridad en el trabajo, Madrid, 1981, pp. 207 y 208; ROSO CAÑADILLAS, R., La autoría y la participación en el delito imprudente, Ob.cit., pp. 513, 514 y 728. 62 Sea como fuere resulta innegable que el nuevo Código representa en este aspecto relativo a la forma de incriminación de la imprudencia, una sustancial novedad con respecto al Derecho Penal hasta ahora vigente en España, repercutiendo la introducción del sistema de numerus clausus en la regulación legal de la imprudencia por la distinción entre autoría y participación por imprudencia y, más concretamente, el de la sanción penal de la participación por imprudencia, tanto en delitos dolosos como en los imprudentes del autor. SILVA SÁNCHEZ, J.M., Comentarios al Código Penal. Artículo 12, Madrid, 1999, p. 603; del mismo autor, El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, p. 105. En el mismo sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, B., La imprudencia en el Código Penal de 1995, Ob.cit., pp. 105 y 115. 63 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Ob.cit., pp. 269 y 270. El artículo 12 del mencionado cuerpo legal ha introducido un elemento trascendental y significativo: «las acciones y omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley», restringiendo así el número de conductas imprudentes punibles, pasando a un sistema de números clausus, que parte del carácter excepcional del castigo de los hechos imprudentes. MIR PUIG, S., Comentarios al capítulo primero del título primero del nuevo Código Penal, Barcelona, 1997, p. 17 y ss. 64 Ampliamente, FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Una polémica doctrinal ... II, p. 1 y ss. Del mismo autor, La imprudencia en el Código Penal de 1995 (Cuestiones de «lege data» y de «lege ferenda»), Madrid, 1997, p. 315 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, J.M., Comentarios al Código Penal artículo 12, Ob.cit., p. 587 y ss.

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Este sistema de numerus clausus se considera preferible al de incriminación genérica o abierta –numerus apertus–, sobre todo por su adecuación a los principios fundamentales del Derecho Penal, pues cumple de modo más preciso con el de taxatividad, toda vez que pasa a extender el cumplimiento del mandato de determinación al tipo subjetivo del delito y no sólo el aspecto objetivo; es decir, si el principio de legalidad en su garantía de mandato de determinación exige que los delitos aparezcan taxativamente determinados en la ley, y que se expresen con claridad sus contornos, la ley debe prever de forma expresa y determinante todo lo referido al aspecto subjetivo del hecho típico, garantizando así mayor seguridad jurídica, aspecto que no era satisfecho con el sistema de numerus apertus. Y, por otra parte, el sistema de incriminación cerrada –numerus clausus– se ajusta mucho mejor al principio de intervención mínima o ultima ratio con una importante restricción de la sanción penal orientado a los principios de fragmentariedad e intervención mínima, considerando esta opción político-criminal la responsabilidad por imprudencia como algo excepcional, siendo la regla general la impunidad y la excepción la sanción.65 En el actual Código Penal puede seguir manteniéndose la exigencia de que el hecho objetivo sea el mismo en los delitos dolosos y en los delitos imprudentes. “Si sólo el autor realiza el tipo, un mismo tipo objetivo requiere un mismo concepto de autor.”66 Es decir, que la regulación de los delitos imprudentes responde a un modelo en el que se presupone que, en general, y en particular en los delitos puros de resultado, para sancionar la comisión imprudente es necesario haber realizado el mismo hecho que ejecutado con dolo se sanciona conforme a otras disposiciones.67 Podemos concluir entonces que el artículo 12 del actual Código Penal no condiciona la construcción dogmática del delito imprudente ni la cuestión de la ubicación del deber de cuidado dentro de la teoría jurídica del delito.

65 En este sentido, PÉREZ MANZANO, M., Autoría y participación imprudente en el Código Penal de 1995, Madrid, 1999, pp. 35 y 36. Desde la perspectiva de la incriminación de la imprudencia en un régimen de numerus clausus y teniendo en cuenta que la realización imprudente del hecho típico es menos grave que su realización dolosa, la excepcionalidad de la punición de los delitos imprudentes se concilia mejor con el carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal. Así también, SILVA SÁNCHEZ, J.M., Comentarios al Código Penal, Artículo 12, Ob.cit., pp. 579 y 580. 66 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Barcelona, 1998, p. 369. 67 PÉREZ MANZANO, M., Autoría y participación imprudente en el Código Penal de 1995, Ob.cit., pp. 50 y 51. Considera que consecuentemente se puede sostener el argumento de RODRÍGUEZ MUÑOZ con base al nuevo Código Penal: “las disposiciones reguladoras de los delitos imprudentes presuponen la realización del mismo hecho típico desde la perspectiva objetiva que las modalidades dolosas.”

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Con independencia de que el desdoblamiento de los delitos dolosos e imprudentes conlleva a una lógica toma de postura a favor de la diferenciación de lo que es el injusto típico doloso y el injusto típico imprudente68, ello no sería un obstáculo para defender un mismo concepto de autor para ambas modalidades delictivas dolosas e imprudentes, pues las diferencias se producen en el ámbito subjetivo de forma tal que los delitos dolosos e imprudentes comparten un tipo objetivo y, por tanto, es posible sostener que existe un mismo concepto de autor para ambas clases de delitos, en cuanto el autor pertenece a la tipicidad objetiva, ya que se define por el significado objetivo del verbo típico. Podemos partir de la punición de la imprudencia con carácter excepcional como argumento que avala el concepto restrictivo de autor en los delitos imprudentes y más aún constituye un argumento primordial para dotar de coherencia político-criminal al sistema de numerus clausus. Es decir, lo anterior, unido al carácter excepcional de la punición de la imprudencia nos sirve para fundamentar la necesidad del concepto restrictivo de autor en los delitos imprudentes. El sistema de numerus clausus se sustenta sobre la base de la menor gravedad de los delitos imprudentes, no tiene sentido un ámbito de lo punible más amplio para lo leve –autoría imprudente frente a la dolosa–, ni, por consiguiente, tiene sentido sancionar más severamente lo menos grave –la participación imprudente como autoría imprudente. Si la participación dolosa se sanciona menos que la autoría dolosa, con toda seguridad debe sancionarse menos, incluso llegando a su impunidad, la participación imprudente. De modo que, sobre el sentido político– criminal del modelo de incriminación cerrada, la punición de los delitos imprudentes debe ser de carácter excepcional. Por tanto, teniendo en cuenta el principio de mínima intervención, afirmamos el carácter excepcional de la punibilidad de la forma imprudente. Excepcionalidad que debe llevar a mantener un concepto restrictivo de autor, para además no caer en un peor trato frente al delito doloso. La extensión de la punibilidad en la participación supone de alguna manera considerar responsable a quien no ejecuta el hecho y la menor gravedad de la imprudencia, se afirmaría como consecuencia la accesoriedad. Con la introducción de los numerus clausus pudiera interpretarse que las formas de participación, al no haberse tipificado en su modalidad imprudente, pue68 Esta diferencia es posible cuando el dolo o la culpa se integran en el tipo. Como formas de culpabilidad, el injusto típico no tendría porqué ser diferente. El tipo podría dividirse en objetivo y subjetivo, pero la tipicidad integraría ambos.

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den sólo cometerse a título de dolo. De modo que la participación imprudente será impune por atípica, lo que respondería a lo argumentado anteriormente a maiore ad minus. Debe tenerse en cuenta que los artículos 28 y 29 del Código Penal no se refieren expresamente a la modalidad imprudente de participación, por lo que podemos interpretar que la inducción, cooperación necesaria y complicidad sólo son punibles en la modalidad dolosa. Y, en efecto, cabría pensar que el Código Penal, al aportar este sistema de numerus clausus en la Parte Especial, tipificaría sólo formas imprudentes de autoría de determinados delitos.69 Una postura distinta podría esgrimirse en el sentido de que la referencia al sistema de numerus clausus en el artículo 12 del Código Penal no parece un criterio decisivo para negar la relevancia penal de la participación imprudente. En opinión de Feijóo Sánchez la discusión sobre la participación imprudente no depende, por tanto, de la existencia de numerus clausus o de numerus apertus, sino de la interpretación de los artículos 27 y subsiguientes del Código Penal. No existe ningún motivo para que, por ejemplo, los requisitos de la comisión por omisión o las reglas de la ampliación de las penas no sean comunes al delito doloso y al delito imprudente.70 Para Feijóo en el ámbito del delito imprudente caben todas las formas de participación reguladas en los artículos 27, 28 y 29 del Código Penal, aunque la ambigüedad del Código Penal también permite la interpretación contraria, entendiendo preferible la opción en favor de que se considere típica la participación imprudente (que incluye la participación con representación en el delito imprudente sin renunciar a un concepto restrictivo de autoría en el ámbito de la responsabilidad culposa).71 La admisión de las formas mixtas de participación (participación dolosa en un delito imprudente, participación imprudente en un hecho doloso, coautoría entre autores dolosos e imprudentes) dependen más de la dogmática de la autoría y participación que de la regulación de la imprudencia, afirmando que cabe la coautoría entre un autor doloso y un autor imprudente, la participación imprudente en un hecho doloso y la participación dolosa 69 Así, SILVA SÁNCHEZ, J.M., Comentarios al Código Penal, Artículo 12, Madrid, 1999, pp. 603 y 604. En similar sentido, PÉREZ MANZANO, M., Autoría y participación imprudente ..., Ob.cit., pp. 62, 81 y ss. Para esta autora, la excepcionalidad de la punición de la comisión imprudente afecta a los hechos típicos imprudentes: los que aparecen directamente descritos en la Parte Especial y los que se tipifican por extensión de los mismos a través de las normas que regulan la intervención delictiva. En esa medida, y en tanto cooperación necesaria e inducción constituyen tipicidades ampliatorias de la responsabilidad penal, al igual que la complicidad, su comisión imprudente no puede ser sancionada sin una declaración legal expresa que no existe en el Código Penal español vigente. 70 FEIJÓO SÁNCHEZ, B., La imprudencia en el Código Penal de 1995 (Cuestiones de lege data y de lege ferenda), Madrid, 1997, p. 313; del mismo autor, Una polémica doctrinal ... II, Ob.cit., pp. 2 y 3. 71 FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Una polémica doctrinal ... II, Ob.cit., p. 1.

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en un hecho imprudente. La posición que mantiene este penalista “no significa que se considere típico todo favorecimiento causal de un delito objetivamente previsible ex-ante, pero los límites que hay que establecer son límites objetivos o valorativos relacionados con la «teoría de la imputación objetiva», y que tiene que ver más con el fundamento de la participación en general y con la estrecha relación que existe entre el principio de accesoriedad y el principio de autoresponsabilidad que tiene su fundamento material en el principio de autonomía o autodeterminación, que con el hecho de que la participación sea dolosa e imprudente. La participación imprudente no es igual a previsibilidad objetiva + causalidad = que entiendo que la participación dolosa no es igual a dolo + causalidad. Es preciso tener en cuenta normativamente que la responsabilidad del partícipe es siempre responsabilidad a través de otro que no debe ser entendido como un instrumento o una cosa. Ello conlleva fijar normativamente el alcance de los tipos de participación o de las reglas de imputación accesoria de acuerdo con esta idea. En este campo todavía le queda mucho por aportar a la teoría de la imputación objetiva para determinar cuándo alguien puede ser responsable (doloso o imprudentemente) o competente (en un plano secundario) de un hecho cometido por otro de forma autoresponsable.”72 Si partimos del hecho de que el Código Penal, al incriminar tipos específicos de imprudencia, redacta estos tipos en algunos casos con términos como «el que por imprudencia grave causare la muerte de otro», a diferencia, por ejemplo, del delito de homicidio doloso «el que matare a otro», como es el caso del artículo 142 y 152 del Código Penal, se pudiera interpretar que sin necesidad de recurrir a los artículos 28 y 29, el propio tipo imprudente de la Parte Especial comprende no tan sólo la autoría imprudente, sino también la inducción y la cooperación necesaria imprudentes (conductas de quienes se «consideran» autores). Pero, en este caso, sólo nos parece que estamos frente a casos de redacción de los tipos con simple base gramatical, toda vez que en la Parte Especial aparecen otros tipos penales dolosos en los que se emplea el verbo causar o producir (artículo 147 del CP). Y, sin embargo, no se ha pretendido incluir en ellos modalidades de participación por inducción o cooperación necesaria. Por otra parte, en la redacción de otros tipos penales en la mayoría de estos tipos imprudentes se emplean términos que no dejan dudas en cuanto a que lo tipificado se refiere a supuestos de «autoría» imprudente en sentido estricto.73 Los tipos de la Parte Especial son realmente tipos de autoría (dolosa e imprudente) y requieren, por tanto, del elemento de pertenencia, dominio o 72

FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Una polémica doctrinal ... II, Ob.cit., p. 5. En este sentido, más ampliamente, SILVA SÁNCHEZ, J.M., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Ob.cit., pp. 106 y 107; MIR PUIG, S., DP PG, 5ª edición, Ob.cit., p. 369. 73

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determinación del hecho. El artículo 12 del Código Penal sólo se refiere a los tipos de la Parte Especial, entonces ello significa que es posible entender que las consecuencias deducibles del artículo 12 sólo abarcan a los tipos de autoría. Pudiéramos interpretar que la cláusula que regula el modelo de numerus clausus para los delitos imprudentes no se puede aplicar a las acciones u omisiones del partícipe, sino sólo a las conductas de autoría. En la medida en que prevalezca en el Código Penal español un concepto restrictivo de autor y que las disposiciones que regulan la participación delictiva constituyan normas de extensión de la punibilidad de los partícipes, es decir, normas que configuran los «tipos de participación», se puede interpretar la cláusula de restricción de la punibilidad de los delitos imprudentes en su esencia material contenida en el artículo 12 del Código Penal, la idea de que con carácter general el Código sanciona los delitos dolosos y sólo excepcionalmente los delitos imprudentes, es directamente aplicable a las normas que regulan la participación delictiva. Concluimos, entonces, que la participación imprudente es impune por atípica. Hemos contemplado la posición sistemática de la autoría y la participación a través de los conceptos doctrinales no diferenciadores, que no por ello dejan de ser trascendentes. Señalamos, además, nuestras críticas a las teorías subjetivas, incluyendo la del acuerdo previo presente todavía en nuestra jurisprudencia. Hemos visto, también, las teorías objetivas donde se limitan los tipos de autoría y los tipos de participación, delimitación que nace de la noción de autor que hemos tratado de sentar sobre las bases del concepto restrictivo. Hemos tomado postura a favor de la teoría del dominio del hecho que pugna por imponerse en el Derecho Penal actual, sin dejar de tener en cuenta el criterio de la pertenencia. Defendemos la posibilidad dogmática de diferenciar entre conductas atribuibles a título de autoría imprudente y conductas de participación. Y apostamos por la mejor adecuación del concepto restrictivo de autor tanto para delitos dolosos como para delitos imprudentes, y por la regulación jurídico-positiva de los delitos imprudentes sobre la base de un sistema de la incriminación de la imprudencia y la impunidad de la participación imprudente. En conclusión, aunque conceptual y dogmáticamente sea posible apreciar la participación imprudente, porque actuar imprudentemente no consiste únicamente en quebrantar el deber objetivo de cuidado, sino que se puede contribuir a infringir este deber de cuidado objetivo con un ataque accesorio al bien jurídico protegido. Desde un punto de vista político criminal es preferible la impunidad de la participación imprudente. Para ello es necesario mantener un concepto restric-

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tivo de autor, al igual que en los delitos dolosos, que permita distinguir entre los diversos intervinientes en el delito. La aplicación de esta tesis a la regulación española parte de la consideración de que el artículo 12 se refiere sólo al autor y los artículos 27 y subsiguientes sólo al delito doloso; afirmación sobre la base de la excepcionalidad de la punibilidad imprudente, por una parte, y de otra, por igual característica de la participación.

TERCERA PARTE: PARTICIPACIÓN Y ACCESORIEDAD Consideraciones Generales El concepto restrictivo de autor, defendido en este trabajo, delimita la distinción entre autores y partícipes. Sólo los preceptos de la Parte General de los códigos permiten extender la punibilidad a estos últimos, y de esta forma, se consigue una mejor delimitación de la tipicidad: “los requisitos de inducción y complicidad, se deducen sólo parcialmente del correspondiente tipo de delito, y por lo demás, sólo los preceptos complementarios de la Parte General que se refieren, no obstante, a las tipicidades de la Parte Especial.”1 1

JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal Parte General, Vol. II, Barcelona, 1981, p. 888. La doctrina concibe de distintas formas la relación entre los preceptos que regulan la participación en la Parte General, y los tipos de la Parte Especial; unos se refieren a "delitos de participación" autónomos: SCHMIDHÄUSER, E., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2ª edición, Tubinga, 1975, p. 498; HERZBERG, R.D., Anstiftung und Beihilfe als Straftabestände, en GA, 1971, p. 2; LÜDERSSEN, K., Zum Strafgrund der Teilnahme, p. 119 y ss., citados por RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Madrid, 1980, p. 50 y ss. En el mismo sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho Penal Español, Barcelona, 1974, pp. 49,67 y ss.; SANCINETTI, M., Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires, 1991, p. 731 y ss. Del mismo autor, El ilícito propio de participar en el hecho ajeno, Colombia, 1996, p. 21 y ss. Por el contrario, la doctrina dominante destaca la aportación accesoria al hecho principal: STRATENWERTH, G., Derecho Penal Parte General, Madrid, 1982, p. 257 y ss.; JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1981, Ob.cit., p. 901; MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p. 390 y ss.; JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 799; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 232; PEÑARANDA RAMOS, E., Participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, pp. 27, 237, 326 y ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991, p. 118 y ss. BOLDOVA PASAMAR, M., La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, Madrid, 1995, p. 131 y ss.; LÓPEZ PELEGRÍN,

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Desde la óptica de un concepto restrictivo de autor, las consideraciones de merecimiento y necesidad de la pena se proyectan en dos sentidos: por un lado, en la aplicación exclusiva al ámbito de la autoría, en la distinción entre autor y partícipe, para determinar qué sujeto merece y necesita una sanción penal, atendiendo a su intervención; y, por otra parte, siendo el merecimiento de la pena del partícipe fundamento del principio de accesoriedad, la participación se convierte en un ilícito punible exclusivamente en virtud del hecho típico punible del autor.2 Determinada la autoría como comportamiento que se corresponde con la verificación del injusto típico nos adentramos a examinar comportamientos donde esto no es posible, no constitutivos de conducta de autor, pero sí dependiente de éste, pues es inconcebible la existencia de partícipe si no hay autor. Para un sector dominante de la doctrina la teoría de la participación constituye una parte de la teoría del tipo.3 La diferenciación autor y partícipe viene impuesta por razón de orden dogmático-penal y sistemático y también, en no menor medida, por motivos lingüísticos. Adentrarse en la teoría general de la participación criminal presupone que ésta se conoce en dos sentidos. En sentido amplio, por la naturaleza etimológica, se refiere a todas las formas de intervención en el hecho. En sentido estricto, la participación es intervención en un hecho ajeno, contraponiéndose a la autoría y en este sentido la vamos a utilizar. 1

M.C., La complicidad en el delito, Valencia, 1997, p. 159 y ss.; GÓMEZ RIVERO, M.C., La inducción a cometer delito, Valencia, 1995, pp. 53, 54, 55 y 56; RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Madrid, 1980, p. 50 y ss.; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata en Derecho Penal, Granada, 1996, p. 202 y ss.; PÉREZ ALONSO, E.J., La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal, Granada, 1998, p. 134 y ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal. ¿Existe una «prohibición de regreso» como límite general del tipo en Derecho Penal?, Granada, 1999, pp. 4, 6 y ss.; OLMEDO CARDENETE, M.D., La inducción como forma de participación accesoria, Madrid, 1999, p. 197 y ss. 2 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991, p. 753. 3 JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1981, p. 887. Citando así, como doctrina dominante, a BLEI, H., Allgemeiner Teil, 18ª edición, Munich, 1983, p. 220 y ss.; HERZBERG, R.D., Täterschaft und Teilnahme, Munich, 1977, p. 3; GALLAS, W., “Täterschaft und Teilnahme”, en Materialien zur Strafrechtsreform, T-I., p. 132; KOHLRAUSCH, E./LANGE, R., Strafgesetzbuch, 43ª edición, Berlín, 1961; MAURACH, R., Allgemeiner Teil, 4ª edición, 1971, p. 617; ROXIN, C., Täterschaft und Tatherrshaft, p. 581; WELZEL, H., Lehrbuch Das Deutsche Strafrecht, Darstellung, 11ª edición, 1969, p. 98; WESSELS, J., Allgemeiner Teil, 6ª edición, 1976, p. 94.

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El partícipe no realiza el hecho principal, sino que interviene en el hecho realizado por el autor y pueden considerarse como tal las conductas de los inductores y la de los cómplices. “El partícipe es todo interviniente que no puede ser autor, bien porque su realización organizativa sólo entraña una aportación atenuada al delito (le falta dominio del hecho), bien sea porque le faltan requisitos de la autoría específicos del delito.”4 Y constituye, “una categoría dogmática que se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que tomando parte en el delito, no realizan la acción típica.”5 Con esta definición podemos deducir que siguiendo un concepto restrictivo de autor, concurriendo a la obra delictiva una pluralidad de personas, es preciso una regulación legal de aquellas conductas que no son típicas si se quiere extender a ellas las penas. La participación no sólo es dolosa en delito doloso de otro (autor), sino que puede ser colaboración dolosa en delito culposo o imprudente; por consiguiente, mantenemos el criterio de la existencia de participación en el delito imprudente, siempre que ésta sea dolosa tal como dijimos en el capítulo anterior, evidenciándose una diferenciación entre autores y partícipes en las dos formas delictivas. Debe, en cambio, excluirse la intervención posterior a la ejecución, ya que en palabras de Welzel: “sólo los actos de intervención en la perpetración del hecho principal son participación. Quien después de la terminación material del hecho apoya al autor o asegura el botín, no participa, sino, favorece o encubre,”6 aunque sí es posible con anterioridad a la comisión. El ilícito propio del partícipe, que debe ser reconocido dada la infracción a la norma contenida en su conducta, pasa a ser un ilícito punible exclusivamente en virtud de la dependencia del hecho punible típico del autor. Participar en un delito, según Octavio de Toledo y Huerta Tocildo: “significa intervenir en su comisión observando un comportamiento cuya trascendencia penal depende por completo de la conducta que lleva a cabo el autor,”7 tanto cuando el autor principal actúa dolosa, como culposamente, quebrantando el deber objetivo de cuidado; es decir, la posibilidad de participación sólo ocurre cuando se produce 4

JAKOBS, G., DP PG, Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, 1995, p. 794. BACIGALUPO ZAPATER, E., Lineamientos de la teoría del delito, 2ª edición, Buenos Aires, 1986, p. 101. 6 WELZEL, H., Derecho Penal alemán, 2ª edición, Santiago de Chile, 1976, p. 160. En similar sentido, GÓMEZ PAVÓN, P., El encubrimiento, Madrid, 1988, p. 54 y ss. En este sentido consideramos la nueva regulación del encubrimiento en el Código Penal español de 1995 más correcta que la del texto anterior. SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P., El encubrimiento como delito, Valencia, 1998, pp. 19, 23, 27, 30. 7 OCTAVIO DE TOLEDO, E. y HUERTA TOCILDO, S., Derecho Penal. Teoría jurídica del delito, 2ª edición, Madrid, 1986, p. 507. 5

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un hecho ajeno (cometido por el autor). Ahora bien, tiene que ser no sólo objetivamente típico y antijurídico, sino que deben darse todos los elementos de la autoría del delito de que se trate, o sea, que se cumplan los requisitos del hecho principal. La dependencia de la participación del hecho principal implica que los partícipes deben responder precisamente por el mismo delito por el que hubiese de hacerlo el autor principal. “El desvalor de la participación procede del desvalor del hecho principal, no es un desvalor autónomo,”8 constituyendo un concepto de relación meramente dependiente. Esta es la llamada naturaleza accesoria de la participación, que se manifiesta en que la posibilidad de hacer responsable al partícipe depende de ciertos presupuestos que debe reunir el hecho principal. “Ello proviene forzosamente de que el contenido de ilícito de la participación se obtiene en forma decisiva a partir del hecho principal.”9 Para explicar el fundamento de la pena del partícipe Maurach parte de que la participación es una conducta contraria a la norma y por ello antijurídica, pero atípica, punible bajo los presupuestos de la Parte General cuando haya motivado o apoyado el hecho punible típico cometido por otro sujeto (autor). Este sistema diferenciador distingue dos grupos de intervinientes en el hecho punible: los intervinientes principales (autores), que obtienen su punibilidad de la adecuación directa de su conducta al tipo penal; y los intervinientes secundarios o accesorios (inductores, cómplices), que no realizan directamente una conducta típica de las previstas en los delitos concretos de la Parte Especial.10 El problema de establecer el fundamento de la pena del partícipe radica en su responsabilidad derivada, expresada en el principio de accesoriedad. Y este cumple en el Derecho positivo un contenido sistemático y funcional relevante. Las disposiciones de la Parte General son auténticas cláusulas de extensión de la tipicidad y de la punibilidad, que deben ser puestas en conexión con el tipo de la Parte Especial a través del hecho verificado por el autor. El fundamento de la punibilidad se encontraría en un hecho ajeno (el del autor), y éste es precisamente el mayor problema: cómo fundamentarlo cuando se realiza directa o indirectamente el tipo. Al respecto se pronunció Ruiz Antón: “Pero la dificultad está en determinar por qué se castiga a quien conceptualmente no es autor, y por ello no realiza directa e inmediatamente 8 RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Madrid, 1980, p. 64. En similar sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Barcelona, 1998, p. 394. 9 MAURACH, R., Derecho Penal Parte General, Vol.II, Buenos Aires, 1995, p. 411. 10 MAURACH, R., Derecho Penal. Parte General, Ob.cit., p. 412.

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el desvalor del injusto típico;”11 es decir, establecer el fundamento de la punibilidad por la realización de hechos no directamente subsumibles en un precepto de la Parte Especial. Antes de analizar en lo particular, el fundamento de la pena en la participación, conocido también como fundamento del injusto de la participación,12 podemos asegurar que este planteamiento en la actual dogmática del Derecho Penal sólo cobra sentido cuando se parte de la necesidad de diferenciar entre autoría y participación criminal. Las teorías que explican los fundamentos de la punición del partícipe se basan en el pensamiento de la corrupción y en la contribución a la lesión del bien jurídico. En algunas tesis se ha mantenido el carácter autónomo de esta responsabilidad, negando el principio de la accesoriedad, al considerar que el partícipe realiza un injusto propio. Llegar a establecer cuál es el fundamento de la pena, que es lo que permite sancionar al partícipe, requiere pronunciarse sobre la naturaleza accesoria o propia de su responsabilidad, aspecto que trataremos más adelante. En la doctrina pueden distinguirse dos teorías contrarias: aquellas que afirmando la accesoriedad fundamentan la punición en un ataque accesorio al bien jurídico protegido en el tipo. Y las que negando el carácter accesorio fundamentan la pena en su contribución a la lesión del bien jurídico sustentado en la teoría del propio desvalor de la participación.

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RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Madrid, 1982, p. 189. “Estas contribuciones periféricas a la realización de la conducta típica deberían ser impunes si el legislador no hubiera extendido la punibilidad más allá de la conducta de quien realiza por sí mismo la acción típica. Con el castigo de los partícipes más secundarios el legislador ha superado los límites del tipo en mayor medida que en la punición de la tentativa. Ello se justifica en que la realización del tipo por un sujeto que lo ejecuta directamente proporciona un sólido punto de referencia para el castigo de las formas de participación.” Del mismo autor, El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., pp. 63 y 64. ROXIN, C./ARZT, G./TIEDEMANN, K., Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Barcelona, 1989, pp. 42 y 43. 12 JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, 1995, p. 794.

CAPÍTULO I. TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA PENA EN LA PARTICIPACIÓN

1.

PENSAMIENTO DE LA CORRUPCIÓN

El pensamiento de la corrupción agrupa la teoría de la participación en el injusto ajeno o de la culpabilidad, y la teoría de la desintegración social, ambas abandonadas prácticamente. Estas teorías no conceden valor a la accesoriedad. Las teorías fundadas en el pensamiento de la corrupción no son convincentes en la actualidad y está totalmente superado el planteamiento de la teoría de la participación en la culpabilidad. 1.1 Teoría de la participación en el injusto ajeno o de la culpabilidad El pensamiento de la corrupción considera que la razón para que se castigue al partícipe se encuentra en la circunstancia de haber corrompido al autor, es decir, de contaminar al autor con sus propósitos de delinquir, al extremo de arrastrarle a cometer el delito, refiriéndose, específicamente, al inductor, estimando que el partícipe responde criminalmente “por haber hecho incurrir al autor en la culpabilidad y en la pena”. De esta idea parte la vieja teoría de la participación en la culpabilidad o en el injusto ajeno: “El partícipe, y especialmente el inductor, corrompe o seduce a la persona del autor al involucrarle en la comisión de un delito.”1 Esta teoría no explica aquello que pretende, ya que el partícipe no puede hacer posible el delito del autor. A nuestro juicio, puede contribuir pero no 1

MEYER, H., Lehrbuch des deutschen Strafrecht, 5ª edición, Leipzig, 1895, p. 319. Citado por RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Madrid, 1980, pp. 50 y 51. Del mismo autor, El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., p. 190 y ss.

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hacerlo posible, ya que eso significaría tener el dominio del hecho. La conexión del marco penal de la participación con el marco del hecho del autor pone en evidencia que la ley atiende al injusto del hecho, con independencia de la corrupción del autor, y este injusto del hecho no concuerda con el injusto de la corrupción. Jakobs considera que el legislador, si quisiera seguir la teoría de la corrupción tendría que crear el delito de la corrupción.2 1.2 Teoría de la desintegración social La finalidad de esta teoría era fundamentar la pena en la instigación. No así en la complicidad, donde lo deja todo a la simple conexión causal con el resultado del hecho principal, es decir, el cómplice se merece una pena, simplemente por haber contribuido causalmente al hecho principal. Con relación al instigador -elemento inspirador de esta teoría- Trechsel es partidario de que hace surgir la idea de la resolución criminal en otra persona y ésta procede a cometer la acción típica y antijurídica, provoca su desintegración social, al colocarla en un conflicto agudo con la sociedad.3 Existiría un doble contenido de injusto, ya que, además del propio del delito que se comete, el ataque a la persona del instigado constituiría la lesión de un bien jurídico autónomo. Por tanto, ya en formulaciones de Stratenwerth, sobre la teoría de la participación en el injusto ajeno, el partícipe no quebranta de igual forma que el autor las disposiciones de la Parte Especial.4 Por consiguiente, fundadas críticas recaen sobre este parecer por no dejar claro si el partícipe contribuye a lesionar o poner en peligro el mismo bien jurídico que el autor. 2.

PENSAMIENTO DE LA CONTRIBUCIÓN A LA LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO COMO FUNDAMENTO DE LA PENA

Frente a las teorías fundadas en el pensamiento de la corrupción, que tratan de sustentar la responsabilidad de los partícipes en la culpabilidad o en el injusto ajeno, las concepciones fundamentadas en el pensamiento de la contribución a la lesión del bien jurídico típicamente protegido, basan, esencial2 JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Ob.cit., p. 794. 3 TRECHSEL, S., Der Strafgrund der Teilnahme, Berlín, 1967, pp. 13 y 32. Citado por RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Madrid, 1990, p. 51. 4 STRATENWERTH, G., Derecho Penal Parte General I. El hecho punible, Madrid, 1982, pp. 259, 260 y 261.

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mente, el castigo del partícipe en la intervención de éste, pero de modo diferente al autor. “Las teorías que se orientan en el principio de la contribución a la lesión del bien jurídico prescinden del momento de la corrupción para fundamentar materialmente la pena; solamente toman en cuenta la incidencia de la conducta que lleva a cabo el partícipe en el menoscabo del bien jurídico protegido en el precepto de la Parte Especial del código afectado.”5 Dentro de estos, algunos niegan la accesoriedad, mientras otros la afirman. Utilizaremos estas características para su clasificación. 3.

TEORÍAS QUE NIEGAN LA ACCESORIEDAD 3.1 Teoría pura de la causación

Toma como fundamento la intervención del partícipe en el menoscabo o quebrantamiento del bien jurídico protegido. Sostenida en la actualidad por Schmidhäuser6 es conocida, también, como teoría del propio desvalor de la participación, que contiene en sí misma el fundamento de su punibilidad; a la accesoriedad no le corresponde más función que la de delimitar el ámbito de lo punible en referencia al delito del partícipe7: otorgarle al "delito" del partícipe la estructura de un delito de resultado mediante la exigencia de que se haya cometido el hecho principal, estableciendo pues, una dependencia de naturaleza "técnico–legal" de los tipos de participación respecto a los tipos autónomos de los delitos de la Parte Especial. Para esta teoría el injusto que realiza el partícipe tiene plena autonomía. Partiendo de una metodología basada en el pensamiento tópico, Lüderssen,8 ha desarrollado con innegable rigor las premisas conceptuales de la doctrina de la causación. Para ésta el motivo de castigo al partícipe radica en que, de uno u otro modo, interviene en la lesión del bien jurídico protegido. Pero no ve la necesidad de considerar el injusto de la participación derivado del que lleva a cabo el autor, es decir, el partícipe realiza su propio injusto, diciendo que el 5

RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., p. 196. SCHMIDHÄUSER, E., Strafrecht, Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2ª edición, Tubinga 1975, p. 531. En el mismo sentido, LÜDERSSEN, K., Zum Strafgrund der Teilnahme. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1967, p. 119 y ss. Citados por RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., p. 197; PEÑARANDA RAMOS, E. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Ob.cit., p. 329. 7 QUINTERO OLIVARES, G., Los delitos especiales ..., Ob.cit., p. 67. 8 LÜDERSSEN, K., Zum Strafgrund der Teilnahme. Nomos Verlagsgesellschaft, Ob.cit., pp. 119 y 168, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 329. 6

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bien jurídico está provisto de protección frente a los ataques no sólo del autor, negando de este modo la naturaleza accesoria de la participación.9 3.2 Ilícito propio de la participación. Participación no accesoria El eje central del injusto autónomo del partícipe y la negación de una participación accesoria giran alrededor del fundamento material de la pena del partícipe en su contribución a la lesión del bien jurídico, principalmente sobre la teoría pura de la causación, o como ha sido denominada por los partidarios de un injusto autónomo del partícipe: teoría del propio desvalor de la participación, aunque, en principio, partieron de la teoría de la participación en el injusto ajeno o la de la culpabilidad, perteneciente al abandonado pensamiento de la corrupción. Los defensores del injusto propio o autónomo del partícipe hablan de «delito de partícipe»,10 en el sentido de que el hecho es portador de su propio contenido de injusto y culpabilidad, constituyendo un tipo autónomo del que se considera al partícipe autor.11 Lüderssen no ve la necesidad de considerar el contenido de injusto de la participación derivado del que efectúa el autor. A su juicio, el partícipe no con9

RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit.,

p. 54. 10 No debe confundirse con la expresión tipo de participación. MIR PUIG, S., Los términos «delito» y «falta» en el Código Penal, ADPCP, Madrid, 1973, p. 359 y ss. Del mismo autor, Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p. 391; QUINTERO OLIVARES, G., Los delitos especiales ..., Barcelona, 1974, p. 66; SAX, W., Zur Problematik des «Teilnahmerdelikts», En ZStW 90, 1978, p. 931, Citado por RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, CPC Nº 11, Madrid, 1980, pp. 50 y 64. Entiéndase que con ello no se está afirmando que la participación goce de plena autonomía. 11 En este sentido, LÜDERSSEN, K., Zum Strafgrund der Teilanhme, Baden-Baden, 1967, pp. 119 y ss.; HERZBERG, R., Anstiftung und Beihilfe als Straftatbestände, GA 1971, pp. 1-12; LANGER, W., Das Sonderverbrechen, Berlín, 1972, pp. 462 y 465; SCHMIDHÄUSER, E., Strafrecht. AT Lehrbuch J.C.B., Mohr, 2ª edición, Tubinga, 1975, pp. 550 y 551. También en este sentido, MEYER, M.K., «Tatbegriff und Teilnehmerdelikt», en GA, 1979, p. 252 y ss.; Die Strafwürdigkeit der Anstiftung, dem Grade nach (Beschränkt auf die vorsätzliche vollendete Anstiftung zur vorsätzlicher Tat). Dis Hamburgo, 1970, p. 135 y ss.; STEIN, U., Die strafrechtliche Beteiligunsgsformenlehre, en Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, TLXIII, Berlín, 1988, p. 81 y ss., citados por LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Valencia, 1997, p. 126. Y citados por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 329. En similar sentido, SANCINETTI, M., Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires, 1991, pp. 737 y 761. Con algunos matices, el propio autor, El ilícito propio de participar en el hecho ajeno, Bogotá, 1996, pp. 16, 22, 23 y ss.

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tribuye a realizar el injusto ajeno, sino que lleva a cabo uno propio.12 La base de este razonamiento consiste en que los bienes jurídicos protegidos en los tipos de la Parte Especial, también encuentran tutela ante los ataques del partícipe como tal. De este modo, el inductor o el cómplice también atacan directamente, aunque como partícipes, al no reunir las características de autor el bien jurídico afectado por su conducta. Lo anterior significa negar la naturaleza accesoria de la participación y, consecuentemente, el carácter derivado de su contenido de injusto, o considerar a aquella a lo sumo y para ciertos casos (para los delitos especiales propios) como de naturaleza puramente fáctica.13 El injusto realizado por el partícipe tiene plena autonomía. Causa, de forma directa, el resultado típico –su resultado típico–, además no es relevante que el autor haya actuado típica y antijurídicamente, en la medida en que el delito del partícipe es independiente: “Si el ilícito consiste siempre en la infracción de una norma referida a cada destinatario, no tendría que existir nunca la posibilidad de que la acción de un sujeto determine la punibilidad de otro. No habrá razón para que el ilícito del partícipe dependa de cómo haga las cosas el autor. Por lo que se hace necesario controvertir las razones por las cuales se quiera presentar siempre al ilícito del partícipe como necesariamente ligado a la suerte del hecho principal."14 Dentro de los seguidores de esta corriente, la postura de Lüderssen15 es la más extrema. Sustentando la absoluta autonomía de los tipos de participación, llegan a tal extremo que sus consecuencias se acercan a la del sistema extensivo de autor.16 Hace una excepción de tal autonomía en los casos concretos de 12 LÜDERSSEN, K., Zum Strafgrund...., Ob.cit., p. 119 y ss., citado por RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Madrid, 1982, p. 197. El mismo autor, El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., p. 53 y ss.; PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 329 y ss. 13 RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Madrid, 1982, p. 198. 14 SANCINETTI, M., Teoría del delito y disvalor de acción, Ob.cit., pp. 654 y 770. Este autor es fiel defensor de la autonomía del ilícito del partícipe y partidario de que no existe ningún «fundamento plausible para la accesoriedad de la participación». Del mismo autor, Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho Penal, Bogotá, 1996, p. 75. 15 LÜDERSSEN, K., Zum Strafgrund der Teilnahme. Nomos Verlagsgesellschaft, Ob.cit., p. 161 y ss., citado por LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Ob.cit., p. 129; RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., p. 198; PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 329; FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal, Ob.cit., pp. 4 y 5. 16 LESCH, H., Intervención delictiva e imputación objetiva, ADPCP, Nº 3, Madrid, 1995, p. 934. Se acerca al sistema extensivo de autor, no porque considere cualquier intervención como autoría en la obra delictiva, sino porque niega la naturaleza accesoria de la participación.

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delitos especiales propios, refiriéndose a este particular como mera dependencia fáctica. Lo fundamental para este autor es delimitar, en el caso concreto, el bien jurídico lesionado directamente por el partícipe, y si éste está protegido también frente a él. Si es así, no es relevante que falte el hecho principal para punir al partícipe.17 La concepción de Lüderssen es criticable, primero porque construye los tipos de participación sobre bases endebles, al extraerlo directamente de la Parte Especial, sin tener en cuenta las regulaciones de la Parte General. Considerar la participación como un delito autónomo implica consecuencias negativas, como la excesiva ampliación de la punibilidad, derivada precisamente de la aplicación a todo delito autónomo (entiéndase delito de participación) de los preceptos relativos a la tentativa y los reguladores de la propia participación, provocación, proposición o conspiración para realizar actos de cooperación, e instigación a delinquir. Se produce una extensión del ámbito de la punibilidad del partícipe resultante de prescindir de la exigencia de un hecho principal típico y antijurídico para afirmar la responsabilidad del partícipe.18 En la doctrina existen otras opiniones que pueden englobarse en la teoría del propio desvalor de la participación, que aunque no son tan radicales como las de Lüderssen sí coinciden en líneas generales con el mencionado autor en mantener la calificación de la participación como delito autónomo y, en consecuencia, considerar que con esta autonomía del ilícito del partícipe se produce una lesión directa del bien jurídico protegido en el tipo.19 17

LÜDERSSEN, K., Zum Strafgrund der Teilnahme, Ob.cit., p. 168. La base de este razonamiento se halla en que los bienes jurídicos protegidos en los tipos de la Parte Especial también encuentran tutela ante los ataques del partícipe como tal. 18 En este sentido, RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., pp. 197, 198 y 199. Del mismo autor, El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., p. 50 y ss.; GÓMEZ RIVERO, M.C., La inducción a cometer delito, Valencia, 1995, pp. 48 y 49; LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Valencia, 1997, pp. 128 y 129; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal Parte General, Ob.cit., pp. 378 y 379; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., pp. 117, 118, 121 y ss. 19 SCHMIDHÄUSER, E., Strafrecht, Allgemeiner Teil Lehrbuch, 2ª edición, Tubinga, 1975, p. 533; HERZBERG, R.D., Anstiftung und Beihilfe als Straftabestände, GA, 1971, pp. 112; SAX, W., ZStW 90, p. 929; MEYER, M.K., «Tatbegriff und Teilmehmerdelikt», en GA 1979, p. 258, citados por LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Valencia, 1997, pp. 145 y 159; la última propuesta en este sentido es la teoría de SCHUMANN que se solidariza con un injusto ajeno en la participación. SCHUMANN, H., Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tubinga, 1986, p. 44 y ss., citado por FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal, Ob.cit., p. 5; QUINTERO OLIVARES, G., Los delitos especiales ..., Ob.cit., p. 68. En similar sentido, SANCINETTI, M., El ilícito propio de participar en el hecho ajeno, Bogotá, 1996, pp. 12, 14 y ss.

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Los seguidores de Lüderssen coinciden en la autonomía del ilícito o injusto propio del partícipe, pero discrepan de éste en la forma de configurarlo. Schmidhäuser20 considera al delito del partícipe como un delito de resultado. De acuerdo con su sistema teleológico del Derecho Penal, este autor mantiene que “el partícipe lesiona por sí mismo y no a través del autor la pretensión de respeto que emana de todo bien jurídico; dicha lesión se produce, ya sea mediante una lesión del bien final (desvalor -de la acción- final) o mediante la creación de un riesgo objetivo (desvalor -de la acción- de peligro)."21 La eliminación del resultado conduciría, asimismo, a resultados opuestos a las necesidades político-criminales. Así, en el hecho doloso habría que equiparar la tentativa acabada a la consumación, y en el hecho imprudente debería someterse a pena todo comportamiento descuidado.22 Schmidhäuser considera que la realización del hecho antijurídico por parte del autor es sólo un elemento, una parte del desvalor del resultado del delito del partícipe, entendido este desvalor como presupuesto, pero no como fundamento de la pena. Parte de la base de que las condiciones objetivas de punibilidad son «elementos adicionales del delito», “que en algunos tipos penales concretos han de añadirse al injusto típico y a la culpabilidad típica para fundamentar en atención al merecimiento de la pena del hecho, el correspondiente hecho punible.”23 Roxin señala que la teoría de Schmidhäuser no supone un avance, pues en efecto, este autor también opina que todo hecho punible está “caracterizado en su contenido por momentos de merecimiento de pena”, y que deben considerarse como “momentos que fundamentan el merecimiento de pena en el acontecer del hecho, sobre todo el injusto y la culpabilidad.” Esta postura se limita a indicar que tales elementos están situados fuera del injusto y de la culpabilidad, 20

SCHMIDHÄUSER, E., Strafrecht, Ob.cit., pp. 533-536. SCHMIDHÄUSER, E., Strafrecht, Ob.cit., p. 533, citado por RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., pp. 198 y 199. El injusto del delito del partícipe queda plenamente constituido con la presencia del desvalor de la acción. Por el contrario, el desvalor del resultado no desempeña otra función que la de delimitar el marco de la punibilidad, pero carece de capacidad para fundamentar el injusto. Se defiende la tesis extrema de que el desvalor del resultado carece por completo de significación para el injusto y de que la razón de su admisión por el legislador en el proceso penal es sólo la de que la necesidad de la pena ha de vincularse a una manifestación externa del desprecio de la prohibición. 22 JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal Parte General, Vol.I, Barcelona, 1981, p. 322. 23 SCHMIDHÄUSER, E., Strafrecht, Allgemeiner Teil Lehrbuch, 2ª edición, 1975, 2/10, 15, citado por ROXIN, C., Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, T-I, Madrid, 1997, p. 982. 21

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pero con ello se da una caracterización positiva a un concepto autónomo de la punibilidad.24 Schmidhäuser asigna al desvalor del resultado, en el ilícito del partícipe, una doble proyección: por un lado, consiste en prestar ayuda (complicidad) o hacer surgir la resolución criminal en el futuro autor (instigación), y, por otro lado, en que sea cometido el hecho principal como consecuencia de la contribución prestada.25 Es a este último aspecto del desvalor del resultado al que reduce Schmidhäuser el principio de accesoriedad de la participación: deducimos que el fundamento de la participación radica en la propia culpabilidad e injusto de la acción del partícipe, que no se limita a participar en el ataque al bien jurídico que lleva a cabo el autor, sino que ataca directamente con su conducta, reduciendo así al principio de la accesoriedad a un mero presupuesto de penalidad, no teniendo otro valor que el que se concede al comienzo del resultado en el delito del autor. Es decir, no fundamenta el injusto, el cual ya está íntegramente conformado por el desvalor de la acción, sino que solamente despliega sus efectos en orden a la gravedad de la pena que corresponde asignar al partícipe. “En definitiva, el hecho principal no determinaría el sí de la pena, sino el cuánto; opera a modo de presupuesto, pero no es fundamento: cumple una simple función delimitadora del marco de la pena.”26 Según Herzberg, el contenido de injusto del delito de partícipe consiste en la lesión de la pretensión de respeto que deriva del bien jurídico afectado, por lo que considera conveniente hablar de los delitos de participación como tipos autónomos27 y, por tanto, con un contenido de injusto propio. Asimismo plantea que la accesoriedad en sentido estricto es un derivado de una teoría material del tipo y no un mero principio técnico formal.28 24

ROXIN, C., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 982. SCHMIDHÄUSER, E., Strafrecht. AT, 1975, Ob.cit., p. 533, citado por ROXIN, C., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 982. En el mismo sentido, SCHMIDHÄUSER, E., «Tatherrschaft» als Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht. En homenaje a Walter Stree y Johannes Wessels-FS, Heidelberg, 1933, p. 343 y ss., citado por FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal, Ob.cit., p. 5. 26 RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., p. 199. 27 HERZBERG, R.D., Anstiftung und Beihilge als Straftabestände, en GA, 1971, p. 1 y ss., citado por GÓMEZ RIVERO, M.C., La inducción a cometer delito, Ob.cit., p. 50, citado también por RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., p. 199 y por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad,. Ob.cit., p. 340. 28 HERZBERG, R.D., Täterschaft, Mittäterschaft und Akzessorietät der Teilnahme, en ZStW 99 (1987), p. 67, citado por FEIJÓO SÁNCHEZ, B.J., Límites de la participación criminal. ¿Existe una «prohibición de regreso» como límite general del tipo en Derecho Penal?, Granada, 1999, p. 9. 25

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Herzberg criticando la posición de Lüderssen, considera el delito del partícipe como de peligro abstracto, pues aunque el bien jurídico protegido frente al autor es el mismo del partícipe, no lo es la forma de ataque que configura el tipo de autor y el tipo de partícipe.29 En el primer caso, se protege al bien jurídico de una lesión o puesta en peligro por parte del autor. Para el partícipe, el legislador habría elegido la prohibición de prestar ayuda a la comisión de un delito “porque esta prestación de ayuda eleva por regla general el peligro para el bien jurídico amenazado.”30 Para Meyer31 la participación encierra su propio injusto de acción representado en la voluntad de comportamiento de lesión del bien jurídico, y un injusto de resultado consistente en la causalidad de la contribución del partícipe de cara a la lesión del bien jurídico; de manera que, para su castigo considera suficiente conectar directamente su conducta con los preceptos de la Parte Especial, estableciendo una «dependencia de naturaleza técnico-legal» de los tipos de participación respecto a los tipos autónomos de delitos de la Parte Especial.32 Para esta autora la responsabilidad del partícipe es originaria y además se fundamenta atendiendo sólo a su hecho, no al del autor; es decir, sin acudir al principio de accesoriedad de la participación.33

29 HERZBERG, R.D., Anstiftung und Beihilfe als Straftatbestände, en GA, 1971, p. 3. “El planteamiento de Lüderssen parece moverse en un mundo ajeno al pensamiento de finalidad requerido por la política criminal y a la idea de equidad,” citado por RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., p. 63. 30 HERZBERG, R.D., Anstiftung und Beihilfe als Straftatbestände, Ob.cit., p. 7, citado por LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Ob.cit., p. 134. 31 MEYER, M.K., «Tatbegriff und Teilnehmerdelikt», en GA 1979, p. 525 y ss. También, en Die Strafwürdigkeit der Anstiftung dem Grade nach ..., Hamburgo, 1970, p. 150, citada por GÓMEZ RIVERO, M.C., La inducción a cometer delito, Ob.cit., p. 49; RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., p. 200; PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 329; LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Ob.cit., pp. 134, 137 y 144; FEIJÓO SÁNCHEZ, B.J., Límites de la participación criminal, Ob.cit., p. 5. 32 MEYER, M.K., Die Strafwürdigkeit der Anstiftung dem Grade nach ..., Ob.cit., p. 135 y ss., citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 329. 33 MEYER, M.K., «Tatbegriff und Teilnehmerdelikt», Ob.cit., p. 255, citado por RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., p. 200. Para MEYER el desvalor de la acción del partícipe reside en su comportamiento voluntario lesivo del bien jurídico y su desvalor de resultado, en la causalidad de su aportación para el hecho principal a través del resultado intermedio de la prestación de ayuda.

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Sancinetti, defensor del injusto propio del partícipe y de la no accesoriedad de la participación,34 niega cualquier importancia al desvalor del resultado para edificar toda su teoría del delito con base en el desvalor de la acción,35 a través de la subjetivización total del injusto.36 El único problema propiamente dependiente de una teoría "personal" del ilícito, en el ámbito de la teoría de la participación, tiene que ser la circunstancia de que el ilícito ha de consistir siempre en 34 SANCINETTI, M., Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho Penal, Bogotá, 1996, pp. 74 y 75. “Si el cometido de las normas jurídico-penales ha de consistir en afirmar expectativas de conducta y el derecho penal culpabilista debe reaccionar contra la motivación defectuosa, contra la posición errónea del autor ante la norma, entonces esto tiene que regir por igual también cuando varios, con acuerdo o sin él. De aquí se deriva que una vez que cada uno de varios intervinientes haya perdido el control sobre la evitabilidad de la realización del tipo, en esa misma medida ya debe responder, porque lo que hagan los demás después de su intervención no es de su competencia. Brevemente: no existe ningún fundamento plausible para la accesoriedad de la participación.” “La responsabilidad penal es tan personal en la autoría individual, como en la instigación o complicidad; no hay ninguna razón para que la punibilidad del ilícito del partícipe dependa de lo que ocurra después que él haya perdido el control sobre el curso del hecho.” Desde el punto de vista de una teoría de la responsabilidad que se base en el quebrantamiento de una norma de conducta que sirve de modelo del contacto social, ni una ni otra forma de accesoriedad tiene razón de ser. 35 SANCINETTI, M., Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires, 1991, p. 627 y ss.; WELZEL, H., Derecho Penal alemán, 2ª edición (castellana), Santiago de Chile, 1976, p. 92. En el mismo sentido, a favor del predominio del desvalor de la acción: SCHMIDHÄUSER, E., AT, 1975, Ob.cit., p. 533. 36 En igual sentido, ZIELINSKI, D., Handlungs und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff. Untersuchugen zur Struktur von Unrechtsbegründung und Unrechtsausschluß, Berlín, 1973, pp. 121, 143 y 162, citado por REYES ALVARADO, Y., Fundamentos teóricos de la imputación objetiva, ADPCP, Madrid, 1992, p. 940 y ss. Sancinetti considera que si se acepta el postulado mismo de la imputación objetiva de que lo prohibido no es simplemente "causar un resultado disvalioso", la consecuencia subjetivista será obvia: dado que el dolo debe dirigirse de todos modos y siempre a la realización del tipo objetivo, entonces, la discusión por el tipo objetivo correcto es también, en la instancia del reflejo del tipo objetivo en el tipo subjetivo, una discusión sobre el concepto de dolo correcto, o de tipo subjetivo correcto. En pocas palabras, la teoría de la imputación objetiva no es, tal como eventualmente la creen algunos de sus partidarios y de sus contrarios, una teoría opuesta a una interpretación subjetiva del ilícito. SANCINETTI, M., Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho Penal, Bogotá, 1996, pp. 84 y 85. “Del estudio de Sancinetti ha de destacarse de entrada que en cierto modo lleva a cabo una aproximación de orden inverso a las que se han referido hasta el momento: si éstas centran sus críticas en rebatir los postulados básicos, de partida, en el pensamiento de Jakobs, Sancinetti pretende demostrar que existe una determinada orientación general en la obra de Jakobs sobre la base de un análisis de ciertas formulaciones dogmáticas concretas. Sancinetti emprende este análisis partiendo de una posición vinculada al sector del finalismo dominado por un entendimiento subjetivista de la teoría de las normas, centrándose fundamentalmente en las aportaciones de Jakobs en materia de tentativa y desistimiento, pero con una indudable proyección sobre el significado del injusto de la teoría desarrollada por Jakobs.” PEÑARANDA RAMOS, E./ SUÁREZ GONZÁLEZ, C./CANCIO MELIÁ, M., Un nuevo sistema del Derecho Penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva de Günther Jakobs, Lima, 1998, p. 57.

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una decisión (personal) de la acción, y que, por ello, no habría razón para que el ilícito del partícipe dependa de cómo haga las cosas el autor (accesoriedad interna), o de si las hace (accesoriedad externa); entonces se hace necesario, afirma el autor, controvertir la razón por la cual se quiere presentar siempre al ilícito del partícipe como necesariamente ligado a la suerte del hecho principal.37 Para este autor, la teoría de las normas, es decir, diferentes normas de comportamiento del autor y del partícipe respectivamente, constituye el fundamento dogmático de la llamada «teoría personal del ilícito». “Si el ilícito consiste siempre en la infracción de una norma referida a cada destinatario, no tendría que existir nunca la posibilidad de que la acción de un sujeto determine la punibilidad de otro; si el principio de ejecución del autor pudiera incriminar el acto del partícipe, quedaría fracturado el punto de partida de la teoría personal del ilícito; sin embargo, el principio de que la responsabilidad penal es "personal", el autor que, con su comienzo de ejecución tiene la facultad de incriminar a los partícipes, constituiría, en verdad, un extraño "mandatario" en materia penal, él representaría –como gestor criminal– a su instigador y a su cómplice.38 La norma de la participación se funda en el mismo valor del bien jurídico en que se basa la norma principal, referida al autor. Pero el juicio de disvalor sobre la conducta (norma en si), se adelanta a un momento anterior al del comienzo de ejecución del autor; por un lado, este quebrantamiento de la norma refleja un menor contenido de disvalor –el minus de ilícito de la participación– en razón de la lejanía del menoscabo al objeto de bien jurídico, pero, por otro lado, ese minus se compensa con la circunstancia de que el aporte del instigador o cómplice queda en manos de otra voluntad ya no siempre dominable por el partícipe: aquí reside, según este autor, el plus de ilícito de la participación. El ilícito propio de participar en el hecho conducido por otro aparece cuando el instigador o cómplice da el paso que, según su representación, podría determinar un aumento de esfuerzos ulteriores para poder retroceder; es decir, cuando da el paso tras el cual disminuiría su capacidad de señorío sobre la influencia de su inducción o de su aporte.39 Antes de este momento siempre tendría que estar el inicio del ilícito de la participación. Sancinetti ve razonable las teorías que fundamentan la punibilidad del partícipe en su influencia en el hecho, no en el autor, decantándose por la teoría 37

SANCINETTI, M., Teoría del delito y disvalor de acción, Ob.cit., p. 731. SANCINETTI, M., Teoría del delito y disvalor de acción, Ob.cit., pp. 654 y 655. 39 SANCINETTI, M., El ilícito propio de participar en el hecho ajeno, Bogotá, 1996, p. 24. En similar sentido, del propio autor, Teoría del delito y disvalor de acción, Ob.cit., pp. 752 y 755. 38

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del disvalor de la participación,40 por ser la más cercana a una teoría del ilícito «personal» sosteniendo la existencia de tipos de participación autónomos. Partiendo de la teoría «personal» del ilícito, ofrece una solución proponiendo la «construcción» de la norma de participación que consiste, según este autor, en la norma que sería infringida por el partícipe, dado que el inductor o el cómplice han infringido una norma, ésta tiene que ser una prohibición o mandato, referido precisamente al sujeto respectivo no al principal, pues todo ilícito tiene que provenir necesariamente de la contradicción de un comportamiento determinado con una norma determinada dirigida a este comportamiento.41 “La teoría de la participación puede llegar a mejores consecuencias elaborando una norma autónoma que determine qué es típico y antijurídico para un partícipe, lo cual puede ser, en cierta medida independiente de lo que sea para el autor.”42 Estos imperativos autónomos propuestos por el mencionado autor serían dirigidos personalmente al autor o al cómplice, y para que tuvieran sentido tendrían que ser formulados con elementos propios de la conducta del partícipe, es decir, para el inductor; prohibirá crear en otro la voluntad de realizar un hecho que, a juicio del partícipe, sea capaz de lesionar; para el cómplice contribuir de cualquier otro modo a la realización de esa misma acción. Sancinetti, con la teoría del ilícito personal, descarta cualquier tipo de accesoriedad de la participación, pues carecería de sentido, y la doctrina del disvalor propio de la participación puede dar una solución valorativamente acertada y técnico-normativamente consecuente. “Sólo falta establecer qué será, propiamente, lo ilícito de ser partícipe.”43 Finalmente este autor sostiene que la autonomía del ilícito de la participación, tanto en su dimensión interna como en la externa, podría ser derivada como consecuencia lógica de algunos principios de la teoría de la imputación objetiva y recurre a la prohibición de regreso como principio capital de la formulación de Jakobs44 de la imputación objetiva. 40 SCHMIDHÄUSER, E., AT, Tubinga, 1982 10/24. En el mismo sentido, LÜDERSSEN, K., Zum Strafgrund ..., Ob.cit., p. 119, citados por SANCINETTI, M., Teoría del delito y disvalor de acción, Ob.cit., p. 734 y ss. 41 SANCINETTI, M., Teoría del delito y disvalor de acción, Ob.cit., pp. 748 y 749. Aquí propone dos soluciones: a) derivar de la norma dirigida al autor en el momento de su decisión de acción, un "reflejo" normativo referido al partícipe, y b) concebir el precepto normativo dirigido al partícipe concretamente en el momento de su propia decisión de acción. 42 SANCINETTI, M., El ilícito propio de participar en el hecho ajeno, Bogotá, 1996, p. 12. 43 SANCINETTI, M., Teoría del delito y disvalor de acción, Ob.cit., p. 757. El mismo autor, El ilícito propio de participar en el hecho ajeno, Ob.cit., p. 26. 44 JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, 1995, pp. 252 y 253, 843, 844, 1027. En igual sentido, del propio autor, La imputación objetiva en Derecho Penal, Lima, 1998, p. 77 y ss.

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Sancinetti interpreta que la prohibición de regreso no tiene por qué ser entendida como el mero reverso de la accesoriedad de la participación45, sino más bien como su negación. También para el caso de que el partícipe sí sea responsable, la llamada «prohibición de regreso» es más bien por ende una "prohibición de traslación". Así la prohibición de regreso (traslación) tiene una capacidad de rendimiento mucho mayor a la que se le atribuye: ella demuestra justamente la autonomía del ilícito de la participación, tanto en su dimensión interna como externa. La prohibición de regreso, concluye este autor, “es un principio central de la imputación objetiva actual, un principio que, sin embargo, –en contra de la opinión corriente– sólo puede demostrar la autonomía del ilícito de cada participante en el hecho conjunto.”46 En coherencia con los partidarios de un injusto propio, autónomo por el que cada partícipe debe responder, es decir, una especie de delito de participación, el fundamento de cualquier solución no accesoria lo constituye la tesis de que la responsabilidad de cada interviniente se limita a su propio injusto. Esta tesis se podría apoyar aparentemente en el principio general de que «no a cada uno concierne lo de todos», es decir, que nadie debe responder por el injusto ajeno o el comportamiento inadecuado de otros.47 La prohibición de regreso formulada de esta manera es, como momento general de la imputación penal, la consecuencia de un principio de autoresponsabilidad entendido en sentido normativista. De todas formas, no parece razonable el sacar consecuencias del principio de prohibición de regreso, en sí correcto, para fundamentar una teoría de un delito autónomo; por una parte, el aporte de un interviniente cuando existe ejecución dividida (coautoría) no produce la totalidad, sino tan solo una parte del injusto típico, de modo que si se renunciase a la accesoriedad no se podría fundamentar la responsabilidad por la parte ejecutiva que fue realizada de propia mano por otro interviniente. Y por otra, además, la teoría del delito autónomo debe rechazarse, teniendo en cuenta que una intervención en el delito mediante una cooperación en la fase preparatoria también es posible. Constituir un injusto autónomo para cada interviniente en la obra delictiva, rechazando la fundamentación como base en la accesoriedad, no aporta una solución adecuada. 45

JAKOBS, G., La imputación objetiva en Derecho Penal, Lima, 1998, p. 85. “Un comportamiento es accesorio cuando constituye una razón para imputar el acto de ejecución que otro ha realizado; lo contrario de la imputación por accesoriedad es la prohibición de regreso.” También del mismo autor, Accesoriedad. Hacia los presupuestos de una organización conjunta, Goltdammer's Archif Für Strafrecht (GA), junio 1996, p. 265. 46 SANCINETTI, M., El ilícito propio de participar en el hecho ajeno, Ob.cit., pp. 36, 37 y 38. El propio autor, «Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva», en Teoría de la imputación objetiva, Bogotá, 1998, pp. 134 y 136. 47 LESCH, H.H., Intervención delictiva e imputación objetiva, ADPCP Nº 3, Madrid, 1995, p. 935 y ss.

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Una responsabilidad por injusto ajeno no se puede fundamentar a causa del principio de autoresponsabilidad. La imputación de aportes ajenos sólo puede legitimarse si tiene éxito definir la ejecución conjunta, también como injusto propio del que siempre intervino en acciones preparatorias o en parte de la ejecución. El principio de autoresponsabilidad no marca una diferencia cualitativa entre autoría y participación, sino tan solo una frontera de responsabilidad general. Por consiguiente, considerar delito autónomo a la participación implica consecuencias negativas como la excesiva ampliación de la punibilidad derivada de la aplicación a todo delito autónomo (delitos de participación) de los preceptos relativos a la tentativa y los reguladores de la propia participación. Como ya he dicho antes, sería a su vez injusto propio admitiendo la provocación, proposición, conspiración o instigación otorgándole autonomía a la simple participación imperfecta. 4.

TEORÍAS QUE MANTIENEN LA ACCESORIEDAD 4.1 Teoría modificada de la causación o Teoría del favorecimiento

Como extremo opuesto a la teoría estudiada anteriormente –teoría pura de la causación– nos encontramos con la teoría del favorecimiento, la teoría de la causación orientada a la accesoriedad, o conocida también como teoría modificada de la causación. Para esta teoría el fundamento de la pena de la participación radica en la causación o favorecimiento de un hecho antijurídico del autor. Mir Puig considera que es la más adecuada a nuestro Derecho positivo, resulta también coherente con la concepción de la participación que asumen nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia. Se inclina a decidirse por la accesoriedad limitada de la participación, sólo basta un hecho antijurídico del autor, aunque éste no sea culpable. La teoría de la causación o del favorecimiento ve el desvalor de la participación en el hecho de que causa o favorece la lesión no justificada en un bien jurídico por parte del autor. Esta teoría responde a la concepción de la participación mantenida por la doctrina y jurisprudencia españolas. Al acoger la fórmula de la «accesoriedad limitada» de la participación, según la cual basta para ésta un hecho antijurídico del autor, aunque éste no sea culpable, la doctrina española se aparta de los principios de la teoría de la culpabilidad.48 Según esta teoría, hoy en día modificada y aceptada por la opinión dominante, el partícipe se hace merecedor de una pena porque su comportamiento 48

MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Barcelona, 1996, pp. 391 y 392.

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significa una contribución o un favorecimiento para la realización del hecho principal por parte del autor.49 Ahora bien, el partícipe no lesiona directamente el bien jurídico ni la norma contenida en la Parte Especial, sino que se limita a contribuir al ataque que realiza el autor. Como señala Roxin, el pensamiento de la accesoriedad pasa por completo a un primer plano, al extraer el injusto de la participación del injusto del hecho del autor.50 Por tanto, en la teoría de la causación la participación criminal tiene naturaleza accesoria, se participa en el hecho ajeno, que lleva a cabo el autor,51 fundamento de la punibilidad del partícipe, y no un simple presupuesto delimitador. La accesoriedad se derivaría así de la propia realidad de la participación, sólo por referencia de la conducta del autor principal. De modo que para esta teoría el partícipe no realiza el injusto descrito en los tipos, sino que contribuye a su realización a través del otro, tomando parte del injusto del hecho principal. La teoría de la causación o del favorecimiento orientada a la accesoriedad ha suscitado algunas discrepancias entre sus defensores, principalmente en lo referente al grado de dependencia del partícipe con respecto al autor. Así, para un sector doctrinal, el injusto del partícipe se deriva totalmente del injusto del autor. Otros autores introducen más elementos señalando las consecuencias negativas a las que conduce el principio de accesoriedad, cuando se toma como único presupuesto de la pena del partícipe.52 Roxin indica que, dado que exis49

RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., p. 52. En el mismo sentido, GIMBERNAT ORDEIG, E., El sistema de Derecho Penal en la actualidad, Madrid, 1976, p. 87; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, Parte General, Ob.cit., p. 748 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios I, Ob.cit., p. 805 y ss.; JESCHECK,H., Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1981, Ob.cit., p. 903; MAURACH, R., DP, Vol.II, p. 357 y ss.; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, p. 115; WESSELS, J., Strafrecht, AT, 6ª edición, Karlsrhue, Heidelberg, 1976, p. 101, citados por RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., p. 52. 50 ROXIN, C., Comentarios a los artículos 25 y subsiguientes del Código Penal alemán (StGB), Leipziger Kommentar, Grosskommentar, 10ª edición, Berlín-Nueva York, 1979, núm.marg. 15, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 329. 51 JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho Penal Parte General, Granada, 1993 p. 625. “De la teoría del favorecimiento se desprende que la voluntad del partícipe debe orientarse hacia la ejecución del hecho principal. Sólo esta teoría es compatible con la ley, en tanto deja en claro que el partícipe no infringe por sí mismo la norma contenida en el tipo del delito, consistiendo su injusto en cooperar a la vulneración de la norma por parte del autor. Por ello, el injusto del partícipe tiene que depender, en su causa y medida, del injusto del hecho principal.” 52 RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., p. 65; ROXIN, C., LK, Berlín-Nueva York, 1993 (Comentarios previos al artículo 26 StGB núm.marg.3), citado por RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., p. 65.

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ten algunos elementos del contenido del injusto del partícipe no derivados del perteneciente al autor del hecho, que «esencialmente» el primero se deduce del segundo por varios motivos: la cooperación a un hecho doloso no es siempre una condición suficiente, pero sí necesaria del castigo de toda participación. Esta dependencia no es de naturaleza meramente fáctica, como ocasionalmente se ha dicho, sino que es jurídicamente decisiva para la configuración de su sanción. Así, la participación punible presupone que el hecho principal como mínimo se ha intentado, una solución que no se compatibiliza con la aceptación de una autonomía plena del injusto de la participación.53 4.2 Teoría del ataque accesorio al bien jurídico protegido en el tipo Entre la teoría de la causación pura y la causación o favorecimiento se abre paso una tercera teoría, que surge como una síntesis de las anteriores tratando de evitar sus inconvenientes. Se trata de la teoría del ataque accesorio al bien jurídico o de la participación en el injusto referida al resultado.54 Esta corriente, en general, ha encontrado eco favorable en la doctrina española.55 Para Bacigalupo, la participación es la violación de la prohibición de impulsar o apoyar un hecho prohibido. Esta prohibición está contenida en las disposiciones particulares de la participación y no en las normas de la Parte Especial. La participación está dirigida a la lesión del mismo bien jurídico que el hecho principal.56 De acuerdo con esta tesis el injusto de la participación no puede ser explicado completamente, como derivado del injusto del autor. Por otra parte, el contenido de injusto tampoco podrá ser argumentado únicamente a partir de la idea de la causación de la lesión del bien jurídico. Según Roxin, el injusto de la 53 ROXIN, C., LK (11) antes del § 26, Munich, 1993, pp. 105-106, citado por OLMEDO CARDENETE, M.D., La inducción como forma de participación ..., Ob.cit., p. 299. 54 JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, 1995, p. 796. 55 RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., pp. 61 y ss., 65, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., pp. 562 y 563; PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., pp. 329 y 330; MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 391; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios del Derecho Penal Español, II, Madrid, 1985, pp. 161 y 231; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Autoría y participación, Ob.cit, p. 109; LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Valencia, 1997, p. 161; GÓMEZ RIVERO, M.C., La inducción a cometer delito, Valencia, 1995, p. 53; OLMEDO CARDENETE, M.D., La inducción como forma de participación accesoria, Ob.cit., p. 296 y ss. 56 BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Ob.cit., p. 379.

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participación viene determinado también, esencialmente, por el injusto del hecho principal.57 La accesoriedad no tiene un simple carácter fáctico o conceptual, sino que es jurídicamente decisiva para la configuración de la responsabilidad del partícipe, ya que no ataca diferente bien jurídico que el autor. Por tanto, prescindimos de las teorías basadas en el pensamiento de la corrupción. Podemos decir, entonces, que el injusto de la participación se fundamenta en el ataque al bien jurídico protegido en la Parte Especial y afectado por la conducta del partícipe. El injusto de la participación consiste, pues, en el ataque propio, (pero no en concepto de autor) a un bien por medio de la causación imputable de un hecho en concepto de autor, o más exactamente, la causación imputable de un hecho de autor con dolo propio de consumación.58 Para poder castigar al partícipe no es suficiente la simple existencia de una conexión causal entre su conducta y el resultado del hecho principal, sino que se necesita una aportación real y efectiva para la verificación del injusto a través del hecho que realiza el autor. Por tanto, el fundamento material de la pena del autor halla su causa en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido; al partícipe se le castiga por haber colaborado medianamente a esa misma lesión y puesta en peligro del bien jurídico.59 “La participación consiste así en un ataque al bien jurídico de un modo mediato a través de la persona del autor.”60 Coincidiendo con Roxin de este modo: “la fundamentación de la pena a los partícipes es un ataque accesorio al bien jurídico protegido.”61 La naturaleza del injusto de la participación deriva o procede del injusto del hecho principal, pues el partícipe contribuye a su realización por el autor, y para penar al partícipe es necesario, cuando menos, que el hecho principal sea típico y antijurídico; dependencia que sirve para determinar su propio contenido de injusto. Sería la contribución al riesgo creado por el autor, pero sobre ello volveremos más adelante. En este caso, la accesoriedad constituiría un principio de 57 ROXIN, C., Leipziger Kommentar, 10ª edición, núm.marg.4, artc.26 StGB, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 330. 58 JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Ob.cit., p. 798. 59 RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., p. 64. 60 BLOY, R., Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Berlín, 1985, p. 255, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 333; citado también por OLMEDO CARDENETE, M.D., La inducción ..., Ob.cit., pp. 300 y 301. 61 ROXIN, C., LK, 10ª edición, marg.5 antes del artc.26, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 333, citado también por MAURACH, R., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 294.

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imputación, al lado del dominio del hecho o el de la infracción de un deber especial, que en vez de dar lugar a un injusto propio, hace que éste continúe siendo ajeno, aún después de la imputación. “El único injusto propio del partícipe radica en que ha hecho algo, que crea la base para esta imputación. El punto de conexión para ello es la propia contribución del partícipe al hecho.”62 El partícipe, por un lado, sólo puede menoscabar el bien jurídico a través del hecho que realiza el autor y, por otro, esa acción de participación sólo es punible cuando el autor da principio a la ejecución del hecho.63 De este modo, afirma Ruíz Antón que si el autor sólo realiza una tentativa, el contenido de injusto del partícipe se hace depender del injusto de la tentativa y así con respecto a los diferentes grados de progresión delictiva.64 Lo anterior lleva a cuestionarse si debe, también, estar el bien jurídico protegido frente a los ataques del partícipe.65 La pretensión de querer castigar al partícipe por haber contribuido a realizar el injusto ajeno puede contradecirse con el presupuesto esencial del Derecho Penal, que toda pena presupone que el sujeto destinatario de la misma haya rea62 BLOY, R., Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Ob.cit., pp. 251, 257 y ss. Este autor considera que las reglas de participación no extienden la punibilidad de una prohibición ya existente, sino que crean una nueva prohibición, citado por FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal. ¿Existe una «prohibición de regreso» como límite general del tipo en Derecho Penal?, Granada, 1999, p. 5, citado también por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 333. 63 SAMSON, E., Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, T-I, 5ª edición, Franckfurt am Main, 1988, p. 226, citado por RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., p. 64. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, Parte General, Ob.cit., p. 682; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios ..., Tomo I, Ob.cit., p. 805. 64 RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., p. 64. Del mismo autor, El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., pp. 199 y 200. 65 La idea de que el bien jurídico debe de estar protegido también frente al partícipe y no sólo ante el autor, como prueba de cierta autonomía del injusto de la participación, es sometida a discusión. Y ello porque se entiende que su sometimiento olvida que «el principio de imputación enlaza con el injusto concreto del delito afectado de la Parte Especial. Ello está sólo justificado cuando el contacto del partícipe con el autor se expone como un ataque conjunto al mismo bien jurídico ... el requisito de una lesión del bien jurídico propia del partícipe es pues una limitación de la imputación inmanente al principio de accesoriedad. La estructura del injusto de la autoría y la participación posee una característica extensiva, en tanto que ambas se distinguen como un ataque al bien jurídico. Tratándose aquí, por consiguiente, de un presupuesto general de la imputación, no se caracteriza con ello al injusto de la participación de forma especial». Así, BLOY, R., Die Beteiligunsform ..., Ob.cit., pp. 252 y 253, citado por OLMEDO CARDENETE, M.D., La inducción como forma de participación accesoria, Madrid, 1999, pp. 300 y 301.

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lizado por sí mismo, de forma culpable su propio injusto. Ruíz Antón establece que una cosa es reconocer que por exigencia del principio de accesoriedad el partícipe presta su aportación para que el autor realice el injusto del hecho principal, y otra es considerar dicha contribución como exclusivo motivo de castigo.66 Para poder fundamentar materialmente la pena en estos casos, es decisivo que el bien jurídico afectado esté protegido, no sólo con respecto al autor, sino también frente a los ataques del partícipe. Nos reitera Ruíz Antón que el partícipe no se limita a tomar parte en el hecho ajeno sino que contribuye medianamente a atacar el bien jurídico protegido en el precepto de la Parte Especial, toda vez que contribuye a realizar el injusto del hecho principal, pues actúa de forma típica, antijurídica y culpable. Él ataca al bien jurídico desde su posición de partícipe.67 La necesidad de la pena es la prevención de la realización del tipo lo que justifica la amenaza de la pena para el autor, mientras que la necesidad de la pena en la participación no viene determinada por evitar la realización del tipo, sino por la especial forma de ataque al bien jurídico, bien en forma de inducción o de complicidad.68 La contribución real y efectiva en el hecho por parte del autor es susceptible solamente cuando el bien jurídico protegido es atacado también por el partícipe. Sólo podemos hablar de contribución cuando el bien jurídico es atacado también por el partícipe. La idea de contribución lleva necesariamente a afirmar que la conducta del partícipe es una modalidad de ataque accesorio, que sólo alcanza relevancia penal si el autor ejecuta el hecho. Ahí es cuando el principio de accesoriedad de la participación está en condiciones de justificar y fundamentar materialmente la pena del partícipe.

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RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Madrid, 1982, pp. 206 y 207. 67 RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., pp. 65 y 66. En similar sentido, JAKOBS, G., «Accesoriedad. Hacia los presupuestos de una organización conjunta», en GA, junio, 1996, p. 257. “Al partícipe sólo puede hacérsele responsable a través del que ejecuta, por lo que resulta habitualmente que el bien atacado también debe ser protegido frente al ataque del partícipe.” 68 BLOY, R., Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Berlín, 1985, pp. 320 y 321, citado por HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata en Derecho Penal, Granada, 1996, pp. 49 y 50.

CAPÍTULO II. LA ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN

Fundamentación Por accesoriedad de la participación se entiende, desde luego, una relación de dependencia que discurre del «hecho principal» al hecho del partícipe. La dificultad estriba, asevera Peñaranda Ramos, en primer término, en determinar en qué consiste esta dependencia. Además el concepto de accesoriedad dista mucho de tener un contenido nítido.1 La accesoriedad es una necesidad conceptual toda vez que implica una conducta básica, la del autor que realiza el núcleo del delito y otras conductas periféricas que acceden a la principal. De este principio de accesoriedad se derivan una serie de aspectos, que están relacionados con ésta, unas veces porque integran por sí mismos su propio contenido o esencia, y otras porque tal vez son consecuencia de la misma. La participación es siempre un comportamiento agregado al del autor en sentido estricto, de allí que se considere la conducta del partícipe accesoria respecto a la del autor.2 En este sentido, puntualizaban Antón Oneca y Rodríguez Muñoz: “La participación consiste en tomar parte en el hecho ajeno cuya ejecución es obra del autor principal, este nexo de dependencia del partícipe respecto al autor principal permite afirmar la naturaleza accesoria de la participación.”3 La accesoriedad se explica por la dependencia «en todos los aspectos» del régimen jurídico de la participación respecto a la conducta del autor principal. 1

PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 27. 2 OCTAVIO DE TOLEDO, E./HUERTA TOCILDO, S., Teoría jurídica del delito, Ob.cit., p. 507. 3 ANTÓN ONECA, J./RODRÍGUEZ MUÑOZ, J.A., Derecho Penal, T-I, Madrid, 1949, pp. 421 y 422.

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Significa que la conducta de la participación no tiene ninguna relevancia criminal autónoma, sino que es criminalmente dependiente en el delito en el que ha tomado parte. “Este es el reconocimiento de la naturaleza accesoria de la participación.”4 El concepto de accesoriedad de Birkmeyer niega cualquier manifestación de autonomía del comportamiento del partícipe; por tanto, en la actualidad por «accesoriedad» se designa la dependencia que la conducta del partícipe tiene respecto a la conducta del autor.5 “La participación tiene una naturaleza accesoria que equivale a decir que su valoración jurídica depende de todos los aspectos plenamente de la que corresponda al delito realizado por el autor principal."6 Naturaleza accesoria que, según Roxin, evita la inseguridad jurídica que comporta toda desviación de la existencia de tipicidad de la conducta.7 1.

CONCEPCIÓN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN

La naturaleza accesoria de la participación está unida al nombre de Birkmeyer, que definió el contenido del pensamiento de la accesoriedad: “las conductas de participación por sí solas consideradas equivalen, objetiva y subjetivamente, a meros actos preparatorios y son iguales que éstos, jurídicopenalmente irrelevantes, en tanto el legislador no los convierta excepcionalmente en delicta sui generis.”8 Se evidencia que la punibilidad de la participación no es posible de forma autónoma, necesariamente tendrá que serlo a partir del comportamiento delictivo de otro: el del autor. Asimismo el propio Birkmeyer señala: «siempre toman prestada su punibilidad de la conducta delictiva ajena», ya que “donde 4 BIRKMEYER, K., Teilnahme am Verbrechen (RS tr GB, 47-50), en Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts. Allgemeiner Teil, T-II, Berlín, 1908, p. 3, citado por PEÑARADA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 234. 5 QUINTERO OLIVARES, G., Curso de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, p. 485. 6 OCTAVIO DE TOLEDO, E./HUERTA TOCILDO, S., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 507. 7 ROXIN, C./ARZT, G./TIEDEMANN, K., Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Barcelona, 1989, p. 43. 8 BIRKMEYER, K., Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts, Berlín, 1890, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 230.

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no hay autoría no hay tampoco una participación punible,”9 lo que demostraría, según este autor, su naturaleza accesoria. Para este autor, la inducción y la complicidad no pueden ser castigadas ni como tentativas del delito mismo, ni como tentativa de la participación; si el autor no ha cometido el delito de que se trate, al menos en su forma intentada, se deduce que «la acción del autor», a la que se asocia la acción del partícipe, se tiene que calificar también jurídicamente como delito. Todo lo que priva a la acción del autor de esta cualidad determina al mismo tiempo que la acción del partícipe no sea punible. Sin embargo, aclara Peñaranda Ramos que siguiendo este autor un planteamiento muy similar al de Schütze, admite que dejar sin castigo la participación en todos los casos en los que el autor no pudiera ser penalmente sancionado supondría exagerar el sentido auténtico de la accesoriedad de la participación.10 Esta no exige, según Birkmeyer, más que la existencia de un «delito», de una «acción punible» por parte del autor, no la punibilidad de éste, ni mucho menos su efectiva punición. Conforme a Birkmeyer, el legislador que reconozca la distinción entre autoría y participación ateniéndose de ese modo a la naturaleza accesoria de la participación, debe observar una serie de consecuencias que contribuyen a poner de manifiesto el concepto de accesoriedad defendido por este autor: 1. 2. 3.

El delito por el que el partícipe ha de responder se determina exclusivamente por el cometido por el autor. El partícipe debe ser sancionado de acuerdo con la ley penal aplicable al autor. Dado que en virtud de la accesoriedad la participación extrae su punibilidad de la autoría, sólo puede entenderse «jurídicamente cometida» en el momento que lo sea el delito, es decir, el hecho principal. La conducta de participación sólo se comete allí donde se convierte en jurídi-

9 BIRKMEYER, K., Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts, Berlín, 1890, pp. 144 y 146, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 230. Para Birkmeyer la distinción entre autoría y participación tiene un carácter exclusivamente objetivo y descansa, según él, en la diferencia entre causa y condición. La esencia final del carácter accesorio de la participación se encuentra precisamente en el reconocimiento de que el partícipe no causa el resultado del delito, sino que interpone una mera condición del mismo. No obstante, como ha señalado acertadamente Gimbernat, para Birkmeyer interponer una causa es lo mismo que realizar una acción ejecutiva, por lo que se puede decir que su posición coincide por completo con la teoría objetivo-formal, o sólo es objetivo-material en su envoltura. GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y cómplice en Derecho Penal, Ob.cit., p. 116. 10 PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 230.

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camente relevante, esto es, en el lugar del hecho principal. Es decir, las consecuencias en lo relativo al tiempo y al lugar de la comisión y prescripción del delito son comunes para el autor y los partícipes. 4.

De la naturaleza accesoria de la participación derivan también determinadas consecuencias para la teoría del concurso de delitos: si alguien realiza una pluralidad de comportamientos de participación en orden a la comisión de un único delito, «jurídicamente» existe una sola acción punible; si con una acción se contribuye como partícipe a una pluralidad de delitos del mismo o de distintos autores, concurren «jurídicamente» tantas acciones como delitos se hubiesen cometido, consecuencia de que las acciones de los partícipes no tienen en sí ninguna relevancia, alcanzándola únicamente por la conducta o conductas del autor a la que se adhieren.11

La tesis sustentada por Birkmeyer, caracterizada por la extensión y amplitud con que concebía el principio de accesoriedad, ha tenido gran influencia en la evolución posterior. Actualmente ha sido modificada, y a pesar de las críticas aún se acude a ella para fundamentar la accesoriedad.12 Un ejemplo significativo de estas modificaciones está sustentado en la realización del principio de que la responsabilidad sólo puede ser estrictamente individual. Stein considera que existe unanimidad en que también el partícipe tiene que responder sólo por su propio injusto, y no en que la participación reciba su contenido de injusto del hecho principal.13 Para la doctrina actual, aún manteniendo como fundamento de la pena del partícipe el ataque accesorio al bien jurídico, debe limitarse el alcance de esta dependencia; así en relación con ciertas cuestiones de su ámbito, como pueden ser tiempo y lugar de comisión, unidad y pluralidad de delitos y error in objecto y error in persona del autor. En relación con el lugar y tiempo de comisión, 11

BIRKMEYER, K., Die Lehre von der Teilnahme und ..., p. 179 y ss., citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., pp. 232 y 233. 12 En sentido crítico a Birkmeyer, LISZT, F., Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21/ 22ª edición, Berlín-Leipzig, 1919, p. 214 y ss. En el mismo sentido, BAUER, W., Die akzessoriche Natur der Teilnahme, diss., Gotinga, 1904, p. 76; para estos autores la idea de la accesoriedad consiste en afirmar que “el partícipe toma prestada su culpabilidad de una punibilidad ajena.” Citados por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 238. 13 STEIN, U., Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, en Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, T-LXIII, Berlín, 1988, p. 31, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 239. En similar sentido, negando la accesoriedad, LÜDERSSEN, K., Zum Strafgrund der Teilnahme, p. 48 y ss., citado por RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., p. 64.

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para Birkmeyer el delito se cometía en el lugar y momento de la realización del hecho por el autor. Igualmente, el momento inicial de la prescripción venía dado por el hecho principal.14 Se excluye también la dependencia en relación con el plazo de prescripción del delito que debe entenderse que se refiere al delito consumado, aunque vendría condicionada por los actos que realice el autor principal y esto debe ser extensivo al lugar y tiempo de comisión del delito. Debe tenerse en cuenta que los plazos para autor y partícipe, nunca serían iguales, al depender, no sólo de la consumación o tentativa, sino también de la diferente pena, por lo menos, para el cómplice. Para Birkmeyer, como acabamos de decir, las circunstancias referentes a la prescripción, lugar y tiempo del delito, eran dependientes del hecho principal; la conducta del partícipe se consideraba realizada en el mismo lugar y tiempo que la del autor. En una de las consecuencias que derivan de la naturaleza accesoria que apuntábamos anteriormente, sustentadas en el punto de vista de Birkmeyer, señalamos que las acciones del partícipe tienen que considerarse ocurridas, donde se realice el hecho principal. En relación con el lugar de comisión, aplicando a la participación la teoría de la ubicuidad considera tanto el lugar de la acción, como el lugar del resultado. Se invoca para ello la equivalencia de acción y de resultado para el contenido criminal del hecho, y la necesidad de cubrir las lagunas que surgen con la aplicación del principio de territorialidad.15 Tal como opina Jescheck, el hecho principal puede entenderse como «resultado» de la acción de participación. De acuerdo con este criterio concluye el citado autor: inducción y complicidad se cometen en el lugar en que el inductor induce al autor, o el cómplice le ayuda; pero al mismo tiempo, en aquel lugar en que se ha cometido el hecho principal, para lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el lugar 14 El punto de vista de Birkmeyer fue defendido por algunos autores: HERGT, R., Die Lehre von der Teilhname am Verbrechen. Darstellung und Kritik der Theorien über Teilhname am Verbrechen von Feuerbach bis zur Gegenwart, Heidelberg, 1909, p. 168; BAUER, W., Die akzessorische Natur der Teilnahme, Diss., Gotinga, 1904, p. 109. La mayoría entendió que no debería seguirse aquí otro criterio que el establecido con carácter general y que, por tanto, si lo decisivo fuese la acción, la inducción y la complicidad se habrían de considerar cometidas en el lugar en que el inductor o el cómplice hubiese desplegado su propia actividad y, si lo fuese el resultado, donde se entendiese cometido el hecho principal. HÖPFNER, W., «Über die rechtliche Eigenart von Anstiftung und Beihilfe», en ZStW 26 (1906), p. 629, citados por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., pp. 241 y 242. 15 JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal, Vol.I, Barcelona, 1981, p. 239. En el mismo sentido, MAURACH, R., Derecho Penal Parte General, T-I, Barcelona, 1962, p. 131.

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de comisión del hecho principal, lugar de la acción u omisión, de producción del resultado o de la pretendida producción del resultado.16 De igual opinión es Mir Puig, puesto que evita lagunas que conduzcan a impunidades absurdas.17 Para Jakobs el lugar del hecho es, en la autoría, el lugar de la acción (o sea, la acción de ejecución y de la tentativa), así como el lugar donde se produce el resultado típico; en la participación, el lugar de la acción del partícipe, así como el lugar del hecho principal.18 Se rompe, de esta manera, la accesoriedad en la determinación del lugar, ya que se considera que el acto del partícipe tiene lugar tanto donde se haya ejecutado el delito, como en otro en que este haya actuado o en caso de omisión, habría tenido que actuar, o en el que de acuerdo con su representación, debería cometerse el hecho. En todo caso, no se estima una solución «accesoria» en cuanto a la determinación del locus commissi delicti, ya que invocar la accesoriedad de la participación en este particular resulta innecesario.19 Otras de las cuestiones excluidas del ámbito de la accesoriedad es el tiempo de comisión del delito, cuestión que fue expresamente considerada por Birkmeyer como algo impuesto por el principio de accesoriedad de la participación. Este autor entendía que la participación se debería entender «jurídicamente» cometida en el momento de la acción principal.20 «La participación extrae su punibilidad de la autoría» y es jurídico-penalmente irrelevante hasta la comisión del delito (o de su tentativa). Pero, aún admitiendo la imposibilidad de apreciar participación si el autor no inicia la ejecución, el tiempo se puede fijar en el momento de la prestación de la ayuda, o de la actividad inductiva. En la actualidad la idea de asociar accesoriedad con el tempus commissi delicti queda descartada, es más, tajantemente se afirma ahora que no hay entre ellas ninguna relación, por lo que no debe tenerse en cuenta.21 16

JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1981, Ob.cit., p. 241. MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p. 201. Con independencia de que en el artículo 7 del Código Penal español vigente (1995) adopta la teoría de la actividad, la teoría de la ubicuidad es la que debe reputarse, preferible político-criminalmente para fijar el lugar del delito. En el mismo sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, T-I, 3ª edición, Madrid, 1993, p. 302. 18 JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General, Madrid, 1995, p. 142. 19 En similar sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Voz lugar del delito, Barcelona, 1974, p. 729; MUÑOZ CONDE, F., Adiciones al Tratado de Jescheck, Vol.I, Barcelona, 1981, p. 247; PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 241 y ss. 20 BIRKMEYER, K., Die Lehre von der Teilnahme, p. 175 y ss., citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 232. 21 JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., pp. 113 y 114. 17

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A otra de las "consecuencias" del principio de accesoriedad expuestas por Birkmeyer22 le ocurre lo mismo que a las anteriores. Así sucede con lo relativo a la unidad o pluralidad de infracciones en relación a la participación.23 La teoría sostenida por Höpfner, adversario de la concepción que tenía Birkmeyer de la accesoriedad, aprecia un concurso ideal cuando se induce o coopera con una sola actividad a varias acciones punibles de uno o distintos sujetos.24 La teoría de que se deducía de la naturaleza accesoria de la participación en la que se admiten acciones de inducción en concurso real como hechos principales esta hoy abandonada.25 Entre nosotros, Mir Puig rechaza que la participación en varios hechos principales mediante una sola acción dé lugar a un concurso ideal de infracciones.26 Por la repercusión que pueda tener en la responsabilidad de los partícipes tanto en inductores como en cómplices, el problema del error in objecto o in persona del autor, merece una breve referencia, tanto más que ha sido una cuestión polémica en la doctrina, aunque raras veces se ha apelado directamente a la idea de la accesoriedad de la participación para fundamentarla. En la amplísima concepción accesoria de Birkmeyer un error in objecto del autor sería irrelevante para el partícipe, en la medida en que lo fuera para el autor.27 Con este punto de vista, coexistió otro criterio que fue ganando aceptación dentro de la doctrina, según el cual el error in persona del autor constituiría para el inductor una aberratio ictus o un exceso del que éste no tendría que responder. 22 “De la naturaleza accesoria de la participación se derivan también determinadas consecuencias para la teoría del concurso de delitos.” BIRKMEYER, K., Die Lehre von der Teilnahme, p. 179 y ss., citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., pp. 232 y 233. 23 En este sentido, ROXIN, C., LK, Grosskommentar, 10ª edición, Berlín-Nueva York, 1979, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación ..., Ob.cit., p. 244. De la misma opinión, JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal, T-II, Barcelona, 1981, p. 996 y ss. 24 HÖPFNER, W., Einheit und Mehrheit der Verbrechen, T-I, Berlín, 1901, p. 193, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación ..., Ob.cit., p. 244. 25 ROXIN, C., Leipziger Kommentar, Grosskommentar, 10ª edición, Berlín-Nueva York, 1979, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 244. 26 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 660. Además, de este mismo autor, Adiciones al Tratado de Jescheck, Ob.cit., p. 978. En similar sentido y excluyendo cualquier vinculación de la unidad y pluralidad de delitos con el principio de accesoriedad, JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., pp. 1048 y 1074. En igual sentido, PEÑARANDA RAMOS, E., Concurso de leyes, error y participación en el delito, Madrid, 1991, pp. 181, 183 y 184. 27 BIRKMEYER, K., Die Lehre von der Teilnahme, Ob.cit., p. 165, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 231.

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Ahora bien, el problema que se suscitó fue el tratamiento adecuado para tales supuestos de aberratio.28 La punición tendría que fundamentarse en una tentativa de inducción o la posibilidad de una responsabilidad a título de imprudencia o culpa por el resultado producido por el autor en el objeto erróneo. El inductor sólo responde en la medida en que el hecho principal concuerda con su dolo. Si el autor principal, por el contrario, hace más de lo querido por el inductor (exceso), éste únicamente es responsable hasta el límite de su dolo de inducir. Según una tesis que va abriéndose camino, desviaciones o errores en la ejecución, no abarcadas por el dolo del inductor no pueden imputársele. Como el dolo del inductor también ha de abarcar el resultado del hecho principal, el error in objecto del autor se convierte en el inductor en aberratio ictus. De ahí que el inductor sólo pueda ser castigado por inducción intentada, posiblemente en concurso ideal con autoría imprudente.29 El inductor debe conocer todos los presupuestos de la inducción, incluido el requisito del hecho principal doloso. Pero éste no responde por el exceso del 28

La opinión de la doctrina es variada y antagónica. SCHROEDER, F.C., Der Täter hinter dem Täter. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft, Berlín, 1965, p. 145; BLOY, R., Beteiligunsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Berlín, 1985, p. 361, citados por HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata en Derecho Penal, Granada, 1996, p. 198; SILVA SÁNCHEZ, J.M., Aberratio ictus e imputación objetiva, ADPCP 37, Madrid, 1984, pp. 349, 350, 358 y ss.; GÓMEZ RIVERO, M.C., La inducción a cometer delito, Valencia, 1995, pp. 501, 509 y ss.; SCHÜNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991, p. 124 y ss. 29 La situación actual del debate doctrinal es la posibilidad de apreciar una tentativa. La doctrina alemana sostiene que en caso de esta configuración hay que afirmar la existencia de un delito intentado en eventual concurso ideal con un delito imprudente. JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal, T-II, Barcelona, 1981, Ob.cit., pp. 959, 960 y 961. En igual sentido, BINDING, K., Normen III, pp. 220, 223 y 224; MEZGER, E., Tratado II, p. 125; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, T-I, Barcelona, 1962, p. 345; STRATENWERTH, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, T-I: Die Straftat, 3ª edición, Colonia-Berlín, Munich, 1981, p. 104, núm.284; HERZBERG, R., «Aberratio ictus und abweichender Tatverlauf», en ZStW 85 (1973), pp. 867 y 889; de la misma opinión, un sector importante de nuestra doctrina: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios II, Barcelona, 1972, pp. 208 y 209; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, Parte General, 8ª edición, Madrid, 1981, p. 603; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, pp. 435-436; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal Parte General, Vol.III, Valencia, 1982, p. 245; SILVA SÁNCHEZ, J.M., Aberratio ictus e imputación objetiva, ADPCP 37, Madrid, 1984, p. 350. En Iberoamérica, con la variación propia de que el delito pueda ser intentado o frustrado, sostienen este punto de vista: ZAFFARONI, E.R., Tratado de Derecho Penal Parte General, T-III, Buenos Aires, 1981, pp. 327 y 328; NINO, C.S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Buenos Aires, 1980, p. 406, entre otros.

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inducido, es decir, porque el inducido se haya excedido o realizado un delito distinto.30 En relación con el error in persona vel objecto del ejecutor constituye un exceso si éste, de haberse esforzado por atenerse a los criterios acordados, no habría actuado en situación dada, de modo que la acción ejecutada sólo se lleva a cabo porque él individualiza el objeto del hecho por su propia cuenta. No obstante, si el autor que ejecuta se ajusta, poniendo todo de su parte al programa acordado, su acción ejecutiva se imputa a los demás intervinientes, y además la co-configuración de una acción ejecutiva.31 No vamos a profundizar en este problema, ya que no es objeto de nuestro trabajo el estudio de cada una de las formas de participación. Pero, consideramos que dado el diferente tratamiento del error de tipo y de prohibición, necesariamente debe tener consecuencias en la responsabilidad del partícipe. Tratamiento diverso, impuesto por el Código Penal en el artículo 14; así un error de tipo del autor debe influir en el partícipe, solución más cuestionable en el error de prohibición. “Tampoco en este terreno se pueden extraer conclusiones muy firmes de la atribución del carácter accesorio de la participación.”32 Las palabras de Ulrich Loewenheim son significativas en este sentido, pues fue defensor de la tesis contraria a admitir cualquier trascendencia de este error en la responsabilidad de los partícipes. “Antes se entendería por accesoriedad una vinculación tan estrecha entre hecho principal y participación que se tomaban del hecho principal todas las circunstancias esenciales para la punibilidad de la participación. Hoy accesoriedad significa tan sólo que el hecho principal ha de ser típico y antijurídico.”33 En los supuestos de aberratio ictus el sujeto dirige realmente la acción contra el objeto o la persona que quiere alcanzar, pero recae sobre otro objeto u otra persona distinta y debería excluir la responsabilidad del partícipe a título de dolo por el delito que aquel hubiese consumado sobre la persona equivocada. Así lo advierte entre nosotros Cerezo Mir, que a pesar del criterio mantenido en relación con el tiempo y el lugar del delito sostiene la teoría dominante

30

JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 809. JAKOBS, G., DP PG, Ob.cit., p. 748. 32 PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1991, p. 247. Más ampliamente, del mismo autor, Concurso de leyes, error y participación en el delito, Madrid, 1981, p. 153 y ss. En sentido crítico a esta obra, GIMBERNAT ORDEIG, E., Concurso de leyes, error y participación en el delito, ADPCP Nº 1, Madrid, 1992, pp. 843, 844 y ss. 33 LOEWENHEIM, U., Error in objeto und aberratio ictus, JuS, 1966, pp. 310-315, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 247. 31

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hoy en Alemania, que el error en la persona del autor constituye una aberratio ictus.34 En estos casos de desviación del golpe (aberratio ictus) la doctrina mayoritaria, cuando los resultados no son típicamente equivalentes, aprecia tentativa en posible concurso con un delito culposo consumado.35 2.

ACCESORIEDAD COMO DEPENDENCIA RELATIVA: FUNDAMENTO ACTUAL DE LA ACCESORIEDAD

La problemática de la accesoriedad como completa dependencia del delito de autor queda resuelta, con la exclusión de ciertas cuestiones del ámbito de ésta, como el tiempo y lugar de comisión del delito y el de unidad y pluralidad de infracciones del partícipe. Al analizar la evolución experimentada por el concepto de accesoriedad en la dogmática contemporánea se reconoce que ésta, como toda relación de dependencia, es susceptible de graduación. El aporte de Max Ernst Mayer36, realizando una descripción de los grados de accesoriedad, que hasta la actualidad se han mantenido vigentes, sin duda sentó precedentes para la clarificación de la relación de dependencia que en la actualidad adopta este concepto.

34

CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español. Parte General I, 3ª edición, Madrid, 1985, pp. 354 y 355. El error in personam es irrelevante siempre que las personas sean equivalentes desde el punto de vista de la protección penal en los tipos de injusto. En similar sentido, CUERDA RIEZU, A., Estructura de la autoría en los delitos dolosos, imprudentes y de omisión, ADPCP Nº 1, Madrid, 1992, p. 506; SILVA SÁNCHEZ, J.M., Aberratio ictus e imputación objetiva, Ob.cit., pp. 358 y 382; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata en Derecho Penal, Granada, 1996, p. 205. 35 MIR PUIG, S., Tratado de Derecho Penal, 4ª edición, Ob.cit., p. 259. Con anterioridad RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español, Parte General, Ob.cit., p. 603; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios II, Ob.cit., pp. 208 y 209; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal español, Ob.cit., p. 355. A esta solución se contrapone un sector de la doctrina antigua que considera irrelevante el error y como el error in objecto estima concurrente un delito consumado. Al respecto, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal Parte General, Madrid, 1949, pp. 213 y 214; JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado de Derecho Penal, T-VI, Buenos Aires, 1965, p. 655 y ss.; CUELLO CALÓN-CAMARGO, J., Derecho Penal Parte General, Vol.I, 18ª edición, 1980, pp. 458-459; QUINTANO RIPOLLÉS, A., Curso de Derecho Penal I, Madrid, 1963, pp. 314 y 317. 36 MAYER, M.E., Versuch und Teilhname, Berlín, 1910, p. 355 y AT, 1915, p. 390, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 255.

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El punto de partida de las consideraciones del citado autor se encuentra en la idea de la relación de dependencia en que se encuentra necesariamente la inducción y la complicidad con respecto a la conducta del autor. Las cuatro formas de accesoriedad que perfiló Mayer son: –

– –

–

Accesoriedad mínima: Dependencia de una conducta meramente típica del autor. El hecho principal sólo requiere ser típicamente adecuado. Accesoriedad limitada: Dependencia de una conducta típica y antijurídica. El hecho principal debe ser típico y antijurídico. Accesoriedad extrema: Dependencia de una conducta típica, antijurídica y culpable. El hecho principal debe ser típico, antijurídico y culpable. Hiperaccesoriedad: Dependencia también de las cualidades personales del autor, de modo que las circunstancias agravantes o atenuantes del autor principal también benefician o perjudican al partícipe.

La doctrina mayoritaria se inclina por la accesoriedad limitada, en la que basta que el hecho del autor sea típico y antijurídico, aún realizado por el autor no culpable, para que la participación sea punible. Una vez excluido el dolo de la culpabilidad es posible seguir exigiendo dolo en el autor sin que a su vez se tenga que exigir también culpabilidad, por lo que basta con que el autor realice el hecho típico (doloso o culposo) y antijurídico. 3.

LA DOBLE PROBLEMÁTICA DE LA ACCESORIEDAD. ACCESORIEDAD CUANTITATIVA Y CUALITATIVA

La problemática de la participación y del principio de accesoriedad la haremos desde el concepto restrictivo de autor, por las razones ya expuestas a lo largo de este trabajo. Díaz y García Conlledo, en su excelente investigación, concluye que el concepto restrictivo de autor se aproxima más a la realidad de los fenómenos sociales participativos, a los conceptos vulgares de autor y partícipes; además, optar por este concepto restrictivo de autor es fundamental. Consiste en que la accesoriedad, si bien en los casos normales en los más frecuentes en la práctica, no supone una gran diferencia con las soluciones que se producirían con su desaparición, opera sin dudas un recorte del ámbito de lo típico que hace que el sistema se ajuste mejor a los postulados del Derecho Penal de un Estado de Derecho, no tanto por la reducción cuantitativa de las figuras punibles, como

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por suponer un perfil claro de las mismas y con ellos de la tipicidad; donde no haya un hecho principal típico y antijurídico, no habrá tampoco posible tipo de participación.37 La accesoriedad es lo que hace preferible un sistema restrictivo de autor en un Estado de Derecho. Sin embargo, la aceptación general del concepto de accesoriedad no se corresponde con una clara delimitación de su significado y alcance. “El concepto de accesoriedad dista mucho de tener un contenido nítido,”38 inclusive observaciones parecidas aparecen en la doctrina antigua en la que a menudo se destaca el carácter impreciso, nebuloso y, en definitiva, equívoco de dicha expresión, llegando hasta nuestros días. Herzberg señala a este respecto que la teoría de la accesoriedad de la participación se nos presenta hoy como un intrincado y difícilmente comprensible conglomerado de aseveraciones aisladas de reglas y de expresiones.39 Díaz y García Conlledo considera que la accesoriedad no es un dogma indiscutible, sino una de las alternativas que se le ofrece al legislador.40 Señala además que para deducir una mayor precisión de la descripción típica y con ello una mayor conformidad con los principios de un Estado de Derecho, en favor del sistema diferenciador (restrictivo) sólo tiene respuesta en el principio de accesoriedad. La accesoriedad de las formas de participación es lo que realmente, dentro del campo propio de la teoría de la participación, ofrece un perfil claro de los tipos.41 Queda claro que la restricción y mejor perfilamiento de la tipicidad, producida por el principio de la accesoriedad, es la ventaja fundamental del sistema diferenciador.42 Cuando se prescinde del valor que se ha asignado a los preceptos que contemplan las distintas modalidades de participación se anula la función de seguridad jurídica que le está encomendada en la determinación del comportamiento típico del partícipe.43 El significado principal del principio de la 37

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991,

p. 201. 38

PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 27. 39 HERZBERG, R.D., Täterchaft und Teilnahme. Eine systematische Darstellung anhand von Grundfällen, Munich, 1977, p. 139, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 27. 40 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 124. 41 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 131. 42 En este sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., pp. 132 y 133. Los preceptos sobre participación no deben limitarse expresamente a la extensión de la tipicidad, limitación exigiendo dolo en la acción del partícipe y del autor, con lo que se pudiera estar prescindiendo de la participación imprudente y en hechos imprudentes o culposos. 43 RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., p. 204.

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accesoriedad de la participación es el de definir estrictamente el ámbito de lo punible. “El sometimiento del principio de accesoriedad garantiza que «la extensión de la punibilidad a los partícipes se hace sin difuminar los límites del tipo»”44 De modo que, la accesoriedad es un instrumento técnico-jurídico para garantizar una extensión de la punibilidad sin modificar la estructura y el sentido de los tipos de delito, limitando el ámbito de lo punible en la participación, pero a su vez se puede afirmar que restringe también el ámbito de lo punible en otro sentido: no sólo estableciendo los requisitos mínimos que ha de cumplir el hecho principal, sino también imponiendo que este hecho haya comenzado a ser ejecutado por el autor para que también el partícipe pueda ser hecho responsable de una tentativa. Lo que Maurach llama doble problemática de la accesoriedad centra actualmente la discusión en torno a la participación. El sí y el cómo de la responsabilidad del partícipe se rigen básicamente con relación a la calidad del hecho principal. Debido a la estructura pluridimensional del delito, el problema de la accesoriedad se plantea bajo diversos aspectos; así se pregunta, en primer lugar, qué estadio delictivo debe haber alcanzado el hecho principal para incluir en la punibilidad también al partícipe. Dado que, la responsabilidad del partícipe depende mayoritariamente de la calidad delictiva del hecho principal, se debe preguntar, además, qué elementos delictivos ha de manifestar el hecho principal a fin de reconocerles como suficiente momento de relación de la siempre dependiente responsabilidad del partícipe.45 3.1 La accesoriedad cuantitativa o externa de la participación La llamada accesoriedad cuantitativa es la relacionada con el grado de ejecución requerido en el hecho principal, es decir, el grado de ejecución delictivo

44

SAMSON, E., Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, T-I, Allgemeiner Teil, 5ª edición, Frankfurt am Main, 1988, núm. marg. 14, citado por PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 327. En similar sentido, JAKOBS, G., DP PG, Madrid, 1995, p. 796. Las descripciones de delito de la Parte Especial comprenden sólo la ejecución en concepto de autor de quien comete por sí mismo. La punibilidad de la participación supone una ampliación de la punibilidad, lo que debe tenerse en cuenta para la determinación del injusto de la participación. STRATENWERTH, G., DP PG, T-I, Madrid, 1982, p. 260. En España, RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, CPC Nº 11, Madrid, 1980, pp. 63 y 64; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991, p. 124; MIR PUIG, S., DP PG, 4ª edición, Barcelona, 1996, p. 391; LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Ob.cit., pp. 79, 99, 102 y 110; FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal, Ob.cit., pp. 3, 4 y 5. 45 MAURACH, R., Derecho Penal Parte General, Vol.II, Buenos Aires, 1995, p. 463.

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que debe haber alcanzado el hecho principal para que pueda establecerse la responsabilidad de los partícipes, y su influencia en la punición de estos. La accesoriedad referida a los estadios de la realización del delito no presenta problemas, destaca Maurach, cuando el hecho principal se realiza en todo o en parte; en el primer caso, el partícipe responde por la participación en el delito consumado y, en el segundo, por la participación en el delito intentado. En cambio, si el hecho ni siquiera ha sido intentado, la responsabilidad del partícipe carece de un objeto real de referencia, en este caso, sólo puede ser castigado por la vía de la extensión de los límites de su responsabilidad.46 En un sistema diferenciador, en este caso el restrictivo, en que el injusto del partícipe deriva al menos parcialmente que el del autor, lo lógico es que sólo se castigue cuando el autor ha llegado en su propia actuación a una fase de ejecución que se considera ya injusto punible abstracto47, es decir, ha llegado a la fase de tentativa. Sólo a partir de este momento el partícipe interviene en un hecho injusto, es decir, típicamente antijurídico, ya que teniendo en cuenta que la responsabilidad penal lo es por el hecho, sólo cuando el autor da el paso al acto, comienza a realizar directamente el tipo, puede hablarse de inicio de ejecución, y por tanto, de responsabilidad criminal. Esto se ve incluso reforzado por la excepcionalidad del castigo de los actos preparatorios en el Código Penal actual. Por consiguiente, aún cuando el autor haya exteriorizado su voluntad criminal, incluso en aquellos supuestos en que fuera punible para él, no cabría hablar de participación penalmente responsable, en cuanto lo es siempre en la ejecución, pero no en la fase preparatoria. El sistema de accesoriedad, denominado así por Díaz y García Conlledo, en el que se estarían teniendo en cuenta las diferencias de posición y relación de los intervinientes, el injusto de unos (partícipes) estará, al menos parcialmente determinado por el de otros.48 46

MAURACH, R., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 463. La interpretación abstracta de los términos «delito» y «falta» es la única coherente con la solución que, a los ojos de la doctrina científica y según el sentido de la regulación jurídicopositiva, debe mantenerse respecto de la cuestión de la calificación de un hecho particular como «delito» o como «falta». Es decir, en el Código Penal Español la clasificación de un hecho como delito o falta depende exclusivamente de la punición abstracta que tiene lugar en cada uno de los tipos. En este sentido, ampliamente, MIR PUIG, S., Los términos «delito» y «falta» en el Código Penal, Ob.cit., pp. 346, 348 y ss. 48 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 143. Este penalista deja claro que, al contrario de lo que se interpreta de las afirmaciones de los defensores de los sistemas no diferenciadores (concepto unitario), en los sistemas de accesoriedad limitada el partícipe no deriva todo su injusto del autor, sino que una parte de él es autónomo, como por ejemplo puede ocurrir que el partícipe actúe justificadamente y el autor no, con lo que a aquél no se le castigará, cosa inexplicable si de verdad el injusto del partícipe dependiera totalmente del autor. 47

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3.2 La accesoriedad cualitativa o interna de la participación Esta accesoriedad es la referida a los elementos del delito que deben concurrir en el hecho principal: (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad). A nuestro juicio la dependencia del partícipe en la accesoriedad interna viene dada por dos cualidades del hecho principal que serían suficientes: la tipicidad y la antijuricidad. Así se constituiría la accesoriedad cualitativa o interna de la participación.49 El contenido de injusto en la conducta del partícipe está dado por su contribución a la realización del hecho típico y antijurídico que lleva a cabo el autor, además en los sistemas accesorios el legislador establece que los partícipes tengan conocimientos de las particulares circunstancias que concurren en la realización o ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla. De este modo, los efectos modificativos de la responsabilidad criminal alcanzan a los partícipes. “De la forma de ejecutar materialmente el hecho principal por parte del autor se deducen consecuencias exigibles a los partícipes que lo conocen, por lo que dicho hecho principal sirve, en nuestro sistema positivo, para determinar los presupuestos y los límites del contenido de injusto de la participación.”50 Y en este sentido, puede hablarse de tipo de participación,51 sin que signifique que el injusto del partícipe goce de plena autonomía, pues entendemos que no ataca un bien jurídico diferente. El desvalor de la participación procede del desvalor del hecho principal, no es un desvalor autónomo.52 De modo que la discusión sobre la existencia y alcance del principio de accesoriedad ha de basarse, en primer término, en el estudio de los propios preceptos legales, al que en su caso podrá el intérprete criticar y proponer soluciones de lege data y de lege ferenda. Si el sistema recogido por el legislador no aparece claro y admite diversas interpretaciones, habrá que optar por la más conveniente para los criterios de política criminal. La respuesta sólo puede ser 49 Las cualidades del hecho del autor, tipicidad y antijuricidad de la accesoriedad limitada son las únicas que se defienden en la actualidad. En esta accesoriedad no se requiere la imputación personal al autor. Es decir, no es preciso que el autor sea culpable. De aquí se deduce que es punible la participación en un hecho típico y antijurídico realizado por un autor no culpable. 50 CÓRDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios II, Barcelona, 1972, pp. 255 y 256. 51 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., pp. 207, 390 y ss. Anteriormente, JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1981, Ob.cit., p. 902. 52 RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, CPC 11, Madrid, 1980, pp. 50 y 64. En el mismo sentido, MIR PUIG, S., DP PG, 4ª edición, Ob.cit., p. 391; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios I, Ob.cit., p. 847; JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1981, Ob.cit., pp. 888 y 903.

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una: “el principio de accesoriedad que depende a su vez de la interpretación de los tipos de la Parte Especial y la mejor adecuación de una solución u otra a los principios del Estado de Derecho.”53 En los tipos se valora el hecho desde el punto de vista de la necesidad de la pena, es decir, independientemente de la persona y del hecho específico, aunque habrá que valorar en cada caso la concreta necesidad de pena, de acuerdo con las tesis constitucionalmente establecidas. Dependiendo de las características modificativas, genéricas o específicas, el hecho punible en abstracto es merecedor de una mayor o menor sanción. Si la pena del partícipe viene fundamentada en su contribución a la creación del riesgo, y este lo es de una forma típicamente determinada, aquellas de carácter objetivo deberían tomarse en cuenta siempre que sean abarcadas por su propio dolo, ya que el desvalor del hecho, por ejemplo en el artículo 251 del Código Penal, viene dado también por la concurrencia de estas circunstancias, que el autor conoce y quiere. Si el partícipe debe conocer y querer el hecho principal deberá extenderse esto a esas circunstancias. Por otra parte, todo tipo debe ser interpretado según el fin de la ley (teleológicamente), es decir, de tal manera que se abarquen completamente las circunstancias desaprobadas legalmente y, por tanto, carezca de lagunas el efecto motivador preventivo general.54

53

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., pp. 120, 124 y 125. 54 ROXIN, C., Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Madrid, 1997, pp. 218 y 219.

CAPÍTULO III. LA ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO ESPAÑOL

Previo al análisis jurisprudencial de la presencia o no del principio de accesoriedad de la participación en las resoluciones del Tribunal Supremo, que analizaremos en la cuarta y última parte de esta obra, nos parece oportuno referirnos brevemente a la vigencia de este principio en el Derecho positivo español, tanto en el anterior como en el actual Código Penal. El partícipe no infringe la norma incriminadora del comportamiento del autor, sino una distinta que estaría constituida por la interacción sistemática entre las disposiciones de la Parte General y el tipo correspondiente de la Parte Especial cometido por quien ejecuta el hecho. Es lo que conocemos como tipos de participación.1 Por mediación del enlace de la lesión del bien jurídico causada por el partícipe y el hecho típico y antijurídico comenzado por el autor se logra la extensión de la punibilidad al partícipe sin necesidad de disolver los contornos o fronteras del tipo. De esta forma, el partícipe ataca el bien jurídico a través de la actuación típica y antijurídica del autor principal. La adopción del principio de accesoriedad de la participación criminal se materializa en la exigencia de que al menos uno de los sujetos intervinientes en el delito cumpla con todos los elementos exigidos por el correspondiente tipo delictivo, con lo que adopta el principio de accesoriedad el significado primario de «definir estrictamente el ámbito de lo punible»,2 evitando la disolución de los tipos y, a la vez, garanti1

MIR PUIG, S., DP PG, 5ª edición, Ob.cit., p. 393; del mismo autor, Los términos «delito» y «falta», Ob.cit., p. 361 y ss. En el mismo sentido, RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., pp. 204 y 205. Del mismo autor, El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., pp. 63 y 644; En Iberoamérica, ZAMORA JIMÉNEZ, A., Cuerpo del delito y tipo penal, México DF, 2000, p. 111 y ss. 2 PEÑARANDA RAMOS, E., La participación ..., Ob.cit., p. 327.

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zando que la extensión de la punibilidad a los partícipes se alcance sin difuminar los límites y el sentido de los tipos, reafirmando así el concepto restrictivo de autor defendido en esta obra. La doctrina española mayoritaria ha interpretado siempre que en el derecho positivo aparece el principio de accesoriedad limitada cualitativa o interna, es decir, realización de un hecho típico y antijurídico, y ha sustentado este basamento principalmente en la interpretación del significado de la frase «ejecución del hecho» en los artículos 14 y 16 del anterior Código Penal y en el 28.2 a), 28.2 b) y 29 del Código Penal actual cuando se alude a la «ejecución del hecho» sólo se está requiriendo por parte del autor la realización de un hecho típico y antijurídico, sobre el que se fundamenta la punibilidad del partícipe, sin necesidad de exigir la culpabilidad o punibilidad principal.3 Algunos autores trataron de establecer conexión entre el principio de accesoriedad y el artículo 60 a pesar de que este sólo tenía por objetivo simples circunstancias. El artículo 60 del anterior Código Penal fue utilizado como argumento para sostener la accesoriedad de la participación. De hecho, Boldova Pasamar asevera que el artículo 60, como precepto que acoge la accesoriedad de una parte de las circunstancias, reproduce a su respectiva escala la estructura del sistema restrictivo del Código Penal español. De la misma manera que los preceptos que incriminan la participación en los hechos típicos, artículo 14 y 16, amplían la punibilidad que de otro modo estaría restringida sólo con rela3 En esta línea, MIR PUIG, S., DP PG, 5ª edición, Ob.cit., p. 396. “En favor de la teoría de la accesoriedad limitada y en especial de la no dependencia del partícipe respecto de la posibilidad de imputación personal (culpabilidad) al autor, concurren diversos argumentos en el Código Penal. Así, el significado de la palabra «hecho» en los artículos 28 y 29 del Código Penal. Del mismo autor, Los términos «delito» y «falta», ADCPC, Madrid, 1973, p. 326. En similar sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios I ..., Ob.cit., p. 806; RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, Ob.cit., pp. 62 y 63; del mismo autor, El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., p. 204; OCTAVIO DE TOLEDO, E./ HUERTA TOCILDO, S., DP PG. Teoría jurídica del delito ..., Ob.cit., p. 510; COBO/VIVES, DP PG, 3ª edición, Valencia, 1990, p. 578; OLMEDO CARDENETE, M.D., La inducción ..., Ob.cit., p. 215; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría ..., Ob.cit., pp. 248, 709, 746 y ss.; LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad ..., Ob.cit., pp. 71 y 72; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata ..., Ob.cit., pp. 62, 204 y 205; VIVES ANTÓN, S., Libertad de prensa y responsabilidad penal (La regulación de la autoría en los delitos cometidos por medio de la imprenta), Madrid, 1977, pp. 177, 179 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios ..., 5ª edición, Ob.cit., p. 379; PÉREZ ALONSO, E., La coautoría ..., Ob.cit., pp. 371, 372, 375 y 376; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, DP PG, 2ª edición, Valencia, 1996, pp. 448 y 449; QUINTERO OLIVARES, G., Curso de DP PG, Barcelona, 1996, pp. 473, 479 y 488; BOLDOVA PASAMAR, M.A., La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, Madrid, 1995, pp. 132, 135, 153 y ss. Con matizaciones referentes a la vigencia de la accesoriedad en el artículo 60 del Código Penal antiguo.

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ción a los autores del suceso típico. El artículo 60 ocupa un lugar destacado en la teoría de la participación no sólo por ampliar el ámbito de la punibilidad de las circunstancias, de modo que paralelo a como se hace con relación al hecho típico del autor, sino también y especialmente por certificar la ratio en que está basado el efecto accesorio del resto de los elementos del hecho que no son circunstancias, porque en el precepto en estudio se contiene «el sustrato material de la accesoriedad entendida como extensión del objeto de imputación», que no es otro que el dolo del partícipe.4 El principio de accesoriedad limitada de la participación significa que la participación es accesoria respecto al hecho del autor. Depende de éste hasta cierto punto, siendo el hecho típico y antijurídico, no precisando que sea personalmente imputable al autor, por lo que no es necesario que sea «culpable» descartándose por sí solas las variantes de accesoriedad máxima y mínima. Por tanto, no deben comunicársele al partícipe las condiciones personales del autor. Cada sujeto interviniente debe responder de aquellos elementos personalísimos que sólo en él concurren.5 Ni el anterior artículo 60, que prácticamente se corresponde con el actual 65 del Código Penal pueden servir de sustento para defender la vigencia del principio de accesoriedad limitada porque este precepto es para defender la comunicabilidad o no de las circunstancias personales de los coautores, siendo su única función el de articular los criterios de imputación para la trasmisibilidad de las circunstancias con arreglo al principio de culpabilidad y ésta está excluida de la accesoriedad limitada que precisamente rige para elementos que no corresponden a la culpabilidad y no reconoce un criterio exclusivo de formas de participación. El precepto antes mencionado trata de describir un proceso de imputación de circunstancias que no se identifica con la idea de accesoriedad. Por otra parte, se ha "buscado" en preceptos de la Parte Especial el sustento para la accesoriedad limitada o cualitativa con independencia de que la accesoriedad no es una realidad puramente fáctica, sino también jurídica en cuanto creada por el legislador, es decir, su contenido y alcance no aparecen plenamente perfilados, sino en virtud de su incorporación a un determinado cuerpo 4

BOLDOVA PASAMAR, M.A., La comunicabilidad ..., Ob.cit., pp. 197, 198 y 199. Destaca que “es indudable que si alguna regla sobre accesoriedad existe en el Código Penal español ésta no es otra que la incluida en el párrafo segundo del artículo 60, que declara la trasmisibilidad de las circunstancias de la ejecución del hecho, es decir, la accesoriedad por su conocimiento.” 5 En este sentido, MIR PUIG, S., DP PG, 5ª edición, Ob.cit., pp. 396, 397 y 398; OLMEDO CARDENETE, M.D., La inducción ..., Ob.cit., pp. 216 y 218; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría ..., Ob.cit., p. 728.

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legal. Y es en el contexto de cada regulación positiva en el que deben analizarse, partiendo de una accesoriedad elevada a categoría de principio, con determinadas cualidades como la fundamentación de la pena de los partícipes, se puede interpretar en función del mismo texto legal, recogiendo los argumentos en la forma en que la consecución del resultado pretendido aconseja. De modo que, no toda interpretación aparentemente sistemática está legitimada.6 Por lo que "buscar" en la Parte Especial la presencia o no del principio de accesoriedad pretendiendo poner de relieve una cierta relativización del alcance de las conclusiones extraibles de la naturaleza accesoria de la participación, con mayor razón parece poner en duda la conveniencia de trasladar, sin matización alguna, el concepto a figuras que exceden del ámbito de la participación y aparecen tipificadas en la Parte Especial, como por ejemplo, el caso de artículo 300 del Código Penal. Podemos cuestionarnos que “si la tipificación del encubrimiento fuera del ámbito general de «las personas criminalmente responsables de los delitos» debe, por el hecho diferencial de contener en su tipo una ineludible referencia a un hecho previo y seguir arrastrando el principio accessorium sequitur principale como criterio delimitador de todo problema que plantee la relación con tal hecho previo a la hora de su concreta aplicación.”7 En la actualidad existe unanimidad en reconocer que las dos categorías de intervención en el delito son la autoría y la participación. Esta no está integrada únicamente por la complicidad como parece interpretarse de esta disposición del derecho positivo. Tanto la complicidad como la inducción son formas de participación accesoria, por lo que el artículo 27 pudo haber declarado: «son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los partícipes». Pudiéramos agregar, además, que la nueva regulación supone un paso de avance desde el punto de vista político criminal respecto a la regulación anterior; como también podemos decir que en la nueva normativa no se puede deducir con nitidez la vigencia del principio de accesoriedad limitada de la participación, con independencia de que el legislador ha empleado términos nece6 En este sentido, GILI PASCUAL, A., Consideraciones sobre el concepto de accesoriedad en el encubrimiento, CPC 61, Madrid, 1997, p. 178 y ss; SÁNCHEZ-OZTIZ GUTIÉRREZ, P., El encubrimiento como delito, Ob.cit., pp. 39 y 40. 7 GILI PASCUAL, A., Consideraciones ..., Ob.cit., pp. 181, 182 y 184. Un análisis del derecho positivo bien puede encontrar argumentos en favor de tal afirmación (vigencia de la accesoriedad). Tal concepción responde, en definitiva, a la constatación de una distinción entre un plano objetivo, en el que se decide la antijuricidad, y otro subjetivo en el que se dirime la culpabilidad. De tal modo que la ejecución del hecho puede existir independientemente de que de ella no se derive responsabilidad imputable al ejecutor. En la medida en que tal estructura no se entienda reñida con nuestro ordenamiento, nada induce a descartar en él la vigencia de la accesoriedad limitada.

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sarios para que se respete la esencia de la autoría y la participación. Pero a la vez, ha utilizado términos neutros y flexibles como para que se pueda interpretar desde diferentes ópticas de diversas teorías generales que sobre este tema se defienden y aplican en la actualidad por parte de la doctrina y la jurisprudencia, quizás, para que éstas den forma y doten de contenido.8 Es posible deducir del artículo 28 del Código Penal la presencia de la accesoriedad limitada o cualitativa. Este precepto legal distingue expresamente entre quiénes son autores y quiénes serán considerados autores. Puede interpretarse que inductor y cooperador necesario son partícipes en un hecho ajeno, y, por ende, la alusión a la ejecución de las letras a) y b) del artículo 28 sienta un determinado grado de accesoriedad cualitativa, aunque sanciona a los inductores y a los cooperadores necesarios con la misma pena que el autor. Podemos considerar el principio de accesoriedad de la participación como un instrumento técnico jurídico para garantizar la extensión de la punibilidad sin afectar la estructura y sentido de los tipos penales. Más que limitar el ámbito de lo punible se encarga de restringir este ámbito, en el sentido de que no sólo estableciendo los requisitos mínimos, es decir, que el hecho sea típico y antijurídico como aspecto interno o cualitativo de la accesoriedad, sino que este hecho haya comenzado a ser ejecutado por el autor, para que también el partícipe pueda responder de una tentativa. Tiene que existir como mínimo un principio de ejecución del hecho principal, en base a que la responsabilidad del partícipe depende de la calidad delictiva del hecho principal. Aplicando un sistema diferenciador como el restrictivo lo lógico es que se castigue la actuación del partícipe cuando el autor ha llegado en su propia actuación considerada ya injusta o punible, o sea, la fase de tentativa. A partir de ese momento el partícipe interviene en un hecho típico y antijurídico, por consiguiente en un hecho injusto. Como hemos visto en páginas anteriores la doctrina distingue en la accesoriedad dos aspectos: el cualitativo o interno, relativo a los elementos del delito tipicidad, antijuricidad, conocida también como accesoriedad limitada; y el elemento cuantitativo o externo, relativo al grado de ejecución requerida en el hecho principal. En el Código Penal vigente, dada su nueva estructura sobre la base de un sistema de «numerus clausus», es decir, la excepcionalidad del castigo de los actos preparatorios, en el artículo 15 en el que se establece que “sólo son punibles el delito consumado y la tentativa”; y en el artículo 17.3 estipula que “la 8

En este sentido, PÉREZ ALONSO, E.J., La coautoría ..., Ob.cit., p. 374 y ss.

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conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley.” Así también, el artículo 18.2 hace uso de esa excepcionalidad castigando la provocación “exclusivamente en los casos que la Ley lo prevea ...” De hecho, si interpretamos que la inducción constituye instigación a cualquier «hecho» en el sentido del artículo 28 del citado cuerpo legal, también lo hacen los cómplices del artículo 29 favoreciendo la ejecución del «hecho». Podemos concluir que tanto la admisibilidad de la inducción como la complicidad pueden interpretarse como inducir o favorecer a cualquiera de estos actos preparatorios. Por supuesto, no se trataría de comprobar la existencia de una inducción o una complicidad a un comportamiento previsto y tipificado en la Parte Especial, sino que es necesario e imprescindible que la conducta inducida, favorecida o motivada genere un riesgo para que el bien jurídico que justifique la punibilidad de comportamientos como son la inducción y la complicidad, que por su propia naturaleza están más alejados de la lesión al bien jurídico. Nos parece un paso de avance en materia político-criminal la estructuración de estos comportamientos a través de un sistema de numerus clausus que la impuesta en el antiguo Código Penal en los artículos 3 y 4 que suscitó algunas dudas interpretativas.9

9

En sentido crítico, MIR PUIG, S., Los términos «delito» y «falta» en el Código Penal, Ob.cit., pp. 374 y 375; OLMEDO CARDENETE, M.D., La inducción ..., Ob.cit., p. 201.

CAPÍTULO IV. EL FUNDAMENTO DE LA PARTICIPACIÓN SEGÚN LAS REGLAS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

El proceso de las teorías que, hasta el momento había elaborado la doctrina, así como el nuevo entendimiento y explicación de la teoría jurídica del delito, desde la imputación objetiva, como no podía ser menos, ha tenido consecuencias en el ámbito de la participación. A partir de criterios normativos, abandonadas las tesis de la causalidad, para poner el acento en la creación de un riesgo que debe concretarse en el resultado. No vamos a entrar en el estudio de estos problemas, limitándonos a su aplicación el tema objeto de estudio. El empleo de estos criterios normativos, obliga a considerar al autor como elemento típico. La teoría de la imputación objetiva se ha configurado para muchos como un elemento nuclear de una concepción funcional de la teoría del delito y se ha abierto camino con singular rapidez en la discusión dogmática suscitada en el sistema jurídico romano-germánico, tanto en Alemania como en los países hispano parlantes, produciendo un debate extraordinariamente intenso de forma tal que puede decirse que ha revolucionado la categoría de la tipicidad, implicando a su vez una reformulación de ésta.1 El Derecho Penal sirve a la prevención de lesiones de bienes jurídicos, de acuerdo a los fines atribuidos a la pena, por lo que las normas penales han de concebirse como normas de motivación, aún cuando amplios sectores doctrinales mantienen una concepción normativo-valorativa de estas normas.2 En 1

CANCIO MELIÁ, M., La teoría de la imputación objetiva y la normativización del tipo objetivo, Lima, 1999, pp. 107 y 109. La perspectiva que ha adoptado la doctrina mayoritaria actualmente, tanto en Alemania como en España, concibe que esta teoría se conecta habitualmente a la cuestión de la atribución de un resultado a la conducta del autor. 2 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.M., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Barcelona, 1992, pp. 180, 181, 267, 311 y 353.

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este punto es donde la teoría de la imputación objetiva trata de asistir a esa nueva concepción del delito y, en particular, al injusto. La concepción dominante del injusto en la actualidad no se corresponde con una teoría subjetivista o finalista del injusto personal, ni con una objetiva tradicional, sino que progresivamente se fundamenta en la imputación objetiva, reforzándose la importancia del tipo objetivo por mediación de una interpretación teleológica que intenta superar la visión formal de la tipicidad en la que solamente opera el bien jurídico como criterio interpretativo, sino que se aprecian otros principios como el de autoresponsabilidad o el de delimitación de ámbitos de decisión y responsabilidad. La consecuencia más clara de esta idea, asevera Feijóo, es que el tipo objetivo en los delitos de resultado lesivo no se reduce a la constatación de la relación casual, sino que sobre ese requisito mínimo se proyectan criterios adicionales de imputación del resultado.3 En la actualidad se han producido nuevos planteamientos de la teoría de la imputación objetiva: la reformulación y normativización de la tipicidad de Frisch y Jakobs.4Estos penalistas han extendido la objetivización y la normativización del tipo más allá de la imputación de resultados y han desarrollado una normativización de la imputación de conductas. Así Jakobs ha elaborado algunas ideas que resultan interesantes para determinar el alcance del tipo objetivo en los delitos de resultado. En este sentido, la teoría de la imputación objetiva para este autor es como un mecanismo de determinación de ámbitos de responsabilidad dentro de la teoría del delito, que permite determinar cuándo una conducta tiene carácter objetivamente delictivo, esto debe interpretarse como la expresión de la idea de la «imputación objetiva» con el quebrantamiento de un rol como idea o concepción rectora. La gran aportación de este autor radica en demostrar cómo la teoría que nos ocupa desempeña un papel más amplio y que consiste en: “determinar si una persona le incumbe objetivamente la desautorización de una norma penal.”5 Es pertinente destacar que Jakobs actualmente está desarrollando la «teoría de la imputación objetiva» en el marco de la tradicional teoría de autoría y participación.6 3

FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Una polémica doctrinal ... I, Ob.cit., p. 4. Ver, ampliamente, FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Teoría de la imputación objetiva. Estudio crítico y valorativo sobre fundamentos dogmáticos y evolución, México DF, 2000, p. 105 y ss. 5 JAKOBS, G., DP PG, Ob.cit., pp. 224 y 225. Aunque la primera formulación sobre esta idea aparece en su obra, “Regreßverbot beim Erfolgsdelikt, En ZStW 89 (1977), p. 30, citado por FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Teoría de la imputación objetiva, Ob.cit., p. 119. 6 JAKOBS, G., Accesoriedad ..., en GA 96, Ob.cit., p. 253; del mismo autor, “Objektive Zurechnung bei mittelbarer Täterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug, en GA 97, p. 553 y ss., citado por FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Teoría de la imputación objetiva ..., Ob.cit., p. 124. 4

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El elemento primordial para la actual concepción de la imputación es el entendimiento de que la producción de consecuencias típicas no le es imputable a una persona simplemente porque ésta haya provocado las consecuencias causalmente. Es necesario, además, que las consecuencias producidas de modo causal representen la realización de un peligro creado por el autor y desaprobado en el respectivo tipo penal. Por lo que el agente debe haber creado, antes de nada, mediante su conducta causal para la producción de un resultado, un peligro jurídicamente desaprobado –de realización de determinados resultados– en este sentido del tipo penal respectivo. La concepción del riesgo ha cobrado especial relevancia en el seno de esta teoría, tal es así que sólo la creación de un riesgo, ya sea de forma inmediata, mediata o conjunta, o una omisión equivalente a esa creación del riesgo fundamentaría la autoría. Los demás intervinientes en el delito (partícipe) sólo responderían de forma accesoria, con su favorecimiento, motivación o ayuda a la aparición de ese riesgo. Como veremos a continuación, entendemos la imputación objetiva como un doble juicio de atribución, no sólo del resultado a la conducta, sino previamente de atribución de relevancia típica a la conducta. Así sólo puede afirmarse la objetividad de la imputación objetiva en el sentido de que se trata de un juicio objetivo, pero abarca, tanto los aspectos objetivos del tipo como los subjetivos.7 En coherencia con la consideración de la autoría como uno de los elementos de tipo, no dejando su estudio para un momento posterior al de la tipicidad, sino integrándolo en ella, cada vez un sector más numeroso de la doctrina aplica los criterios de imputación objetiva para establecer quién es autor. Tal posición, necesariamente, muestra igual consideración en relación con la participación. De modo que, los requisitos de la imputación objetiva no sólo sirven para analizar la conducta del autor. El análisis de las reglas de imputación objetiva también es necesario en la participación. Opinamos que el resultado debe serle imputado también al partícipe, fundamentándose su castigo en el riesgo "creado" por su actuación que no es más que un ataque accesorio al bien jurídico protegido. Desechadas las tesis sobre la causalidad, ya que como hemos visto anteriormente no permiten llegar a una distinción satisfactoria entre la autoría y la participación, y, por otra parte, su consideración dentro de la tipicidad, hacen que la diferenciación entre estas clases de intervención en el delito deban ser ya 7

En este sentido, CORCOY BIDASOLO, M., Imputación «objetiva» en el delito imprudente, Ob.cit., p. 38.

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resueltos en un primer estudio, dentro de la constatación del carácter típico del hecho. Sólo la aplicación de criterios de imputación objetiva a la participación criminal permite extender a este ámbito las garantías que se derivan de la aceptación de la norma penal como norma de motivación dirigida a la prevención a través de la prohibición de conductas peligrosas. Ciertamente, la teoría de la imputación objetiva debe extender su alcance más allá del problema del nexo que debe concurrir entre la conducta y el resultado en los delitos de resultado y en los de mera actividad. La imputación objetiva debe entenderse como el juicio que permite imputar jurídicamente la realización de la parte objetiva del tipo a su ejecución material.8 De manera que, la teoría de la imputación objetiva no hace relación sólo a la producción de resultados ni alude únicamente a la relación existente entre comportamiento típico y su resultado, ni es una asistemática agrupación de criterios. De acuerdo con una visión correcta, debe decirse que un resultado podrá serle objetivamente imputado a un individuo, cuando él haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y ese riesgo se haya realizado en un resultado, por lo que la imputación objetiva posee dos elementos: la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la realización de ese riesgo en el resultado, entendiendo este último no en un sentido puramente naturalístico, sino como quebrantamiento de las normas.9 La causación material del resultado por una conducta no es suficiente para que pueda considerarse objetivamente típica. Si toda conducta causal permite la imputación objetiva, es porque no toda conducta causal puede reputarse típica, y precisamente por ello, la imputación objetiva depende de la finalidad de la norma correspondiente al tipo de que se trate. El desarrollo de la idea de la causa jurídicamente relevante es un paso en la evolución de la teoría de la imputación objetiva. Es decir, para que un comportamiento realice el tipo no es suficiente con que exista una relación causal con el resultado. Un resultado sólo puede ser atribuido a un sujeto cuando constituye la realización de un riesgo jurídicamente relevante a cuya evitación va dirigida la norma infringida. El Derecho Penal no se limita a prohibir resultados, sino a prevenir lesiones o puesta en peligro de bienes jurídicos protegidos prohibiendo conductas ex ante. La finalidad de la norma es mantener la con8

MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Barcelona, 1998, p. 236. REYES ALVARADO, Y., Fundamentos teóricos de la imputación objetiva, ADPCP, Madrid, 1992, pp. 961 y 962. La imputación objetiva no debe limitarse a los delitos de lesión y mucho menos a los de resultado. 9

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fianza, es decir, objeto de protección es esa confianza en el mantenimiento del Derecho. De modo que, autor y partícipe amenazan con su comportamiento dañino a la confianza de la sociedad, en la medida en que ambos ponen en peligro un bien jurídico, pero se distinguen en la forma en que ambos realizan esta amenaza, esta puesta en peligro, esta defraudación a las expectativas normativas.10 El autor lo hace directamente, realizando el injusto típico, el partícipe, por el contrario, amenaza sólo accesoriamente ese bien jurídico en la medida que su efectiva lesión depende de la voluntad del autor. El partícipe es castigado porque eleva el peligro para el bien jurídico protegido y a su vez aumenta el riesgo de realización del injusto, al fomentar el comportamiento delictivo de otro (inductor) o favorecer la comisión de un delito por otro (cómplice) que es quien decide en última instancia si la lesión se lleva a cabo o no. En los tipos de resultado lesivo es evidente: los cómplices, los inductores, nunca crean riesgos porque si así fuera serían autores. Los partícipes sólo favorecen, facilitan o motivan la aparición de un riesgo.11 Teniendo en cuenta la relación de autoría, la constatación o no de esta relación es útil como criterio de imputación, es necesario probar que el hecho pertenece al sujeto en concepto de autor; para que un resultado sea imputable a una acción típica es necesario la concurrencia de los elementos de autoría, introduciendo un nivel de imputación, en el sentido de la imputación del injusto típico como presupuesto de imputación, es decir, en este nivel la decisión versará sobre la imputación al sujeto de un injusto típico de autoría o de participación.12 La constatación de la autoría –del carácter de autor del sujeto–, es un elemento previo, necesario para poder afirmar la existencia de imputación objetiva. La prueba de relación de autoría o participación es, en todo caso, un elemento esencial y necesario para la imputación del resultado al autor o al partícipe. Partiendo de la delimitación del autor, a partir de criterios de imputación objetiva, al igual que en la autoría, son necesarios tres requisitos en la participación criminal: 1) Relación de causalidad; 2) Relación de riesgo jurídicopenalmente relevante, y 3) Realización de dicho riesgo en el resultado.

10 En este sentido, LESCH, H., Intervención delictiva e imputación objetiva, Madrid, 1995, pp. 925 y ss.; JAKOBS, G., ZStW (101), 1989, p. 517. Del mismo autor, La imputación objetiva en Derecho Penal, Lima, 1998, pp. 14, 20 y ss.; REYES ALVARADO, Y., Fundamentos teóricos de la imputación objetiva, Ob.cit., p. 948. 11 JAKOBS, G., «Accesoriedad. Hacia los presupuestos de una organización conjunta», en GA, Bonn, junio, 1996, p. 253 y ss. En igual sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal, Granada, 1999, p. 2. 12 CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente: criterios de imputación del resultado, Barcelona, 1989, p. 347.

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RELACIÓN DE CAUSALIDAD

La causalidad es el presupuesto imprescindible para la imputación objetiva del resultado en todo hecho consumado punible,13 también para la participación. La imputación objetiva no sólo se produce en el autor, pues la causalidad no depende del tipo.14 En definitiva, la imputación objetiva del resultado ha de darse tanto en el autor como en los partícipes. Puede afirmarse que todo favorecimiento de resultado es causal. La causalidad es pues un requisito necesario, pero no suficiente para afirmar la tipicidad objetiva de la aportación a un hecho ajeno. Igual que para cualquier otra forma de intervención en el delito, en la complicidad la imputación objetiva tratará de averiguar las aportaciones físicas o psíquicas que ayudan a la realización del tipo (de participación). Es decir, el problema es que cualquier contribución es causal, pero con ello no vale, es preciso probar la imputación objetiva; por otra parte, según la teoría de la equivalencia, cualquier causa es condición, y a la inversa, como hemos manifestado anteriormente. La problemática de la causalidad tiene evidente vinculación con la complicidad y la inducción. El desarrollo de las teorías de la causalidad ha estado vinculadas sobre todo a la autoría, pues han sido inicialmente teorías para establecer la autoría, pero también cabe plantearse las mismas cuestiones respecto a la 13 En este sentido, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1996, p. 377. “La imputación objetiva del resultado presupone inexcusablemente que exista relación causal material entre acción y resultado, pues sin la relación de causalidad, o sin estar ésta comprobada, ya que no se discute si se imputa jurídicamente ese resultado.” Del propio autor, La «determinación objetiva del hecho», Barcelona, 1991, p. 204; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal Parte General, Valencia, 1996, p. 246; MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Barcelona, 1996, pp. 216 y 217; TORÍO LÓPEZ, A., Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva, ADPCP, Madrid, 1986, pp. 33-35; GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., Teoría jurídica del delito. Derecho Penal Parte General, Madrid, 1984, pp. 173, 514 y 515. “Considera que los partícipes «incrementan el riesgo» de que produzca el resultado, es decir, que «su eficacia se suma al decisivo riesgo creado por la conducta del autor». Este «incremento del riesgo» no implica que el resultado sea objetivamente imputable a la acción del partícipe, puesto que «dicha imputación sólo es posible construirla sobre la base irrenunciable de la causación del resultado». Debe quedar claro que para este penalista serán autores aquellos a los que pueden serles imputados objetivamente el resultado, y partícipes aquellas personas que no pueden ser objeto de juicios de imputación objetiva. Así, pues, no se trata de utilizar el criterio del "incremento del riesgo" para imputar el hecho al partícipe (no es posible, pues falta la causalidad), sino «para significar la exigencia de que la aportación del partícipe sea "eficaz" para la realización del hecho penal»; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., La autoría mediata en Derecho Penal, Granada, 1996, pp. 325 y 326. Ampliamente, LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Valencia, 1997, pp. 166-223. 14 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., La autoría en Derecho Penal, Ob.cit., p. 495.

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participación. La doctrina ha discutido si debe existir o no una relación causal entre acción del partícipe y el resultado principal. En el caso de la complicidad podemos decir que las teorías que exigen causalidad en esta forma de participar son coherentes con el fundamento de la pena del cómplice, si se entiende la participación como ataque accesorio al bien jurídico. “La causalidad, referida a la concreta aparición del resultado en sus elementos esenciales, es, pues, condición necesaria de la punibilidad del cómplice. La necesidad de que su aportación sea (medianamente) causal con respecto a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, permite no olvidar cuál es la razón por la que se castiga.”15 Pero la relación de causalidad en el sentido de la conditio sine qua non y al margen de los juicios causales hipotéticos alternativos será requisito necesario, pero no suficiente, para fundamentar la responsabilidad penal del cómplice. Porque sólo puede favorecerse la acción típica del autor si de alguna manera la aportación ha influido en la forma concreta de aparición del resultado principal, es decir, si ha sido causal para éste.16 En el caso de la inducción la doctrina sostiene mayoritariamente que la inducción consumada presupone causalidad en el sentido de la conditio ya que, suprimida mentalmente la conducta del inductor, el resultado no habría tenido lugar al no haber nacido en el autor la resolución delictiva.17 15

LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Ob.cit., p. 222. La causalidad de la aportación con respecto al resultado principal no basta para responsabilizar al cómplice por su intervención en el delito, como tampoco basta en el ámbito de la autoría. En similar sentido, ROXIN, C., Leipziger Kommentar, Comentarios al artículo 27 núm. marg. 2, 11ª edición, Berlín-Nueva York, 1993; SCHRÖDER, H., Der Täterbegriff als «technisches» Problem, en ZStW (1938), p. 459; LANGE, R., Die notwendige Teilnahme, Berlín, 1940, p. 59; BOCKELMANN, P., Die moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme, Gotinga, 1957, p. 110; MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal, T-II, Madrid, 1957, pp. 286 y 333; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 11ª edición, Berlín, 1969, p. 119, citados por LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Ob.cit., p. 216. En similar sentido, MAURACH, R., Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, 1995, pp. 455, 456 y 458; JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación objetiva, Ob.cit., pp. 813 y 814; JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1981, Ob.cit., p. 965; RUÍZ ANTÓN, L.F., El agente provocador en el Derecho Penal, Ob.cit., p. 312; TORÍO LÓPEZ, A., Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva, ADPCP, Madrid, 1986, p. 45; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal Parte General, 5ª edición, Madrid, 1998, pp. 387 y 388; MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p. 407. 16 LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Ob.cit., pp. 278 y 279. En similar sentido, FERRANTE, M., Una introducción a la teoría de la imputación objetiva. Teoría de la imputación objetiva, Bogotá, 1998, p. 91. 17 GÓMEZ RIVERO, M.C., La inducción a cometer delito, Valencia, 1995, p. 263 y ss.

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Para la inducción es determinante esencialmente la coordinación de dos acciones dolosas, problema que la mayoría de las veces es tratado bajo el punto de vista de la causalidad de la acción de la participación para el hecho principal.18 También aquí –al igual que ante todas las cuestiones de causalidad– se trata exclusivamente de determinar si es posible –y ante la respuesta afirmativa– en qué medida una lesión típica de un bien jurídico cometida con carácter de autoría puede ser imputada objetivamente a una acción de participación.19 Gómez Rivero afirma que en los casos en que previamente se haya constatado la existencia de un riesgo relevante en la incitación, al igual que sucede en los procesos causales regidos por leyes físicas, tampoco aquí la mera comprobación de la relación causal entre acción de inducir y resultado delictivo agota el juicio de relevancia penal, sino que sería necesario acudir de forma adicional a los criterios normativos de imputación, como los del incremento del riesgo y fin de protección de la norma.”20 Analizando el tipo objetivo de la inducción éste puede dividirse en dos partes: a) la causación de la resolución criminal, y b) la realización de hecho punible por el autor. “El inductor debe causar la resolución criminal en otra persona. Ello significa que su actuación debe ser conditio sine qua non de la resolución delictiva del autor.”21 La causación ha de ser imputable objetivamente al inductor, lo que no sucedería si no fuera previsible que surgiera la resolución criminal en el otro, o si ésta no resulta realización del riesgo creado por el influjo psíquico.22 La previsibilidad también abarca a los delitos imprudentes, como hemos referido anteriormente. La causación de la resolución criminal no equivale tampoco a imputación general. En la inducción es preciso que la actividad del instigador pueda ser caracterizada como comportamiento en el que no está presente una conexión causal absurda, es decir, como acción en que radica la posibilidad real de la producción de la decisión de delinquir en otro. El juicio teleológico inherente a la imputación objetiva forma parte del concepto de instigación. La consideración teleológica y normativa se desenvuelve dentro del marco formal del tipo de inducción, como causación en otro de la determinación de delinquir, o de realizar un hecho con18 ROXIN, C., Leipziger Kommentar (LK). Comentarios al artículo 26 Nº 2, 10ª edición., 1978, citado por MAURACH, R., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 436. 19 MAURACH, R., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 436. 20 GÓMEZ RIVERO, M.C., La inducción a cometer delito, Ob.cit., p. 324. 21 BALDÓ LAVILLA, F., Algunos aspectos conceptuales de la inducción, ADPCP, Madrid, 1989, p. 1096. 22 MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p. 398. En similar sentido, ROSAL BLASCO, B., Sobre los elementos del hecho típico en la inducción, CPC Nº 40, Madrid, 1990, pp. 116 y 117.

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creto. La imputación objetiva no está llamada a ampliar, sino por el contrario a restringir con arreglo a criterios racionales (teleológicos) y valorativos (axiológicos) conexiones causales extensivas, accidentales e incluso absurdas.23 En la inducción también es indispensable el nexo causal entre el acto del instigador y la decisión del inducido a cometer el hecho. Pero es necesario establecer otros criterios que nos permitan distinguir, de entre las aportaciones causales, sólo las que tienen verdadera relevancia para la protección del bien jurídico, como los criterios de relación de riesgo penalmente relevante y el fin de protección de la norma. La colocación de una condición del resultado no es suficiente para hacer responder al autor, y tampoco puede serlo para el partícipe. Si el desvalor de la acción del autor consiste en la realización de una conducta peligrosa ex-ante para el bien jurídico, también esto debería ser tenido en cuenta como criterio restrictivo de la punibilidad para el cómplice y el inductor. 2.

RELACIÓN DE RIESGO JURÍDICO-PENALMENTE RELEVANTE

La creación tanto dolosa como imprudente de un riesgo jurídico-penalmente relevante es un requisito por el que quedarán excluidos del ámbito de la tipicidad las conductas en las que falta el desvalor de la acción, en la medida en que al Derecho Penal sólo importan los resultados lesivos consecuencia de acciones peligrosas ex-ante,24 excluyendo las restantes o las que crean un riesgo permitido o socialmente adecuado.25 23

TORÍO LÓPEZ, A., Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva, Ob.cit., pp. 45 y 46. 24 MIR PUIG, S., Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto, ADPCP, Madrid, 1988, p. 671. La valoración de la peligrosidad ex-ante ha de contribuir a decidir el desvalor de la acción, mientras que la efectiva lesividad o virtualidad lesiva comprobada ex-post ha de integrar el desvalor del resultado. 25 “La realización de la conducta socialmente adecuada está permitida. Sobre todo, los criterios del riesgo permitido, del principio de confianza, de la comisión referida al garante y de la prohibición de regreso no son sino desarrollos de la adecuación social. ... Por otra parte, los criterios de la imputación objetiva sirven a la forma de regulación predominante en Derecho penal, la de los delitos de resultado. Aquí reside el principal ámbito de aplicación de las reglas desarrolladas para la causalidad. Además, esta forma de regulación comporta que, para poder hablar de consumación, ha de haberse realizado un riesgo causado por el autor de un modo no permitido.” JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 225. En similar sentido, ROXIN, C., «Reflexiones sobre la problemática de la imputación objetiva en Derecho Penal» En Problemas básicos del Derecho Penal, Madrid, 1976, p. 133; MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resultado, Madrid, 1992, pp. 57 y 58; MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., p. 234.

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De la institución del riesgo permitido puede decirse que junto al principio de confianza constituye el sector en el que cabe constatar una mayor coincidencia en los resultados de la concepción de Jakobs con la doctrina mayoritaria en la materia. Sin embargo este autor configura el riesgo permitido partiendo de una definición claramente normativa del riesgo, desligada de probabilidades estadística de lesión. El riesgo permitido debe definirse en la concepción de Jakobs como el estado normal de interacción, es decir, como el vigente status quo de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar a su establecimiento. Desde esta perspectiva hay que resaltar quizás la polémica que se plantea en cuanto a la fundamentación de esta institución; Jakobs insiste –a diferencia de lo que suele ser habitual– en que al riesgo permitido no siempre subyace una ponderación consciente de bienes, sino que en muchos casos se trata de un mecanismo de constitución de una determinada configuración social por aceptación histórica –de una ponderación omitida–, dicho en otros términos, se refiere más a la identidad de la sociedad que a procesos expresos de ponderación.26 Para imputar objetivamente un resultado no es suficiente una conducta creadora de un riesgo típicamente relevante. Es necesario además que el resultado causado pueda verse como realización del riesgo precisamente inherente a la conducta.27 También es imprescindible una relación de riesgo entre la conducta y el resultado. De modo que, relacionando lo que hemos tratado hasta ahora sobre la causalidad entendida como presupuesto de la imputación objetiva, pudiéramos afirmar que para imputarle a un sujeto como partícipe un delito, será necesario que el resultado a imputar (cooperación, favorecimiento o motivación a la realización del hecho) constituya la realización en un hecho principal típico y antijurídico de un riesgo jurídicamente relevante creado por él, es decir, el riesgo de favorecer o motivar la comisión del delito por el autor. Por tanto, el desvalor de la conducta del autor va unido al desvalor de una serie de conductas que hayan facilitado, favorecido o motivado su actuación. El des26 PEÑARANDA RAMOS, E./SUÁREZ GONZÁLEZ, C./CANCIO MELIÁ, M., Un nuevo sistema del Derecho Penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, Lima, 1998, p. 87. Para Jakobs la teoría de la imputación objetiva se divide en dos niveles: por un lado, la calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del comportamiento), y, por otro lado, la constatación –en el ámbito de los delitos de resultado– de que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (imputación objetiva del resultado). En el primer nivel de imputación objetiva, Jakobs propone cuatro instituciones dogmáticas a través de las cuales ha de vertebrarse el juicio de tipicidad: riesgo permitido, principio de confianza, actuación a riesgo propio de la víctima y prohibición de regreso. 27 REYES ALVARADO, Y., Fundamentos teóricos de la imputación objetiva, Ob.cit., pp. 961 y 962. En similar sentido, MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resultado, Ob.cit., pp. 165, 169 y ss.

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valor de la acción es propio de cada una de la realizada por los intervinientes, desde un punto de vista, el desvalor del partícipe radica en su contribución a la lesión, es decir, asegura, aumenta, etc. el riesgo. El riesgo no es favorecer, sino que con esa aportación se favorece la lesión del bien jurídico, por tanto, el fundamento de la punibilidad sería incrementar el riesgo en el caso concreto. 3.

REALIZACIÓN DE DICHO RIESGO EN EL RESULTADO

La tipicidad objetiva de la participación obedece a la "creación" de un riesgo no permitido de favorecer, cooperar o motivar la conducta antijurídica del autor, que sería en el caso de la complicidad efectivamente un favorecimiento no sólo causal de ésta, y además es completamente coherente con el fundamento de su punibilidad. Sólo quien realiza una conducta susceptible de mejorar las oportunidades del autor y de aumentar con ello el riesgo para el bien jurídico protegido comete un ataque a dicho bien; y sólo cuando ese riesgo se realiza causalmente en el resultado típico se contribuye de forma medianamente (accesoria) a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico a través del autor, reuniendo así los presupuestos fundamentales para la punibilidad del cómplice.28 En el caso de la inducción ésta ha de crear un riesgo penalmente relevante: motivar al inducido el nacimiento y ejecución de la resolución delictiva. Se requiere además que la peligrosidad de la incitación se haga efectiva en el caso concreto (desvalor del resultado), esto es, que la resolución que el autor adopta y ejecuta se corresponda con el contenido de la incitación y suponga precisamente su realización, por lo que la acción del inductor estará desvalorada en la medida en que sea peligrosa, es decir, en el grado en que la incitación sea apta en una consideración ex-ante, para motivar el nacimiento y ejecución delictiva.29 Es importante conocer con carácter previo, para entrar a plantear criterios de imputación objetiva, que este juicio de imputación pueda operar en un doble momento de la inducción a consecuencias de su propia estructura típica, caracterizada por la producción de un doble resultado: el nacimiento de la resolución en el destinatario y el comienzo por éste de la ejecución; conociendo previamente, además, la necesidad de diferenciar entre los requisitos que debe contener la incitación para aparecer como peligrosa, fundamentando el propio desvalor de la acción, y por otra parte, la relación de riesgo o juicio de imputación objetiva en sentido estricto. 28 29

LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Ob.cit., pp. 229 y 230. GÓMEZ RIVERO, M.C., La inducción a cometer delito, Ob.cit., pp. 78, 326 y ss.

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Esta dualidad de momentos típicos en la inducción va a determinar la necesidad de realizar un doble juicio de imputación referido a una misma creación de riesgo (o pudiera decirse también motivación a la creación de riesgo) contenido en el peligro de la incitación. Así, mientras el primero de ellos, presupuesto del siguiente, tendrá por objeto la comprobación de si la resolución que adoptó el destinatario suponía la realización del riesgo "creado" por la actividad del inductor; el segundo supondría en relación a este con el resultado finalmente producido. Sólo una vez constatada la relación de riesgo en el primero podrá plantearse la existencia del segundo.30 La aplicación de los principios de la imputación objetiva implicará, como primer paso para determinar la responsabilidad por complicidad o inducción, la constatación de la peligrosidad de la acción del partícipe; dicha peligrosidad constituiría un elemento propio tanto en la figura del cómplice como la del inductor, no derivando precisamente del injusto del autor. Por tanto, el desvalor de la acción estaría en la realización de una conducta peligrosa ex-ante por ser idónea para favorecer o motivar la lesión por el autor del bien jurídico protegido. Dicho desvalor de la acción constituye un elemento necesario del tipo, pues si no es suficiente el desvalor del resultado para derivar responsabilidad para el autor, tampoco la mera causación (mediata) del resultado podría fundamentar participación si no es consecuencia previa de la realización de la acción peligrosa, desvalorada jurídicamente. Evidentemente, en el partícipe no podemos hablar de creación de un riesgo directo para el bien jurídico en la medida en que, por su propia configuración en cada caso (complicidad, inducción), sólo puede lesionarlo o ponerlo en peligro indirectamente a través del autor. Por ello el riesgo "creado"31 por el partícipe es un riesgo de favorecimiento, de motivación, de facilitación de realización del hecho 30

GÓMEZ RIVERO, M.C., La inducción a cometer delito, Ob.cit., pp. 324, 325 y 326. En realidad los partícipes no crean riesgo, sino que facilitan, motivan, fomentan o favorecen la aparición de dicho riesgo. En este sentido, JAKOBS, G., «Accesoriedad. Hacia los presupuestos de una acción conjunta», en GA (1996), Ob.cit., p. 259; FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal. ¿Existe una prohibición de regreso como límite general del tipo en Derecho Penal?, Ob.cit., pp. 2 y 3; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., «Coautoría» alternativa y «coautoría» aditiva. ¿Autoría o participación? Política criminal y nuevo Código Penal. (Libro homenaje a Claus Roxin). Barcelona 1997, p. 306; OTTO, H., Anstiftung und Beihilfe, en JuS 22 (1982), p. 563. Este autor no habla de creación de riesgo, sino de favorecer la comisión de un delito, por lo que considera que el cómplice en este caso aumenta o incrementa el riesgo para el bien jurídico creado para el autor. Citado por LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Ob.cit., p. 227. En similar sentido OTTO, H., «Diagnosis causal e imputación del resultado en Derecho Penal», en La prohibición de regreso en Derecho Penal, Bogotá, 1998, p. 85; FERRANTE, M., «Una introducción a la teoría de la imputación objetiva», en Teoría de la imputación objetiva, Bogotá, 1998, p. 91. “El fundamento de la imputación del partícipe se reduce al favorecimiento causal (material o psicológico) del hecho del autor.” En sentido crítico, SANCINETTI, M., «Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva», en Teoría de la imputación objetiva, Bogotá, 1998, pp. 133 y 134. 31

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principal en la medida en que la conducta del partícipe sea idónea para elevar las probabilidades de éxito del autor.32 En todo caso, podría hablarse de la creación de un riesgo relevante para los tipos de autoría (riesgo inmediato directo o principal) y la creación de un riesgo relevante para los diversos tipos de participación (riesgo mediato, indirecto o accesorio).33 Para afirmar la peligrosidad de la conducta del partícipe podemos establecer como requisito la previsibilidad objetiva34, como la posibilidad del sujeto, en el momento de actuar, de prever que con su acción favorecería, motivaría o ayudaría a la lesión del bien jurídico por el autor, aún cuando en un caso concreto no exista esa previsibilidad; basta con que se pudiera haber previsto. “Los factores de riesgo conocidos o reconocidos por el hombre prudente en el momento de la actuación, más todas las circunstancias reconocidas o reconocibles por el autor en base a sus conocimientos excepcionales o al azar”35 pueden incidir en la superación de los límites de riesgo permitidos para convertir en peligrosa una incitación (en el caso de la inducción) o un favorecimiento (complicidad) creando las condiciones para que el autor infrinja la norma de cuidado. Para afirmar la peligrosidad de la acción se hace necesario que la conducta del partícipe suponga previsiblemente una elevación o un incremento del riesgo de lesión para el bien jurídico, protegido también frente a los ataques del partícipe.36 32 Aquí se da margen para afirmar la exigencia de desvalor en la conducta del partícipe tanto en relación con los delitos de resultado como con los delitos de mera actividad. 33 Considerando mediato la realización de un comportamiento que, por sí solo, no puede llegar a la realización del hecho punible, y no en el sentido de la autoría mediata. 34 CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente: criterios de imputación del resultado, Barcelona, 1989, pp. 423, 446 y ss. Compartimos la opinión de que el requisito de la previsibilidad objetiva es tanto del delito imprudente como del doloso. En similar sentido, LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Ob.cit., p. 233 y ss. En el mismo sentido, desde la perspectiva de la evitabilidad de la causación "causación evitable", JAKOBS, G., «La prohibición de regreso en los delitos de resultado», en La prohibición de regreso en Derecho Penal, Bogotá, 1998, pp. 120 y 121; MIR PUIG, S., Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto, ADPCP, Madrid, 1988, p. 673. 35 MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resultado, Ob.cit., p. 81. En similar sentido, REYES ALVARADO, Y., Fundamentos teóricos de la imputación objetiva, ADPCP, Madrid, 1992, p. 953. “Desde el punto de vista de la imputación objetiva es claro que a cada portador de roles le son exigibles determinadas formas de comportamiento, las cuales, a su vez, presuponen la exigencia de ciertos conocimientos que cada persona, de acuerdo con el rol que desempeñe, debe poseer las expectativas de comportamiento; se basan entonces en los conocimientos y capacidades que un garante debe conocer.” 36 De esta manera, “el partícipe no se limita a tomar parte en el injusto ajeno, sino que al contribuir a realizar el injusto del hecho principal –también amparado ante sus acontecimientos–, y en este sentido actúa por sí mismo de forma típica, antijurídica y culpable. Es cierto que el hecho principal sirve para determinar el contenido de injusto de la participación, y que el

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“Para la doctrina del incremento del riesgo37 esta determinación debe llevarse a cabo como paso previo a la comprobación entre la conducta que infringe la norma de cuidado con la conducta adecuada a derecho. Por lo que es evidente la necesidad de que el juicio sobre riesgo sea ex-ante y ésta es también la opinión, generalmente aceptada, de la teoría del incremento del riesgo.”38 La peligrosidad del comportamiento del partícipe vendrá dada por la idoneidad para facilitar, asegurar o motivar al autor la lesión del bien jurídico. Ese riesgo constituye un incremento, por tanto, del de lesión; característica del comportamiento que deberá establecerse mediante un juicio "ex ante", eliminando aquellos que no sean adecuados para favorecer o motivar al autor. De tratarse de conductas que eleven o aumenten las posibilidades de comisión del delito por el autor o de tener éxito en la obra delictiva, siendo idóneas para acelerar o intensificar el resultado lesivo, es decir, conductas en las que su peligrosidad consista en la creación de un conjunto de condiciones propicias para que la lesión al bien jurídico por el autor sea más fácil, más segura, más intensa. La "creación" de un riesgo de favorecimiento, de motivación a la lesión de un bien jurídico protegido consiste en un incremento mediato, indirecto o accesorio para los diversos tipos de participación, deduciéndose claramente del propio término empleado tanto en la conducta del cómplice como en la del inductor y ésta no será peligrosa si es apta para disminuir las posibilidades de éxitos del autor. De la misma forma que no se imputa en autoría un resultado causado por una conducta no peligrosa, tampoco se puede considerar que la acción que ex-ante disminuya el riesgo de lesión al bien jurídico y pueda fundamentar una responsabilidad de partícipe, no crea un riesgo que permita la imputación objetiva.39 Este riesgo mediato, indirecto o accesorio "creado" para favorecer, facilitar o motivar la comisión de un delito debe ser de suficiente entidad como para integrar el tipo objetivo tanto de la complicidad como de la inducción, relevancia que debe establecerse a la vista de la posibilidad real de favorecimiento, de producción del resul36

partícipe solamente puede menoscabar el bien jurídico a través del hecho del autor; pero precisamente porque él también ataca bajo su condición de partícipe, dicho bien jurídico es preciso que esté protegido ante sus agresiones, no sólo ante las del autor." RUÍZ ANTÓN, L.F., El fundamento material de la pena en la participación, CPC 11, Madrid, 1980, pp. 65 y 66. Aunque este autor no parte de criterios de imputación objetiva. 37 Es decir, el riesgo que es necesario crear y no controlar, para que sea calificado como riesgo típicamente relevante. 38 CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., p. 508. 39 Imputación objetiva de la conducta. En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal Parte General, 4ª edición, Ob.cit., pp. 231 y 232. Así, ROXIN, C., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., pp. 365 y 366; LÓPEZ PELEGRÍN, M.C., La complicidad en el delito, Ob.cit., p. 237.

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tado, atendiendo a la función del Derecho Penal como protector de bienes jurídicos y al principio de intervención mínima como uno de los medios de control social. Al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de intervención mínima –última ratio– del Derecho Penal, la concepción actual de éste como un Derecho Penal de hecho y no de autor, la necesidad de respetar un determinado ámbito de libertad de actuación, y todas aquellas ideas en las que se basa un Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho tiene que tener un reflejo de la configuración del injusto. “Atendiendo a estos principios es como habrá que decidir si un determinado nivel de posibilidades es suficiente para sobrepasar la frontera de la irrelevancia penal.”40 El Derecho Penal sólo puede pretender motivar a los ciudadanos a que no realicen acciones peligrosas para los bienes jurídicos protegidos. Si analizamos que las formas de participación exigen una peligrosidad mediata o accesoria para el bien jurídico, se puede establecer que una peligrosidad remota o mínima no justifica la intervención del Derecho Penal. De lo contrario, estaríamos quebrantando los principios básicos de este sector del ordenamiento jurídico. El desvalor de la acción en la participación se fundamenta en la peligrosidad de la conducta, en cuanto "crea" un riesgo penalmente relevante de favorecer, ayudar, determinar la comisión de un delito cuando el sujeto realice una conducta que, excediendo el riesgo permitido sea apta desde una perspectiva ex-ante para ello. La lesión o puesta en peligro típica por el autor de un bien jurídico protegido también lo será frente al partícipe. Partiendo del concepto de injusto en que nos hemos basado es necesaria la constatación de la creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante (desvalor de la acción) y la realización de dicho riesgo en un resultado principal, típico y antijurídico a través del autor (desvalor del resultado) para fundamentar la responsabilidad penal.41 40 MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resultado, Ob.cit., pp. 99 y 100; en similar sentido, GARCÍA RIVAS, N., El poder punitivo en el Estado democrático, Cuenca, 1996, p. 46; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal Parte General, Granada, 1991, pp. 25, 39 y 156; MIR PUIG, S., El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Barcelona, 1994, pp. 44, 95, 96, 98 y 101. 41 “La teoría de la imputación objetiva es generalmente considerada como una construcción relativa a los delitos materiales o de resultado. Ésta contiene una doble exigencia, es decir, que el desvalor de la acción conduzca precisamente al desvalor del resultado. Esta doble valoración puede efectuarse con relativa autonomía. El desvalor de la acción como tal se presenta como momento de la imputación objetiva, lo que abre la puerta a una consideración menos limitada o más general.” TORÍO LÓPEZ, A., Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva, ADPCP, Madrid, 1986, pp. 42 y 43. La imputación objetiva es una exigencia general interna al sistema, que se disemina por todo y cada uno de los campos del sistema penal.

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Aplicando a la participación los criterios restrictivos de la punibilidad desarrollados para la autoría, el favorecimiento, motivación, ayuda al autor debe ser tal que quepa decir que su aporte, sin llegar a dominar el hecho principal, ha influido y modificado en algún elemento esencial su concreta y efectiva ejecución, es decir, que ha sido causal42 para el resultado al incrementar o elevar de forma indirecta y accesoria el riesgo típicamente relevante creado por el autor, aplicando criterios de imputación objetiva, resulta que permitan fundamentar la punibilidad de la participación que hemos defendido en esta investigación. Así, el fundamento material de la pena del autor haya su causa en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Y al partícipe se le castiga por haber colaborado medianamente a esa misma lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Pudiéramos decir que para castigar al partícipe no es suficiente la mera existencia de una conexión causal entre su conducta y el resultado del hecho principal, sino que es necesario una aportación real y efectiva para la verificación del injusto a través del hecho que realiza el autor. Consistiendo la participación en un ataque al bien jurídico de modo mediato a través de la persona del autor, siendo el partícipe castigado porque eleva el peligro para el bien jurídico protegido y, por tanto, aumenta el riesgo de realización del injusto, tanto fomentando el comportamiento delictivo de otro en el caso del inductor o favoreciendo la comisión de un delito en el caso del cómplice. De modo que, si interpretamos lo antes dicho, desde la óptica de la teoría de la imputación objetiva, pudiéramos afirmar que para imputarle a un sujeto como partícipe un delito será necesario que el resultado a imputar (cooperación, motivación o favorecimiento a la realización del hecho) constituya la realización en un hecho principal típico y antijurídico de un riesgo jurídicamente relevante "creado" por él, es decir, el riesgo de favorecer o motivar la comisión del delito por el autor; siendo coherente con el fundamento de la punibilidad del partícipe que es quien realiza una conducta susceptible de mejorar las oportunidades del autor y, por consiguiente, de aumentar o incrementar con ello el riesgo para el bien jurídico protegido. Por tanto, es un ataque a dicho bien, de forma mediata y accesoria.

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Teniendo en cuenta el criterio de causalidad ya dicho, como algo que excede del ámbito meramente natural.

CAPÍTULO V. PROHIBICIÓN DE REGRESO COMO LÍMITE NORMATIVO A LA PARTICIPACIÓN ACCESORIA El desarrollo de los límites de la participación criminal es una cuestión que dentro de la dogmática y la política criminal ocupa atención y cobra cada vez más interés sea cual sea la concepción que se tenga de la autoría y la participación. En el ámbito del principio de la accesoriedad de la participación, se puede encontrar respuesta a dos cuestiones: primero, la de si el injusto por el que se castiga al partícipe es «propio» o es «derivado» del autor, atendiendo al principio irrenunciable del Derecho Penal moderno: nadie puede ser responsable del injusto de otro.1 El propio desvalor del hecho del partícipe sólo puede ser captado adecuadamente si se le mira en su relación con el comportamiento de otros sujetos, es decir, consideración global y no aislada de su conducta dentro del conjunto del acontecimiento que de hecho es imprescindible. Y la segunda cuestión, si la accesoriedad sólo limita o también fundamenta la responsabilidad de los partícipes, la respuesta se concatena con la anterior, precisamente la conexión de la acción del partícipe con la de otros intervinientes implica que se pueda hacer responsable a aquel por un delito que por si solo no podría cometer. Por tanto, favorecer, motivar, facilitar la ejecución de un hecho típico es algo que desde el principio adquiere el significado de auxilio, cooperación, motivación a la ejecución del hecho típico.2 1 Sobre esta problemática, PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., pp. 335 y 336. 2 JAKOBS, G., Accesoriedad. Hacia los presupuestos de una acción conjunta, en GA junio, 1996, pp. 259 y 260. “Con ello se da una nueva forma de comprender la accesoriedad. Un partícipe de la fase preliminar responde penalmente, no porque él co-produce el hecho de otro, sino porque el hecho producido es su propio hecho. Según este concepto, por propio hecho no sólo se puede entender de propia mano –sería un malentendido natural–; por consiguiente, la accesoriedad de la participación significa hermanamiento de participación y ejecución. Esto se ajusta perfectamente al concepto de «tomar parte en algo».”

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Lo que distingue la responsabilidad accesoria, según Peñaranda Ramos, de otras formas de valorar la concurrencia de varios sujetos a la comisión de un delito son las limitaciones que a la responsabilidad de los partícipes impone el que no baste cualquier combinación de los elementos del tipo delictivo entre los distintos intervinientes, sino que se exija más bien que el hecho tenga que estar cualificado como delito en la persona del autor, para que se pueda hacer responder del mismo a inductores y cómplices. La accesoriedad en sentido estricto, de acuerdo con su origen y su inspiración liberal, es únicamente un factor de limitación de la responsabilidad,3 y es en este ámbito donde debe ser ubicada la problemática de la «prohibición de regreso» como intento de buscar una limitación normativa a esa responsabilidad penal accesoria.4 La teoría de la prohibición de regreso, tal como fue formulada por la doctrina clásica,5 consideraba impune la creación imprudente de una situación de peligro que es aprovechada por otro sujeto para la comisión de un hecho doloso y culpable, porque se produciría la interrupción del nexo causal. Esta concepción de Frank no puede ser aceptada como criterio general porque carece de una fundamentación suficiente ya que no es posible descartar la responsabilidad en autoría por un delito imprudente si el sujeto que creó la situación de riesgo pudo prever el hecho doloso.6 Las consideraciones de Frank fuertemente ligadas a la teoría de la interrupción del nexo causal sólo presentan en la actualidad un valor histórico. 3 PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., p. 336. Este autor opina también que si se califica como «accesoriedad» la necesidad de valorar la intervención del partícipe en su relación con otros sujetos, cabría decir que la accesoriedad fundamenta y no sólo limita la responsabilidad. 4 FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal. ¿Existe una «prohibición de regreso» como límite general del tipo en Derecho Penal?, Granada, 1999, p. 5 y ss. 5 FRANK, R., Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, 18ª edición, Mohr, Tubinga, 1931, p. 14 y ss., citado por LÓPEZ PELEGRÍN, M.C.c La complicidad en el delito, Ob.cit., p. 257; citado también por FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal ..., Ob.cit., p. 20; JAKOBS, G., “La prohibición de regreso en los delitos de resultado”, en La prohibición de regreso en Derecho Penal, Ob.cit., p. 103; ROXIN, C., “Observaciones sobre la prohibición de regreso”, en La prohibición de regreso en Derecho Penal, Ob.cit., p. 153. 6 En sentido crítico, JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal Parte General, TII, Barcelona, 1981, Ob.cit., p. 788; JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General, Ob.cit., p. 843. El mismo autor, «Prohibición de regreso en los delitos de resultado», en La prohibición de regreso en Derecho Penal, Ob.cit., pp. 103 y 104. En España, LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal Parte General, Madrid, 1996, pp. 370 y 371; FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal ..., Ob.cit., pp. 20, 21, 22 y 23; PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ob.cit., pp. 288 y 289.

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Asevera Feijóo que la «teoría de la prohibición de regreso», al igual que todas las teorías que parten de una visión causal del tipo objetivo, intenta solucionar problemas de imputación que no se pueden resolver con meras consideraciones causales (interrupción del nexo causal). E intenta resolverlas mediante criterios subjetivos. Pero si se parte de un tipo objetivo más rico que la pura causalidad, como hace la moderna «teoría de la imputación objetiva», los problemas se pueden solucionar sin tener que hacer referencia al carácter doloso o imprudente del hecho.7 Se encuentra generalizada en la doctrina la idea de que en ciertos casos es preciso frenar una excesiva responsabilidad «hacia atrás».8 Esta concepción que siempre se ha denominado con el término amplio de «prohibición de regreso» precisa una mayor determinación dogmática. La cuestión central no es si existe o no una «prohibición de regreso», o si esta denominación es la más adecuada, sino cuáles son los criterios para limitar que las responsabilidad penal retroceda desde el autor hasta otras personas que han tenido alguna relación –incluso remota– con el hecho típico; en opinión de Feijóo, “se trata de un problema del ámbito de protección de las reglas de participación del Código Penal. En especial, una cuestión relacionada en primer lugar con el tipo objetivo de las diversas formas de participación y en segundo lugar con la imputación subjetiva (dolo o imprudencia).”9 Debemos concluir que aplicar la «teoría de la imputación objetiva» al ámbito de la participación criminal permite reconducir esta modalidad de imputación jurídico-penal a límites político-criminales aceptables. En la actualidad estas necesidades político-criminales que anteriormente constituyeron el punto de partida del desarrollo de la teoría de la imputación objetiva, buscando una limitación de la responsabilidad en los delitos imprudentes, se han extendido de manera tal que es deseable desde el punto de vista político-criminal una limitación de la responsabilidad en el ámbito de la participación criminal. En la búsqueda en el ámbito de la teoría de la imputación objetiva se trató esta cuestión en principio como un problema de imputación del resultado den7 FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal. ¿Existe una «prohibición de regreso» como límite general del tipo en Derecho Penal?, Ob.cit., p. 26. 8 «Hacia atrás» implica buscar otros criterios para limitar el regreso de la responsabilidad penal ad infinitum. En este sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal ..., Ob.cit., pp. 29 y 30. 9 FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal. ¿Existe una «prohibición de regreso» como límite general del tipo en Derecho Penal, Ob.cit., pp. 11 y 12. En similar sentido, JAKOBS, G., «Prohibición de regreso en los delitos de resultado», en La prohibición de regreso en Derecho Penal, Ob.cit., pp. 102 y 103.

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tro del ámbito o fin de protección de la norma.10 Luego se sustentó en la «teoría de la causación adecuada» para diferenciar unos casos de otros, adoptando la vieja idea desarrollada por la teoría de la adecuación de hacer depender la imputación de que la conducta delictiva del tercero fuera o no objetivamente previsible.11 La formulación de Jakobs de la prohibición de regreso está estrechamente vinculada a la formulación de la imputación objetiva,12 llevando a cabo una objetivización y normativización de la tipicidad con un alcance más amplio que la imputación de resultados asimilando el progreso de la teoría de la imputación objetiva y otorgándole a su vez una coherencia sistemática a la teoría del tipo. Este autor considera “que no existe participación cuando una conducta pasa a ser lesiva sólo por la transformación que un tercero hace de sus consecuencias.”13 La prohibición de regreso no elimina los deberes existentes, sino que sólo aclara la conducta actual aislada como no suficiente para responder per se.14 Es 10

CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente, Ob.cit., p. 530; JAKOBS, G., “La prohibición de regreso en los delitos de resultado”, en La prohibición de regreso en Derecho Penal, Ob.cit., p. 117. “La valoración crítica del estado actual de la cuestión aún ha de referirse a un ámbito en el que la prohibición de regreso aparece de manera encubierta en la teoría del fin de la norma.” 11 FEIJÓO SÁNCHEZ, B., Límites de la participación criminal. ¿Existe una «prohibición de regreso» como límite del tipo en Derecho Penal?, Ob.cit., p. 37; CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente. Ob.cit., pp. 532 y 537; MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. La imputación objetiva del resultado. Ob.cit., pp. 350 y 351. 12 JAKOBS, G. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Ob.cit., pp. 223, 790, 842 y ss. Del mismo autor, La imputación objetiva en Derecho Penal. Lima 1998, p. 65 y ss.; «La prohibición de regreso en los delitos de resultado». En La prohibición de regreso en Derecho Penal. Ob.cit., p. 93 y ss.; Accesoriedad. En GA junio 1996, Ob.cit., p. 260 y ss. 13 JAKOBS, G. Imputación objetiva en Derecho Penal. Ob.cit., p. 77. El ámbito de la aplicación de esta teoría es el de la prohibición de recurrir, en el marco de la imputación, a personas que si bien física y psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo –hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo–, a pesar de la no evitación no han quebrantado el rol de ciudadanos que se comportan legalmente. Jakobs llega a postular en la actualidad el engarce de la teoría de la participación en la teoría de la imputación objetiva del comportamiento, presentando a la prohibición de regreso como el reverso de la participación punible. En este sentido, la institución de la prohibición de regreso en Jakobs configura los límites de la responsabilidad (y por tanto de la posición de garantía), y excede con mucho del horizonte de la antigua doctrina de la "prohibición de regreso" como interrupción del nexo de imputación entre un primer comportamiento imprudente y un posterior comportamiento doloso. Para Jakobs, la prohibición de regreso se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto no pertenece en su significado objetivo a este delito, es decir, que puede ser "distanciado" de él. PEÑARANDA RAMOS, E./SUÁREZ GONZÁLEZ, C./CANCIO MELIÁ, M. Un nuevo sistema del Derecho Penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. Ob.cit., pp. 91 y 92. 14 JAKOBS, G. Accesoriedad. Ob.cit., p. 261.

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importante diferenciar entre los supuestos en los que alguien realiza un tipo de participación y los supuestos en los que se crea una situación en la que otros realizan un delito. La «prohibición de regreso» es para Jakobs parte de la teoría de la imputación objetiva. Por tanto, un problema del tipo objetivo. La participación normativa se edifica mediante el establecimiento de expectativas dirigidas a los partícipes en la terminología usual: como contenido del deber. Según ello, una conducta es accesoria si sirve para armonizar o se ajusta con la ejecución. Así ofrece un fundamento para imputar la conducta consumada de otro; el contrario de la imputación por accesoriedad es la prohibición de regreso.15 Se establecen límites objetivos o normativos a las diversas formas de participación, teniendo efectos comunes para el delito doloso y para el imprudente. La conducta del partícipe no debe tener nunca otro sentido (objetivo) que el de cooperar con un delito con independencia de su intención, dolo o falta de cuidado (aspecto subjetivo). En los supuestos de autoría, al menos el principio de riesgo opera como límite en los delitos puros de resultado, habiendo límites formales en el resto de las figuras delictivas (elementos especiales de autoría, modalidades concretas de comisión, etc.) al igual que las teorías subjetivas o causales han sido rechazadas para delimitar los favorecimientos causales de las participaciones típicas. Es necesario establecer límites generales válidos para todos los tipos.16 No es suficiente para fundamentar una participación delictiva, por ejemplo, que un deudor devuelva una cantidad de dinero al acreedor y éste con ese dinero compre un arma para asesinar a un tercero, aunque la entrega del dinero ha favorecido una situación que otro aprovecha para delinquir. Con este ejemplo se comprueba cómo el problema de la «prohibición de regreso», como cuestión relacionada con el tipo objetivo de las diversas modalidades de participación, es un problema general de la teoría jurídica del delito. La impunidad 15

JAKOBS, G. Accesoriedad. Ob.cit., p. 265. El mismo autor, La imputación objetiva en Derecho Penal. Ob.cit., p. 86. En similar sentido, CANCIO MELIÁ, M. La teoría de la imputación objetiva y normativización del tipo objetivo. Lima, 1999, p. 116. “Desde la perspectiva de Jakobs, la prohibición de regreso satisface la necesidad de limitar el ámbito de la participación punible, tanto para comportamientos imprudentes como dolosos, con base en criterios objetivos-normativos, de este modo la prohibición de regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la participación punible.”; FEIJÓO SÁNCHEZ, B. Teoría de la imputación objetiva... Ob.cit., p. 124. 16 FEIJÓO SÁNCHEZ, B. Límites de la participación criminal. ¿Existe una «prohibición de regreso» como límite general del tipo en Derecho Penal? Ob.cit., p. 77.

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resulta evidente cuando el que favorece el delito cumple con sus obligaciones o con las normas que regulan una determinada actividad.17 Para sostener un correcto fundamento de la participación criminal que sea respetuoso con el principio de que nadie puede ser hecho responsable de un injusto ajeno es preciso defender, no sólo el concepto restrictivo de autor, sino un concepto restrictivo de todas las formas de participación. Si se tiene en cuenta que las reglas de la participación son reglas que extienden la responsabilidad penal y si no se interpretan de forma restrictiva todo el mundo puede acabar siendo partícipe de cualquier delito.

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FEIJÓO SÁNCHEZ, B. Límites de la participación criminal ... Ob.cit., pp. 50 y 78. Ampliamente, JAKOBS, G. Imputación objetiva en Derecho Penal ... Ob.cit., p. 77 y ss.

CUARTA PARTE: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL INTRODUCCIÓN Esta parte de la obra tiene por objeto la confrontación de las principales ideas dogmáticas expuestas a lo largo de la investigación con las descripciones conceptuales de las decisiones del Tribunal Supremo español, por lo que pretendemos presentar la jurisprudencia desde una óptica dogmáticamente clara y definida, en base a una aportación de la Ciencia del Derecho Penal al desarrollo de un Estado de Derecho. El problema de la delimitación entre autoría y participación ha sido probablemente una de las cuestiones en las que "teoría" y "práctica" se han encontrado más alejadas. Mientras, como hemos visto en páginas anteriores, la dogmática hace ya largo tiempo se ha esforzado por buscar un criterio que permita establecer esta diferencia, el Tribunal Supremo y con él el resto de las instancias judiciales, ha operado, hasta fechas muy recientes, con criterios casuísticos, para solucionar un supuesto concreto, en muchos casos extendiendo la autoría a supuestos de participación como, por ejemplo, la tradicional y subjetivizante teoría del acuerdo previo, haciendo énfasis, no tanto en la naturaleza e importancia del acto realizado, como en la decisión conjunta y reparto del rol a jugar por cada uno de los intervinientes. El estudio del partícipe en la jurisprudencia del Tribunal Supremo es ciertamente compleja, además de confusa, como en general han venido siendo los temas afectantes a la autoría y participación y los criterios de diferenciación empleados por el más alto tribunal español; poco a poco se ve la luz en esta materia, en una importante, aunque tardía reacción del Tribunal Supremo ante la certera crítica dogmática. Este esperanzador avance de la jurisprudencia española se ha centrado fundamentalmente en torno al primer problema que atañe a la teoría de la participa-

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ción, es decir, la delimitación entre autoría y participación. Con independencia de que se compartan o no, se han aplicado con corrección dogmática diversas teorías generales sobre la autoría como la teoría del dominio del hecho. El análisis jurisprudencial de la participación imprudente lo sustentaremos en la posición defendida a lo largo de esta investigación al considerar la distinción entre autores y partícipes también en el delito imprudente. La adopción de la teoría de la imputación objetiva en las resoluciones del Tribunal Supremo pretende dar una solución más aceptada a ciertos problemas del tipo, especialmente en esta modalidad delictiva. Sin embargo, la teoría de la participación plantea la problemática del fundamento material de la pena del partícipe en base al principio de la accesoriedad de la participación que sigue sin ser captado en su verdadera dimensión por el Tribunal Supremo, aunque a primera vista pudiera pensarse otra cosa. Siguiendo la línea metodológica trazada al inicio de esta investigación, partiendo de las dimensiones interpretativas, sistemática y crítica, pues en definitiva, el Derecho Penal es interpretación, sistematización y crítica de derecho positivo, pero con los importantes matices que a la clásica trilogía le hemos hecho. O lo que es lo mismo, es dogmática y política criminal.1 Además, en la concepción del Derecho Penal como ciencia social, en la unión de la política criminal y sistema de Derecho Penal como expresión del deseo actual de la metodología jurídico-penal vinculada a la realidad “la consideración sistemática de la jurisprudencia por la ciencia es el camino más adecuado para salvar la lamentable distancia que separa la teoría de la práctica, no cabe dudas de que la aversión de los tribunales hacia la teoría disminuiría si ésta ofreciese un estudio fructífero de los casos que importan a la práctica judicial.”2 La aceptación de lo anterior nos conduce a dos provechosas consecuencias: por un lado, la mencionada orientación práctica de la ciencia punitiva excluye la posibilidad de que el sistema se erija como fin en sí mismo, lo que produce un aceptable equilibrio entre sistema y problema; por otro se produce el conveniente hecho de que la ciencia jurídico-penal tome la jurisprudencia de los tribunales como material básico de trabajo y de esta forma descubra a través de ella los problemas de efectivo interés para la práctica. Si la ciencia ha de buscar la solución de los casos que puedan suscitarse en la realidad, la jurisprudencia permite la mejor selección de los casos merecedores de atención. “La intensidad con que deben analizarse los problemas debería hacerse depender de la importancia práctica que poseen en la cauística jurisprudencia.”3 1 2 3

MORILLAS CUEVA, L. Metodología y Ciencia Penal. Granada 1993, pp.264 y 265. MIR PUIG, S. Introducción a las bases del Derecho Penal. Barcelona 1976, p.334 y ss. MIR PUIG, S. Introducción a las bases del Derecho Penal. Ob.cit., p.334.

CAPÍTULO I. TEORÍA JURISPRUDENCIAL DEL ACUERDO PREVIO Durante largo tiempo, la distinción entre autor y partícipe la ha efectuado la jurisprudencia desde la denominada teoría del acuerdo previo. El inicio de esta tesis es la imposibilidad de establecer la distinción autor-partícipe desde las teorías de la causalidad, por cuanto es imposible separar una de las condiciones como causa, llegándose a considerar de igual relevancia cualquier tipo de aportación. Estas posturas, que llevan de forma necesaria a un concepto extensivo o unitario de autor, se rechazan en general por la jurisprudencia obligada por el Código Penal, a diferenciar entre diversos tipos de intervención en el delito. Ante ello se acude a teorías de naturaleza subjetiva, como es la del acuerdo previo, donde lo esencial no es el aporte, sino la intervención. El «acuerdo previo» consiste, básicamente, en afirmar que, cuando varias personas intervienen de una forma u otra en un delito, existiendo un previo concierto o mutuo acuerdo, se consideran todos autores (coautores) del hecho delictivo, bastando el dato predominante subjetivo de una previa resolución conjunta –tácita o expresa–, y por otra parte, prescindiendo del acto material y objetivo de colaboración que cada una haya realizado. Esta teoría confunde autores y partícipes con todas las consecuencias que pueda producir y además, supone un concepto muy extenso de la autoría, debilitando así el principio de accesoriedad de la participación. Las teorías que fundamentan el concepto de autor en la causalidad se manifiestan insuficientes para delimitarlo, diferenciando al partícipe del autor, ya que no resulta posible hacerlo partiendo de una causalidad natural, donde cualquier condición es relevante para la producción de un resultado. No queda por tanto, más posibilidad que acudir a las tesis subjetivas para establecer la diferencia, pero acudir a ellas no resulta seguro, y de ello es ejemplo la teoría del acuerdo previo. Dependerá de la valoración del juzgador por una parte, y de otra, prescindirá del acto realizado.

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Para la jurisprudencia española las teorías subjetivas han tenido verdadera relevancia, considerando que todas las condiciones del resultado son equivalentes para su producción y, por ello, debe acudirse a la voluntad del sujeto, afectando el carácter garantizador de la tipicidad penal y el principio de legalidad. A juicio de Díaz y García Conlledo, la jurisprudencia ha desarrollado la doctrina del acuerdo previo como conversión errónea, haciendo referencia inicial a la presencia o no del dolo (como un elemento necesario de la coautoría), refiriéndose al mismo tiempo a la confabulación, como auténtico pacto, siendo esto suficiente para la existencia de coautoría sin que los actos concretos de intervención hayan de reunir ninguna característica especial, lo que ha sido magistralmente puesto de relieve por Gimbernat.1 Es de destacar que no necesariamente tiene que ser previo el acuerdo, sino que puede ser instantáneo, tácito o expreso. En la jurisprudencia española se manifiestan las siguientes expresiones: «Concierto previo», «común y conjunta resolución», «acuerdo inicial», lo que se refleja en las siguientes sentencias del Tribunal Supremo español: STS 05/05/1966 (A-2276), STS 14/05/ 1966 (A-2680), STS 01/07/1967 (A-2863), STS 24/01/1968 (A-616), STS 15/ 03/1969 (A-1630), STS 09/04/1970 (A-1642), STS 04/02/1971 (A-484), STS 26/05/1972 (A-2276), STS 20/10/1973 (A-3856), STS 25/02/1974 (A-876), STS 31/01/1975 (A-254), STS 21/01/1976 (A-165), STS 28/02/1977 (A-719), STS 20/10/1977 (A-4023), STS 10/03/1978 (A-915), STS 03/04/1978 (A1287), STS 26/02/79 (A-732), STS 07/05/1980 (A-1815), STS 12/02/1980 (A4918), STS 20/05/1981 (A-2261), STS 13/02/1982 (A-859), STS 11/02/1983 (A-750), STS 22/10/1984 (A-5024), STS 23/02/1985 (A-1529), STS 13/01/ 1986 (A-125), STS 28/02/1986 (A-926), STS 13/05/1986 (A-2461), STS 03/ 07/1986 (A-3868), STS 23/12/1987 (A-9876), STS 30/03/1987 (A-2241), STS 12/02/1988 (A-1012). La STS 21/11/1988 (A-9195) resulta sorprendente, pues de su lectura se deduce un "redescubrimiento" de la doctrina del acuerdo previo, como válida para superar las dificultades de distinción entre cooperación necesaria y complicidad que al parecer no consiguen superar otras teorías. También en STS 28/01/1989 (A-532), STS 01/02/1989 (A-1326), STS 21/02/ 1990 (A-1594), STS 01/03/1994 (A-2079). 1

GIBERNAT ORDEIG, E. Autor y cómplice en Derecho Penal. Madrid 1996, pp. 64 y 73. Del mismo autor, Crítica a la doctrina jurisprudencial del acuerdo previo. ADPCP. T-19. Madrid 1966, pp. 22, 23, 33 y 34. En el mismo sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Barcelona 1991, p.349 y ss. Así, FEIJÓO SÁNCHEZ, B. Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y límites materiales. Ob.cit., p. 100. Considera que “el acuerdo previo no fundamenta la coautoría si no se dan los requisitos objetivos, por lo que la codelincuencia depende de la configuración de las conductas en el mundo real. El acuerdo previo no supone una ratio essendi, sino una simple ratio cognoscendi.”

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No es necesario que el acuerdo sea previo ni expreso, ya que puede ser tácito, simultáneo o no. En definitiva, cuando cada uno de los intervinientes sea consciente y consienta con todas las circunstancias del hecho, incluida la intervención de los demás, no estamos más que ante un dolo común de todos los intervinientes al cual la doctrina del acuerdo previo daría tal relevancia que le serviría para afirmar la existencia de coautoría: La STS de 18 de marzo de 1996 (A-1918) dispone que “a juicio de la sala existe una común y conjunta resolución de todos los partícipes para llevar a cabo el delito, con la concurrencia añadida del factor subjetivo representado por la concordancia en el accionar común ....” Lo narrado con detalles en el relato de los hechos probados, continúa diciendo el Tribunal Supremo español, pone de relieve la existencia de un concierto previo entre todos los partícipes para desarrollar la acción convenida. En similar sentido, STS 30/04/1985 (A-2431), STS 17/01/1986 (A-144), STS 23/12/1987 (A-9876), STS 24/11/1982 (A-7190), STS 01/03/1994 (A-2079), que consideran que para que exista coautoría basta el acuerdo y la recíproca colaboración cualquiera que sea la parte que tome cada uno de los culpables en la realización del delito. Así, STS 21/02/1990 (A-1594): “habrá pues coautoría siempre que exista acuerdo entre los culpables (pactum scaeleris) y realización por cada uno de ellos del quehacer encomendado en el correspondiente reparto de papeles”. Con el tiempo, esta relación entre acuerdo previo y la teoría subjetiva se invierte, y la existencia de un acuerdo previo pasa a convertirse en la prueba de la existencia de animus auctoris en los intervinientes; así, STS 11/02/1983 (A2632), STS 31/05/1985 (A-2577), STS 07/06/1990 (A-5152), STS 10/06/1992 (A-4904), STS 12/07/1995 (A-5404). Acertadamente Gimbernat critica esta teoría al plantear que el acuerdo previo convierte a todos en autores o, mejor dicho, se ocupa de convertir a los cómplices en coautores, y cuando quiere calificar a un sujeto como cómplice no aplica el acuerdo previo, aunque en realidad exista, se olvida de éste y lo califica como tal. Por consiguiente, produce una inseguridad jurídica insoportable y una lesión al principio de justicia.2 En igual sentido, Díaz y García Conlledo destaca que la calificación de un sujeto como autor o cómplice depende de que el Tribunal Supremo acuerde o decida aplicar la teoría del acuerdo previo o no, con lo que, de entrada, nunca podemos tener una cierta seguridad sobre la calificación que merecerá una conducta; ataque a la justicia, porque ante dos conductas idénticas el Tribunal

2

GIMBERNAT ORDEIG, E. Autor y cómplice en Derecho Penal. Ob.cit., pp. 82-84.

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Supremo, según aplique o no la teoría del acuerdo previo puede llevar a calificaciones totalmente distintas.3 El Tribunal Supremo español, en realidad, decide intuitivamente teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, si procede la calificación de autor o la de cómplice.4 De modo que, estamos ante un criterio inseguro y variable, cambiante entre personas, e inclusive en la misma persona, resultando que conductas idénticas son calificadas unas veces de autoría y otras de complicidad. Coincidimos con la opinión de Gimbernat y Díaz y García Conlledo al expresar que esta situación se produce en casi todas las sentencias del Tribunal Supremo que condenan por complicidad, entre las que se destaca la STS de 21/ 06/1976 (A-3106);5 en esta resolución judicial se argumenta que el sujeto es cómplice de la siguiente manera: «motivación que procede desestimar, pues aunque acertadamente absuelto este acusado de la tentativa de violación, ya que si bien intentó yacer, desistió espontáneamente ante la negativa de la mujer, ello no elude su responsabilidad penal como cómplice que indudablemente contrajo en las dos violaciones precedentes, pues si en la resultancia se afirma que iba en el coche que ilícitamente condujo la víctima al lugar de autos, descampado y solitario, y allí se presentó con J, sabiendo lo que iba a ocurrir, a vigilar, para dar aviso si se acercaba alguna persona, llegando a avisar, cuando la violación se estaba consumando .... y después de llevado a cabo los coitos violentos, intentó también yacer, aunque como indicado queda, desistiera y por ello fue absuelto de la tentativa de violación, es indudable, que con concierto previo, tácito y simultáneo, se avino a colaborar en la labor de vigilancia y aviso con los violadores, todo lo cual le responsabiliza como cómplice». Para Moreno y Bravo el Tribunal Supremo acogiendo los fundamentos de la teoría subjetiva, declaró que basta el acuerdo de voluntades para configurar la autoría sin acudir al criterio de la aportación material del delito; empleando términos idénticos a los utilizados por la doctrina subjetiva, ya que llega a identificarse «acuerdo previo» con «animus auctoris».6 En este sentido, lo argumenta el Tribunal Supremo en sentencia de 11/02/1983 (A750), considerando “que la doctrina del llamado «acuerdo previo» que atribuye la consideración de coautores a todos los que han intervenido en él, siendo indiferente la naturaleza ejecutiva, preparatoria o de simple ayuda de la participación material de cada uno en la realización objetiva del hecho, 3

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Ob.cit., p. 395. GIMBERNAT ORDEIG, E. Autor y cómplice en Derecho Penal. Ob.cit., p.83. 5 GIMBERNAT ORDEIG, E. Autor y cómplice en Derecho Penal. Ob.cit., pp. 81, 82 y 84; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Ob.cit., p.394. 6 MORENO Y BRAVO, E. Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo. Madrid 1997, p. 39. 4

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viene siendo superada por el reciente criterio de esta Sala al exigir, además de concierto delictivo que patentiza o evidencia el «animus auctoris», la realización de actos consumativos de la figura del delito prevista en la Parte Especial del Código.” Asimismo, en STS de 23 de diciembre de 1987 (A-9876) dispone que “entre todos los que concurren a la comisión de un delito previamente concertado se establece, por virtud de una unidad de voluntades, un vínculo de solidaridad que les hace responsables en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno de ellos tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz con su participación al fin propuesto, independientemente de los actos que individualmente realizan encaminados al logro de la propia e ilícita finalidad”. Así también, la STS de 13 de mayo de 1986 (A-2461) estableció que “el concierto de voluntades que requiere la coautoría puede ser tanto previo como simultáneo al acto, expreso y tácito.” El tema de la coautoría plantea problemas técnico-jurídicos no sólo jurisprudenciales, sino doctrinales. Si por acuerdo previo se entiende simplemente dolo, no sólo recíproco y común, sino la simple conciencia y voluntad de intervenir en un hecho delictivo, es evidente que el mismo ha de darse en todas las figuras de intervención, con la excepción en la que sólo esté implicada una persona, es decir, en aquellos casos de autoría directa y completa unipersonal. En la autoría mediata el sujeto de atrás y el ejecutor pueden tener un dolo común en el sentido de que cada uno conoce lo que hace el otro. Que en todas las formas de intervención pueda existir tal acuerdo no quiere decir que el mismo tenga que existir necesariamente, que sea, por tanto, un elemento común a todas las formas de intervención. En los supuestos de participación el dolo del cooperador lo único que tiene que abarcar es la actuación del autor o autores, puesto que en virtud del principio de accesoriedad, son los hechos de estos los que se le imputan, pero no necesariamente ha de abarcar la intervención de otros participantes. Por otra parte, el autor de un hecho típico no tiene por qué conocer la actividad cooperadora de otros. De hecho, el acuerdo sólo es un requisito necesario, pero no suficiente en la auténtica coautoría, pues, por definición, en ella se imputa a cada coautor la parte de la actividad objetiva correspondiente al resto de los coautores, y esto sólo puede suceder si todos tienen conocimiento y voluntad de actuar recíproca y conjuntamente. La doctrina jurisprudencial del acuerdo previo tiene estrecha relación con las teorías subjetivas y aparece vinculada con el concepto extensivo de autor. Esto se explica por la siguiente razón: las teorías subjetivas se fundamentan dogmáticamente en la idea de la equivalencia de condiciones de resultado, la autoría y la participación, dada su equivalencia desde una perspectiva causal, no pueden distinguirse objetivamente, y busca entonces, una diferenciación en

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un criterio subjetivo, por eso el concepto extensivo aparece unido a la teoría subjetiva de la participación.7 Estas teorías hoy en día no son capaces de superar las críticas a las que se le somete. “Las teorías subjetivas no ofrecen más que fórmulas vacías de contenido o en las que cabe todo, además hacer depender la calificación de autor y cómplice de la voluntad del sujeto supone un subjetivismo inadmisible.”8 El acuerdo previo ha experimentado una evolución, exigiendo requisitos objetivos como hemos visto en el caso de la coautoría, que va acercándose a la construcción del dominio funcional del hecho, aunque de un modo menos preciso y atendiendo a vías más intuitivas que científicas. De cierta forma, la teoría del acuerdo previo como tal va perdiendo vigencia en la actual jurisprudencia española, aunque en la actualidad todavía podemos encontrar resoluciones del TS como STS de 02/03/2000 (A-1442), ponente Juan Saavedra Ruíz, STS 28/04/2000 (A-3310), ponente Juan Martínez Arrieta, STS de 17/05/2000 (A4133), ponente Martín Canivell, STS de 21/07/2000 (A-7928) del mismo ponente, y STS de 23/09/2000, ponente García-Calvo Montiel. Como quiera que sea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español va dando entrada a teorías cuyo desarrollo científico es relativamente reciente.

7 En este sentido, en Iberoamérica, ZAMORA JIMÉNEZ, A. Cuerpo del delito y tipo penal. Ob.cit., p. 124. 8 GIMBERNAT ORDEIG, E. Autor y cómplice. Ob.cit., p. 42 y ss.

CAPÍTULO II. OTRAS TEORÍAS JURISPRUDENCIALES PARA DETERMINAR LA AUTORÍA 1.

TEORÍAS SUBJETIVAS

Las teorías subjetivas no han tenido fuerte influencia en la doctrina y jurisprudencia española, al margen de la teoría del acuerdo previo y, como hemos expresado en páginas anteriores, existe una tendencia a relacionar las teorías subjetivas de la participación con el concepto extensivo de autor, e inclusive los defensores de estas teorías mantienen un concepto extensivo de la autoría. Esta relación se establece partiendo de que las teorías subjetivas, en el plano objetivo, se identifican con lo causal por lo que no es posible establecer diferencias entre los distintos intervinientes (equivalencia de condiciones). Su principal consecuencia es la consideración como autor de todo el que realiza una contribución causal al hecho punible, por lo que debe acudirse a criterios subjetivos para distinguir los que actúan con animus auctoris y los que lo hacen con animus socii.1 1 En la doctrina española se han manejado con mayor o menor claridad o con diferente intensidad los criterios subjetivos. Así: SILVELA, L. El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España. 2ª edición. Madrid 1903, p. 227 y ss.; SALDAÑA, Q. Adiciones a la traducción del Tratado de Derecho Penal de Von Liszt. T-III. 3ª edición. Madrid, 1917, pp. 103, 121 y ss.; MONTES, J. Derecho Penal Español. Vol.I y II. 2ª edición. San Lorenzo del Escorial, 1929, pp. 246 y 247; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Encubrimiento y receptación (Ley 9 de mayo de 1950). Barcelona 1955, pp. 85 y 88; LUZÓN DOMINGO, M. Derecho Penal del Tribunal Supremo. Parte General. T-II. Barcelona 1964, pp. 202-204. Este autor acude al criterio subjetivo para diferenciar autor de cómplice y considera la teoría del acuerdo previo como "aceptable". En sentido crítico a las teorías subjetivas, GIMBERNAT ORDEIG, E. Autor y cómplice en Derecho Penal. Ob.cit., p. 42 y ss.; PEÑARANDA RAMOS, E. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Ob.cit., pp. 118 y 119; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Ob.cit., p. 302; BACIGALUPO ZAPATER, E. Principios de Derecho Penal. 5ª edición. Ob.cit., pp. 358 y 359. En el mismo sentido, en Alemania, ROXIN, C. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Ob.cit., p. 69.

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Aunque el Tribunal Supremo haya acudido a estas tesis, nunca se han utilizado como criterio único para diferenciar autor y partícipe, sino como uno más, para ello a menudo en unión de otras tesis. Dentro de la jurisprudencia se han empleado dos variantes de las teorías subjetivas, con las matizaciones ya dichas: la teoría del dolo y la del interés. 1.1 Teoría del Dolo La teoría del dolo distingue entre aquellos que actúan con animus auctoris y los que lo hacen con animus socii, a los primeros se les considera autores –que tienen una voluntad autónoma e independiente– y a los otros partícipes con una voluntad no autónoma, sino dependiente de la del autor y precisamente subordinada a la misma.2 Así la STS de 21/03/1972 (A-1445) que en un caso de aborto señala que: “Por consiguiente, para establecer la línea diferencial y limitadora entre la cooperación necesaria y la cooperación simplemente auxiliadora, entre lo que pudiera llamarse dolo del autor o dolo del cómplice es preciso atenerse al punto de vista del caso concreto, pero refiriendo la "necesidad" del resultado, no a las modalidades de acción.” En el mismo sentido, STS de 09/05/1972 (A-2077). También la sentencia de 21/10/1976 (A-4184), ponente Vivas Marzal, se inclina a la búsqueda de la conjunción de las tres teorías objetivo formal, subjetiva, y objetivo material o del dominio del hecho. En otras indica que es una teoría que muchos califican de insostenible o la tilda de excesiva, exagerada, repudiable o recusable. Así, STS de 22/03/1976 (A-1221)3, STS de 05/06/1976 (A-2898), 26/03/1977 (A-1307), 05/02/1979 (A-324), 15/05/1981 (A-2191), 24/10/1981 (A-4434), 30/06/1982 (A-3588), 02/04/1985 (A-4433), 30/06/ 1986 (A-3219), 23/10/1986 (A-5724), 02/10/1987 (A-6943), 22/11/1988 (A9229). Asimismo, en STS de 03/05/1978 (A-1849) se recoge el animus auctoris. La sentencia de 10/12/1982 (A-7398), ponente Latour Brotons, en una posición dudosa, califica de inoperantes y subjetivistas los criterios basados en el animus auctoris y en el animus socii. En ésta y otras sentencias plantea que para que exista "coautoría", junto con el acuerdo y concurrencia de voluntades, se requiere 2

En este sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Ob.cit., pp. 314 y 315; ROXIN, C. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Ob.cit., p. 69 y ss. 3 Recogida también por RODRÍGUEZ MOURULLO, G. Comentarios al Código Penal. Ob.cit., p.1976, p.101; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Ob.cit., p.312.

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que cada uno ejecute una actividad externa o “adopte una actitud manifestada que tienda a la consumación del tipo penal”, lo cual está muy cerca de la teoría del dolo. También, STS de 05/03/1981 (A-1047), 18/10/1980 (A-3719), 09/05/ 1981 (A-2162) y 20/10/1981 (A-2261). En otras resoluciones donde más claro se aprecian las diferencias subjetivas son en STS de 18/03/1982 (A-1722) en la que el elemento subjetivo se caracteriza como «voluntad dolosa», y en STS de 28/10/ 1983 (A-4808) referida a la complicidad en la que se habla de «dolo de cómplice», y de nuevo se acude al «dolo o animus adjubandi». La STS de 11/02/1983 (A-750) considera que “con independencia de la llamada doctrina del «acuerdo previo» que atribuye la consideración de coautores a todos los que han intervenido en él, siendo indiferente la naturaleza ejecutiva, preparatoria o de simple ayuda, la participación material de cada uno en la realización objetiva del hecho, viene siendo superada por el más reciente criterio de esta sala al exigir, además del concierto delictivo que patentiza o evidencia el animus auctoris la realización de actos consumativos de la figura del delito prevista en la Parte Especial del Código.” Más adelante, la propia resolución judicial, refiriéndose a la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, asegura que “radicando entonces un criterio diferenciador en la adjetivización de "necesaria" que debe tener una cooperación, que para unos es influencia causal del resultado, dominio del acto para otros ...” En sentido similar, la STS de 28/04/ 1983 (A-2317) que con independencia del «acuerdo previo» acude a otros criterios subjetivos: “no teniendo dominio de la acción en ningún momento, pero sí de colaboración y participación con los sujetos activos que encontraron en ellos facilidades, ánimos y auxilios para su hacer criminoso, por lo que debe ser calificado como cómplice.” En STS de 11/06/1983 (A-3122) especifica que “en el supuesto de pluralidad de partícipes, al objeto de concretar la responsabilidad de cada uno de ellos, se hace preciso tener en cuenta: a) el elemento de naturaleza subjetiva, integrado por el animus adjubandi o pactum scaeleris susceptible de captarse expresa o tácitamente, con anterioridad, o durante la actividad delictiva, a través del que puede deducirse la existencia de un animus auctoris o de un animus socii.” Más adelante establece como elemento objetivo, que deduce de las actividades desarrolladas por cada uno de los intervinientes en la "dinámica delictiva" y a través de las que según esta sentencia se determinará: “El encaje del grado de participación correspondiente, desde la perspectiva del criterio causativo del acto, del de poderío o dominio de la acción y del denominado bienes escasos, en atención a la proyección de la actividad atribuida a cada uno de los que intervienen.” En especial asegura para determinar “muy esencialmente la denominada autoría por cooperación necesaria.” Otras sentencias son reiterativas de las teorías que nos ocupan evidenciándose la mescolanza de corrientes dogmáticas de una u otra naturaleza. Es lla-

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mativa la STS de 27/06/1983 (A-3588), ponente Vivas Marzal, que plantea que “descendiendo del plano teórico a la praxis en muchas ocasiones la línea divisoria entre el cómplice y el cooperador necesario se presenta y aparece desdibujada, borrosa y difuminada, siendo preciso estudiar caso por caso... Al efecto y dejando a un lado las exageraciones de la doctrina subjetiva que exige, en el cooperador necesario un animus auctoris, mientras que en la complicidad basta con que el partícipe actúe guiado por un animus socci, existen al respecto tres teorías objetivas sobradamente conocidas, cuya denominación habla por sí sola y que son las siguientes: la de la conditio sine qua non, la del dominio del acto y la de los bienes escasos”. Según esta resolución estas teorías son coincidentes en muchos puntos, pues “... contribuyen poderosamente a develar la cuestión...” Al final ofrece, lógicamente atendiendo a la mezcla de teorías, una solución confusa y turbia al no definir cuál acogió la Sala para solucionar el asunto. La STS de 27/10/1983 (A-4804), ponente Gómez de Liaño, cuando se presenta una pluralidad de partícipes, defiende una especie de teoría global que tiene en cuenta a la vez múltiples puntos de vista para diferenciar entre autor y cómplice; citando tres elementos: el subjetivo, en el que habla del alcance y características del acuerdo previo o simultáneo para comprobar si existió animus auctoris o animus socii; el objetivo, en el que incluye criterios propios de la teoría objetivo formal junto a elementos de la teoría objetivo material, teoría de la necesidad y teoría del dominio del hecho sobre todo; y acude también a un criterio normativo que es un elemento no muy perfilado y en el que cabe todo: criterios sociales para valorar la necesidad o imprescindibilidad de la aportación, valoración de circunstancias del caso, personalidad de los cómplices, e incluso la vinculación de las conductas desarrolladas con los requisitos que comprende el tipo delictivo. Así, STS de 26/07/1981 (A-3224), 13/12/1979 (A-4602) sentencia en la que hay una referencia al «ánimo de dominio», 20/12/ 1979 (A-4626), 26/12/1979 (A-4645), 23/04/1980 (A-1472), 29/05/1980 (A2155), 20/06/1980 (A-2644), 14/07/1980 (A-3152), 24/09/1980 (A-3311), 05/ 11/1980 (A-4426), 20/12/1980 (A-4981), 13/01/1981 (A-132), 06/04/1981 (A-1601), 06/05/1981 (A-2124), 16/06/1981 (A-2748), 25/06/1981 (A-2792), 26/07/1981 (A-3224), 18/09/1981 (A-3378), 20/11/1981 (A-4423), 03/07/ 1982 (A-4468), 04/10/1982 (A-5588), 28/10/1982 (A-5705), 19/11/1982 (A7162), 11/06/1983 (A-3122), 27/06/1983 (A-3590), 16/11/1983 (A-5501), 26/ 01/1984 (A-415), 21/03/1984 (A-2293), 06/07/1984 (A-3824), 26/09/1984 (A-4321), 16/11/1984 (A-5499) y 04/07/1985 (A-3954). Las SSTS de 11/05/1983 (A-3122), 27/05/1983 (A-2788) y 27/06/1983 (A3593) acuden a los siguientes condicionamientos: “Desde el punto de vista eminentemente subjetivo así se da o no la presencia del «animus adjubandi» o

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«pactum scaeleris» susceptible de captarse expresa o tácitamente con anterioridad o durante la realización de los hechos a través de una conducta adhesiva y de la cual se deduce la existencia de un acuerdo de voluntades del que pueda derivarse la existencia de «animus auctoris» y/o «animus socii»”. También en STS de 28/10/1983 (A-4808) referida sólo a la complicidad y que alude al "dolo del cómplice" y al "dolo o animus adjuvandi" y en STS de 02/11/1983 (A-5484). En STS de 09/07/1984 (A-3840), ponente Vivas Marzal, asevera que la distinción o determinación de autoría “requiere inexcusablemente la concurrencia de un elemento subjetivo o concierto de voluntades para distinguir la complicidad del «auxilio o cooperación necesaria»”. También en STS de 22/10/1984 (A-5024). Por su parte, la STS de 25/04/1985 (A-2133) refiere que la inducción “no es otra cosa que la influencia causal y directa sobre otra persona para que cometa un delito, donde se precisa un concierto previo en que la voluntad de la inductora ha sido el factor decisivo para la comisión del mismo, una resolución de cometerlo, consecuencia de ese juego de voluntades en que una influye decisivamente sobre otra.” Es dable destacar la STS de 02/01/1985 (A-257), ponente Hijas Palacios, al hacer una verdadera amalgama de teorías para definir la autoría, y luego para establecer diferenciación entre autores y partícipes. Dispone que “... para que una persona se considere autor precisará no sólo de un concierto previo con la finalidad de delinquir donde resultaría el dolo necesario ..., sino la aportación de actos ejecutivos para el fin propuesto.” Considera esta resolución que es requisito para calificar la autoría, primero, el de la equivalencia de condiciones, “de suerte que si suprimiendo mentalmente el acto, desaparece el resultado.” Y en segundo lugar, “la doctrina del dominio del acto”; tercero, “la doctrina de los bienes escasos.” Todo esto, según la sentencia que nos ocupa, debe ser cumplimentado con requisitos o criterios subjetivos, objetivos y normativos. En el mismo sentido, STS de 12/04/1986 (A-1964) donde se mezcla la teoría del acuerdo previo, la conditio sine qua non, dominio del hecho, bienes escasos. También en STS de 25/03/1987 (A-2215). En STS de 08/11/1986 (A-6822), ponente Manzanares Samaniego, apoya la existencia de complicidad entre otros argumentos en el animus socii, aunque no explica muy bien por qué y deja entender retazos de la teoría subjetiva del interés. Siguiendo esta línea, de igual ponente, se destaca la STS de 29/01/1987 (A-475) donde se observan criterios subjetivos entendiendo que el aspecto subjetivo resulta indispensable tanto respecto al principio general de culpabilidad como en atención a los principios de unidad de título de imputación y acce-

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soriedad, “sólo así será posible orientar la voluntad hacia un dolo, que además de abarcar los elementos del tipo que ejecutará el autor en sentido estricto, ha de proyectarse sobre su propia conducta auxiliar.” En STS de 31/01/1987 (A-491), 16/04/1987 (A-1256) sin faltar a citar un grupo de teorías causalistas –conditio sine qua non–, y subjetivistas que consideran subrayar en primer término, toda vez que con arreglo a la doctrina de esa Sala para distinguir entre “coautoría por cooperación necesaria del artículo 14.1 del Código Penal y la simple complicidad del artículo 16, partiendo de la base de que el autor estricto o plenario es el que realiza el tipo penal en su totalidad,” evidenciando en este caso la aplicación de la teoría formal objetiva. La STS de 23/02/1988 (A-1241), ponente Moner Muñoz, señala para distinguir entre cooperación necesaria y complicidad que “la jurisprudencia ha seguido ... una pauta ecléctica y flexible que le ha llevado a utilizar indistintamente diversas teorías”, entre ellas cita la de índole subjetiva, casi olvidada que habla del animus auctoris y animus socii. Así también, STS de 05/02/1988 (A857), 08/02/1988 (A-911), 28/10/1988 (A-8242), ponente Barbero Santos, con alusiones a las teorías subjetivas. En STS de 23/04/1988 (A-2853), ponente Jiménez Villarejo, con independencia de que alude a la conocida teoría del acuerdo previo «pactum scaeleris», hace una referencia comparativa entre el animus auctoris y el animus socii. De igual modo, en STS de 05/05/1988 (A3483) y en STS de 13/07/1988 (A-6568) acuden a la distinción entre autor y partícipe de la siguiente forma: “como es sabido, en toda participación se distinguen por la doctrina y la jurisprudencia ... dos elementos: 1) el subjetivo, espiritual o anímico, del acuerdo que liga a los partícipes ... que puede ser previo, expreso o tácito, y 2) el objetivo o material de aportación a la empresa delictiva.” Así también en STS de 22/11/1988 (A-9231). La STS de 19/05/1995 (A-3585), ponente Vega Ruiz, asegura que “la complicidad como la cooperación no necesaria requiere subjetivamente la existencia de un «pactum scaeleris» o previo concierto de voluntades, sea inicial o sobrevenido, sea expreso o tácito, naturalmente con pleno conocimiento de la ilicitud y antijuricidad del acto.” Más adelante hace uso del dominio del hecho e incluso, habla de condominio del hecho para referirse a los coautores. En STS de 12/07/1995 (A-5404), ponente Martínez-Perera, se hace alusión al concierto previo con el animus adjubandi, alegando que son dos aspectos imprescindibles que requiere la participación «no necesaria»: “a) el subjetivo traducido en la voluntad de colaborar en el delito, b) otro objetivo consistente en la colaboración particitiva por medio de un acto anterior o simultáneo, y c) que la actividad cooperativa ha de ser de importancia menor por su carácter

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auxiliar o accesorio.” Luego menciona confusamente diversas teorías de diferente naturaleza sin dejar claro el por qué de su aplicación jurisprudencial como la teoría de la conditio sine qua non para resaltar el elemento causalista, es decir, el aporte de la conducta sin el cual no se hubiese realizado el delito; la de los bienes escasos para explicar la contribución de la acción del autor “propio con algo que acaso no es fácil de obtener de otro modo”; y la del dominio del hecho para designar a “la persona que tiene posibilidad de impedir el delito retirando su concurso o colaboración.” Conviene destacar que en la STS de 06/06/1997 (A-4594), ponente Vega Ruiz, aparece la teoría subjetiva mezclada con otras corrientes doctrinales para diferenciar la complicidad de la autoría y ésta de la cooperación necesaria, planteando que esta última no ejecuta el hecho típico, sino que “se trata de una actividad colateral y distinta, pero muy relacionada con el autor, de manera tal que dicha actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos en el contexto del concierto previo o pactum scaeleris”, y cita a su vez las sentencias de 15/06/1994 (A-4960), 10/04/ 1992 (A-2946) que establecían que para diferenciar la autoría de la cooperación necesaria se puede recurrir a la teoría de la conditio sine qua non, la del dominio del hecho o a la de las aportaciones necesarias para el resultado y que todas ellas parten del concierto previo, que debe haber un pactum scaeleris como concierto de voluntades. En STS de 12/05/1998 (A-4358), ponente Conde Pumpido Tourón, se aprecia claramente la defensa a las teorías subjetivas, que sólo acogen muy pocos magistrados del Tribunal Supremo Español. Para distinguir entre complicidad y coautoría apela a la teoría del acuerdo previo, describiendo al cómplice “como un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando de común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios o inferiores... La complicidad requiere, como aquí ocurre, el concierto previo por adhesión «pactum scaeleris», el denominado animus adjubandi o voluntad de participar ... se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención.” Llegando a la conclusión de que la actuación de acompañar el recurrente al autor material de los disparos efectuados para dar muerte a la víctima, no fue causal, sino que respondió a un acuerdo previo, con el que “pone de manifiesto la concurrencia del elemento subjetivo de la complicidad, el animus adjubandi o voluntad de participar contribuyendo de modo auxiliar a la consecución del acto criminal previamente conocido.” En la misma línea podemos señalar la STS de 24/03/1998 (A-3276).

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1.2 Teoría del Interés La teoría del interés considera que es autor quien tiene animus auctoris, quien persigue un interés propio en el hecho, mientras que es partícipe, quien tiene animus socii, quien actúa en interés ajeno. Esta teoría intenta ofrecer un interés material, no puramente formal, para comprobar quién actúa con animus auctoris y quién lo hace con animus socii, y para determinar también a menudo cuándo el cómplice ha subordinado su voluntad a la del autor.4 Ya en el siglo XIX se alude a la teoría del interés propio del sujeto en el hecho para fundamentar la autoría, lo que se demuestra en STS de 09/11/18805 y en la STS de 27/03/18936 que expresaba: “la falta de interés se utiliza no para distinguir entre autoría y complicidad, sino para negar la existencia de ambas.” En la década de los sesenta el Tribunal Supremo Español siguió recurriendo a ella para argumentar sus resoluciones, entre las que se destacan las SSTS de 20/10/1960 (A-3506) y 03/02/1965 (A-455). En STS de 17/02/1966 (A-877) se utiliza esta teoría para fundamentar la “autoría por inducción”. En ella se dispone que “aunque efectivamente la falsificación material no se imputa al recurrente en la relación fáctica, contiene ésta claramente la afirmación de que se llevó a cabo a su instancia, en su interés por medios persuasivos”. En STS de 18/02/1966 (A-879) se afirma que en un delito de estafa, para condenar como cómplice, basta el ánimo del lucro ajeno (interés ajeno quizás) de todas formas, aquí este es el argumento secundario y que intenta más bien afirmar que, en los delitos que exigen ánimo de lucro, este no hace falta que sea propio (independientemente de que el sujeto sea autor o cómplice). En la misma línea, la STS 22/11/1966 (A-5118) no utiliza el interés del sujeto en el aborto para fundamentar su autoría, sino para decir que es cómplice, con lo que más que seguir la teoría del interés, el Tribunal Supremo la utilizó para demostrar que el sujeto ha de ser castigado, porque intervino de algún modo. En el mismo sentido, conviene citar las sentencias de fecha 21/12/1967 (A168), 10/09/1968 (A-4175), 24/04/1969 (A-2331), 25/05/1969 (A-2946), 02/ 06/1969 (A-3086), y la de 03/10/1969 (A-4297) que aluden claramente al 4 En este sentido, ampliamente, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Ob.cit., p. 320 y ss.; ROXIN, C. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Ob.cit., pp. 73 y 74. 5 Recogida por VIADA Y VILLASECA, S. Suplemento segundo al Código Penal de 1870. Madrid 1885, p.83, y por HIDALGO, J. El Código Penal conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo. T-I. Madrid, 1908, p.253. 6 Recogida por HIDALGO, J El Código Penal... I. Ob.cit., p. 260.

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acuerdo previo y también al «propósito de propio beneficio» que puede interpretarse como interés. También la STS de 05/03/1970 (A-1186), 02/06/1971 (A-3060). Resulta interesante la siguiente observación en las sentencias de fecha 18/ 12/1971 (A-5491) y 18/12/1971 (A-5492), donde se da la curiosa circunstancia de que, siendo ambas del mismo día, aunque de ponentes distintos, y utilizando los mismos argumentos, en un delito de robo en ambos casos, la primera encaja el supuesto del artículo 14.1 del Código Penal, y la segunda, aunque no lo dice expresamente parece hacerlo en el artículo 14.3 del Código Penal.7 Asimismo, en SSTS de 06/03/1972 (A-977), 23/10/1972 (A-4165), 29/09/ 1972 (A-1546), 12/11/1973 (A-4305) se refiere claramente a la teoría del interés. También en STS de 04/05/1973 (A-1942), 21/02/1973 (A-800), 06/10/ 1973 (A-3833), 28/10/1974 (A-3853) en la que se acude a esta teoría para afirmar la autoría del 14.3 del CP en un delito de aborto consentido obrando así por “un interés a favor de su madre”. En la misma línea, SSTS 31/05/1974 (A2466), 27/12/1974 (A-5287), 08/02/1975 (A-379) y 19/04/1975 (A-1693) en la que se utiliza la teoría del interés para considerar a un sujeto cómplice y no "autor" por cooperación necesaria al actuar en interés ajeno y su colaboración no fue totalmente imprescindible. En STS de 21/01/1976 (A-165) y STS de 27/02/1976 (A-860) en un caso de apropiación indebida que alude secundariamente al interés del sujeto en el hecho. Así, STS de 14/06/1976 (A-3065), 09/10/1976 (A-3941), 25/02/1977 (A-676), 11/04/1977 (A-1586), 02/05/1977 (A-2054), 26/10/1977 (A-3770), 03/04/1978 (A-1287), 07/11/1978 (A-3382), 07/12/1978 (A-3882), 23/06/ 1981 (A-2789), 13/10/1981 (A-3639), 06/10/1981 (A-3665), 29/10/1981 (A3903), 27/09/1982 (A-4967), 09/12/1982 (A-7595). Por su parte, en STS de 01/06/1983 (A-3073) se aprecian vestigios de la teoría del interés, en un delito de violación que entre otros argumentos, se acude para calificar como "autores" por cooperación necesaria y que la fuerza se ejerció en provecho de todos los intervinientes. Así, STS de 22/04/1983 (A2300), 05/06/1983 (A-1771), 20/06/1983 (A-3562), 15/07/1983 (A-4183), 09/ 05/1984 (A-2593), 08/10/1984 (A-4804). En otra resolución, 05/03/1985 (A-1576), se alude de forma secundaria que el delito fue cometido en su único provecho para así condenar como autor del artículo 14.3 del CP de un delito de falsedad documental, argumento que se utiliza para reforzar la calificación. En STS de 08/07/1985 (A-3996) en un delito 7

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Ob.cit., p.310.

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de falsedades documentales se refiere al “provecho, interés o beneficio del sujeto”. También en STS de 21/05/1985 (A-2518), 31/05/1985 (A-2570) en la que se aduce a la existencia de un ánimo de beneficio para encuadrar a los intervinientes del artículo 14.1 del CP. Siguiendo esta corriente, también se relacionan las SSTS de fecha 11/06/1985 (A-2989), 12/06/1985 (A-3002), 13/06/ 1985 (A-3007), 01/07/1985 (A-5147), 20/09/1985 (A-4428), 21/02/1986 (A842), 09/05/1986 (A-2434), 02/07/1986 (A-3871), 16/12/1986 (A-7931), 16/ 02/1987 (A-1256), y la de 22/07/1987 (A-5604) se acude a esta teoría, pero no como argumento único. Así también, SSTS de 08/10/1987 (A-7260) y 27/10/ 1987 (A-7612) que no contempla únicamente la teoría del interés, sino se acoge al acuerdo previo. En las sentencias de 17/12/1987 (A-9790) y 11/03/1988 (A-1627) aparece la teoría del interés mezclada con la teoría objetivo-material como base de la teoría del dominio del hecho y de los bienes escasos. Por su parte, en STS de 17/10/1988 (A-8058) se menciona la teoría del interés en forma de provecho, interés o beneficio del sujeto. La fusión de teorías y "reflexiones" doctrinales que contienen sobre autoría y participación las sentencias de 08/03/1989 (A-2544) y 21/04/1989 (A-3482), ponente Castro Pérez, pone expresamente en relación la teoría subjetiva del ánimo o del dolo con la del interés. A juicio de Díaz y García Conlledo la teoría del interés no parece sostenible. En primer lugar, si en un caso de actuación unipersonal, el sujeto actúa en interés de otro, habrá que llegar a la absurda consecuencia de que estamos ante un hecho sin autor (en sentido penal), o sea, ante un hecho en que, pese a darse todos los requisitos típicos (al menos aparentemente, pues para esta teoría faltaría precisamente uno: la autoría), el Derecho Penal no tiene nada que decir.8

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DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Ob.cit., p.323.

CAPÍTULO III. CRÍTICA JURISPRUDENCIAL A LAS TEORÍAS SUBJETIVAS

El frecuente uso de teorías subjetivas en las resoluciones del Tribunal Supremo en las que se destaca la poca precisión de este tribunal al clasificar la responsabilidad, usar indistintamente al autor, autor por inducción, coautoría y cooperación, como reminiscencias de la teoría del acuerdo previo, así como a la mezcolanza de teorías donde se acude junto con el dolo de autor o partícipe, el dominio del hecho, influencia causal, etc., demuestra la inexistencia de una uniformidad y homogeneidad de criterios valorativos de este órgano de administración de justicia, lo que trae consigo una inseguridad jurídica impropia de un Estado de Derecho. Ante esto decisiones más recientes del Tribunal Supremo han estado encaminadas ha criticar estos criterios subjetivos, lo que significa una evolución positiva en la doctrinal jurisprudencial española. Digna de mención por su claridad en el rechazo a las teorías subjetivas se encuentra la sentencia de 30/03/1989 (A-2769), ponente Bacigalupo Zapater, en un delito de amenazas, resolución judicial que cita por su nombre a la vertiente del interés de la teoría subjetiva para desecharla, cuando dispone: «Ciertamente, la Audiencia a aplicado equivocadamente el artículo 14 CP, pues ha fundamentado la coautoría del procesado en el interés de éste en la realización del crédito de la Sociedad Aluminios Burgos, S.L., sin embargo, la autoría y consiguientemente la coautoría, no se pueden fundamentar, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala en el solo interés del partícipe, es decir, en el animus auctoris entendido en el sentido de la teoría del interés. Por el contrario, en su aspecto objetivo la coautoría requiere una realización común del hecho y el codominio del mismo». Así también la STS de 25/04/1988 (A-2872). La sentencia de fecha 04/10/1994 (A-7612), en un delito de violación y rapto en concurso real, critica las teorías subjetivas. La Audiencia Provincial de Madrid había dictaminado que “el procesado no resultó partícipe del rapto

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simplemente porque no quiso serlo, pues ni su comportamiento tuvo verdadera relevancia objetiva ni consta que hubiese pretendido cooperar con su compañero de correría nocturna, no procede su condena por el delito de rapto”. La sentencia que nos ocupa, aclara de forma categórica que “este punto de vista de la Audiencia se ha fundado implícitamente en la teoría subjetiva de la autoría y por ello choca con la jurisprudencia de esta Sala de una manera frontal...” Y continúa la sentencia: “Nuestros precedentes han sostenido reiteradamente que la autoría o la participación no dependen de un supuesto animus auctoris o animus socii respectivamente, sino de si su aportación es objetivamente determinante o no en el dominio del hecho”. La sentencia hace mención de la doctrina jurisprudencial respecto a este aspecto: así, se relacionan las SSTS de 30/11/ 1989 (A-9363), 28/06/1991 (A-4842), 16/04/1985 (A-2111), 23/04/1985 (A2121), 26/11/1985 (A-5486), 21/02/1986 (A-842), 24/03/1986 (A-1692), 15/ 07/1988 (A-6583) y 08/02/1991(A-912).

CAPÍTULO IV. TEORÍA OBJETIVO FORMAL La teoría objetivo formal establece la distinción entre autor y partícipe en base a la gramática, a la sintaxis y a la interpretación literal del tipo. Conforme a esta teoría será autor aquella persona cuya actividad (causal) esté abarcada por la literalidad de la descripción típica y será partícipe todo aquel que realice una contribución causal de menor importancia y que de acuerdo con el uso del lenguaje no pueda ser incluida en la hipótesis típica.1 “La fortaleza de la teoría objetivo-formal reside en que entiende el hecho individual en su totalidad como acción con sentido social, situando a aquel que ejecuta por sí mismo como autor en el centro de su consideración. Sus defectos consisten en que desde su punto de partida no cabe entender la autoría mediata y en que el tratamiento de la coautoría se llega a un deshilachamiento (absurdo e insatisfactorio, incluso por su resultado) de un proceso unitario en actos individuales sin relación entre sí.”2 La jurisprudencia española acude con mucha frecuencia a la teoría objetivo formal para determinar la autoría o la coautoría, tanto como argumento único como mezclado o combinado con otros criterios doctrinales como el acuerdo previo. El análisis de la aplicación jurisprudencial de la teoría objetivo formal produce una sensación decepcionante por las imprecisiones, pues no siempre es fácil determinar si el Tribunal Supremo sigue la teoría objetivo formal, pues su concepto de acto ejecutivo no siempre es concreto y técnico. La teoría objetivo formal del Tribunal Supremo ha sido utilizada para incluir la conducta de un 1

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Autoría y participación. Madrid 1996, p.25. ROXIN, C. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Ob.cit., p.56. Sobre esta teoría, ampliamente, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Ob.cit., p. 411-531. 2

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sujeto que toma parte directa en la ejecución del hecho y al que se le considera autor (artículo 14.1 del anterior CP), pero también para referir la conducta del autor al tipo legal concreto y señalar que éste es el que realiza el núcleo del tipo o lo elementos del tipo y en su defecto para declarar autor o coautor a un sujeto, sin citar un precepto concreto o un número determinado del citado artículo. Así STS de 18/02/1966 (A-879) y STS de 18/03/1966 (A-1358) donde se refiere a actos materiales de ejecución, STS de 19/11/1973 (A-4461) donde califica al autor directo por ejecución, STS de 02/05/1974 (A-2033) y STS de 30/05/1974 (A-2450) en el que ubica el tipo penal por la vía del 14.1 del Código Penal e, indistintamente, exige la coautoría del mencionado artículo como aportación del esfuerzo propio y realización de actos ejecutivos, aunque no se efectúen personal y materialmente. Más adelante se aprecian resoluciones en las que el Tribunal Supremo se limita a subsumir la conducta del sujeto en el tipo correspondiente, lo que no deja de ser una aplicación de una de las versiones de la teoría objetivo formal, sobre todo en muchas se hace especial hincapié en el verbo típico, o bien se dice expresamente que el sujeto es autor por encajar su conducta en el tipo sin más fundamentos. Al margen de algunas sentencias donde se aplica con claridad y precisión esta teoría, como por ejemplo las SSTS de 06/04/1973 (A-1627), 12/04/1973 (A-1737), 29/10/1973 (A-3990) donde se afirma que autor en sentido estricto “es el que realiza cada tipo penal en su integridad”. También la STS de 31/01/1974 (A-331), 11/03/1974 (A1289), 27/05/1974 (A-2429) en la que se establece que de los tipos se deriva “el verdadero y ontológico autor”; STS de 21/10/1974 (A-3934), 08/11/1974 (A4172) dispone que la autoría strictu sensu se encuentra en la realización del núcleo del tipo. En la misma línea, SSTS de 14/11/1974 (A-4329), 18/05/1976 (A-2281), 09/12/1976 (A-5275), 18/10/1978 (A-3172), 23/12/1979 (A-727), 31/03/1981 (A-1249), 25/05/1981 (A-2272), 05/06/1982 (A-3470), 22/06/ 1982 (A-3573), ponente Díaz Palos, señala que “la doctrina científica patria más reciente también aceptada por esta Sala entiende que autor principal es el que realiza de una manera total y plenaria el tipo descrito en la Parte Especial”. En STS de 21/01/1983 (A-38), 11/02/1983 (A-750), ponente Moyna Ménguez, se mezcla la teoría objetivo-formal con el acuerdo previo y la teoría subjetiva del dolo, haciendo alusión al animus auctoris. En el mismo sentido, STS de 24/02/1983 (A-1721), 26/04/1983 (A-2306), 05/05/1983 (A-2746) refiere que “autor es quien realiza el núcleo del delito”. También se destacan las SSTS de 28/05/1983 (A-2794), 30/12/1983 (A-6758). Por su parte, la STS de 17/02/1984 (A-1140) expresa que "autor plenario" es quien realiza el núcleo del tipo. Esta aplicación de conceptos vagos e imprecisos suponemos que se refiere a actos típicos realizados por el autor. La STS de 05/03/1984 (A-1708) va en la misma línea y la STS de 14/11/1984 (A-5484)

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dispone que “autor plenario será quien cumpla las exigencias típicas, coautor material el que realice actos materiales o fundamentales de naturaleza nuclear, cooperador necesario quien realice actos periféricos sin los cuales no se hubiera producido el delito y cómplice quien realice actos periféricos no necesarios.” En las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de fecha 31/05/1985 (A2577), 08/06/1985 (A-2975), 04/04/1986 (A-1937), 24/03/1986 (A-1686) “autor es quien realiza el núcleo del tipo penal.” Asimismo, en STS de 20/10/1986 (A-5700), ponente Díaz Palos, “autor plenario es quien realiza todo tipo delictivo.” En SSTS de 04/02/1987 (A1191), 07/02/1987 (A-1212) plantean que "el autor genuino" realiza todos los actos típicos. Así STS de 16/12/1987 (A-1256), 25/01/1988 (A-472), 16/02/ 1988 (A-1093), 19/05/1988 (A-3697), 09/06/1988 (A-4587), 13/07/1988 (A6568), 22/03/1988 (A-2074) y 25/03/1988 (A-2097), ponente Barbero Santos, fundamenta el carácter de “autor ejecutor”. Del propio ponente, SSTS de 31/ 01/1989 (A-87), 09/02/1989 (A-1526). Como vemos, en la mayoría de los casos de las sentencias que analizamos, nos encontramos con simples y vagas declaraciones de principios y con formulaciones poco técnicas de conceptos, mezcla de criterios que sólo pretenden "justificar" su resolución. El Tribunal Supremo hace uso de la teoría objetivo-formal para delimitar la coautoría y participación, aunque de forma minoritaria. Así por ejemplo, STS de 03/05/1990 (A-3679), 05/07/1990 (A-6240), 30/11/1990 (A-9269), 24/04/ 1991 (A-2929) y 13/11/1992 (A-9657). En estas resoluciones se plantea el deslinde del cómplice y el cooperador necesario aplicando el criterio de la necesidad, teoría de ropaje subjetivo que resulta inútil como fundamento general de delimitación, debido a su punto de partida causal, metodológicamente incorrecto, pues será pura casualidad que coincidan en todos los supuestos la existencia o ausencia de causalidad "necesaria", en el sentido de esta teoría, con las diferencias de significado jurídicamente determinantes, de ningún modo vinculadas a la categoría de la causalidad. Este criterio será poco viable, aun cuando se parta de lo que piensen los partícipes, a menudo estos no pueden saber si una aportación es "necesaria" o no.3 Así en esta línea, STS de 07/06/ 1990 (A-5152), 12/07/1991 (A-5816), 28/09/1991 (A-1642), 22/10/1991 (A7338), 04/12/1991 (A-8970) y 04/11/1993 (A-8229).

3

ROXIN, C. Autoría y dominio del hecho. Ob.cit., pp. 58 y 59.

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En STS de 14/05/1990 (A-3920), ponente Manzanares Samaniego, da la impresión de que aplica la teoría objetivo-formal de una forma menos clásica y señala que «él fue el autor directo y propio del cohecho hasta el extremo de que cabe llegar a tal conclusión desde el mismo tipo legal sin necesidad siquiera de acudir al precepto (artc.14.1 del CP) que constituye ya, hasta cierto punto, una extensión de aquel concepto a quien "toma parte directa en la ejecución del hecho", aunque no lo haya realizado en su totalidad o si se prefiere, aunque su conducta sólo contraiga a una parcela de la figura delictiva». En dos sentencias del Tribunal Supremo se manifiestan certeras críticas a la teoría objetivo-formal. Así la STS de 21/02/1989 (A-1619), ponente Bacigalupo Zapater, señala que la teoría objetivo formal no puede explicar la autoría mediata y la coautoría, pues “en efecto, un criterio formal-objetivo para la delimitación de la autoría resulta inconciliable con los presupuestos valorativos de la ley y los fines político-criminales ...” “Dado que ni la autoría mediata ni la coautoría se pueden explicar satisfactoriamente, a pesar de ser sucesos cuyo sentido jurídico no difiere esencialmente de la autoría. Por ello, al no ser impuesto por el texto legal, de la manera categórica, el criterio formal-objetivo, que podría sostener la tesis del recurrente, no puede ser admitido como base de la interpretación del artículo 14.1 del Código Penal,” defendiendo esta sentencia la teoría del dominio del hecho.4 En similar sentido crítico a la teoría que nos ocupa, STS de 20/03/1989 (A2699), de igual ponente, aunque en este caso no refiere por su nombre a la teoría del dominio del hecho como preferible a la objetivo formal.

4 Ver comentarios a este sentencia: BALDÓ LAVILLA, F./VICENTE REMESAL, J./ DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L./MIRA BENAVENT, J./PEÑARANDA RAMOS, E./SILVA SÁNCHEZ, J.M./SUÁREZ GONZÁLEZ, C. Autoría o participación en determinados supuestos de «vigilancia» (Comentarios a la STS de 21 de febrero de 1989). Poder Judicial Nº 27, p.189 y ss. Madrid 1992.

CAPÍTULO V. TEORÍA OBJETIVO MATERIAL

Lo común de las teorías objetivo-materiales es que para establecer la distinción entre autoría y participación, acuden a criterios diferentes a la posición interna del sujeto respecto de su contribución al hecho, siendo por tanto objetivas y con un carácter material. Por otra parte, la mayoría de estas doctrinas se apoyan a su vez en teorías causales1 diferenciadoras, lo que supone también que están condenadas al fracaso, pues el ámbito de la causalidad no es adecuado para hacer distinciones y, aunque lo fuera, las mismas no tendrían que vincularse con la determinación del concepto de autor.2 “La particularidad de la moderna doctrina española al defender un criterio objetivo material para distinguir al autor del cómplice reside en que lo hace apoyándose en la doctrina de la equivalencia de condiciones. Esto tiene su origen en una interpretación errónea de cuál es el contenido de esta teoría causal. Los autores españoles acuden a un proceso hipotético para determinar si la condición ha sido o no condición del resultado.”3 1.

TEORÍA DE LA CONDITIO SINE QUA NON

Quizás la interpretación de un sector de la doctrina española del criterio de la equivalencia de condiciones para distinguir entre autor y partícipe, haya contribuido a la aplicación de la conditio sine qua non por parte del Tribunal Supremo. 1

La teoría objetivo material estima que el autor es causa; el cómplice la condición del resultado típico. GIMBERNAT ORDEIG, E. Autor y cómplice en Derecho Penal. Ob.cit., p. 115. 2 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Ob.cit., p.536. 3 GIMBERNAT ORDEIG, E. Autor y cómplice en Derecho Penal. Ob.cit., pp.119 y 120.

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En STS de 27/06/1983 (A-3588) se entremezclan teorías como es usual en este tribunal. Luego de sustentarse en la teoría subjetiva del dolo, menciona que “existen al respecto tres teorías objetivas, sobradamente conocidas cuya denominación habla por sí sola y que son las siguientes: la de la «conditio sine qua non», la del dominio del acto y la de los bienes escasos.” Y continúa diciendo que estas tres teorías son coincidentes en muchos puntos y “contribuyen poderosamente a desvelar la cuestión”; suponemos que la «cuestión» es la diferencia entre cooperador necesario y cómplice. Así, STS de 27/10/1983 (A-4804), ponente Gómez de Liaño, en la que se alega que para resolver el problema de la pluralidad de partícipes se debe acudir a dos condicionamientos, uno subjetivo y allí lo sustenta en la teoría del animus (dolo) y en el acuerdo previo; y el otro de naturaleza objetiva que considera “derivada de las actividades desarrolladas por cada uno de los intervinientes en la dinámica delictiva que determinan el encaje del grado de participación desde la perspectiva del criterio causativo del acto.” En este sentido, STS de 05/12/1983 (A-6315). En STS de 27/01/1984 (A-421), ponente Latour Brotons, se plantea la causalidad eficiente y adecuada de la equivalencia de condiciones «conditio sine qua non». En el mismo sentido, SSTS de 09/07/1984 (A-3840), 30/10/1984 (A-5114) que acude categóricamente a la equivalencia de condiciones para establecer distinción entre cooperador necesario y complicidad, planteando que “de suerte que suprimiendo mentalmente el acto desaparece el resultado, la cooperación sería necesaria.” Y más adelante afirma que debe cumplimentarse con el dominio del acto “por parte del autor o poderío sobre la acción inexistente del cómplice.” En STS de 02/01/1985 (A-257), ponente Hijas Palacios, basado en la necesidad como criterio “resulta indispensable para calificar la autoría: primero, el de la equivalencia de condiciones, de suerte que si suprimiendo mentalmente el acto, desaparece el resultado de forma que la haga indispensable.” En STS 12/04/1986 (A-1964) se emplea para determinar o no la necesidad de la cooperación «diversas» teorías “la de la conditio sine qua non, que reconoce la cooperación necesaria como eficacia causal”, y “de eficacia meramente condicional la del dominio del hecho...” Así, SSTS de 10/02/1987 (A-1225), 16/02/1987 (A-1256) y de 25/03/1987 (A-2215), ponente Jiménez Villarejo, que haciendo alusión a la STS (A-1225) antes citada, y destacando la tendencia ecléctica y flexible de la Sala “ha llegado a utilizar indistintamente uno u otro instrumento teórico, hemos de decir en concreta referencia a la distinción entre cooperación necesaria y complicidad que el clásico prisma de la equivalencia de condiciones –por más que se trate de una herramienta doctrinal no dema-

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siado valorada en la actualidad–, como si la estudiamos a la luz del dominio del hecho o de las actividades o bienes escasos, la conducta del recurrente se nos muestra como verdadera causa del resultado...” En la misma línea, STS de 25/01/1988 (A-471), ponente Manzanares Samaniego, que recurre a la teoría de la conditio sine qua non, a la del dominio del hecho y a la de los bienes escasos para delimitar entre autores y partícipes. De esta manera, SSTS de 23/02/1988 (A-1241), 08/02/1988 (A-911) que recurre expresamente a la conditio sine qua non para establecer distinción entre inductor como rango de autoría. Así, SSTS de 23/03/1988 (A-2082), 28/06/ 1988 (A-5376), 08/07/1988 (A-6520), 13/06/1988 (A-6568), y la STS 22/11/ 1988 (A-9231) que recurre a la conditio sine qua non para decidir la necesidad del acto cooperativo. En STS de 20/04/1989 (A-3427), ponente Soto Nieto, se expresa en el sentido de la determinación de la necesidad y recurre a la conditio sine qua non que “reconoce a la cooperación necesaria eficacia causal”. Ejemplo, STS de 30/11/1989 (A-9363), ponente Manzanares Samaniego, que recurre a la clásica mescolanza de teorías, tanto subjetivas como materiales objetivas. El Tribunal Supremo para delimitar la coautoría de la participación, así como para establecer esta diferencia entre cooperador necesario y complicidad, aplica la vieja teoría de la necesidad, ya que considera al cooperador necesario como autor sin especificar claramente si es autor real o legal. Así las SSTS de 29/01/1990 (A-2955), 01/02/1990 (A-1021), 02/02/1990 (A-1037), 08/03/1990 (A-2425), 12/03/1990 (A-2429), 20/03/1990 (A-2558), 09/04/ 1990 (A-3206), 26/04/1990 (A-3340), 27/04/1990 (A-3346), 07/06/1990 (A5152), 13/06/1990 (A-5292), 05/07/1990 (A-6242), 24/10/1990 (A-8223), 22/ 11/1990 (A-9073), 26/11/1990 (A-9193), 28/01/1991 (A-404), 11/06/1991 (A-4592), 17/03/1992 (A-2360), 23/04/1992 (A-6783), 05/06/1992 (A-5490), 20/10/1992 (A-8352), 13/11/1992 (A-9657). En STS de 24/03/1993 (A2453)4, ponente Martínez-Perera Rodríguez, refiere en el tercero de sus fundamentos que “la participación criminal no necesaria o complicidad sólo es concebible con una autonomía de la que viene a ser satélite, implicando una cooperación y apoyo, cuya diferencia con la autoría por cooperación necesaria radica en la intensidad y eficacia de los auxilios prestados.” En STS de 24/09/1993 (A-6794), 30/09/1993 (A-7156), 23/12/1993 (A9711), 17/02/1994 (A-931), 15/06/1994 (A-4960), 24/06/1994 (A-5031), y 17/ 05/1995 (A-3585) que mezcla la teoría de la conditio con la de la necesidad y el dominio del hecho sustentándolo en las teorías subjetivas. 4

Citada por MIR PUIG, S. Derecho Penal Parte General. 5ª edición. Ob.cit., p.395.

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La STS de 11/03/1994 (A-2128)5, ponente Martínez-Perera Rodríguez, después de interpretar que el cooperador necesario es autor señala que «la diferencia entre complicidad y cooperación necesaria (artículos 16 y 14.3 CP anterior) radica en que ésta puede conducirse causalmente en sentido de la teoría de la conditio sine qua non porque sin tal cooperación el delito no se hubiera realizado, mientras que la complicidad no es causal y el delito se hubiera realizado igualmente, pero ha sido favorecido o facilitado». Esta sentencia nos remite a su vez a la STS de 05/04/1991 (A-2576) que estima una vez examinado el hecho probado “se observa que se describe un concierto previo de voluntades entre los condenados y otros individuos no identificados con reparto de papeles en la ejecución material de común propósito delictivo. Así, al recurrente se le encomienda la tarea de vigilar desde fuera y estar presto para facilitar la fuga, el resto de los partícipes, como así sucedió momentos después de haberse consumado el despojo de la víctima. Esta participación que comienza en los momentos previos a la realización del delito, continúa durante la ejecución material y se prolonga hasta después de ejecutada la acción, sin interrupción alguna, debe ser estimada como un favorecimiento de todo el desencadenamiento causal del hecho.” Las críticas a esta corriente doctrinal han sido abundantes si tenemos en cuenta que deben aplicarse criterios tomados de las ciencias naturales para efectuar la diferenciación entre autor y partícipe –entre causa y condición del resultado típico–; el criterio de distinción será considerado inadmisible.6 “Tanto si se delimita la autoría de la participación, a partir del planteamiento causal, según puntos de vista objetivos y subjetivos, como si se rechaza en absoluto la posibilidad de distinguir, hoy ya ha pasado a la historia el método causal concebido en tales términos. Está ya fuera de discusión que la categoría de la causalidad no puede aportar nada a la comprensión de relaciones jurídicas de sentido y significado.”7

2.

TEORÍA DE LOS BIENES ESCASOS

El Tribunal Supremo Español también ha aplicado la teoría de los bienes escasos para delimitar la cooperación necesaria de la complicidad considerando a la primera integrada en la autoría. Incluso, se han utilizado criterios 5 Citada y comentada por PÉREZ ALONSO, E. La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal. Ob.cit., p.122. Y por MORENO Y BRAVO, E. Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo. Madrid 1997, pp. 45 y 46. 6 GIMBERNAT ORDEIG, E. Autor y cómplice en Derecho Penal. Ob.cit., p.116. 7 ROXIN, C. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Ob.cit., p.23.

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inapropiados para determinar la coautoría, como ha sido expresamente la aplicación en el contexto de la doctrina de los bienes escasos. De esta forma, STS de 26/02/1993 (A-1516), ponente Moyna Ménguez, la teoría de los bienes escasos viene siendo que el “criterio causalista ha provocado una jurisprudencia contradictoria al discutirse si la condición ha de valorarse en abstracto, esto es, por su propio poder causal, o en concreto, por la eficacia tenida en el caso enjuiciado.” Considera que “la doctrina del dominio del hecho, iniciada en STS de 01/07/1963 (A-3373) y seguida por otras posteriores, tiene el disfavor de la doctrinal penal porque entiende que fue elaborada para caracterizar al autor principal y al partícipe, y solamente es aplicable en los delitos de comisión dolosa.” Así mantiene que huyendo de juicios hipotéticos se debe poner énfasis “en las aportaciones necesarias para el resultado teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo toda actividad criminal que – por serlo– el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además, es causal para el resultado y supone un obstáculo serio para la comisión del delito”. Por otra parte, la mencionada resolución judicial declara que “el Código parece admitir, dada la definición de la cooperación necesaria, en el marco de la autoría, la doctrina de que es autor el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa –autoría– de la condición –complicidad–, para evadirse de la teoría de la equivalencia de las condiciones que sería ineficaz para distinguir entre ambas categorías participativas.” Así también, STS de 29/ 03/1994 (A-2671). Muchas veces se mezclan indebidamente la teoría de la necesidad con la de los bienes escasos. Así, SSTS de 09/03/1990 (A-2439), 21/11/1990 (A-9067), 03/12/1990 (A-9390), 23/09/1993 (A-6779) y 15/10/1996 (A-7459). En STS de 27/01/1998 (A-96) se fusiona la teoría de los bienes escasos, la conditio sine qua non con otras. De las misma forma, STS de 24/03/1998 (A-3276), ponente Conde-Pumpido Tourón, para diferenciar el cómplice del cooperador necesario acude a: “la participación de la recurrente en el hecho fue de carácter auxiliar o secundario, no aportando ningún elemento esencial o bien escaso, que constituyese «conditio sine qua non» para la ejecución del delito.”

CAPÍTULO VI. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

Consideración previa Se ha insistido en base al principio de referencia al tipo en que el dominio del hecho o cualquier otro criterio no es un principio universal para determinar la autoría en toda clase de delito. También el dominio del hecho o cualquier otro criterio debe ser concebido como concepto abierto, que admite ser descrito y complementado por principio regulativo y no un concepto puramente indeterminado ni fijo, absoluto o abstracto. “El concepto "correcto" de dominio del hecho sólo se habría encontrado si es utilizable como concepto general de autor. No existe otra prueba examinadora para establecer su adecuación. En la búsqueda del contenido del dominio del hecho, siempre está implícita la del concepto correcto de autor.”1 El concepto restrictivo de autor encuentra su fundamento en la realización del tipo penal, por lo que para el criterio del dominio del hecho sólo puede ser autor o dominador del hecho la figura clave de los sucesos de actuación concretos que se muestran como realizadores del tipo penal. Por otra parte, la jurisprudencia puede contar con otros criterios doctrinales acertados para determinar la autoría. El criterio de la «pertenencia»2, sustentado sobre el razonamiento de que la teoría de la autoría y la participación no sólo forma parte de la teoría del tipo, sino que está dentro de la imputación objetiva. La aplicación del criterio de la «pertenencia» es evidente en las con1

ROXIN, C. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Ob.cit., p.128. MIR PUIG, S. Derecho Penal Parte General. 4ª edición. Ob.cit., pp.366 y 367. Esta teoría de la pertenencia permite combinar el punto de partida del concepto restrictivo de autor con una cierta flexiblidad que da cabida en la autoría no sólo al ejecutor material, sino también a la autoría mediata y en caso de coautoría sin un acto típico en sentido estricto. 2

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secuencias concretas de la teoría del dominio del hecho: dominio de la acción, de la voluntad y dominio funcional. 1.

APLICACIÓN DEL DOMINIO DEL HECHO EN LA JURISPRUDENCIA

Somos del criterio de que la aplicación de esta teoría por el Tribunal Supremo está dada fundamentalmente como rechazo a las teorías subjetivas a la formal objetiva y a la de la conditio sine qua non adoptando una postura material-objetiva: la del dominio del hecho. Los problemas planteados por las tesis sobre el acuerdo previo, de naturaleza subjetiva, formal-objetiva o de la conditio sine qua non, hacen que la postura del Tribunal Supremo evolucione en la búsqueda de soluciones más satisfactorias. La aplicación de la teoría del dominio del hecho ha sido, y es, indecisa y confusa en la mayoría de las decisiones. Así, se utiliza tanto para establecer la coautoría, como la cooperación necesaria; se considera algo añadido al acuerdo previo. Iniciada con la STS de 1 de julio de 1963 (A-3373), ponente Calvillo Martínez. La jurisprudencia tiende cada vez más a dar fundamento a sus decisiones con apoyo de la teoría del dominio del hecho. En STS de 09/05/1967 (A-2185) se aplica el criterio del "dominio del hecho". La utilización del término señorío de la acción se refleja en STS de 27/06/1967 (A-3415), STS 11/12/1970 (A5260). En otras sentencias se manifiesta que tanto el autor directo, como el cooperador necesario tienen el dominio del hecho, así STS de 21/02/1973 (A800) y STS 27/03/1973 (A-1417). Luego aparecen sentencias como la de 25/ 03/1974 (A-1451), STS 22/03/1976 (A-1221) que sólo recogen cuáles son las teorías para distinguir entre autoría y participación, al mencionar la teoría del dominio del hecho como objetivo-material; así también STS 05/06/1976 (A2898), STS 21/10/1976 (A-4184), STS 26/03/1977 (A-1307). En STS 11/04/ 1977 (A-1586) se acude al dominio del hecho y a la realización de "actos nucleares y capitales de la dinámica comisiva", para fundamentar la autoría material que encuadraba el artículo 14.1 del derogado Código Penal de 1973. Es curiosa la STS de 13/12/1979 (A-4602) donde no es muy clara y acude a la faceta subjetiva del dominio del hecho, haciendo énfasis en la importancia del acuerdo, si se actúa con ánimo de dominio o no. Suponemos que se refiera al animus auctoris. En STS de 10/05/1982 (A-2659) se establece una mezcla de criterios, por una parte identifica al autor material del hecho con quien tiene dominio y rea-

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liza los “actos del tipo”, y por otra, para caracterizar la cooperación necesaria se refiere a la conditio sine qua non. En STS 27/12/1983 (A-6845) se refiere al dominio del hecho, a la teoría objetivo-formal y a la teoría subjetiva, elogiando la doctrina del dominio del hecho y de forma explicativa menciona el dominio funcional del hecho, concibiéndolo de forma negativa al afirmar que: “no predominando ningún interviniente, lo tienen todos”.3 En alguna ocasión el Tribunal Supremo menciona la teoría del dominio del hecho fuera del ámbito de la autoría y de la participación, así STS de 04/03/ 1985 (A-1968) refiriéndose al dominio del hecho como criterio para determinar si existe relación de causalidad. Por otra parte, la STS 02/01/1985 (A-257) establece que para que una persona se considere autor “precisará, no sólo el concierto previo con la finalidad de delinquir, donde resultaría el dolo necesario..., sino aportación de actos ejecutivos para el fin propuesto y además que estos actos sean necesarios. Por ello, la jurisprudencia habla de la importancia objetiva de la acción, que en la cooperación lo decisivo es su eficacia, necesidad o trascendencia para el resultado, de tal forma que la hagan indispensable. De ahí han surgido como criterios que califican la autoría: 1º El de la equivalencia de condiciones ... 2º La doctrina del dominio del acto del autor, que tiene así poder sobre la acción ...” La STS de 10/12/1986 (A-7874) es muy interesante, pues expresa claramente que la realización del tipo es algo distinto a su ejecución física, directa y corporal, aludiendo para la explicación de esa realización a la idea del dominio funcional, siendo esta sentencia citada por otras posteriores como la STS 10/ 01/1987 (A-374). La STS 12/04/1986 (A-1964) fundamentada en el acuerdo previo, enumera otras teorías como conditio sine qua non y dominio del hecho: “que explica, respecto de la primera modalidad aportacional, la posibilidad de que el agente pueda impedir o interrumpir, la ejecución de la conducta típica.” También hace alusión a la teoría de los bienes escasos como teorías de la “necesidad o no de la cooperación.” La STS de 11/05/1987 (A-3035) es una resolución judicial bastante curiosa e imprecisa donde la Sala ante unos hechos algo confusos en el que dos individuos agreden a un tercero causándole lesiones, sin poderse determinar su intervención concreta, expone de forma ambigua las formas de autoría del derogado artículo 14.1 del CP, al referirse a “una antigua doctrina jurisprudencial”, y propone a cambio aplicar “la más moderna doctrina de esta Sala”, que “tiende a coordinar 3 Esta STS de 27/12/1983 (A-6845) es elogiada porque de forma expositiva demuestra un gran esfuerzo por conocer posturas doctrinales. Sobre el tema, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Ob.cit., p.565.

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el concepto de autoría con el de tipicidad concreta”, se supone que se refiera al dominio del hecho. Al establecer que “los hechos materiales han de estar directamente enlazados en el hecho físico en que el delito se configura...” “autor inmediato es quien realiza el tipo del injusto penal personalmente”, a que “para apreciar la delincuencia pluripersonal el concepto de autoría es indispensable la aportación de esfuerzo propio por actos ejecutivos de tipo nuclear ...” “para que exista coautoría es preciso que cada partícipe realice por sí solo la totalidad de los actos”. En fin, esta sentencia acaba por no explicar nada en concreto. Con la STS de 10/02/1987 (A-1225) todavía prevalece la tendencia del Tribunal Supremo a “mezclar” teorías y criterios de naturaleza diversas, “la jurisprudencia ha obtenido, por regla general, la distinción de referencia siguiendo la pauta ecléctica y flexible que imponen la exigencia de una praxis, enfrenta a problemas de inacabable diversidad ...., bien la teoría de la conditio sine qua non, bien la teoría del dominio del acto, a cuyo tenor si el auxiliador puede impedir la perpetración del delito retirando su ayuda, la cooperación es necesaria, en tanto sólo constituiría complicidad si no es en sí misma capaz de detener el curso comisivo, bien la teoría de los bienes escasos que centra su razón en la diferencia en la mayor o menor facilidad que hubieran tenido los autores materiales para conseguir la ayuda pretendida.” De igual modo, la STS de 25/03/ 1987 (A-2215) se declara ecléctica y cita la comentada sentencia de febrero de 1987 (A-1225) y justifica que “le ha llevado a utilizar indistintamente uno u otro instrumento teórico”, refiriéndose a la equivalencia de condiciones, dominio del hecho y la teoría de las actividades o bienes escasos. En similar sentido, la STS de 16/02/1987 (A-1256). La STS de 05/10/1987 (A-6954) para referirse a la teoría que nos ocupa y para fundamentar la coautoría dispone: “la más autorizada doctrina científica viene señalando la precipitada asimilación en que se incurre al equiparar realización del tipo y ejecución física (directa y corporal), así como que el criterio decisivo en orden de coautoría se residencia en lo que se denomina dominio funcional del hecho, que atiende a la división del trabajo o reparto de papeles o funciones entre los distintos intervinientes en la fase de ejecución de la conducta típica”. Se repite en las SSTS de 09/10/1987 (A-7273), 17/12/1987 (A9790), y en STS 10/01/1987 (A-374), cuyo ponente fuera Montero FernándezCid. También en STS de 11/05/1987 (A-3035), ponente Gil Sáez. Además la teoría del dominio del hecho viene a corregir el equívoco de identificar la “realización del tipo con la ejecución física, directa o material del mismo”. Estimando que el criterio decisivo para caracterizar la coautoría ha de buscarse en el denominado dominio funcional del hecho. No obstante, en STS de 14/10/1987 (A-7372) podemos darnos cuenta de la falta de uniformidad en el Tribunal Supremo con relación al verdadero conoci-

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miento de la teoría del dominio del hecho, aplicada esta vez en un delito de tráfico de drogas del siguiente modo: “en toda actividad criminal compleja, de la que por cierto, el tráfico de estupefaciente es un ejemplo especialmente significado, existen roles de dirección y roles de ejecución, siendo los verdaderos dueños y dominadores del proceso criminal quienes desempeñan los primeros, de suerte que, cuando a todos los partícipes en una operación de esta naturaleza, al menos en principio, el título de autores según ha mantenido de forma constante la jurisprudencia elaborada por este Tribunal, puede decirse, sin embargo, que la autoría por excelencia, con arreglo a la conocida doctrina del señorío de la acción, es más de los directores que de otro alguno.” En STS de 15/04/1988 (A-2781), del ponente Bacigalupo Zapater, se evidencia la correcta utilización de la teoría del dominio del hecho al disponer que “no resulta discutible que quien ha realizado una parte de la acción ejecutiva del delito y ya ha decidido la realización del hecho en igualdad de condiciones con los demás partícipes, ha obrado con el dominio funcional del hecho.” Se reafirma un rechazo hacia la postura formal-objetiva de la autoría cuando establece: “en efecto, un criterio formal-objetivo para la delimitación de la autoría resulta inconciliable con los presupuestos valorativos de la ley y los fines políticos-criminales del legislador, dado que ni la autoría mediata ni la coautoría se pueden explicar satisfactoriamente con tal punto de vista, a pesar de ser sucesos cuyo sentido jurídico no difiere esencialmente de la autoría ....” Esto permite afirmar que “tomar parte directa en la ejecución del hecho” no significa exclusivamente realizar una parte de la acción típica o un aspecto de la misma, sino también llevar a cabo un comportamiento de especial significación en el concepto de la comisión en el delito; así, STS de 20/10/1988 (A-8375), STS 21/10/1988 (A-9680). En STS 25/04/1988 (A-2872), ponente Bacigalupo Zapater, se señala que la teoría subjetiva “se opone, es sabido, a la orientación de la jurisprudencia de esta Sala cada vez más definida en la dirección de la teoría del dominio del hecho.” En STS de 17/06/1988 (A-5032) del mismo ponente, sin mencionar expresamente la teoría del dominio del hecho, se hace alusión a los elementos atribuidos al dominio funcional para caracterizar la coautoría. La STS de 27/01/1988 (A-5385), ponente Montero Fernández-Cid, se refiere al dominio funcional del hecho, al igual que la STS de 10/10/1988 (A-7721). Ya en STS de 21/12/1988 (A-9680) se menciona el condominio del hecho, refiriéndose al dominio funcional del hecho cuando dispone que “todos los criterios postulados para distinguir la participación de la autoría y, por tanto, a la coautoría, persiguen, como es sabido, establecer cuáles son las circunstancias determinantes de este papel principal. La jurisprudencia de

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esta Sala ha subrayado constantemente que una decisión común al hecho (frecuentemente designada como “acuerdo previo”) es un elemento básico de la coautoría. Sin embargo, en los precedentes más recientes la jurisprudencia ha considerado que el mero acuerdo, por sí solo, es insuficiente para caracterizar la coautoría, dado que es posible un acuerdo en el que la distribución del trabajo se lleve a cabo otorgando a alguno de los partícipes papeles principales y a otros tareas subordinadas, que no permitirían fundamentar la coautoría. En función de estas consideraciones se viene sosteniendo que junto a la decisión común al hecho se precisa para la coautoría una ejecución común que será de apreciar cuando el sujeto en cuestión haya dispuesto del codominio del hecho, es decir, cuando haya compartido con los otros la dirección del hecho típico.” También en la citada sentencia de 21/02/1989 (A-1619), ponente Bacigalupo Zapater, se defiende el dominio funcional del hecho. Según González Cussac y Mira Benavent “esta sentencia es una más entre las varias que últimamente ha acogido la vía del «dominio funcional del hecho» para explicar el concepto de autor y su diferenciación con la participación: tratan así de desmarcarse de la vieja y censurada doctrina jurisprudencial del «acuerdo previo».” “En consecuencia: los coautores, a diferencia de los partícipes, no sólo realizan actos ejecutivos, sino que realizan un «hecho propio», a diferencia del partícipe que coopera en el «hecho ajeno» y, por tanto, se encuentra sujeto al principio de accesoriedad. Esta resolución trata, desde una perspectiva apoyada en las teorías objetivo-materiales, la teoría del dominio del hecho.” Por su parte, Peñaranda Ramos y Suárez González plantean que “para la distinción de la coautoría y la cooperación necesaria o la complicidad tiene un valor muy escaso la formulación de un concepto general de autor o, el establecimiento de un criterio general de delimitación de la autoría y la participación. Ello es válido, en primer lugar, en relación con el concepto de autor de la teoría del dominio del hecho que es precisamente el que se acoge en esta sentencia.” Como conclusión, señala Silva Sánchez, tiene razón la sentencia comentada en cuanto considera coautor al sujeto cuya conducta se ha analizado. En esta misma línea, STS de 20/12/1989 (A9728).4 En la STS de 24/02/1989 (A-1656) se señala que “el dominio del hecho no es un concepto descriptivo que permita resolver la cuestión de la autoría mediante una sencilla subsunción, sino un principio rector o criterio regula4 BALDÓ LAVILLA, F; VICENTE REMESAL, J.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.; GONZÁLEZ CUSSAC, J.; MIRA BENAVENT, J.; PEÑARANDA RAMOS, E.; SILVA SÁNCHEZ, J.; SUÁREZ GONZÁLEZ, C. Autoría o Participación en determinados supuestos de «vigilancia». Comentarios a la STS de 21 de febrero de 1989 (Ponente: Excmo.Sr. Bacigalupo Zapater). Poder Judicial Nº 27 de 1992, pp.189-216.

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dor que se debe concretar a la luz de las circunstancias de cada caso especial.”5 La STS de 12/06/1990 (A-5269), en el tercero de los fundamentos de derecho, niega la distinción entre autor y cómplice con arreglo a la teoría subjetiva del animus al disponer que: “Por el contrario, el entendimiento de la jurisprudencia de esta Sala con relación a los que se consideran autores por tomar parte directa en la ejecución de los hechos se ha orientado a dar preponderancia al papel que el sujeto objetivamente ejecuta sobre el papel que el agente quiere desempeñar. No es un compromiso interior en el hecho antijurídico lo que determina la forma de participación, sino el significado exterior (sabido) del comportamiento lo que permite establecer quién toma parte directa en la ejecución del hecho.” “De acuerdo con estos precedentes la significación del comportamiento llevado a cabo por el agente dependerá del dominio que haya ejercido sobre el hecho, que no sólo será de apreciar cuando se ejerza sobre la propia acción o a través de un "instrumento", sino también de una mera función, es decir, compartida con otros.” Las sentencias que a continuación se relacionan, recurren al "condominio del hecho" para caracterizar la coautoría, estimando consecuentemente que el criterio decisivo es el denominado dominio funcional del hecho: STS 14/06/1983 (A5002), STS 07/06/1993 (A-4882), STS 14/07/1995 (A-5434), STS 20/05/1996 (A-3838), STS 29/11/1997 (A-8535) y STS 20/10/1999 (A-8924), STS 20/10/ 1999 (A-8356) ponente Moner Muñoz. Podemos encontrar sentencias significativas y doctrinalmente correctas como STS 02/02/1999 (A-215), STS 31/03/ 2000 (A-6100) y STS 31/10/2000 (A-9518) ponente Bacigalupo Zapater. En lo que pudiéramos llamar casos especiales de coautoría discutidos por la doctrina6, particulares que no parecen responder a la estructura clásica y más 5 En similar sentido, la dogmática jurídico-penal se ha pronunciado de la siguiente forma: «Como primera posibilidad de emplear el concepto de dominio del hecho se ofrece la idea de renunciar por completo a elementos determinables y decidir la cuestión de quién tiene el dominio del hecho en cada caso en función de una visión global de todas las circunstancias del supuesto de hecho concreto. Tal modo de proceder no es en absoluto raro y cabe encontrarlo –patente o encubiertamente– en la doctrina y en la jurisprudencia como método muy apreciado de manejar los conceptos. Por tanto, un concepto fijado de dominio del hecho no puede aportar ninguna delimitación satisfactoria de las formas de participación. Sólo es posible si se concibe el dominio del hecho como un concepto "abierto"». ROXIN, C. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Ob.cit., pp.128, 129, 139, 143 y 144. 6 En la doctrina, tanto alemana como española, se han utilizado diversos criterios para abordar la autoría y distinguirla de la participación en el ámbito específico de la distinción entre la autoría, auténtica forma de autoría y la complicidad en sentido amplio como forma de participación. Así, se valoran dos formas: Coautoría aditiva: Los supuestos de coautoría aditiva se presentan cuando múltiples sujetos, conforme al plan del hecho acordado, llevan a cabo cada uno de ellos una acción que por sí sola se dirige a la realización completa del tipo, pero se desconoce qué acción o acciones han sido causantes del resultado. Aquí la actuación conjunta de los intervinientes tiene el sentido de incrementar el riesgo de lesión del bien jurídico y garantizar la

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utilizada de la coautoría. El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en este sentido en STS de 12/01/1990 (A-1472), ponente Montero Fernández-Cid, y STS de 21/12/1992 (A-10452), ponente Bacigalupo Zapater. De esta manera, cuando diversos actos parciales, funcionalmente distribuidos, complementan la total realización del tipo, este tribunal aplica la teoría del dominio del hecho (dominio funcional). La teoría del dominio del hecho es de gran utilidad en la jurisprudencia para resolver problemas en el orden de autoría y participación y tiende de una manera cada vez más clara a dar fundamento a sus decisiones con apoyo de esta teoría. Ejemplo de ello lo tenemos en la problemática de los delitos de propia mano. En este sentido, la jurisprudencia muestra hasta qué punto se ha producido un cambio de puntos de vista respecto de delitos concretos. El Tribunal Supremo consideró inicialmente en STS de 31/01/1992 (A-617) el delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal de 1995 vigente como un delito de propia mano. Sin embargo, se ha admitido más adelante, en STS de 02/11/1994 (A8386) ponente Bacigalupo Zapater, la posibilidad de coautoría e inclusive la autoría mediata en el precitado delito. “Es indudable que (...) en modo alguno (...) se deba excluir la coautoría, dado que la estructura del tipo permite que la violencia sea ejercida por quien no realiza personalmente el acceso carnal, ni tampoco la imposibilidad de la autoría mediata, puesto que la lesión del bien jurídico se puede lograr aunque el acceso carnal no se realice personalmente, por medio de otro que obre sobre la base de un error o ignorancia”. “Admitida la coautoría nada obstaculiza la apreciación de una autoría mediata en quien ejerce la fuerza, en el delito de violación, ello supone excluir 6

segura producción del resultado. HERZBERG, R.D. Täterschaft und Teilnahme. Eine systematische Darstellung anhand von Grundfällen. Múnich 1977, pp. 57, 60 y 70. Este autor que en esencia considera que la coautoría es condominio del hecho, ha pretendido llamar la atención y someter a prueba el aspecto objetivo del dominio funcional del hecho, a través de algunos casos que ha denominado coautoría aditiva. Citado por PÉREZ ALONSO, E.J. La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal. Granada 1998, p.312. Sobre este tema, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. “Coautoría alternativa y coautoría aditiva”. En Política Criminal y Nuevo Derecho Penal. (Homenaje a Claus Roxin). Barcelona 1997, p.296 y ss. Coautoría alternativa: Bajo la denominación de coautoría alternativa se incluyen aquellos supuestos en los que varios sujetos pretenden concebir su propósito criminal, llevando a cabo cada uno de ellos una acción que, de forma disyuntiva, se dirige por sí sola a la realización completa del tipo. Dicho de otra forma, en estos casos existen varias posibilidades de realizar el tipo y, por ello, cada sujeto se encuentra preparado o dispuesto para ejecutar una de las alternativas, consiguiendo el propósito común sólo uno de ellos, el que pueda. RODOLPHI, H.J. Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrshaftsbegriffs bei der Mittäterschft. Fest Für Bockelmann, Paul. Zum 70 Geburtstag. München 1979, pp.369 y ss. Citado por PÉREZ ALONSO, E.J. La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal. Ob.cit., pp.318 y ss., y por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. Coautoría alternativa y coautoría aditiva. Ob.cit., pp.296 y ss.

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la calificación de delito de propia mano. Para la teoría del dominio del hecho, autor será quien domina finalmente la ejecución del hecho, entendiendo como tal «el doloso tener en las manos el curso del suceso típico»: «lo decisivo no es la simple voluntad de dominio del hecho –ello constituiría a la postre, una simple definición de la voluntad del autor–, sino el voluntario moldeado del hecho». Los problemas para apreciar una autoría mediata se solventan, así más fácilmente.7 La STS de 02/11/1994 (A-8386) afirma la posibilidad de admitir la coautoría en este delito, cuando se ejerce la violencia para lograr el acceso carnal doloso, realizado por un tercero. Estas premisas permiten delimitar más certeramente el análisis de la coautoría en el marco del art. 179 CP 19958. Así también, STS de 05/07/1995 (A-5386). Como conclusión, aún cuando inicialmente se usara para fijar el concepto de autor directo y material, en este momento sirve para delimitar otras clases de autoría. En STS de 27/01/1998 (A-96), ponente Martín Pallín, con independencia de que se refiere a la teoría objetivo-formal, la objetivo-material y la del dominio del hecho, destacando que han sido manejadas por la jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor y distinguirlo de la complicidad plantea que la aplicación del dominio del hecho “se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión y el dominio final del hecho.” El concepto de autor debe basarse más en la idea de dominio que en la primitiva idea de ejecución. Precisamente el autor de un delito es el que realiza el tipo penal dominando su ejecución, que puede efectuar por sí mismo (autoría directa o inmediata), conjuntamente de acuerdo con otros (coautoría) o a través de otro (autoría mediata). El concepto de autor, sin embargo, lo debemos buscar en la realización de dominio y no en la ejecución. Ésta por sí sola no fundamenta el conjunto de todas las formas de autoría, mientras que el dominio, prescindiendo de la ejecución de propia mano fundamenta siempre, salvo en determinadas clases de delito, la autoría. De esta forma, puede decirse que existen sujetos que sin ejecutar de propia mano un tipo penal son autores si son titulares del dominio del hecho.9 7

GÓMEZ PAVÓN, P. El delito de violación: Algunas cuestiones. El Código Penal de 23 de enero de 1995. Madrid 1995, pp.321 y 323. 8 MORENO Y BRAVO, E., La coautoría en el delito de violación del artículo 179 CP. Madrid, 2000, p. 2. 9 HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U. La autoría mediata en Derecho Penal. Granada 1996, p.63.

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El criterio del dominio del hecho debe servir fundamentalmente para caracterizar la autoría, y establecida ésta se pueden determinar supuestos de participación, complicidad e inducción. La posición del Tribunal Supremo español estaría justificada cuando se aplica el dominio del hecho –funcional– para determinar cuándo hay verdadera coautoría. También se puede aplicar jurisprudencialmente para determinar cuándo un acto siendo de participación merece o necesita la pena del autor por constituir precisamente un supuesto de cooperación necesaria. La aplicación en este caso del “dominio funcional del hecho” en la coautoría sirve para explicar por qué son de cooperación necesaria y no de complicidad ciertos modos de intervención. Los coautores, a diferencia de los partícipes, no sólo realizan actos ejecutivos, sino que realizan «un hecho propio», a diferencia del partícipe que coopera en el «hecho ajeno» y, por tanto, se encuentra sujeto al principio de la accesoriedad de la participación. La posibilidad de concreción del concepto del dominio del hecho es entender qué concurre en el sujeto que tiene el “poder de interrumpir la realización del tipo”. Puede decirse, entonces, que el ejecutor material tiene el dominio del hecho y es autor –coautor–; este autor exige más que la posibilidad de interrupción, la pertenencia exclusiva o compartida del hecho. De este modo, son autores aquellos causantes del hecho imputable a quienes pueda atribuírsele la pertenencia exclusiva o compartida del delito, a los partícipes no puede atribuírsele tal pertenencia, puesto que estos desempeñan un rol menos próximo y decisivo porque dependen de que el autor ejecute el delito. Es de destacar en el tema de la autoría y la participación, desde el punto de vista jurisprudencial, la carencia o la falta de una línea unitaria en la decisión de la cuestión de determinar autoría y una fundamentación sólida de la misma; la falta de esta fundamentación, disparidad de criterios y mezcolanza de los mismos en nada contribuyen a encontrar una solución correcta y justa de los problemas que se plantean en la teoría de la participación, y quizás lo más grave radique en que no se contribuye a lograr un nivel razonable de seguridad jurídica. La crítica doctrinal a la jurisprudencia ha sido dura en los últimos años. Es necesario que la misma sea tomada no como enfrentamiento entre teoría y práctica, sugiere Díaz y García Conlledo, sino como un esfuerzo de los "teóricos", que analizan la jurisprudencia, para comunicar a los profesionales de la administración de justicia dónde aprecian las carencias y cuáles pueden ser las vías de solución. En definitiva, sería deseable que la doctrina científica y la jurisprudencia hablen idiomas similares en el tema de autoría y participación.10 10

405.

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Ob.cit., pp. 404 y

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Parte de la doctrina considera deseable la orientación de la jurisprudencia hacia la teoría del dominio del hecho, lo cual se viene incrementando en las sentencias del Tribunal Supremo en los últimos años, quizás por su posición dominante en la ciencia y su pronunciamiento en contra de las teorías subjetivas. Es natural que este incremento de la aplicación del dominio del hecho en la jurisprudencia española, previsiblemente no va a serlo en forma de ruptura brusca con la línea anterior, sino que lo hará continuando la evolución de los puntos de partida de una concepción objetivo-material.

CAPÍTULO VII. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL DELITO IMPRUDENTE Y LA PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Para un análisis jurisprudencial de la participación imprudente tomamos como punto de partida la posición defendida en esta investigación, que coincide con la postura mayoritaria en nuestra doctrina que considera distinguir entre autores y partícipes en el delito imprudente, de la misma forma que se hace en el doloso sobre la base de que el tipo objetivo en ambas modalidades delictivas es común, ya que autoría equivale a la realización objetiva del tipo, manteniéndose un concepto restrictivo de autor con su consecuente principio de la accesoriedad de la participación. La jurisprudencia se ha mantenido bastante constante, con algunas modificaciones en los últimos tiempos en aspectos puntuales, que le han hecho evolucionar y acercarse a modernos conceptos doctrinales, y, en otros casos, adaptarse a las modificaciones producidas en el derecho positivo. Nos limitaremos en este punto al análisis jurisprudencial de la definición de la imprudencia como parte de la dogmática del Tribunal Supremo español y a la concepción de imprudencia para luego tratar la "codelincuencia culposa" y la adopción de la teoría de la imputación objetiva y sus diferentes juicios de imputación. Hoy en día es opinión generalizada que el núcleo de la responsabilidad penal por imprudencia lo configura la infracción de la norma de cuidado, pero para la existencia de la responsabilidad penal imprudente es necesario como mínimo dos elementos: la infracción del deber objetivo de cuidado y la previsibilidad objetivo-subjetiva de la producción del resultado lesivo.1 1

Existe acuerdo, tanto por parte de la doctrina como por la jurisprudencia, de la necesidad de concurrencia de estos dos elementos. Así, CORCOY BIDASOLO, M. Imputación «objetiva» en el delito imprudente. CPJ. Madrid 1994, p.38; CHOCLÁN MONTALVO, J.A. Deber objetivo de cuidado y delito imprudente. Barcelona 1998, p.145.

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La doctrina del Tribunal Supremo en este aspecto es prácticamente unánime exigiendo en la imprudencia dos requisitos: uno psicológico (previsibilidad) y otro normativo (infracción del deber). Conforme al elemento de previsibilidad, la imprudencia exige la concurrencia de poder y facultad humana de previsión, que puede interpretarse en la posibilidad de conocer y evitar el resultado lesivo. Así, en STS de 05/03/1974 (A-1200), ponente Escudero del Corral, se expone textualmente que “en este concepto de la culpa, se incluyen los dos elementos constituyentes de la misma y que pone de relieve la dogmática de esta Sala: el psicológico –intelectivo y volitivo a la vez– constituido por el «poder saber o conocer» del sujeto activo, lo que únicamente por su falta de previsión no conoció, dada su omisión espiritual o anímica de la atención y diligencia, consciente y voluntaria realizada....” En este sentido, SSTS de 03/ 06/1975 (A-2777), 04/02/1976 (A-310), 17/06/1976 (A-779), 11/04/1977 (A2777) y 28/02/1979 (A-740), ponente Gómez de Liaño Covaleda, destacando en esta resolución judicial la importancia del elemento psicológico naturalmente conjugado con el normativo: “el «evento» (entiéndase culposo) tiene la previsibilidad que reclama el intelecto, para la superior de las imprudencias ... la conjugación de la falta de diligencia y la previsibilidad expuestas, bajo el punto de vista de la doctrina de esta Sala constituyen los criterios, para solucionar los problemas que presenta el enjuiciamiento siempre dificultoso de la infracción culposa.” En la misma línea, también encontramos las SSTS de 16/ 11/1979 (A-4241), 27/09/1982 (A-4966), 02/10/1984 (A-4784), 10/03/1989 (A-2572), 24/07/1989 (A-6276), 29/10/1994 (A-8330), 25/10/1995 (A-7730), 10/04/1997 (A-3522). Conforme al elemento «normativo», comporta la infracción de un deber de cuidado que puede establecerse según la jurisprudencia en un precepto jurídico o en una norma de la común y conocida experiencia general, tácitamente admitida y guardada en el ordinario y prudente desenvolvimiento de la actividad social. De esta manera, la citada sentencia, de 05/03/1974 (A-1200) luego de referirse a los “dos elementos” constituyentes del delito culposo, describe el elemento normativo “consistente o integrado por la omisión del deber objetivo de cuidado que al mismo agente le venía impuesto y que evitaría el mal previsible...” En sentencias anteriores y posteriores a esta resolución el Tribunal Supremo continúa aludiendo a los «dos elementos», el psicológico (previsibilidad) y el normativo (deber de cuidado). La doctrina mayoritaria afirma que para la existencia de un injusto imprudente es necesaria la conjugación de la previsibilidad del resultado lesivo y la infracción del deber objetivo de cuidado. En este sentido la jurisprudencia se manifiesta en STS de 02/06/1972 (A-2794), ponente Hijas Palacios, STS 21/ 01/1976 (A-162) y en STS 15/03/1976 (A-1151). Por su parte, en STS de 11/

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04/1977 (A-1549), ponente Díaz Palos, considera que la responsabilidad para la existencia de la culpa de mayor o menor gravedad se razona sobre dos elementos referidos a la previsibilidad del resultado lesivo y a la infracción del deber objetivo de cuidado, elemento normativo que según el TS debe definirse de acuerdo a elementos o parámetros objetivos. En tal sentido, también se destacan las siguientes SSTS de 05/02/1981 (A-491), 02/11/1981 (A-4280), resolución en la que se señala la necesidad del «módulo objetivo de la comparación o contrastación de la conducta del agente con la que se supone hubiera observado un hombre medio normal colocado en la misma situación concreta en la que se encontraba el sujeto activo». Además de estos presupuestos acogidos por el TS se exige el origen de un daño y una adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante desatador del riesgo y el mal sobrevenido. Esto se refleja en las SSTS de 20/03/1980 (A-1167), 26/02/1981 (A-786), 18/03/1981 (A-1198), 18/01/1982 (A-1612), 27/09/1982 (A-4966), 29/01/1983 (A-702), 13/07/1983 (A-4165), 02/10/1984 (A-4784), 14/05/1985 (A-2488), 13/12/1985 (A-6258), 16/12/1985 (A-6327), 27/02/1986 (A-917), 28/04/1986 (A-2114), 10/05/1988 (A-3522), 30/05/1988 (A-4115), 24/11/1989 (A-8720), 07/05/1991 (A-3587), 04/09/1991 (A-6021). 1.

ADOPCIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LOS DELITOS IMPRUDENTES POR EL TRIBUNAL SUPREMO

La teoría de la imputación objetiva ha optado distintas posiciones. La expuesta en este trabajo se basa en entender que la imputación estrictamente objetiva sólo puede defenderse respecto de la prueba de la relación de riesgo, siendo necesario un primer juicio en el que, desde la perspectiva ex-ante y objetivada, se atribuya relevancia típica a la conducta del sujeto, entendiéndose como presupuesto de la imputación, en él se trata de delimitar la existencia de la creación de un riesgo típicamente relevante como consecuencia de la infracción de la norma de cuidado. Debe tenerse en cuenta los conocimientos que el sujeto tenía respecto del riesgo que estaba creando su conducta. Hemos dicho que la infracción del deber objetivo de cuidado es el elemento nuclear del delito imprudente, que lo comparte con el resto de los tipos. De modo que la conducta que infringe el deber objetivo de cuidado y que causa el resultado típico, se convierte en el centro de imputación jurídico penal del autor. En el delito imprudente no es necesario buscar un criterio específico de imputación al autor, sino que se trata de una cuestión de imputación objetiva;

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correspondiéndose ésta con la actual estructura del delito imprudente, dado que la acción imprudente constituiría un peligro jurídicamente desaprobado y el resultado sólo sería imputable a ella si fuera la realización de dicho peligro. La adopción, al menos actual, de la teoría de la imputación objetiva por parte del Tribunal Supremo debe sustentarse en que «detrás del elemento infracción del deber de cuidado se ocultan diversos elementos de la imputación, que caracterizan de una manera más precisa los presupuestos de la imprudencia», es decir, que el concepto general de infracción del deber de cuidado ha sido disuelto en una serie de criterios de imputación. “Debe apreciarse imprudencia cuando un resultado típico es objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su producción, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo.”2 Recientemente el TS, en opinión de Feijóo Sánchez, se ha hecho eco de las críticas doctrinales y ha aceptado el término «imputación objetiva» pretendiendo dar una solución más aceptada a ciertos problemas del tipo, especialmente del tipo imprudente. A partir de la década del 80 y de forma muy clara en los 90, la «teoría de la imputación objetiva» ha sustituido en los considerando de las sentencias a las teorías de la causalidad como una cuestión referente a la imputación a una persona de un hecho penalmente relevante antes de entrar de lleno en un juicio de culpabilidad individualizado. Lo que sucede es que, al igual que lo que ocurría con las "teorías de la causalidad", la "imputación objetiva" ha absorbido todas las consideraciones sobre el tipo en el delito imprudente, sin permitir discernir muy bien el juicio sobre creación del riesgo típico o mediante la infracción de la norma de cuidado y el juicio sobre la concreción de dicho riesgo.3 El TS español ha evolucionado al adoptar criterios relacionados con la «imputación objetiva», abandonando otras teorías como la de la causalidad en beneficio y acertadamente de las "teorías de la imputación". Desde la STS de 20/05/1981 (A-2247), ponente Moyna Ménguez, se utiliza el término "imputación objetiva" ubicándola correctamente, determinado que la imputación objetiva de resultado tiene su punto de referencia en el tipo para excluir la imputación de resultados, aunque se constate la relación o nexo causal. “El delito de imprudencia, como todos los tipos de resultado, suscita el problema de la relación o nexo causal, que es presupuesto primero y esencial de la imputación 2 En este sentido, BACIGALUPO ZAPATER, E. Principios de Derecho Penal Parte General. 5ª edición. Ob.cit., pp.246 y 247. 3 FEIJÓO SANCHEZ, B. Los delitos de resultado lesivo en la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: de las «teorías de la causalidad» a las «teorías de la imputación objetiva». Revista Canaria de Ciencias Penales Nº 3. Las Palmas, 1999, pp.51 y 52.

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«objetiva» ...”, afirmando que la imputación objetiva es un elemento del tipo distinto a la causalidad y contempla el problema del tipo de injusto “desde el punto de vista de la acción.”4 La STS de 05/04/1983 (A-2242)5, ponente Rodríguez López, extiende la omisión del deber de socorro a la "imputación objetiva" relacionando una serie de criterios como el de la adecuación, el de la relevancia, el de la realización del peligro inherente a la acción, incremento de reducción del riesgo, o el fin de la protección de la norma. Lo que hace interesante a esta sentencia es la apreciación de la doctrina de la causalidad y la imputación objetiva. Con el tiempo el TS ha ido ganando en precisión y puliendo estos criterios, que son sustitutivos a la mera causalidad o interrupción del nexo causal, para entonces resolver problemas encuadrables en el tipo penal. Acudiendo a la teoría de la imputación objetiva se pretendía limitar la excesiva responsabilidad ocasionada por la aplicación de la mera causalidad. En esta línea, STS de 27/04/1984 (A-2387), ponente Moyna Ménguez, se asocia la "imputación objetiva" con la "teoría de la causalidad adecuada". La STS de 19/ 10/1984 (A-5020) del mismo juez, identifica inadecuadamente la teoría de la imputación objetiva con la causalidad adecuada, eficiente o relevante al disponer que “de suerte que existe imputación objetiva del resultado desde los criterios de la adecuación, eficiencia o relevancia y, por supuesto, desde el plano de la equivalencia de condiciones”. En el mismo sentido, en la STS de 30/05/1988 (A-4116), ponente Manzanares Samaniego, se asocia la imputación objetiva a la concurrencia de culpa. 4

El TS ha asentado definitivamente a lo largo de esta moderna evolución la siguiente doctrina: en los tipos que exigen la producción de un resultado material, es preciso individualizar siempre un riesgo típico y constatar que el resultado producido supone efectivamente una creación de ese riesgo desvalorado por el ordenamiento. Y de los muchos criterios propuestos por la doctrina es utilizado de forma constante el del «fin de protección de la norma». A pesar de las diferencias que puedan existir en la doctrina jurisprudencial, se ha abierto un camino que puede ofrecer puntos de vista interesantes para resolver de forma adecuada los problemas que presentan los delitos de homicidios y lesiones imprudentes. Los operadores jurídicos deben saber que ya no basta acudir, a efectos argumentativos, a la existencia de un «accidente extraño» para considerar interrumpido el nexo causal y negar así la imputación del resultado típico. Tampoco negar la interrupción o ruptura del nexo causal es suficiente a efectos de imputación del resultado. Aunque exista relación de causalidad es preciso introducir en la argumentación jurídica nuevas ponderaciones de índole normativo o valorativo. La determinación de los criterios decisivos es una labor que tienen por delante la doctrina y la jurisprudencia. FEIJÓO SÁNCHEZ, B. Homicidios y lesiones imprudentes. Ob.cit., p.16. 5 Comentada de forma más amplia por LUZÓN PEÑA, D.M. Derecho Penal de la circulación. Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 2ª edición. Barcelona 1990, pp.31 y ss.

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En STS de 27/01/1984 (A-421), ponente Latour Brotons, se hace alusión a la «causalidad jurídica», lo que implica una involución, pues favorece a la confusión con los problemas de relación de causalidad propiamente dicho. Esta resolución resulta imprecisa y confusa al emplear conceptos y teorías causales, suponiendo un retroceso con relación a otras sentencias que distinguen la imputación objetiva de la causalidad.6 No es hasta finales de los ochenta cuando se hace evidente la influencia de la doctrina mayoritaria en el Tribunal Supremo. En STS de 30/05/1988 (A-4115), ponente Bacigalupo Zapater, se define dogmáticamente la teoría de la imputación objetiva, separando de forma definitiva la teoría de la imputación objetiva de la teoría de la adecuación, sosteniendo que: “el criterio más adecuado para caracterizar la relación que debe existir entre acción y resultado típico es el que proporciona la teoría de la imputación objetiva, que, como es sabido, tiene fundamentos y alcances diversos de los que corresponden a la causalidad adecuada.” También se destacan en la misma línea doctrinal las SSTS de 26/12/1987 (A-9879), 12/06/1989 (A5091), 24/11/1989 (A-8724), 01/12/1989 (A-9373). Por su parte, la STS de 23/04/1992 (A-6783), conocida como caso "Colza", de igual ponente, resulta significativa al establecer un puente entre la teoría y la práctica, destacando de forma magistral los elementos esenciales de la teoría de la imputación objetiva al plantear que “será condición de la adecuación del comportamiento al tipo objetivo ... que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado.” En STS de 21/12/1993 (A-9589) se reitera que en la Sala Segunda en numerosos precedentes ha admitido que la relación que debe existir entre acción y resultado en los delitos de esta índole es la imputación objetiva. Es decir, “que no sólo se debe acreditar que entre la acción y el resultado existe una relación de causalidad en el sentido de las leyes naturales de la causalidad, sino que es necesario comprobar además que la realización de la acción como tal constituye un riesgo jurídicamente desaprobado y que el resultado producido es la realización de dicho peligro...” En STS de 23/03/1994 (A-2599), ponente Bacigalupo Zapater, se ilustra con detalles los elementos de caracterización del delito imprudente “el delito culposo se caracteriza por la infracción de un deber de cuidado, es decir, por la creación no voluntaria de un peligro no permitido ... La previsibilidad, sin embargo, es insuficiente para afirmar la tipicidad del delito culposo, cuando no 6 Sentencia comentada por LUZÓN PEÑA, D.M. Derecho Penal de la circulación. Ob.cit., p.103. En el mismo sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.M. Causación de la propia muerte y responsabilidad penal. ADPCP. Madrid 1987, p.469.

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se ha comprobado previamente la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, o lo que es lo mismo, la infracción de un deber de cuidado ... La falta de comprobación de este deber de cuidado, por lo demás, puede ser reemplazada por la «reprochabilidad social».” Es decir, que «el dolo del delito» no puede reemplazar ni a la causalidad ni a la imputación objetiva que la limita. Así también, STS de 28/10/1997 (A-8111). En la STS de 17/09/1999 (A-6667), ponente Bacigalupo Zapater, el recurrente fue sancionado en el Tribunal de instancia por un delito doloso de lesiones del artículo 147 del Código Penal. El primer motivo del recurso se sustenta en la infracción del artículo 621 del CP, considerando la ausencia de dolo, lo que deduce del hecho reconocido por el tribunal a quo que “las lesiones se produjeron debido a la mala suerte de la caída.” La Sala Segunda del TS entiende que “la cuestión afecta sobre todo al tipo objetivo más que al subjetivo y, por ende, a la imputación objetiva.” “El tipo objetivo del delito de lesiones requiere que el resultado producido causalmente por la acción sea la realización del peligro generado por la misma, es decir, que el resultado producido sólo puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con el riesgo creado por él otros riesgos que permitan explicar el resultado. Tal situación se presentará, entre otras, cuando el afectado se produce por sí mismo en una situación riesgosa o no se aparta de ella por su propia decisión (autopuesta en peligro) o, dicho de otra manera, cuando se expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro. En estos casos es preciso considerar hasta qué punto el resultado producido es imputable objetivamente a la víctima o al autor.” La STS de 29/05/1999 (A-3567), del propio juez, la Sala Segunda declara con lugar el recurso de casación interpuesto por el recurrente al que la Audencia Provincial de Madrid había sancionado por un homicidio e imprudencia y lesiones y una falta de lesiones, fallando absolver al procesado del homicidio imprudente y degradándolo a un delito de lesiones y a una falta de lesiones. Dicho fallo está sustentado en la exclusión de la previsibilidad en el juicio sobre la imputación objetiva. “La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que la relación entre acción y resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción ... Es posible afirmar ... que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un riesgo no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.” En similar sentido, del propio ponente, podemos apreciar en la misma línea doctrinal la STS de 26/02/2000 (A-1149).

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En otras sentencias del TS se recurre a la teoría de la imputación objetiva, como por ejemplo, la de 20/02/1993 (A-1383), ponente Conde Pumpido Ferreiro, donde se afirma que “en la medida que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo, la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de peligro jurídicamente desaprobado ...” Más adelante destaca que a partir de la sentencia 20/05/1981 (A-2247), anteriormente referida en esta investigación, la doctrina de la Sala viene aceptando la teoría de la imputación objetiva. En STS de 15/04/1997 (A-2986), ponente Montero Fernández Cid, se aprecia o aplica la teoría que nos ocupa, planteando que “hay que partir de la existencia de una imputación objetiva del resultado con arreglo a ella, sólo se produce la irrelevancia causal de la imprudencia cuando el resultado producido habría sido exactamente el mismo...” Considera que la imputación objetiva actúa en el «plano normativo» como correctivo de las teorías naturalistas de la causalidad, tomando en cuenta el riesgo creado (el peligro jurídicamente desaprobado y el fin de protección de la norma). En el mismo sentido se destaca la STS de 16/01/1998 (A-15), ponente Martínez Pereda. Vale destacar otra resolución judicial del TS de fecha 10/04/1997 (A-3522), ponente Román Puerta, en la que se hace mención al deber objetivo de cuidado alegando que “las conductas imprudentes penalmente punibles lo son precisamente por la vulneración de ese deber objetivo de cuidado que es en lo que consiste «lo injusto de la acción» ..., lo cual tiene como primera exigencia «el deber de advertir el peligro» para el bien jurídico protegido.” Se interpreta que el ponente se refiere a la “previsibilidad objetiva” cuando expone más adelante que “el deber de advertir el peligro se sigue el deber de evitar ...” Se interpreta como “evitabilidad” todo esto desde una perspectiva ex-ante. Estos elementos pueden entenderse como piezas para un criterio de imputación y de autoría en el delito imprudente, siendo principios regulativos y no normativos en relación con la imputación objetiva. Según esta sentencia, la estimación de la imprudencia requiere la concurrencia de cuatro requisitos: “a) una acción u omisión voluntaria no maliciosa; b) infracción del deber de cuidado; c) creación de un riesgo previsible y evitable; d) un resultado dañoso derivado en adecuada relación de causalidad de aquella descuidada conducta.” La STS de 28/04/1997 (A-3376), ponente Delgado García, menciona someramente la relación de causalidad e imputación objetiva del resultado no siendo precisa en la aplicación de la teoría de la imputación objetiva. Recientemente se pueden apreciar resoluciones judiciales, que abordan la teoría que nos ocupa como STS de 19/10/2000 (A-9263), ponente Carlos García Granados Pérez, y STS de 17/01/2001 (A-397), ponente Joaquín Delgado García.

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El TS ha dejado asentado de forma definitiva la doctrina: en los tipos que exigen la producción de un resultado material, es preciso individualizar siempre un riesgo típico y constatar que el resultado producido supone efectivamente una creación del riesgo desvalorado por el ordenamiento. Y de los muchos criterios propuestos por la doctrina, es utilizado de forma constante el del «fin de protección de la norma». Este estadio doctrinal es abordado por Cobos Gómez de Linares cuando se refiere al progresivo alineamiento de la doctrina en torno a la teoría de la imputación objetiva que puede situarse en la tendencia ya remota a buscar solución a los problemas jurídico-penales con respuesta de índole normativa, consistente en tomar como referente último en el tratamiento de la delincuencia la teoría de los fines del Derecho Penal, dando lugar a la también progresiva implantación del pensamiento funcional, teleológico-racional, que vendría a fundamentar la intervención penal.7 La imputación objetiva en sus versiones más avanzadas se inclinó al criterio de la relevancia que toma en consideración el riesgo creado y el fin de protección de la norma, siendo imputable objetivamente el resultado que está dentro del ámbito de protección de la norma penal que el sujeto ha vulnerado con una acción creadora de un riesgo jurídicamente desaprobado. Cabe destacar que estos tres aspectos a tener en cuenta en los delitos de resultado lesivo (creación del riesgo típico, concreción de dicho riesgo y ámbito de protección de la norma) son utilizados no sólo en el ámbito del delito imprudente, sino también en el delito doloso. Los tres son tenidos en cuenta por el TS como correctivos de la causalidad.8 2.

REPERCUSIONES DEL SISTEMA DE INCRIMINACIÓN DE LA IMPRUDENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La modalidad imprudente es considerada siempre, en principio, menos grave que la dolosa. No sólo la pena imprudente es menor que la correspondiente a la dolosa, sino que la imprudencia sólo es penalmente relevante en supuestos excepcionales. Esta estrategia de protección que caracteriza al delito 7 COBOS GÓMEZ DE LINARES, M.A. Imputación objetiva y sentencia penal. Cuaderno de Derecho Judicial. CGPJ. Madrid 1994, pp.16 y 17. La teoría de la imputación objetiva de resultado impone fundamentalmente un cambio de visión metódica que puede contribuir a mejorar no sólo la calidad de la motivación de la sentencia, sino también la previsibilidad de las decisiones referidas a supuestos iguales. 8 FEIJÓO SÁNCHEZ, B. Los delitos de resultado lesivo en la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Ob.cit., p.58 y 59.

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imprudente justifica el sistema de numerus clausus establecido en el artículo 12 del Código Penal actual, lo que no implica considerar que esta técnica de incriminación afecte a la estructura dogmática del delito imprudente. La relevancia típica de la participación imprudente es uno de los temas más debatidos en el marco de la nueva regulación del artículo 12 del Código Penal. Hemos sostenido en este trabajo que admitimos la posibilidad de distinguir entre autores y partícipes entre las diversas formas de autoría en el ámbito del delito imprudente al igual que se hace en el delito doloso. La jurisprudencia ha mantenido desde hace mucho tiempo que la imprudencia es siempre un delito único con diversos resultados que operan como condiciones objetivas de punibilidad –crimen culpae–, posición que parece inadmisible en la actual regulación. Vale destacar la STS de 02/06/1972 (A-2794), ponente Hijas Palacios en la que se dispone: “en efecto, el acto enjuiciado es uno solo, la conducta imprudente de F.R.C. y aunque se hayan producido varios resultados dañosos, homicidio, lesiones, lesiones graves, y falta de lesiones, todos ellos quedan embebidos en el delito único cometido, aunque los resultados .... fueran varios, porque una sola es la acción culposa, que al no tener el reproche final que a la vez es amparo de la imprudencia y la infracción de reglamentos, constituirían varios delitos y dos faltas ...” Así también, SSTS de 26/06/1973 (A1411), 08/05/1978 (A-1901), 18/11/1978 (A-3727), 18/11/1978 (A-3725), 28/ 02/1979 (A-740), 14/03/1979 (A-1140), 02/11/1979 (A-3800), 12/06/1980 (A2610), 02/07/1980 (A-3099), 16/06/1981 (A-2744), ponente Latour Brotons en la que confirma esta tesis del crimen culpae al establecer que “en que a efectos de su castigo e imposición de penas ante distintos tipos realizados se funden o acrisolan en uno solo en el que toma carácter preferente y excluyente aquel que presente mayor gravedad en la pena...” En la misma línea doctrinal se relacionan las SSTS de 14/06/1982 (A-3528), 19/12/1983 (A-6582), 07/06/1983 (A-3091) todas del ponente Gómez de Liaño Cobadela. El Tribunal Supremo excluye la posibilidad del concurso ideal, comprendiendo dentro del único delito todos los resultados delictivos, aunque no fueran homogéneos, calificándolo de infracción de acuerdo a la más grave. Ejemplo de esto se refleja en la STS de 28/05/1984 (A-2688), ponente Castro Pérez, afirmando en dicha resolución que “el Código Penal se aparta del sistema denominado crimina culposa para adoptar el de crimen culpae ...” En el mismo sentido, STS de 24/11/1984 (A-5950). Por otra parte, podemos apreciar también resoluciones judiciales críticas a la tesis del crimen culpae, como por ejemplo las SSTS de 18/01/1972 (A-284), 30/04/1976 (A-1835), 21/06/1976 (A-3125), 11/04/1977 (A-1549), 20/04/ 1977 (A-1723), 28/06/1977 (A-2967) y 29/01/1983 (A-702), ponente García Miguel, conocida como "caso Vinader".

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La STS de 26/03/1994 (A-2599), ponente Bacigalupo Zapater, es crítica con la tesis del crimen culpae al expresar que “no existe un delito de imprudencia, sino realizaciones culposas de tipos –en principio, dolosos– contenidos en la ley penal ...” En esta dirección crítica se destaca la STS de 14/02/1995 (A-1357), ponente Soto Nieto donde establece que de acuerdo al CP vigente “sólo se castigan determinados y específicos delitos culposos «crimina culposa» ... a diferencia del derogado atinente al «crimen culpae» ... la punición del delito imprudente cuenta con la realización objetiva del tipo de injusto y la previsión específica por parte de la norma penal de incriminación de la comisión imprudente ...” En la actualidad la consideración de la imprudencia como crimen culpae ha quedado reducida a un pequeño sector. Si observamos los principales argumentos expuestos por la doctrina española en contra de esta tesis como: a) la exigencia típica de que existe una adecuada relación normativa entre riesgo creado y resultado y que este no sea una condición objetiva de punibilidad que no exija una vinculación normativa ni subjetiva en el autor; b) que en el sistema de incriminación abierta "numerus apertus", artículo 565 del derogado Código que regulaba la imprudencia temeraria, no existía una pena uniforme para todos los tipos, sino que ésta se determinaba con respecto a cada tipo concreto de la Parte Especial realizado de forma dolosa; c) atendiendo a la redacción del artículo 1 del CP derogado: «son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas y culposas, penadas por la ley». Por tanto, lo que diferencia a los delitos imprudentes es sólo la concurrencia de imprudencia en lugar de dolo; d) por último, la adopción de la imprudencia como crimen culpae cuando existe un sistema de incriminación de numerus clausus sólo genera problemas.9 La afirmación o aprobación por parte del Tribunal Supremo del delito imprudente como un crimen culpae no tiene relación con el fundamento de la imputación a título de imprudencia, sino con la determinación de la pena. Ha sido demostrado en recientes resoluciones judiciales donde este órgano de administración de justicia ha ido admitiendo los distintos avances dogmáticos que le ha presentado la doctrina en el marco del delito imprudente. En la actualidad mantener la tesis del crimen culpae es insostenible, pues no cuenta con apoyo legal y, por tanto, es inadmisible con la actual regulación del Código Penal. De modo que, en caso de que con un solo hecho imprudente se produzcan una pluralidad de resultados delictivos, la solución ha de ser la de un concurso ideal de delitos. La imprudencia es la forma de realizar determinados tipos de la Parte Especial de manera paralela al delito doloso «crimina culposa», que de hecho es coherente con el principio de legalidad, proporcio9

Así, ampliamente, FEIJÓO SÁNCHEZ, B. La imprudencia en el Código Penal de 1995 (cuestiones de «lege data» y de «lege ferenda»). CPC 62. Madrid 1997, p.308 y ss.

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nando que el legislador sea taxativo en la descripción penal, y permite cumplir con el principio básico de intervención mínima «última ratio». Hoy en día el Tribunal Supremo responde a la sustitución del sistema anterior crimen culpae y opta por un sistema de "cláusula específica" o numerus clausus. En este sentido se destaca la STS de 03/10/1997 (A-6970), ponente García-Calvo y Montiel, así como la STS de 14/02/1997 (A-1357), ponente Soto Nieto, donde especifica que “en el vigente CP de 1995 sólo se castigan determinados y específicos delitos culposos «crimina culposa», a diferencia del derogado atinente al «crimen culpae»...” En la misma línea, SSTS de 11/ 06/1997 (A-4677), 16/01/1998 (A-15). 3.

CONTRIBUCIÓN PLURAL AL HECHO IMPRUDENTE. PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

El aporte plural a la comisión de un hecho delictivo es común a los delitos dolosos e imprudentes, aunque las modalidades o formas de intervención en la obra delictiva tienen características propias en una y otra forma de delinquir. Estas particularidades, en el caso del delito imprudente, y relativo a la autoría y la participación, hacen que se dificulte la aplicación de los conceptos concebidos por la doctrina para los delitos dolosos. La postura que adopta la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a las modalidades de autoría y principalmente de participación en el delito imprudente no está al nivel que tiene actualmente la doctrina mayoritaria en España. No obstante, ha mantenido una elemental distinción entre autoría y participación, al menos en el marco del anterior Código Penal. Concretamente el TS distingue entre codelincuencia imprudente y concurrencia de delitos a los que determina como "concurrencia de culpas". En muchos casos, a pesar de apreciar distintos grados o niveles de intervención en la ejecución, califica generalmente a los intervinientes como autores, aplicando tácitamente la concepción dominante en Alemania cuando en la mayoría de las sentencias se aprecia, para el caso de culpas concurrentes o conjuntas, que castiga a los sujetos intervinientes como autores.10 10

Este aspecto ha sido criticado también de forma convincente por FEIJÓO SÁNCHEZ, B. La imprudencia en el Código Penal ... Ob.cit., p.322 y ss. Plantea que "en efecto, no parece razonable que quien actuando con dolo es estimado cómplice y «ascienda» a la categoría de autor en virtud de la ausencia de dolo. Ayudar a matar no es matar, ni cuando hay dolo, ni cuando este falta." En similar sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.M. Comentarios al Código Penal. Ob.cit., p.607.

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En opinión de Cuerda Riezu, la jurisprudencia española sigue una teoría causal del delito al considerar que “la tendencia mayoritaria de la praxis, en el campo de la autoría en el delito imprudente, adopta una teoría extensivo-causal y considera a todo aquel que por imprudencia haya causado un resultado lesivo; sólo algunas sentencias admiten la posibilidad conceptual y la punibilidad de la participación en el delito imprudente.”11 Por otra parte, pese a la conducta concurrente de la víctima, el TS castiga al sujeto cuya imprudencia también ha influido en el resultado como autor. Esta concepción de la jurisprudencia del TS español es inaceptable, pues responde a una visión puramente causalista.12 La jurisprudencia del TS ha venido aceptando diversas formas de codelincuencia. Así, STS de 17/02/1976 (A-779), ponente Sáez Jiménez, resolución que inició la posibilidad de codelincuencia culposa; consideraba que “la práctica jurisprudencial, ateniéndose y partiendo de la base de que en los delitos culposos no prima la «intención de delinquir» que suponiendo malicia y dolo excluiría de por sí la culpa, sino la voluntad de realizar el acto susceptible de producir por negligencia omisiva o por acción imprudente un resultado lesivo no querido, pero debido prever y prevenir en su causación. En este sentido, se abrió el camino en nuestro acervo jurisprudencial la posibilidad de «codelincuencia culposa» que es noción enteramente distinta a la «concurrencia culposa» en que varios, sin previa conexión ni acuerdo, por respectivas acciones imprudentes u omisiones negligentes, concurren y colaboran a la producción del resultado lesivo.” En la misma línea, SSTS de 16/11/1979 (A-4241), 05/12/ 1979 (A-4556), ponente García Miguel, donde manifiesta que “la reciente jurisprudencia de esta Sala, compartiendo la doctrina científica generalmente admitida, ha venido declarando la admisibilidad de la participación en los delitos culposos, distinguiendo al efecto dos supuestos: el del concurso de delincuentes en el mismo acto imprudente del que se deriva en relación de causalidad el resultado dañoso, y que es el que propiamente integra la participación en 11

CUERDA RIEZU, A. Estructura de la autoría en los delitos imprudentes y de omisión en Derecho Penal español. ADPCP. Madrid 1992, p.508. 12 Críticamente, RODRÍGUEZ MUÑOZ, J.A. Notas al Tratado de Mezguer. T-I, Madrid 1946, pp. 200, 203 y 207. En igual sentido, LUZÓN PEÑA, D.M. Derecho Penal de la circulación. Ob.cit., pp. 90, 91 y 92. Plantea que "si una conducta imprudente, que contribuye causalmente junto con otras conductas no dolosas a la producción de un resultado, no debe de ser calificada de autoría, entonces es una participación objetiva –porque objetivamente la favorece– en la realización del hecho por la conducta de otro u otros. Y puede haber además de un mero favorecimiento objetivo (concurrencia), también participación subjetiva en el sentido de que los sujetos actúen conjuntamente, de acuerdo con la realización de las conductas imprudentes. Por tanto, conceptualmente cabe hablar de participación imprudente, en sentido estricto, en un hecho imprudente."

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un solo delito culposo y el de coexistencia de culpa que se aúnan causalmente para la producción del resultado y da lugar a un concurso de delitos imprudentes. Y asimismo, ha venido declarando también, que en el caso de concurrencia de culpas se ha de proceder a la individualización de cada una a fin de hacer la oportuna valoración judicial del aporte causal que la producción del resultado dañoso hubiesen representado respectivamente.” El TS califica concretamente los casos de codelincuencia culposa en los supuestos donde existe acuerdo previo o coincidencia de voluntades para la realización de la conducta, no exigiendo acuerdo sobre el resultado. Es decir, si hay acuerdo previo existe concurrencia de conductas imprudentes.13 En este sentido, STS de 21/11/1980 (A-4532) que establece una distinción (en el plano teórico) entre codelincuencia y concurrencia de infracciones. El TS entiende, por lo general, que es preciso diferenciar la concurrencia culposa y la concurrencia de delitos e infracciones. También, STS de 06/10/1980 (A-3661), y STS de 10/04/1981 (A-1622), ponente Moyna Ménguez, resolución en la que se aprecian distintos niveles de responsabilidad de los intervinientes y no lo interpreta como distintos niveles de intervención en el hecho. En este sentido encontramos la STS de 22/06/1982 (A-3573), 27/01/1984 (A-421), así como la STS de 27/05/1985 (A-2540), ponente Moyna Ménguez, donde se reconoce que “la doctrina jurisprudencial ha ido ampliando a lo culposo las normas de codelincuencia, pero limitando el acuerdo o coincidencia de voluntades al acto y no al resultado.” Existen otros casos que podrían tratarse como codelincuencia, de acuerdo a la doctrina sustentada por el propio TS al existir acuerdo de voluntades. Sin embargo este tribunal no sigue estos criterios y los cataloga como "concurrencia de culpas". Ejemplo de esto es la STS de 30/06/1977 (A-2967), en la que se dispone que a pesar de existir comportamiento de común acuerdo, el Tribunal lo considera como delito único, es decir, como crimen culpae, por codelincuencia, para pasar más adelante a tratarlo como culpas concurrentes. En el mismo sentido, se reflejan las SSTS de 11/07/1980 (A-3149), 04/06/1982 (A3467), 11/06/1982 (A-3519), 22/06/1982 (A-3573) y 30/01/1985 (A-381). 13 Las conductas concurrentes no pueden ser calificadas como codelincuencia. La relación de autoría puede faltar en ellas, precisamente en base a la "concurrencia de culpas". Así, CORCOY BIDASOLO, M. El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado. Ob.cit., p. 351. En este sentido, LUZÓN PEÑA, D.M. Derecho Penal de la circulación. Ob.cit., p. 79. Al abordar esta problemática, desde la perspectiva de la participación, concluye que una escasa aportación causal de una conducta imprudente al resultado, conduce a calificar al sujeto como partícipe, sin exigir ninguno de los elementos propios de la participación, en especial la voluntad de participar en el hecho imprudente de otro. Es decir, tienen en común la existencia de culpas plurales que coinciden en el acto que desata el resultado.

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Una línea jurisprudencial muy limitada acepta la coautoría imprudente, pero nunca la participación imprudente. Así, SSTS de 05/03/1974 (A-1200), 15/11/ 1974 (A-4337), 17/02/1976 (A-779), 03/11/1976 (A-4610), 22/11/1976 (A4866), 17/01/1977 (A-32), 14/02/1977 (A-512), 21/01/1978 (A-109), 18/11/1978 (A-3727), 15/12/1978 (A-4160), 09/01/1979 (A-122), 27/03/1979 (A-1419), 24/ 04/1979 (A-1685), 04/02/1980 (A-436), 21/03/1980 (A-1169), 05/03/1980 (A1806), 05/11/1990 (A-8667). La sentencia de 15/10/1977 (A-3710) no niega la posibilidad de cooperación imprudente, pero fundamenta la impunibilidad afirmando que no existe «suficiente relevancia causal» de la conducta de los "partícipes" en el resultado lesivo. Por su parte, la STS de 23/02/1978 (A-489) muestra la confusión de este tribunal sobre coautoría imprudente, pues fundamenta la punición en base a la contribución causal, aplicando los principios de la "concurrencia de culpas". Sin embargo, otras resoluciones niegan la posibilidad de codelincuencia imprudente, principalmente sentencias de antes de 1995, respondiendo, de esta manera, a posiciones sustentadas sobre la base del delito imprudente como "crimen culpae”. En esta dirección, STS de 11/10/1979 (A-3577), ponente Gómez de Liaño, en la que se afirma que “los principios básicos de la codelincuencia dolosa no son susceptibles de aplicación y, por ello, en el supuesto de múltiples concausas determinantes del resultado, cada una de sus actividades o conductas deben ser examinadas de modo independiente para su calificación jurídica.” Es evidente en esta resolución la influencia del crimen culpae. Hemos afirmado, en su momento, la posibilidad conceptual de distinguir entre autoría y participación en el delito imprudente en base a que el tipo objetivo de la autoría en el delito imprudente es igual al tipo objetivo de la autoría en el delito doloso, y, por tanto, se debe aplicar un concepto restrictivo para ambas modalidades delictivas, con su consecuente principio de accesoriedad. No admitimos que sólo si existe dolo cabe tal distinción y si no lo hay todo es causalidad, que no admite diferenciaciones adoptando una teoría extensivocausal y considerar autor a todo aquel que por imprudencia haya contribuido, favorecido, motivado un resultado lesivo. Lo que supone participación en el delito doloso no se puede interpretar como autoría en el delito imprudente, por lo que a determinados intervinientes en el delito a quienes les podría corresponder una pena como partícipes imprudentes en un delito se ven obligados a asumir una pena como autor de un delito imprudente. El Tribunal Supremo español admite en muy pocas sentencias la posibilidad conceptual y la punibilidad de la participación en delito imprudente. Y cuando lo ha hecho ha exigido dos requisitos fundamentales: uno subjetivo, consistente en el acuerdo de voluntades, respecto al acto, pero no al resultado; y otro objetivo, constituido por la intervención en la ejecución del acto o bien por la fuerza ejercida o inducción dirigida a la realización del hecho o por la

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cooperación para esta realización.14 En esta dirección encontramos la STS de 16/11/1979 (A-4241), y la STS 21/11/1980 (A-4532), ponente Gómez de Liaño Cobadela, donde se admite la participación imprudente, aunque no llegó a imponer una pena, observando los siguientes criterios interpretativos: 1º que ante la presencia de varios partícipes, en la infracción penal de imprudencia, para la determinación y concesión de responsabilidades, es necesario distinguir o deslindar la diversidad y concurrencia de delincuentes o codelincuencia, de la diversidad y concurrencia de delitos o infracciones penales; 2º que se está dentro de la problemática sobre la apreciación de responsabilidades ... y surge cuando hay un acuerdo de voluntades ... sin proyección en el resultado, como ocurre en la codelincuencia dolosa ..., bien por una participación directa, bien por fuerza o inducción a través de la cooperación principal o secundaria ..." Así también, SSTS de 10/04/1981 (A-1622), 22/06/1982 (A-3573), y la STS de 27/ 05/1985 (A-2540), ponente Moyna Ménguez, resolución en la que se expone en uno de sus considerandos los elementos subjetivos como el acuerdo y coincidencia de voluntades al acto y no al resultado, y el elemento material u objetivo constituido por la intervención en la ejecución del acto peligroso o por inducción dirigida a la realización del mismo. Sería inaceptable negar la participación en el delito imprudente y, como tantas veces hace la doctrina del Tribunal Supremo, castigar la mera o simple «participación» como autoría; “la conversión de todo partícipe en autor no respeta el tenor literal posible de los preceptos penales y convierte actos preparatorios en ejecuciones típicas”. Así, la citada sentencia de 17/02/1976 (A-779) califica incorrectamente ciertas conductas como coautoría y en realidad se trata de cooperación necesaria o complicidad; en el caso específico, esta resolución judicial califica como coautor a un sujeto que cede la conducción de un vehículo de motor a alguien no capacitado para ello.15 En la jurisprudencia reciente del TS español existe una sentencia sobradamente conocida y significativa donde se manifiesta una clara delimitación de niveles o tipos de responsabilidad. Se trata del "Caso Vinader", STS de 29/ 01/1983 (A-702), ponente García Miguel. En los supuestos en que una conducta imprudente de favorecer o motivar contribuya causalmente a la producción de un resultado típico, pero sólo si determina objetivamente el curso causal del resultado, el sujeto no es autor, sino simple partícipe imprudente y además impune. La mera participación culposa o imprudente es impune, a nuestro juicio, pues la ley positiva sólo prevé el castigo de la participación 14

En este sentido, CUERDA RIEZU, A. Estructura de la autoría ... Ob.cit., p.508. Sentencia comentada por FEIJÓO SÁNCHEZ, B. La imprudencia en el Código Penal ... Ob.cit., p.325. 15

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dolosa.16 En la sentencia que nos ocupa, el periodista F.J.Vinader fue condenado por sentencia de 17/11/1981 de la Audencia Nacional como responsable de homicidio imprudente en concepto de autor. Este periodista publicó a finales de 1979, en una conocida y difundida revista, detalles informativos sobre ciertos grupos antiterroristas que presuntamente habían cometido acciones violentas contra miembros de la banda terrorista E.T.A., mencionando en dicho artículo periodístico a dos señores, como miembros de aquellos grupos antiterroristas y mostrando, además, sus fotos y datos personales. Días después de dicha publicación supuestos miembros de la banda ETA asesinaron a estas dos personas cuyos datos y fotos aparecían en la publicación. La STS 29/01/1983 (A-702) confirmó la pena impuesta anteriormente por imprudencia con resultado de muerte por considerar que los asesinatos fueron consecuencia directa de la publicación de los informes, negando que hubiera interrupción del nexo causal por los asesinatos dolosos y se pronuncia dicha resolución contra la aplicación de la teoría de la prohibición de regreso. La sentencia dispone que «no es argumento válido para poder sustentar la interrupción del nexo causal existente entre la acción del procesado y el resultado que debe entenderse interrumpido en virtud de la teoría de la prohibición del retroceso o de regreso, por haber interferido entre aquélla y éste, la acción antijurídica y dolosa de un tercero que constituyó la causa material, directa e inmediata del resultado ...» Entendiendo que no podría apreciarse un acontecimiento extraño interruptor de la causalidad. Coincidimos con la opinión de Luzón Peña que considera que, aún suponiendo probada la relación causal (y la imprudencia), la conducta de Vinader con sus publicaciones no determinó objetivamente el curso causal productor de las muertes, sino que simplemente favoreció o incitó la conductas determinantes de tal curso causal, es decir, que no mató imprudentemente (quienes mataron fueron los (co) autores directos dolosos, y la conducta del periodista, aunque hubiera sido dolosa, sería de simple incitación –participación– a quienes mataron); y, por tanto, no era autoría de homicidios imprudentes (en concurso ideal), sino que aún con influencia causal, sería sólo participación culposa impune.17 En sentencias anteriores a los años noventa el TS había exigido el requisito subjetivo tanto en la complicidad como en la cooperación necesaria. Este elemento 16

En sentido contrario un pequeño sector doctrinal entiende que es posible la punibilidad de la participación imprudente. Así, FEIJÓO SÁNCHEZ, B. Una polémica doctrinal interminable: ¿Son típicas en derecho penal español la participación imprudente y la participación en delito imprudente? I. Madrid 2000, p.2. Del mismo autor, La imprudencia en el Código Penal ... Ob.cit., p.326 y ss. 17 LUZÓN PEÑA, D.M. Derecho Penal de la circulación. Ob.cit., p.124. Del mismo autor, La determinación objetiva del hecho... Ob.cit., p.904. En contra de la posición de Luzón Peña, GÓMEZ RIVERO, M.C. La inducción a cometer delito ... Ob.cit., p.356 y ss. Sentencia comentada también por GIMBERNAT ORDEIG, E. Libertad de expresión y Derecho Penal. Madrid 1985, p.107 y ss.

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subjetivo traducido a la voluntad de colaborar en la obra delictiva se aprecia, por ejemplo, en la STS de 12/07/1995 (A-5404), ponente Martínez-Pereda Rodríguez. Sin embargo, esta resolución se ocupa de un caso doloso y deja sentado que la complicidad requiere: “un concierto previo, conocido como pactum scaeleris ... finalidad y propósito de favorecer o ayudar ... y a la vez la aportación de la actividad o esfuerzo propio a la empresa criminal ...” En consecuencia, la doctrina del TS ha considerado al cómplice como un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actuaciones de ejecutores materiales, o sea, de los actores del delito. Para que una persona pueda ser considerada como cómplice (necesario o no) del delito del autor, es imprescindible que actúe con doble dolo, es decir: a) conocimiento y voluntad de que el autor principal ha cometido o está cometiendo un delito; b) conocimiento y voluntad de que con su actuar o con su conducta está, efectivamente, prestando un auxilio o ayuda a dicho autor principal en su propósito de realizar el hecho delictivo. Así también, STS de 07/06/1990 (A-5152) y STS de 10/06/1992 (A-4904). Se considera que, al menos, en lege data la participación imprudente es impune en el derecho positivo español. Podemos poner, por ejemplo, la STS de 21/03/1997 (A-1948)18, ponente Delgado García, reconociendo la Sala que “si bien existiendo una cooperación del recurrente que objetivamente pudiera considerarse relevante y en tal concepto, apta para integrar la complicidad del artículo 16 del Código Penal, lo cierto es que faltó el dolo que, como elemento subjetivo, ha de concurrir en toda clase de cooperación delictiva ...” En definitiva, al recurrente se le sanciona por realizar actos de colaboración anteriores que objetivamente favorecieron los posteriores delitos, pero tal favorecimiento se hizo sin conocer lo que después iba a pasar: el TS estimó que faltó el dolo en la participación del que fue condenado como cómplice y consideró el motivo segundo del recurso. Es bastante acertada la conclusión a la que llega esta resolución toda vez que en ese paso no existe complicidad típica, no sólo por la carencia de dolo, sino porque normativamente los tipos de participación (cooperación necesaria y complicidad) exigen algo más que un simple favorecimiento causal: no es igual favorecer objetivamente un delito que favorecerlo causalmente, lo que tanto doctrinal como jurisprudencialmente se viene asumiendo desde hace tiempo que realizar un tipo no es lo mismo que causar un resultado con independencia de que la relación de causalidad es un requisito necesario de todo tipo objetivo de resultado, ya sea de autor o de participación, bien en delito doloso o en imprudente, pero no constituye un requisito suficiente; es decir, el hecho fáctico de favorecer, motivar o facilitar la ejecución de un hecho típico no debe interpretarse de forma categóricamente causal.

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Sentencia comentada por FEIJÓO SÁNCHEZ, B. Una polémica interminable ... I y II. Ob.cit., p.1 y pp. 3, 4 y 5, respectivamente.

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Esta resolución apunta a dos importantes conclusiones: primero, que es posible distinguir entre autores y partícipes en el delito imprudente; segundo, que esto conduce a la exclusiva punición de la participación dolosa. Sentencias previas a la década del noventa exigían siempre como requisito subjetivo de la complicidad y de la cooperación necesaria la exigencia del dolo. Hemos visto que no se ocupaban específicamente de un caso de participación imprudente, y, por lo tanto, no habían tenido repercusiones en la práctica como sucede en el caso que nos ocupa. De allí la relevancia especialmente importante de esta resolución judicial. Por otra parte, esta significativa sentencia analiza la participación imprudente y no fundamenta de modo alguno cuáles son las razones dogmáticas e incluso político criminales por la que considera que la participación imprudente es impune en el derecho penal español, por lo que con razón Feijóo Sánchez la califica de «carente de fundamentación en su punto de partida».19 El Tribunal Supremo ha exigido siempre el dolo como elemento subjetivo de la complicidad debido a que ésta tiene menor entidad objetiva con relación a la cooperación necesaria, y esto se refleja en la problemática de la participación imprudente, en lo particular con la complicidad. Así, SSTS de 07/06/1990 (A-5152), 10/06/1992 (A-4904) y 22/07/1998 (A-6179), ponente Vega Ruiz, en la que señala que la complicidad requiere de un «pactum escaeleris» como concierto de voluntades o previo acuerdo ... junto con la conciencia plena respecto de la ilicitud y la antijuricidad. El TS sigue manteniendo esta exigencia con la complicidad y extendiéndola a la cooperación necesaria. En este sentido, STS de 26/04/1999 (A-4869).20 Asimismo, en STS de 07/12/1994 (A-564), ponente Moner Muñóz, la Sala reconoce la posibilidad de la participación en delitos imprudentes y su admisión tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Sin embargo, respecto a la complicidad, mantiene la opinión unánime de que ésta debe ser dolosa en sentido estricto, es decir, con dolo dirigido a favorecer como cómplice la realización del delito por el autor, así como a la naturaleza dolosa del hecho principal. La Sala, como parte de la doctrina, acepta la participación en delitos culposos, siempre que haya un acuerdo de voluntades en la realización del mismo acto peligroso reflexivo o imprudente y no del resultado que se refería a las citadas sentencias de 17/02/1976 (A-779), 16/11/1979 (A-4142) y 05/12/1979 (A-4556). 19 FEIJÓO SÁNCHEZ, B. Una polémica doctrinal interminable ...I. Ob.cit., p.2. Para este autor, la negación de la tipicidad o de la punibilidad de la participación imprudente puede tener en la praxis judicial un efecto perverso o consecuencias político-criminales contrarias a las que se pretenden. Le parece preferible reconocer que en el delito imprudente se pueden distinguir formas de participar en un hecho y obligar a los órganos de justicia a que motiven la presencia de los requisitos de la cooperación o de la inducción, que obligar a los órganos judiciales a definir como autor al que no lo es por razones de «justicia material». 20 Publicada en La Ley de 17 de junio de 1999. También comentada por FEIJÓO SÁNCHEZ, B. Una polémica doctrinal interminable ...I. Ob.cit., p. 2.

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Generalmente, en resoluciones judiciales anteriores a 1995 la participación imprudente no planteaba problemas en la práctica, apreciándose una clara distinción entre autoría y participación, principalmente en los supuestos de cooperación necesaria. Por otra parte, la inducción ha sido considerada como una forma de autoría y no como participación. Tampoco han concebido la cooperación necesaria y la inducción como figuras secundarias, o sea, no principales, accesorias o subordinadas al hecho principal. De este estudio jurisprudencial, podemos concluir que en las resoluciones anteriores a esta fecha, con un sistema de numerus apertus, determinadas figuras de la Parte Especial eran sancionadas cuando se cometían por imprudencia, como las falsedades documentales, la apropiación indebida, el parricidio, las detenciones ilegales, etc. Esta situación dio lugar a una jurisprudencia diversa y carente de homogeneidad, provocando, en efecto, una situación de inseguridad jurídica. Este sistema propiciaba tantos desiguales al depender de la persona que administraba justicia, pero no perjudicaba a la participación imprudente. El TS mantenía la punición de la participación imprudente con la excepción de los supuestos de complicidad. Con la implantación del sistema de incriminación de la imprudencia, concretamente del artículo 12 del CP de 1995, sus consecuencias político-criminales no guardan relación alguna con la cuestión de la participación imprudente, pues su objetivo no es necesariamente despenalizar la participación imprudente, sino proporcionar seguridad jurídica, elemento ausente en la anterior configuración de la imprudencia. Si atendemos a la pretensión de ganar en seguridad jurídica en el ámbito de la responsabilidad imprudente se corre el riesgo que ésta se deteriore en la medida en que los problemas de seguridad jurídica que se planteaban con anterioridad relativos a la Parte Especial se puedan presentar ahora en la Parte General.21 Atendiendo al estado actual de la discusión dogmática en este tema, que ha alcanzado ya en estos momentos una madurez necesaria, que garantiza adoptar 21 Sobre esta cuestión, FEIJÓO SÁNCHEZ, B. Una polémica doctrinal interminable ....II. Ob.cit., p. 3. Este penalista es partidario no sólo de la diferenciación entre autor y partícipe en el delito imprudente, sino que plantea la posibilidad de interpretar que la participación imprudente es punible. Considera que “la diferencia entre participaciones imprudentes en virtud de criterios tan fenomenológicos como que el partícipe sepa o no que induce directamente a otro u otros a ejecutar un hecho imprudente o que sepa o no que coopera a la ejecución de un hecho imprudente no justifica un distinto tratamiento punitivo ...” En el ámbito del delito imprudente plantea que caben todas las formas de participación reguladas en los artículos 27, 28 y 29 del CP, aunque la ambigüedad del CP también permite la interpretación contraria. Feijóo ofrece una serie de razones dogmática y político criminales por lo que le parece preferible la opción a favor de que se considere típica y punible la participación imprudente, incluyendo la participación con representación en delito imprudente sin renunciar a un concepto restrictivo de autor en el ámbito de la responsabilidad imprudente.

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una discusión legislativa que considere los aspectos dogmáticos y político criminales que presenta esta problemática y en beneficio de la citada seguridad jurídica, debe tenerse en cuenta en lege ferenda la tipificación o no de la participación imprudente en el derecho penal español. Mientas que existan discrepancias en el ámbito doctrinal éstas se reflejarán en la jurisprudencia, de manera que el Tribunal Supremo seguirá manifestándose en sus resoluciones de forma heterogénea y muchas veces ambiguas.

CAPÍTULO VIII. CONSECUENCIAS DE LA ACCESORIEDAD EN LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL La presencia del principio de accesoriedad de la participación en la doctrina del Tribunal Supremo español se aprecia de forma muy variada. Por una parte, existe una constante y uniforme doctrina que niega la accesoriedad, en cuanto a la inducción, pues este alto tribunal sigue interpretando en ocasiones la autoría por inducción o autoría por cooperación necesaria. Inclusive ha venido considerando hasta no hace pocos años (y en la actualidad de forma relativa), que la inducción era una verdadera autoría intelectual o moral, dando lugar a que en no pocas resoluciones considerara innecesaria la autoría material al entender que el inductor era un responsable principal y no aparecía como necesario recurrir al recurso de un hecho típico y antijurídico ajeno para fundamentar la punibilidad. Así, sentencias del TS como la de 02/07/1962 (A-3125) señalan que: “la condición de autor de un delito no sólo alcanzan a quienes materialmente lo cometen, sino también al que fuerza o induce a otro a realizarlo ...”.1 En la actualidad la permanencia de esta doctrina se refleja en la STS de 26/ 06/1992 (A-5963), ponente Delgado García, en la que se reconoce al recurrente como inductor: “cierto es que F.B.M. no tuvo la intención directa en el hecho material ... su comportamiento en este caso encaja en la figura del inductor del número 2 del artículo 14 del Código Penal...” Y, sin embargo, la sentencia ratifica condenándolo como inductor. La interpretación de la clasificación legal de autores y cómplices, primero del artículo 12 y 14 del derogado CP, y del artículo 27 del actual, es terminológicamente incorrecta en ambos casos, no correspondiéndose con la terminolo1

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Sentencia comentada por OLMEDO CARDENETE, M.D. La inducción ... Ob.cit., p.

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gía aprobada por la doctrina dominante, lo que ha provocado confusión y ha inducido a error, sobre todo a la jurisprudencia. La respuesta está en las resoluciones de este alto tribunal algunas de las cuales analizaremos en páginas siguientes. Por otra parte, no es menos cierto que se encuentran sentencias del TS que enarbolan el principio de accesoriedad de la participación, especialmente en resoluciones recientes, lo que obedece, seguramente, a la interpretación de los preceptos 27, 28 y 29 del Código Penal que, como quiera que sea, es un paso evolutivo con relación a la regulación anterior. Aunque, en ningún caso, el TS profundiza ni explica doctrinalmente el por qué de su aplicación del principio de la accesoriedad de la participación y en muchas ocasiones, independientemente de que lo describe, da la impresión de que lo hace utilizando la forma primitiva como se aludía a esta idea de accesoriedad “no hay cómplice sin reo principal”. Enmarcada dentro de la numerosa doctrina jurisprudencial que niega la accesoriedad en cuanto a la inducción, en la mayoría de las resoluciones tratan de casos de falsedades o falsificación de documentos. Así, STS de 03/03/1969 (A-1355), ponente Rull Villar, en la que se reconoce y describe en el considerando la conducta del recurrente como el típico inductor, al disponer: “... consejero de inspiración tan persuasiva que tuvo influencia tan decisiva en el ánimo del inducido ...” Y, sin embargo, ratifica la posición de la Audencia Nacional en la condena del recurrente como autor de un delito de falsedad documental. Asimismo, en STS de 21/12/1974 (A-5267), ponente Escudero del Corral, resolución en que a pesar de que la persona del autor material de la falsedad documental sea desconocido, a su entender, según la doctrina de la Sala, constan los elementos determinantes de la autoría por inducción del inculpado, “... pues, si se "valió" y "logró" o como dispone en el considerando primero con expresión fáctica admisible «encargó» a persona no precisada, aunque mujer, la falsificación de la firma del acepto, existe la instigación propia de la misma, en su forma de pacto sugestivo y encargo propuesto y aceptado, que determinó el actuar espiritual ... haciendo que la materialidad de la ejecución falsaria en complemento de la acción, la realizara por su instigación otra persona, pero siendo responsable de ella como autor ...” Podemos apreciar también que en resoluciones judiciales de los años ochenta prevalece en la doctrina del TS la consideración del inductor como forma de autoría intelectual o moral. De esta manera, STS de 30/12/1980 (A-5073), ponente Vivas Marzal, en la que asegura que la inducción, también denominada instigación, motor y autoría moral e intelectual, “es causar, mediante influjo psíquico, en otra persona la resolución de ejecutar un hecho típicamente antijurídico ... equivalente a instigar, persuadir o captar la voluntad ajena, habiéndola definido este Tribunal ...”

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No es tan difícil darse cuenta que inducir, crear un influjo psíquico sobre el autor material no es realizar el tipo penal ni es ejecutar directamente el hecho, siendo la inducción una forma de participación accesoria en un hecho ajeno. Además del artículo 14 en este caso se puede deducir que los inductores son considerados autores, a los efectos de la pena. Pero eso no quiere decir que sean autores. La doctrina y la jurisprudencia clásicas extraían la exigencia de la vinculación causal determinante entre la inducción y la ejecución del hecho principal del adverbio «directamente» del artículo 14.2. Así se refería Groizard “que el verbo inducir, en el citado precepto legal, encierra en sí «una idea demasiado vaga porque puede comprender en su concepción gramatical desde la resolución más decidida, desde la seducción más fuerte y pertinaz, hasta actos que sólo sean efecto de indiscreción o de ligereza».”2 Lo que configura, en definitiva, el primer inciso del número 2 del derogado artículo 14 es una figura de participación en que «ni se obliga materialmente al sujeto a ejecutar el delito, ni se le utiliza como mero instrumento ... como sucede en la inducción, sino que debido a la presión psíquica que sobre él se ejerce se le fuerza a delinquir».3 Por ello, podemos afirmar de forma definitiva que “inducir, en el número 2 del mencionado artículo, implica determinar al autor principal a que realice el hecho típicamente antijurídico. El que induce a otro a cometer un delito es quien motiva que ese otro resuelva cometer el delito.”4 La STS de 03/05/1982 (A-2623), ponente García Miguel, es bastante significativa en la tendencia del TS en considerar a la inducción como una forma de autoría intelectual superior. Se trata de un delito de falsificación de documento de identidad donde queda probada la eficacia de la inducción por la constancia de los resultados derivados de la autoría material, siendo el autor material de las alteraciones o modificaciones en el documento un simple instrumento del que se valió para realizar el hecho, “por lo que al razonar cómo lo hace, olvida las formas de autoría que se comprenden y distinguen en el artículo 1 del Código Penal.” Así también, STS de 15/11/1994 (A-9012), ponente Delgado García. En sentencias como 24/05/1982 (A-2706) el TS trata de cubrir las posibles lagunas de punibilidad en casos de inducción donde se desconoce o no ha sido habido el sujeto que materialmente ejecutó el hecho por encargo o decisión del 2 GROIZARD, A./GÓMEZ DE LA SERNA, P. El Código Penal de 1870, concordado y comentado. T-I, 2ª edición. Madrid 1902, pp. 606 y 607. 3 RUÍZ ANTÓN, L.F. El agente provocador ... Ob.cit., Nota 3, pp. 212 y 213. 4 ROSAL BLASCO, B. Sobre los elementos del hecho típico en la inducción. Madrid 1990, p. 103.

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inductor. “Para que actos atribuidos a éste, es decir, al inductor, atraigan sobre él la sanción señalada por la ley para tales autores por inducción de conformidad a los artículos 12 y el número 2 del 14 del Código Penal ... pues, mantener lo contrario sería tanto como habilitar una fórmula para que los inductores se pusiesen a salvo de las sanciones penales cuando no apareciese o fuese imposible de descubrir la persona responsable material y directa del hecho concreto punible incriminado.” El Tribunal Supremo niega expresamente que la accesoriedad de la inducción conlleve a la necesidad de tener que enjuiciar al autor. Ejemplo de esto es la STS de 15/03/1990 (A-2489), ponente Delgado García, donde expresa: “Esta Sala estima que no opta a la posibilidad de condenar como inductor –y lo mismo cabe decir en relación a los cooperadores necesarios del artículo 14.3 y los cómplices del artículo 16– el hecho que por diferencia de prueba no conste quién fue el autor material que pudiera ser condenado conforme al número 1 del artículo 14 ...” En los supuestos como el presente, en que no ha podido acreditarse quién fue la persona que materialmente realizó la alteración del documento, porque ésta no ha sido identificada, aunque sí aparece probado que el procesado realizó una actividad que fue decisiva para la formulación de la voluntad de delinquir del primero, puede exigirse a este último responsabilidad penal por su actuación, pudiera serle imputada aunque no se haga lo mismo con aquél por ser desconocido. “... No existe en este sentido accesoriedad, de modo que sólo pudieran ser condenados los cómplices, cooperadores necesarios o inductores, cuando lo fuera el autor material, sino que las correspondientes responsabilidades penales pueden exigirse a cada uno por su propia actuación cuando por dificultades procesales o de otro tipo no es posible enjuiciar a este último.” A nuestro juicio, el principio de accesoriedad de la participación rige cuando se puede castigar al partícipe, inductor o cómplice, simplemente cuando existe un hecho principal, típico y antijurídico con independencia de que el autor material, en este caso de la falsificación, sea desconocido, lo esencial es que existe el hecho principal, por lo que puede apreciarse accesoriedad. En el sentido de la sentencia anteriormente comentada se destaca la STS de 15/ 06/1993 (A-5021) que dispone que el desconocimiento de la identidad del autor material no contradice la exigencia de que la inducción sea «determinada». La STS de 02/02/1996 (A-827), ponente García-Calvo y Montiel, en un delito de falsedades, se hace alusión a la inducción como autoría por inducción o autoría moral. La Sala no estima que el actuar del recurrente pueda enmarcarse en orden a la categoría de participación. Y seguidamente reconoce los argumentos de la Sala de instancia: “A la autoría moral del acusado H.B. sobre la manipulación documental (art.14.2 CP) es significativamente destacable,

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cuando los hechos tienen lugar en fechas en las que estaba desempeñando la delegación provincial de la Consejería de Hacienda ... desde cuyo cargo posee un dominio del hecho ...” Puede notarse que tal es la categoría de autoría que el TS otorga a la inducción que aplica la teoría del dominio del hecho que es una teoría propia y fundamentadora de la autoría (coautoría) y no de la participación, toda vez que el partícipe, entre ellos el inductor, nunca tiene el dominio del hecho. Igualmente, el propio ponente ratifica en STS de 15/04/1997 (A2823) que el principio de accesoriedad de la participación es únicamente aplicable y propio de la complicidad prevista en el artículo 16 del CP. En STS de 10/11/1997 (A-7847), ponente García Ancos, diríamos que se produce una "modalidad" del Tribunal Supremo que en los casos de falsedades da por probada la eficacia de la inducción simplemente por la constancia de los resultados derivados de la autoría material. En este caso específico plantea que “en nada se puede exonerar al inculpado de la comisión del delito falsario, ya que cuando no ha podido demostrarse de modo concreto (prueba casi imposible) la realización material o la imitación de la firma de que se trata, ello no evita la comisión del delito, pues partiendo de la base, según se ha dicho, de que la firma era falsa, la autoría deviene clara si tenemos en cuenta los antecedentes y consecuentes de la acción realizada ...” Entre ellos menciona que el recurrente fue el único que tuvo en sus manos el documento falseado y que además hizo uso para cometer defraudación en su propio beneficio. “Lo que es lo mismo, tuvo siempre «el dominio del acto», siendo siempre indiferente que se realizara materialmente por terceras personas innominadas, pues aún siendo así, es lógico inferir que «necesariamente» esa realización se produjo a instancia o por inducción del acusado”. En similar sentido, SSTS de 15/06/1993 (A5021), 19/01/1995 (A-569) y de 05/12/1996 (A-8840).5 Con independencia de lo expuesto anteriormente relativo a la corriente jurisprudencial que niega, al menos cuando de inducción se trata, la existencia de accesoriedad motivado principalmente por la interpretación de los preceptos reguladores de la intervención en el delito, tanto en el derogado Código Penal como en el vigente que se agrava principalmente cuando se refiere a interpretar los términos "autores" y "se consideran autores". La confusión, cuando menos terminológica, presente en buena parte de las resoluciones judiciales, tiende a oscurecer aún más el tratamiento que la jurisprudencia ha dado a los temas de autoría y participación con la consiguiente afectación a la seguridad jurídica. Afortunadamente, existe un sector doctrinal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que no sólo en la actualidad con la vigencia del nuevo CP, sino desde antes, ha interpretado los mencionados preceptos regula5

Citadas por OLMEDO CARDENETE, M.D. La inducción ... Ob.cit., p.233.

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dores de la autoría y la participación de forma más coherente con los avances dogmáticos y ha podido o ha sabido apreciar el principio de accesoriedad de la participación, inclusive no sólo haciendo mención a este concepto de forma superficial y formal, sino que ha definido y descrito en resoluciones judiciales recientes el mencionado principio tan importante en la teoría de la participación criminal. La jurisprudencia del TS se sustenta en que para poder declarar o fundamentar la pena del partícipe es necesario como requisito sine qua non la previa condena del autor. En la STS de 04/07/1986 (A-3885), ponente Vivas Marzal, se pone de manifiesto la postura contradictoria que hemos observado a lo largo de este análisis jurisprudencial, pues el TS se sorprende y considera anómalo que sea castigado como inductor un acusado, mientras que el autor principal o plenario se le absolvía, “produciéndose la aparente paradoja y hasta antítesis de la punición de la inducción a la comisión de una conducta impune.” Y continúa disponiendo que “sin embargo, adentrándose en la cuestión o, al menos, en su estudio, pronto se percibe la falacia y la inexactitud del argumento, pues ya es sabido que no puede haber participación.” Al parecer, el TS considera a la inducción como participación. “En un delito inexistente pero que a pesar de ello se puede participar en comportamiento ajeno con tal de que éste reúna determinados requisitos estructurales de la infracción de que se trate. En efecto, con arreglo a la autoría de la accesoriedad máxima sólo puede haber participación ...” Así va describiendo cada una de las antiguas formas de accesoriedad llegando a la que llama accesoriedad mínima, cuando establece que “se conforma con la concurrencia de acción, tipicidad y antijuricidad, aunque el autor plenario no sea imputable o concurra una causa excluyente de la culpabilidad ...” Y asegura que “el Código Penal en el último párrafo del artículo 564 se sigue el criterio de la accesoriedad media y en el artículo 546 bis f) el de la accesoriedad mínima, predominando este último en la dogmática y en la jurisprudencia, las cuales admiten participación en hecho ejecutado por autor plenario, con tal de que ese hecho al menos sea antijurídico, además de típico.” Se evidencia en este caso que la Sala se refiere a la accesoriedad limitada. En STS de 29/01/1987 (A-475), ponente Manzanares Samaniego, analizando la aplicación indebida del artículo 16 del Código Penal establece dos razones, una en cuanto al aspecto objetivo y otra, la subjetiva, donde considera indispensable el principio general de la culpabilidad en atención a los principios de unidad y título de imputación y la accesoriedad rectores en el área de la participación delictiva, destacando la necesidad de que el cómplice conozca el hecho determinado que pretende realizarse, pues sólo así será posible orientar su voluntad hacia un dolo que, además de abarcar los elementos del tipo que ejecutará el autor en sentido estricto, ha de proyectarse también sobre su propia conducta auxiliar.

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La sentencia de 10/02/1987 (A-1225), ponente Jiménez Villarejo, se refiere al cooperador del artículo 14.3 del CP considerando la ayuda prestada por éste al ejecutor material, que tanto la colaboración del cómplice del artículo 16 del CP como el auxilio del cooperador sin condiciones accesorias del resultado final. De hecho no es una sentencia explícita, como ya anteriormente la habíamos calificado de imprecisa por la aplicación incorrecta de la teoría del dominio del hecho a la participación y a la amalgama de teorías que mezcla para diferenciar los autores de los partícipes; al menos evidencia la presencia de la actividad del partícipe como una condición accesoria al hecho principal. En similar sentido, STS de 02/03/1987 (A-1848). Ya en la resolución judicial de 16/10/1989 (A-7688), del ponente Montero Fernández-Cid, se perfila la accesoriedad de la participación como más cercana a la expuesta por la doctrina actual, estimando la complicidad como un grado de participación, demostrando la diferencia entre autoría y complicidad y catalogando a ésta como una actuación secundaria y auxiliar que debe cubrir con el dolo un doble resultado: “el que deriva de su propia conducta y el resultado al que tiende la acción principal, imponiendo así, por su propia naturaleza, la accesoriedad de la participación, el conocimiento o conciencia de que verifica una aportación para que se realice un hecho delictivo y la voluntad y conciencia de que su aportación, ayuda o cooperación en la obtención del resultado previsto por aquél...” En la misma línea, SSTS de 30/06/1987 (A-4983), 16/03/ 1987 (A-2172). Es significativa la STS de 17/01/1991 (A-129), ponente De Vega Ruiz, pues parte de una diferenciación entre autoría y participación, la autoría descrita como la realización del hecho propio, y la participación como una contribución al hecho ajeno. Alegando, además, que el partícipe sólo favorece o coopera en la realización del hecho, no realizándolo por sí mismo, asegurando que la participación tiene un carácter accesorio, lo que significa que la conducta principal sea típica y antijurídica interpretándose la presencia de la accesoriedad limitada. Lo curioso de esta resolución es que identifica la participación con la complicidad y considera a la inducción como una forma especial y trascendente: “la participación o complicidad ... como forma de participación autónoma es distinta de aquella otra participación trascendente, fundamental y especial para el hecho delictivo que adquiere la misma relevancia penal que la autoría propiamente dicha. Nos referimos así a la inducción o a la cooperación necesaria semejantes en su tratamiento penal a esa autoría directa o de primera mano ...” En el mismo sentido, STS de 09/05/1990 (A-3882). La sentencia de 27/06/1990 (A-5718), ponente Delgado García, plantea que la accesoriedad lo es sólo en relación al hecho típico y antijurídico, no respecto

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a la culpabilidad o cualquier otra causa de exclusión de la pena que pudiera afectar en particular al autor principal. Contradictoria con la resolución judicial antes citada, del mismo ponente, podemos apreciar la STS de 15/03/1990 (A2489) comentada en párrafos anteriores, donde se expresa que no existe accesoriedad por no haberse acreditado la identidad del falsificador material y estima que “no cabe decir que el condenado fue autor por inducción”, cuando lo importante para materializar la pena del partícipe en este caso de inducción es que exista un hecho principal, típico y antijurídico, y no que sea habido o no el autor material de la falsificación, por lo que no puede negarse el principio de accesoriedad de la participación criminal. La STS de 07/06/1990 (A-5152), ponente Vivas Marzal, expone sobre la complicidad y su doctrina general, describiendo al cómplice del artículo 16 del CP como una contribución (suponemos al hecho principal) de índole auxiliar secundaria y accesoria, aclarando que el cómplice tiene requisitos comunes a las demás formas de participación, pero que nunca toma parte directa en la perpetración del hecho punible. Es curioso por qué en esta resolución se exceptúa a la inducción de estas formas de participar en el hecho ajeno y por lo tanto no la considera accesoria. En similar sentido, de igual ponente, STS de 19/01/ 1991 (A-157). La STS de 15/07/1992 (A-6361), ponente García Miguel, se aprecia que para poder declarar la responsabilidad del partícipe es necesaria la previa condena del autor. En virtud de la «accesoriedad limitada» establece: “el tercero del artículo 14 del CP (cooperación necesaria) únicamente puede ser aplicado cuando hubieren sido condenados por el delito quiénes se reputasen autores en aplicación de lo dispuesto en el 1º del artículo 14 del CP, es decir, los autores directos ...” En la misma línea, STS de 24/03/1993 (A-2453). La adopción de este principio se refleja en la STS de 24/03/1993 (A-2502), ponente Moner Muñoz, al hacer una definición de la participación con su consecuente principio de accesoriedad: “la participación, a diferencia de la autoría, que es la realización del hecho propio, es contribución al hecho ajeno. El partícipe no realiza por sí mismo el hecho delictivo, sino que favorece o coopera en la realización ajena. De la estructura de la participación se deriva como consecuencia necesaria su carácter accesorio, de tal forma que la participación como tal, no podría ser sancionada sino a medida que llegue a serlo el hecho principal ...” Aquí se evidencia claramente la accesoriedad limitada o cualitativa, aunque no mencione que el hecho principal sea típico y antijurídico, al menos, se instuye. Luego continúa: “esto es en la medida en que llegue al menos al grado de tentativa del hecho principal ...” Apreciamos la accesoriedad cuantitativa o externa de la participación, es decir, el grado de ejecución

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requerido en el hecho principal, grado que deba haber alcanzado para que pueda establecerse la responsabilidad de los partícipes, y por consiguiente la influencia en la punición de estos. “La participación es accesoria ...” –reitera la sentencia– “... ello quiere decir que la punibilidad del partícipe depende de la realización del hecho principal de uno o varios autores ...” Así, SSTS de 25/11/ 1993 (A-9016). Es de destacar la STS de 03/12/93 (A-9381), ponente Bacigalupo Zapater, donde se describe de forma depurada el principio de accesoriedad limitada, destacando que el hecho principal debe ser típijo y antijurídico. Así también 02/11/1994 (A-8386), 19/01/1995 (A-569), 16/02/1995 (A-1176), 12/07/1995 (A-5404), 23/09/1997 (A-6661) y de 10/10/1997 (A-7077), ponente Martín Pallín, donde se pone de manifiesto en la complicidad el carácter accesorio respecto al hecho principal del autor. Ya en STS de 26/06/1997 (A-5164), ponente Román Puerta Ruiz, el recurrente alega que debe apreciarse los diferentes grados de participación para su consiguiente disminución de la pena. La Sala reconoce a la complicidad como “una aportación parcialmente negativa ... sin estar comprendida en la autoría, por lo que sus actos «deben ser secundarios o accesorios»”. En este sentido también se destaca la STS de 06/06/1997 (A-4594). En sentencia de 22/07/1998 (A-6179), ponente De Vega Ruiz, se describe la relación de accesoriedad partiendo de que “el autor ejecuta el hecho propio, mientras que el partícipe por complicidad contribuye al hecho ajeno. Este favorece, coopera no necesariamente. Al ser participación accesoria que sigue la conducta principal, su reproche penal no puede tener lugar si la conducta principal no es, a su vez, típica y antijurídica ...” Estamos frente a una resolución judicial que reconoce a la participación como accesoria del hecho principal, y que para que ésta merezca una pena la conducta principal, ya sea del autor o coautor, tiene que cumplir con unos requisitos cualitativos de ser este hecho típico y antijurídico, evidenciándose en esta resolución la presencia de la accesoriedad limitada. No obstante, en la sentencia que comentamos podemos interpretar que todavía el TS no tiene en cuenta a la inducción como forma de participación y cree que la complicidad es única y, por consiguiente, factible a aplicar el principio de accesoriedad. Tal es así que el TS considera que la complicidad es una especie de segundo grado. Por otra parte, este alto tribunal mantiene que en sentido subjetivo en la complicidad debe haber un acuerdo previo, unido a la conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuricidad; y, en el plano objetivo, un aporte del esfuerzo del cómplice, un acto de ejecución accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, queriendo decir que la complicidad es una participación autónoma, y por tanto, la diferencia de la inducción planteando que “ésta es distinta de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría ...” Quizás esta última expresión de la

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doctrina del TS dificulte el reconocimiento de la inducción como forma de participación y por tanto no "merezca" que se le catalogue como accesoria, lo que únicamente sería merecedora la complicidad. Con la presencia o no del principio de accesoriedad de la participación en la doctrina del TS sucede exactamente lo mismo que con otras teorías, pensamientos, concepciones y planteamientos de la dogmática actual respecto a la autoría y principalmente a la participación criminal. Nos encontramos con una jurisprudencia contradictoria, que produce en consecuencia tantos desiguales y diversidades, con resultados heterogéneos que en ocasiones evidencia el poco dominio por parte de este tribunal de las más recientes corrientes de la dogmática actual. En otras resoluciones da la impresión de la aplicación de estas teorías como un dogma. Sería impensable, por lo tanto, que en estos tiempos el TS español aplique el principio de accesoriedad de la participación como si se tratase de un dogma, pues no se trata de aplicar una idea previamente fijada e imprecisa de la accesoriedad y de que la participación «tome prestada» la punibilidad de un hecho ajeno. No se puede derivar del principio de accesoriedad todo lo que cae dentro del marco de lo abstracto e indeterminado, concepto de la dependencia con respecto al hecho principal, por lo que el concepto de la accesoriedad tiene el significado de resumir determinadas cualidades de la regulación jurídica sobre la relación entre autores y partícipes en una breve expresión que se adapta a la esencia de las cosas. “El fundamento de la pena del partícipe es la que nos conduce a una visión cada vez más desmaterializada y cada vez más formal del significado de la accesoriedad.”6 El Tribunal Supremo debe pronunciarse sobre la base de que la participación consiste en un ataque accesorio al bien jurídico a través del autor. De modo que deben interpretarse los preceptos de las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas del Código Penal, acogiéndose a un sistema diferenciador, binario que distingue entre autores y partícipes, sustentado en un concepto restrictivo de autor y en el principio de la accesoriedad de la participación, siendo congruentes con la evolución de la dogmática jurídico-penal española.

6 PEÑARANDA RAMOS, E. La participación ... Ob.cit., pp.250 y 251. En contra de hacer de la accesoriedad un dogma, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría ... Ob.cit., pp. 43 y 44; LÓPEZ PELEGRÍN, M.C. La complicidad ... Ob.cit., p. 102.

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS STS 09/11/1880 STS 27/03/1893 STS 20/10/1960 (A-3506) STS 02/07/1962 (A-3125) STS 01/07/1963 (A-3373) STS 03/02/1965 (A-455) STS 17/02/1966 (A-877) STS 18/02/1966 (A-879) STS 18/03/1966 (A-1358) STS 05/05/1966 (A-2276) STS 14/05/1966 (A-2680) STS 22/11/1966 (A-5118) STS 09/05/1967 (A-2185) STS 27/06/1967 (A-3415) STS 01/07/1967 (A-2863) STS 21/12/1967 (A-168) STS 24/01/1968 (A-616) STS 10/09/1968 (A-4175) STS 03/03/1969 (A-1355) STS 15/03/1969 (A-1630) STS 24/04/1969 (A-2331) STS 25/05/1969 (A-2946) STS 02/06/1969 (A-3086) STS 03/10/1969 (A-4297)

STS 05/03/1970 (A-1186) STS 09/04/1970 (A-1642) STS 11/12/1970 (A-5260) STS 04/02/1971 (A-484) STS 02/06/1971 (A-3060) STS 18/12/1971 (A-5491) STS 18/12/1971 (A-5492) STS 18/01/1972 (A-284) STS 06/03/1972 (A-977) STS 21/03/1972 (A-1445) STS 09/05/1972 (A-2077) STS 26/05/1972 (A-2276) STS 02/06/1972 (A-2794) STS 29/09/1972 (A-1546) STS 23/10/1972 (A-4165) STS 21/02/1973 (A-800) STS 27/03/1973 (A-1417) STS 06/04/1973 (A-1627) STS 12/04/1973 (A-1737) STS 04/05/1973 (A-1942) STS 26/06/1973 (A-1411) STS 06/10/1973 (A-3833) STS 20/10/1973 (A-3856) STS 29/10/1973 (A-3990)

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ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS

STS 12/11/1973 (A-4305) STS 19/11/1973 (A-4461) STS 31/01/1974 (A-331) STS 25/02/1974 (A-876) STS 05/03/1974 (A-1200) STS 11/03/1974 (A-1289) STS 25/03/1974 (A-1451) STS 02/05/1974 (A-2033) STS 27/05/1974 (A-2429) STS 30/05/1974 (A-2450) STS 31/05/1974 (A-2466) STS 21/10/1974 (A-3934) STS 28/10/1974 (A-3853) STS 08/11/1974 (A-4172) STS 14/11/1974 (A-4329) STS 15/11/1974 (A-4337) STS 21/12/1974 (A-5267) STS 27/12/1974 (A-5287) STS 31/01/1975 (A-254) STS 08/02/1975 (A-379) STS 19/04/1975 (A-1693) STS 03/06/1975 (A-2777) STS 21/01/1976 (A-162) STS 21/01/1976 (A-165) STS 04/02/1976 (A-310) STS 17/02/1976 (A-779) STS 27/02/1976 (A-860) STS 15/03/1976 (A-1151) STS 22/03/1976 (A-1221) STS 30/04/1976 (A-1835) STS 18/05/1976 (A-2281)

STS 05/06/1976 (A-2898) STS 14/06/1976 (A-3065) STS 17/06/1976 (A-779) STS 21/06/1976 (A-3106) STS 21/06/1976 (A-3125) STS 09/10/1976 (A-3941) STS 21/10/1976 (A-4184) STS 03/11/1976 (A-4610) STS 22/11/1976 (A-4866) STS 09/12/1976 (A-5275) STS 17/01/1977 (A-32) STS 14/02/1977 (A-512) STS 25/02/1977 (A-676) STS 28/02/1977 (A-719) STS 26/03/1977 (A-1307) STS 11/04/1977 (A-1549) STS 11/04/1977 (A-1586) STS 11/04/1977 (A-2777) STS 20/04/1977 (A-1723) STS 02/05/1977 (A-2054) STS 28/06/1977 (A-2967) STS 30/06/1977 (A-2967) STS 15/10/1977 (A-3710) STS 20/10/1977 (A-4023) STS 26/10/1977 (A-3770) STS 21/01/1978 (A-109) STS 23/02/1978 (A-489) STS 10/03/1978 (A-915) STS 03/04/1978 (A-1287) STS 03/05/1978 (A-1849) STS 08/05/1978 (A-1901)

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS

STS 18/10/1978 (A-3172) STS 07/11/1978 (A-3382) STS 18/11/1978 (A-3725) STS 18/11/1978 (A-3727) STS 07/12/1978 (A-3882) STS 15/12/1978 (A-4160) STS 09/01/1979 (A-122) STS 05/02/1979 (A-324) STS 26/02/1979 (A-732) STS 28/02/1979 (A-740) STS 14/03/1979 (A-1140) STS 27/03/1979 (A-1419) STS 24/04/1979 (A-1685) STS 11/10/1979 (A-3577) STS 02/11/1979 (A-3800) STS 16/11/1979 (A-4241) STS 05/12/1979 (A-4556) STS 13/12/1979 (A-4602) STS 20/12/1979 (A-4626) STS 23/12/1979 (A-727) STS 26/12/1979 (A-4645) STS 04/02/1980 (A-436) STS 12/02/1980 (A-4918) STS 05/03/1980 (A-1806) STS 20/03/1980 (A-1167) STS 21/03/1980 (A-1169) STS 23/04/1980 (A-1472) STS 07/05/1980 (A-1815) STS 29/05/1980 (A-2155) STS 12/06/1980 (A-2610) STS 20/06/1980 (A-2644)

STS 02/07/1980 (A-3099) STS 11/07/1980 (A-3149) STS 14/07/1980 (A-3152) STS 24/09/1980 (A-3311) STS 06/10/1980 (A-3661) STS 18/10/1980 (A-3719) STS 05/11/1980 (A-4426) STS 21/11/1980 (A-4532) STS 20/12/1980 (A-4981) STS 30/12/1980 (A-5073) STS 13/01/1981 (A-132) STS 05/02/1981 (A-491) STS 26/02/1981 (A-786) STS 05/03/1981 (A-1047) STS 18/03/1981 (A-1198) STS 31/03/1981 (A-1249) STS 06/04/1981 (A-1601) STS 10/04/1981 (A-1622) STS 06/05/1981 (A-2124) STS 09/05/1981 (A-2162) STS 15/05/1981 (A-2191) STS 20/05/1981 (A-2247) STS 20/05/1981 (A-2261) STS 25/05/1981 (A-2272) STS 16/06/1981 (A-2744) STS 16/06/1981 (A-2748) STS 23/06/1981 (A-2789) STS 25/06/1981 (A-2792) STS 26/07/1981 (A-3224) STS 18/09/1981 (A-3378) STS 06/10/1981 (A-3665)

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ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS

STS 13/10/1981 (A-3639) STS 20/10/1981 (A-2261) STS 24/10/1981 (A-4434) STS 29/10/1981 (A-3903) STS 02/11/1981 (A-4280) Sentencia 17/11/1981 (Audiencia Nacional) STS 20/11/1981 (A-4423) STS 18/01/1982 (A-1612) STS 13/02/1982 (A-859) STS 18/03/1982 (A-1722) STS 03/05/1982 (A-2623) STS 10/05/1982 (A-2659) STS 24/05/1982 (A-2706) STS 04/06/1982 (A-3467) STS 05/06/1982 (A-3470) STS 11/06/1982 (A-3519) STS 14/06/1982 (A-3528) STS 22/06/1982 (A-3573) STS 22/06/1982 (A-3573) STS 30/06/1982 (A-3588) STS 03/07/1982 (A-4468) STS 27/09/1982 (A-4966) STS 27/09/1982 (A-4967) STS 04/10/1982 (A-5588) STS 28/10/1982 (A-5705) STS 19/11/1982 (A-7162) STS 24/11/1982 (A-7190) STS 09/12/1982 (A-7595) STS 10/12/1982 (A-7398) STS 21/01/1983 (A-38)

STS 29/01/1983 (A-702) STS 11/02/1983 (A-750) STS 11/02/1983 (A-2632) STS 24/02/1983 (A-1721) STS 05/04/1983 (A-2242) STS 22/04/1983 (A-2300) STS 26/04/1983 (A-2306) STS 28/04/1983 (A-2317) STS 05/05/1983 (A-2746) STS 11/05/1983 (A-3123) STS 27/05/1983 (A-2788) STS 28/05/1983 (A-2794) STS 01/06/1983 (A-3073) STS 05/06/1983 (A-1771) STS 07/06/1983 (A-3091) STS 11/06/1983 (A-3122) STS 14/06/1983 (A-5002) STS 20/06/1983 (A-3562) STS 27/06/1983 (A-3588) STS 27/06/1983 (A-3590) STS 27/06/1983 (A-3593) STS 13/07/1983 (A-4165) STS 15/07/1983 (A-4183) STS 27/10/1983 (A-4804) STS 28/10/1983 (A-4808) STS 02/11/1983 (A-5484) STS 16/11/1983 (A-5501) STS 05/12/1983 (A-6315) STS 19/12/1983 (A-6582) STS 27/12/1983 (A-6845) STS 30/12/1983 (A-6758)

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS

STS 26/01/1984 (A-415) STS 27/01/1984 (A-421) STS 17/02/1984 (A-1140) STS 05/03/1984 (A-1708) STS 21/03/1984 (A-2293) STS 27/04/1984 (A-2387) STS 09/05/1984 (A-2593) STS 28/05/1984 (A-2688) STS 06/07/1984 (A-3824) STS 09/07/1984 (A-3840) STS 26/09/1984 (A-4321) STS 02/10/1984 (A-4784) STS 08/10/1984 (A-4804) STS 19/10/1984 (A-5020) STS 22/10/1984 (A-5024) STS 30/10/1984 (A-5114) STS 14/11/1984 (A-5484) STS 16/11/1984 (A-5499) STS 24/11/1984 (A-5950) STS 02/01/1985 (A-257) STS 30/01/1985 (A-381) STS 23/02/1985 (A-1529) STS 04/03/1985 (A-1968) STS 05/03/1985 (A-1576) STS 02/04/1985 (A-4433) STS 16/04/1985 (A-2111) STS 23/04/1985 (A-2121) STS 25/04/1985 (A-2133) STS 30/04/1985 (A-2431) STS 14/05/1985 (A-2488) STS 21/05/1985 (A-2518)

STS 27/05/1985 (A-2540) STS 31/05/1985 (A-2570) STS 31/05/1985 (A-2577) STS 08/06/1985 (A-2975) STS 11/06/1985 (A-2989) STS 12/06/1985 (A-3002) STS 13/06/1985 (A-3007) STS 01/07/1985 (A-5147) STS 04/07/1985 (A-3954) STS 08/07/1985 (A-3996) STS 20/09/1985 (A-4428) STS 26/11/1985 (A-5486) STS 13/12/1985 (A-6258) STS 16/12/1985 (A-6327) STS 13/01/1986 (A-125) STS 17/01/1986 (A-144) STS 21/02/1986 (A-842) STS 27/02/1986 (A-917) STS 28/02/1986 (A-926) STS 24/03/1986 (A-1686) STS 24/03/1986 (A-1692) STS 04/04/1986 (A-1937) STS 12/04/1986 (A-1964) STS 28/04/1986 (A-2114) STS 09/05/1986 (A-2434) STS 13/05/1986 (A-2461) STS 30/06/1986 (A-3219) STS 02/07/1986 (A-3871) STS 03/07/1986 (A-3868) STS 04/07/1986 (A-3885) STS 20/10/1986 (A-5700)

239

240

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS

STS 23/10/1986 (A-5724) STS 08/11/1986 (A-6822) STS 10/12/1986 (A-7874) STS 16/12/1986 (A-7931) STS 10/01/1987 (A-374) STS 29/01/1987 (A-475) STS 31/01/1987 (A-491) STS 04/02/1987 (A-1191) STS 07/02/1987 (A-1212) STS 10/02/1987 (A-1225) STS 16/02/1987 (A-1256) STS 02/03/1987 (A-1848) STS 16/03/1987 (A-2172) STS 25/03/1987 (A-2215) STS 30/03/1987 (A-2241) STS 16/04/1987 (A-1256) STS 11/05/1987 (A-3035) STS 30/06/1987 (A-4983) STS 22/07/1987 (A-5604) STS 02/10/1987 (A-6943) STS 05/10/1987 (A-6954) STS 08/10/1987 (A-7260) STS 09/10/1987 (A-7273) STS 14/10/1987 (A-7372) STS 27/10/1987 (A-7612) STS 16/12/1987 (A-1256) STS 17/12/1987 (A-9790) STS 23/12/1987 (A-9876) STS 23/12/1987 (A-9876) STS 26/12/1987 (A-9879) STS 25/01/1988 (A-471)

STS 25/01/1988 (A-472) STS 27/01/1988 (A-5385) STS 05/02/1988 (A-857) STS 08/02/1988 (A-911) STS 12/02/1988 (A-1012) STS 16/02/1988 (A-1093) STS 23/02/1988 (A-1241) STS 11/03/1988 (A-1627) STS 22/03/1988 (A-2074) STS 23/03/1988 (A-2082) STS 25/03/1988 (A-2097) STS 15/04/1988 (A-2781) STS 23/04/1988 (A-2853) STS 25/04/1988 (A-2872) STS 05/05/1988 (A-3483) STS 10/05/1988 (A-3522) STS 19/05/1988 (A-3697) STS 30/05/1988 (A-4115) STS 30/05/1988 (A-4116) STS 09/06/1988 (A-4587) STS 13/06/1988 (A-6568) STS 17/06/1988 (A-5032) STS 28/06/1988 (A-5376) STS 08/07/1988 (A-6520) STS 13/07/1988 (A-6568) STS 15/07/1988 (A-6583) STS 10/10/1988 (A-7721) STS 17/10/1988 (A-8058) STS 20/10/1988 (A-8375) STS 21/10/1988 (A-9680) STS 28/10/1988 (A-8242)

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS

STS 21/11/1988 (A-9195) STS 22/11/1988 (A-9229) STS 22/11/1988 (A-9231) STS 21/12/1988 (A-9680) STS 28/01/1989 (A-532) STS 31/01/1989 (A-87) STS 01/02/1989 (A-1326) STS 09/02/1989 (A-1526) STS 21/02/1989 (A-1619) STS 24/02/1989 (A-1656) STS 08/03/1989 (A-2544) STS 10/03/1989 (A-2572) STS 20/03/1989 (A-2699) STS 30/03/1989 (A-2769) STS 20/04/1989 (A-3427) STS 21/04/1989 (A-3482) STS 12/06/1989 (A-5091) STS 24/07/1989 (A-6276) STS 16/10/1989 (A-7688) STS 24/11/1989 (A-8720) STS 24/11/1989 (A-8724) STS 30/11/1989 (A-9363) STS 01/12/1989 (A-9373) STS 20/12/1989 (A-9728) STS 12/01/1990 (A-1472) STS 29/01/1990 (A-2955) STS 01/02/1990 (A-1021) STS 02/02/1990 (A-1037) STS 21/02/1990 (A-1594) STS 08/03/1990 (A-2425) STS 09/03/1990 (A-2439)

STS 12/03/1990 (A-2429) STS 15/03/1990 (A-2489) STS 20/03/1990 (A-2558) STS 09/04/1990 (A-3206) STS 26/04/1990 (A-3340) STS 27/04/1990 (A-3346) STS 03/05/1990 (A-3679) STS 09/05/1990 (A-3882) STS 14/05/1990 (A-3920) STS 07/06/1990 (A-5152) STS 12/06/1990 (A-5269) STS 13/06/1990 (A-5292) STS 27/06/1990 (A-5718) STS 05/07/1990 (A-6240) STS 05/07/1990 (A-6242) STS 24/10/1990 (A-8223) STS 05/11/1990 (A-8667) STS 21/11/1990 (A-9067) STS 22/11/1990 (A-9073) STS 26/11/1990 (A-9193) STS 30/11/1990 (A-9269) STS 03/12/1990 (A-9390) STS 17/01/1991 (A-129) STS 19/01/1991 (A-157) STS 28/01/1991 (A-404) STS 08/02/1991(A-912) STS 05/04/1991 (A-2576) STS 24/04/1991 (A-2929) STS 07/05/1991 (A-3587) STS 11/06/1991 (A-4592) STS 28/06/1991 (A-4842)

241

242

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS

STS 12/07/1991 (A-5816) STS 04/09/1991 (A-6021) STS 28/09/1991 (A-1642) STS 22/10/1991 (A-7338) STS 04/12/1991 (A-8970) STS 31/01/1992 (A-617) STS 17/03/1992 (A-2360) STS 10/04/1992 (A-2946) STS 23/04/1992 (A-6783) STS 05/06/1992 (A-5490) STS 10/06/1992 (A-4904) STS 26/06/1992 (A-5963) STS 15/07/1992 (A-6361) STS 20/10/1992 (A-8352) STS 13/11/1992 (A-9657) STS 21/12/1992 (A-10452) STS 20/02/1993 (A-1383) STS 26/02/1993 (A-1516) STS 24/03/1993 (A-2453) STS 24/03/1993 (A-2502) STS 07/06/1993 (A-4882) STS 15/06/1993 (A-5021) STS 23/09/1993 (A-6779) STS 24/09/1993 (A-6794) STS 30/09/1993 (A-7156) STS 04/11/1993 (A-8229) STS 25/11/1993 (A-9016) STS 03/12/1993 (A-9381) STS 21/12/1993 (A-9589) STS 23/12/1993 (A-9711) STS 17/02/1994 (A-931)

STS 01/03/1994 (A-2079) STS 11/03/1994 (A-2128) STS 23/03/1994 (A-2599) STS 26/03/1994 (A-2599) STS 29/03/1994 (A-2671) STS 15/06/1994 (A-4960) STS 24/06/1994 (A-5031) STS 04/10/1994 (A-7612) STS 29/10/1994 (A-8330) STS 02/11/1994 (A-8386) STS 15/11/1994 (A-9012) STS 07/12/1994 (A-564) STS 19/01/1995 (A-569) STS 14/02/1995 (A-1357) STS 16/02/1995 (A-1176) STS 17/05/1995 (A-3585) STS 19/05/1995 (A-3585) STS 05/07/1995 (A-5386) STS 12/07/1995 (A-5404) STS 14/07/1995 (A-5434) STS 25/10/1995 (A-7730) STS 02/02/1996 (A-827) STS 18/03/1996 (A-1918) STS 20/05/1996 (A-3838) STS 15/10/1996 (A-7459) STS 05/12/1996 (A-8840) STS 14/02/1997 (A-1357) STS 21/03/1997 (A-1948) STS 10/04/1997 (A-3522) STS 15/04/1997 (A-2823) STS 15/04/1997 (A-2986)

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS

STS 28/04/1997 (A-3376) STS 06/06/1997 (A-4594) STS 11/06/1997 (A-4677) STS 26/06/1997 (A-5164) STS 23/09/1997 (A-6661) STS 03/10/1997 (A-6970) STS 10/10/1997 (A-7077) STS 28/10/1997 (A-8111) STS 10/11/1997 (A-7847) STS 29/11/1997 (A-8535) STS 16/01/1998 (A-15) STS 27/01/1998 (A-96) STS 24/03/1998 (A-3276) STS 12/05/1998 (A-4358) STS 22/07/1998 (A-6179) STS 02/02/1999 (A-215)

STS 26/04/1999 (A-4869) STS 29/05/1999 (A-3567) STS 17/09/1999 (A-6667) STS 20/10/1999 (A-8924) STS 20/10/1999 (A-8356) STS 26/02/2000 (A-1149) STS 02/03/2000 (A-1442) STS 31/03/2000 (A-6100) STS 28/04/2000 (A-3310) STS 17/05/2000 (A-4133) STS 21/07/2000 (A-7928) STS 23/09/2000 (A-9509) STS 19/10/2000 (A-9263) STS 31/10/2000 (A-9518) STS 17/01/2001 (A-397)

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