Orden juridico y sistema juridico: Una investigación sobre la identidad y la dinámica de los sistemas jurídicos 8425909414

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ORDEN JURIDICO Y SISTEMA JURIDICO Una investigación sobre la identidad y la dinámica de los sistemas jurídicos

José Juan Moreso Pablo Eugenio Navarro

ORDEN JURIDICO Y SISTEMA JURIDICO Una investigación sobre la identidad y la dinámica de los sistemas jurídicos

CUADERNOS Y DEBATES

ORDEN JURIDICO Y SISTEMA JURIDICO Una investigación sobre la identidad y la dinámica de los sistemas jurídicos

José Juan Moreso Pablo Eugenio Navarro

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES MADRID, 1993

Reservados todos los derechos. © Centro de Estudios Constitucionales NIPO: 005-93-021-8 ISBN: 84-259-0941-4 Depósito Legal: M-23.066-1993 Imprime: Rigorma Grafic

INDICE Pag . PALABRAS PREVIAS I) INTRODUCCION II) NORMAS, SISTEMAS Y TEORIAS JURIDICAS 1. Teorías del derecho y reconstrucción conceptual 2. Concepciones de sistema jurídico 3. Identificación de las normas jurídicas III) LA DINAMICA DE LOS SISTEMAS JURIDICOS 1. Dos clasificaciones de las normas de un sistema jurídico 2. Sistemas jurídicos y orden jurídico 3. La persistencia del derecho

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Pág.

IV) ORDEN JURIDICO: NORMAS DEPENDIENTES Y CRITERIOS DE IDENTIFICACION 1. Identificación de un orden jurídico 2. Promulgación y derogación de normas 2.1. Promulgación y derogación formal 2.2. Introducción de normas 2.3. Eliminación de normas 3. Persistencia del derecho y recepción de normas V) ORDEN JURIDICO: NORMAS INDEPENDIENTES Y CRITERIOS DE IDENTIFICACION 1. Criterios de identidad y existencia de los sistemas jurídicos: algunas relaciones 2. Identificación de una constitución originaria 2.1. Kelsen: validez y eficacia de la constitución originaria 2.2. Hart: identificación de la Regla de Reconocimiento

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VI) LA EXISTENCIA DE UN ORDEN JURIDICO: VALIDEZ, EFICACIA Y VIGENCIA 1. El Principio de Eficacia: eficacia y existencia fáctica 2. Eficacia, legalidad y pertenencia 3. Las normas inválidas 4. Sistema jurídico y vigencia del derecho

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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PALABRAS PREVIAS

Este libro es el resultado de una colaboración intelectual entre sus autores, originada en el mes de julio de 1990 en Argentina. La estancia de José Juan Moreso en el Centro de Estudios Institucionales (Buenos Aires) fue posible gracias a una ayuda de la CIRIT de la Generalitat de Catalunya. Estamos en deuda con nuestros amigos del Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona). Queremos destacar que nos hemos beneficiado de la paciente discusión y generoso estímulo de Eugenio Bulygin y Ricardo Caracciolo. Por último, añadimos nuestro agradecimiento a Francisco Lapona y al Centro de Estudios Constitucionales, por la oportunidad de exponer este trabajo y por su apoyo para la posterior publicación. Barcelona, abril de 1993. 9

I. INTRODUCCION

Para una teoría positivista , la identificación delderesho de una sociedad S depende de acciones humanas específicas de un grupo de individu S. Esta caracterización presupone que oto as as normas del grupo S son normas jurídicas de S. Por tanto, la elaboración de una teoría positivista del derecho tiene que proporcionar un criter'iospe_permita diferenciar al derecho de otros conjuntos normativos de un grupo social. En la actualidad aún es admitido que los criterios de identificación del derecho son relativos a la elaboración de pautas que permitan reconstruir sistemáticamente a las norma~s. En este sentido, Ricardo Caracciolo ha afirmado recientemente 1: La concepción del derecho como sistema se encuentra asociada con el requerimiento —teórico, en principio— de contar con criterios para la identificación de normas jurídicas. Esta actividad presupone una noción general de «nor1 Caracciolo, Ricardo: •Sistema jurídico y regla de reconocimiento, Doxa, 9, p. 296.

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ma jurídica» y se dirige en cambio, a la cuestión de saber cuáles son las que componen un determinado conjunto normativo al que habitualmente se denomina orden jurídico. El término más general «derecho» parece mencionar, así, una clase de esos conjuntos. Para esta tarea, la noción de «sistema» contribuye a proporcionar un método de decisión relativo a la pregunta de si una norma determinada pertenece o no a un cierto conjunto.

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Las citas relativas a la importancia del concepto de sistema podrían multiplicarse fácilmente, y casi todas apuntan a las siguientes características: a) el dereCho es un sistema de normas; b) la aplicación de los criterios de pertenencia a un sistema S nos permite identificar las obligaciones y derechos jurídicos de los sujetos del grupo social S. Aunque el concepto de «sistema jurídico» tuvo gran aceptación entre los teóricos del derecho natural, en la actualidad ha sido fuertemente asociado a las doctrinas positivistas. Ronald Dworkin, por ejemplo, ha presentado algunas veces su oposición al positivismo jurídico como un rechazo a la idea de que existe un criterio (o conjunto de criterios) necesario y suficiente para reconocer el material jurídico. Y, aun más, enfatiza acerca de la conveninecia de renunciar en su totalidad a esta visión del derecho 2. Seguramente, las teorías de los sistemas jurídicos son aún defectuosas en aspectos importantes. En este sentido, uno de los filósofos mas influyentes de las últimas décadas en los estudios de los sistemas normativos, Eugenio Bulygin, afirma 3:

2 Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, trad. de M. Guastavino, Ariel, Barcelona, p. 414. 3 Bulygin, Eugenio, «Algunas consideraciones acerca de los sistemas jurídicos», Doxa, 9, p. 257.

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... Corresponde a la filosofía jurídica elucidar el concepto o los conceptos de sistema que usan los juristas. No debe extrañar, pues, que casi todos los filósofos del derecho, desde Bentham y Austin hasta Kelsen y Hart, hayan dedicado gran parte de sus esfuerzos a este tema, que constituye uno de los problemas centrales de la filosofía jurídica moderna. No obstante los esfuerzos realizados, quedan todavía muchos puntos oscuros y no pocos problemas sin resolver. Pero, ¿los defectos y oscuridades de las teorías de los sistemas jurídicos es una razón suficiente para abandonar esta concepción del derecho?. La respuesta de Dworkin es afirmativa y debe ser considerada seriamente. Sin embargo, es importante tratar de resolver los «puntos oscuros» de las teorías acerca de los sistemas jurídicos para tener una clara noción de que es lo que deberíamos abandonar. Desechar la idea de que el derecho es un sistema de normas sin una clara comprensión de lo que esto significa podría ser una grave ziegligencia. Én este trabajo intentaremos exponer con bastante detalle algunos problemas vinculados a la existencia e identidad de sistemas Para ello aceptaremos una tesis básica del positivismo jurídico :.-T-----7 acletei rlunaciórus encía y cpntenictu epende exclusivamente de hechos sociales complejos;Desarrollar satisfactoriamente esta tesis es ,,una tarea sumamente ardua, pero también constituye una condición necesaria para comprender y explicar, desde una perspectiva positivista, el derecho de una sociedad determinada. Aunque nuestra investigación se centrará principalmente en la discusión de los criterios de existencia e identidad de los sistemas, esperamos que el análisis tenga la riqueza suficiente para mostrar la relación de estos problemas con otros aspectos centrales de una teoría general del derecho, verbi15

gracia: principios de individualización de normas jurídicas, justificación de las decisiones judiciales, lógica de normas, estructura de los sistemas, etc. Finalmente, esperamos que nuestro trabajo sirva para una discusión racional acerca de las funciones que desempeñan los modelos de sistema jurídico y, en este sentido, para continuar debatiendo acerca de la naturaleza del conocimiento jurídico.

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II. NORMAS, SISTEMAS Y TEORIAS JURIDICAS

«In the social sciences, moreover, theory seems virtually indistinguishable from philosophy» Georg Henrik von Wright 1. Teorías del derecho y reconstrucción conceptual A menudo se afirma que el derecho es una de las principales instituciones sociales. Esto significa, entre otras muchas cosas, que el derecho se produce y aplica por medio de instituciones específicas. En las sociedades contemporáneas es usual clasificar a estas instituciones en dosgrupos: órganos creadores de normas órganos aplicadores de normas 4. En términos generales, las normas jurídicas son, desde un punto de vista positivista, un producto de la actividad de órga-

4 Raz, Joseph, «The Institutional Nature of Law» en The Authority of Law, Clarendon Press, Oxford, 1979, pp. 103-122. Para una crítica de la distinción entre creación y aplicación del Derecho puede verse Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, trad. de la 2.2 ed. alemana (1960) de R. Vemengo, México: UNAM, 1979, pp. 243 y ss.

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nos específicos y tienen por función incidir en las conductas de los sujetos del_g_rupo social. En este sentido, el derecho es un instrumento de control del comportamiento de los miembros del_grupo. Esto implica que las acciones de aquellos individuos que son calificados como «órganos jurídicos» intentanclerermim ros de la sociedad. Posiblemente, nar las acciones de losrb esta es una de las tesis fundamentales del positivismo jurídico: la existencia del derecho depende de las acciones de los miembros de un grupo social. Las normas jurídicas y los grupos sociales están relacionados, al menos, de dos maneras: por una parte, la existencia del derecho depende de las actitudes y acciones de los miembros del grupo. Por otra parte, la integración, cohesión y su*ncipelvivencia de grupos de enden d- . -•-a dencia del derecho 5. Sin embargo, aunque existe un amplio consenso acerca de la importancia del derecho, también es posible constatar que las discrepancias entre las teorías jurídicas son frecuentes. Prácticamente, no existe acuerdo teórico respecto de ningún punto relevante acerca del derecho y la ciencia jurídica. Esta situación no es coyuntural ya que, con diferencia de énfasis y matices, se reproduce a lo largo de la historia de la filosofía y ciencia del derecho. La falta de clarificación de los hechos que una teoría jurídica tiene que explicar es una de las razones de la falta de consenso entre los juristas. Es decir, si una teoría T pretende describir un conjunto de hechos H, y otra teoría T' describe H', la polémica acerca de si H o H' es realmente «el derecho» puede convertirse en una simple disputa lingüística. Aunque muchas discrepancias entre los juristas son de tipo verbal (por ejemplo, acerca de si la explicación de la naturaleza del proceso judical es la explicación «real» de los fenomenos jurí5 Honoré, Anthony, «What is a group?' en Making Law Bind, Clarendon Press, Oxford, 1987.

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dicos) es importante recordar que pueden existir desacuerdos teóricos genuinos. Una discusión minuciosa del conjunto de hechos que conforman el explanandum de las teorías jurídicas es una tarea que excede los propósitos de este trabajo. Sin embargo, siguiendo a 11art, podemos señalar algunos puntos que, intuitivamente, se pueden considerar jurídica_ mente relevantes 6: "CaTE571-rormas que imponen pautas de comportamiento y normas qrre especifican como ejecutar c rr e ei-1nrI-iudus-act-es; as normas algún tipo de sistemas (derecho francés, aleman, etc , y en todos los Estados, a pesar de sus importantes diferencias, existen sistemas jurídicos con una estructusimilar. Podemos considerar los puntos (a) y (b) como referentes de adecuación extrasistemática en la reconstrucción conceptual Tla elaboración de teorías jurídicas. Sin embargo, aceptar que una de las tareas de la filosofía del derecho es la reconstrucción lógica de los conceptos jurídicos parece, por una parte, presuponer que hay un objeto a reconstruir. Pero, ¿hay algún criterio —justificable intersubjetivamente— para identificar a este objeto?. Por otra parte, ¿cual es el criterio que determina si la reconstrucción ha sido eféctuada correctamente? 7 . Estos interrogantes son especialmente importantes: la reconstrucción normalmente, consiste en explicitar un conjunto de reglas que rigen las relaciones entre los conceptos reconstruidos, pero, este conjunto de reglas puede no reflejar ningún uso habitual, o puede contradecir los usos establecidos de estos conceptos en un determinado grupo. En este punto, es posible que nos enfrentemos al siguiente dilema 8:

Han H. L. A. The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961, p. 3 von Wright, G. H., «Intellectual Autobiography» en The Philosophy of Georg Henrik von Wright, Schilpp, P y Hahn L. (eds), Open, Illinois, 1989. 8 Von Wright, G. H., «Intellectual Autobiography», ob. cit., p. 48. 6

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...es el uso el criterio de éxito de la reconstrucción? Puede ser que no siempre cada miembro de la comunidad lingüística use las palabras de acuerdo con las reglas que hemos inventado. Algunos miembros algunas veces usan palabras incorrectamente. Y pueden existir diversos usos aceptados, o el uso puede ser vacilante. ¿Deberíamos decir, entonces, que el filósofo ... pretende reconstruir el uso correcto?. Pero, ¿qué determina la corrección?. Parece que las reglas mismas. Aquí nos hallamos ante un dilema.

a7s

El dilema metodológico que surge al analizar los criterios de la reconstrucción lógica de los conceptos otorga plausibilidad al intento de explicar de otro modo la tarea que ejecutan los filósofos. De hecho esta es la opción que parece seguir von Wright al afirmar que la tarea del filósofo es mejor una explicación de las intuiciones conceptuales que una reconstrucción de la lógica del lenguaje 9. Una intuición, expresada de modo recurrente en las teorías jurídicas contemporáneas, es que el derecho es un conjunto de s normas sistemáticamente organizadó.Enestap istema jurídico» son fundamentales. conceptos de Por consiguiente, un objetivo de las teorías del derecho consiste en proporcionar respuestas al problema de la existencia de las normas y sistemas jurídicos.

9 Von Wright, G. H., «Intellectual Autobiography», ob cit., p. 49. Hund, John «Wittgenstein versus Hart. Two Models for Social and Legal Theory» en Philosophy of Social Sciences, vol 21, n.a 1, 1991. Caracciolo, Ricardo: «Conocimiento de Normas» en Actas del Congreso Internacional de Filosofa del Derecho, La Plata, 1982.

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2. Concepciones de sistema jurídico Una función de la ciencia jurídica es describir el derecho por medio de proposiciones acerca de las prescripciones de las autoridades normativas. En general, se admite que el valor veritativo de las proposiciones normativas depende de la existencia de normas 10. En este sentido, G. H. von Wright afirma 11: Un importante tipo de respuesta a la pregunta ¿por qué esto o aquello debe (puede, no debe) ser hecho? es el siguiente: hay una norma al efecto de que esto debe (puede, no debe) ser hecho. La existencia de la norma es, en este caso, la base o fundamento de verdad de las proposiciones normativas. (Sin embargo, en algunas teorías, la existencia de las normas no es condición necesaria ni suficiente de la verdad de las proposiciones normativas. Estos argumentos pueden desarrollarse de dos maneras diferentes: (i) las acc es •- - - • • a • • or normas y principios jurídicos 12 . Un enunciado que afirma que la accion e e fundamentarse en un principio P y, por consiguiente, la existencia de una norma no es condición necesaria de la verdad de un enunciado *ur j_

io Bulygin, Eugenio, «Norms Normative Propositions and Legal Statements» en Conternporaly Philosophy: a New Survey, vol 3, N. Nijhoffs Publishers, La Haya, te", pp. 107-125. Mazzarese, Tecla, «'Norm Proposition': Episteic and Semantic Queries» en Rechtstheorie, 22 (1991), pp. 39-70. 11 Von Wright, G. H., «The Foundations of Norms and Normative Statements• en Practica' Reason, Comell UP, Ithaca (New York), 1983, p. 68. 12 Dworkin, Ronald, «Is Law a Systems of Rules?« en Essays in Legal Philosophy, Summers, R. (ed), Basil Blackwell, Oxford, 1970.

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_s enunciados se refieren a situaciones específi(ii) Alguno cas_yitguieren_£oim funclamentoveritata existencia de una norma N y otros hechos que hacen posibleláMicación de' N a una persona o situación específica 13. Por ejemplo, la verdad del enunciado Juan está obligado a prestar el servicio 0militar» se fundamenta en la norma N, que 6121 res de edad a ese servicio, y en el hecho de quellayor de edad. Por consiguiente, la existencia de una norma no es d de urienuncia o jurídico.) condición suficiente de a Uriá-fótcrria de analizar el concepto de sistema jurídico es partir desde el problema de la existencia de las normas jurídicas y, luego, sostener que un sistema jurídico es un conjunto de normas jurídicas 14 . La existencia de las normas es un problema clásico y ocupa un lugar destacado en la filosofía del derecho. Sin embargo, a menudo, las discusiones acerca de las condiciones de existencia no han distinguido diferentes problemas. Un grupo de interrogantes es el siguiente: —¿Qué es una norma?, —¿Cuándo existe una norma completa?, —¿Cuáles son los principios de individualización de normas?, —¿Cómo se relacionan entre si los diversos principios de individualización?. Estos interrogantes han ejercido una profunda atracción en juristas y filósofos. Un exponente destacado de esta línea de análisis es Hans Kelsen. Para Kelsen, las normas son el sentido

13 Raz denomina a estos enunciados enunciados aplicativos (Raz, Joseph, The Concept of a Legal System, 2." edición, Clarendon Press, Oxford, 1980, p. 49 y 209 y ss.) y Hernández Marín los llama enunciados consecutivos (Teoría general del Derecho y de la Ciencia Jurídica, P.P.U., Barcelona, 1989, cap. 10). 14 Alchourrón, C. y Bulygin E., Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975, p. 97.

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objetivo de determinados actos de voluntad 15. El tipo de sanción es el criterio quelistinguea._lasnormas jurídicas de otra> normas, i.e. normas morales y religiosas. Por tanto, frente á hecho de que un número significativo de formulaciones 3 imputan explícitamente una sanción, Kelsen distingue, en Igunos trabajos, entre normas completas y normas incomplet s. Estas últimas tienen validez sólo en relación con una nor completa. Entre las normas incompletas 19, Kelsen enumere: defitirdones, disposiciones derogatorias, normas de obligación que carecen de sanciones, permisiones, etc. Uno de los problemas mas importantes de concepciones como la de Kelsen es la deformación de algunas nociones intuitivas respecto del derecho, i.e. las diferencias entre impuestos y delitos, la variedad de normas jurídicas, etc. Esto ocurre en razón de que el intento de recons ruir el material *urídico en una estructura un' orme se enfrenta a la heterogeneidad ión de elementos y, por consiguiente de craeia—gumamente complejos (y, en algunos casos. incompatibles) de identificación 17 . Otra manera de abordar el problema de la o~a de las normas consiste en a --;.: existencia de as normas brídicas En este sentido, Eugenio Bulygin distingue los siguientes conceptos de «existencia» 18: •

15 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. de Roberto Vemengo, UNAM, México, 1979, p. 18. 16 Sobre los cambios en los criterios de individualización de normas en la teoría de Kelsen, véase: Hartney, Michael, «The Final Form of the Pure Theory of Law», introducción del traductor a: Hans Kelsen, General Theory of Norms, trad de la M. Hartney, Oxford UP, Oxford, 1991. 17 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introducción a la Metodol gía de las Ciencias Jurídicas y Sociales, ob cit en nota 4, p. 97. 18 Bulygin, Eugenio, «An Antinomy in Kelsen's Pure Theory of Law« en Ratio luris, vol 3, n.9 1, 1990, pp. 37, 38.

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diferentes conceptos de validez y la complejidad de los principios de individualización de normas. El reconocimiento de la naturaleza sistemática del derecho y las dificultades de las concepciones tradicionales (1 que definen el sistema a partir del concepto de norma) sugi ren la necesidad de buscar otro enfoque para el problema las normas y los sistemas jurídicos. Una,alternativa a las concepciones tradicionales es, partiendo del concepto de sistema lurídico,definir las mediante la noción de Para estas concepcionés alternativas, una norma N es jurídica si y sólo si pertenece a un sistema jurídico. Los sistemas jurídicos son una subclase de los sistemas normáliVjsY sus propiedades -específicas son: coactividad, institucionalización, normatividld, organización jerárquica, etc 19. Este enfoque esta expuesto con toda claridaet d—Wiente afirmación de Raz 20:

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Raz, Joseph, The Concept of a Legal System, p. 3, Oxford UP, Oxford, 1970. Sin embargo, esclarecer la naturaleza sistemática del derecho es una tarea compleja, ya que las diferentes explicaciones de estas propiedades pueden dar lugar a la reconstrucción de distintos conceptos de sistema jurídico, por ejemplo: (i) unión de reglas primarias y secundarias (Hart). (ii) conjunto de normas internamente relacionadas (Raz). (iii) conjunto de enunciados normativos que contiene todas sus consecuencias lógicas (Alchourrón y Bulygin). (iv) conjunto de normas cuyo fundamento de validez es una norma soberana o una norma básica, etc. (Von Wright, Kelsen). Ante diferentes conceptos de sistema jurídico es natural que varíen los criterios de membrecía de las normas, y por consiguiente (si se acredita la existencia de una norma por medio de la noción de pertenencia) el valor de verdad de las proposiciones normativas resulta indeterminado hasta que no se precisa el sistema de referencia. En este sentido, la identificación de un sistema está fuertemente asociada a la elección de una teoría del derecho; es decir: un teórico kelseniano organizará el material jurídico de un modo diferente al que efectuaría un jurista que aplicase la teoría de Raz. 20 Raz, Joseph, •Prefacio a la edición Española» en El Concepto de Siste Jurídico, trad. de R. Tamayo y Salmorán, Unam, México, 1986.

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Una regla es una regla jurídica porque pertenece a un sistema de reglas que posee el carácter de derecho, aún si la propia regla es indistinguible de una regla moral o de cualquier otra regla. 3,

Identificación de las normas

1 La discusión de los criterios de existencia e identificación de normas es inevitable cuando se sostiene que los sistemas jurídicos son conjuntos de normas, ya que la identidad de un conjunto está definida por la identidad de sus elementos. En este sentido, C. Alchourrón y E. Bulygin sostienen 21: Si el orden jurídico es concebido como un conjunto de normas, resulta claro que no puede cambiar sin perder su identidad. Cada vez que se crea una nueva norma o se deroga una norma perteneciente al orden, obtenemos un nuevo conjunto, distinto del conjunto originario. arstps por Los criterios de identificación de normas prot las teorías--. del cg=.—. -echo pueden c.asificarse en dos grupcI: terros n _ o-lingüísticos y criterios lingüísticos. (i) criterios no-lingüísticos 22 . Habitualmente, las normas jurídicas soo identificadas a partir de determinadas propiedades asignadas al derecho, vgr: coactividad, heteronomía, vinculación normativa, etc. En este punto, sólo destacaremos un aceptado por casi todas las teorías criterio de ic positivistas del derecho: la promulgación de las normas. Para 21 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, ,,Sobre el Concepto de Orden Jurídico» en Crítica, 8 (1976),p. 7. 22 Raz, Joseph, The Concept of a Legal System, ob. cit. en nota 1, pp. 70 y ss. Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y el Estado, Trad. de E. García Máynez, UNAM, México, 1988, p. 71. ino, Carlos, La Validez del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 201.

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este criterio, la existencia de las normas jurídicas depende de los actos de la autoridad normativa. La autoridad ejecuta la acción normativa en un momento específico y ello involucra la formulación de una prescripción en un lenguaje determin do. La etapa de formulación es usualmente denominada «pr mulgación» y el resultado es la existencia de una norma f mulada 23. A pesar de que sus defectos y límites son bien c nocidos, este criterio es importante por dos razones: por una parte, la simplicidad y profur ididid de estas ideas constituye un referente importante al elaborar un modelo de sistema y orden jures 24; yy , por otra parte, se vincula a través del concepto de formulación normativa co_n ros criterios lingüísticos de identificación de normas. (ii) criterios lingüísticos 25 . La teoría jurídica comparte con la filosofía del lenguaje, la lógica y la ética, el problema de establecer las relaciones entre expresiones lingüísticas y sus significados. En este sentido, los juristas analizan la relación entre las formulaciones normativas /11.s_normas jurídicas, o cuando un enunciado expresa una norma. Una manera de enfocar este problema es a partir del concepto de «proposición>. Es interesante advertir que este concepto, en su relación con el lenguaje, ha sido caracterizado de diferentes formas. Las principales líneas de análisis son: concepción tradicional y concepción moderna o abstracta. Siguiendo a A. Church,podemos_caracterizar a estas corrientes del siguiente modo:

23 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, «Von Wright on Deontic Logi and Philosphy of Law» en The Philosophy of Georg Henrik von Wright, ob. cit. 24 Von Wright, G. H., «Problems and Prospects of Deontic Logic. A Sury •, en Modem Logic. A Survey, p. 408, Agazzi, E (ed), Reidel, Dordrecht, 1980. 25 Bulygin, Eugenio. «Legal Dogmatics and the Systematization of Law» en Rechtstheorie, Beiheft 10, 1986, p. 194. Caracciolo, Ricardo, El Sistema Jurídico. Problemas Actuales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 28 y ss.

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... Puede explicarse la diferencia entre los dos sentidos pensando en una oración aseverativa inglesa, su traducción al latín y su traducción al alemán. En el sentido tradicional se trata de tres prOposiciones diferentes, pues si bien las tres oraciones tienen el mismo significado (cada una de ellas en su propia lengua), _las palabras utilizadas son diferente-s- en cada caso; por ende, si tomamos en serio la proposi_ciónl, debemos como tres proposiciones... En el sentido abstracto, en cambio, la oración inglesa y sus dos traducciones representan proposición. A diferencia de la proposición tradiuna cional, de una proposición en sentido abstracto no puede decirse que pertenezca a ningún lenguaje, no es algo constituido por palabras, ni es una entidad lingüística de ninguna es-p-e-ele, excepto en el sentido de que puede obtenerse del lenguaje por abstracción 26.

En la relación entre normas y lenguaje es posible trazar una suerte de paralelo entre los problemas de la identificación de una proposición y la identificación de una norma jurídica. De este modo, la identidad de una norma está relacionada con el uso de alguno de los siguientes criterios: —s~ico: la identidad de la norma depende_cie la '19 identidad de la formulación normativa -i. atn 27;

25 Church, Alonzo, «Oraciones y Proposiciones• en Semántica Filosófica, Moro Simpson, T. (comp), Siglo XXI, Buenos Aires, 1973, pp. 343-352. Bunge, Mario: «¿Hay proposiciones?« en El Análisis Filosófico en América Latina, García, J. et al (comp), Fondo de Cultura, México, 1985. 27 Aún Aquí debe clarificarse si las normas son entendidas como enunciadostipo o bien como enunciados-inscripción, según la conocida distinción de C.S. Peirce («Prolegomena to an Apology for Pramaticism• 11906] en Collected Papers. III y 1v, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1967, 423-424) entre type y token. Los enunciados-inscripción existen factualmente en la realidad empírica, los enunciados-tipo existen sólo ideal o abstractamente. Si alguien nos cuenta que cuando Cayo le dijo a Ticio "eres un estúpido" le hirió, pensamos en la proferencia concre-

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."---semántico: la identidad de la norma depende de la identidad del significado atribuido a una formulación normativa; ,,/!mixto: la identidad de una norma depende de la identidad de la relación entre formulación normativa y significad Por consiguiente, la aplicación del criterio formal de id tidad de los sistemas jurídicos destacado por Alchourrón,' y Bulygin exige la elección de un criterio de identificación. El enunciado «el sistema jurídico SJEi:sido modificado en el tiempo t» tiene diversos significados según cual sea el criterio seleccionado. Esto puede mostrarse del siguiente modo: una autoridad normativa promulga una formulación normativa N con el significado S. Si otra autoridad promulga N' con el slgnitcado 5 no se modifica el sistema Sj respecto del criterio semántico. En cambio, la aplicación del criterio sintáctico' o del criterio mixto conduce a identificar un nuevo sistema parídico. Antes de proseguir el análisis del concepto de sistema jurídico es conveniente realizar algunas consideraciones respeto al uso que se hará del término "norma" en este trabajo. G. H. von Wright 28, al ocuparse de la clasificación de las nor-

ta, en el token, "eres un estúpido" pronunciado por Cayo en una determinada ocasión. En cambio, si alguien nos dice que el enunciado "eres un estúpido" tiene tres palabras pensamos habitualmente en el enunciado como una entidad abstracta, como type, que puede aparecer en muchas ocasiones escrito o pronunciado por alguien. En relación a las normas habría que determinarse si una norma es la clase formada por la formulación lingüística original y todas sus copias (un type) o una norma es la concreta y factual formulación lingüística emitida por el que la promulgó (un token). Para una concepción de las normas como enunciados-inscrip iones vd. D. Braybrooke, The • Conditions on Which Rules Exist• en P.A. Sch* pp y L.E.Hahn (eds.), The Philosophy of Georg Henrik von Wright, Open Court, L Salle, Illinois, 1989, p. 208 nota 2 y R. Hernández Marín, Teoría General del Derecho y d ela Ciencia jurídica, P.P.U., Barcelona, 1989, pp. 49-50. 28 G. H. von Wright, Norm and Action, Routledge and Kegan Paul, London, 1963, pp. 1-15.

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mas, afirma que las normas jurídicas son normas prescriptivas, esto es, mandatos o permisiones dadas por alguien en una posición de autoridad a alguien en una posición de sujeto (destinatario). Aunque esta afirmación es susceptible de suscitar el acuerdo de gran parte de juristas y teóricos del derdcho plantea algunos problemas importantes. En los textos legales de cualquier país existen formulaciones que, a primera vista, no diríamos que sean prescripciones, por ejemplo, Los ríos son bienes de dominio público», »La mayoría de edad se alcanza a los 18 años», «Queda derogada la ley L», etc. En la historia del pensamiento jurídico existen múltiples e ingeniosos intentos de reducir estas formulaciones a prescripciones; aquí, en cambio y por razones de simplicidad, se supondrá que cualquier formulación normativa que sea un enunciado es o expresa una norma. Por tanto, se llamará norq_i.epertenecen al discurso prescripmas no sólo a entidades1.. , tivo sino también a entidades de un tipo de discurso no-prescriptivo.

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III. LA DINAMICA DE LOS SISTEMAS JURIDICOS

1. Dos clasificaciones de las normas de un sistema jurídico Como se señaló anteriormente, las teorías positivistas del derecho vinculan la existencia de las _normas a la formulación de una prescripción en un lenguaje determinado. Hay, en principio, dos razones para adoptar este criterio: (i) la existencia de las norm .pende ende de la voluntad (intención) de las autoridades normativas; (ii) si la función de las normas es motivar el comportamiento de los sujetos, es necesario utilizar un enguaje a los efectos de comunicar a_ los sujetos la Eauta de comToto que deben ejecutar 29. Aunque ambas ideas son importantes, puede resultar excesiva la exigencia de una relación necesaria entre existencia de una norma, formulación normativa y voluntad de las autoridades. P9siblemente los últimos tralDájascleKelseirexpresan con toda claridad esté pun-

29 Von Wright, G. 1-1., »Is and Ought• en Man, Law and Modern Forms of Ltfe, Bulygin, Eugenio et al (eds), Reidel, Dordrecht, 1985, p. 266.

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tcL, Para él, todas las normas son el sentido específico de actos (reales o ficticios) de las autoridades. Una consecuencia del uso de este criterio es que las conse_cuenciasiogicas dejas normas no son normas 30. Para evitar esta conclusión —que impide reconstruir deductivamente a un sistema jurídico— es conveniente utilizar un criterio de existencia de normas mas débil. A efectos de com atibilizar esta noción de existencia con las rinci ales ideasIIdpositivismo jurídico puede aceptarse siguiente restricció • ' Cláusula de adecuación: ningún conjunto de normas CN es un sistema jurídico si no pertenece a CN, al menos, una il ada. norma expresamente prórnts 7 Esta reformulación del criterio de existencia, al debilitar el vínculo entre norma acciones normativas osibilita distinguir entre dos tipos de normas: —normas formularas: son normas explícitamente promulgadas (enunciadas en un lenguaje) por un sujeto S. Una norma formulada N es una norma del sistema Sj si satisface los criterios de perfélencia a Sj; por ejemplo, si el sujeto 5 es una autoridad competente en Sj;' —normas derivadas: son las normas que se o_buenen como consecuen ' ' ' a de otras normas. Una norma deriva a es una norma del sistema S' si sólo si es una consecuencia lógica de un conjunto de normas ormu a. as que perten e ces Sj. La reconstrucción sistemática del derecho, es decir: el análisis de las relaciones entre las normas que define a la estructura de un sistema jurídico, exige señalar diferentes clases de normas jurídicas. Una clasificación que procura evitar los

30 Weinberger, Ota, •Logic and the Pure Theory of Law» en Essays on Kelsen, Tur, R. et al (eds), Clarendon Press, Oxford, 1986, p. 194 y ss.

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problemas de circularidad en la identificación de las normas jurídicas es el siguiente 31: Normas Independientes en Sj: son aquellas normas cuya pertenencia a un sistema Sj njW76in. icioiá357Poi pertenencia de otras normas'a Sí. Normas Dependientes en Sj: son aquellas normas cuya pertenencia a un sistema Sj está condicionada por la pertenencia de otras normas a Sj. En general, se admite que una norma N es dependiente si es una consecuencia lógica de otra norma N1. La relación de dependencia está constituida, én este caso, por S-Ve-ducibilidad2. 3 También es usual admitir que una norma N es depéndiente si la autoridad normativa de N está autorizada por otra norma N1 a dictar N. En este caso, la relación de dependencia está constituida por a legalidad de a_accion norma Iva. La legalidad la • co -n de .ertenencia de normas dependientes y definen a diferentes tipos de sistemas normativos 33. Un sistema que admite la relación 12„c,6 de deducibilidad como condición necesaria y suficiente de la perténencia de las normas es un sistema estático. Paralela- 5J re—imente, si la relación de legalidad es una condición necesaria e y suficiente de pertenencia de las normas, el sistema normativo es un sistema dinámico. Un sistema normativo es sus Criterios de pertenencia están constituidos, conjuntamente o disyuntivamente, por la legalidad y la deducibilidad 34 .

31 Caracciolo, Ricardo, El Sistema Jurídico. Problemas Actuales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 31. 32 Caracciolo, Ricardo, El Sistema Jurídico. Problemas actuales, ob. cit., p. 57. 33 Caracciolo, Ricardo, El Sistema Jurídico. Problemas Actuales, ob. cit., p. 57. Para otros criterios de distinción entre normas dependientes e independientes, véase: Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, p. 67. 34 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, ob. cit., pp. 201-204. Opalek, Kazimierz, •Riesame della distinzione tra sistemi normativi statici e di-

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Las normas dependientes en virtud del principiog le 1 alidad ocupan un lugar privilegiado respecto de las restantes normas dependientes. Esta posición de privilegio está determinaclápor las condiciones de eliminación del sistema de las distintas normas dependientes. Una norma dependiente N, formulada en el sistema S, no desaparece d .-al eliminar-se la norn__.que otorgaba competencia a la autoridad normativa_ de Ni3or el contrario, si una norma N pertenece al sistema por ser una consecuencia lógica de otra norma Nl, es necesario y suficiente la remoción de Nl para que la norma N sea eliminada del sistema. Además de las distintas condiciones de eliminación del sistema, hay dos diferencias importantes entre las normas formuladas y derivadas: /-ca) las normas-formuladas Pueden ser dependientes o independientes. Por el contrario, las normas derivadas son siempre dependientes. b) las relaciones de deducibilklathsesonstituyen entre expresiones de un lenguaje Co entre el significado de estas expresiones) y, por consiguiente, las normas formuladas son con eptualmente prioritarias. Estas diferencias entre normas_fonmuladasderivadas p_onen de manifiesto gue las normas que son consecuencia lógica de otras normas del sistema son «más• dependientes que las normas dependientes for~a.siEn estas últimas, la relación de dependencia es_episódic_a_ y limitada al instante en que se ejecuta la acción normativa. Por el contrario, .2el fe 1 caso--ae--1-a--Sñrmas derivadas, la relación de dependencia es continua.

namici•, trad. de L. Gianformaggio y T. Mazzarese, en Sistema Normativi Statici e DInamici, Gianformaggio, L. (ed), Giappichelli, Torino, 1991. Alchourrón, Carlos y Martino, Antonio, •Kelsen senza la norma fondamentale», trad. de L. Gianformaggio, en Sistema Normativi Statici e Dinamici, ob. cit.

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Hay, prima facie, dos razones para distinguir entre normas independientes y dependientes. Por una parte, se afirma que los criterios de legalidad y deducibilidad son insuficientes/ ca para dar cuenta de la pertenencia de todas las normas a un sistemas Sj, ya que estos criterios presuponen la pertenencia pirexia de otras normas 35. Por otra parte, la diferencia entre dos sistemas S y S1 está determinada por las normas incki ec vos sistemas 36. A los efectos de profundizar el análisis acerca de la identidad y estructura de los sistemas jurídicos, podemos tratar de responder el siguiente interrogante: —¿Las propiedades «Independiente» y «Dependiente» son conjuntárnente exhaustivas y mutuamente excluyentes? Respecto a la exhaustividad, hay----trU qt. emar que la pertenencia a un sistema Sj es una propiedad contingente de las normas jurídicas. Por ejemplo, si se afirma que las normas inconstitucionales no pertenecen al sistema jurídico, entonces no pueden ser calificadas de dependientes ni de independientes. Por consiguiente, si restringimos nuestro análisis a las normas que tienen la propiedad de pertenecer a un sistema jurídico, entonces, la dicotomía «dependiente-independiente» agota el «espacio lógico», es decir, son conjuntamente exhaustivas. Pero si nos mantenemos en un nivel más general, los términos «independiente-dependiente» hacen referencia a propiedades contrarias y no a propiedades contradictorias. Una norma que no pertenece a un sistema jurídico puede ser denominada «norma no-dependiente». Respecto a la exclusividad, la situación es un poco más compleja. Si el sistema jurídico es reconstruido como un siste35 Caracciolo, Ricardo, El Sistema Jurídico. Problemas Actuales, ob. cit. p. 31. 36 Bulygin, Eugenio, «Algunas Consideraciones Acerca de los Sistemas Jurídicos, Doxa, n.2 9, p. 264.

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f

•

ma deductivo, entonces puede suceder que las normas que forman la base de un sistema Sj , también se obtengan como consecuencia lógica en Sj. Puede ocurrir, además, que si el sistema es redundante, la misma norma N sea expresada por dos formulaciones F y Fl. Si se considera a N en su relación con F puede ser independiente, pero si se considera a N en su relación con F1 puede ser dependiente 37, 2. Sistemas jurídicos y orden jurídico A diferencia de las normas_derivadas, la formulación de una norma por una autoridad competente genera un problema' respecto a la identidad del sistema jurídico ya que el ingreso o egreso de una norma produce la sustitución del sistema S por otro sistema Si. Sin embargo, a pesar que los sistemas jurídicos se modifican Th en-17órTZe que se promulgan nuevas normas, se derogan otras anteriores, etc , prima facie, 37 En base a la combinación de las dos clasificaciones de las normas, pueden obtenerse las siguientes conclusiones: a) las normas jurídicas pueden ser independientes, dependientes o no-dependientes. b) respecto de un sistema jurídico determinado, las propiedades «dependienteindependiente» son conjuntamente exhaustivas, pero no son mutuamente excluyentes, c) si bien hay normas puramente dependientes, puede no haber normas puramente independientes, d) las normas puramente dependientes (normas derivadas) de un sistema Sj no pueden ser normas independientes en Sj, e) las normas independientes no siempre son normas formuladas por una autoridad competente. Algunas interpretaciones de la Regla de Reconocimiento de Hart o de la Norma Básica de Kelsen, muestran que las normas independientes pueden carecer de formulación por parte de una autoridad normativa. Estas normas pueden denominarse «normas no formuladas». E) Las únicas combinaciones de propiedades excluidas son, por una parte, la de norma no-formulada y dependiente y, por otra parte, la combinación de norma independiente y derivada.

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Sri

el sistema jurídico (español, francés, etc.) conserva su identidad a través del tiempo. La distinción, introducida ppri. Raz 38, entre sistema juridico momentáneo y sistema jurídico puede ser útil para resolver esta dificultad: 1SJM) Un sistema jurídico momentáneo es el conjunto.de istem7Ii iridíco en un momento t normas • e-rtenec • determinado. Sin embargo, el enunciado acerca de la existencia de un sistema jurídico momentáneo tiene que ser cuidadosamente distinguido del enunciado acerca de un momento de un sistema jurídico. La expresión «el sistema urídico in• es en la é • oca vi • •• ana» no identifica a un sistema momentáneo aunque selecciona un segmento temporal t, i.e. la época victoriana, del sistema jurídico inglés. Esto significa que un sistema momentáneo siempre existe en se mento temporal t, aunque la implicación redpnwa puede cuestionarse• en un segmento temporal t pueden existir más de un sistema momentáneo e, incluso, puede discutirs osibiliclad de que en un segmento poral t no exista sistema momentáneo alguno. Antes de evaluar esta posibiliffla es necesario analizar el concepto de sistema jurídico. — La noción de sistema jurídico proporcionada por Raz es ambigua 39. Por una parte, afirma que los sistemas jurídicos momentáneos pertenecen a un sistema jurídico, y, por otra parte, sostiene que un sistema jurídico momentáneo es un subconjunto de un sistema jurídico. Vamos a aprovecharnos de esta ambigua caracterización mediante el uso de las nociones de pertenencia e inclusión, para desarrollar dos posibilidades distintas:

Joseph, The Concept of a Legal System, ob. cit., pp. 34-35. Vd. Bulygin, Eugenio, «Time and Validar, en Deontic Logic, Computational Linguistic and Legal Information Systems, Martino, A. (ed.), North Holland PC, Amsterdam, 1982, p. 80 nota 7. 38 Raz, 39

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g F-- 4„

La primera caracterización supone que un sistema jurídico, al que de ahoi.er adelante denominaremos orden jur'ídico, e's una secuencia de sistemas jurídicos momentáneos —de ahora en adelante sistemas jurídicos—. Es decir, un sistema «_ jurídico SI pertenece al orden Oj si tiene una proriiedad P que 3 define la relación de pertenencia, i.e. legalidad del cambio de jut4P-^fr" ~as. En este sentido, al analizar la creación de una norma Nj, que no pertenecía al sistema jurídico SJ1, decimos que pertenece al sistema jurídico SJ2. Así, Bulygin afirma 40:

It

•

Cada vez que una nueva norma es agregada a un sistema jurídico tenemos un sistema diferente, porque el conjunto de normas que pertenece al sistema es distinto (a menos que la nueva norma sea completamente redundante —en cuyo caso no sería «nueva»).

Sin embargo, según esta distinción no puede sostenerse que una norma Nj pertenezca al orden jurídico O). Debemos decií que la norma q pertenece al sistema jurídico—Sir– el ..._ 41 . cual, a su vez, és un miembro del orden jurídico OJ De acuerdo a esta caracterización tiene cierta plausibilidad la afirmación de Raz 42: Es lógicamente imposible para un sistema jurídico contener sistemas jurídicos momentáneos vacíos. En otras palabras, 4° Bulygin, Eugenio, «Time and Validity», en Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, Martino, A. (ed.), North Holland PC, Amsterdam, 1982, p. 67. 41 La relación de pertenencia no es transitiva. Por ejemplo: aunque Kelsen es un miembro de la escuela vienesa y la escuela vienesa es un miembro de la clise de 1. escue as ius oso icas, no puede a armarse que Kelsen pertenece a conjunto de elcuelas iusfilosóficas, ya que Kelsen no es una escuela sino un miembro de una _escuela. 42 Raz, Joseph, The Concept of a Legal System, ob. cit., en nota 1, p. 35.

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no existe ningún momento en el cual un sistema jurídico exista y no tenga ninguna disposición jurídica válida en ese momento.

Sin embargo, Raz no es excesivamente claro y su afirmación tiene que ser reformulada. Eszicarne-nte--iffposible (por definición de sistema normativo) que un sistema normativo sea un sistema vacío, ya sea momentáneo, no-momentáneo, jurídicó, moral, etc. Si el sistema tiene normas, entonces no es vacío y si el sistema no tiene normas, entonces no es un sistema normativo. La plausibilidad de la afirmación de Raz surge al identificai-implícitamente un sistema momentáneo T con un enunciado acerca de un momento T de la existencia de un orden jurídico. En este sentido, el_lágicame gle identificar entre dos listemas momentáneos Sj y Sj' un segmento ternor p__:21 que no contenga ningún sistema momentáneo y, simultáneamente, afirmar que Sj y Sj' pertenecen al mismo ordeniundico Oj. La segunda caracterización supone que un sistema jurídico Sj es un subconjunto (está incluido en) de un orden jurídi• e e • e- •ei seas, y co O]. Un orden *uríd' • • un sistema jurídico Sj es un subconjunto de ese conjunto en un momento t determinado. A su vez,, una norma Nj pertenece a un orden jurídico 01 si y sólo si tiene una determinada proiec .2_11d2( i.e. vigencia). Lo que diferencia a los miembros de cada subconjunto es la posesión de una propiedad definitoria P en momentos ti., t2,...,tn diversos. Por ejemplo, sea H el conjunto de seres humanos, puede decirse que Kelsen pertenece al subconjunto Hj en el año 1970, y por esa razón Kelsen pertenece a H, puesto que Hj está incluido en H, aunque no pertenece al subconjunto Hj+n en el año 1990. De la misma forma, una norma Nj puede pertenecer al subconjunto Sj, en el momento tj, estando el subconjuntp Sj inc,luic loen0Ly no pertenecer (i.e., por no ser vigente) al subconjunto Sj+n en el momento tj+n. 43

Para esta caracterización la afirmación de Raz de que es imposible lógicamente identificar sistemas jurídicos momentáneos vacíos también es discutible: una consecuencia trivial de la definición de inclusión entre conjuntos es que el conjunto vacío está incluido en cualquier conjunto. Podría replicarse, nuevamente, a partir de los enunciados respecto a un momento o segmento temporal del orden jurídico. Aunque el conjunto vacío sea un subconjunto de todo orden jurídico, ningún subconjunto de un orden jurídico en un momento t determinado es vacío. 3.

La persistencia del derecho 43

Las dos caracterizaciones de los sistemas jurídicos presentados hasta ahora permiten compaginar el cambio de los sistemas jurídicos con la identidad del orden jurídico. Sin embargo, la explicación del cambio es distinta. -. . do con la cual los / Para la primer _ irtcdr, sistemas jurídicos son miembros deLsarden jurídico, el problema básico es explicar como algunas normas que perteneecían a otros sistemas jurídicos anteriores en la swwcia,_pei-tenecen también al sistema jurídico subsiguiente. Para ello es preciso postular el siguiente principio de persistencia 44: PP: Si una norma formulada Nj pertenece a un sistema jurídico Sj, entonces pertenece a todos los sistemas jurídicos sucesivos a Sj hasta su egreso (eliminación).

The Concept of Law, ob. cit., p. 60. Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenió, «The Expressive Conception of Norms« en New Studies in Deontic Logic, Hilpinen (ed), Reidel PC, Dordrecht, 1981, p. 101. 43 Hart, H. L. A., 44

44

De esta forma es posible explicar en que sentido cambian los sistemas jurídicos, y en que sentido el orden jurídico se expande a partir de la contracción o expansión de los sistemas jurídicos 45. Para la caracterización de los sistemas jurídicos como subconjuntos del orden jurídico, el problema es más bien como una nueva norma Nj aparece en el orden jurídico. Es preciso postular aquí un principio de persistencia distinto, al que llamaremos PP': PP': Una norma formulada Nj pertenece al orden jurídico OJ en el momento tj, si y sólo si es introducida en un momento t anterior o igual a tj y no es eliminada en ningún momento t' posterior a t y anterior o igual a tj.

En este supuesto, el orden jurídico OJ en un momento tj determinado es siempre una expansión o contracción cierrni:17 mo orden jurídico OJ en un momento tj-1 anterior a tj. Puede ser tentador afirmar que las dos explicaciones de la relación entre sistema y orden juridico son solamente dos maneras diferenTe7aea7Cnr a misma cosa. Sin embargo, nuestro objetivo es destacar que no es posible comprender la naturaleza del orden jurídico sin explicitar sus características lógicas, va que la selección y resolución de determinados problemas puede depender de (la elección de una concepción específica del orden jurídico. En este aspecto es aconsejable aceptar un principio de tolerancia» y fomentar la investigación de ambas concepciones. En lo que resta de este trabajo, salvo indicación en contrario, nos concentraremos en el análisis de la relación de pertenencia entre sistemas y orden jurídico.

45 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, «Sobre el Concepto de Orden Jurídico•, ob. cit., p. 9 y ss.

45

IV. ORDEN JURIDICO: NORMAS DEPENDIENTES Y CRITERIOS DE IDENTIFICACION

1. Identificación de un orden jurídico Algunas veces, los problemas de la existencia de un sistema jurídico han sido abordados mediante las siguientes cuestiones: (a) ¿Q,Le i- es lo que confiere identidad a un conjunto de normas?. Para esta estrategia, el derecho no es una simple - ••• ••' - • • • -ma de la yuxtaposición de normas unida • » del sistema es la parte central de la elaboración de un criterio de existencia de un orden jurídico 46. TM ¿Quétipos de hechos son necesarios para que un conjunto determina o • e normas sea e or•en jura•ico • e una sociedad S? 47. 46 Kelsen, Hans, «El concepto de orden jurídico», en Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968, pp. 91-115. Véase, especialmente, p. 98. Von Wright, G. H., Norm and Action, ob. cit., Cap X. 47 Raz, Joseph, «Postscriptum» en The Concept of Legal System, 2.a edición. Véase también Cap X de ese mismo libro. Raz, Joseph, «The Identity of Legal Systems» en The Authority of Law, pp. 78-102.

49

Habitualmente, la pregunta (b) es respondida en función de la eficacia y aceptación de las normas jurídicas. Sin embargo, para abordar (b) es necesario proporcionar un criterio conceptual para identificar-las normas que tienen que ser sometidas al «test» de la existencia social (eficacia, vigencia, aceptación, etc. Una fuente de confusión en el tratamiento del problema de la existencia de un orden jurídico es no distinguir claramente entre ambos problemas: conceptuales y empíricos. Por ejemplo, para Raz, la identidad de un sistema no-momentáneo (orden jurídico) depende de la existencia social de otras reglas, i.e. reglas políticas, morales, etc. Sin embargo, él no argumenta en detalle acerca de esta1ción, ni explora en detalle otras alternativas. Por el contrario, afirma que un progreso significativo en este punto es imposible sin contar con el auxilio de otras disciplin gía. Pero, aún cuando fuese verdadero que para establecer la_ existencia social (eficacia, vigencia, etc) de un orden o sistema normadvo es necesario utilizar herramientas de otras disciplinas,_ no es---&c7idente que la teoría jurídica no pueda avanzar significativamente acerca del problema conceptual involucrado en la elecaórr-cle-criterMte existencia. En esta línea, Alchourrón y Bulygin han analizadb en Normative Systems y otros trabajos posteriores, las reglas conceptuales usadas por los sujetos de un grupo para identificar a las normas de un sistema jurídico. Recientemente, E. vgin ha de identificación de un orden jurídico 48: ( Criterio de identificación de un orden jurídico Oj: (1) El conjunto de normas (N1, N2...Nn) es el sistema originario (primera constitución) de 01.

CANZ-1) rf14119jA : /ti ,i)d 1 /5

48 Bulygin, Eugenio, «Algunas Consideraciones acerca de los Sistemas Jurídicos• en Doxa, n? 9, pp. 262-263. 50

(2) Si una norma Nj es válida en un sistema St, que pertenece a 01, y Nj faculta a la autoridad x a promulgar la norma Nk y x promulga en el momento t la norma Nk, entonces Nk es válida en el sistema St+1 (es decir, en el sistema correspondiente al momento siguiente a O y St+1 pertenece a 01. (3) Si una norma Nj es válida en un sistema St, que pertenece a 01, y Nj faculta a la autoridad x a derogar la norma Nk que es válida en St y x deroga Nk en el momento t, entonces Nk no es válida en el sistema St+1 (correspondiente al momento siguiente a t) que pertenece a 01. (4) Las normas válidas en un sistema St, que pertenece a 01, que no han sido derogadas en el momento t, son válidas en el sistema St+1 de 01 (que corresponde al momento siguiente a t.) (5) Todas las consecuencias lógicas de las normas válidas en un sistema St, que pertenece a 01, también son válidas en St. El esquema definicional propuesto por Bulygin pretende recoger un uso de la expresión «orden jurídico». Para este esquema, los criterios de introducción y eliminación de normas define la pertenencia de un sistema ---,-,-----7-----7-_ Sj al orden jurídico: sólo eiN'_ si una acción normativa (A) satisface los criterios de introducción y eliminación, entonces el sistema resultante de (A) es un miembro chela sucesión de sistemas que conforman el orden jurídico. Sin embargo, el criterio de legalidad (es decir: la c.„-_,~ legalidad dé los actos de romul aci ' puede establecer, sin circularidad, la pertenencia de todas la -A /:,/z / normas de todos los sistemas de un orden jurídico. Para ell es preciso utilizar: / Cá) un criterio de pertenencia de las normas al primer sistema del orden Oj, i.e. Sistema Originario de Oj (cláusula 1 del criterio de Bulygin); 51

i(b) criterio de ingreso y egreso de normas y sistemas jurídicos (cláusula 2 y 3 del criterio de Bulygin); (c) un principio de persistencia del derecho (cláusula 4 del criterio de Bulygin); 1 (d) una cláusula de pertenencia de las normas derivadas (cláusula 5 del criterio de Bulygin). Prima facie (a) es el criterio de pertenencia de las normas independientes y define al sistema originario de un orden Oj. Los tres restantes son críterk5s de pertenencia de normas ~lates a un sistema SLy definen la estructura de Sj y su pertenencia al orden Oj. En este capítulo analizaremos (i) la introducción y eliminación de normas y (ii) el criterio de persistencia de las normas y dejaremos para el próximo capítulo el análisis de los problemas de la identificación del sistema originario de un orden jurídico. 2. Promulgación y derogación de normas La combinación de normas formuladas y derivadas es responsable, en parte, de las dificultades para proporcionar una teoría de los sistemas jurídicos completa,consistente y adecuada. La naturaleza mixta de los ordenes jurídicos, es decir el uso de criterios de pertenencia estáticos y dinámicos, se manifiesta no sólo en la introducción de normas, sino también en la eliminación de normas del sistema jurídico. Sin embargo, es importante no establecer una relación simple y directa entre «promulgación e ingreso» y derogación y egreso» de las normas; al menos por dos razones: (i) los actos de promul ación y derogación pueden no modificar e sistema y (ii) la.introduccion y la eliminación de normas son operaciones complejas, que exigen un análisis mas detallado. 52

2.1. Promulgación y derogación formal Puede suceder que una autoridad normativa promulgued) una norma que a e - • rídico. Esta situación a e redundancia puede denominarse promulgación formal», ya quen2áf ectalájcnt le iclád_cieLsistema S;_ es decir, la gta,c(,„.,,/„,,,i correlación de casos y soluciones en S no es modificada por la promulgación de N 49. La promulgación formal afecta la presentación del sistema, y no, su contenido conceptual. Es razonable suponer que la redundancia del sistema es independiente de la intención de la autoridad normativa. No es necesario suponer que la autoridad conocía que su formulación era redundante para que sea verdadero que el acto de promulgación es formal 50. A semejanza de la promulgación formal, también podemos referirnos a una »derogación formal». Un acto de derogación es formal cuando sólo altera la formulación del sistema sin modificar la relación entre casos y soluciones 51. En este sentido, la promulgación y la derogación formal son similares, y el único requisito quedéber —T—stistacer es preservar la identidad del sistema. Hay que destacar que esta propiedad de los actos de promul•ación dero•ación es relativa sólo a las normas ormu adas de un sistema Sj.

49 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, «Sobre el Concepto de Orden Jurídico• en Crítica, 8, 1976, p. 50 Este concepto no tiene que confundirse con la promulgación como criterio formal de identificación de normas (es decir, con la existencia formal de una norma). Una norma promulgada formalmente pertenece a un sistema S y es redundante respecto de una disposición de S. Por el contrario, cuando la promulgación es utilizada como criterio de identificación de una norma N, puede ser que N no pertenezca al sistema en virtud de que la autoridad normativa es incompetente. 51 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, «Sobre el Concepto de Orden Jurídico«en Critica, 8, 1976, p.

53

Supongamos que en un sistema Sj, las normas formuladas en el tiempo t son 52: Diagrama I N1) Op Oq N2) Op La norma Oq es una norma puramente dependiente ya que se obtiene de la base del sistema por modus ponens. Si en t+1 se promulga explícitamente 0q, la promulgación es forihal ya que no_sealtera el contenido del sistema. Solamente se modifica la formulación del contenido conceptual de Sj. Pero, ¿qué ocurre si en t+2 se deroga a Oq?. El problema a solucionar es el siguiente: puede suceder que la autoridad intente sólo reformular la base del sistema a los efectos de evitar la redundancia, pero también puede intentar que la norma Oq no esté presente en el sistema. El resultado del acto de la autoridad depende de su intención, y sin analizar los propósitos de la autoridad normativa no podemos conocer si se ha substraído una norma o una formulación normativa de un sistema Sj. Esto pone de manifiesto las siguientes asimetrías entre la promulgación y la derogación formal: a) la promulgación formal puede ejecutarse respecto de un sisternlTh . , cuya base normativa era independiente hasta el momento del acto de promulgación. Por el contrario, la cler,ogabon ton im ka • e - el - - • • • nte.

52 En este trabajo, por razones de simplicidad, asumiremos que las normas hipotéticas pueden ser representadas conforme al esquema Op Oq. Para una discusión del problema de la representación de las normas condicionales, vd. Carlos E. Alchourrón, •Condicionalidad y la representación de las normas jurídicas• en Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, Análisis Lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

54

b) Para conocer si un acto de promulgación _formal es irrelevante la intención de la autoridad normativa. Para conocer si un acto de derogación es formal, es_ necesario analizar las intenciones de la autoridad normativa. 2.2. Introducción de normas Una manera de analizar la introducción y eliminación de normas es mediante el concepto cle(per téLue ic14. Si una flor ma N es introducida en un sistema S, entonces, N es miembro de (pertenece a) S. Paralelamente, si una norma N es eliminada-de S, entonces, N no pertenece a los sistemas subsiguientes a S. Supóngase que el sistema CNs tiene, en el tiempo tO, entre sus normas formulada a las siguientes: Diagrama II. N1AN: Op & Oq --> Or N2AN' • Op Los superíndices identifican a las diferentes normas dictadas por una autoridad. Los subíndices indican a la autoridad correspondiente a cada norma y las relaciones jerárquicas están expresadas de modo consecutivo. Por tanto, AN es superior a AN-1, AN-1 es superior a AN-2 y así sucesivamente 53. ¿Qué sucede si AN romul a, en t1 la norma Oq?. Por una parte, la norma 0g.. ngresa al sistema como norma formu a a

71.1■ 11.2

53 En la siguiente exposición limitaremos el análisis de la siguiente manera, sólo consideraremos a: (i) los actos y normas de las autoridades competentes, y (ii) las normas legisladas Op; Of} Conjuntos rechazados mínimos con, al menos un elemento,no pertenecientes a Cns: CRM0 cns = (0q —> Op; 0q};(....); Ox —> Op; Ox;} («x» es una meta-variable para un contenido normativo) Conjunto Derogado CD: CD = ( Of; Op; (0q —> Op & 0q);...; (Ox —> Op & Ox) ) Según hemos mostrado, a ..partir ,_ielá42zoniulgacióa•de c una disposición derogatoria es posible formar cuatro tipo de conjuntos relevantes respecto de la sustracción, eliminación y rechazo de normas: (i) conjuntos expresamente rechazados; (ii) conjuntos rechazados mínimos; J( (iii)conjuntos substraídos; davo?j, (iv) conjuntos eliminados. Es conveniente hacer algunos comentarios respecto de estos conjuntos: (i) Las normas de CRM que pertenecen a CNs son un subconjunto de las normas de CNs. Si la base de CNs es finita,

/

65

entonces el número de elementos de CRM también es finito. Por el contrario, los CRM que no están incluidos en CNs son infinitos. Esto es un resultado trivial del uso—de la noción de consecuencia lógica. Cuando una autoridad promulga una norma, también pertenecen al siste . • s no m• 'le •líntepromulgadas. De igual modo, cuando se rechaza a citarne una norma 1\N1echaza implícitamente a infinitos conjuntos de normas agrimplicari t a N. (ii) la operación de sustracción se ejecuta respecto de los conjuntos rechazados mínimos que pertenecen a CNs. Esto produce, en algunos casos,indeterminación respecto de las normas remanentes a la sustracción. Este problema es denominado «indeterminación lógica de los sistemas» 72. Los casos en que una autoridad competente rechaza una norma N y el conjunto rechazado mínima_tienemásde un elemento euede4 dar a lugar a la reconstrucción de dos concep.tole derogación 73: VA) es necesario sustraer a todos los elementos de un conjunto rechazado mínimo suficientes para deducir a la norma explícitamente rechazada.~gue la derogación es unívoca, tiene el inconveniente de sustraer a demasiadas normas del sistema. B) es suficiente sustraer a algunos de los elementos de un conjunto rechazado mínimo necesarios para deducir a la norma explícitamente rechazada 74. 72 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Sobre la Existencia de las Normas Jurídicas, ob. cit., p. 107. Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, •The Expressive Conception of Norms•, ob. cit., pp. 110-111. 73 Navarro, Pablo y Eedondo, M. Cristina, •Derogation, Logical Indeterminacy and Legal Expressivism•, ob. cit., pp. 332 y ss. 74 En líneas generales, este es el concepto analizado por Alchourrón y Bulygin. Es mérito de estos profesores de la Universidad de Buenos Aires haber destacado los problemas de la indeterminación lógica de los sistemas jurídicos vinculados a este concepto de derogación, ya que, a diferencia de la promulgación de normas, la derogación puede resultar en una pluralidad de sistemas.

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Según la definición de CRM, luego de ejecutada la sustracción, las restantes normas que pertenecían a CRM, dejan de estar rechazadas. (iii) Las normas substraídas ingresan al conjunto derogado y no pueden ser introducidas al sistema normativo por autoridades inferiores álá-l-WSsustracción. (iv) Si los CRM que no están incluidos en CNs tienen más de un elemento, la com etencia de . • '•. • - • - • •res no es restringida respecto de los elementos de CRM_ aisladamente considerados. Esto significa que si N1 y N2 son miembros de un CRM que no está incluido en CNs, una autoridad inferior a la que ejecuta el aCUCBe rechazo puede ingresar N1 o N2, pero no ambas conjuntamente 75. Esta situación puede denominarse «indeterminación parcial del conjunto derogado». —E-1--procesq Te-derogación de una norma es una opción ' inación. Por una parte, se intromixta de intro• duce una disposición derogatoria en un sistema CNs y la sustracción de un conjunto C de normas de CNs implka la introducción de este con'unto C en el con'unto de normas • - tadas._ Por otra parte, a consecuencia de la sustracción del conjunto C, hay un conjunto CE que ya no se deriva en CNs y, por tanto, es elimir535—&-C-Ns. Es importante señalar que también es posible reconstruir sistemáticamente al conjunto derogado mediante los criterios des legalidad y deducibilidad. Es decir: (a) las normas expresamente rechazadas en una disposición de•ia ingresan al conjunto derogado CD en virtud de la legalidad del acto de rechazo, (b) algunas de las normas (y, en ciertos casos, todas las normas) que forman un CRM implícitamente rechazado poi:—a-delantado pertenecen al conjunto derogado en virtud

75 Bulygin, Eugenio, •Permissive Norms and Normative Systems•, ob. cit., en nota 4, pp. 215-216.

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del criterio de deducibilidad: la norma explícitamente rechaza:U- se decuce del C WrcTalgunas normas que pertenecen al_ conjunto derogado no implican ila norma explícitaménte reh azacta, pero en con'unción con otras normas idCNs se puede • -uar a norma rechazacla_(por ejemplo, la norma Of del Illtitho_ejem lo) 76. conjunto derogad , a semejanza del sistema normativo, persiste en el tiempo y puede ser reconstruido de la siguiente manera: Nornicbs Derogadas Independientes en el conjunto Derogado CD: son aquellas normas cuya pertenencia al conjunto CD no está condicionada por la pertenencia de otras normas en el con junto CD. Normas De nadasel k'2dientes en el Conjunto Derogado CD: son aquellas normas cuya pertenencia al conjunto CD está condicionada por la pertenencia de otras normas en el conjunto CD. La pertenencia de normas derogadas independientes a un conjunto derogado es dependiente de las normas de un sistema determinado. Esto ocurre en virtud de que el criterio de pertenencia al conjunto es la legalidad del acto de rechazo. Un rechazo ejecutado por una autoridad incompetente no produce la sustracción de las normas que son objeto del acto de rechazo. Por tanto, el conjunto de normas derogadas es 76 Podría ser conveniente introducir la siguiente modificación en la terminología empleada: el conjunto de normas formado por las consecuencias lógicas del conjunto promulgado será denominado «sistema normativo». El conjunto derogado será denominado «conjunto derogado». Este conjunto regula el comportamiento de manera indirecta, al imponer restricciones a las autoridades normativas respecto de la promulgación y derogación de normas. (Véase, Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, «Permissions and Permissive Norms» en Timone der Normen, Dunker & Humblot, Berlín, 1984, pp. 368-369). La identidad del sistema jurídico dependería de la identidad del sistema normativo y del conjunto derogado. (Véase, Navarro, Pablo y Redondo, Cristina, »Permisiones y Actitudes Normativas» en Doxa, n.° 7, 1990, p. 251).

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conceptualmente dependiente de las normas del sistema jurídico. Si no existiesen diferencias entre los conjuntos eliminados y los conjuntos substraídos, las normas de ambos conjuntos podrían ser promulgadas nuevamente por cualquier autoridad. Por tanto, es im ortante res onder al si uiente interrogante: ¿cuando una norma es eliminada de un conjunto derogzlO2Z. Z Si laísig c o ación de las normas es el método usual de sustracción de los elementos de un sistema normativo, la promulgación es el método natural de sustracción de normas del sistema derogado 77. Cuando una aulgádacL4-zomulga_ ertenece a CD por haber sido expresamente rechazada (norma derogada independiente), N es substraída de CD e ingresa al sistema normativo. Pero, ¿qué sucede con las normas que pertenecen a CD por esta implícitamente rechazadas, es decir: normas derogadas dependientes? Supóngase, nuevamente, que en tO, el sistema normativo CNs tiene los siguientes elementos: Diagrama IV. CNS

N1ANI Op ---> Or . N2AN: Of —> Op N3AN-1'• Of

En t1, AN-1 rechaza Op. El conjunto derogado CD está formado por las normas substraídas de CNs y los CRM implícitamente rechazados por adelantado. Esto significa que al conjunto CD pertenecen, al menos, las normas substraídas Op y Of respectivamente. Si en t2, AN-1 promulga nuevamente Op,

77 Navarro, 15 • -)lo y Redondo, Cristina, «Derogation, Logical Indeterminacy and Legal Expressivism• ob. ci., pp. 236-237.

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esta norma deja de pertenecer a CD e ingresa en CNs. Sin embargo, la norma derogada dependiente Of (que fue substraída en t1 en virtud del rechazo de Op), no ingresa al sistema normativo ya que no se deduce de Op. Pero, tampoco sigue perteneciendo a CD porque Op ya no es miembro de CD. Por tanto, Of es eliminada de CD mediante la promulgación de Op y deja de ser una norma rechazada. Esto significa que la derogación y promulgación de una norma son procesos estructuralmente similares: ambas operaciones resultan en la introducción, sustracción y eliminación de normas del sistema normativo y del conjunto derogado de un sistema jurídico Sj. Las consideraciones precedentes acerca de la dinámica de los sistemas jurídicos nos permite destacar que un orden jurídico es un conjunto de conjuntos de normas no sólo en el 1 sentido horizontal de sucesión de sistemas, sino tam ien en el sentido vertical de la relación entre dos conjuntos diferentes: conjunto promulgado conjunto dero • ado. La re resentacion vertica e a estructura del orden_jurídico privilegia la descripción e lo que pueden o deben hacer las autoridades normativas, mientras que la representación horizontal de la PP estructura del orden jurídico privilegia la descripción de lo que pueden o ffébeh hacer los suietos normativos. Por tanto, es posible expandir el criterio de identificación del orden jurí\ dico del Criterio de identificación de un orden jurídico Oj: (1) Sistema originario de 0j: El conjunto de normas (N1, 2...Nn) es el sistema originario (primera constitución) de Oj. (2) Introducción de normas: Si una norma Nj es válida en n sistema St, que pertenece a Oj, y Nj faculta a la autoridad x a promulgar la norma Nk y x promulga en el momento t la norma Nk, entonces Nk es válida en el sistema St+1 (es decir, en el sistema correspondiente al momento siguiente a t) y St+1 pertenece a Oj. 70

(3) Eliminación de normas: 3a- Si una norma Nj es válida en un sistema St de un oren Oj en virtud de un acto de promulgación de una autoriad de jerarquía x, entonces, las autoridades inferiores a x no ueden substraer a Nj de St; 3b- Si una norma Nj es válida en un sistema St, que pertenece a Oj, y Nj faculta a la autoridad x a derogar la norma Nk que es válida en St y x deroga Nk en el momento t, entonces Nk no es válida en el sistema St+1 (correspondiente al momento siguiente a t) que pertenece a Oj; 3c- Si una norma Nj es válida en un sistema que pertenece a Oj y faculta a la autoridad x a derogar la norma Nk y x deroga Nk en el momento t, entonces Nk pertenece al conjunto derogado CDt del orden jurídico Oj; 3d- Si un conjunto de normas A pertenece al conjunto derogado CDt de Oj en virtud del acto de derogación de una autoridad x, entonces las autoridades inferiores a x no pueden sustraer a A de CDt 78. (4) Estructura: Todas las consecuencias lógicas de las normas válidas en un sistema St, que pertenece a 01, también son válidas en St. 4a- Todas las normas que no son válidas en St, y que por si mismas o en conjunción con otras implican una norma de CDt, también pertenecen a CDt. (5) Principio de persistencia: Las normas formuladas válidas en un sistema St, que pertenece a Oj, que no han sido derogadas en el momento t, son válidas en el sistema St+1 de Oj (que corresponde al momento siguiente a t.); 5a- Las normas formuladas que pertenecen a CDt de Oj, que no son eliminadas en el momento t, pertenecen a CDt+1 de Oj. 78 Por razones de simplicidad, omitimos los casos de indeterminación parcial del conjunto derogado.

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3. Persistencia del derecho y recepción de normas 79

Conforme a lo mostrado en el capítulo II, la naturaleza dinámica del derecho hace necesario analizar la persistencia de las normas en el tiempo. Para ello se proponía una de persistencia 4 de Bulygin. Este criterio de pertenencia permite explicar la dinámica de las normas de un orden determinado. Sin embargo, en los casos de cambio de orden parte de las normas del anterior orden forman parte de los sistemas del nuevo orden jurídico y, por ello, el criterio de identificación pmpstcl-equiere t una modificación. Se trata del problema que Kelsen denominaba recepción de ríormas 80. Tal vez habría que incluir en el criterio de identificación una generalización del principio de persistencia con el siguiente contenido 81:

014/1Wf

Si una norma Nj pertenece a un sistema Sj que es miembro de un orden Oj, entonces pertenece a todos los sistemas jurídicos sucesivos a Sj de todos los ordenes jurídicos sucesivos a Oj hasta su eliminación. Sin embargo, la aplicación de este principio tiene importantes dificultades, por ejemplo, relativas a las condiciones de eliminación de las normas receptadas. La identificación de las normas que se receptan en el cambio de un orden jurídico

79 Para un desarrollo más detallado de esta cuestión, vd. José Juan Moreso, Pablo Eugenio Navarro y Cristina Redondo, «Persistencia del Derecho y recepción de normas• en E. Bulygin et al., Derecho, Etica y Lógica. Homenaje a Ernesto Garzón Valdés, en prensa. 80 Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y el Estado, ob. cit., p. 139. 81 Finnis, John, «Revolutions and Continuity of Law• en Oxford Essays in Jurisprudence, A. Simpson (ed), Clarendon Press, Oxford, 1972, p. 63. Vd. también, análogamente, Hernández Marín, Rafael, El derecho como dogma, Tecnos, Madrid, 1984, p. 21.

72

depende de la identificación de las normas que forman la primera constitución de un orden jurídico Oj. Esta dependencia es consecuencia del siguiente hecho: el,ajorunto de normas receptadas debe ser compatible, con el conjunto de normas

que forman la primera constitución. Si una norma N de un sistema Sj de un orden Oj es incompatible con una norma C que H -5-e-r----teneCe a la constitución originaria de un orden Oj+n, entonces N no pertenece al conjunto de normas rece21c las en Oj+n. Sin embargo, ¿cuándo es verdad que las normas 1■ 1y C.---oriincompatibles?. Esta presunta, de algún modo presupone que ambas normas pueden ser inco m atiblespero si pertenecen a distintos sistemas normativos, ¿en qué radica su in-

compatibilidad?. Aún mas, la incompatibilidad no es neresariamentte contradicción lógica, sino que también podría considerarse como un déficit en la asignación de competencia de las autoridades normativas. Por ejemplo, supóngase que en un sistema S hay una norma N que otorga competencia al parlamento (P) para regular una materia (M). En un cierto momento, una revolución tiene éxito.y kas nuevas autoridades dictan la norma N1, disponiendo que los miembros del omite revolucionario (C), son competentes para regular (M). ¿Es necesario que las nuevas autoridades deroguen expresamente a la norma N ue otor • aba come etencia a (P)?. Ha ue LI1A511s . .m-mas N y C no son contradictorias en el sentido clásico de la imposi.11. ad de satisfacción conjunta. • or el contrario, si N no es receptada en el nuevo orden jurídico, la excirica— cióriae su elimmacion es relativa a la manera en_que las nuevas autoridades asignan competencias y, en este sentido, a los propósitos e intenciones de los sujetos de un grupo social determinado. Un intento de precisar las circunstancias de eliminación de una norma en el proceso de recepción consiste encjstin:_. guir entre normas independientes y normas dependientes. Podría afirmarse, por ejemplo, que sólo las normas depen73

dientes de un sistema S' que es miembro de Oj pueden formar econjun o e

normas receptadas. La justificación de esta

restricción puede ser que, en la sustitución de un orden jurídicQ generalmente, se eliminan las normas superiores del sistema, dejándose mas o menos intactas las restantes normas m ;la__ arnb ygEri eráliZ-Sirebago

.cUe la

caracterización de normas i~ntes y el principio de

.

persistencia de normas pueden originar algunas dificultadés 82

\ Por una parte, un criterio 1 define a las normas independien/5,---"/ tes como el conjunto de normas que pertenecen a un sistema y no satisfacen las relaciones de legalidad y deducibilidad. Por ara parte, un criterio 2 identifica las nora as_ por su pertenencia directa a un sistema del orden, Aunque no es fácil enunciar los criterios para saber si

una

norma pertenece directamente a un sistema, prima facie, estos casos pueden ser relacionados con la cláusula

iterio

propuestopor Bulygin. Por ejemplo, Ruiz Manero, al discutir el criterio de identificación de un orden jurídico propuesto

:

por Bulygin, afirma 83

... en el sistema jurídico, hay por un lado,normas no independientes, esto es normas que pertenecen al sistema en virtud de su relación (de deducibilidad o de legalidad) con otras normas y, por otro lado, normas independientes (normas que pertenecen directamente al sistema). (las cursivas son nuestras)

82 Caracciolo, Ricardo, El Sistema Jurídico. Problemas Actuales, ob. cit., p. 57. Bulygin, Eugenio, «Algunas Consideraciones acerca de los Sistemas Jurídicos•, Doxa, 9, p. 262. 83 Ruiz Manero, Juan, «Normas Independientes, criterios conceptuales y trucos verbales. Respuesta a Eugenio Bulygin•, en Doxa, 9, p. 284.

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La explicación de esta ambigüedad radica en que, en relación al sistema originario, los conjuntos de normas independientes identificados con ambos criterios son coextensivos. Pero, para el problema de la recepción, es necesario identificar las normas independientes del último sistema de un orden Oj. En otras palabras, la selección de las normas que forman el conjunto de normas receptado depende de la identificación de las normas independientes del último sistema de un orden Oj en el momento de la transición hacia otro orden Oj+n. Por consiguiente, hay que considerar tres conjuntos de normas: (i) normas independientes de un sistema originario de un orden jurídico Oj; (ii) normas independientes del último sistema de un orden Oj; (iii) conjunto de normas dependientes en el último sistema de Oj, que forman el conjunto de normas receptadas en el sistema originario del nuevo orden Oj+n. Hay, al menos, dos posibilidades interesantes: a) el conjunto de normas independientes del último sistema de un orden Oj es siempre menor o igual al conjunto de normas independientes del sistema originario de Oj. Supóngase que existe una norma N que ha sido legalmente creada en un sistema de Oj, que es un sistema intermedio entre el originario y el último. La norma N puede pertenecer al último sistema de Oj por aplicación del principio de persistencia. Tal vez, la norma que otorgaba competencia para crear la norma N, haya desaparecido y no sea miembro del último sistema. Conforme al criterio 1, N es independiente en el último sistema. Sin embargo, este hecho llevaría a descartar la idea de que el conjunto de normas independientes del último sistema sea igual o menos extenso que el conjunto de normas independientes del sistema originario. b) El conjunto de normas independientes en el último sistema de un orden Oj es diferente del conjunto de normas inde75

pendientes del sistema originario de Oj. Esta alternativa es difícil de compatibilizar con criterio 2, ya que implica que puede haber normas independientes en un sistema (el último sistema) que no pertenecen directamente a ningún sistema del orden jurídico. En otras palabras, si Sj es el último sistema de Oj puede suceder que la pertenencia de todas las normas de Sj sea el resultado de la aplicación de los criterios de legalidad, deducibilidad y persistencia en la reconstrucción del orden jurídico. En nuestro ejemplo anterior, la norma N pertenece a los distintos sistemas de Oj por dos razones: por una parte, por el principio de legalidad pertenece al sistema que se origina como resultado de la acción normativa de creación de N; por otra parte, pertenece al último sistema por aplicación del principio de persistencia. En este punto podemos preguntarnos: ¿por qué no abandonar el criterio 2?. Sin embargo, no podemos prescindir, lisa y llanamente, de este criterio por la siguiente razón: la discusión relativa a la identificación de las normas independientes del último sistema de un Oj está motivada por la necesidad de contar con un criterio para seleccionar el conjunto de normas receptadas en el cambio de órdenes jurídicos. Si las normas independientes eran identificadas con aquellas normas que pertenecen directamente, i.e. la constitución originaria, parecía plausible señalar que estas normas no formaban el conjunto receptado. Esta plausibilidad se perdería si sólo aplicamos el criterio 1, ya que con este criterio y el principio de persistencia, pueden existir normas independientes que no originen graves problemas para su recepción en otro orden jurídico. Los criterios para formar el conjunto de normas receptadas no han sido objeto de mayor estudio en la teoría del derecho. Por el contrario, el modo en que se identifican las normas receptadas hace plausible pensar que la identificación de las normas jurídicas depende no sólo de los criterios admitidos en los distintos sistemas, sino también de otras convenciones y actitudes de los miembros de una sociedad S. 76

V. ORDEN JURIDICO: NORMAS INDEPENDIENTES Y CRITERIOS DE IDENTIFICACION

1. Criterios de identidad y existencia de los sistemas jurídicos: algunas relaciones

Los problemas relativos a la existencia e identidad de las normas y sistemas jurídicos están relacionados ya que, por una parte, la identidad de un sistema Sj depende de la pertenencia de un conjunto de normas a Sj. Por tanto, los criterios de identidad presuponen una respuesta al problema de la pertenencia de las normas independientes y dependientes de un sistema Sj. Por otra parte, un significado de la expresión «la norma N existe en t» es 4a norma N es miembro de un sistema Sj en t». De igual manera, una forma de acreditar la existencia de un sistema jurídico consiste en mostrar que- es miembro de un determinado orden jurídico Oj. Es conveniente, sin embargo, efectuar las siguientes precisiones acerca el los criterios de identidad y existencia: (i) cuando se afirma que un sistema Sj ha cesada de ex stir, se hace referencia a un concepto de existencia distinto de 6X-I -1-("`"' la pertenencia de un sistema a un orden jurídico. Si un sistema Sj pertenece al orden Oj entonces puede suceder que'el 79

ingreso o egreso de una norma resulte en la si.jsaución_de Sj po'r Sjl, pero este hecho no afecta a la verdad de la proposicioriZéque Sj pertenece a Oj. (ii) Uno de los fundamentos de la distinción entre sistee una perspectiva extenas orden *urídico idad sional, la identida e un conjunto depenc deilLgs. Juiembros del conjunto. Sin embargo, un análisis extensional del conjunto «orden jurídico» es obviamente insatisfactorio: si el orden jurídico es definido extensionalmente como el conjunto de sistemas jurídicos. Sj;Sjl, Sj2 (0j= {Sj; Sj1; sj2}), entonces el ingreso o egreso de una norma N resulta en un sistema Sj3 y, al modificarse los elementos de ,Oj, se j0j1. Una consecuencia sorprendente, en obtiene un con'ul este análisis extensional de los conjuntos, es que la identidad de un orden jurídico determinado, dependerá de la existencia dé un solo sistema .i.ir' tílico. Así como la pertenencia no proporciona una explicación satisfactoria de la existencia de algunos sistemas jurídicos, la existencia — en el sentido de pertenencia- del orden jurídico conllevaría la necesidad de considerar al derécho como un conjunto de órenes U----juiía-£5 De estas consideraciones podemos extraer algunas conclusiones: .7" a) la existencia de algún sistema jurídico, i.e. primer sistema del orden jurídico, tiene que caracterizarse sin utilizar el concepto de pertenencia; /b) el orden jurídico, en tanto que una sucesión de sistemas jurídicos, tiene que definirse intensionalmente. Para responder a estas cuestiones es usual utilizar dos criterios: la eficacia de las normas y la legalidad de las acciones normativas. radiWirdelas normas carece proporcionar una

ercotbi 1, 1PP 84 Caracciolo,

80

y

Ricardo, El Sistema Jurídico. Problemas Actuales, ob. cit., pp. 19-20.

í, J condición necesaria para identificar a las normas independteni ¡siena...originario y. también, un criterio para distintes ■ zle3..__ns guir entre sistemas ideales, i.e. el sistema j_urídico propuesto por Platón, y los sistemas «realmente. existentes, Por su parte, el criterio de legalidad roporcionauna condición necesaria para la identia ác y existencia de los sistemas dependientes de un orden jurídico. Sin embargo, el uso de los criterios de eficacia y legalidad no están exentos de dificultades. En este capítulo abordaremos algunos problemas de la identificación del sistema originario So de un orden jurídico y, en el próximo capítulo, analizaremos el principio de eficacia y el criterio de legalidad.

2. Identificación de una constitución originaria Parece correcto afirmar que cualquier cambio ilegal de la constitución implica el surgimiento de un nuevo orden jurídico; ya que el nuevo sistema no puede fundamentar su existencia en los sistemas anteriores. Por tanto, ¿siempre que se promulga una norma inconstitucional se sustituye un orden Oj por otro 0j1?. Esta pregunta puede ser reformulada de un modo más preciso al generalizar las nociones de independencia y dependencia de la siguiente manera: on a ueNormas Ind- pendientes es - • e-e llas normas cuya pertenencia al sistena_Sjl no depende la pertenencia de otra norma a Sjl o a algún sistema anterior a Sj1 en el orden jurídico • ormas dependientes en el orden jurídico Oj: son aquellas normas cuya pertenencia al sistema Sjl depende de la perten una norma a j , o a algún otro sistema antex.C)1. a 11 en el orden jurídico 0j.. Cuando el Orden Jurídico es reconstruido como una sucesión de sistemas jurídicos relacionados por la legalidad de la 81

pro~rLy eliminación de normas es necesario identificar un sistema originario Sjo en un tiempo t para un orden juridico91822 En base a esta reconstrucción puede señalarse que a todo sistema originario Sjo pertenece una norma independiente en el orden jurídico. Sin embargo, una norma Independiente en el orden Oj puede pertenecer a distintos sistemas de la sucesión, i.e, Sjo,` Sj1,...,Sjn. Por tanto, es verdadero que a todo sistema originario pertenece uña norma independiente en el-orden jurídico; pero" es falso e• al que pertenezca una norma independiente en el orden jurídico sea unsistema originario. Identificar e sistema originario de un orden urídico Oj implica identificar una norma en Oj. Por tanto, un problema a resolver es el siguiente: si la norma N es inde' en 0i, entonces la acción normativa de N no esta7 pendiente 4a norma Wes indepenbaáutorizada. Sea «p» la—ToWia proi diehte en 0j» y «ci» la proposición 4a acción normativa N no estaba autori. Conforme a nuestras definiciones es verdad-que «p —> q». Pero, ¿también es verdad que «q —> p»?. Es ? contraintuitivo responder este interrogante de modo afirmativo ya ue im licaría ue cuando se promulga una norma in/ váli a surge un nuevo orden jurídico. Esto deformaría seriamente nuestra representación intuitiva del derecho que admiespecíficas ara resolver te, en muchos casos, a instituciones específicas problemas de constitucionalidad de las normas Pero, ¿es veriorma NL...silacreadón de N no esta autodad cL_tLucx: ue ai norma rizada en S, entonces N no origina un nuevo sistema Si?. Este problema será denominado «el problema de las normas inválidas. La respuesta a esta última pregunta es negativa, ya que en algtjriossásc es natural afirmar que una norma inválida 85 Caracciolo,

Ricardo, El Sistema Jurídico. Problemas Actuales, ob. cit., p. 68. Bulygin, Eugenio, «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos., ob. cit., pp. 262-263.

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(es decir: una norma no-dependiente) origina un nuevo orden jurídico. En este caso podemos interrogamos: ¿cuál es la propiedad quecailmiettea una norma no-dependiente -U respecto de un orden jurídico determinado en una norma indepeñcliente de otro orden jurídico?. Este problema será denominado «problema de la identificación de la constitución originaria». Una respuesta, sin circularidad, a la pregunta acerca de cuál es la propiedad P que determina que una norma sea independiente, debe evitar que la propiedad P implique el uso de los criterios de identificación de normas dependientes: legalidad y deducibilidad. Las dificultades para proporcionar esta respuesta han sido expuestas, de modo brillante, por Ricardo Caracciolo, al mostrar las deficiencias de las teorías de Kelsen, Hart, y Raz respecto de la identificación de las normas independientes. Esta dificultad puede ejemplificarse con un breve análisis de las teorías de Kelsen y Hart. 2.1. Kelsen: validez y eficacia de la constitución originaria86 A menudo se ha señalado que la eficacia del derecho es realmente el criterio de identificación y existencia de los sistemas jurídicos subyacente en la Teoría Pura del Derecho 87. Kelsen, sin embargo, sostiené que la eficacia es sólo una condición de validez de las normas y que la respuesta al proble-

86 Vd. al respecto Pablo Navarro y José Juan Moreso, •Eficacia y Constitución. Algunas reflexiones acerca de la Teoría Pura del Derecho» en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 10 (1991), pp. 49-58. 87 Por ejemplo, Guibourg, Ricardo: Derecho, Sistema y Realidad, Astrea, Buenos Aires, 1986. Navarro, Pablo: •Derecho, Sistema y Realidad. Comentario Bibliográfico al libro de Ricardo Guibourg» en Revista Latinoamericana de Filosofla, vol. XIV, n.º 2 (1988), pp. 247-248.

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ma de la identidad y existencia del orden jurídico depende de presuponer la validez de una constitución específica. A su vez, tal presuposición es admisible sólo cuando la constitución es eficaz. En la Teoría Pura del Derecho es posible señalar distintos si nificados de «constitución»: constitución material: • I • i ormas ositivas mediante las cuales sereglamenta la producción de las normas jurídicas generales 88; ,b) constitución formal: es el documento denominado «constitución», que no contiene solamente normas jurídicas genet —Wles71rno también normas que se refieren a objetivos político etc. 89. De estos conceptos de •constitución», Kelsen otorga preponderancia a la constitución en sentido material 90 y, por tanto, debemos establecer en qué circunstancias una constitución materiales eficaz, a los efectos de presuponer su validez. Si érdojeto del que se predica eficacia es un conjunto de normas,—pod1 ria ser su iciente que la mayoría de ellas sean, en general, eficáces. Sin embargo, en el caso de la constitución material, Kelsen ofrece un criterio diferente y afirma: -Criterio 1: «Una constitución es eficaz cuando las normas establecidas conforme a ella son aplicadas y acatadas en términos generales» 91. Por tanto, la eficacia de la constitución consiste en ,que las normas inferiores sean obedecidas yplicadas. Es fácil concluir que, en la Teoría Pura del Derecho, la eficacia de la constitución la la e - orden *urídico son e uivalentes,

(

88 Kelsen, H. ob. cit., en nota 1, pp. 232. Walter, Roba: La Estructura del Orden Jurídico, p. 42, Temis, Bogotá, 1984. 89 Kelsen, H., ob. cit., en nota 1, p. 233. 90 Kelsen, H., ob. cit., en nota 1, p. 232. 91 Kelsen, H., ob. cit., en nota 1, p. 219. Cfr también: «Sobre el Concepto de Orden Jurídico. en Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, p. 98, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1969.

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porque ambos conceptos se definen en relación a la eficacia de las normas inferiores. Pero, ¿cuál es la razón para aceptar estas definiciones? Si la constitución es un conjunto de normas, entonces, sería suficiente que la mayoría de ellas fuesen eficaces con independencia dé las normas inferiores. Si la constitución no es un conjunto de normas, entonces es necesario proporcionar un criterio para asignar el predicado •eficacia» a un objeto que no es una norma. Posiblemente, (elsen se inclina por la segunda alternativa en razón de que la constituCión es, principalmente, una técnica de asignación de competencias. Desde un punto de vista funcional, la regula a los órganós'uríc ikasy_al_procedimiento legislativo, autorizando la creación de normas inferiores 92. Por conya siguiente, la constitución es una norma que no imputa actos coactivos a -determinados compbrtamientos. Al carecer de esta propiedad, los conceptos de eficacia normativa v causa son inap icables. La eficacia normativa (que es el concepto relevante a los efectos de presuponer la validez de la relación iadaentreconducta debida o conducta obli:ato • el . Le . • 1.-nto de los sujetos. Pero, si la constitución no señala ningún acto coacffio como debid-c57- entonces no hay lugar para el acatamiesatomr~ de una sanción. . El criterio 1 puede cuestionarse de la siguiente manera: la eficacia ck_lácmstitucion_exige_que.--las normas_inferiores sean acatadas y aplicadas. Puede suceder que los_ individuos no acaten las normas y, en ese caso, los órganos_ brídicos deben aplicar la sanción. Pero, ¿cuál es la calificación deóntica del acto coactivo (sanción)? El concepto de deber Jurídico de Kelsen exige para calificar como obligatoria a la aplicación de —12-sanción prevista en una norma N aspira norma N' que im-

92

Kelsen, H., ob. cit., en nota 10, pp. 279-280.

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pute una sanción a la no-aplicación de la_sanciónN. La existencia de la norma N' es una cuestión contingente y,__por consiguiente en muchos casos, la aplicación de una sanción está solamente autorizada. Sin embargo, auWi.izwl comportamiento significa permitir su ejecucion y su omisión 93 y, justae e as e e la mente p-O-1---61 o, sanción están autorizadas por la norma jurídica. En este sentido, toda conducta de los órganos jurídicos es acatamiento. A su vez, no puede argumentarse que la única conclucta_permiti-da es la aplicación de la sanción, ya que ello significa: (1) que la ómisión de fa aplicación de la sanción está prohibida. Pero, _ como señalamos antes, esto es una cuestión contingente, o bien (i1) que la omisión de la aplicación de la sanción no está jurídicamente regulada 94. Una...rsiór11. omisión 51jegl-ece de regulación jurídica constittietu m bien conocido que Kelsen no admitía la existencia de sistemas juridiCos incomp ecos Por tanto, si un órgano no aplica la sanción prevista en una norma N, su comportamiento también está autorizado por el derecho. Se podría ntar_clue la calificación deóntica de la conducta del órgano aplicador de la sanción_prevista por N es una cuestión diferente a la aplicación del predicado «eficacia» a N. La aplicación de esta propiedad sólo exige que se aplique la sanción prevista con independencia de la calificación deóntica de las acciones de los órgano~os. Sin em argo, esta so ucion tiene e inconveniente de distorisionar el significado intuitivo de «eficacia», ya que este concepto es utilizado, generalmente, como el correla-

93 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales, p. 36, Astrea, Buenos Aires, 1974. 94 Alchourrón, C. y Bulygin, E., Introudcción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales, íbidem, pp. 76 y ss. 95 Alchourrón, C. y Bulygin, E., Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales, íbidem, pp. 184 y ss.

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to de la obediencia al derecho. Así, es natural afirmar que si una norma N es obedecida, entonces es eficaz y también es natural señalar que no tiene sentido calificar de eficaces a las normas permisivas. En un caso extremo en que las normas del sistema no son acatadas y los órganos jurídicos no aplican las sanciones previstas, podría sostenerse que la constitución es ineficaz pero el comportamiento de los órganos jurídicos está permitido. Si queremos evitar esta conclusión un tanto paradójica (ya que intuitivamente asociamos ineficacia y conductas desautorizadas), es preciso calificar como obligatoria a la aplicación de la sanción. Sin embargo, es dificil mostrar en los sistemas jurídicos un número significativo de normas que imputen un acto coactivo a la omisión de la aplicación de una sanción 96 . Por tanto es conveniente explorar otro criterio respecto de la eficacia de la constitución. Kelsen también señala que la eficacia de una constitución está en directa relación con la producción de normas generales y, por ejemplo, en el caso e la sustitución e una constituciciri por otra constitución nueva, la eficacia de la nueva constitución consiste en la producción de normas generales poi las nuevas autoridades competentes 9/. Por consiguiente puede enunciarse el siguiente criterio: Criterio 2• «Una constitución C es eficaz cuando las autoridades competentes promulgan y aplican normas conforme a C.» 98.

96 Nino, C., Introducción al Análisis del Derecho, p. 193, Astrea, Buenos Aires, 1980. 97 Kelsen, H., ob. cit., en nota 1, p. 219. 98 »La norma básica no es un producto de la libre invención. Se refiere a hechos determinados que existen en la realidad natural, se refiere a una constitución realmente emitida y efectiva y a hechos de creación y aplicación de normas que, realmente, se han establecido en conformidad con la constitución•. Kelsen, H., »The Ininction of a Constitution• (1964) en Essays on Kelsen, p. 115, Tur, Richard y Twining, W. (eds.), Clarendon Press, Oxford, 1986.

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Este párrafo sugiere que la efieciaclela_.cmaituc~lo requiere que las autoridacles-dic-te-n-noxmasgenerales conforme_aLprocedimiento contenido establecido por la constitución,_ Es importante advertir que este criterio es .1 erente (aunque no independiente) del criterio 1. La autoridad normativa` alet-ormdart ec a,gAl.iLcnjunto de normas N conformea las disposiciones constitucionales y, a su vez, N puede que no sea obedecida ni aplicada su correspondiente sanción. De acuerdo al criterio 1, la constitución es ineficaz y según el criterio 2, la corkstitución es eficaz. Según s ef~lanterioridad, la eficacia del orden •urídico • • - ue e • e eral, la constitución y las normas inferiores sean eficaces. Pero, si esco • emos el criterio 1, la eficacia de la constitución esuH requisito superfluo, ya que consistiría solamente en que las normas inferiores sean acatadas y aplicadas. Probablementes, el criterio 2 sea más adecuado, porque Kelsen reconoce que las normas sot217áicIsntes_deser-eficac.e.s_y„..póLta_Litcp __1?Jalidez de las normas creadas conforme a la constitución (es decir: el sentido ob'etivo de los actos de a licación de la constitución pue e indicar que la constitución tiene incidencia en la conCriar t -de las autoridades normativas. Pero, subsiste un problema: si la validez de las normas inferiores es el criterio de eficacia de la constitución, y la eficacia de la constitución es condición necesaria de su validez, entonces, la constitución no puede fundamentar, sin circularidad, la validez de las normas inferiores 99.

99 Caracciolo, Ricardo: «Interpretación de sentido y Conocimiento jurídico» en Revista Latinoamericana de Filosofía, vol. III, n.° 2, Buenos Aires, 1977.

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2.2. Hart: identificación de la Regla de Reconocimiento

Una lectura plausible de las principales tesis de Hart permite concluir que la existencia de un sistema urídico supóne, al menos, el uso por parte de los funconarios de criterios compartidos de identificación de las normas pertenecientes al sistema. La caracterización de la Regla de Reconocimiento corn-Crra. única norma independiente de un sistema conduce a los siguientes problemas: a) circularidad en la identificación de los funcionarios. Es bien conocido que Hart caracteriza a los órganos y autoridades en relación a las normas de un sistema específico. De este modo procura evitar dificultades inherentes a las teorías de Austin y Bentham. Sin embargo como ha enfatizado redientemente Ruiz Manero 100: .. la determinación del contenido de la regla de reconocimiento como regla última del sistema exige haber considerado previamente a ciertas reglas —reglas de adjudicación— como pertenecientes al sistema, lo que sólo podría afirmarse, a su vez, sobre la base de la regla de reconocimiento». b) circularidad en la identificación de los criterios de validez.. La dificultad anteriormente mencionada en la teoría de Hart ha conducido a explorar caracterizaciones altematfvas de los órganos jurisdiccionales. Es posilue estos intentos de superar la circularidad apuntada no sean exitosos—Sin_embargo, lunque fuese posible identificar a los jueces con independencia de la regla de reconocimiento, encontraremos otras di-

1W Ruiz Manero, Juan, Jurisidcción y Normas, ob. cit., pp. 124-125. Lyons, David, »H.L.A. Hart. Neil MacCormick. Review» en Cornell Law Review, 68, 259.

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orficultades relativas a la identificación del contenido dma independiente de un sistema Sj, i.e. Regla de Reconocimiento de Sj. Una descripción del contenido de la Regla de Reconocimiento de Sj tendría que mencionar los criterios de pertenencia de normas a Sj, porque, como señala Bayón 101: ( ... la Regla de Reconocimiento es una regla social que no versa acerca de una conducta predeterminada, sino acerca de la conducta consistente en aplicar todas aquellas reglas que satisfagan un conjunto de condiciones Cl, C2,..., Cn... Sin embargo, como señala Caracciolo, los criterios de pertenencia de las normas dependientes, en la teoría de Hart, no son escogidos arbitrariamente y esta restricción resulta nuevamente en una circularidad en la identificación de las normas independientes del sistema 102 : ... en la teoría de Hart, un sistema se constituye sobre un cierto material normativo, a saber, verbigracia, las normas NI., N2... Nn, que son las efectivamente reconocidas por los jueces mediante el uso de los criterios, digamos Cl, C2... Cn. Una condición de pertenencia impuesta, por definición, a la regla de reconocimiento consiste en que tiene que tener una cierta propiedad P: tiene que ser eficaz, tiene que ser utilizada por los jueces y ello significa que tiene que mencionarlos criterios Cl, C2,... Cn. De manera qiie: i) para conocer cuáles son las normas dependientes de S, hay que conocer cuáles son las que satisfacen a los criterios Cl, C2... Cn establecidos en la regla de reconocimiento, esto es, en la norma independiente de S; fi.) para conocer

101 Bayón, Juan C., Normatividad del derecho, deberes jurídicos y razones para la acción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pp. 46-37. 102 Caracciolo, Ricardo, •,Sistema jurídico y Regla de Reconocimiento•, ob. cit., p. 309.

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cuál es la regla de reconocimiento de S, hay que saber cuáles son los criterios que son satisfechos por las normas dependientes de S, es decir, por las normas N1, N2... Nn. Esto es así porque un criterio de pertenencia C integra el contenido de la regla propuesta por Hart, si y sólo si, existe al menos una norma aceptada N que satisface el criterio C. Las dificultades de las teorías de Kelsen y Hart son sintomáticas y muestran la conveniencia de explorar un criterio no-intensional de identificación de las normas independientes. Otra línea de argumentación consiste en identificar por enumeración las normas independientes 103. En este sentido, la sistematización es una actividad teórica, es decir, producto de la reconstrucción ejecutada por el jurista mediante la identificación de normas independientes y el uso de determinados criterios de pertenencia. Probablemente, no todos los sistemas tendrán las mismas propiedades, ya que las normas independientes seleccionadas pueden diferir en sus características. Si nuestro interés es sistematizar el conjunto de normas que guían el comportamiento de los sujetos en el tiempo t y en la sociedad S, entonces se debería seleccionar normas independientes eficaces en el tiempo t y la sociedad S. Analizaremos este punto con algún detalles.

103 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Sobre la Existencia de las Normas Jurídicas, ob. cit., p. 75.

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VI. LA EXISTENCIA DE UN ORDEN JURIDICO: VALIDEZ, EFICACIA Y VIGENCIA

1. El Principio de Eficacia: eficacia y existencia fáctica Se ha mostrado, en el anterior capítulo, que la identificación de las normas independientes por medio de la propiedad «Eficacia» origina importantes dificultades. Sin embargo, la insistencia en esta propiedad tiene la siguiente explicación: las teorías positivistas sostienen, en general, que la diferencia entre sistemas «reales» y sistemas «ideales» radica en la existencia de determinados hechos sociales. En este sentido, Eerik Lagerspetz afirma 104 : A pesar de sus diferencias, muchas teorías modernas parecen aceptar un criterio necesario común. Un sistema de reglas es un LS [sistema jurídico] solamente si es generalmente eficaz y ejecuta ciertas funciones sociales.»

104 Lagerspetz, Eerik: «Han and the Separation Thesis• en ARSP, LXXV, 2 (1989), p. 243.

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Una versión más débil de la afirmación de Lagerspetz podría denominarse «Principio de Eficacia» y puede ser enunciado de la siguiente forma 105 : Principio de Eficacia (PE): la eficacia es condición necesaria de la existencia de un sistema jurídico. En el capítulo II afirmábamos que el origen de muchas confusiones en la teoría del derecho es la ambigüedad de la expresión «existencia de una norma». La necesidad de advertir este problema se manifiesta con claridad al proporcionar un criterio de existencia de los sistemas jurídicos. Por tanto, conforme a los diferentes significados de existencia, podemos exponer tres versiones de PE: PEi: la eficacia es condición necesaria de la existencia fáctica de un sistema jurídico S.. .Y PE2: la eficacia es condición necesaria de la pertenencia de un sistema jurídico Sj a un orden Off ; PE3: la eficacia es condición necesaria de la existencia formal de un sistema jurídico Si 106. Las teorías jurídicas han caracterizado la existencia fáctica de las normas de diferentes modos: eficacia, aceptación, etc. Si se admiten estas caracterizaciones surgen, al menos dos variantes de PEi: (a) «existencia fáctica» = df eficacia; (b) «existencia fáctica» = df aceptación. Por tanto: PEla'• la eficacia es condición necesaria de la eficacia de S1,.-

los Para una discusión detallada véase: Pablo Navarro, La Eficacia del Derecho, op cit. 106 La existencia formal de una norma depende, por definición, de actos de promulgación. En este sentido, PE3 es falso —por definición de «existencia formal—. Sin embargo, ello no excluye otra versión, i.e. la versión de Lagerspetz del principio de eficacia. En esta versión, la eficacia es condición necesaria para que un conjunto de normas que existe formalmente, también exista fácilmente o pertenezca al orden jurídico. En ambos casos PE3 es reducible a PE1 o PE2, y por ello no será objeto de análisis independiente.

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PE1b: la eficacia es condición necesaria de la aceptación de Si. És fácil ver, por una parte, que PEia es verdadero pero irrelevante, ya que —adaptando el argumento de la pregunta abierta— es razonable dudar de la eficacia de un sistema acerca del que no existen discrepancias respecto de su existencia, i.e. la constitución española de 1978. Por otra parte, PE1b es falso, al menos en la teoría de Hart, ya que puede ocurrir que un grupo social acepte las normas de un sistema que no es eficaz, i.e. los sujetos de un país invadido pueden aceptar las normas del antiguo régimen.

2. Eficacia, legalidad y pertenencia

PE2 expresa: un sistema de normas Si no integra la serie de sistemas que constituyen al orden O. si no es eficaz. Esta afirmación es cuestionable. La asignación de valor veritativo a los enunciados de eficacia exigen un período mínimo o «contexto» para que puedan confirmarse o falsarse. Sin embargo, un sistema S. podría ser «efímero», es decir: al poco tiempo de surgir Si puede ser sustituido por otro sistema Si+n, privando a los enunciados de eficacia de su contexto. Parece ser más razonable afirmar que la pertenencia de un sistema Si a un orden O. depende de que la acción normativa que da lugar a S. sea ejecutada por una autoridad competente. Exploremos esta alternativa. La explicación de la dinámica de los sistemas jurídicos está basada, normalmente, en el ingreso y egreso de normas jurídicas. En este sentido, Bulygin afirma 107:

107 Bulygin, Eugenio: •Algunas consideraciones acerca de los Sistemas Jurídicos», op. cit., p. 263.

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... a todo intervalo temporal entre dos actos normativos corresponde un sistema y que todo acto de promulgación y todo acto de derogación (realizados por una autoridad competente) dan lugar a un nuevo sistema que integra la serie. (Las cursivas son nuestras) Por su parte, Caracciolo afirma 108: ... un orden jurídico puede ser pensado como una serie temporal discreta, en donde el cambio de un sistema S a otro se produce como resultado de actos que tienen lugar en un lapso intermedio. Tales actos también pueden consistir en reemplazo de normas, esto es, en la derogación y emisión simultánea. (Las cursivas son nuestras) A partir de estas caracterizaciones de las normas y del orden jurídico, puede considerarse al criterio de legalidad como la propiedad definitoria de la pertenencia de los sistemas jurídicos (excepto el sistema originario) al orden jurídico. Este criterio puede enunciarse del siguiente modo: Criterio de Pertenencia (CP): CP— un sistema jurídico Si pertenece al orden jurídico Oi si y sólo si 109: CPa) las normas inéditas de Si, con respecto al contenido del sistema anterior Sj-1 que pertenece a 0i, han sido emitidas mediante actos autorizados por normas que pertenecen a Si1; rt a Si han sido CPb) las normas de Si1 que no pertenecen derogadas por actos autorizados de normas de Si_i. El principio de legalidad también podría servir para definir relaciones intersistemáticas (111) 110:

108

Caracciolo, Ricardo: El Sistema Jurídico. Problemas Actuales, op. cit., p. 67.

109 Caracciolo, Ricardo: El Sistema Jurídico. Problemas Actuales, op. cit., p. 68. 110 Caracciolo, Ricardo: El Sistema Jurídico. Problemas Actuales, op. cit., pp. 68

y 69.

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RI— Un sistema Sl• es inferior a Sj- 1 si: RIa) una de sus normas ha sido promulgada conforme a normas de S.j i,• RIb) una norma ha sido derogada conforme a normas de en Sj-1 el cambio a Si. Sin embargo, CP y RI son cuestionables en razón de la fuerte dependencia del modelo respecto de los actos de las autoridades normativas. Pueden señalarse las siguientes objeciones: (i) en los casos de normas consuetudinarias o de normas que autolimitan su ámbito de validez temporal, la sustitución de los sistemas no puede ser analizada con los criterios propuestos, ya que no existen actos normativos en el cambio de un sistema Sj.-1Si. a S. Por consiguiente, de acuerdo a CP, los sistemas originados en el tipo de normas antes mencionadas no pertenecen al orden jurídico; (ii) un intento de salvar estas dificultades consiste en romper la dependencia entre sistemas y acciones normativas: desde una perspectiva semántica de identificación de normas, las acciones normativas no son necesarias ni suficientes para la modificación del contenido conceptual del sistema. Por una parte, en el caso de promulgación de una norma redundante 111 o derogación de una formulación normativa (derogación formal) el sistema no se modifica. Por otra parte, en los casos de normas consuetudinarias y autolimitación del ámbito de validez temporal, el contenido conceptual del sistema se modifica sin ningún acto de promulgación o derogación. Pero esto conlleva a descartar al principio de legalidad como una condición necesaria para la pertenencia de un sistema al orden Q. Hay que destacar también que, en este caso, el principio de legalidad no puede definir las relaciones intersistemáticas 111 Para un análisis más complejo, véase: Navarro, Pablo, «Redundancia: notas para su análisis• en Análisis Filosófico, vol. VII, n.2 2, 1987.

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Gsuperior-inferior»). Para mostrar esta dificultad es necesario recordar la siguiente afirmación de Bulygin 112: ... dos sistemas consecutivos nunca son idénticos, pero sistemas no consecutivos pueden ser idénticos, si bien de hecho suelen ser diferentes. Por tanto, un sistema S.0 es superior a Sil en razón de . S.j1 es superior a S1•2 la promulgación de N conforme a S10, en razón de la derogación de N conforme a sj1 y Sj2 puede ser idéntico aSjo en razón de tener los mismos contenidos normativos. Esta situación puede representarse de la siguiente manera: Sic, > Sil; Sil > Sj2 y Si0=Si2. En este punto enfrentamos las siguientes alternativas: (i) el sistema Sj2 es superior e inferior a SI) y Sj2, siendo So y Sj2 equivalentes; (ii) la relación de jerarquía no es transitiva, irreflexiva y asimétrica 113. La promulgación y la derogación son vías normales de sustitución de sistemas, pero no son necesarias ni suficientes para el cambio de los sistemas jurídicos. Esto no significa que las acciones y actitudes de las autoridades normativas sean irrelevantes. Por el contrario, en los casos de emancipación pacífica de un nuevo estado, las diferencias entre el orden jurídico de la metrópoli y la ex colonia no puede establecerse analizando solamente las relaciones de legalidad, sino tam-

112 Bulygin Eugenib: «Time and Validity», op. cit., p. 67. 113 Tal vez, la relación de jerarquía entre sistemas jurídicos, concebida como una relación de orden parcial estricto (una relación irreflexiva, asimétrica y transitiva) sea un modelo de orden jurídico racional, pero no sirva para describir las relaciones entre sistemas jurídicos existentes. Vd. las consideraciones de Bulygin, E.: :rime and Validity», op. cit. p. 79; referidas a las relaciones de jerarquía entre normas aplicables, que pueden trasladarse a las relaciones de jerarquía entre sistemas pertenecientes a un orden jurídico.

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bién por las actitudes de los sujetos y autoridades 114. En este sentido, las relaciones de legalidad entre las normas de los sucesivos sistemas no son necesarias ni suficientes para la identidad del orden jurídico. Por el contrario, dependerá de las actitudes que adopten los sujetos y autoridades ante la ruptura de las relaciones de legalidad. En la emancipación de una colonia se mantienen las relaciones de legalidad pero no se mantiene la identidad del orden jurídico. En determinados casos, como ocurrió en Argentina al reformarse ilegalmente en 1860 la Constitución de 1853, los sujetos y autoridades no distinguen diferentes órdenes jurídicos. 3. Las normas inválidas Las relaciones entre acciones normativas y existencia de normas jurídicas son complejas y difíciles de precisar adecuadamente. Hemos mostrado que las acciones de las autoridades no son necesarias ni suficientes para modificar a los sistemas jurídicos. Es probable que los ejemplos de las normas consuetudinarias y las que autolimitan su ámbito temporal de validez no representen un problema especialmente grave ya que podría afirmarse que su importancia en el derecho contemporáneo es escasa. Pero, si admitimos esta respuesta tenemos que estar dispuestos a analizar la existencia de las normas jurídicas con independencia de los criterios de sistematización del derecho. La necesidad de empreder esta línea de análisis se manifiesta claramente cuando admitimos como «derecho» a normas formuladas por sujetos que no son autoridades en el sistema. Denominaremos a este supuesto, el «problema de las normas inválidas». Cualquier jurista

114 Raz, Joseph: 7be Concept of a Legal System, op. cit., pp. 102 y ss. Han, H.L.A., •Kelsen's Doctrine of the Unity of Law• en Fssays in Jurisprudence and Philosopy, Clarendon Press, Oxford, 1983.

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está familiarizado con el caso de normas inconstitucionales, sentencias contra legem, etc. Más aún, de ningún modo podríamos decir que éstos son casos raros o de escasa importancia o marginales. Por el contrario, la existencia de instituciones específicas para controlar la validez de las normas y resolver sobre cuestiones de constitucionalidad en casi todos los ordenamientos jurídicos dan testimonio de la importancia del problema. Una posible respuesta sería admitir que si las normas inválidas adquieren eficacia, entonces modifican el orden jurídico y constituyen un nuevo sistema originario 115 . También es posible destacar que, para algunos filósofos, las normas jurídicas no pueden ser inválidas 116, aunque esta postura conlleva algunas dificultades importantes 117 . Según el criterio de legalidad, las normas inválidas (las leyes inconstitucionales, las sentencias ilegales, etc.) no pertenecen a ninguno de los sistemas del orden jurídico. Esta línea de argumentación es desarrollada por von Wright en Norm and Action 118 y otros trabajos, aunque la solución propuesta encubre algunas importantes ambigüedades. Las ideas centrales de Norm and Action respecto de la validez de las normas pueden presentarse de la siguiente manera: Ante la pregunta, ¿Qué se entiende por validez de una norma?, von Wright responde señalando dos significados de este término:

115 Una respuesta más débil es introducir un criterio de relevancia (CR) y seleccionar un «núcleo básico• i.e., las normas constitucionales, cuya modificación ilegal implica un cambio de orden jurídico. La objeción obvia a esta alternativa es la dificultad de justificar intersubjetivamente a CR. 116 Kelsen, Hans: Teoría Pura del Derecho, pp. 272 y ss. 117 Vernengo, Roberto, «La función sistemática de la norma fundamental» en Revista Jurídica de Buenos Aires, 1960, I-II. Ruiz Manero, Juan: Jurisdicción y Normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 52-68. 118 Von Wright, G.H.: Norm and Action, Routledge & Kegan Paul, London, 1963 (en adelante N&A).

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(i) Uno de los sentidos en que puede decirse que una norma es válida es en el de que existe. (N&A, 195) (Existencia). (ii) La validez de una norma significa que la norma existe y que, además, existe otra norma que permitió a la autoridad de la primera emitirla... La validez de una norma, en el sentido que ahora consideramos significa la legalidad del acto de emitir esa norma. (N8A, 195) (Legalidad) Luego añade: (iii) Con el objeto de evitar ambigüedades, aquí entenderemos siempre «validez» en el sentido normativo de «legalidad» y nunca en el sentido fáctico de existencia o de «estar en vigor». (N&A, 196). (iv) La noción de validez que estamos discutiendo es una noción relativa. Una norma es válida cuando lo es en relación con otra norma que permite su promulgación o su existencia. (N&A, 196). (v) Diremos que una norma es inválida si la promulgación de esa norma le está prohibida a la autoridad que la promulgó... (L) a invalidez de un norma significa la ilegalidad del acto de promulgar tal norma. (N&A, 197). (vi) Es evidente que una norma no necesita ser válida o inválida en los sentidos aquí definidos. Una norma soberana, por ejemplo no puede ser válida ni inválida. (N&A, 197). (vii) Ningún acto normativo puede ser a la vez soberano y subordinado. (N&A, 202). (viii)Y la norma, que es el resultado del acto normativo inválido, por definición, no pertenece al sistema, sino que marca una retirada del sistema. (N&A, 103). La noción de norma soberana sirve para introducir el concepto de sistema normativo, ya que el enlace sucesivo de normas de diferente orden (cadenas de subordinación), que tiene como fundamento a una norma soberana, forma un sistema normativo. La distinción entre normas inválidas y normas soberanas explica que ciertas cadenas de subordinación no constituyan sistemas de normas, ya que finalizan en normas inválidas. 103

Si la cadena de subordinación termina en una norma inválida, la promulgación de tal norma constituye un acto de insubordinación (usurpación). Al analizar este fenómeno, von Wright expone lo siguiente: (ix) un acto de usurpación es aquel que tiene como resultado a una norma inválida, lo que equivale a decir que el acto normativo estaba prohibido. Las afirmaciones (vii), (viii) y (ix) implican que una norma inválida no puede, lógicamente, ser una norma soberana ya que la existencia de esta norma implica, por (iv), (v) y (vi) que el acto normativo no era deónticamente calificado, i.e. no era autorizado ni prohibido. Sin embargo, von Wright no extrae estas conclusiones. Por el contrario, señala, que al producirse la usurpación, la autoridad soberana puede intentar disolver las relaciones normativas establecidas por el usurpador, elítonces, en el supuesto que lo logre, la norma ilegal cesa de existir. Pero, tal vez con la intención de que la reconstrucción conceptual refleje algunas nociones intiuitivas respecto de la usurpación y los sistemas jurídicos, añade: (N&A, 201). El resultado de la pugna de autoridades puede, sin embargo, ser también el contrario. El usurpador del poder tiene éxito. Las relaciones normativas que ha establecido se mantienen, adquieren relativa permanencia. Esto significa que la norma superior con relación a la cual el acto del usurpador era inválida, deja de existir —quizás se extingue como consecuencia de una cto de cancelación. Si esto sucede, la norma del ususrpador cesa de ser inválida. Ahora no es válida ni inválida en relación con ninguna otra norma. Se ha convertido en una norma soberana. Pero, este concepto de norma soberana es incompatible con (vi). El acto de usurpación es, por definición, ilegal. El 104

acto de creación de una norma soberana no es, por definición, legal ni tampoco ilegal. Por consiguiente, no puede afirmarse que una usurpación exitosa resulta en una norma soberana sin modificación de las definiciones de validez, invalidez y norma soberana. La conclusión de este análisis es que, salvo reformulación de (vii), von Wright sostiene tesis incompatibles respecto del problema de las normas inválidas. Por una parte, afirma que estas normas no pertenecen al sistema y, por otra parte, sostiene que si la norma usurpadora adquiere permanencia es una norma soberana. Sin embargo, (vii) puede ser reformulada de la siguiente manera: (vii') Ningún acto normativo puede ser a la vez soberano y subordinado respecto del mismo sistema S. De esta forma, podría afirmarse que una norma puede ser inválida en S y soberana en Si. A pesar de ello, distinguir entre dos sistemas es presuponer que la norma inválida es soberana y esto exige proporcionar un criterio de identificación de los sistemas normativos que no implique el uso del criterio de legalidad 119. La idea de que las normas inválidas no pertenecen al sistema jurídico también ha sido explorada por Eugenio Bulygin, aunque desde distintos presupuestos respecto de las normas y los sistemas normativos que los sostenido por von Wright. Ante el problema de las normas inválidas, Bulygin sugiere distinguir con claridad entre las nociones de pertenen-

119 Una aplicación de esta interpretación de von Wright a la cuestión de las rupturas constitucionales (en el contexto del problema de la posibilidad de reformar las disposiciones de reforma constitucional) puede verse en Moreso, José Juan, •Disposiciones de reforma constitucional•, Doxa, 10 (1991)

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cia y aplicabilidad 120 . Una norma puede no pertenecer a un sistema jurídico S, y sin embargo ser aplicable en el momento t: por ejemplo, en la mayoría de códigos penales el juez debe aplicar la norma penal más favorable entre el momento de la comisión del delito y el momento de dictar sentencia, así puede ser que resulte aplicable una norma de un sistema jurídico St_n, que en el momento t está ya derogada. Incluso es posible que sean aplicables normas que nunca han pertenecido a ningún sistema jurídico del orden jurídico en cuestión 121. Bulygin sostiene que lo mismo ocurre con las normas inválidas, dictadas por una autoridad incompetente. En el supuesto de una ley inconstitucional, afirma: 122 «Una ley de estas características (inconstitucional) puede ser aplicable, por ejemplo, si el Tribunal Constitucional la declaró constitucional. Ahora bien, la constitucionalidad de una ley no depende de lo que diga el Tribunal Constitucional y una ley que no fue dictada por una autoridad competente sigue siendo inconstitucional, aunque el Tribunal diga lo contrario. Pero es el pronunciamiento del Tribunal Constitucional el que determina la aplicabilidad de la ley. Si el Tribunal dice (erróneamente) que la ley es constitucional, la ley será aplicable, aunque no sea válida en el sistema. Si bien es importante distinguir entre la pertenencia de una norma N y la aplicabilidad de N, hay algunas dificultades relativas a esta línea de análisis:

120 Bulygin, «Algunas Consideraciones acerca de los Sistemas Jurídicos», ob cit en nota 18 y «Time and Validity», ob cit en nota 11. 121 Así ocurre con las normas pertenecientes a sistemas jurídicos extranjeros, en los casos regulados por el Derecho Internacional Privado. 122 Bulygin E., «Algunas Consideraciones acerca de los Sistemas Jurídicos», ob cit., p. 267.

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a—Legalidad y Deducibilidad de las normas inválidas. Una norma puede ser inválida no sólo por tener un contenido contrario a las normas superiores sino también por ser dictada por un órgano incompetente 123. Por ejemplo, puede suceder que en ciertas materias se requiera un determinado procedimiento para dictar normas. Supongamos que una autoridad dicta una norma N siguiendo un procedimiento distinto al prescrito. A su vez, la norma N puede ser redundante respecto de otra norma del sistema. ¿Qué ocurre si N es declara inconstitucional? Si el criterio de identificación de normas es semántico 124 , entonces la norma N tiene propiedades incompatibles: N pertenece al sistema (por aplicación del principio de deducibilidad) y N no pertenece a Sj (por ser inconstitucional) 125. b—Derogación de normas inválidas. Es preciso destacar que, a diferencia de la ultra-actividad de la ley penal más favorable, o de una ley aplicable de un ordenamiento extranjero, es posible —y frecuente— que las autoridades deroguen las normas inválidas (leyes inconstitucionales, reglamentos ilegales, etc.). En este sentido, Caracciolo afirma 126 : 123 Hart, H.L.A., The Concept of Law, Oxford Unviertsity Press, Oxford, 1961, p. 30. 124 Para un extenso desarrollo de este principio de identificación, véase, Alchourrón Carlos y Bulygin, Eugenio, Definiciones y Normas» en El Lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro Carrió, Bulygin et al (eds), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, pp. 11 y ss. 125 Una manera de resolver esta dificultad podría ser señalando que la norma inválida pertenece al sistema como norma no-formulada y no pertenece al sistema de la formulación de la norma dada por la autoridad incompetente. Posiblemente, la falta de una clara distinción en este punto conduce a Caracciolo (ob cit., p. 64) a sostener que, si los criterios de legalidad y deducibilidad son ambos necesarios y conjuntamente suficientes para la pertenencia de las normas al sistema S, entonces S, es inmodificable. Es fácil advertir que si las normas «p --> q» y «p» son formuladas en. la norma «q» no petenece a Si y, por tanto, su promulgación por una autoridad competente modifica la formulación del sistema y da lugar a un sistema Sil. 126 Caracciolo, Ricardo, El Sistema Jurídico. Problemas Actuales, ob cit, p. 84. Guastini, Ricardo, «A Theory of Derogation» en Automated Analysis of Legal Text, Martino, Anselmo et al, Elsevier Publishers, North Holland, 1986, pp. 495-514

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... derogar la norma N en el tiempo t implica de acuerdo al concepto de derogación, que N pertenece al sistema anterior en el tiempo t-1. Si así no fuera, derogar N carece de sentido. Sin embargo, podría argumentarse que hay, al menos, dos conceptos de derogación: (i) eliminación de la pertenencia, (ii) cese de aplicabilidad. Según este argumento, si una norma inconstitucional NI es —erróneamente— declara constitucional por el último órgano judicial, no pertenece al sistema jurídico y si, posteriormente, NI es derogada por una autoridad AN, la acción normativa de AN sólo afecta la aplicabilidad de NI. Pero, ¿por qué era aplicable NI? Si la respuesta consiste en que la razón de aplicabilidad de NI, a pesar de que no pertenece al sistema, es la errónea declaración de constitucionalidad del tribunal superior, entonces tendríamos el siguiente problema: puede suceder (en los sistemas de control difuso de constitucionalidad) que una norma inconstitucional NI sea declarada inconstitucional por el tribunal superior y, no obstante, el parlamento decida derogar NI. En este supuesto, la derogación no afecta la aplicabilidad de NI ya que en virtud de la declaración de inconstitucionalidad, NI no es aplicable y, si NI no pertenece al sistema, entonces la derogación de una norma inconstitucional carecería de sentido. Es conveniente advertir, además, que esta solución es incompatible con la idea de que nodo acto de derogación realizado por una autoridad competente da lugar a un nuevo sistema 127». Si por «derogación» designamos el cese de aplicabilidad de una norma, entonces, hay al menos un acto de derogación (el de normas inconstitucionales) que no resulta en un nuevo sistema. 127 Bulygin, Eugenio, •Algunas consideraciones acerca de los sitemas jurídicos•, ob cit, p. 263.

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4. Sistema jurídico y vigencia del derecho Es plausible señalar que el problema de las normas inválidas constituye un síntoma de dificultades más profundas respecto de la identificación del derecho. Abordaremos este punto de un modo indirecto, tratando de analizar una cuestión aparentemente sencilla. El problema a enfrentar es el siguiente: ¿Por qué ante una ley inconstitucional es necesario acudir ante los organismos judiciales pertienentes y, eventualmente, derogar la norma inconstitucional, mientras que nadie considera seriamente la derogación o la aplicación de una norma emitida por un loco, o por un actor en el escenario? Si por «promulgación» de una norma, solamente significamos la formulación de un lenguaje, entonces, tanto la norma inconstitucional como la dictada por el actor en la escena son normas promulgadas (ambas existen formalmente). Además, si el análisis anterior fuese correcto, ninguna de estas normas pertenece al sistema jurídico. La diferencia tampoco se encuentra a nivel de la existencia fáctica ya que tanto la norma del actor como la norma inconstitucional puede carecer de aceptación o eficacia. Por tanto, la diferencia no se encuentra en los modos de existencia de las normas jurídicas y, tampoco al nivel de la aplicabilidad. Una explicación plausible de las diferencias entre la norma inconstitucional y la norma promulgada por un loco tiene que mencionar a las creencias y actitudes de los sujetos de un grupo social determinado. Estas nociones son de gran importancia al momento de identificar el derecho de una sociedad y, por ejemplo, anteriormente hemos señalado que sin ellas no es posible explicar el cambio pacífico (emancipación) de los órdenes jurídicos. Denominaremos normas vigentes a aquellas normas que un grupo de sujetos G de una sociedad S cree que son normas jurídicas y reconoce que tienen que ser tenidas en cuenta por funcionarios y particulares. 109

Las condiciones bajo las cuales es verdadero afirmar que una norma N es vigente son difíciles de enumerar con precsión ya que las creencias de los sujetos están basadas en prácticas complejas de los distintos miembros de un grupo social. El análisis del concepto de vigencia se halla ante algunas complicaciones similares al análisis del concepto de promesa en lo relativo a la dificultad de establecer las condiciones necesarias y suficientes para la aplicación del concepto: las condiciones necesarias y suficientes del acto de prometer 128. Pero, también se encuentran en situación similar aquellos juristas que aceptan la existencia de principios jurídicos; por ejemplo, la afirmación de Dworkin, 129 contrasta de manera notoria con las dificultades de su teoría para mostrar cuando un principio es jurídico 130 . Una vez que identificamos los principios jurídicos como una clase de estándares aparte, diferente de las normas jurídicas, comprobamos de pronto que estamos completamente rodeados de ellos. Los profesores de derecho los enseñan, los textos los citan, los historiadores del derecho los celebran; Obviamente, resaltar dificultades en el análisis de otros conceptos, i.e. promesa, principios jurídicos, no implica progresar en la caracterización de las normas vigentes. Sin embargo, sirve para ayudarnos a comprender que la situación que debemos resolver no es anómala. Por el contrario, la importancia del concepto de vigencia radica en que puede servir para: — explorar un criterio alternativo de identificación del derecho;

128 Vd. sobre punto Searle, John, Actos de habla. Ensayo de filosofia del lenguaje, trad. de L.M. Valdés Villanueva, Cátedra, Madrid, 1980-65-69. 129 Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, ob cit, p. 80. 13o Dworkin, Ronald, Los Derecho en Serio, pp. 95, 127 y 128.

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— articular una concepción del derecho de mayor alcance explicativo; — redefinir las funciones que desempeñan los modelos de sistema jurídico. Según hemos señalado a lo largo de este trabajo, los criterios para reconstruir sistemáticamente al derecho no dan respuestas adecuadas a preguntas importantes, por ejemplo: ¿cuándo cambia un orden jurídico?; ¿qué normas se receptan en la transición entre órdenes jurídicos?; ¿qué sucede con las normas derogadas luego de su egreso del sistema?; ¿cuál es la propiedad que define a un orden jurídico?; ¿qué tipo de existencia tienen las normas consuetudinarias?; ¿qué ocurre cuando se deroga una norma inconstitucional?; ¿cómo se explica la persistencia de las normas jurídicas? Conforme a las diferentes teorías de sistema jurídico que consideremos, algunos de estos interrogantes pueden ser resueltos con mayor facilidad que otros. Si escogemos una concepción que utilice, al menos, los criterios de legalidad y deducibilidad, la cantidad de ajustes y cambios que hay que introducir para responder a estos interrogantes hace conveniente revisar cuál es la función que realmente desempeñan estas concepciones sistemáticas del derecho. Si la justificación teórica más importante consiste en proporcionar criterios de identificación, entonces hay que analizar si es necesario utilizar los criterios conceptuales propuestos (legalidad, deducibilidad, persistencia, etc.) para dar cuenta del derecho de una determinada sociedad. Una respuesta afirmativa no es necesariamente incompatible con el concepto de vigencia, ya que es posible «construir» un concepto de vigencia dependiente de los criterios de identificación de las normas de un sistema Sj de una sociedad S en un tiempo t. Podemos afirmar, entonces: 111

Una norma N es vigente en una sociedad S y en un tiempo t si y sólo si, al menos, las autoridades normativas de un sistema Sj creen que N ha sido dictada por un órgano del sistema, conforme al procedimiento prescrito y sobre la materia autorizada. Las creencias de las autoridades pueden ser falsas en dos casos importantes: (i) cuando creen erróneamente que una norma N es válida y (ii) cuando creen erróneamente que una norma válida no lo es. Esto significa que las normas válidas y las normas vigentes en una sociedad S y en un tiempo t, pueden no coincidir. Es conveniente destacar que así como los criterios de legalidad y deducibilidad no explican la pertenencia de todas las normas a un sistema, es posible modelar otros criterios de vigencia que complementen al esbozado anteriormente. Una razón para explorar otro criterio de vigencia es la siguiente: a menudo, se piensa que las normas válidas (pertenecientes a un sistema) pueden ser identificadas de modo objetivo. Sin embargo, si las normas jurídicas se expresan en un determinado lenguaje, la tesis de la identificación objetiva» de las normas del sistema es cuestionable. En este sentido, Caracciolo señala: 131 Esta concepción del derecho no se compadece con las más elementales observaciones contemporáneas relativas al sentido de los lenguajes no formalizados o «comunes» a cuya clase pertenece el lenguaje jurídico. En estos casos, el «significado» no puede independizarse de manera absoluta de la praxis social que consiste en el uso de sus expresiones con el propósito de comunicación... Por consiguiente, si un sistema normativo se va a identificar por su contenido, esto es, por las normas que lo componen, es falso que el denominado «sistema jurídico» constituya en un momento determinado un único sistema. 131 Caracciolo, Ricardo, justificación normativa y pertenencia" en Análisis Filosófico, VIII, 1988, pp. 62 y 63.

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Una conclusión posible de extraer de esta cita es que las creencias y actitudes de los sujetos del grupo son relevantes, en tanto que se manifiestan en la elección y uso de determinados significados de las formulaciones normativas. Por tanto, es imposible conocer las normas de un sistema con independencia de ciertas prácticas de los sujetos. Este punto resulta oscurecido a menudo, por el uso ambivalente de distintos criterios de identificación de normas: criterio sintáctico y criterio semántico. Los términos de una formulación normativa F pueden tener más de un significado y, conforme a un criterio semántico de identificación, puede expresar diferentes normas. El conjunto de significados posibles de adscribir a F y el (los) significados(s) efectivamente adscrito a F dependen de los usos lingüísticos vigentes en una comunidad. La ilusión de objetividad es preservada sólo por el hecho de que la formulación normativa permanece constante. Para evitar esta confusión, Alchourrón 132 y Bulygin 133 enfatizan que la tarea conceptual de sistematización es posible solamente después de identificar las normas (esto es: asignar significados que permanecen constantes a un conjunto de formulaciones normativas) que forman la base del sistema. Es bastante claro, entonces, que la ambigüedad de la expresión «identificación del derecho» provoca importantes dificultades. a) Por una parte, esta expresión hace referencia a una actividad específica de racionalización consistente en extraer las consecuencias lógicas de una base normativa determinada. b) Por otra parte, la expresión hace referencia a la determinación de un cierto material respecto del cual se selecciona

132 Alchourrón, Carlos, «Systematization and Change in the Science of Law•, en Rechtstheorie, Beiheft 10, p. 172 y ss. 1986. 133 Bulygin, Eugenio, «Legal Dogmatics and the Systematization of Law», ob cit, pp. 194, 195.

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la base normativa a sistematizar. Esta determinación se puede efectuar utilizando, al menos, dos criterios: vigencia y legalidad. El aparente carácter no-problemático de la determinación de la base es, en parte, resultado del uso del criterio de legalidad: las normas a sistematizar son el resultado de las acciones de autoridades competentes. El uso de los criterios de legalidad y deducibilidad tiene una dimensión normativa en el sentido de que nos señala las normas que debemos escoger para la base normativa y cuáles son las consecuencias de esta base que racionalmente debemos aceptar. En este sentido, la legalidad y deducibilidad funcionan como un modelo normativo respecto de la identidad y estructura del derecho. Sin embargo, esto sólo constituye un estado de cosas ideal ya que, a menudo, en el material normativo que constituye la base a sistematizar encontramos normas que no satisfacen el criterio de legalidad, i.e. normas inválidas. Es preciso señalar que el punto de discusión no se centra en la existencia de este tipo de normas inválidas 134 , sino en los criterios de pertenencia al Derecho elegidos. De esta forma la discusión no versa sobre los hechos, sino sobre la reconstrucción conceptual más adecuada. En este sentido, podría pensarse que la polémica versa sobre palabras: para 134 En concreto, sobre las normas inconstitucionales Alchourrón y Bulygin escriben: »Es cierto que los juristas habitualmente están interesados en aquellas normas que existen y son válidas, pero en algunos contextos consideran también normas inválidas (aunque existentes). El caso paradigmático es el de una ley inconstitucional, por ej., una ley emitida por el legislador (y, por tanto, existente), pero cuya emisión está prohibida por la constitución. Tal ley es inválida, pero ningún jurista diría que no existe. Precisamente porque existe estamos interesados en su revocación, que puede requerir un procedimiento complejo. Mas ningún jurista se preocuparía de la revocación de una norma que no existe, por ej., que no ha sido promulgada. Una norma no existente no es una norma, pero una norma inválida ciertamente es una norma, puesto que ha sido promulgada». Alchourrón, Carlos E., Bulygin, Eugenio: «Von Wright on Deontic Logic and the Philosophy of Law» en Schilpp, P.A.; Hahn, L.E.: The Philosophy of Georg Henrik von Wright, Open Court, La Salle, Illinois 1989, p. 673.

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una concepción las normas inválidas no son jurídicas —en el sentido que no pertenecen a ningún sistema jurídico—, para la otra concepción las normas inválidas son jurídicas —puesto que se utiliza un criterio de identificación del derecho diferente, por ejemplo la vigencia. El uso de este concepto podría proporcionar una aproximación distinta al problema de la existencia del derecho en una sociedad. Sin embargo, eh la discusión subyace una aproximación distinta al problema de la existencia del Derecho en una sociedad. La razón de ello es que la noción de validez se presta a (y habitualmente es) usada normativamente en varios sentidos: 1) Respecto del material que se va a seleccionar como base del sistema. El material se selecciona usando el criterio de legalidad. Este criterio deja fuera de la base las normas inválidas pero vigentes. Es decir, normas que no han sido creadas por autoridades competentes; pero que, en cambio, son usadas para justificar decisiones, etc. Tal vez el criterio de legalidad más que como un criterio de identificación de los sistemas jurídicos efectivamente vigentes, debe ser contemplado como un elemento de una posible definición de la noción de orden jurídico ideal. Podemos tomar la situación S en la que se crea una constitución originaria (un conjunto de normas soberanas) como un punto de partida. Los mundos posibles a partir de S se dividen en un amplio (tal vez infinito) abanico. Llamaremos orden jurídico ideal (OJI) a aquel mundo posible en el cual todas las autoridades que crean normas lo hacen en virtud de Ana norma previa que les autoriza a ello 135. Esta idea permite establecer una jerarquía entre los mundos jurídicos posibles. La jerarquía viene determinada por el criterio de legalidad. 135 En realidad OJI es el nombre de una clase, puesto que a partir de S pueden producirse no un solo mundo sino muchos mundos respetando el criterio de legalidad.

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Un mundo en donde todos los actos de creación de normas vigentes son actos válidos (en el sentido de que existe una norma válida que los autoriza) y todos los actos de derogación de normas vigentes son actos válidos (o autorizados) es el orden jurídico ideal 136. Como más normas vigentes pero inválidas se promulgan (o como más normas válidas se derogan por actos de eliminación exitosos pero no autorizados: por disposiciones derogatorias vigentes pero inválidas) más defectuoso es el mundo jurídico en cuestión. En OJI, el poder legislativo sólo dicta leyes de acuerdo a la constitución, el poder ejecutivo sólo dicta reglamentos autorizados por las leyes y el poder judicial (o la administración) sólo dicta sentencias (o resoluciones administrativas) de acuerdo y conforme a las normas válidas. En OJI no hacen falta mecanismos como el control de constitucionalidad o los recursos judiciales. OJI es, claramente, un mundo ideal (tal vez exprese algunos aspectos del ideal del «Estado de derecho»). Desgraciadamente, nuestros mundos jurídicos reales no suelen ser mundos como OJI. Instituciones como el control de constitucionalidad pueden entenderse, precisamente, como intentos de adecuar un mundo jurídico a OJI. 2) Por otra parte, la reconstrucción de la noción de orden jurídico como conjunto de normas válidas acepta las pautas estándar de racionalidad, impuestas por la lógica. En este sentido, normalmente los juristas presuponen que en el conjunto definido no existen contradicciones normativas, esto es, los sistemas normativos son consistentes e, incluso, a veces se piensa que también es preciso que los sistemas normativos sean completos (aunque esta es una exigencia menos fuerte).

136 Aunque la idea de orden jurídico ideal tal vez lleve a pensar en algún criterio axiológico de carácter sustantivo, debe quedar claro que la jerarquía entre mundos es sólo deudora del criterio de legalidad —un OJI puede ser muy defectuoso desde algún otro criterio valorativo.

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En este sentido, se está en una situación cercana a la de la lógica epistémica. Cuando se trata de reconstruir las creencias de un individuo, se cuida de advertir siempre que las creencias reconstruidas son las creencias racionales y no las reales creencias psicológicas de ese hipotético individuo. Se presupone que el conjunto de creencias es consistente (aunque no suele añadirse la condición de que sea completo). Ambos puntos sugieren que frente a la noción de validez, que nos permite reconstruir una noción de orden jurídico ideal con el objetivo de evaluar la adecuación a este modelo de los órdenes jurídicos de la realidad, es interesante disponer de otro criterio de identificación del derecho, como puede ser la noción de vigencia, que nos permita describir el derecho de una determinada sociedad. Son dos modos distintos de aproximarse al Derecho de una sociedad, estamos, como A. Merkl sugería, ante el doble rostro del Derecho 137.

139 Adolf J. Merkl, «Das doppelte Recthsantlitz. en Juristische Bldtter, 47 (1918).

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