Menschenwürde als Topos im Völkerrecht.: Eine Untersuchung zur juristischen Argumentation auf supranationaler Ebene aus rhetorisch-empirischer Perspektive. 3428188357, 9783428188352

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Veröffentlichungen des Walther-Schücking-Instituts für Internationales Recht an der Universität Kiel

Band 204

Menschenwürde als Topos im Völkerrecht Eine Untersuchung zur juristischen Argumentation auf supranationaler Ebene aus rhetorisch-empirischer Perspektive

Von

Fabiana Oliveira Pinho

Duncker & Humblot · Berlin

FABIANA OLIVEIRA PINHO

Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Veröffentlichungen des Walther-Schücking-Instituts für Internationales Recht an der Universität Kiel In der Nachfolge von Jost Delbrück herausgegeben von A n d r e a s v o n A r n a u l d und N e l e M a t z - L ü c k Walther-Schücking-Institut für Internationales Recht

Band 204

Völkerrechtlicher Beirat des Instituts: Christine Chinkin London School of Economics James Crawford International Court of Justice, The Hague Lori F. Damrosch Columbia University, New York Rainer Hofmann Johann Wolfgang GoetheUniversität, Frankfurt a.M. Fred L. Morrison University of Minnesota, Minneapolis Eibe H. Riedel Universität Mannheim

Allan Rosas Court of Justice of the European Union, Luxemburg Bruno Simma Iran-United States Claims Tribunal, The Hague Daniel Thürer Universität Zürich Christian Tomuschat Humboldt-Universität, Berlin Rüdiger Wolfrum Max-Planck-Stiftung für Internationalen Frieden und Rechtsstaatlichkeit, Heidelberg

Menschenwürde als Topos im Völkerrecht Eine Untersuchung zur juristischen Argumentation auf supranationaler Ebene aus rhetorisch-empirischer Perspektive

Von

Fabiana Oliveira Pinho

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany ISSN 1435-0491 ISBN 978-3-428-18835-2 (Print) ISBN 978-3-428-58835-0 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Im Laufe des Erstellungsprozesses dieser Dissertation konnte ich mit der Betreuung von nicht nur einem Professor, sondern von vier Professoren rechnen. Der erste von ihnen, Herr Prof. Dr. Tercio Sampaio Ferraz Jr., war auch mein erster Professor an der Juristischen Fakultät der Universität von São Paulo mit der Aufgabe der Einführung der Studierenden in die Rechtswelt. Ihm verdanke ich die erste Auseinandersetzung mit der in dieser Dissertation verteidigten Perspektive über die Beziehung zwischen Topik und Jurisprudenz, die von T. Viehweg zuerst entwickelt und durch die Mainzer Schule weitergeführt wurde. Darüber hinaus verdanke ich ihm mein Weiterverfolgen des akademischen Pfads kurz nach dem ersten Jahr des Jurastudiums, der nur möglich war, weil er sich mit außergewöhnlicher Hingabe um Anfängerinnen und Anfänger kümmerte und große Geduld in der Betreuung seiner Studierenden aufwies. Herrn Prof. Dr. Samuel Barbosa danke ich für seine motivierenden Worte sowie seine Bewertung meines ersten Forschungsberichts noch während des Jurastudiums. Ich danke ihm außerdem für seine Unterstützung während des Doktorats, die einen entscheidenden Anstoß für Richtung und Auswahl des Themas meiner Doktorarbeit gegeben hat. Für seine Vorlesungen mit tiefgründigen Diskussionen, die ich an dem Postgraduierungsprogramm der Juristischen Fakultät der Universität von São Paulo besuchen konnte, sowie für seine erklärenden Kommentare bei der Qualifikationsprüfung und für seine ständige Bereitschaft mich zu unterstützen, danke ich auch Herrn Prof. Dr. Juliano Maranhão. Meinem deutschen Betreuer, Herrn Prof. Dr. Andreas von Arnauld, bin ich zutiefst dankbar für sein Vertrauen in mein Dissertationsvorhaben seit unserem Treffen in Berlin und für die Gelegenheit, seine Doktorandin an dem Walther-Schücking-Institut für Internationales Recht (WSI) zu werden. Unsere Gespräche und sein wahrhaft kosmopolitischer Geist gaben mir Halt und Inspiration auf meinem Weg. Auch danke ich ihm sowie meinen Kolleginnen und Kollegen des WSI dafür, dass sie meinen Aufenthalt in Kiel so unvergesslich gemacht haben, dass dies sogar die Unwetter des „Kieler Wetters“ ausbalancieren konnte. Mein Dank gilt dem WSI-Team insbesondere dafür, dass es stets in mir das Gefühl geweckt hat, dass ich zu Hause bei meiner zweiten Familie war. Weiter danke ich herzlich Herrn Prof. Dr. Andreas von Arnauld und Frau Prof. Dr. Nelle Matz-Lück für die Aufnahme meiner Dis-

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sertation in die „Schriftenreihe des Walther-Schücking-Instituts für Internationales Recht“. Herrn Prof. Dr. Dr. Ino Augsberg danke ich hiermit für seine Aufgeschlossenheit bezüglich meines Forschungsthemas, für seine gründlichen Kommentare zu meiner Dissertation als Zweitgutachter und für seine fortwährende Herzlichkeit. Herr Prof. Dr. João Maurício Adeodato teilte mit mir seinen Enthusiasmus über das Verhältnis zwischen Recht und Rhetorik. Besonders für seine Offenheit meinen Ideen gegenüber bin ich ihm sehr dankbar. Herzlich danke ich auch Frau Prof. Dr. Katharina Gräfin von Schlieffen und ihrer Familie für ihre Liebenswürdigkeit und Gastfreundschaft während meines Aufenthalts in Hagen. Mein Dank gilt auch ihrer Forschungsgruppe der Rechtsrhetorik, insbesondere Herrn Lewis Johnston, Herrn Jens Fischer und Frau Stefanie Haaß für die freundliche Aufnahme. Über Geschenke in Form von Büchern und Aufsätzen hinaus habe ich wertvolle Anmerkungen und Kommentare erhalten, welche ich versucht habe, in diese Fassung der Dissertation einzuarbeiten. Ich möchte auch der Forschungsgruppe des Lehrstuhls für Römisches Recht von Herrn Prof. Dr. Eduardo Vita Marchi der Universität von São Paulo für die ersten Lektionen über die Rechtsforschung danken, welche ich an der Juristischen Fakultät kennen lernen durfte. Ich bin auch Herrn Rodrigo Pereira Serra sehr dankbar für die lehrreiche Zeit als Praktikantin an der „Defensoria Pública“ des Bundeslandes São Paulo und für seine Unterstützung zu Beginn meines Doktorats. Die umfassende Forschung zur Anfertigung dieser Dissertation in Vollzeit war nur durch das Promotionsstipendium der Stiftung für die Unterstützung der Forschung des Bundeslandes São Paulo (FAPESP) zwischen den Jahren 2012 und 2017 möglich. Ich danke der FAPESP auch für meinen Forschungsaufenthalt in Deutschland zwischen Oktober 2014 und September 2015 am Walther-Schücking-Institut für Internationales Recht (WSI). Zur Verwirklichung des binationalen Promotionsverfahrens zwischen der Juristischen Fakultät der Universität von São Paulo (USP) und der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel (CAU zu Kiel) danke ich dem Deutschen Akademischen Austauschdienst (DAAD), vor allem für die Unterstützung meines Forschungsaufenthalts in Kiel während des Sommersemesters 2016 und den damit verbundenen Beitrag zum Verlauf meines Doktoratsstudiums. Ich möchte auch noch Herrn Prof. Dr. Rainer Schmidt nicht nur für meine Zeit an der Technischen Universität Dresden bei dem „SFB 804: Transzendenz und Gemeinsinn“ danken, sondern vor allem für sein regelrechtes Engagement beim Aufbau von Brücken zwischen Brasilien und Deutschland. Dies durfte ich selbst miterleben.

Vorwort9

Ich ergreife diese Gelegenheit zum herzlichen Dank an alle, die mir bei dem Lernen der deutschen Sprache geholfen haben. Ohne diese Sprache kennen zu lernen, wäre diese Dissertation nicht möglich gewesen. Ohne meine Deutschlehrerinnen und Deutschlehrer, vor allem Herrn Dr. Kai Ullmann, wäre mein Fortschritt mit der Sprache sehr viel schwieriger. Ich danke auch Herrn Prof. Dr. Sven Korzilius und Herrn Prof. Dr. Thomas Richter für ihre Begeisterungsfähigkeit bei den Seminaren des deutschen Rechts an der Juristischen Fakultät der USP. Ich bin Herrn Martin Lange und Frau Kyrima Dico sowie dem ganzen Lektorat Deutsch als Fremdsprache der CAU zu Kiel für jegliche Hilfe während meiner Aufenthalte dankbar. Mit professioneller Arbeit in einer angenehmen Stimmung schafft das Lektorat der CAU zu Kiel einen respektvollen Rahmen zur Achtung vor Vielfalt und trägt damit zur Integration von ausländischen Studierenden bei. Den Institutionen, wo ich mich im akademischen Sinne entfaltet habe, nämlich der Universität von São Paulo (USP) im Allgemeinen und ihrer Juristischen Fakultät sowie der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel (CAU zu Kiel) und ihrem Walther-Schücking-Institut für Internationales Recht (WSI) danke ich herzlichst. In den letzten Jahren habe ich an der Juristischen Fakultät von São Bernardo do Campo Raum und Stimmung gefunden, um die Rechtstheorie sowie juristische Argumentation weiterzudenken. Dafür bin ich ihnen dankbar wie auch für die Begleitung meiner Kolleginnen und Kollegen dort sowie für die Begeisterung meiner erstjährigen Jurastudierenden. Auf dieser Strecke, die zum Abschluss meiner Dissertation führte, haben mich viele mir wertvolle Menschen begleitet. Ich danke meinen Freunden, sowohl aus der Juristischen Fakultät als auch den anderen, für die fortdauernde und vielfache Unterstützung. Insbesondere möchte ich Guilherme Klafke und Mariana Zago Danke sagen. Herzlich danke ich Nathalie Rücker nicht nur für ihre Freundschaft, sondern auch für ihre Hilfe mit der deutschen Sprach- und Stilkorrektur dieser Dissertation. Meinem Tanzpartner, Alberto L. Barbosa Jr., danke ich dafür, an meiner Seite zu sein, seit Beginn dieser Strecke und dafür an jedem Stückchen des Doktorats aus der Nähe oder Ferne teilzunehmen, manchmal sogar von der anderen Seite des Ozeans. Frau Maria Rosa und Estevão bin ich für ihre Zuneigung sehr dankbar. Meiner Familie danke ich für die Unterstützung im Laufe dieser drei Jahrzehnte, wodurch ich mich stets sicher und stark fühle. Insbesondere danke ich meiner Schwester, Flávia, und meinem Bruder, Felipe, da ich als die Jüngste über das Privileg verfüge, aus ihren Erfahrungen zu lernen. Durch den Wunsch ihnen nachzueifern, hatte ich die Möglichkeit, mich zu entfalten. Im Andenken an meine Patin Mara und meinen Onkel Pedro möchte ich ihnen für ihre ständige Anwesenheit danke sagen. Meiner Mutter und mei-

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nem Vater danke ich für ihre grenzenlose Liebe und für ihre Bereitschaft, mich nicht nur bei der Entstehung und Entwicklung großer Träume, sondern auch bei deren Verwirklichung zu begleiten. Meinen Eltern werde ich nie das zurückgeben können, was sie mir gegeben haben und immer noch geben, daher widme ich ihnen ganz herzlich diese Dissertation. Kiel, im März 2023

Fabiana Oliveira Pinho

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Problemstellung, Fragestellung und These . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Von der Topik bis zur rhetorisch-empirischen Analyse  . . . . . . . . . . . . . C. Struktur der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 18 24 28

Teil 1

Topik und Juristische Argumentation 

30

§ 2 Der Topos und das aporetische Denken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Allgemeine Eigenschaften von Topoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Problemdenken versus Systemdenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Struktur des Denkens: Enthymem versus formeller Syllogismus . . II. Der Status der Prämissen: plausibel oder wahr? . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Status der Schlüsse: plausibel oder wahr? . . . . . . . . . . . . . . . . C. Problemdenken und juristische Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Problem als der Ausgangs- und Zielpunkt der juristischen Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Juristische Argumentation als situativer Diskurs . . . . . . . . . . . . . . . III. Auswahl des Topos und die Rolle der Diskurssubjekte . . . . . . . . . . IV. Arten der persuasiven Mittel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Logos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pathos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ethos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Topik unter Irrationalitätsverdacht: eine Antikritik . . . . . . . . . . . . . . . . .

30 33 40 41 43 44 45

§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen . . . . . A. Theoretische Ausrichtung: Recht als eine Art rhetorische Praxis . . . . . . B. Analysekategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Logos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Pathos  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ethos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Struktur der Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Argumentnester . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stützungsbaum  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61 61 68 69 72 80 86 86 87

45 47 49 50 52 53 55 56

12 Inhaltsverzeichnis Teil 2

Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR und des IGH 

100

§ 4 Programm der empirischen Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 § 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Struktur und Kompetenz des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Analyse der Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Tyrer v. United Kingdom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Jersild v. Denmark  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. S.W. v. UK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Christine Goodwin v. UK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Pretty v. UK  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Frérot v. France . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des Internationalen Gerichtshofs (IGH) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Struktur und Kompetenz des Internationalen Gerichtshofs . . . . . . . . . . . B. Analyse der Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. United Kingdom v. Albania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. USA v. Iran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Democratic Republic of the Congo v. Belgium . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Germany v. Italy: Greece intervening  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Belgium v. Senegal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Burkina Faso/Niger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

102 102 105 107 109 112 115 120 124 128 128 130 131 137 140 144 148 151

Teil 3

Menschenwürde als Topos im Völkerrecht 

154

§ 7 Menschenwürde in völkerrechtlichen Dokumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 A. Auf internationaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 B. Auf regionaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 § 8 Menschenwürde und Habitualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 A. Ein prima facie-Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 B. Betrachtungen aus der empirischen Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 § 9 Menschenwürde und Potentialität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 A. Ein prima facie-Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 B. Betrachtungen aus der empirischen Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 § 10 Menschenwürde und Intentionalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 A. Ein prima facie-Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

Inhaltsverzeichnis13 B. Betrachtungen aus der empirischen Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 § 11 Menschenwürde und Symbolizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 A. Ein prima facie-Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 B. Betrachtungen aus der empirischen Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 §  12 Schlussbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Menschenwürde als Topos versus Menschenwürdetopos: unterschiedliche Perspektiven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Topik, rhetorisch-empirische Methode und Völkerrecht: Relevanz der Rede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Menschenwürde als Topos im Völkerrecht: ein Antidoton gegen den Skeptizismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239 239 241 244

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Anhang 

Der Anhang (S. 258–961) ist ausschließlich online einsehbar unter https://www. duncker-humblot.de/Pinho_Anhang.

Tabellenverzeichnis Tabelle 1:

Gegenüberstellung zwischen Rechtsmodellen: als Jurisprudenz und als Wissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

Tabelle 2:

Gegenüberstellung zwischen dem aporetischen Denken und dem apodiktischen Denken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

Tabelle 3:

Zusammenfassung der Eigenschaften eines Topos . . . . . . . . . . . . . 40

Tabelle 4:

Bestandteile der Logos-Kategorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

Tabelle 5:

Figureninventar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

Tabelle 6:

Bestandteile der Ethos-Kategorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

Tabelle 7:

Matrize für die Analyse der Menschenwürde als Topos bei den Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

Tabelle 8:

Beispiel der Segmentierung des Entscheidungstextes in Absätze und Unterabsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

Tabelle 9:

Beispiel des Analysemodus des Überzeugungsmittels Pathos . . . . 93

Tabelle 10: Beispiel des Analysemodus des Überzeugungsmittels Ethos . . . . . 97 Tabelle 11: Graphischer Ausdruck der rhetorischen Kategorien . . . . . . . . . . . . 98 Tabelle 12: Auswahl der EGMR-Streitfälle über die Menschenwürde als Topos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Tabelle 13: Einzelheiten der ausgewählten EGMR-Streitfälle über die Menschenwürde als Topos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Tabelle 14: Auswahl der IGH-Streitfälle über die Menschenwürde als Topos . 131 Tabelle 15: Referenzen des IGH auf die vom IGH selbst beurteilten Fälle . . 184 Tabelle 16: Referenzen des EGMR auf die vom EGMR selbst beurteilten Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 Tabelle 17: Referenzen auf Fälle, die durch andere Internationale Gerichtshöfe beurteilt wurden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Tabelle 18: Beispiel für Logos, Pathos und Ethos in einem Völkerrechtsdokument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Tabelle 19: Zweige des Skeptizismus und Beantwortung aus topisch-rhetorischer Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Struktur des formalen Syllogismus und des Enthymems . . . . . . 42 Abbildung 2: Argumentnest des Falles Tyrer v. United Kingdom . . . . . . . . . . 110 Abbildung 3: Argumentnest des Falles Jersild v. Denmark . . . . . . . . . . . . . . . 113 Abbildung 4: Argumentnest des Falles S.W. v. UK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 Abbildung 5: Argumentnest des Falles Christine Goodwin v. UK . . . . . . . . . . 118 Abbildung 6: Argumentnest des Falles Pretty v. UK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 Abbildung 7: Argumentnest des Falles Frérot v. France . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 Abbildung 8: Argumentnest des Falles United Kingdom v. Albania . . . . . . . . 134 Abbildung 9: Argumentnest des Falles USA v. Iran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Abbildung 10: Argumentnest des Falles Democratic Republic of the Congo v. Belgium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 Abbildung 11: Argumentnest des Falles Germany v. Italy: Greece intervening . 147 Abbildung 12: Argumentnest des Falles Belgium v. Senegal . . . . . . . . . . . . . . . 150 Abbildung 13: Argumentnest des Falles Burkina Faso/Niger . . . . . . . . . . . . . . . 153 Abbildung 14: Allgemeintopik, Sondertopik und Sprachgemeinschaften . . . . . . 178 Abbildung 15: Familienähnlichkeiten zwischen einem Topos und seinen proxies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 Abbildung 16: Familienähnlichkeiten zwischen der Menschenwürde und deren proxies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Abbildung 17: Allgemeintopik, Sondertopik und Sprachspiele . . . . . . . . . . . . . 228

Abkürzungsverzeichnis AEMR EGMR EU IGH OAS OAU UNO

Allgemeine Erklärung der Menschenrechte Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Union Internationaler Gerichtshof Organisation Amerikanischer Staaten Organisation für Afrikanische Einheit Organisation der Vereinten Nationen

§ 1 Einleitung Bei einer genaueren Betrachtung der Rechtspraxis der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts lässt sich die Relevanz der Menschenwürde bei der Formierung des politischen und juristischen Diskurses eindeutig feststellen. Vor allem auf internationaler Ebene wird die Menschenwürde zur axiologischen Hauptrechtfertigung für die Stellung des Menschen im Zentrum der Bestrebungen der internationalen Gemeinschaft.1 Diese Nachkriegsbedenken, die den Menschen als Individuum und die Menschheit als Kollektivität in den Fokus rücken, schaffen neue Parameter für das Vorgehen der internationalen Akteurinnen und Akteure und tragen zur fehlenden argumentativen Grundlage für die Erstellung von internationalen Abkommen bezüglich der Menschenrechte bei. Der formale und inhaltliche Grenzstein dieses neuen Paradigmas im juristischen Kontext ist die Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945, die als Meilenstein des Völkerrechts, die Entwicklung vieler anderer internationaler und regionaler Dokumente maßgeblich beeinflusst hat.2 Die Erwähnung der Menschenwürde in supranationalen Rechtsdokumenten der Nachkriegszeit zeigt zumindest die Bemühungen der internationalen Gemeinschaft, eine neue Ordnung zu schaffen, die in erster Linie auf den Schutz der Würde der Menschen als Einzelne und als Kollektivität abzielt. Jedoch führt die fehlende rechtliche Umsetzung und damit das Unvermögen internationaler und regionaler Menschenrechtsverträge, Menschenrechtsverletzungen zu verhindern, zu einem gewissen Skeptizismus bezüglich der Menschenwürde als Rechtsnorm. Die Bedeutung der Menschenwürde, als rechtlicher Orientierungspunkt für das Verhalten der internationalen Gemeinschaft, wird in Frage gestellt. 1  Zur Paradigmenänderung im Völkerrecht im Laufe der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts, die den Menschen zum Hauptvölkerrechtssubjekt macht, vgl. A. Peters, Jenseits der Menschenrechte. Die Rechtsstellung des Individuums im Völkerrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, 2014. Über die pragmatischen Wirkungen dieser Paradigmenänderung vgl. A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, insbesondere § 4, Rn. 305–312 und § 9. Bezüglich der Rolle des Menschen in der Gestaltung des Völkerrechts vgl. A. Cançado Trindade, A Humanização do Direito Internacional, 2. Aufl., Belo Horizonte, Del Rey, 2015. 2  Die wichtigsten internationalen und regionalen Dokumente, welche die herausragende Stellung des Einzelnen in der Nachkriegszeit von der Idee der Menschenwürde aus bekräftigen, sind in § 7 dieser Arbeit aufgeführt.

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§ 1 Einleitung

A. Problemstellung, Fragestellung und These Diese Doktorarbeit wurde entwickelt, um den Skeptizismus in Bezug auf die Menschenwürde als Rechtsnorm, insbesondere auf internationaler Ebene, zu thematisieren. Obgleich die Menschenwürde einen zentralen Fokus der wichtigsten internationalen Völkerrechtsverträge aus der Nachkriegszeit darstellt, existiert innerhalb der internationalen Gemeinschaft kein Konsens über ihre Bedeutung. Der Mangel an Übereinstimmung über ihren genauen normativen Inhalt und die Infragestellung der Relevanz der Menschenwürde als Rechtskonzept bieten die Grundlage für zwei verschiedene Kritikströmungen: (a) die Überzeugung bezüglich der vollständigen Abwesenheit von Rechtssinn in dem Wort „Menschenwürde“ und (b) das Anzweifeln der Angemessenheit aller Interpretationsmöglichkeiten auf Basis der Menschenwürde.3 Der ersten Kritikströmung zufolge vertrete die Menschenwürde zwar einen gesellschaftlich anerkannten Wert, aber sie beinhalte keinen tatsächlichen Rechtsinhalt. Die Bedeutung des Konzepts der Menschenwürde, welches den Anspruch hat, allen Menschen trotz ihrer Unterschiede ein gleiches Maß an Würde zuzusprechen, könne durch rein moralische und religiöse Gründe gerechtfertigt werden. Hingegen sei auf eine rechtliche Argumentation für die Menschenwürde ganz zu verzichten. Auf diese Weise trage die Rechtswissenschaft, insbesondere in Bezug auf das Völkerrecht, weder etwas zur Bildung des Menschenwürdesinnes bei noch verfüge es über eine Reihe spezifischer Inhaltssinne. Die zweite Kritikströmung basiert auf der Ansicht, dass die Menschenwürde ein zu offenes Konzept mit zu vielen unterschiedlichen Bedeutungen sei, welches der Rechtfertigung jeglicher Situation diene. Damit fehle dem Konzept folglich der substanzielle Kern. Die Unfähigkeit des Konzepts der Menschenwürde, als Orientierung für das Handeln im Völkerrecht zu dienen, stehe eng im Zusammenhang mit dem unpräzisen Wesensgehalt des Konzepts und der Insuffizienz eine Richtung vorzugeben. Die Anwendung des Konzepts der Menschenwürde im Diskurs des Völkerrechts hänge von der beabsichtigten argumentativen Ungenauigkeit durch die Diskurssubjekte ab 3  Über den Skeptizismus bezüglich der Menschenwürde vgl. M. Mahlmann, Elemente einer ethischen Grundrechtstheorie, Baden-Baden, Nomos, 2008, S. 100 ff. Die in der vorliegenden Dissertation getroffene Unterscheidung der beiden Kritikströmungen des Skeptizismus hinsichtlich der Normativität der Menschenwürde entspricht einer Zusammenfassung von Kritiken verschiedener Autoren und Autorinnen. Jede und jeder von ihnen hebt einen Aspekt der ersten oder der zweiten Kritikströmung hervor. Allerdings koinzidiert die Ansicht der Autoren und Autorinnen im Ganzen nicht unbedingt mit der in dieser Arbeit getroffenen Unterscheidung zwischen den beiden Kritikströmungen überein.



§ 1 Einleitung19

und von den Fehlern bei der Identifizierung eines subjektiven Rechts zwischen denjenigen, die bereits zu den Nutznießern der Menschenrechte gehöre.4 Einerseits lässt es sich nicht bestreiten, dass lediglich die Menschenwürde im völkerrechtlichen Normenkörper nicht hinreichend ist, um Menschenrechtsverletzung zu verhindern. Andererseits kann man die Rolle der Menschenwürde bei der Umgestaltung der Weltordnung nach dem Zweiten Krieg nicht verneinen. Diese letzte Betrachtung reicht den Skeptikerinnen und Skeptikern nicht aus, um die Normativität der Menschenwürde im Völkerrecht festzustellen. Infolgedessen besteht das Ziel dieser Doktorarbeit darin, durch die Untersuchung der Menschenwürde als Topos in der Argumen­ tationspraxis der supranationalen Gerichtshöfe, den Skeptizismus bezüglich der Normativität der Menschenwürde auf internationaler Ebene zu hinterfragen. Dazu wurden zwei zur Entwicklung dieser Arbeit wesentliche methodologische Auswahlen vorgenommen. Die erste Auswahl bezieht sich auf die Behandlung der Menschenwürde als Topos in der Völkerrechtspraxis. Bei der Stellung des Rechts innerhalb des Paradigmas des Problemdenkens5 wird jede Prämisse, die den Argumentationsprozess beginnt, als ein Topos bezeichnet. Kurz gesagt entspricht der Topos – oder Topoi im Plural – einem Gesichtspunkt, dessen Inhalt über relative Akzeptanz seitens der Beteiligten einer gewissen Gemeinschaft verfügt, der allerdings vorher nicht abschließend bestimmt ist.6 Im Laufe der 4  Über die Anerkennung der Menschenwürde durch die Kritikströmung des Skeptizismus betreffend der Menschenwürde: „On the international level there are equally skeptical voices, certainly not interested in diminishing the impact of human rights, who nonetheless regard dignity as a legal concept opening the possibility of significant judicial manipulation.“ C. McCrudden, Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights. European Journal of International Law, Bd. 19, Nr. 4, 2008, S. 655–724. Zu anderen Nuancen des Skeptizismus, vgl. J. Frowein, Human dignity in international law, in: Breitenmoser, Stephan (Hrsg.), Human Rights, Democracy and the Rule of Law. Menschenrechte, Demokratie und Rechtsstaat, Baden-Baden, Nomos, 2007, S. 121–133. 5  Die Betrachtung des Rechts als Problemdenken ist eine Weise, das Problem – den konkreten Fall – als Ausgangspunkt und Ankunftspunkt des Denkens hervorzuheben. In dieser Doktorarbeit wurden andere Terminologien verwendet: non-demonstratives Denken, aporetisches Denken und topisch-rhetorisches Denken. Obwohl sie untereinander nicht ganz gleich sind, definieren sie alle diesen Rechtsaspekt als eine Argumentationspraxis, die durch am Problemdenken orientiert ist. Zu diesem Thema vgl. § 2 dieser Doktorarbeit. 6  T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 38. „Denn im Hinblick auf das jeweilige Problem erscheinen sie [die Topoi] nach einem durchaus nicht unveränderlichen Verständnis passend oder unpassend. Sie müssen funktionell als Orientierungsmöglichkeiten und Leitfäden des Gedankens verstanden werden.“

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§ 1 Einleitung

argumentativen Rechtspraxis tragen die Beteiligten am Diskurs zu der Bildung und Änderung des Topos aktiv bei. Aufgrunddessen ist der Topos so zu sehen: als eine Formel, welche die aktuellen und akzeptierten Bedeutungen gewisser Begriffe zusammenfasst. Nichtsdestotrotz ist dies kompliziert, denn der Topos enthält Bedeutungen, die immer wieder durch die Diskurspraxis einer gewissen Gemeinschaft verändert werden können.7 Die Relevanz der Betrachtung der Menschenwürde in erster Linie als Topos und nicht als Prinzip oder Regel8 ist eine Konsequenz aus der Untersuchung ihrer Rolle beim Aufbau des Rechtsdiskurses. Die Behandlung der Menschenwürde als Topos ermöglicht die Verknüpfung und den Einsatz von Instrumenten eines problemorientierten juristischen Argumentationsmodells. Innerhalb dieses Paradigmas stellt die Diskussion über den Rahmen des von den Parteien umstrittenen Problems sowohl den Beginn des Argumentationsprozesses als auch die Basis für die Auswahl für den das Verhalten der Parteien bestimmenden Topos dar. Zugleich entspricht das Problem dem Ende des Argumentationsprozesses, denn die Argumente und persuasiven Mittel, des angewandten Topos, zielen auf den Aufbau der zum analysierten Fall plausibelsten Entscheidung. Wie diese Doktorarbeit darlegen soll, wird die Menschenwürde als Topos von Parteien vorgebracht, damit auf seiner Basis Argumente – im Rahmen der rhetorischen Kategorie Logos –, emotionalen Impakt – im Rahmen der rhetorischen Kategorie Pathos – und Wirkungen mit moralischem Inhalt – im Rahmen der rhetorischen Kategorie Ethos – gebildet werden können. Bei jeder Anwendung der Menschenwürde als Topos verwenden die Beteiligten des Diskurses eine Bedeutung oder einer Wirkung der Menschenwürde, die durch die Kultur und die Geschichte geschaffen wurde. Allerdings tragen Beteiligten gleichzeitig zu der Konsolidierung, der Erweiterung und der Veränderung dieser Bedeutungen und Wirkungen bei.9 Da die Menschenwürde, die als Topos betrachtet wird, eine Sammlung von konsolidierten Ideen und Werten darstellt, die sich auf den Schutz und die vollständige Verwirklichung des Menschen beziehen – unabhängig davon, ob sie individuell (d. h. Individuum) oder kollektiv (d. h. Menschheit) angesehen 7  T. Viehweg, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 191–199. 8  Über die Untersuchung der Menschenwürde gemäß dieser Perspektive vgl. N. Teifke, Das Prinzip Menschenwürde. Zur Abwägungsfähigkeit des Höchstrangigen, 1. Aufl., Tübingen, Mohr Siebeck, 2011. 9  L. Bornscheuer, Topik. Zur Struktur der gesellschaftlichen Einbildungskraft, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1976. S. 102. „Ein Topos ließe sich hiernach umschreiben als dynamischer Konzentrationspunkt eines sinnkonstitutiven Horizonts (…).“



§ 1 Einleitung21

wird –, ist es möglich, die Menschenwürde als Topos anzuwenden, ohne ein dafür vorhandenes Bewusstsein. Auf diese Weise gelten zum Beispiel Ideen wie Menschlichkeit, das Verbot unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung, Gleichstellung der Geschlechter, Respekt vor der Privatsphäre und Betrachtungen des menschlichen Faktors („human factor“) bei Umweltangelegenheiten10 als einige der Aspekte, die heutzutage die Menschenwürde als Topos mit konkretem Inhalt füllen. Solche Ideen werden dann nicht unbedingt durch den Ausdruck „Menschenwürde“ identifiziert, sondern gehören noch zur Reihe der vom Topos enthaltenen Sinne. Anhand der Analyse einiger Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sowie des Internationalen Gerichtshofes, dies wird die vorliegende Dissertation aufzeigen, ist es möglich, die Menschenwürde als Topos und die gesamte Vielfalt seiner Bedeutungen darzustellen, ohne den Ausdruck „Menschenwürde“ wortwörtlich zu gebrauchen. Die Existenz des Topos im Diskurs kann schon durch das Vorhandensein einer dem Topos zugehörigen Idee festgestellt werden. Eine Art Rechtfertigung dieser engen Verbindung zwischen der Menschenwürde als Topos und anderer von dem Topos getragenen Ideen ist, zu behaupten, dass die Menschenwürde als eine unerschöpfliche Quelle für die Schaffung von Menschenrechten wirke.11 Ohne auf die theoretische Debatte über die Grundlage der Menschenrechte einzugehen, erklärt die Besonderheit des Topos, eine Synthese von Werte10  Wie die Analyse der Entscheidungen zu zeigen wünscht, befindet sich die Menschenwürde als Topos in der Argumentation, obwohl der Ausdruck „Menschenwürde“ im argumentativen Prozess wortwörtlich nicht benutzt wurde. Das passiert bei der Mehrheit der von dem Internationalen Gerichtshof untersuchten Fälle. Die Richterinnen und Richter beziehen sich auf korrelate Ideen, wie „Menschlichkeit“ und „menschlicher Faktor“ (human factor), um Stellungen im juristischen Diskurs zu stützen. Solche Ideen stellen aber nur proxies der Menschenwürde dar. Damit ist festzustellen, dass die Menschenwürde als Topos Argumente und persuasive Mittel unterbringt, die nicht aus seiner eigenen Nomenklatur entstehen. Anhand der proxies der Menschenwürde ist festzustellen, dass Konstrukte wie das „principle of humanity“ gemäß der Anwendung beispielsweise bei dem Votum von Cançado Trindade im Fall Burkina Faso/Niger (vgl. § 90.3.) auch die Menschenwürde als Topos integrieren. Der Grund liegt darin, dass der Topos einer Art Ort entspricht, aus dem Thematiken für die Argumentation entstammen. Wenn der Inhalt solcher Thematiken, egal ob in Form von Argumenten, von persuasiven Mitteln oder von durch andere Konstrukte ausgedrückte Ideen – wie „principle of humanity“ –, substanziell auf den menschlichen Zustand zurückgeht, dann werden solche Thematiken die Menschenwürde als Topos enthalten. 11  J. Habermas, Das Konzept der Menschenwürde und die realistische Utopie der Menschenrechte, Deutsche Zeitschrift für Philosophie, Bd. 58, Nr. 3, 2010, S. 344. „Im Gegensatz zur These einer erst aus dem Rückblick vorgenommenen moralischen Aufladung des Begriffs der Menschenrechte durch den der Menschenwürde möchte ich die These vertreten, dass von Anfang an, wenn auch zunächst nur implizit, ein enger begrifflicher Zusammenhang zwischen beiden Konzepten bestanden hat.“

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§ 1 Einleitung

konstruktionen darzustellen, warum der Einsatz der proxies der Menschenwürde einen ähnlichen Einfluss hat im Vergleich zum nominalen Einsatz der Menschenwürde.12 Die Menschenwürde als Topos zu bezeichnen, bedeutet auch die Ansicht der juristischen Argumentation bei den Gerichtshöfen als situatives Problemdenken zu verstehen.13 Dieser situative Aspekt des Diskurses wird dadurch gerechtfertigt, dass die Parteien effektiv zu der Bildung der durch den Diskurs weitergegebenen Belange in Hinblick auf den Problemumriss beitragen. Aus diesem Grund ist die Untersuchung der Bedeutungen der Rechtskategorien nicht rein abstrakt vorzunehmen. Für den Kontext des Deutschen Rechts führte W. Schreckenberger bereits eine rhetorische Analyse der Menschenwürde durch.14 Die vorliegende Doktorarbeit beabsichtigt überdies, die Betrachtung der Menschenwürde als Topos auch auf internationaler Ebene zu rechtfertigen. Aufgrund des situativen Charakters des juristischen Diskurses stimmt das Problemdenken nicht mit der folgenden Anschauung überein: das Recht sei ein Normenkörper, welcher vorher völlig etabliert sei, welcher wie ein geschlossenes, unveränderbares System organisiert worden sei und welcher auf der Vollständigkeit, Kohärenz, und der Fähigkeit, eventuelle Lücken und Widersprüche zu lösen, beruhe15 Im Gegenteil sieht die topische Denkweise – als eine Art des Problemdenkens – den Ausgangspunkt im Problem. In einer von der Vielfalt geprägten internationalen Ordnung sei das Problem, welches die plausibelste Entscheidung für den konkreten Fall als Ziel hat, der sicherste Beginn einer Argumentation. Zur Berücksichtigung dieser Vielfalt und ohne von der Auffassung der Einheit des Völkerrechts abzuweichen,16 würden aus der topischen Perspektive Werkzeuge hervorgehen, die regionale Besonderheiten und den von der internationalen Gemeinschaft entwickelten Wertekanon in Einklang bringen könne. Der Grund dafür sei, dass durch die Veranschaulichung des Problems 12  Vgl.

unten § 9 A. Diesseits von Idealismus und Realismus, in: Hartung, Gerald/ Wunsch, Mathias (Hrsg.), Studien zur Neuen Ontologie und Anthropologie, Berlin, Walter de Gruyter, 2014, S. 19–66; T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974. 14  W. Schreckenberger, Rhetorische Semiotik. Analyse von Texten des Grundgesetzes und von rhetorischen Grundstrukturen der Argumentation des Bundesverfassungsgerichtes, Freiburg, Verlag Karl Alber, 1978. 15  K. Sobota, System and flexibility in law, Argumentation, Bd. 5, 1991, S. 275– 282. 16  A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 13, Rn. 34 und S. 186, Rn. 449. 13  N. Hartmann,



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innerhalb der Redesituation ermöglicht werde, auf die von den Diskurssubjekten getragenen regionalen Eigenschaften zuzugreifen. Wenn die Beteiligten jedoch den Argumentationsprozess basierend auf Topoi vor konkreten Fällen strukturieren, beziehen sie sich auf die normativen Bedeutungen, welche von der internationalen Gemeinschaft angenommen und konsolidiert wurde. Folgendermaßen könne die topische Perspektive sich nicht nur mit der Kontingenz der Vielfalt befassen, sondern auch mit der Stabilität der bereits vereinbarten Richtungen. Dieser dynamische und zugleich statische Aspekt der Topoi trüge zur Verstärkung der Einheit des Völkerrechts und gleichzeitiger Berücksichtigung dessen Vielfalt bei. Diese letzten Bemerkungen fassen eine Facette des Vorhabens dieser Doktorarbeit zusammen: mittels der Untersuchung der Menschenwürde als Topos bei der Argumentationspraxis von dem Internationalen Gerichtshof und dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte wird der nicht systematische, sondern problematische Charakter der Argumentation der internationalen Gerichtshöfe hervorgehoben. Dieser Argumentationsprozess entwickelt sich dialogisch anhand der rhetorisch-persuasiven Mittel – Logos, Pathos und Ethos – und nähert sich einer Denkweise an, die es vermag, den Behandlungsprozess von Argumenten in einer einzigartigen und zugleich vielfältigen internationalen Ordnung zu erläutern. Die zweite methodologische Auslese zur Entwicklung dieser Doktorarbeit bezieht sich auf die Auswahl des Internationalen Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte als diejenigen Institutionen, die das Analysematerial für das Verständnis der Rolle der Menschenwürde bei der Begründung von Fällen aus der Nachkriegszeit liefern. Die Auswahl dieser zwei spezifischen Gerichtshöfe basiert auf zwei Gründen. Erstens bietet diese Auswahl die Möglichkeit, die Anwendung der Menschenwürde durch einen im Schutz der Menschenrechte spezialisierten Gerichtshof, dessen Primäradressat der Mensch ist (EGMR), einem anderen Gerichtshof mit umfangreicher Kompetenz für die Verarbeitung von Konflikten zwischen Staaten (IGH) gegenüberzustellen. Zweitens können die beiden ausgewählten Gerichtshöfe als Vertreter von verschiedenen aber nicht völlig voneinander getrennten Gemeinschaften betrachtet werden. Der IGH repräsentiert die internationale Gemeinschaft, welche für lange Zeit nur in der Staatsfigur zentriert war, während der EGMR die europäische Gemeinschaft repräsentiert, welche in einem viel stärker zusammengewachsenen Rechtsraum liegt, in dem der Mensch eine bedeutende Rolle hat. Infolgedessen kann die Fragestellung dieser Doktorarbeit so formuliert werden: Wie tragen der Internationale Gerichtshof und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte durch ihre Argumentationspraxis zum Aufbau der normativen Bedeutung der Menschenwürde im Völkerrecht bei, seitdem

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§ 1 Einleitung

die Menschenwürde als Wertebasis in internationalen Dokumenten der Nachkriegszeit das erste Mal Einklang fand? Die Fragestellung setzt folglich zwei Grenzen dieser Doktorarbeit: die temporale Grenze, da die Menschenwürde als Topos nur in dem Zeitraum nach dem Zweiten Krieg analysiert wird; und die institutionelle Grenze, weil die Menschenwürde lediglich bei der Entwicklung der Argumentationspraxis von diesen zwei internationalen Gerichtshöfen untersucht wird. Dementsprechend ist diese Doktorarbeit anhand der These strukturiert, dass die Menschenwürde auch im Völkerrecht als Topos gelten kann. Eine topisch-rhetorische Analyse ist auch für Entscheidungen internationaler Gerichte sinnvoll, da sie es ermöglicht, aus der Perspektive des Problemdenkens Aspekte über den Gebrauch der Menschenwürde im Rechtsdiskurs zu enthüllen. Mithilfe der rhetorisch-empirischen Analyse der Menschenwürde als Topos in Entscheidungen des Internationalen Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte wird es möglich sein zu erfassen, wie die rhetorischen Kategorien – Logos, Pathos und Ethos – den argumentativen Aufbauprozess der normativen Bedeutung der Menschenwürde im Völkerrecht bilden. Die Erklärung dieses Aufbauprozesses des normativen Inhalts der Menschenwürde durch den juristischen Diskurs sowohl bei dem Internationalen Gerichtshof als auch bei dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte wird durch eine weitere Unterthese in dieser Doktorarbeit gestützt. Diese Unterthese besteht in der Verteidigung der Annahme, einen gewissen einvernehmlichen Bedeutungsinhalt der Menschenwürde bestimmen zu können, der durch die Argumentationspraxis hervorgebracht wurde. Die Unterthese ist darin begründet, dass die Analyse derjenigen Entscheidungen des Internationalen Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, welche die Menschenwürde als argumentativen Topos betrachten, zeigt, dass dieser Menschenwürdebegriff trotz seiner Fluidität nicht nur gemäß der institutionellen Praxis dieser Gerichtshöfe angewandt wird, sondern auch gemäß den Kriterien des humanitären Rechts und der Menschenrechte. Dies ist legitim, denn diese Gerichtshöfe wirken als Orte, wo die von der internationalen Gemeinschaft entwickelte Bedeutungen der Menschenwürde internalisiert werden können. Darüber hinaus sorgen die Gerichtshöfe durch ihre Gerichtspraxis für eine stetige Weiterentwicklung der normativen Bedeutung der Menschenwürde als Topos.

B. Von der Topik bis zur rhetorisch-empirischen Analyse Die Diskussionen im Recht über die Topik im Laufe der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts erhielten Auftrieb durch die Veröffentlichung des Wer-



§ 1 Einleitung25

kes T. Viehwegs „Topik und Jurisprudenz“ im Jahre 1953.17 Trotz dessen synthetischen Charakters bot seine Arbeit einen Beitrag zu der juristischen Grundlagenforschung, wobei er einen damals vernachlässigten Aspekt des Recht hervorhob.18 Im Anschluss an eine Anmerkung von G. Vicos bemühte sich T. Viehweg darum, dass das Recht, egal ob früher oder heutzutage, die Gestaltung von Jurisprudenz und dann keine Wissenschaftsstruktur hat.19 Dadurch wollte er behaupten, dass im Gegensatz zu den Bemühungen der Gegenwart das Recht als Systematisierung zu definieren, das Recht nach wie vor als eine durch Probleme orientierte Argumentationspraxis ist.20 Obwohl die genauen Begriffsbestimmungen von Jurisprudenz und Wissenschaft nicht unbestreitbar sind und sich diese Debatte auf der Tagesordnung der epistemologischen Diskussionen befindet, schlägt T. Viehweg eine für die Ziele dieser Doktorarbeit sehr nützliche Dichotomie vor. Er verwendet die Dichotomie zwischen „Jurisprudenz“ und „Rechtswissenschaft“, um zwei verschiedene Rechtsmodelle voneinander abzugrenzen und zwei Sichtweisen über den Bereich des Rechtsdenkens gegenüberzustellen.21 Neben dieser Dichotomie nutzt T. Viehweg auch eine andere von N. Hartmann vorgeschlagene Dichotomie, welche zwischen dem Systemdenken und dem Problemdenken unterscheidet.22 Die These T. Viehwegs über den topischen Charakter 17  Die in dieser Doktorarbeit benutzte Auflage des Werkes „Topik und Jurisprudenz“ ist die fünfte. Das ganze Verzeichnis: T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5.  Aufl., München, C. H. Beck, 1974. 18  T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 13. 19  Ibid., S. 14. „Die Bemühung der Neuzeit, sie [die Topik] aus der Jurisprudenz auszuschalten, sind nur zu einem sehr geringen Teil geglückt. Die Fortsetzung dieser Bemühungen erforderte eine stringente deduktive Systematisierung unseres Faches mit exakten Mitteln. Ihr Ziel ginge dahin, die Jurisprudenz durch deduktive Systematisierung zur Rechtswissenschaft zu entwickeln. Dabei wird vorausgesetzt, dass man annimmt, die Probleme unserer Disziplin ließen sich auf diese Weise hinreichend erledigen.“ 20  Ibid., S. 13–14. „Die hauptsächlichen Ergebnisse der Abhandlung sind folgende: Die Topik ist eine von der Rhetorik entwickelte Techne des Problemdenkens. Sie entfaltet ein geistiges Gefüge, das sich bis in Einzelheiten hinein eindeutig von einem deduktiv-systematischen unterscheidet.“ 21  T. Viehweg verwendet noch den Ausdruck „Rechtswissenschaft“ im Zusammenhang mit „Jurisprudenz“. Die Jurisprudenz als eine Problemerörterungspraxis soll der Gegenstand der Rechtswissenschaft sein. Ibid., S. 14. „(…) Nimmt man das nicht an, müsste die Jurisprudenz als ein besonderes Verfahren der Problemerörterung verstanden werden, das als solches Gegenstand der Rechtswissenschaft ist.“ 22  N. Hartmann, Diesseits von Idealismus und Realismus, in: Hartung, Gerald/ Wunsch, Mathias (Hrsg.), Studien zur Neuen Ontologie und Anthropologie, Berlin, Walter de Gruyter, 2014, S. 19–66.

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§ 1 Einleitung

des Rechts basiert auf der Verbindung zwischen Wissenschaft und Systemdenken einerseits und Jurisprudenz und Problemdenken andererseits. Das Modell des Rechts als Wissenschaft entwickelte sich aus der Bewegung des Rationalismus des 17. und 18. Jahrhunderts, die dem Recht ihre starren Kategorien verlieh, um es in eine Praxis mit wenigen Beiträgen der Subjekte verwandeln zu können. Dieses Projekt der Moderne stützt sich auf der Annahme, mehr Gewissheit und Sicherheit im Rahmen eines sachlich organisierten Normensystems liefern zu können. T. Viehweg und den Mitgliedern der Mainzer Schule nach sei die Verneinung des argumentativen Charakters des Rechts unmöglich, stelle einen künstlichen Versuch der wissenschaftlichen Analyse des Rechts dar23 und schließe folglich die Diskurssubjekte als Beteiligte von der Verwandlung aus. In der untenstehenden Tabelle lässt sich eine Zusammenfassung der Hauptunterschiede zwischen den von T. Viehweg in seinen Werken gegenübergestellten Rechtsmodellen darbieten.24 Tabelle 1 Gegenüberstellung zwischen Rechtsmodellen: als Jurisprudenz und als Wissenschaft Rechtsmodell

als Jurisprudenz

als Wissenschaft

Charakter

Praxis

Erkenntnis

Ausgangspunkt

Problem

Axiom

Denkweise

problematisch

systematisch

Denken

induktiv

deduktiv

Akzeptanzkriterium

Plausibilität

logisch geltende Schlüsse

23  Angesichts der vorherigen Bemerkungen hat die Verwendung des Wortes „Rechtswissenschaft“ durch die Autoren der Mainzer Schule eine sehr spezifische Bedeutung, d. h. die Untersuchung des Rechts als Jurisprudenz. O. Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1970, S. 7. „Gegenstand der Rechtswissenschaft ist die Jurisprudenz.“ 24  Die Sammlung der Hauptaufsätze T. Viehwegs kann hier gefunden werden: H. Garrn (Hrsg.), Theodor Viehweg. Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995. Insbesondere wird die von T. Viehweg vorgeschlagene Gegenüberstellung zwischen „Jurisprudenz“ und „Rechtswissenschaft“ in der Unterscheidung G. Vicos zwischen der „alten Methode“ und der „neuen Methode“ gesehen. Vgl. T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5.  Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 20–21.



§ 1 Einleitung27

Bereits in seinen Anfängen stellte T. Viehweg in seinem Werk „Topik und Jurisprudenz“ die Grundlage für die von ihm und seinen Nachfolgern entwickelte Rhetorische Theorie der juristischen Argumentation25 und im weiteren Sinn einer Rhetorischen Rechtstheorie bereit.26 Im Kontext der Annäherung des Rechts an die Rhetorik legten im Anschluss an T. Viehweg Katharina von Schlieffen und ihre Forschungsgruppe in Hagen ebenfalls eine Methode für die Analyse gerichtlicher Entscheidungen fest. Ihre Methode ist dafür bestimmt, mit der Feststellung über die Struktur der gerichtlichen Argumentationspraxis „enthymematisch“ und nicht „syllogistisch“ umzugehen.27 Bei der Bildung der Analyseinstrumente koinzidierten die Methodenkategorien mit den rhetorischen Kategorien Logos, Pathos und Ethos. Das Ziel dieser Forschungsart bestand in der Untersuchung des Gerichtsdiskurses, um begreifen zu können, wie die rhetorisch- persuasiven Mittel bei der Argumentationspraxis verwendet werden.28 Das Projekt einer rhetorisch-empirischen Methode entwickelte sich in zwei verschiedene Richtungen: der qualitative Zweig („Stützungsbaum“) und der quantitative Zweig („Rhetorisches Seismogramm“). Bei dem qualitativen Ansatz wird untersucht, wie die juristische Argumentation sich durch die Anwendung der rhetorischen Kategorie aufbauen lässt. Bei dem quantitativen Ansatz wird versucht, die Häufigkeit dieser rhetorischen Kategorie zu verschiedenen Zeitpunkten im juristischen Diskurs festzustellen. 25  T. Viehweg, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 191–199; T. Viehweg, Modelle juristischer Argumentation in der Neuzeit, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 127–136; T. Viehweg, Antirhetorische und rhetorische Kontrolle rechtlicher Argumentationen, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 218–222. 26  T. Viehweg, Rhetorik, Sprachpragmatik, Rechtstheorie, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 206–209; T. Viehweg, Reine und Rhetorische Rechtslehre, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 214–217. 27  Zu diesem Thema vgl. unten § 3. 28  „Jurists do not produce their texts in the way they claim they should produce them. Contrary to their implicit self-understanding, their decisions are not the result of factual knowledge, syllogistic application of norms, and methodically unambiguous interpretation of concepts. What they do is actually a skillful, constructive procedure which is neither completely determined, nor completely arbitrary. One of the disciplines trying to describe this process is rhetoric.“ K. Sobota, Logos, Ethos, Pathos. A Quantitative Analysis on Arguments and Emotions in Law, Retorik & Rätt, 1994, S. 155.

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§ 1 Einleitung

In dieser Doktorarbeit wird nur der qualitative Zweig bei der Analyse der ausgewählten Fälle verwendet. Durch die Analyse dieser Dissertation wird verdeutlicht, wie die beiden Gerichtshöfe die normative Bedeutung der Menschenwürde auf juristische Art mit Inhalt füllen. Dazu wird für jede ausgewählte Entscheidung ein Stützungsbaum aufgebaut. Bei der vorliegenden Analyse ist wichtig zu betonen, dass der Analysefokus der bearbeiteten Entscheidungen nur die Menschenwürde als Topos ist – was andere Ideen und korrelate Begriffe umfasst, wie schon oben erklärt. Genauer wird also nur das Argumentnest untersucht, welche sich mit den von der Menschenwürde als Topos ausgehenden Strukturen bilden lässt.29 Die empirische Analyse der gerichtlichen Entscheidungsbegründungen wird anhand der rhetorisch-empirischen Methode vorgenommen. An dieser Stelle ist es notwendig, die in dieser Dissertation verwendete Definition des Begriffs „Methode“ vorzustellen. § 3 gibt Aufschluss darüber, dass die rhetorisch-empirische Methode aus einem Satz an Instrumenten der Untersuchung besteht, die durch die Annahmen der Vertreter der Mainzer Schule entwickelt wurde. In diesem Sinne ist die rhetorische Methode zwar nicht als ein Aufbauprozess eines theoretischen Begriffs zu verstehen, sondern als eine Technik für eine spezifische rhetorische Untersuchung, die sich auf die Bedingungen, die Wirkungen und die Verhaltensmuster bei der Herstellung des Rechts fokussiert.30

C. Struktur der Untersuchung Im Hinblick auf die zu verteidigende These wurde diese Doktorarbeit in drei wesentliche Teile gegliedert. Der erste Teil schlägt eine Annäherung der Topik an die juristische Argumentation vor. Die Grundlagen einer mit dem Problemdenken verbundenen juristischen Argumentation werden vorgestellt, wobei sich die Topoi als die Kernelemente für den Aufbau problemorientierter Argumente zeigen (§ 2). Als Übergang zur nächsten Phase dieser Dissertation werden die rhetorisch-persuasiven Mittel – Logos, Pathos und Ethos – als Hauptkategorien der Methode zur Analyse der gerichtlichen Entscheidungen thematisiert (§ 3).

29  Über die Verbindung zwischen den Argumentnestern und dem „Stützungsbaum“ vgl. bzw. § 3 C.I. und C.II. 30  K. v. Schlieffen, Rhetorische Rechtstheorie, in: Ueding, Gert (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Rhetorik, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Band 8. Rhet–St, 2007, S. 197 ff. „Aus der Sicht der Rhetorischen Rechtstheorie ist Recht Rhetorik. Gegen stand der Rhetorische Rechtstheorie sind die Bedingungen, Wirkungen und Muster des Verhaltens, durch das Recht rhetorisch hergestellt wird.“



§ 1 Einleitung29

Der zweite Teil dieser Doktorarbeit befasst sich mit der Untersuchung verschiedener Fälle über Menschenwürde (§ 4). Einerseits wurden die Fälle des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) analysiert (§ 5). Andererseits wurden die Fälle des Internationalen Gerichtshofs (IGH) ausgewertet (§ 6). Der spezielle Fokus dieser Arbeit ist es, durch die Analyse rhetorischer Kategorien, die Rolle der Menschenwürde in den argumentativen Verfahren dieser internationalen Gerichtshöfe aufzuzeigen. Im Wesentlichen ist diese Analyse ein Beitrag für eine Stärkung der Rechtsinhaltsbestimmung der Menschenwürde, der durch den Diskurs der internationalen Gerichthöfe geschaffen wurde. Im dritten Teil wird eingehend die These untersucht, inwiefern die Menschenwürde auch im Völkerrecht als Topos gelten kann. Um darzustellen, wie tief das Konzept der Menschenwürde im supranationalen positiven Völkerrecht verankert ist, fasst § 7 die wichtigsten internationalen und regionalen Menschenrechtsdokumente zusammen. Die vier konstitutiven Merkmale eines Topos im Allgemeinen L. Bornscheuer zufolge – Habitualität (§ 8), Potentialität (§ 9), Intentionalität (§ 10), Symbolizität (§ 11) – werden daher anhand eines prima facie-Ansatzes und im Anschluss auf Grundlage der in der vorherigen Etappe durchgeführten rhetorisch-empirischen Analysen diskutiert.

Teil 1

Topik und Juristische Argumentation § 2 Der Topos und das aporetische Denken Die Diskussion über die Rolle der Topoi bei dem argumentativen Aufbau der juristischen Diskurse steht im Zusammenhang mit der Debatte über die Art des Denkens, welches sich innerhalb des Rechts entwickelt hat. Diese Debatte hat verschiedene Nuancen und entspricht sicherlich den Kernfragen der Rechtsphilosophie und Rechtstheorie. Der Ansatz dieser Doktorarbeit, der im vorliegenden Paragraphen vorgestellt wird, untersucht die Dichotomie zwischen dem Systemdenken und dem Problemdenken, um die Funktion der Topoi innerhalb des Rechtsdenkens diskutieren zu können. Eine solche Dichotomie zwischen dem Systemdenken und dem Problemdenken ist mit einer anderen Dichotomie zwischen dem apodiktischen Denken und dem aporetischen Denken zu kombinieren.1 Aus Struktur und Zweck drückt sich das Systemdenken in der Form eines apodiktischen Denkens aus, während sich das Problemdenken in der Gestalt eines aporetischen Denkens zeigt. Die Relevanz des Verhältnisses solcher Dichotomien zueinander liegt in der Möglichkeit, einen bedeutenden Aspekt des Problemdenkens hervorzuheben: das Problemdenken thematisiert Aporien.2 Als Fragen, auf welche es keine vordefinierten und abschließenden Antworten gibt, beschäftigen die Aporien das Rechtsdenken. In dieser Doktorarbeit sind die Aporien für die Gestaltung der juristischen Argumentation verantwortlich.3 Die Kombination zwischen diesen beiden Dichotomien für die Bezeichnung der juristischen Argumentation betont ihre zwei zentralen Aspekte: Die juristische Argumentation baut sich von dem Problem und zu dem Problem 1  T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 31. „Die Topik will Winke geben, wie man sich in einer solchen [aporetischen] Situation verhält, um nicht rettungslos stecken zu bleiben. Sie ist daher die Techne des Problemdenkens.“ 2  Ibid. „Der Terminus Aporie soll ja gerade die aufgedrungene und unausweich­ liche Frage kennzeichnen, die ‚Weglosigkeit‘, die nicht zu beseitigende Problemsituation (…).“ 3  T. S. Ferraz Jr., Das aporetische Denken als rechtsphilosophisches Denkverfahren, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Supplementband 1, Nr. 4, 1984, S. 487–493.



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken31

hinsichtlich der Bearbeitung von Aporien auf.4 Durch die Topoi ausgeübt, trägt somit die juristische Argumentation zugleich sowohl die Noten des Problemdenkens als auch die Noten des aporetischen Denkens. Bei dem folgenden Abschnitt B. werden die Merkmale des Problemdenkens ausführlich vorgestellt. Die Eigenschaften des aporetischen Denkens sind auf eine synthetische Weise durch eine Gegenstellung zu den Grundnoten des apodiktischen Denkens zu begreifen, d. h. bezüglich (i) des Wesens ihrer Prämissen, (ii) des Wesens ihrer Schlüsse, (iii) des Wesens ihres Gegenstandes, (iv) des eigenen Ansatzes jeder Denkart, (v) des Ausgangspunkts jeder Denkart und (vi) des Kriteriums für die Akzeptanz der im Rahmen jeder Denkart gebildeten Argumente. In Bezug auf das Wesen der Prämisse wird das apodiktische Denken – auch demonstratives Denken genannt – auf notwendigen und wahren Prämissen gegründet. In derselben Weise ist der Schluss dieser Denkart als wahr oder falsch sowie als notwendig oder nicht-notwendig zu bewerten, je nachdem, ob die Richtigkeit der Folgerungen sich beobachten lässt, welche durch das formelle Gültigkeitskriterium reguliert werden. Solch eine Denkart erweist sich als sehr geeignet für die Behandlung von wissenschaftlichen Fragen – im Sinn von Wissenschaft, wie sie in der Einleitung dieser Doktorarbeit vorgestellt wird. Da die Wissenschaft als ein geschlossenes System potentiell in der Lage ist, jedes Ursache-Effekt-Verhältnis zwischen Naturtatsachen zu erklären, liegt der Ausgangspunkt der gestellten Frage bei dem apodiktischen Denken im System selber. Darüber hinaus ist der non-situative Ansatz (vgl. unten § 2 C.II.) ausreichend für die Entfaltung des apodiktischen Denkens, weil die Lösung für eine wissenschaftliche Frage aus dem eigenen System abgeleitet werden kann. Das aporetische Denken setzt sich mit den nicht-wissenschaftlichen Fragen auseinander und, während das Wesen der Prämissen des apodiktischen Denkens mit der Wahrheit und Notwendigkeit verbunden ist, sind die Prämissen des aporetischen Denkens einfach plausibel, glaubwürdig und akzeptabel (vgl. unten § 2 B.II.). Dieser bedeutende Unterschied, welcher den Beginn jeder dieser Denkarten markiert, spiegelt sich ebenfalls in der Schlussphase wider. Während das apodiktische Denken notwendige und wahre Schlüsse durch authentische und logische Folgerungen erzeugt, ist das aporetische Denken nur dazu fähig, Möglichkeiten der Schlüsse mit dem gleichen Wesen der Prämisse zu liefern, d. h. plausibel, glaubwürdig und akzeptabel (vgl. unten § 2 B.III.). Ferner ist das Kriterium der Akzeptanz eines Argu4  T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 31. „Der wichtigste Punkt bei der Betrachtung der Topik ist die Feststellung, dass es sich hier um diejenige denkerische Techne handelt, die sich am Problem orientiert.“

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Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

ments im Rahmen des aporetischen Denkens nicht seine Gültigkeit im engeren Sinn, sondern die Plausibilität im Kontext der Redesituation. Diese spezifische Ansatzweise aporetischen Denkens betont die diskur­ siven Aspekte, um das zu lösende Problem auf die Interaktion zwischen den Diskurssubjekten zurückführen. Somit konzentrieren sich die bedeutenden diskursiven Elemente nicht nur auf die syntaktischen und semantischen Aspekte, sondern auch und vor allem auf die pragmatischen Aspekte der Kommunikativsituation.5 Bei dem aporetischen Denken liegt der Ausgangspunkt für die Deliberation über die Mittel für das Erreichen eines Zieles nicht in einem System mit vorbestimmten Lösungen, sondern in dem zu behandelnden Problem selbst. Die Einzelheiten des Problems erscheinen relevant für die Auswahl und für den Gebrauch der Topoi (vgl. unten § 2 C.I. und C.III.). Die folgende Tabelle stellt eine vereinfachte Zusammenfassung der Besonderheiten der beiden Denkarten dar, die eine Annäherung an die Eigenschaften des Problemdenkens und des Systemdenkens vorschlagen (vgl. § 2 B.). Tabelle 2 Gegenüberstellung zwischen dem aporetischen Denken und dem apodiktischen Denken

Eigenschaften

Denkarten Aporetisches Denken

Apodiktisches Denken

Wesen der Prämissen

plausibel, glaubwürdig und akzeptabel

wahr und notwendig

Wesen der Schlüsse

plausibel, glaubwürdig und akzeptabel

wahr und notwendig

Gegenstand

nicht-wissenschaftliche Fragen

wissenschaftliche Fragen

Ansatz

situativ

nicht-situativ

Ausgangspunkt

Problem

System

Kriterium für die Akzeptierung der Argumente

Plausibilität

formale Gültigkeit

5  Ibid., S. 112. „Denn man versucht nun, erneut und mit neuen Mitteln, die pragmatische Situation, aus der alle Rede stammt, als Startsituation zu reflektieren, um aus ihr die weiteren gedanklichen Hervorbringung verständlich zu machen.“



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken33

A. Allgemeine Eigenschaften von Topoi Das Konzept und die Funktion des Topos wurden zwar in der Tradition der Topik nicht abschließend bestimmt, dennoch versuchen die Denkerinnen und Denker seit Aristoteles zufriedenstellende Merkmale für die Bezeichnung eines gewissen Begriffes als Topos zu identifizieren.6 Es gibt viele verschiedene Vorschläge, aber diese Doktorarbeit nimmt die von L. Bornscheuer geschaffenen Parameter7 als Grundlage, sodass sich untersuchen lässt, inwiefern die Menschenwürde als ein argumentativer Topos auf internationaler Ebene betrachtet werden kann (vgl. unten Teil 3). Der Grund für die Auswahl der Vorannahmen von L. Bornscheuer ist, dass er den Topos, welcher das aporetische Denken auszeichnet, nicht nur als eine abstrakte Diskurskategorie behandelt, sondern dass er vor allem den Topos als einen moralischen, politischen und sozialen Ort versteht, welcher die geltenden Werte und die konsolidierte Sozialpraxis einer gewissen Gemeinschaft birgt.8 So beabsichtigt diese Doktorarbeit insbesondere zu prüfen, ob die Menschenwürde auch auf internationaler Ebene als ein Topos betrachtet werden kann, unter besonderer Berücksichtigung der vier Eigenschaften eines allgemeinen Topos, d. h. Habitualität, Intentionalität, Potentialität und Symbolizität.9 Die Menschenwürde spielt bereits seit Anfang des christlichen Zeitalters eine sehr bedeutende Rolle.10 Jedoch erst seitdem Erfolg der Kodifizierungen der Menschenwürde in internationalen menschenrechtlichen Dokumenten und nach der Verwendung des Konzepts in der internationalen und regionalen Gerichtspraxis in der Nachkriegszeit, machen diese vier Eigenschaften, auf die von L. Bornscheuer hingewiesenen hat, den topischen Charakter der Menschenwürde im Völkerrechtdiskurs noch deutlicher (vgl. unten Teil 3). Der Topos ist das Hauptelement der Topik. Die Juristinnen und Juristen stimmen zu, dass T. Viehweg in seinem Werk Topik und Jurisprudenz (1953) keine einheitliche Begriffsbestimmung für die wesentliche Kategorie seines Beitrags dargelegt. Aus dem Kontext seines Werks allerdings, welches den 6  Zu einer umfassenden Erklärung des Begriffes Topos vgl. K. Ostheeren et al., Topos, in: Ueding, Gert (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Rhetorik, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Band 9. St–Z, 2009, S. 630–724. Vgl. auch J. A. G. Amado, Teorías de la tópica jurídica, Madrid, Universidad de Oviedo y Editorial Civitas, 1988, S.  119 ff. 7  L. Bornscheuer, Topik. Zur Struktur der gesellschaftlichen Einbildungskraft, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1976, S. 91–108. 8  Ibid., S. 20–21. 9  Ibid., S. 23. 10  E. Böckenförde/R. Spaemann (Hrsg.), Menschenrecht und Menschenwürde. Historische Voraussetzungen. Säkulare Gestalt. Christliches Verständnis, Stuttgart, KlettCotta, 1987.

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Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

Begriff Topos verwendet, wird die Identifizierung der Merkmale, Funktionen, Typen und Anwendungen deutlich. Aus diesem Grund wird behauptet, dass diese Unklarheit T. Viehwegs bei der Bestimmung des Topos weder die Betrachtung dieses Begriffs als Zentralelement seines Beitrags gefährdet noch die bereits vorgestellte Ansicht beim Werk Topik und Jurisprudenz in Frage stellt.11 Eine Betrachtungsweise des Topos ist als Orientierungsmöglichkeit, welche von dem Diskutanten einer Redesituation eine Auswahl eines Problems verlangt. Die Wahl eines Topos bedeutet, eine Sichtweise auszusuchen, welche als Leitfaden des Gedankens dient.12 Die Relevanz eines spezifischen Topos ist dann nur angesichts eines dargebotenen Problems zu bewerten, da dessen Hauptfunktion darin besteht, die Diskussion zu ermöglichen und die Entwicklung von Argumenten zu erleichtern.13 Dieser Betrachtungsweise zufolge, hebt man den funktionalen Wert des Topos bei der Problemlösung hervor. Eine andere Betrachtungsweise der Topoi fokussiert Gesichtspunkte.14 Diese Perspektive geht davon aus, dass angesichts eines Problems (vgl. unten § 2 C.I.) auf glaubwürdige, plausible oder akzeptable Gesichtspunkte zurückzugreifen ist, damit die passendsten Prämissen gefunden werden, welche zu einem plausiblen Schluss führen. Diese Handlungsart orientiert sich durch die Parameter des Problemdenkens des aporetischen Denkens (vgl. unten § 2 B.), dessen Hauptaspekt sich bei der Anfangswahl gewisser von einer Gemeinschaft angenommenen Gesichtspunkte ausdrückt. Die Auswahl zu Beginn des Diskurses ist entscheidend für die Entwicklung der Argumentation, auch wenn die Gründe für eine solche Auswahl von den am Diskurs Teilnehmenden normalerweise nicht ausdrücklich erwähnt werden. Über die Betrachtung als Gesichtspunkte hinaus sind die Topoi im Werk T. Viehwegs auch als Leitsätze zu finden. Auch wenn sich eine Analogie zwischen den Topoi und der Kategorie der Prinzipien – sehr weit verbreitet und oftmals untersucht – vorschlagen lässt, verweigert T. Viehweg diese 11  Die Kritiken von R. Alexy zum Beitrag T. Viehwegs, welche in seinem Werk „Theorie der juristischen Argumentation“ vorgelegt wurden, konzentrieren sich grundlegend auf die Flüssigkeit der Definition von Topos, was die Kohäsion der Topik im Allgemeinen gefährdet. Im Abschnitt D. des Paragraphen 2 unten werden Antworten auf diese Kritiken gegeben. 12  Vgl. T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaft­ lichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 109. 13  Ibid., S. 38. „Denn im Hinblick auf das jeweilige Problem erscheinen sie [die Topoi] nach einem durchaus nicht unveränderlichen Verständnis passend oder unpassend. Sie müssen funktionell als Orientierungsmöglichkeiten und Leitfäden des Gedankens verstanden werden.“ 14  Ibid., S. 35, 37, 95 und 109.



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken35

Herangehensweise, da die Referenz auf die Prinzipien meistens auch der Annahme einer impliziten Systemidee folgt. Angesichts der Grundlagen seines Beitrags, die beinhalten, dass eine Problembehandlung aus der Rede­ situation verteidigt wird, verneint T. Viehweg die Konzeptionierung eines Systems von Topoi in dem Sinn einer kohäsiven und kohärenten Ordnung. Der Topik könnte zusammen mit der Idee einer Pluralität von Systemen sein, aber nicht mit dem Gedanken eines einzigen Systems.15 Die Gruppe von Topoi, auf welche sich alle vor der Aufgabe der Problembehandlung beziehen, auch wenn sie deren Ursprung und genaue Formulierung nicht kennen, entspricht der Topik erster Stufe.16 Diejenigen Topoi, die in einem Topoikatalog eingeschlossen werden und sich an die Lösung der Probleme und Erörterungen in spezifischen Feldern innerhalb des Problemdenkens richten, werden als Topik zweiter Stufe bezeichnet.17 Solche Kataloge umfassen Verzeichnisse von Gesichtspunkten18 und deswegen verhalten sie sich als Ort von Argumenten und persuasiven Mitteln, die Instrumente für den Beginn und den Aufbau eines argumentativen Prozesses fördern können. Diese Katalogordnung von Topoi lässt sich allerdings aus dem zuvor bereits genannten Grund nicht als ein System bezeichnen. In diesen Katalogen gibt es diejenigen internen Kohäsionen und Kohärenzen nicht, welche von einem System verlangt werden. Insbesondere in Bezug auf die grundlegenden Inhalte, welche von den Topoi transportiert werden, gibt es keine Möglichkeit, diese im Voraus gänzlich festzulegen, d. h. bevor deren Funktion und dessen Verwendung bei der juristischen Argumentation bewertet wurde. Der Grund dafür ist, dass die Topoi ihre Bedeutung nur aus den argumentativen Bemühungen der Parteien um die besonderen Umstände des vorgestellten Problems erhalten. Das ist auch der Grund für die Behauptung, dass die Topoi eine direktive Funktion der Kommunikation tragen, d. h.: die Topoi bestehen aus verschiedenen kommunikativen Elementen im Dienst der Argumentation. Auf diese Art veran15  T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 109. 16  Ibid., S. 35. „Man sucht auf diese Weise sachlich passende und ergiebige Prämissen, um Folgerungen ziehen zu können, die uns etwas einleuchtend erschließen. Die Beobachtung lehrt, daß so im täglichen Leben fast immer verfahren wird. Auch in solchen Fällen würde eine genauere Nachforschung ergeben, daß bestimmte leitende Gesichtspunkte die jeweilige Orientierung lenken. Aber sie werden nicht explizit gemacht. Zum Zwecke des Überblickes nennen wir ein solches Verfahren Topik erster Stufe.“ 17  Ibid., S. 35. „Seine Unsicherheit fallt in die Augen und macht begreiflich, daß man nach einer Stütze sucht, die sich am einfachsten in einem stets bereiten Repertoire von Gesichtspunkten bietet. So entstehen Topoikataloge, und wir nennen ein Verfahren, das derartige Kataloge benutzt, Topik zweiter Stufe.“ 18  Ibid., S. 35.

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Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

kert sich die pragmatische Funktion der Topoi genau in der Unbestimmtheit und Flexibilität ihres Inhalts, welche dem Disputanten die Umformulierungen der Topoi gemäß der gewünschten aufzubauenden Begründung ermöglichen. Eine nicht-kategorische Begriffsbestimmung der Topoi, wie schon bei den Kritikern T. Viehwegs bemerkbar ist, ist durch die vielfältige Perspektive für die Ansichten der Topoi zu erläutern. Je nachdem welcher Toposaspekt hervorzuheben ist, entweder als „Orientierungsmöglichkeiten“, als „Leitfaden des Gedankens“, als „Gesichtspunkte“ oder als „Leitsätze“. Da die Topoi, was ihren Inhalt betrifft, der Anleitung der Argumentation der Disputanten vor dem vorgestellten Problem gemäß den Umständen der Redesituation dienen, würde die Vermutung nicht zu dieser Absicht passen, dass die Topoi einen Inhalt tragen, welcher vorher völlig bestimmt wurde und dann unveränderlich und fest bleibt. Sicherlich verfügen die Topoi über Bedeutungen, die auf gewissen Vorverständnissen beruhen. Diese Feststellung ist dennoch nicht ausreichend, um zu behaupten, dass die diffus sprachgemeinschaftlich geteilte Bedeutung sich durch die Redesituation bei der Anwendung der Topoi von den Disputanten nicht umwandeln lässt.19 An dieser Stelle ist es wichtig auf die prominente Rolle der Sprache unter den Autorinnen und Autoren der Mainzer Schule hinzuweisen, welche auf die Erklärung der Substanz und der Funktion der Topoi aufmerksam macht. Ein weiterer Aspekt ist, dass die Bearbeitung der Fakten durch die Topoi anhand sprachlicher Mittel mediatisiert wird. Innerhalb der Perspektive der Topik wird folglich die Sprache nicht nur im instrumentellen Sinn definiert.20 Die Konzeption, dass die Sprache sich nicht auf ein Instrument für den Ausdruck von Gedanken und Gefühlen beschränkt, sondern dass die Sprache demjenigen entspricht, was die Gedanken und Gefühlen schafft, bringt die Mainzer Schule dem Beitrag des späteren L. Wittgenstein näher.21 Die Konvergenz zwischen den Anhängerinnen und Anhängern der Mainzer Schule als Verteidigerinnen und Verteidiger des Wiederbelebens der juristischen Topik und dem späteren L. Wittgenstein liegt in der Übereinkunft bezüglich des konstitutiven Sprachwesens der intersubjektiven Wirklichkeit. Die Bildung der Begriffsbedeutungen, durch welche die Fakten verstanden werden, ist völlig subjektiv. Diese Ansicht steht der Position über die individuelle Herstellung der Bedeutung und der völligen Innovation der Sinne der Lösung eines Problems gegenüber. Sowohl für die Mainzer Schule als auch S. 41–42. besteht aus der Ansicht über die Sprache der Mehrheit der Autoren vor der sprachkritischen Wende, deren Protagonist L. Wittgenstein wurde. 21  L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 2. Aufl., Padstow, Blackwell, 1997. 19  Ibid.,

20  Diese



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken37

für L. Wittgenstein besteht die Sprache in einem nicht individuellen, sondern immer in einem kollektiven und kontextuellen performativen Prozess. Bei der topisch-rhetorischen Argumentation stammt die Zuordnung der Sinne weder aus einer individuellen Handlung, noch ist die Wahl der Bedeutung willkürlich. Die Präexistenz der sozial gebildeten Sinne zur Argumentationstätigkeit wird von L. Wittgenstein in seinem Werk Philosophische Untersuchungen erklärt und stimmt der Ansicht der Mainzer Schule zu. Diese Annährung lässt sich rechtfertigen, da bei der topisch-rhetorischen Argumentation die Diskurssubjekte die verfügbaren Sinne der Topoi anwenden, welche aus deren sozial konstruierter Anwendung kommen. Die Absicht ist, dass das Argument mit dem plausibelsten Sinn sich von den anderen durchsetzt, welches durch den Konsens der sprachlichen Gemeinschaft als Ziel des Diskurses bestätigt wird. Dementsprechend werden viele der aus den Topoi stammenden Bedeutungen bei einer topischen Argumentation einfach verstanden und nicht interpretiert.22 Daher stammt die Behauptung, dass bei einer topischen Argumentation nicht alle Prämissen dargeboten werden müssten.23 Das Ausdrücken aller durch die Prämissen getragenen Bedeutungsmöglichkeiten ist im Diskurs nicht erforderlich, da diese Prämissen als Topoi schon von den Diskursempfängerinnen und Diskursempfängern aufgrund des Teilens der möglichen Bedeutungen über diese Formeln begriffen werden. In diesem Punkt ist die Unterscheidung zwischen „etwas verstehen“ und „etwas interpretieren“ nach der wittgensteinschen Konzeptionierung wichtig. Das „Verstehen“ entspricht dem Empfangen der Bedeutung durch die Praxis anhand von sprachlichen Fähigkeiten, welche durch die jeweiligen Sprecherinnen und Sprecher der Sprache bei dem Teilen eines gemeinsamen Zusammenhangs entwickelt wurden. Bei der Verwendung dieser sprachlichen Fähigkeiten sind die Sprecherinnen und Sprecher in der Lage, die am häufigsten Gebrauchte Anwendung der Sprache wahrzunehmen. Die „Interpretation“ findet erst statt, wenn sozusagen ein Fehler bei dem „Verständnis“ der Bedeutung eines Begriffs auftritt, und konkretisiert sich durch den Austausch eines Zeichens durch ein anderes.24 Die wittgensteinsche Unterscheidung 22  Die spezifischen Sinne von „Verstehen“ und „Erklären“ im Werk des späteren Wittgensteins sind zu beachten. In dieser Arbeit werden sie ausdrücklich in den dieser Fußnote folgenden Absätzen erwähnt. 23  Dazu vgl. unten § 2 B.I. über das Enthymem als Hauptstruktur der topischen Denkart. 24  In den Worten Wittgensteins: „(…) Dadurch zeigen wir nämlich, daß es eine Auffassung einer Regel gibt, die nicht eine Deutung ist; sondern sich, von Fall zu Fall der Anwendung, in dem äußert, was wir ‚der Regel folgenʻ, und was wir ‚ihr entgegenhandelnʻ nennen. Darum besteht eine Neigung, zu sagen: jedes Handeln

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Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

zwischen „Verständnis“ und „Interpretation“ ist wichtig für die Stärkung der in dieser Dissertation vorliegenden Position, dass bei einer topischen Argumentation ein Großteil der Argumente nur auf der Tätigkeit des Verstehens durch die Diskursempfängerinnen und Diskursempfänger beruht. Das ist so, denn die von den Disputanten geteilten Bedeutungen sind den Bedeutungen gleich, welche durch die Topoi getragen und bei dem Aufbau der Argumente und persuasiven Mittel angewendet werden. Angesichts der Unvollkommenheit bei dem Verständnis ist die Interpretation erforderlich. Der Formulierung des wittgensteinschen Paradoxes der Interpretation nach bestehe die Interpretation in der Regel nicht bei der kommunikativen Interaktion.25 Dieses Paradox zeige die Hauptfolgerung der Ansichten, welche die Interpretation vor dem Verständnis bevorzugen – und gewissermaßen die Idee der Topoi als konsolidierte Bedeutung tragende Formel verweigern. Falls alles interpretiert werden müsse, bevor das Verständnis eines Zeichens beginne, gebe es keinen zuvor gestellten Parameter für die Bestimmung für das Akzeptierte und nicht Akzeptierte, auch wenn dieser Parameter vorläufig und prekär sei sowie es sich im Laufe der Zeit ändern könne. Im Übrigen sei den Mustern über die Bedeutungsrichtigkeit nicht zu glauben. Wenn es immer Raum für die „Interpretation“ gebe, seien so viele Bedeutungen eines Zeichens wie die Auslegungsnummer zu finden.26 In Verbindung mit diesem Paradox der Interpretation steht das Argument des unendlichen Regresses.27 Genau wie die Formulierung des Paradoxes richtet sich dieses Argument an die Kritik der Behauptung, dass immer wieder eine Innach der Regel sei ein Deuten. ‚Deutenʻ aber sollte man nur nennen: einen Ausdruck der Regel durch einen anderen ersetzen.“ L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 2. Aufl., Padstow, Blackwell, 1997, S. 93. 25  Die Formulierung eines solchen Paradoxes steht wie folgend im § 201 der „Philosophischen Untersuchungen“: „Unser Paradox war dies: eine Regel könnte keine Handlungsweise bestimmen, da jede Handlungsweise mit der Regel in Übereinstimmung zu bringen sei. Die Antwort war: Ist jede mit der Regel in Übereinstimmung zu bringen, dann auch zum Widerspruch. Daher gäbe es hier weder Übereinstimmung noch Widerspruch. Daß da ein Mißverständnis ist, zeigt sich schon darin, daß wir in diesem Gedankengang Deutung hinter Deutung setzen; als beruhige uns eine jede wenigstens für einen Augenblick, bis wir an eine Deutung denken, die wieder hinter dieser liegt.“ Idem, ibidem. 26  M. Williams, Wittgenstein, Mind and Meaning. Toward a social conception of mind, London, Routledge, 1999, S. 59. „The Regress, I shall argue, shows that in the end meaning must be something other than an act of interpretation or that which requires interpretation. The Paradox builds on this to establish a more radical conclusion, namely, that the very distinction between correct and incorrect collapses from within the Classical View: We have no standard for correctness at all.“ 27  Vgl. D. Patterson, Wittgenstein on understanding and interpretation, Philosophical Investigations, Bd. 29, Nr. 2, Apr. 2006, S. 130 und M. Williams, Wittgenstein,



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken39

terpretation für das Verständnis der Bedeutung eines Zeichens erforderlich sei. Die Interpretation ersetze nur die ursprünglichen Zeichen durch andere Zeichen, was eine neue Interpretation der Interpretierten verlange, und das Ergebnis dieses interpretativen Prozesses werde Gegenstand einer neuen Interpretation, welche eine neue fordere, und dies setze sich so bis ins Unendliche fort. Dabei hat die Annährung des Toposbegriffs – trotz dessen Fluidität, wie zuvor schon vorgestellt wurde – zum Beitrag des späteren L. Wittgensteins als Ziel, die Wesentlichkeit des linguistischen Aspekts bei einem spezifischen Punkt hervorzuheben, d. h.: die Topoi umfassen Sinne, welche durch ein kollektives Unternehmen gebildet wurden und nicht ganze Zeit zu erklären und vorzuzeigen, aber nur durch die Beteiligten am Diskurs zu verstehen sind. Der Inhalt der Topoi drückt sich durch die rhetorischen Kategorien – Logos, Pathos und Ethos – aus, welche als sprachliche Mittel nicht nur Informationen übertragen, sondern die Welt von dem vorliegenden Problem aus in der Redesituation betrachten. Als eine Fundgrube für kulturelle und geschichtliche, durch ein gemeinsames soziales Handeln gebildete Signifikate, besteht der Topos als leere Argumentationsformel nicht fort. Der Topos beinhaltet Bedeutungen jenseits seiner eigenen Bezeichnung. Damit ist gemeint, dass der Topos als argumentatives Werkzeug eine enge Verbindung mit den von ihm getragenen Bedeutungen hat und dass der Topos mit seiner Nomenklatur nicht verwirrt. Sowohl seine semantische als auch seine pragmatische Dimension kann erst dann umfassend festgestellt werden, wenn die Bedeutungskomponenten des Topos und seine Auswirkungen durch seine Verwendung bei einer argumentativen Interaktion beobachtet werden. Obwohl der Topos gänzlich zu dem Aufbau des Logos – als die rationelle persuasive Einheit des Diskurses – beiträgt, lässt sich der Topos auch bei der Erstellung der Persuasion durch die anderen rhetorischen Kategorien, d. h. Pathos und Ethos bestimmen.28 Der Grund dafür liegt in der Eigenschaft des Topos, außer der geteilten Sinne (Logos) auch Werte, moralische Parameter, eine gewisse persönliche und institutionelle Autorität oder die durch Gemeinschaftssitten verfasste Autorität (Ethos) sowie die geschickten Mechanismen für das Erreichen der Emotionen der Beteiligten am Diskurs zu tragen (Pathos).29 Diese weite Erklärungsfähigkeit der argumentativen Prozesse, welche dem Aufbau der juristischen Entscheidung dienen, besteht aus dem Grund der Betrachtung eines gewissen Rechtsbegriffes als Topos, sofern Mind and Meaning. Toward a social conception of mind, London, Routledge, 1999, S. 157–161. 28  Über dieses Thema vgl. § 2 C.IV.1., C.IV.2. und C.IV.3. 29  Vgl. unten § 9 A.

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Teil 1: Topik und Juristische Argumentation Tabelle 3 Zusammenfassung der Eigenschaften eines Topos Habitualität

die kollektiv-habituelle Vorprägung

Potentialität

die polyvalente Interpretierbarkeit

Intentionalität

die situationsbezogene Überzeugungskraft

Symbolizität

die sich gruppenspezifisch konkretisierende Merkform

Quellenangabe: L. Bornscheuer, Topik. Zur Struktur der gesellschaftlichen Einbildungskraft, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1976, S. 105–107.

dieser Begriff natürlich über die eigenen Merkmale eines Topos verfügt. Die Kernmerkmale eines Topos werden unten in der Tabelle vorgestellt und in den folgenden Paragraphen weiterentwickelt – speziell bezüglich der Menschenwürde in Teil 3 dieser Doktorarbeit.

B. Problemdenken versus Systemdenken Die Gegenüberstellung zweier Denkarten – des Problemdenkens und des Systemdenkens – war der Ausgangspunkt T. Viehwegs für die Behauptung bezüglich der Natur des Rechts als argumentative Praxis. Bis zum 17. Jahrhundert wurde ein solcher argumentativer Charakter des Rechts nicht in Frage gestellt.30 Die Bemühungen T. Viehwegs sowohl in seinem Werk Topik und Jurisprudenz als auch in seinen nachfolgenden Schriften, eine Wiederbelebung der Topik als juristische Denkweise zu bewirken,31 beruhen auf dem grundlegenden Gegensatz zwischen der Relevanz des Problems einerseits 30  N. Hartmann, Diesseits von Idealismus und Realismus, in: Hartung, Gerald/ Wunsch, Mathias (Hrsg.), Studien zur Neuen Ontologie und Anthropologie, Berlin, Walter de Gruyter, 2014, S. 19–66; T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974. 31  T. Viehweg, Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 97–106; T. Viehweg, Rhetorik, Sprachpragmatik, Rechtstheorie, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 206–209; T. Viehweg, Modelle juristischer Argumentation in der Neuzeit, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 127–136; T. Viehweg, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 191–199; T. Viehweg, Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 200–205.



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken41

und der Relevanz des Systems andererseits für den Beginn und für die Orientierung des Rechtsdenkens. Dieses Projekt T. Viehwegs über die juristische Topik fokussiert die Grundunterscheidung zwischen Problemdenken und Systemdenken. Diese Dichotomie wurde von N. Hartmann festgestellt,32 auf den sich T. Viehweg bei der Annahme eines solchen Binoms für die Gegenüberstellung zwischen Topik und Systembegriff bezieht. Der Kern der Unterscheidung zwischen diesen zwei Denkweisen lässt sich danach bestimmen, wo der Ausgangspunkt des Denkens liegt, d. h. ob das Problem oder das System Orientierung bietet.33 Es gibt allerdings andere distinktive Unterschiede zwischen diesen beiden Denkarten, wie das Wesen der Prämisse, das Wesen der Schlüsse, die Weise der Entfaltung und das Kriterium der Akzeptanz. I. Struktur des Denkens: Enthymem versus formeller Syllogismus Der rhetorische Syllogismus, das Enthymem, besteht aus dem Hauptelement der Struktur des rhetorischen Denkens. Sein Grundunterschied hinsichtlich des formalen Syllogismus als Merkmal des demonstrativen Denkens liegt nicht in der Strukturierung, welche der Wahl der Prämisse folgt. Im Laufe des Aufbaus des Enthymems werden Elemente des apodiktischen oder demonstrativen Denkens Teil des argumentativen Prozesses. Auf diese Weise sind sogar die Prinzipien der formalen Logik – wie z. B. der Satz des Widerspruchs (principium contradictionis) und der Satz der Identität (principium identitatis) zu bemerken und tragen gewissermaßen zur Bewertung der Plausibilität der von den Parteien vorgebrachten Argumente bei. Der rhetorische Syllogismus als eine Art Syllogismus bleibt den Gesetzen der formalen Logik unterlegen. Die formale Logik ist allerdings nicht mehr genug, um das rhetorische Unternehmen vollständig zu erklären, dessen praktisches Ziel sich bei der Suche nach der effektiven Billigung der Zuhörerinnen und Zuhörer durch die Persuasion befindet, welche aber nicht um jeden Preis zu erreichen ist. Somit unterhält die durch die Enthymeme strukturierte Rhetorik eine Beziehung zu der formalen Logik, aber auch zu dem Pathos und zu dem Ethos, bei der Bearbeitung der Tugenden und der Leidenschaften als Elemente, die zu der Argumentation bei einem konkreten Diskurs gehören.34 Das Recht nicht als Wissenschaft zu verstehen, welche sich nicht durch das Systemdenken orientiert, bedeutet nicht festzustellen, dass 32  N. Hartmann, Diesseits von Idealismus und Realismus, in: Hartung, Gerald/ Wunsch, Mathias (Hrsg.), Studien zur Neuen Ontologie und Anthropologie, Berlin, Walter de Gruyter, 2014, S. 19–66. 33  Ibid. 34  Aristoteles, Rhet. I, 1356a, 22–28.

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Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

deduktive Formen bei dem Rechtsdenken nicht vorhanden sind, insbesondere bei dem Gerichtsdiskurs. Stattdessen bedeutet dies hervorzuheben, dass solche deduktiven Formen die juristische Denkweise im Allgemeinen nicht bestimmen, sondern dass sie nur eine inzidentelle Rolle dabei spielen.35 Bei dem folgenden Diagramm ist die enthymematische Struktureinheit der Argumente im Gegensatz zu der Einheit des formalen Syllogismus zusammengefasst. Bei diesem Diagramm lässt sich die Richtung des Denkens bei jeder Struktur des Denkens einfach bemerken. Während das induktive Denken den problematischen Charakter der auf den Enthymemen beruhenden Argumentation durch die Stellung der Ausgangspunkte an das Problem hervorhebt, betont das deduktive Denken den systematischen Aspekt, welcher die logischen Syllogismen prägt, da eine solche Denkart als Ausgangspunkt für die Lösung der Fälle das System annimmt. Obersatz

Behauptung

Enthymem

formaler Syllogismus

(Norm: Tatbestand und Rechtsfolge)

Untersatz

(Fall = Tatbestand)

Schlusssatz

Stütze

(Fall ➔ Rechtsfolge)

Quellenangabe: K. v.K. Schlieffen, WieWie Juristen begründen. eines rhetorischen rhetorischenArgumentationsmodells Argumentationsmodells Quellenangabe: v. Schlieffen, Juristen begründen.Entwurf Entwurf eines für diefür Rechtswissenschaft, Juristenzeitung, Nr.Nr. 3, 3, 2011, 109–116. die Rechtswissenschaft, Juristenzeitung, 2011,S.S. 109–116.

Abbildung 1: Struktur des formalen Syllogismus und des Enthymems

35  T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 8 (Vorwort zur 2. Auflage). „Diese Geistigkeit (…) verwendet zwar deduktive Denkmittel, ist aber als Ganzes nicht deduktiv darstellbar. Daher wird das Deduktivsystem auf unserem Felde abgelehnt, was selbstverständlich nicht bedeutet, wie ebenfalls aus dem Texte hinlänglich ersichtlich ist, dass jeder Sinnzusammenhang geleugnet werde.“



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken43

Unter den verschiedenen Arten des Enthymems36 ist eine Art besonders relevant für das Ziel dieser Doktorarbeit, d. h. das Enthymem, welches so bezeichnet wird, da es aus einem rhetorischen Syllogismus besteht, der durch die Topoi entsteht. Diese Relevanz wird dadurch gerechtfertigt, dass durch die Betrachtung der Menschenwürde als Topos geplant wird, die Rolle eines solchen Topos zur Gestaltung des argumentativen Prozesses bei den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und des Internationalen Gerichtshofs (IGH) zu identifizieren. Ebenso soll zugleich die Weise enthüllt werden, auf welche der normative Inhalt eines solchen Topos durch die argumentative Praxis dieser Gerichtshöfe erfüllt wird.37 II. Der Status der Prämissen: plausibel oder wahr? Der Charakter der Wahrheit der apodiktischen Prämissen, welche das demonstrative Denken – in dieser Doktorarbeit verbunden mit dem Systemdenken – anfangen, wird durch den Hinweis auf Sachen mit Glaubwürdigkeit festgesetzt, aber keine Glaubwürdigkeit in Bezug auf andere Sachen, sondern nur in Bezug auf sich selbst. Seinerseits wird das aporetische Denken – in dieser Doktorarbeit verbunden mit dem Problemdenken – auf plausiblen oder glaubwürdigen Prämissen gegründet und geht mit plausiblen Sachen um, welche so bezeichnet werden, weil sie gut für alle, für die Mehrheit oder für die Bekanntesten und Renommiertesten zu sein scheinen.38 Die unterschiedliche Natur der Prämissen am Beginn jeder Denkart steht auch in Verbindung mit der Art der Frage, welche für jede Denkart geeignet ist. Auf einer Seite behandelt das demonstrative Denken die Fragen, wobei das Diskurssubjekt von Wahrheiten oder von bestimmten und unzweifelhaften Prinzipien ausgehen kann und daraus unbestreitbare und unangreifbare Schlüsse zieht. Auf der anderen Seite geht das aporetische Denken mit den Fragen um, welche auf dem plausiblen, glaubhaften und wahrscheinlichen Feld stehen, wobei aus den Prämissen mit der gleichen Qualität nur weniger oder stärker akzeptable Meinungen erzielt werden können.39 Dementsprechend sind die Prämissen mit Verantwortung für den Beginn des Problemdenkens in der Gestalt von Enthymemen weder wahr noch notwendig. Vielmehr lassen sich diese Prämissen, welche hier unter der Katego36  Über den Unterschied zwischen den Sorten von Enthymemen vgl. M. Kraus, Enthymem, in: Ueding, Gert (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Rhetorik, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Bd. 2. Bie–Eul, 1994, S. 1197–1222. 37  Über dieses Thema vgl. unten § 5 und § 6. 38  Aristoteles, Top. I, 100a, 25–100b, 30. 39  Aristoteles, Top. VIII, 159a, 30.

44

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

rie der Topoi verstanden werden, als glaubwürdig, akzeptabel oder plausibel ansehen. Die Rednerin oder der Redner verfügt als Teilnehmerin oder Teilnehmer an dem Diskurs über eine Palette von akzeptablen Möglichkeiten und wählt dann aus, welche der beste Ausgangspunkt für die Argumentation ist. Vor einer juristisch zu lösenden Frage sind die zu der Resolution betreuenden Prämissen aus den Problemkonturen auszusuchen, genauso wie die Suche nach den Lösungen, welche auch durch das Problem orientiert wird. III. Der Status der Schlüsse: plausibel oder wahr? Wie im vorherigen Unterkapitel ausgeführt wurde, sind die Prämissen mit problematischem Charakter zu Beginn des Denkprozesses als Topoi zu begreifen. Gemäß der Erklärung in dem vorigen Abschnitt sind solche Prämissen weder wahr noch notwendig. In ähnlicher Weise sind innerhalb des Problemdenkens die Schlüsse aus dem Enthymem – als konstitutiver Syllogismus des rhetorischen Denkens – auch weder notwendig noch unbestreitbar im Gegenteil zu den Schlüssen des apodiktischen Denkens. Die Schlüsse eines aporetischen Denkens sind einfach die plausibelsten, welche über die höhere Akzeptanz verfügen, angesichts der argumentativen Bemühungen der Parteien während ihres Streits bei der Argumentation.40 Im Gegensatz zu dem Systemdenken – hier mit dem apodiktischen oder mit dem demonstrativen Denken verbunden – ist das Problemdenken in der Lage, mit vielfältigen Schlüssen für das gleiche Problem zusammenzuleben. Die Erklärung dafür stammt aus der Analyse der Struktur jeder Denkart. Während bei dem Systemdenken das System das Problem wählt, um es nach seinen Regeln zu bearbeiten und die geltenden Beziehungen zwischen den Sätzen bis zum Schlusssatz zu setzen, funktioniert das Problemdenken umgekehrt. Es ist nicht das System, welches das Problem aussucht, sondern beim Problem ansetzend, wählen die Teilnehmerinnen und Teilnehmer eines Diskurses ein System, das eine geeignete Antwort auf das vorliegende Problem geben kann.41 Damit tritt die Bearbeitung des Problems nicht sofort nach dessen Eintritt in das System automatisch auf, wie es im Rahmen des Systemproblems passiert. Aus der Perspektive des Problemdenkens besteht die Behandlung des Problems aus einem kollektiven Unternehmen, welches durch die Teilnehmerinnen und Teilnehmer geteilt wird. Die Erreichung des Schlusses folgt Rhet. II, 1396a, 3–4; 1357a, 31–32. Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 32. „Bei alledem ist erforderlich, das Problem selbst als vorgegeben uns stets führend anzuerkennen. Denkt man in einem expliziten System, ist das ersichtlich nicht durchzuhalten.“ 40  Aristoteles,

41  T. Viehweg,



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken45

nicht dem Weg der geltenden Beziehungen nach den Regeln der formalen Logik. Der Schluss des Problemdenkens ist als eine Vereinbarung zwischen den Disputanten anzusehen, welche auf ihre Art und Weise zu dem Aufbau der plausibelsten Entscheidung beigetragen haben. Eine solche Entscheidung gehört zu anderen auch plausiblen Schlussmöglichkeiten. Deswegen, obwohl der Schluss als eine Vereinbarung in demjenigen Sinne anzusehen ist, dass er die Beiträge der Parteien umfasst, kann er auch als eine Auswahl unter anderen möglichen Alternativen betrachtet werden.

C. Problemdenken und juristische Argumentation Wie vor kurzem erläutert wird, steht das Problemdenken im Gegensatz zu dem Systemdenken bei den zwei oben erwähnten Punkten: am Anfang und am Ende, d. h. bei der Qualität der Prämissen und der Schlüsse.42 Anders als bei dem Systemdenken nimmt das Problemdenken die Koexistenz einer Vielfalt von Prämissen, hier als Topoi bezeichnet, an. Dies spielt noch bei der Möglichkeit des Vorhandenseins unterschiedlicher Schlüsse für das gleiche Problem mit. In den folgenden Abschnitten werden die Grundelemente der juristischen Argumentation aus problemorientierter Perspektive erkundet: das Problem, ihr situativer Aspekt, die Auswahl des Topos und die Rolle der Diskurssubjekte sowie die Arten der persuasiven Mittel. I. Das Problem als der Ausgangs- und Zielpunkt der juristischen Argumentation Bei der Betrachtung des Problems als Ausgangspunkt43 lässt sich die durch das Problemdenken geprägte juristische Argumentation wie folgt beschreiben: Das rechtlich zu bearbeitende Problem entspricht einem Konflikt aus einem vorherigen Kontext, welcher die Komplexität der gesellschaftlichen, wirtschaftlichen, kulturellen und politischen Beziehungen einschließt. Daher dient das Problem am Anfang des argumentativen Prozesses als Referenzpunkt für die Suche nach den geeigneten Topoi für den Aufbau einer Entscheidung, welche zu dem Problem passt. Angesichts der zahlreichen MögRechtsproblem und Rechtssystem, Bielefeld, Gieseking, 1973. ist die Bestimmung des Problembegriffs T. Viehweg und den Anhängerinnen und Anhängern der Mainzer Schule nach die folgende: „Nennt man, was für unsere Zwecke genügt, Problem eine jede Frage, die anscheinend mehr als eine Antwort zulässt, und setzt man notwendigerweise ein vorläufiges Verständnis voraus, nach dem irgendetwas überhaupt als ernstzunehmende Frage erscheint, wird eben nun eine Antwort als Lösung gesucht.“ T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 32. 42  H. Garrn,

43  Dementsprechend

46

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

lichkeiten für den Beginn einer juristischen Argumentation im Rahmen des Problemdenkens, welche sicherlich den Orientierungspunkt für die Entfaltung des argumentativen Prozesses darstellen, ist nicht zu behaupten, dass die anfängliche Etappe des Problemdenkens die Etablierung einer Brücke zwischen dem Problem und einem vorbestehenden, kohärenten und kohäsiven Rechtssystem ist. Innerhalb der Perspektive des Problemdenkens ist es nicht das System, welches das gewünschte Problem auswählt, um es durch die Verwendung seines Apparats zu lösen, sondern genau das Gegenteil. Das Problem sucht das System aus, welches weder im engeren Sinne kohäsiv noch kohärent noch beständig ist. Damit ein argumentativer Prozess dann von dem Problem her beginnt, ist es nicht erforderlich, die Komptabilität zu einem vorher gegeben System zu überprüfen. Die Topik akzeptiert die Idee einer Pluralität von Systemen, welche wegen deren Vielfalt und Flexibilität die Bearbeitung gewisser Probleme zulassen, die im Prinzip ein starres, geschlossenes und komplettes System nicht verarbeiten kann.44 Diese Richtung vom Problem zum System ist daher nicht mit der Ansicht des Systemdenkens kompatibel. Diese Denkart wird durch die Autonomie bei der Auswahl dergleichen Probleme gekennzeichnet, d. h. die Probleme, auf welche das System eine Antwort geben kann. Wenn das System keine Lösung finden kann, handelt es sich um ein scheinbares Problem.45 Die Folge ist daher, das vorliegende Problem als geeignet für den Beginn der im Rechtsfeld liegenden argumentativen Debatte in der Suche nach der adäquatesten Lösung zu ignorieren. Auf diese Weise bleibt das Problem in seinem ursprünglichen Kontext, ohne dass es möglich wäre, eine Entscheidung im Rahmen des Rechts zu treffen, welche in der Lage ist, den Konflikt zu lösen. Wenn der Aspekt des Systems dann betont wird, tritt die Entwicklung des Denkens in der gegensätzlichen Richtung des Problemdenkens auf. Von dem System her verwirklicht sich die Auswahl der Probleme. Nur die Probleme werden angenommen, deren Lösung innerhalb des Systems vorhanden ist. Die durch die Probleme getragenen Inhalte, welche sich nicht in Einklang mit dem internen Kriterium des Systems bringen lassen, werden verachtet oder, wie gesagt, als falsch gestellte Fragen bezeichnet. Wenn das Problem im Rahmen des Systemdenkens nicht dem Ausgangspunkt entspricht, stellt das auch nicht den Zielpunkt dar. Seinerseits bestimmt sich das Problemdenken durch seine Orientierung am Problem. Ausgehend vom Problem suchen die Parteien die geeignetsten Topoi für die Entfaltung des argumentativen Prozesses aus. Dieser Prozess 44  Vgl. T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaft­ lichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 33. 45  Ibid., S. 33.



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken47

entwickelt sich durch das Vorgehen der Parteien, welche Argumente und andere rhetorische Kategorien verwenden, um ihre Positionen zu verteidigen. Der Schluss dieses Prozesses, welcher auf dem Rechtsfeld der juristischen Entscheidung entspricht, richtet sich auch an das Problem. Das ist so, weil die Plausibilität der getroffenen Entscheidung zu dem vorliegenden Problem von der Betrachtung des konkreten Problemrahmens abhängt. II. Juristische Argumentation als situativer Diskurs Bei der Betonung der Verhältnisse zwischen juristischer Argumentation und Rhetorik steht im Zentrum des von T. Viehwegs entworfenen Projekts der Mainzer Schule die Bemühung um die Analyse der Redesituation und um die Erklärung des Aufbauprozesses von Entscheidungen.46 Diese sind die Resultate eines argumentativen Verfahrens, welches durch das Problem anfängt und die konkreten Umstände des Diskurses berücksichtigt. In Rahmen des Vorhabens T. Viehwegs und der Mainzer Schule ist die juristische Argumentation nicht als ein abstraktes Unternehmen ohne Verbindung mit dem Problem und den zu der Entscheidung beitragenden Akteuren anzusehen.47 Im Gegenteil dazu besteht die juristische Argumentation aus einer Art situativen Diskurses. Aus der Perspektive der Mainzer Schule sind der Rechtsdiskurs und die juristische Argumentation nur durch das situative Denken zu begreifen.48 Diese situative Denkart steht im Gegensatz zu der nicht-situativen Denkart und bezeichnet die Einstellung, dass die Bedeutungen im Diskurs und die Argumentation über keinen exakten, unveränderbaren und vorher bestimmten Sinn verfügen. Die definitive Bedeutung wird aus der Redesituation auf Basis der faktischen Umstände jedes Falles hergestellt, welche das Verhalten der Beteiligten am Diskurs umfasst. Eine solche situative Konzeption des Diskurses und der juristischen Argumentation zeigt die Betonung der Mainzer Schule auf die Pragmatik, weil ihr relevant ist, die Gebrauchsweise der Zeichen durch die Beteiligten am Diskurs in dem eigenen Kontext zu verstehen und zu bewerten.49 46  M. Kraus, Logos, in: Ueding, Gert (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Rhetorik, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Bd 5. L–Musi, 2001, S. 624–653. 47  T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 114. 48  Vgl. D. Horn, Rechtssprache und Kommunikation. Grundlegung einer semantischen Kommunikationstheorie, Berlin, Duncker & Humblot, 1966 und H. Rodingen, Ansätze zu einer sprachkritischen Rechtstheorie, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 1972, S. 161–183. 49  T. Viehweg, Rhetorik, Sprachpragmatik, Rechtstheorie, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Ba-

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Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

Aus der Ansicht der Mainzer Schule stellt die juristische rhetorikorientierte Argumentation die Subjekte und die persuasiven Mittel in einen pragmatischen Kontext, bei welchem weder genau die Beziehung zwischen den Zeichen untereinander – Syntaktik, noch die Beziehung zwischen den Zeichen und einem gewissen vorher gegebenen Signifikaten – Semantik – betont werden, sondern vor allem die Beziehung zwischen den Zeichen und deren Benutzerinnen und Benutzern – Pragmatik.50 Dazu werden bei dem Verständnis der Bildung der Überzeugung die Semiotik und die Kommunika­ tionstheorie sehr relevant. Diese bereichern das Instrumentarium der rhetorischen Analyse, da sie Werkzeuge für die Bemerkung der pragmatischen Ebene des Diskurses liefern, welche durch andere Normen jenseits der zwei ersten Sprachebenen reguliert wird. In solch einem pragmatischen Kontext ist nicht nur die Struktur (Syntax), sondern auch der Inhalt (Semantik) der Argumente wichtig für die Bildung der plausibelsten Entscheidung. In einem solchen situativen Zusammenhang, zu welchem der Rechtsdiskurs und die juristische Argumentation gehören, taucht die Rhetorik als ein Analysemodell auf, da durch sie die Untersuchung und das Verständnis dieser pragmatischen Ebene bei der Redesituation möglich werden. Ohne diese pragmatische Analysedimension wäre die Existenz von vorher bestimmten Bedeutungen mit festem und starrem Semantikinhalt vertretbar. Der Mainzer Schule nach liefert allerdings nur die Anwendung dieser zwei Sprachebenen – Syntaktik und Semantik – weder ein vollkommenes Bild über die Dynamik des Rechtsdiskurs noch die Instrumente für das völlige Verständnis der juristischen Argumentation als persuasiven Weg mit Inhalten. Das ursprüngliche Projekt der Mainzer Schule über den situativen Diskurs erweitert sich zu der Gestaltung einer juristischen Argumentation auf Basis der Rhetorik. Eine solche Art der Argumentation steht in Verbindung mit der Konzeption, dass das juristische Phänomen vor allem aus dem Diskurs stammt und dass der Inhalt des Diskurses nicht nur nach den Parametern der Logik, der Syntaktik oder der Semantik interpretiert werden soll. Auch weil, trotz ihrer Wesentlichkeit für die Komposition der Bedeutung eines Satzes oder einer Praxis diese statischen Dimensionen sich nicht genügend zeigen,

den-Baden, Nomos, 1995, S. 206–209; T. S. Ferraz Jr., Pragmatische Funktionen des juristischen Redens, Anuario de Filosofía del Derecho, Nr. 17, 1973, S. 275–282. 50  T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 111. „Syntax soll also heißen: der Zusammenhang von Zeichen mit anderen Zeichen, Semantik: der Zusammenhang von Zeichen mit Gegenständen, deren Bezeichnung behauptet wird, und Pragmatik: der situative Zusammenhang, in dem die Zeichen von den Beteiligten jeweils benutzt werden.“



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken49

um die Dynamik des Rechtsdiskurses breiter zu erklären.51 Der Pragmatik wird diese Aufgabe zugeordnet, da die Beteiligten am Diskurs innerhalb einer Redesituation diejenigen sind, die zu der effektiven Bestimmung der Sig­nifikate der Normen und der Rechtspraxis beitragen.52 III. Auswahl des Topos und die Rolle der Diskurssubjekte In Hinblick auf die zuvor vorgestellten Annahmen über das Verhältnis zwischen dem Recht und dem Problemdenken hängt die Auswahl des Topos durch die Rednerin oder den Redner von der Betrachtung der Elemente in der Redesituation ab. Die Auswahl des geeignetsten Topos zur Entfaltung der Argumentation, welche sich an die Resolution des vorliegenden Problems richtet, steht in Verbindung mit den Argumenten und persuasiven Mitteln (vgl. unten § 2 C.4.), die man durch einen gewissen Topos gewinnen will.53 Obwohl der Topos im Prinzip aus einem Behälter grenzenloser Argumente besteht, ist manchmal eine bestimmte auf dem Topos basierte Position bei dem argumentativen Streit nicht vertretbar, um zu einem plausiblen Schluss beizutragen. Das ist so (vgl. § 2 A. und weitere Ausführungen in Teil 3), weil der Topos außer dem Merkmal der Potentialität auch die Eigenschaft der Intentionalität besitzt. Obgleich ein großes Potenzial bei den Topoi wie der Menschenwürde auftritt, ist es nicht möglich, aus dem Topos alle Bedeutungen zu verwenden, da es auferlegte Einschränkungen durch den Verständnishorizont einer gewissen Gemeinschaft gibt. Darüber hinaus soll die Auswahl des Topos durch den Disputanten nicht nur mit einem Topos verbunden werden. Bei einem argumentativen Prozess koexistieren verschiedene Topoi und sie sind für die Entstehung von unterschiedlichen Argumentnestern verantwortlich.54 Die 51  Die Stellung des Fokus an die Pragmatik durch die problematische Argumentation bedeutet nicht, dass die zwei anderen Ebenen der Sprache ignoriert wurden: die Syntaktik und die Semantik. Über diese Angelegenheit im Detail vgl. M. Atienza, El Derecho como argumentación, 1. Aufl., Barcelona, Ariel Derecho, 2015, S. 248. „[L]a dimensión pragmática del lenguaje envuelve y presupone las otras dos (la sintáctica y la semántica), de manera que fijar el centro de atención en la pragmática no supone asumir un punto de vista reduccionista sobre el lenguaje o sobre el Derecho.“ 52  T. Viehweg, Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 200–205. 53  L. Bornscheuer, Topik. Zur Struktur der gesellschaftlichen Einbildungskraft, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1976, S. 99. „Die Anwendung eines Topos, das Wissen, welcher Topos in welchem Augenblick am brauchbarsten ist, bleibt der schöpferischen Einbildungskraft, dem Einfall bzw. dem durch Übung geschulten Assoziationsund Interpretationsvermögen des einzelnen Disputanten überlassen.“ 54  Über dieses Thema vgl. unten § 3 C.I.

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Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

Interaktion dieser gewählten Topoi gestaltet die sogenannten Stützungsbäume, welche auch die Komplexität offensichtlich machen.55 Bei diesem Prozess zu der Gestaltung der plausibelsten Entscheidung interagieren die Parteien anhand der rhetorischen persuasiven Mittel – Logos, Pathos und Ethos (vgl. unten § 2 C.IV.), um einen Handlungsweg zur praktischen Vernunft zu organisieren. Auch als Kategorien der rhetorisch-empirischen Methode werden der Logos, das Pathos und das Ethos benutzt, um die Mittel zu detektieren, welche von den Parteien für die Stützung ihrer Posi­ tionen durch den Diskurs ausgewählt und verwendet wurden (vgl. unten § 3 B.). Durch die Analyse der gerichtlichen Entscheidung ist es zwar nicht möglich, den ganzen argumentativen Prozess zwischen den Parteien hinsichtlich der Entscheidung zu analysieren, sondern die Trajektorie der Rechtfertigung einer gewissen Entscheidung. Auf die Teilnahme der Beteiligten an dem argumentativen Prozess wird dann indirekt zugegriffen. Da der Begründungsweg der Entscheidung die durch die Parteien angewendeten Mittel berücksichtigt, ist es möglich, nur durch die Untersuchung der argumentativen Struktur der Gerichtsentscheidung die Bewegungen zu dem Aufbau einer solchen Entscheidung zu detektieren. Dementsprechend bleiben bei dieser Art der Analyse das Problem – als Ausgangs- und Zielpunkt für die Argumentation, von der aus die persuasiven Mittel ausgesucht werden und an welche die finale Entscheidung sich richtet – und die Redesituation – als Dialogikumfeld zeitlich und räumlich lokalisiert – relevant, auch wenn sie indirekt durch die Untersuchung der Struktur der Entscheidung wahrgenommen werden.56 IV. Arten der persuasiven Mittel Um die Möglichkeiten innerhalb des Topos vollständig zu nutzen, verwenden die Teilnehmerinnen und Teilnehmer am Diskurs die rhetorischen Kategorien – Logos, Pathos und Ethos – als persuasive Mittel. Diese Typen tragen auf unterschiedliche Weise zur Plausibilität bei, da jede Kategorie mit ihren Besonderheiten sich daran richtet, etwas Spezifisches zum diskursiven Unternehmen hinzuzufügen. Dann drückt sich die Kategorie des Logos anhand derjenigen Mittel aus, welche die Disputanten zur Vernunft aufrufen. Ihrerseits hat die Kategorie des Pathos als Aufgabe, vielfältige Gefühle zu erwecken und emotionellen Impakt zu erzeugen. Die Kategorie des Ethos trägt schon die Referenz auf die Autorität des Redenden oder die Autorität einer gewissen Institution. 55  Über

dieses Thema vgl. unten § 3 C.II.. Jr., Pragmatische Funktionen des juristischen Redens, Anuario de Filosofía del Derecho, Nr. 17, 1973, S. 275–282. 56  T. S. Ferraz



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken51

Als Topos lässt sich auch die Menschenwürde bei der juristischen Argumentation durch drei solche Kategorien ausdrücken, wie es unten in den Teilen II und III dargelegt wird. Die Rolle der Menschenwürde als Logos ist die offenkundigere und die am wenigsten umstrittene innerhalb der Juristengemeinschaft. Insbesondere nach der Integrierung der Menschenwürde in den völkerrechtlichen Hauptdokumenten wurde sie Teil der anerkannten Rechtsquellen. In diesem Zustand ist sie in die rechtlich angenommenen Argumente einzugliedern, ohne die Rationalität des juristischen Unternehmens zu gefährden. Obwohl Autorinnen und Autoren den Gebrauch der Menschenwürde als Pathos57 und als Ethos58 schon zugestanden haben, nimmt man noch einen gewissen Widerstand gegenüber der Anerkennung der persuasiven Fähigkeit der Menschenwürde am Rechtsdiskurs durch den Aufruf nicht nur zur Vernunft, sondern auch zur Emotion und zur Autorität wahr. Wie die Ergebnisse der Analysen auf Basis der rhetorisch-empirischen Methode vorschlagen (vgl. unten Teil 3), sind alle diese Typen der persuasiven Mittel bei der juristischen Argumentation vorhanden, wenn die Menschenwürde als Topos dabei eine Rolle spielt.59 Die Bemühung um die Objektivierung des argumentativen Unternehmens60 führt allerdings zu einer Missachtung der Kategorien von Pathos und Ethos anhand des folgenden Grunds: In dem Zustand der Elemente, welche auf eine irrationelle Weise überzeugen – durch die Emotion und durch die Autorität beispielsweise –, sollen sie an der juristischen Argumentation nicht teilnehmen. Was diese 57  M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen, Mohr Siebeck, 1985, S. 507. „Nun aber entstehen mit dem Erwachen moderner Klassenprobleme materiale Anforderungen an das Recht von seiten eines Teils der Rechtsinteressenten (namentlich der Arbeiterschaft) einerseits, der Rechtsideologen andererseits, welche sich gerade gegen diese Alleingeltung solcher nur geschäftssittlicher Maßstäbe richten und ein soziales Recht auf der Grundlage pathetischer sittlicher Postulate (‚Gerechtigkeit‘, ‚Menschenwürde‘) verlangen.“ (Hervorhebung hinzugefügt) 58  G. Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde. Entwurf eines praktischen Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1 Abs. I. in Verbindung mit Art. 19 Abs. II des Grundgesetzes, Archiv des öffentlichen Rechts, Bd. 42, Nr. 2, 1956, S. 118. „Er [der Anspruch aus der Formulierung „Die Würde des Menschen ist unantastbar“] ist bereits im Ich-Du-Verhältnis als individualethischer Achtungsanspruch und im Verhältnis zu Dritten und zur Gesellschaft als sozialethischer Achtungsanspruch vorhanden gewesen, ehe er durch Art. 1 Abs. I GG auch gegenüber staatlichem Handeln als eigenständig verrechtlicht wurde.“ 59  Vgl. unten § 5 und § 6. 60  Die Diagnose über die Objektivierung des Argumentativprozesses wurde schon von Katharina von Schlieffen (vormals K. Sobota) schon gestellt. K. Sobota, Sachlichkeit. Rhetorische Kunst der Juristen, Frankfurt a. M., Peter Lang, 1990. Vgl. auch T. Viehweg, Ideologie und Rechtsdogmatik, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 86–96.

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Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

Doktorarbeit zu zeigen versucht, ist hingegen, dass die Betrachtung dieser zwei weiteren persuasiven Arten das Verständnis über die Bildung der normativen Sinne durch den Rechtsdiskurs erweitert. 1. Logos Der Logos besteht in der rhetorischen Kategorie, die als Ziel hat, an die Vernunft der Zuhörerschaft zu appellieren.61 Auf diese Weise umfasst der Logos die Argumente in engerem Sinn, welche sich enthymematisch strukturieren. Wie schon vorgestellt wurde (vgl. oben § 2 B.I.), ist das Enthymem der rhetorische Syllogismus, welcher anders als der formale Syllogismus nicht über alle seine Prämissen verfügt.62 Wichtiger unterhält das Enthymem eine nahe Beziehung zu dem Topos, da dieser für den Beginn des Enthymems verantwortlich ist.63 Der Logos enthält daher das grundlegende Element der juristischen Argumentation, da er Argumente als eine Gruppe von Sätzen versteht. Um die Terminologie der rhetorischen Analyse zu benutzen, schließt der Logos die Behauptungen ein, welche sich für den Aufbau des Stützungsbaumes untereinander stützen. Trotz seiner Zentralität aus der topisch-rhetorischen Perspektive bei der Strukturierung der Argumente kann die isolierte Betrachtung der Logos-Kategorie zu einem Nachteil führen, was die rhetorische Argumentation zusätzlich im Vergleich zu den anderen Ansätzen zu bieten hat. Das von der Rhetorik geförderte Instrumentarium ist in der Lage, die „nicht-rationellen“ Dimensionen des Diskurses zu ergreifen, welche normalerweise an den Rand gestellt werden, d. h. die Dimensionen, die an die Wirkung eines emotionellen (pathetischen) oder moralischen (ethischen) Impakts gerichtet sind. Dementsprechend soll der Logos als Kategorie der Rhetorik in Verbindung mit den anderen Kategorien des Pathos und Ethos untersucht werden. Das ist so, weil nicht nur die enthymematische Struktur für den Inhalt des Logos verantwortlich ist, sondern auch die Beiträge des Pathos und des Logos, wenn sie sich mit dem Logos kombinieren lassen.64 61  Der Logos befindet sich nicht nur in argumentativen, sondern auch in narrativen und deskriptiven Texten. Vgl. M. Kraus, Logos, in: Ueding, Gert (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Rhetorik, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Bd 5. L–Musi, 2001, S. 624–653, S. 625. „Der Verwendungsbereich von Logos umfaßt sowohl narrative als auch deskriptive und argumentative Texte.“ 62  K. Sobota, Logos, Ethos, Pathos. A Quantitative Analysis on Arguments and Emotions in Law, Retorik & Rätt, 1994, S. 155–171. 63  J. Sprute, Die Enthymemtheorie der aristotelischen Rhetorik, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1982. 64  J. M. Adeodato, Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo, São Paulo, Noeses, 2011, S. 302. „As perspectivas formais sobre o entimema atêm-se



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken53

2. Pathos Das Pathos besteht aus dem Diskurselement, das sich an die Entstehung des emotionellen Impakts für die Gewinnung einer bestimmten persuasiven Wirkung richtet.65 Da die juristische Argumentation nicht nur Argumente trägt, d. h. Elemente der rationellen Persuasion, erfüllt das Pathos die Aufgabe bei der Erweckung der Gefühle unter dem Publikum, ein gewisses Argument hervorzuheben oder den Weg des argumentativen Streits umzukehren.66 Genau weil das Pathos sich nicht auf die Vernunft der Zuhörerschaft bezieht, bleibt normalerweise eine solche Kategorie – wie auch die EthosKategorie (vgl. folgenden Abschnitt) – außerhalb der rationalen argumentativen Perspektiven. Solche Ansichten beschränken sich auf den Logos und betrachten die Anwendung des Pathos und Ethos beim argumentativen Prozess als völlig entartete Abweichungen. Der Ansatz hinsichtlich der Behandlung des Rechts, oder genauer, der juristischen Argumentation als Topik – oder in der aktualisierten Nomenklatur als Rhetorik – hat als Ziel, die Komplexität des Rechtdiskurses von dem Problem, nicht von dem System ab zu erzielen. Dieser Perspektive nach ist der Gebrauch der Instrumente aus der rhetorischen Tradition gestattet, welche in der Tat notwendig für die Ergreifung des juristischen Phänomens ist. Anders gesagt, schafft die Perspektive der problembezogenen juristischen Argumentation ihre eigenen Analysemechanismen – innerhalb einer Bewegung von dem Problem zu dem System –, um die Mäander des Rechtsdiskurmais ao logos do discurso e foi isso que Aristóteles tentou superar, chamando a atenção para a correlação dessa característica formal com os aspectos retóricos do pathos e do ethos. Ao relacionar o logos argumentativo com o pathos e o ethos, Aristóteles apontou os conteúdos materiais do entimema (topoi, indícios, paradigmas). (…) Ele recusa assim a perspectiva formal, pois procura um critério material para definir o entimema; e assim distinguir a boa da má argumentação.“ Übersetzungsvorschlag: „Die formellen Perspektiven über das Enthymem binden sich stärker an den Logos des Diskurses und das war, was Aristoteles dadurch versuchte zu überwinden, auf die Korrelation dieser formellen Eigenschaft mit den rhetorischen Aspekten von Pathos und Ethos aufmerksam zu machen. Bei einer Entstehung des Verhältnisses zwischen dem argumentativen Logos und dem Pathos und dem Ethos zeigt Aristoteles die materiellen Inhalte des Enthymems (Topoi, Indizien, Paradigmen) auf. (…) Er lehnt die formale Perspektive ab, weil er ein materielles Kriterium für die Bestimmung des Enthymems sucht; und um so in der Lage zu sein, die gute und die schlechte Argumentation voneinander zu unterscheiden.“ 65  Zu einer umfassenden Bestimmung des Begriffs Pathos vgl. J. Bär, Pathos, in: Ueding, Gert (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Rhetorik, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, 2003, Band 6. Must–Pop, S. 689–716. 66  J. Wisse, Ethos and pathos. From Aristotle to Cicero, Amsterdam, Adolf M. Hakkert, 1989; K. Sobota, Logos, Ethos, Pathos. A Quantitative Analysis on Arguments and Emotions in Law, Retorik & Rätt, 1994, S. 155–171.

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Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

ses besser zu verstehen.67 Der Ansatz einer rationalen juristischen Argumentation, welcher im Voraus die Wichtigkeit eigener Dimensionen der juristischen Argumentation verweigert, liefert nur eine Gesamtheit von festgesetzten Werkzeugen, damit die Logos-Kategorie behandelt werden kann. Dem Projekt dieser Doktorarbeit nach und im Anschluss an die Bemühungen der Autorinnen und Autoren der Mainzer Schule geht viel von dem Verständnis der argumentativen Dynamik innerhalb des Rechts verloren, wenn einige ihrer Dimensionen nur aufgrund ihres „nicht-rationalen“ Charakter ausgeschlossen werden. Die Untersuchung von einigen Fällen des Internationalen Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zeigt, dass trotz ihrer Objektivierungsmühe bei dem Aufbau ihrer Entscheidungen diese Gerichtshöfe tatsächlich die Kategorien des Ethos und des Pathos bei ihrer Begründung verwenden (vgl. die Argumentnester in den § 5 und 6). Ein solcher aus der empirischen Untersuchung stammende Schluss entspricht dem gleichen Schluss, zu dem Autorinnen und Autoren aus der Mainzer Schule durch ihre Analyse gelangen. Es wäre aber auch möglich, einen solchen Schluss einfach aus der Betrachtung des Rechts und der juristischen Argumentation derjenigen Perspektive zu ziehen, die von T. Viehweg, O. Ballweg oder kürzlich von J. M. Adeodato theoretisch vorgeschlagen wurde: als eine rhetorische Praxis.68

67  T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 33. „Der Einsatz beim System bewirkt eine Problemauslese. Umgekehrt, bei Akzentverlagerung auf das Problem: Dieses sucht gleichsam ein System, das zur Lösung verhilft.“ 68  T. Viehweg, Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 200–205; T. Viehweg, Rhetorik, Sprachpragmatik, Rechtstheorie, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 206– 209; T. Viehweg, Reine und Rhetorische Rechtslehre, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 214–217; T. Viehweg, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 191–199; T. Viehweg, Antirhetorische und rhetorische Kontrolle rechtlicher Argumentationen, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 218–222; O. Ballweg, Rhetorik und Res humanae, in: Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Analytische Rhetorik. Rhetorik, Recht und Philosophie, Frankfurt a. M., Peter Lang, 2009, S. 137 ff.; O. Ballweg, Entwurf einer analytischen Rhetorik, in: Schanze, Helmut/Kopperschmidt, Josef (Hrsg.), Rhetorik und Philosophie, München, Wilhelm Fink Verlag, 1989, S. 229 ff.; J. M. Adeodato, Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo, São Paulo, Noeses, 2011, S. 290 ff.



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken55

3. Ethos Als ein persuasives Mittel der Rhetorik schließt das Ethos Aspekte der Moral ein, welche in Beziehung zu dem Ruf des Redenden69 oder zu den durch die Gewohnheit gebildeten Sozialwerten stehen.70 Obwohl die EthosKategorie in der Tradition sich mit dem Ruf oder mit der moralischen Autorität des Redners oder der Rednerin verknüpfen lässt, erscheint eine solche Kategorie bei dem gegenwärtigen Rechtsdiskurs durch einige andere verschiedene Formen. Der Grund dafür kann auf den Versuch zurückgeführt werden, das Recht in ein völlig objektives Unternehmen umwandeln zu wollen, das sich seit dem modernen Zeitalter im Gange befindet.71 Unter diesem Gewand der Objektivität72 verteidigen normalerweise die Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dem Diskurs ihre Positionen einfach nicht ausdrücklich auf Basis der subjektiven Aspekte. Angesichts der durch das Recht festgesetzten Parameter der rationalen Entscheidung darf die Richterin oder der Richter sein oder ihr Urteil nicht auf Basis eines Rufes begründen, sondern den Parteien wird die Verteidigung in rein subjektivem Ton nicht gestattet. Die Idee der Objektivität besteht darin, eine Antwort auf ein juristisches Problem aus einem hypothetisch neu­ Rhet., 1356a. Ethos als Überzeugungsmittel in der aristotelischen Rhetorik, in: Ueding, Gert (Hrsg.), Rhetorik zwischen den Wissenschaften, Geschichte, System, Praxis als Probleme des „Historischen Wörterbuchs der Rhetorik“, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, 1991, S. 281–290. Zu einer umfassenden Bestimmung des Begriffs Ethos vgl. C. Mouchel/F.  H. Robling, Ethos, in: Ueding, Gert (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Rhetorik, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Band 2. Bie–Eul, 1994, S. 1516–1543. 71  Vorwort von Tercio Sampaio Ferraz Jr. (S. 1) zum Buch T. Viehweg, Tópica e jurisprudência. Übersetzung von Tercio Sampaio Ferraz Jr., Brasília, Departamento de Imprensa Nacional e Universidade de Brasília, 1979. „Seu livro [Tópica e Jurisprudência, escrito por Viehweg] (…) chamou, pouco a pouco, a atenção de juristas e de filósofos para aspectos do pensamento jurídico que, durante anos, para não dizer séculos, haviam ficado na sombra dos modelos científicos desenvolvidos, desde a Era Moderna, sob a predominância dos padrões matematizantes das ciências naturais.“ Übersetzungsvorschlag: „Sein Buch [Topik und Jurisprudenz von T. Viehweg] (…) macht Juristinnen und Juristen sowie Philosophinnen und Philosophen nach und nach aufmerksam auf die Aspekte des Rechtdenkens, welche jahrelange, sogar Jahrzehnte, im Schatten der von der modernen Zeit ab entwickelten Wissenschaftsmodelle unter dem Vorrang vom mathematischen Muster der Naturwissenschaften waren.“ (Hervorhebung hinzugefügt). 72  K. Sobota, Sachlichkeit. Rhetorische Kunst der Juristen, Frankfurt a. M., Peter Lang, 1990. Das Werk der Autorin trägt die These, dass die Objektivität des juristischen Diskurses tatsächlich aus einem von den Juristinnen und Juristen gebrauten rhetorischen Mittel besteht, um die Scheinbarkeit der Neutralität und Unparteilichkeit auszudrücken. 69  Aristoteles, 70  J. Sprute,

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tralen Normensystem zu gewinnen, welches selten der Komplexität des realen Konflikts entspricht. In diesem Kontext – außer den rechtlichen Gutachten, welche die Funktion der Verstärkung einer gewissen Position genau durch den Ruf eines renommierten Menschen erfüllen – taucht die EthosKategorie normalerweise mittels der Referenz zur Autorität des Gesetzes, zur Autorität eines wichtigen Dokuments oder eines Textes oder noch zu einigen juristisch entwickelten Rechtsquellen auf.73 Behauptungen wie „das Gesetz besagt, dass …“, „die Verfassung nimmt keine andere Weise für die Lösung dieses Falles … an“, „das ist nicht möglich im Recht, dass die Norm in solchem Sinn nicht gestaltet wurde,“ oder „die Einstellung des Gerichtshofs, die in seinen Präzedenzfällen festgestellt wurde, ist…“ sind sehr gewöhnlich beim Rechtsdiskurs. Obschon eine solche Behauptung sich auf keinen spezifischen Menschen bezieht und deswegen keine definitive Verbindung mit dem Ruf einer Rednerin oder eines Redners zu setzen ist, tragen diese Behauptungen tatsächlich Autorität.74 Auf diese Art soll die Gebrauchswirkung der Ethos-Kategorie beim Rechtsdiskurs jenseits der subjektiv bestimmten Figuren bewertet werden, was die Referenz auf Institutionen und auf das Recht selbst als abstraktes Wesen einschließt.75

D. Topik unter Irrationalitätsverdacht: eine Antikritik Bei den Gerichten lässt sich der Argumentativprozess, welcher dialogisch durch die Beteiligten an dem Diskurs aufgebaut wird, als eine Art rhetorische Praxis bezeichnen (vgl. unten § 3 A.). Nach dieser Perspektive greifen die Beteiligten des Diskurses auf die drei oben beschriebenen rhetorischen Kategorien zurück, um die Mittel der Handlung angesichts eines bestimmten Zwecks zu bilden, welcher in dieser Doktorarbeit als die plausibelste Entscheidung allgemein betrachtet wird. Solche Kategorien entsprechen dem Logos, Pathos und Ethos und sind bei einer Debatte für die Verteidigung der Position jeder beteiligten Partei zu verwenden. Derartige Bemerkungen füh73  Diese Besonderheiten des Ethos beim juristischen Diskurs dienen als Basis für die Bestimmung der Analysekategorien der rhetorisch-empirischen Methode. Über dieses Thema vgl. unten § 3 B.III. 74  C. Lumer, Überreden ist gut, überzeugen ist besser! Argumentativer Ethos in der Rhetorik, in: Kreuzbauer, Günther/Gratzl, Norbert/Hiebl, Ewald (Hrsg.), Persuasion und Wissenschaft. Aktuelle Fragestellungen von Rhetorik und Argumentationstheorie, Wien, LIT, 2007, S. 7–33; J. Sprute, Ethos als Überzeugungsmittel in der aristotelischen Rhetorik, in: Ueding, Gert (Hrsg.), Rhetorik zwischen den Wissenschaften, Geschichte, System, Praxis als Probleme des „Historischen Wörterbuchs der Rhetorik“, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, 1991, S. 281–290. 75  K. Sobota, Logos, Ethos, Pathos. A Quantitative Analysis on Arguments and Emotions in Law, Retorik & Rätt, 1994, S. 155–171.



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken57

ren dann zu dem Verständnis der juristischen Argumentation als Ergebnis der Handlung und zugleich als Grund für die Handlung. Bei der Verstärkung des argumentativen Charakters des Rechts ist die juristische Argumentation als eine Ausübung der praktischen Vernunft zu begreifen und die rhetorischen Kategorien als Mittel für die Handlung bei den Gerichten zu verstehen. Im Hinblick auf die obigen Erklärungen können die Kritiken R. Alexys an der Topik – als die Vermittler aller anderen Kritiken – hinzugezogen werden. Die Behauptung, dass sein Werk „Theorie der juristischen Argumentation“ eine rationale juristische Argumentation vorschlage, sollte nicht ausreichend dafür sein, um zwischen seinem Beitrag und dem Beitrag der Topik eine Grenze zu ziehen.76 Die Vertreterinnen und Vertreter der Topik ordnen sich ausdrücklich der praktischen Vernunft unter und erkennen auch die Existenz der Regeln an, welche die topische Denkart ordnet.77 Die formale Topik und die inhaltliche Topik sind Beweise dafür, dass trotz der Hervorhebung der Perspektive vom Problem aus es nicht vom System her eine Organisation bei der topischen Bearbeitungsart gibt, welche sie von der Irrationalität entfernt.78 Im Übrigen sind solche Regeln auch diejenigen, die den Diskurs als eine Art rhetorische Praxis formen. Die Bemühung dieser Doktorarbeit um die Entkoppelung der Rhetorik aus ihrer trivialeren Konzeption als eine Art der Überredung durch sprachliche Mittel ist auch eine Weise der Hervorhebung davon, dass Rhetorik und Topik Wert auf die Inhalte legen.79 Die Tatsache, dass das Kriterium der Geltung 76  R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, 2. Aufl., Frankfurt, Suhrkamp, 1991, S. 39. „Wer eine Theorie der juristischen Argumentation vorschlägt, sieht sich mit der juristischen Topik identifiziert (…). Eine solche Identifikation könnte dazu führen, dass die gegen die Topik vorzubringenden Einwände ohne weitere Prüfung auf hier vorgeschlagene Theorie übertragen werden.“ 77  C. Nierhauve, Rechtsklugheit, Frankfurt a. M., Peter Lang, 2016. 78  T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 1974, S. 9, im Vorwort zur 4. Auflage von „Topik und Jurisprudenz“. „Die Ansicht, daß eine zulängliche Theorie der Jurisprudenz die Rhetorik zu beachten habe, ist jetzt ziemlich weit verbreitet. Der gelernte Jurist erscheint infolgedessen vielfach als Fachmann einer juristischen Argumentation, die im Rahmen einer allgemeinen rhetorischen Argumentationstheorie, das heißt, einer Theorie vom begründenden Reden, abzuklären ist. Dabei wird deutlich, da ein axiomatisch-deduktives System keine zureichende Begründung bieten kann, vielmehr durch ein noch näher zu erörterndes, rationales Diskussionsverfahren im Sinne der formalen Topik zu ergänzen ist. Ferner richtet sich die Aufmerksamkeit der Grundlagenforschung jetzt insbesondere auf die Dogmatisierung der inhaltlichen Topik unseres Gebietes, die mit oder ohne Deutung des geschichtlichen Gesamtablaufes erfolgen kann.“ 79  K. Sobota, Rhetorik. Form ohne Inhalt? Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Bd. 75, 1989, S. 533. „Zusammenfassend kann man sagen, dass die rhetorische

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Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

auf Plausibilität und dann gewissermaßen auf Konsens beruht, stützt die Kritik R. Alexys nicht, dass es keine Parameter für eine gute und eine schlechte Argumentation gebe.80 Der Unterschied besteht darin, dass die Richtigkeit der Argumente rein im Abstrakt nicht bewertet werden kann, da für die Topik die Redesituation, welche sich vom Problem her aufbaut, sehr bedeutend ist. Und der folgende Punkt ist vielleicht auch sehr empfindlich bei den Kritiken R. Alexys an der Topik. Basierend auf G. Otte, bestimmt er die Topik als (i) eine Technik der Prämissensuche; (ii) eine Theorie der Beschaffenheit der Prämissen und (iii) eine Theorie der Verwendung dieser Prämissen in der juristischen Begründung.81 Bei einer isolierten Betrachtung können solche Eigenschaften Anlass zu den von R. Alexy erhobenen Einwänden geben. Dieser Arbeit nach hat R. Alexy den anderen Noten der Topik allerdings nicht die notwendige Wichtigkeit verliehen, welche bei einer gemeinsamen Bewertung der von ihm hervorgehobenen Inkonsistenzen behoben werden können. Jenseits dieser punktuellen Eigenschaften ist die Topik eine pro­ blemorientierte Denkart. Von dem Problem aus baut die Topik prekäre und vorläufige Systeme auf, um zu einer plausiblen Lösung für das vorliegende Problem zu gelangen. Die Topik betont dann die pragmatische Interaktion zwischen den Subjekten, welche die Topoi verwenden, damit sie ihre Stellungen im Diskurs verteidigen können. Diese Topoi lassen sich zwar katalogisieren, aber es ist nicht endgültig. So ähnlich passiert es bei ihren Inhalten: obwohl solche argumentativen Formeln über eine Gruppe von Sinnen verfügen, sind solche Sinne gemäß dem Lauf der argumentativen Praxis in einer gewissen Gemeinschaft zu erweitern oder zu verringern. Die Fluidität und die Unbestimmtheit können zwar kennzeichnende Noten der Topoi sein, aber eine Unfähigkeit der Operationalisierung nach den Diskursregeln ist sicherlich keine Eigenschaft der Topoi. Auf diese Weise sollen die Topoi als kein definitives Kompendium von argumentativen Rechtstheorie, genau wie Goodrichs Beitrag auch, keine Theorie ohne Inhalte ist. Das Gegenteil trifft zu. Rhetorikforschung kann nicht darauf verzichten, sich mit den Sinn- und Seinsbedingungen der Ideologien, Rechtsurteile oder Alltagsmeinungen zu befassen. Nur auf diese Weise ist sie [rhetorische Rechtstheorie] in der Lage, die Formen und Formationen zu ermitteln, durch die diese Konstrukte hervorgebracht werden.“ 80  R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, 2. Aufl., Frankfurt, Suhrkamp, 1991, S. 41. „(…) [V]or allem ist die Orientierung der Topik an der Oberflächenstruktur von Standardargumenten problematisch.“ 81  Ibid., S. 39 ff. „(…) Um diese Frage zu beantworten, ist es erforderlich zu wissen, was unter „Topik“ zu verstehen ist. In loser Anlehnung an Otte kann darunter dreierlei verstanden werden: (1) eine Technik der Prämissensuche, (2) eine Theorie der Beschaffenheit der Prämissen und (3) eine Theorie der Verwendung dieser Prämissen in der juristischen Begründung.“



§ 2 Der Topos und das aporetische Denken59

Formeln angesehen werden, sondern nur als eine Sammelstelle, welche provisorisch Zuschüsse für die Argumentation liefern kann. In Bezug auf die Kritik, dass die Topik keine relevante Rolle für das Gesetz, für die Dogmatik und für die Präjudizien anerkenne,82 können aktuelle Arbeiten einen Gegenbeweis vorlegen.83 Zu der Topik – durch die Mainzer Schule zu einer rhetorischen Rechtsargumentation entwickelt – fördern das Gesetz, die Dogmatik und die Präjudizien Gründe für den Aufbau der Argumente, welche meistens die Logos-Kategorie integrieren. Das Gesetz, die Dogmatik und die Präjudizien tragen jedoch neben anderen Quellen zur von den Topoi umfassten Sinnbildung bei. Also lässt die Topik diese drei Aspekte nicht außen vor. Darüber hinaus manifestieren sich das Gesetz, die Dogmatik, die Präjudizien und andere Autoritätselemente in dem Diskurs durch die Ethos-Kategorie, was übrigens schon durch die Instrumente der rhetorischempirischen Methode festgestellt werden konnte.84 Demzufolge wäre es unpassend, den Beitrag der rationalen juristischen Argumentation R. Alexys auf eine Seite und die Topik auf die andere Seite zu verorten. Die Topik, als ein Vorschlag für das Verständnis des Rechts in seiner Gesamtheit und insbesondere die juristische Argumentation bezieht Elemente der praktischen Vernunft mit ein. Außerdem betrachtet auch die Topik die Untersuchung der anderen persuasiven Mittel als relevant, welche durch den emotionellen Impakt – Pathos – oder durch die Referenz auf die Autorität eines Menschen, einer Gruppe von Menschen, einer Institution oder sogar der Gewohnheit – Ethos – überzeugen. Im Unterschied zu der trivialen Ansicht legen die Topik, und ihre aktualisierte Terminologie85 – die Rhetorik 82  Ibid., S. 41. „(…) Zu dieser Schwäche tritt das Unvermögen der Topik, der Einbindung der juristischen Argumentation sowohl in die institutionell betriebene juristische Dogmatik als auch in den Kontext der Präjudizien gerecht zu werden.“ 83  Diese empirischen Arbeiten zeigen die Rolle des Gesetzes, der Dogmatik und der Präjudizen anhand der rhetorischen Kategorien von Logos, Pathos und Ethos: K. Sobota, Argumente und stilistische Überzeugungsmittel in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: Dyck, Joachim/Jens, Walter/Ueding, Gert (Hrsg.), Rhetorik. Ein internationales Jahrbuch, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Bd. 15 Juristische Rhetorik, 1996, S. 115–136; L. Johnston, Die rhetorische Architektur erstinstanzlicher Strafentscheidungen, Frankfurt, Peter Lang, 2015; F. Puchert, Entscheidungsfaktoren in der öffentlichen Verwaltung am Beispiel der Windenergie im Landkreis Aurich, Frankfurt a. M., Peter Lang, 2010. 84  Als gründliche Texte vgl. K. v. Schlieffen, Wie Juristen begründen. Entwurf eines rhetorischen Argumentationsmodells für die Rechtswissenschaft, Juristenzeitung, Nr. 3, 2011, S. 109–116; K. Sobota, Rhetorisches Seismogramm. Eine neue Methode in der Rechtswissenschaft, Juristenzeitung, Bd. 47, Nr. 5, 1992, S. 231–237. 85  T. Viehweg, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 191–199.

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Wert auf die Inhalte, obwohl sie sich auf diese bei der Analyse der Plausibilität nicht beschränkt. Im Gegensatz zur geschaffenen Vorstellung der Topik als ein unfähiges Wissen für die Erklärung der Rechtswirklichkeit86 soll dann anerkannt werden, dass die Topik kein normatives Projekt mit Bewertungskriterien für die enge Richtigkeit der Argumente im Abstrakt trägt. Auch weil die Redesituation und die Problemkontouren wesentlich für die Bestimmung in jedem Fall des plausibelsten Arguments oder der plausibelsten Entscheidung sind. Der Beitrag der rationalen juristischen Argumentation R. Alexys geht von der Abstraktion aus.87 Obwohl R. Alexy den Wert von T. Viehweg bei der Hervorhebung der pragmatischen Ebene anerkannt hat,88 legt er die konkrete Kommunikationsbeziehung zwischen den Subjekten vor einem angegebenen Problem schließlich beiseite und priorisiert die Sprachebenen der Syntax und der Semantik.89

86  R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, 2. Aufl., Frankfurt, Suhrkamp, 1991, S. 43. „Diese Mängel [der Topik] bestehen, um es noch einmal zu wiederholen, in der Unterschätzung der Bedeutung von Gesetz, Dogmatik und Präjudiz, in dem nicht hinreichenden Eindringen in die Tiefenstruktur der Argumente sowie in der unzureichenden Präzisierung des Begriffs der Diskussion.“ 87  Ibid., S. 41. „Worauf es ankommt, ist die logische Analyse solcher Argumente. Nur auf diese Weise können sie als Strukturen, die aus verschiedenen, insbesondere aber auch normativen Sätzen bestehen, erfasst werden, die – wenn die Diskussion rational sein soll – ihre eigentlichen Gegenstände zu sein haben.“ 88  Ibid., S. 43, Note 72. „Dies trifft insbesondere auf den von Viehweg vorgetragenen Vorschlag einer formalen Topik zu. Gegenstand einer solchen formalen Topik sollen die Regeln der Pragmatik der Sprache sein. (…) Viehweg verweist hierzu auf moderne logische sprachphilosophische und moralphilosophische Untersuchung. (…) Dieser Hinweis wird in dieser Untersuchung aufgenommen.“ 89  K. v. Schlieffen, Rhetorische Rechtstheorie, in: Ueding, Gert (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Rhetorik, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Band 8. Rhet–St, 2007, S. 197–214, S. 200. „In demselben Zusammenhang steht auch die juristische Variante der ‚Diskurstheorie‘, deren Name zwar Handlungsbezogenheit suggeriert, die aber lediglich die Vorstellung eines dinghaften Rechtssystems durch das Ideal eines argumentativen Procedere ersetzt. Statt sich nach der Wirklichkeit praktischen Überzeugens auszurichten, folgt sie einer idealtypischen Ethik, die in einer prinzi­ piellen, alles legitimierenden Idee gründet.“ Vgl. noch R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, 2. Aufl., Frankfurt, Suhrkamp, 1991. S. 36 ff. „Bereits dies weist die Diskurstheorie als ein für die Rechtstheorie interessantes Unternehmen aus. Eine Norm oder ein einzelnes Gebot, das den durch die Diskursregeln bestimmten Kriterien genügt, kann als gerecht bezeichnet werden. Die Diskurstheorie ist damit eine von wahrscheinlich mehreren möglichen Weisen der Analyse diese für die Jurisprudenz so zentralen Begriffs.“ (Hervorhebung hinzugefügt)



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 61

§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen Die folgenden Abschnitte stellen die Grundlagen der rhetorisch-empirischen Methode dar. Ausgehend von dem theoretischen Rahmen wird im Abschnitt A. dieses Paragraphen gezeigt, wie diese Methode von K. von Schlieffen im Kontext der Mainzer Schule entworfen wurde. Genauer gesagt, ist es möglich bei den Grundlagen dieser Methode die theoretische Ausrichtung zu erkennen, welche sich in der früheren Zeit als rhetorische Rechtstheorie konsolidiert hat. Das technische Instrumentarium der rhetorisch-empirischen Methode bezüglich sowohl der Bewertung gerichtlicher Urteilsbegründungen durch den Gebrauch der rhetorischen Mittel – Logos, Pathos und Ethos – als auch des Aufbaus argumentativer Strukturen in Argumentnestern sowie in Stützungsbäumen wird in den Abschnitten B. und C. dieses Paragraphen erklärt und dann bei den Analysen der Abschnitte B. des Paragraphen 5 und B. des Paragraphen 6 angewendet.

A. Theoretische Ausrichtung: Recht als eine Art rhetorische Praxis Für den Zweck der vorliegenden Analyse verfügt die Annahme des Rechts als eine Art rhetorische Praxis über zwei Hauptbedeutungen. Auf der einen Seite steht die Anerkennung, dass das Rechtsphänomen aus einem argumentativen Prozess besteht, welcher von seinen Teilnehmenden aufgebaut wird. Die Diskursparteien wenden die rhetorischen Kategorien Logos, Pathos und Ethos an, damit diese zur Verteidigung der eigenen Stellung in einer Debatte dienen können. Dabei wird die Lösung der Aporie darüber gesucht, was als das Plausibelste als Antwort auf ein gegebenes Problem betrachtet werden soll. Auf der anderen Seite ermöglicht die Feststellung über das Recht als eine Form der rhetorischen Praxis die Analyse der Elemente des Rechtsdiskurses, welche wegen ihrer Inkompatibilität mit der Kategorie der vernünftigen Argumente normalerweise beiseitegelegt werden. Obwohl es natürlich möglich wäre darzustellen, dass das Recht im Allgemeinen von Natur aus eine Art rhetorischer Praxis ist,90 genügt es für das Ziel dieser Doktorarbeit, die rhetorische Natur nur in Bezug auf die juristische Argumentation hervorzuheben. Dabei sind zwei Hauptaspekte hervorzuheben: Der erste Aspekt bezieht sich auf den in dieser Arbeit angenommenen Sinn der Rhetorik, welcher weder mit der Überredung der Diskursparteien 90  In dieser Richtung vgl. P. Goodrich, Rhetoric as Jurisprudence. An Introduction to the Politics of Legal Language, Oxford Journal of Legal Studies, Bd. 4, Nr. 1, 1984, S. 88–122.

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anhand aller Mittel in Verbindung steht noch mit dem rein eloquenten Charakter des Diskurses. Der zweite Aspekt bezieht sich auf die Anerkennung der Rhetorik als eine Ausdrucksform des aporetischen Denkens (vgl. oben § 2), wobei die Beteiligten die plausibelsten und persuasivsten Mittel für die Rechtfertigung ihrer Stellung im Diskurs auswählen. Bei der Konkretisierung der juristischen Argumentation durch das aporetische Denken verdeutlichen die Bemühungen der Parteien des argumentativen Prozesses, dass es keine festgelegte Antwort gibt, bevor die Debatte anfängt. Eine Lösung für den Fall lässt sich nicht finden, ohne dass die Parteien ihre plausibelsten Argumente vorlegen und ihre Stellungen durch einen artikulierten Diskurs verteidigen. Bei einer Vorstellung ihrer Argumente in Dialogform tragen die Parteien tatsächlich zur Bildung der endgültigen Entscheidung bei. In diesem Sinn entspricht die endgültige Entscheidung keiner automatischen Antwort aus einer Abteilung durch eine syllogistische Denkart, sondern einer Bewertung der verschiedenen Argumente und persuasiven Mittel, welche innerhalb eines topisch-rhetorischen Prozesses geprüft wurden. Bei einem Verständnis der juristischen Argumentation als rhetorische Praxis wird die situative Ansicht bevorzugt (vgl. oben § 2 C.II.). Gemäß dieser Richtung ist es nicht nur relevant, die syntaktischen und die semantischen Aspekte in Betracht zu ziehen, sondern auch den argumentativen Prozess auf eine pragmatische Weise zu berücksichtigen. Aus dieser Perspektive ist es von besonderer Relevanz die Rolle der Gesprächspartnerinnen und Gesprächspartner für das Verständnis des Aufbauprozesses der endgültigen Entscheidung zu erkennen. Für die Behandlung der juristischen Argumentation als rhetorische Praxis ebenfalls wichtig ist der Ausgangpunkt (vgl. oben § 2 C.I.). Da die Besonderheiten des zu lösenden Problems die Möglichkeiten zur Bildung der Argumente und für den Gebrauch der persuasiven Mittel orientieren, stellt die Identifizierung solcher Merkmale des gestellten Pro­ blems tatsächlich den Anfang der argumentativen Auseinandersetzung dar. Die juristischen Grundlagen einer rhetorischen Argumentationstheorie stellt T. Viehweg in seinem Aufsatz „Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin“91 vor, welcher nach mehr als zwanzig Jahren seit dem Erscheinen der ersten Auflage seines Grundwerks veröffentlicht wurde. Eine erwartete Folgerung der Annahme des Problemdenkens als Denkart, welche die Handlung im Rahmen des Rechts orientiert, ist, dass die juristische Entscheidung auf die Lösung der Kontroverse nicht aus der einfachen Deduktion aus einer einzigen Art von axiomatischem System stammt (vgl. oben § 2 B.III.). Darüber hinaus bedeutet die Charakterisierung der 91  T. Viehweg, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 191–199.



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 63

Rechtsdenkart als aporetisch (vgl. oben § 2) auch die Akzeptierung, dass weder der Inhalt der rechtlichen Texte vorher völlig bestimmt ist, noch, dass die juristischen Begriffe über ein immanentes Signifikat verfügen. Die Rationalität der juristischen Entscheidung und deren Legitimation kommen nicht genau aus der Überprüfung der Richtigkeit oder Unrichtigkeit des Schlusses der für die Verurteilung zuständigen Autorität. Das wäre nicht tragbar, da viele andere Entscheidungen plausibel sind und es vorher keine korrekte Entscheidung gibt. Dementsprechend stützt sich jede Struktur der rhetorischen Rechtsargumentation auf eine legitimierende Bemühung im Laufe des Entwicklungsprozesses der Rede. Der Grund dafür ist, dass die Prämissen nicht aus einem bereits zuvor etablierten System stammen., und daher soll ihre Plausibilität durch den argumentativen Prozess belegt werden. Die späteren Beiträge T. Viehwegs92, insbesondere sein Aufsatz „Schritte zu einer rhetorischen Rechtstheorie“93, kündigen die Fundamente für eine rhetorische Rechtstheorie94 an und verstärken die Grundlagen für eine Theorie der juristischen Argumentation auf Basis der Rhetorik. Seine Nachfolgerinnen und Nachfolger haben seine Grundlagen weiterentwickelt.95 Alle von 92  O. Ballweg/T. Seibert (Hrsg.), Rhetorische Rechtstheorie. Zum 75. Geburtstag von Theodor Viehweg, Freiburg, Verlang Karl Alber, 1982. 93  T. Viehweg, Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 200–205. 94  Zu einer allgemeinen Ansicht der Perspektive der Rhetorischen Rechtstheorie vgl. T. Viehweg, Schritte zu einer Rhetorischen Rechtstheorie, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 200. „Auf den folgenden Seiten soll kurz gezeigt werden, wie man sich heutzutage einer rhetorischen Rechtstheorie nähern kann. Es handelt sich um einen Beitrag zur Rechtswissenschaft als Rhetorikwissenschaft, und es versteht sich von selbst, dass die Ausdrücke „Rhetorik“ und „rhetorisch“ hier nicht pejorativ gebraucht werden.“; O. Ballweg, Entwurf einer analytischen Rhetorik, in: Schanze, Helmut/Kopperschmidt, Josef (Hrsg.), Rhetorik und Philosophie, München, Wilhelm Fink Verlag, 1989, S. 229–247; G. Struck, Topische Jurisprudenz. Argument und Gemeinplatz in der juristischen Arbeit, Frankfurt, Athenäum, 1971; K. Sobota, Sachlichkeit. Rhetorische Kunst der Juristen, Frankfurt a. M., Peter Lang, 1990; A. Launhardt, Topik und rhetorische Rechtstheorie. Eine Untersuchung zu Rezeption und Relevanz der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Frankfurt a. M., Peter Lang, 2010. In Brasilien wird die Verteidigung der Beziehung zwischen Recht und Rhetorik vor allem von Tercio Sampaio Ferraz Jr. und von João Maurício Adeodato vorgenommen. Dazu vgl. T. S. Ferraz Jr., Direito, Retórica e Comunicação. Subsídios para uma pragmática do discurso jurídico, 2. Aufl., São Paulo, Saraiva, 1997 und J. M. Adeodato, Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo, São Paulo, Noeses, 2011. 95  Unter anderen vgl. W. Schreckenberger, Rhetorische Semiotik. Analyse von Texten des Grundgesetzes und von rhetorischen Grundstrukturen der Argumentation des Bundesverfassungsgerichtes, Freiburg, Verlag Karl Alber, 1978; H. Rodingen,

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Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

ihnen verstehen die Redesituation aufgrund ihrer pragmatischen Dimension als Vorausetzung. Seither führen die Forscherinnen und Forscher der Mainzer Schule einen solchen Versuch der Rehabilitierung der Topik auf dem Rechtsfeld weiter, welcher sich im Wesen an der Feststellung der Wichtigkeit des Problems bei dem Beginn, bei der Gestaltung und bei dem Schluss des Rechtsdenkens richtet.96 In Anlehnung an die Tradition der Mainzer Schule hat K. von Schlieffen die rhetorisch-empirische Methode zur Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen entwickelt. Grundlage der Werke von K. von Schlieffen ist die Annahme, dass das Recht eine Art rhetorische Praxis ist und an die Rhetorische Rechtstheorie gerichtet ist. Diese Methode verfügt über alle oben genannten Eigenschaften einer juristischen Argumentation, die als eine Art rhetorische Praxis verstanden wird: Problemdenken, Enthymeme und Topoi, diskursive Situation, rhetorische Kategorien, Akzeptanz von Prämissen und Plausibilität von Schlussfolgerungen. Die von K. von Schlieffen entwickelte Methode kommt der Rede nahe.97 Die rhetorisch-empirische Methode ist kein reines Instrumentarium, sondern spiegelt die Elemente und die Dynamik der Rede wider und erfasst die argumentativen Bewegungen der Parteien, die sich auf Topoi basieren und auf die Lösung von in einem sozialen, politischen, wirtschaftlichen und kulturellen Kontext liegenden Problemen abzielen.98 So wie der Rechtsdiskurs als soziale Praxis aufgefasst werden kann, so weist auch die rhetorisch-empirische Methode in der juristischen Argumentation dieses Merkmal auf: Sie Ansätze zu einer sprachkritischen Rechtstheorie, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 1972, S. 161–183; H. Garrn, Zur rhetorischen Begründungsfunktion juristischer Topik, in: Schirren, Thomas/Ueding, Gert (Hrsg.), Topik und Rhetorik. Ein interdisziplinäres Symposium, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, 2000, S. 499–520. 96  Zu dieser Gruppe ist Rolf Gröschner zuzuordnen. Sein wichtigstes Frühwerk ist R. Gröschner, Dialogik und Jurisprudenz. Die Philosophie des Dialogs als Philosophie der Rechtspraxis, Tübingen, Mohr Siebeck, 1982. 97  Eine ausführliche Erläuterung der Rechtsmethode als Rede wurde von Andreas von Arnauld vorgenommen. Obwohl sich der Autor in seinem Artikel mit der Methode des öffentlichen Rechts befasst, werden seine Überlegungen der gesamten Rechtsmethode zugerechnet. „Von der Funktion von Methoden war die Rede (den Weg zu einer Aussage oder einem Ergebnis zu rationalisieren), auch davon, dass es sich selbst bei unserer „Methodenlehre“ nicht um ein geschlossenes, ja nicht einmal ein klar geordnetes Korpus an Regeln handelt.“ A. v. Arnauld, Die Öffnung der öffentlich-rechtlichen Methode durch Internationalität und Interdisziplinarität. Erscheinungsformen, Chancen, Grenzen, Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, Bd. 74, 2015, S. 71 ff. 98  „In einem engeren Sinne, und beschränkt auf die sog. Juristische Methode, handelt es sich um eine Sammlung von Topoi, die im Rahmen der juristischen Argumentation Verwendung finden. (…) Methode ist nicht bloß ein Werkzeugkasten, sondern eine soziale Praxis.“ Ibid., S. 72.



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 65

beschäftigt sich mit sozial konstruierten Sinnen, die sich durch kollektive Interaktionen erneuern.99 Nicht nur der Inhalt der Primärregeln wird im Rahmen der sozialen Praxis konstruiert, sondern auch die Sekundärregeln selbst, welche die Interpretation und Anwendung der Primärregeln bestimmen. Die als Rede betrachtete Methode umfasst daher weder ein statisches noch ein stark organisiertes Korpus von Sekundärregeln, welche die juristische Argumentation auf der Suche nach Plausibilität lenken.100 Bei einer Annährung der Methode der juristischen Argumentation an die Rede ist es nicht verwunderlich, dass es Übereinstimmungen zwischen der Struktur der Rede und der Struktur der rhetorisch-empirischen Methode gibt.101 Zusätzlich zu den bereits genannten Eigenschaften und der Bedeutsamkeit von Topoi auch als sekundäre Regeln ist eine weitere Entsprechung offensichtlich: Die Analysekategorien der rhetorisch-empirischen Methode und die Redekomponenten stimmen überein, d. h. die rhetorisch-empirische Methode liefert analytische Werkzeuge, welche aus den bestimmten Aspekten der rhetorischen persuasiven Mittel – Logos, Pathos und Ethos – gestaltet wurden. Deswegen behalten die Analysekategorien der rhetorisch-empirischen Methode die gleiche Nomenklatur wie die rhetorischen Typen – Logos, Pathos und Ethos. Mithilfe dieser Analysekategorien verfolgt die rhetorisch-empirische Methode zwei Hauptziele. Das erste Ziel ist herauszufinden, wie der Gebrauch der rhetorischen Kategorien zur Bildung der gerichtlichen Entscheidung beiträgt. Ihr zweites Ziel ist zu untersuchen wie oft solche Kategorien bei dem Aufbau der gerichtlichen Entscheidung verwendet werden. Jedem dieser Ziele entspricht jeweils eine Analyseweise: die qualitative Analyse, welche 99  „Ihrer [d. h. der Methodenlehre] letztlich konsensual-pragmatischen Basis verdankt sich, dass ihre Regeln veränderbar sind „as we go along“.“ Ibid., S. 73. 100  „Als ein Korpus von sekundären Regeln (…) legitimiert sich die Methode über die Sachkompetenz der Diskursteilnehmer und die stabilisierende Vernünftigkeit einer Praxis, die in Tradition und Herkommen verankert ist.“ Ibid., S. 73. 101  Vgl. T. Viehweg, Zur Topik, insbesondere auf juristischem Gebiet, in: Garrn, Heino (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden, Nomos, 1995, S. 210–213; O. Ballweg, Analytische Rhetorik als juristische Grundlagenforschung, in: Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Analytische Rhetorik. Rhetorik, Recht und Philosophie, Frankfurt a. M., Peter Lang, 2009, S. 155–168; O. Ballweg, Analytical Rhetoric, Semiotic and Law, in: Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Analytische Rhetorik. Rhetorik, Recht und Philosophie, Frankfurt a. M., Peter Lang, 2009, S. 119–126; K. Sobota, The Rhetorical Construction of Law, International Journal for the Semiotics of Law, Bd. V, Nr. 13, 1992, S. 39–53; K. v. Schlieffen, Rhetorische Urteilsanalyse, in: Hof, Hagen/Götz von Olenhusen, Peter (Hrsg.), Rechtsgestaltung. Rechtskritik. Konkurrenz von Rechtsordnungen, 1. Aufl., Baden-Baden, Nomos, 2012, S. 472–485.

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Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

zu dem Aufbau des Stützungsbaumes führt (vgl. unten § 3 C.II.), und die quantitative Analyse, welche sich durch das rhetorische Seismogramm ausdrücken lässt.102 In Anbetracht dessen, dass diese Doktorarbeit beabsichtigt, die Bedeutsamkeit rhetorischer Kategorien (Logos, Pathos, Ethos) als analytische Kategorien für die Konstruktion des normativen Inhalts der Menschenwürde auf völkerrechtlicher Ebene festzulegen, wird die Untersuchung prominenter Entscheidungen durch den qualitativen Zweig der rhetorisch-empirischen Methode vorgenommen. Dies ermöglicht, den argumentativen Weg der gerichtlichen Begründung bei den „Stützungsbäumen“ deutlicher unter die Lupe zu nehmen. Auch wenn ein solcher argumentativer Weg durch die Positionen der Richterinnen oder Richter maßgeblich beeinfluss ist, spiegelt er dennoch das Resultat des argumentativen Streits zwischen den Beteiligten am Diskurs wider. Durch die Anwendung der rhetorisch-empirischen Methode zur Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen an Deutschen Gerichtshöfen ist es K. von 102  Die quantitative Analyse der rhetorischen Mittel im Gerichtsdiskurs wird durch das rhetorische Seismogramm vorgenommen. Das Ziel dieses Zweigs der rhetorischempirischen Methode besteht zuerst aus der Klassifizierung der persuasiven Mittel Logos, Pathos und Ethos, welche in den zu untersuchenden Entscheidungen verwendet wurden. Der nächste Schritt ist dann die Untersuchung der Häufigkeit der Erscheinung solcher Kategorien bei den gerichtlichen Begründungen. An dieser Stelle wird analysiert, wie viele Male diese Kategorien pro tausend Wörter verwendet werden. Die Zusammenfassung dieser Informationen liefert ein Bild über die Dynamik des Gebrauchs der rhetorischen Mittel bei den gerichtlichen Entscheidungen. Auf Basis der Ergebnisse dieser ersten Phase kamen Katharina von Schlieffen und Forscherinnen und Forscher aus diesem Forschungsgebiet zu dem Schluss, dass im Unterschied zu der allgemeinen Idee die gerichtliche Entscheidung von dem Aufbau nur anhand von rationalen Argumenten unter der Logos-Kategorie sehr entfernt ist. Für Beispiele der quantitativen Analyse in der Gestalt von einem rhetorischen Seismogramm vgl. K. Sobota, Rhetorisches Seismogramm. Eine neue Methode in der Rechtswissenschaft, Juristenzeitung, Bd. 47, Nr. 5, 1992, S. 231–237; K. Sobota, Argumente und stilistische Überzeugungsmittel in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: Dyck, Joachim/Jens, Walter/Ueding, Gert (Hrsg.), Rhetorik. Ein internationales Jahrbuch, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Bd. 15 Juristische Rhetorik, 1996, S. 115–136; K. Sobota, Rhetorische Muster der Rechtsgewinnung am Beispiel einer Entscheidung des OVG Münster, in: Schirren, Thomas; Ueding, Gert (Hrsg.), Topik und Rhetorik. Ein interdisziplinäres Symposium, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, 2000, S. 521–540; K. v. Schlieffen, Rhetorik und Stilistik in der Rechtswissenschaft, in: Fix, Ulla/Gardt, Andreas/Knape, Joachim (Hrsg.), Rhetorik und Stilistik. Ein internationales Handbuch historischer und systematischer Forschung, Berlin, De Gruyter Mouton, Bd. 2, 2009, S. 1811–1833; K. v. Schlieffen, Zur topischpathetischen Ordnung juristischen Denkens. Resultate empirischer Rhetorikforschung, in: Lerch, Kent (Hrsg.), Die Sprache des Rechts. Recht verhandeln. Argumentieren, Begründen und Entscheiden im Diskurs des Rechts, Berlin, De Gruyter, Bd. 2, 2005, S. 405–448.



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 67

Schlieffen und seinem Forscherteam in Hagen103 gelungen zu demonstrieren, dass im Gegensatz zu der Überzeugung vieler Juristinnen und Juristen104 bei den Begründungen der gerichtlichen Entscheidungen nicht nur Argumente, sondern auch rein stilistische Mittel benutzt werden.105 Solche Untersuchungen beschreiben die Rolle der rhetorischen persuasiven Mittel bei der Bildung der Begründung der gerichtlichen Entscheidungen und machen eine Tatsache offensichtlich, welche die gegenwärtigen Rechtstheorien normalerweise vernachlässigen: nicht nur die Elemente der Kategorie des Logos sind bei der gerichtlichen Begründung vorhanden, sondern auch andere Elemente, die als Pathos und Ethos bezeichnet werden. Die Ergebnisse, die auf der Grundlage solcher Methode schon vorgenommenen Forschungen enthüllen auch ein Muster bei der Ausarbeitung der Entscheidungsbegründungen an den Deutschen Gerichtshöfen. Die Richterinnen und Richter verwenden immer die drei persuasiven Mittel und die Entscheidung folgt nicht der Struktur eines formalen Syllogismus, sondern sie 103  Für die rhetorische Analyse der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vgl. K. Sobota, Argumente und stilistische Überzeugungsmittel in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: Dyck, Joachim/Jens, Walter/Ueding, Gert (Hrsg.), Rhetorik. Ein internationales Jahrbuch, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Bd. 15 Juristische Rhetorik, 1996, S. 115–136. Des weiteren M. Solbach, Politischer Druck und richterliche Argumentation. Eine rechtsrhetorische Analyse von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Frankfurt a. M., Peter Lang, 2003. Die Resultate der Anwendung der rhetorisch-empirischen Methode bei der Untersuchung der Entscheidungen des Verwaltungsgerichts wurden im folgenden Werk gesammelt: K. v. Schlieffen, Zur topisch-pathetischen Ordnung juristischen Denkens. Resultate empirischer Rhetorikforschung, in: Lerch, Kent (Hrsg.), Die Sprache des Rechts. Recht verhandeln. Argumentieren, Begründen und Entscheiden im Diskurs des Rechts, Berlin, De Gruyter, Bd. 2, 2005, S. 405–448. Auch auf die Entscheidungen der ersten Instanz des deutschen Strafgerichts wurde die rhetorisch-empirische Methode bereits angewendet. Vgl. L. Johnston, Die rhetorische Architektur erstinstanzlicher Strafentscheidungen, Frankfurt, Peter Lang, 2015. 104  Der bedeutendste Autor bei der Verteidigung einer juristischen Argumentation auf Basis eines rationalen Diskurses ist Robert Alexy. Vgl. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, 2. Aufl., Frankfurt, Suhrkamp, 1991. Wie in § 2 D. dargelegt wird, wird die Verwendung der rhetorischen persuasiven Mittel von Pathos und Ethos neben dem Logos – Argumente in engem Sinn – bei der Begründung der Gerichtsentscheidung nicht völlig irrational. 105  K. Sobota, Argumente und stilistische Überzeugungsmittel in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: Dyck, Joachim/Jens, Walter/Ueding, Gert (Hrsg.), Rhetorik. Ein internationales Jahrbuch, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Bd. 15 Juristische Rhetorik, 1996, S. 115. „Die Ergebnisse zeigen, daß sich das Gericht im weiten Umfang auf Überzeugungsmittel stützt, die nach den modernen, rationalistischen Rechtstheorien tabu sind. In den entscheidenden Passagen verwenden die Richter keine Argumente, sondern rhetorische Figuren, die den Leser auf eine ästhetischemotionale Weise beeindrucken.“

68

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

übernimmt Gestalt eines Enthymems, d. h. eines rhetorischen Syllogismus.106 Wie rechtsrhetorische Analysen zeigen, stammen die Entscheidungen nicht nur aus den Subsumptionen der Fakten zu den Normen oder aus den Resultaten der Kombination des Obersatzes und des Untersatzes. Auch laut den Nachfolgerinnen und Nachfolgern der Mainzer Schule entspringt die gerichtliche Entscheidung aus einer vielseitigen, argumentativen Bemühung und erscheint komplexer als die automatische Konjugation der Sätze.107

B. Analysekategorien Aufgrund der Annahme, dass die Rechtspraxis eine spezifische rhetorische Praxis ist, welche sich anhand der Begründungsweisen der Entscheidungen von den Richterinnen und Richtern feststellen lässt, inkludiert die rhetorischempirische Methode als Analysekategorie die Elemente mit rhetorischen Bedeutungen, d. h. den Logos, das Ethos und das Pathos.108 Das Ziel dieser Methode liegt in der Bestimmung der rhetorischen Architektur der Begründung der gerichtlichen Entscheidungen. Das wird durch die genaue Identifizierung der Argumentnester und ihrer relativen Aufstellung verfolgt, bis alle Glieder der argumentativen Ketten etabliert werden. Dies wird dann in zwei Etappen durchgeführt: (i) Identifizierung der Argumentnester, welche in einer Tabelle angeordnet werden und (ii) Aufbau eines Stützungsbaums, welcher Aufschluss über die Struktur der Urteilsbegründung gibt. Im Paragraphen 2 dieser Doktorarbeit wurden der Logos, das Pathos und das Ethos als Typen der persuasiven Mittel angeführt, welche von den Beteiligten im problemorientierten argumentativen Prozess angewendet werden. In diesem Teil der Arbeit lassen sich die persuasiven Mittel technisch als Analysekategorien innerhalb des Instrumentariums der rhetorisch-empirischen Methode behandeln, auch wenn solche persuasiven Mittel die gleiche Nomenklatur und ihre wesentlichen Merkmale behalten. In den folgenden ­Abschnitten werden daher die Einzelheiten jeder Analysekategorie bei der ­Untersuchung gerichtlicher Entscheidungen fokussiert.

106  R. Gröschner, Jurisprudenz und Enthymem. Eine leidenschaftliche Liaison, Rechtstheorie, Bd. 42, Sonderheft-Rechtsrhetorik, 2011, S. 515–535. 107  K. Sobota, Argumente und stilistische Überzeugungsmittel in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: Dyck, Joachim/Jens, Walter/Ueding, Gert (Hrsg.), Rhetorik. Ein internationales Jahrbuch, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Bd. 15 Juristische Rhetorik, 1996, S. 115–136. 108  K. Sobota, Logos, Ethos, Pathos. A Quantitative Analysis on Arguments and Emotions in Law, Retorik & Rätt, 1994, S. 155–171.



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 69

I. Logos Als Analysekategorie der rhetorisch-empirischen Methode zielt der Logos bei der juristischen Argumentation auf das Aufgreifen der Diskurselemente, welche sich an die rationale Überzeugung der Zuhörerschaft richten. In dieser Weise ist der Logos dafür bestimmt, die einzelen Teile des Argumenta­ tionsprozesses bezüglich des Aufbaus der Enthymeme oder der rhetorischen Syllogismen zu bilden, was in der Terminologie der rhetorischen Analyse des Rechts den Argumenten in engerem Sinn entspricht. Alle Sätze werden hinsichtlich der rationalen Konkretisierung des Weges der praktischen Vernunft als Elemente relevant, welche der Logos-Kategorie unterzuordnen sind. Das heißt das diejenigen Sätze bedeutsam sind, die durch die Beteiligten am Diskurs verwendet werden und sich untereinander Stütze liefern. Sie bilden die enthymematischen Argumentationsstrukturen, welche sich am Aufbau der plausibelsten Entscheidung orientieren. Die gegenseitige Stützung der nach der rhetorisch-empirischen Methode unter der Logos-Kategorie zugeordneten Behauptungen und deren Interdependenz gestalten die Argumente in engerem Sinn und bestimmen somit den Argumentationsprozess. Das ist der Grund dafür, dass man solche Behauptungen in einen Stützungsbaumes einfügen kann.109 Der Unterscheidungsfaktor der Elemente der Logos-Kategorie liegt in ihrer Fähigkeit, Ketten mit gegenseitigen Stützen zu bilden, welche ihrerseits Reihen von Argumenten in engem Sinn aufbauen. Zur Analyse von Entscheidungen nach der rhetorisch-empirischen Methode unterscheidet K. von Schlieffen viele Argumenttypen der Logos-Kategorie. Solche Argumenttypen als Analyseinstrumente können in einem Katalog, welcher unten in der Tabelle zusammengefasst ist. Für die genauere Betrachtung der Logos-Kategorie sind die Beiträge der Juristinnen und Juristen unter der Subkategorie „Rechtsgrundsätze“ von besonderer Relevanz. Die Feststellung, dass das Rechtsdenken sich wegen seines Problemwesens sowohl am Beginn – bei der Auswahl der Prämissen – als auch am Ende – bei der Auswahl der geeignetsten Lösung eines Falls – orientiert, bedeutet weder, dass das Rechtsdenken nur durch die Kontouren des konkreten Problems gestaltet wird, noch dass die Lösung des vorliegenden Problems alles ignoriert, was vorher durch die Rechtspraxis bei der Lösung anderer Fälle gebildet wurde. Demzufolge tragen die Lehrmeinungen 109  Zu der Erklärung der Rolle der Behauptungen bei dem Argumentationsprozess als Stütze vgl. § 3 C. Über den Aufbau der Stützungsbäume vgl. § 3 C.II. Der empirische Teil dieser Doktorarbeit besteht aus einer Anwendung dieser Kategorien und Begriffe des qualitativen Zweigs der rhetorisch-empirischen Methode durch die Untersuchung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Internationalen Gerichtshofs (vgl. Teil 2).

70

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation Tabelle 4 Bestandteile der Logos-Kategorie

Logos

(1)

Kodifikationsargumente

„Sie erfassen Verweise auf nachweisbar positiviertes Recht.“

(2)

Rechtsgrundsätze

„Sie beziehen sich auf Regeln, die nach Darstellung des Gerichts Bestandteil der juristischen Lehre sind.“

(3)

Alltagsargumente

„Sie erfassen Denk- und Erfahrungsätze allgemein lebensweltlicher Art, auch Trivialitäten.“

(4)

Folgerungen

„Sie sind explizite Schlusssätze, also keine Argumente, sondern nur ein sicherer Hinweis auf die Prätention einer Prämisse.“

Quellenangabe: K. Sobota, Argumente und stilistische Überzeugungsmittel in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: Dyck, Joachim/Jens, Walter/Ueding, Gert (Hrsg.), Rhetorik. Ein internationales Jahrbuch, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Bd. 15 Juristische Rhetorik, 1996, S. 120.

und die Rechtsdogmatik zu der Entwicklung von Argumenten für die plausibelste Entscheidung für ein vorliegendes Problem bei. Die Rolle des Logos als die Kategorie, welche die Argumente für den Diskurs beinhaltet, lässt sich in qualitativer Weise besser anhand des Stützungsbaums (vgl. § 3 C.II.) analysieren. Bei einem solchen Baum ist zu identifizieren, inwiefern ausgehend vom vorliegenden Problem die geeigneten Prämissen für den Beginn des gerichtlichen Denkens ausgesucht wurden. Anhand der Argumentnester (vgl. § 3 C.I.) ist es möglich, die Entwicklung des Aufbaus der plausiblen Argumente nachzuvollziehen, die sich an die Bildung der plausibelsten Entscheidung richten. Bei dieser Abfolge, die durch die Argumente aus der praktischen Vernunft gestaltet wird, tauchen andere rhetorische persuasive Mittel – das Pathos und das Ethos – auf (vgl. unten § 3 B.II. und B.III.). Die folgenden Abschnitte, die aus dem Fall Christine Goodwin v. The United Kingdom entnommen wurden, stellen kurze Beispiele über die Anwendung des Logos als eine Kategorie der rhetorisch-empirischen Methode dar. Bei diesen Beispielen ist festzustellen, dass sich das vernünftige Element des argumentativen Prozesses von den anderen abzeichnet. Diese Feststellung betrifft alle untenstehenden Abschnitte zur Kategorie Logos. Der Abschnitt (a) verdeutlicht, dass sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf einen Gesetzesartikel bezieht, der öffentlich zugänglich ist und dessen Inhalt für den Gerichtshof als Stütze seiner Stellung im argumentativen Prozess dient. Deshalb wird der Abschnitt als Unterart des Logos (1) aufgeführt.



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 71 (a)

Abschnitt des Falles Christine Goodwin v. The United Kingdom

72.1.

The Court recalls that the notion of „respect“ as understood in Logos (1) Article 8 is not clear cut, especially as far as the positive obligations inherent in that concept are concerned: having regard to the diversity of practices followed and the situations obtaining in the Contracting States, the notion’s requirements will vary considerably from case to case and the margin of appreciation to be accorded to the authorities may be wider than that applied in other areas under the Convention.

Bereits beim Abschnitt (b) argumentiert der EGMR mithilfe einer Regel, die aus der juristischen Lehre über die mögliche Verbindlichkeit oder nicht der gerichtlichen Entscheidung für aktuelle Verfahren kommt. Aus diesem Grund wurde der Abschnitt als Unterart des Logos (2) eingestuft. (b)

Abschnitt des Falles Christine Goodwin v. The United Kingdom

74.1.

While the Court is not formally bound to follow its previous Logos (2) judgments, it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that it should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases.

Bei dem Abschnitt (c) wird deutlich, dass das Argument des EGMR auf Erfahrungen des Alltags beruht, welche Auskünfte über die Lebensbedingungen von Transsexuellen nach der Chirurgischen Behandlung geben. In diesem Sinn ist dieser Abschnitt unter der Unterart des Logos (3) zu verstehen. (c)

Abschnitt des Falles Christine Goodwin v. The United Kingdom

90.3.

In the twenty first century the right of transsexuals to personal Logos (3) development and to physical and moral security in the full ­sense enjoyed by others in society cannot be regarded as a matter of controversy requiring the lapse of time to cast clearer light on the issues involved. In short, the unsatisfactory situation in which post-operative transsexuals live in an intermediate zone as not quite one gender or the other is no longer sustainable.

Der Abschnitt (d) enthält eine Folgerung aus der Begründung des EGMR. Darum lässt er sich als Unterart des Logos (4) betrachten. (d)

Abschnitt des Falles Christine Goodwin v. The United Kingdom

125

FOR THESE REASONS, THE COURT

Logos (4)

126

1. Holds unanimously that there has been a violation of Arti­ Logos (4) cle 8 of the Convention;

72

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

II. Pathos Während die Logos-Kategorie an die Vernunft der Beteiligten am Diskurs appelliert, ist die Funktion des Pathos110 das Erreichen der Emotionen der Zuhörerschaft.111 Dieser pathetische Effekt ist auf unterschiedliche Weise zu gewinnen, z. B. durch den Stimmton der Redenden oder durch den Gebrauch bestimmter Gesten und körperlicher Ausdrücke im Laufe der Rede. Bei der rhetorischen Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen, wie von K. von Schlieffen vorgeschlagen wurde, können die nicht-verbalen Elemente der Kommunikation nicht festgestellt werden. Deswegen beschränkt sich die Analyse des Pathos bei der juristischen Argumentation anhand der rhetorischempirischen Methode nur auf die verbalen Elemente, welche in dem Textkörper festgehalten wurden.112 Auf einer solchen Ebene der geschriebenen Kommunikation verbleiben die sprachlichen Figuren als Ausdruck der Pathos-Kategorie. Solche Figuren haben nicht das Ziel, ein Argument vorzutragen, wie es bei der Logos-Kategorie aufgrund ihrer enthymematischen Struktur passiert. Die rhetorische Funktion des Pathos besteht darin, bei der Zuhörerschaft aus unterschied­ lichen Gründen Emotionen zu erwecken, wie z. B. für die Intensivierung der Effekte der Argumente oder im Gegenteil sogar für die Neutralisierung der Effekte der Argumente. Dementsprechend bezieht sich die Analyse dieser Figuren beim Rechtsdiskurs – im Kontext einer Beschränkung auf geschriebene Texte – vor allem auf die Untersuchung der stilistischen Auswahlen, welche im Laufe des Verfassungsprozesses des Textes getroffen wurden. Die Verwendung der unter der Pathos-Kategorie bezeichneten Mittel tritt jederzeit im Diskurs auf. Wie die Analysen der ausgesuchten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Internationalen Gerichtshofs zeigen,113 werden die pathetischen Elemente beim gerichtlichen Diskurs unterschiedlich benutzt, ohne dass sich ein Muster bei ihrem Gebrauch deutlich bemerken lässt. Meistens sind die pathetischen Figuren allerdings für den Übergang von einer argumentativen Kette zur anderen verant110  Für detaillierte Erklärungen über das Pathos als Analysekategorie der rhetorisch-empirischen Methode vgl. K. Sobota, Argumente und stilistische Überzeugungsmittel in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: Dyck, Joachim/Jens, Walter/Ueding, Gert (Hrsg.), Rhetorik. Ein internationales Jahrbuch, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Bd. 15 Juristische Rhetorik, 1996, S. 121 ff. 111  Aristoteles, Rhet. I, 2, 4. 112  K. v. Schlieffen, Rhetorik und Stilistik in der Rechtswissenschaft, in: Fix, Ulla/ Gardt, Andreas/Knape, Joachim (Hrsg.), Rhetorik und Stilistik. Ein internationales Handbuch historischer und systematischer Forschung, Berlin, De Gruyter Mouton, Bd. 2, 2009, S. 1811–1833. 113  Vgl. § 5 und § 6.



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 73

wortlich. Oftmals dient das Pathos auch dem Hinweis darauf, dass eine erhöhte Verwendung der pathetischen Elemente mit einer Verringerung des Gebrauches der Argumente während des Argumentationsprozesses bedeutet.114 Für die Gestaltung der Pathos-Kategorie innerhalb der rhetorisch-empirischen Methode greift Katharina von Schlieffen auf eine Tradition der Antike zurück. Wie die Autorin bereits in ihren Aufsätzen vorgeschlagen hat,115 werden auch hier als Quelle für die Klassifizierung der Elemente unter der Analysekategorie des Pathos die Figuren des Werks von Heinrich Lausberg „Handbuch der literarischen Rhetorik“116 verwendet. Die in der folgenden Tabelle zusammengefassten Figuren dienen allerdings nur als Referenzen für die Untersuchung in § 5 und § 6. Der Grund dafür ist, dass bei den Analysen der ausgewählten Fälle die Art der pathetischen Figur, die bei der Begründung der Entscheidung benutzt wurde, nicht wörtlich genannt wird. Vielmehr werden diejenigen Teile der Texte, di pathetische Elemente enthalten hervorgehoben – sowohl im Text der Tabelle im Anhang mit der Auflistung der Entscheidungen der Gerichtshöfe als auch in den Argumentnestern in den Abschnitten B. des Paragraphen 5 und B. des Paragraphen 6. Bei der Analyse der Argumentnester jedes Falles wird die Wirkung untersucht, welche das pathetische Mittel im Kontext der Benutzung geschaffen hat.117

114  K. v. Schlieffen, Zur topisch-pathetischen Ordnung juristischen Denkens. Resultate empirischer Rhetorikforschung, in: Lerch, Kent (Hrsg.), Die Sprache des Rechts. Recht verhandeln. Argumentieren, Begründen und Entscheiden im Diskurs des Rechts, Berlin, De Gruyter, Bd. 2, 2005, S. 405–448; K. Sobota, Argumente und stilistische Überzeugungsmittel in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: Dyck, Joachim/Jens, Walter/Ueding, Gert (Hrsg.), Rhetorik. Ein internationales Jahrbuch, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Bd. 15 Juristische Rhetorik, 1996, S. 115– 136. 115  K. Sobota, Logos, Ethos, Pathos. A Quantitative Analysis on Arguments and Emotions in Law, Retorik & Rätt, 1994, S. 155–171. 116  H. Lausberg, Handbuch der literarischen Rhetorik. Eine Grundlegung der Literaturwissenschaft, 4. Aufl., Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 2008. Der Grund für die Auswahl dieses Werkes besteht darin, dass H. Lausberg sich mit der Sammlung der bedeutendsten rhetorischen Figuren der Tradition so umfassend wie möglich befasst hat, trotz des Fehlens eines absoluten Konsensus über die Klassifizierung der rhetorischen Figuren. Außerdem wird dieses Werk von H. Lausberg neben seinem anderen Werk „Elemente der literarischen Rhetorik“ als das umfassendste über das Thema betrachtet. Vgl. auch H. Lausberg, Elemente der literarischen Rhetorik, Ismaning, Hueber, 1990. 117  Diese Tabelle wurde auf Basis des originalen Werkes von H. Lausberg „Handbuch der literarischen Rhetorik“ (2008) erstellt und enthält die Terminologie auf Latein, immer wenn sie auch von dem Autor bevorzugt wird.

in verbis singulis (§§ 541–598)

117a  Die

Tropi (§§ 552–598)

Fictio (§§ 547–551)

Antiquitas (§ 546)

periphrasis (§§ 589–598)

litotes (§§ 586–588)

ironia (§§ 582–585)

antonomasia (§§ 580–581)

hyperbole (§ 579)

emphasis (§ 578)

synecdoche (§§ 572–577)

metonymia (§§ 565–571)

metaphora (§§ 558–564)

vorliegende Tabelle ist online einsehbar unter https://www.duncker-humblot.de/Pinho_Figureninventar.

Proprietas ad vim significandi relata (§§ 543–598)

Vocalitas (§ 542)

Figureninventar gemäß dem „Handbuch der literarischen Rhetorik“ Heinrich Lausbergs (2008)

Tabelle 5 Figureninventar117a

74 Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

Figurae elocutionis (§§ 604–754)

Figurae (§§ 600–910)

in verbis coniunctis (§§ 599–1054)

Figurae per adiectionem (§§ 607–687)

Häufung (§§ 665–687)

Wiederholung (§§ 608–664)

geminatio (§§ 616–618) reduplicatio (§§ 619–622) gradatio (§§ 623–624)

traductio (§§ 658–659) distinctio (§§ 660–662) reflexio (§§ 663–664)

Lockerung in der Gleichheit hinsichtlich des Wortkörperganzen: synonymia (§§ 649–656)

Lockerung in der Flexionsform: polyptoton (§§ 640–648)

Lockerung in der lautlichen Zusammensetzung: annominatio (§§ 637–639)

anaphora (§§ 629–630) epiphora (§§ 631–632) complexio (§§ 633–634)

Polysyndeton (§§ 686–687)

Subordinierende Häufung: epitheton (§§ 676–685) (Fortsetzung nächste Seite)

Häufung im Kontakt: enumeratio (§§ 669–674) Häufung auf Abstand: distributio (§ 675)

Lockerung der Gleichheit der Wortbedeutung (§§ 657–664)

Lockerung der Gleichheit des Wortkörpers (§§ 636–656)

Wiederholung auf Abstand (§§ 628–634)

Wiederholung als Klammer: redditio (§§ 625–627)

Wiederholung im Kontakt (§§ 615–624)

Koordinierende Häufung (§§ 666–675)

Wiederholung von Wörtern bei gelockerter Wortgleichheit (§§ 635–664)

Wiederholung gleicher Wörter (§§ 612–634)

§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 75

in verbis coniunctis (§§ 599–1054)

Figurae (§§ 600–910)

Figurae per ordinem (§§ 712–754)

Figurae per detractionem (§§ 688–71)

(Fortsetzung Tabelle 5)

Figurae elocutionis (§§ 604–754)

Isocolon (§§ 719–754)

Zum gedanklichen Inhalt (§§ 750–754)

Syntaktische Einordnung der Kola (§§ 735–749)

Länge der Kola (§ 734)

Anzahl der Kola (§ 733) disiunctio (§§ 739–742) adiunctio (§§ 743–749)

homoeoteleuton (§§ 725–728) homoeoptoton (§§ 729–731) paromoeosis (§ 732)

Syntaktisch kompliziertes Zeugma (§§ 701–704) Semantisch kompliziertes Zeugma (§§ 705–708)

Gleichheit der Kola (§§ 721–732)

Kompliziertes Zeugma (§§ 700–708)

Komplikationsloses Zeugma (§§ 697–699)

Zur sprachlichen Form (§§ 720–749)

Hyperbaton (§§ 716–718)

Anastrophe (§§ 713–715)

Asyndeton (§§ 709–711)

Klammerbildende detractio: zeugma (§§ 692–708)

Suspensive detractio: ellipsis (§§ 690–691)

76 Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

Figurae sententiae (§§ 755–910)

Figuren der Sachzugewandtheit (§§ 780–910)

fictio personae (§§ 826–829)

sermocinatio (§§ 820–825)

evidentia (§§ 810–819)

exclamatio (§ 809)

antitheton (§§ 787–807)

correctio (§§ 784–786)

conciliatio (§ 783)

Besondere Figuren (§§ 797–807)

Syntaktischer Umfang (§§ 789–796)

interrogatio (§§ 767–770) subiectio (§§ 771–775) dubitatio (§§ 776–778) communicatio (§ 779)

Figuren der Frage (§§ 766–779) finitio (§ 782)

obsecratio (§ 760) licentia (§ 761) apostrophe (§§ 762–765)

Figuren der Anrede (§§ 759–765)

Semantische Figuren (§§ 781–807)

Figuren der Publikumszugewandtheit (§§ 758–779)

(Fortsetzung nächste Seite)

regressio (§§ 798–799) commutatio (§§ 800–803) distinctio (§§ 804–805) subiectio (§ 806) oxymoron (§807)

Einzelwörter (§§ 790–792) Wortgruppen (§ 793) Sätze (§§ 794–796)

§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 77

comutando pronuntiationem § 834) commutando verba (§§ 835–838) comutando tractationem (§§ 839–841)

de eadem re dicendo (§ 842)

eandem rem dicendo (§§ 832–841)

percursio (§ 881) praeteritio (§§ 882–886) reticentia (§§ 887–889)

Figurae per detractionem (§§ 880–889)

Figurae per immutationem (§§ 893–910)

allegoria (§§ 895–901) ironia (§§ 902–904) emphasis (§§ 905–906) synecdoche (§§ 907–908) hyperbole (§§ 909–910)

Figurae per transmutationem (§§ 890–892)

interpositio (§ 860) subnexio (§§ 861–866) aetiologia (§§ 867–871) sententia (§§ 872–879)

Figurae per adiectionem (§§ 859–879)

conciliatio (§ 853) praeparatio (§§ 854–855) concessio (§ 856) permissio (§ 857)

similitudo (§§ 843–847) aversio (§§ 848–851)

expolitio (§§ 830–842)

Figuren nach den vier Änderungskategorien (§§ 858–910

Dialektische Figuren (§§ 852–857)

Affektische Figuren (§§ 808–851)

Quellenangabe: H. Lausberg, Handbuch der literarischen Rhetorik. Eine Grundlegung der Literaturwissenschaft, 4. Aufl., Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 2008.

Figuren der Sachzugewandtheit (§§ 780–910)

(Fortsetzung Tabelle 5)

Figurae sententiae (§§ 755–910)

78 Teil 1: Topik und Juristische Argumentation



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 79

Der folgende Abschnitt stellt ein Beispiel der Anwendung der Pathos-Kategorie bei der Untersuchung einer gerichtlichen Entscheidung gemäß den in dieser Arbeit verwendeten Parametern vor. Der unterstrichene Teil des Abschnittes des Falles S.W. v. The United Kingdom hebt das Ziel des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Verstärkung des Gleichheitsstatus zwischen dem Ehepaar hervor. Bei einer Analyse dieses Abschnitts und seines Zusammenhangs mit anderen Abschnitten des argumentativen Prozesses ist der durch die pathetischen Beziehungen geschaffene Effekt festzustellen. Der Effekt, der durch die Pathos-Kategorie in den ausgewählten Textabschnitten erzeugt wird, besteht aus der Hervorhebung einer Tatsache, die bereits auf der Faktenebene festgehalten ist. Um die Position zu stärken, dass im 20. Jahrhundert der Geschlechtsverkehr ohne die Zustimmung des anderen Ehepartners auch innerhalb einer Ehe nicht zugelassen sein sollte, bemüht sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, um eine Erweiterung des Tatbestands aufgrund der Geschlechtsgleichstellung. Eine solche Gleichstellung bezieht sich auf alle Lebensbereiche, einschließlich der Autonomie des eigenen Körpers. In diesem Abschnitt wurde daher insbesondere die ­Figur „evidentia“118 (§§ 810–819) verwendet, die von H. Lausberg in eine umfassendere Kategorie eingestuft wird, die „Affektischen Figuren“ (vgl. §§ 808–851 des Figureninventares), die wiederum gehört zu der Kategorie der „Figuren der Sachzugewandtheit“ (vgl. §§ 780–910 des Figureninventares). Abschnitt des Falles S.W. v. The United Kingdom 40.2.

This was an area where the law had been subject to progressive Logos (3) development and there were strong indications that still wider interpretation by the courts of the inroads on the immunity was probable.

40.3.

In particular, given the recognition of women’s equality of sta- Logos (3)/ tus with men in marriage and outside it and of their autonomy Pathos over their own bodies, the adaptation of the ingredients of the offence of rape was reasonably foreseeable, with appropriate legal advice, to the applicant.

118  H. Lausberg, Handbuch der literarischen Rhetorik. Eine Grundlegung der Literaturwissenschaft, 4. Aufl., Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 2008, § 810. „Die ‚evidentia‘ ist die lebenhaft-detaillierte Schilderung eines rahmenmäßigen Gesamtgegenstandes durch Aufzählung sinnenfälliger Einzelheiten. Der Gesamtgegenstand hat in der ‚evidentia‘ kernhaft statischen Charakter, auch wenn er ein Vorgang ist: es handelt sich um die Beschreibung eines wenn auch in den Einzelheiten bewegten, so doch durch den Rahmen einer (mehr oder minder lockerbaren) Gleichzeitigkeit zusammengehaltenen Bildes.“ (Hervorhebung hinzugefügt).

80

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

III. Ethos Der rhetorisch-empirischen Methode nach werden unter der Ethos-Kategorie die persuasiven Elemente gesammelt, welche moralische Aspekte beinhalten. Diese Moralaspekte zeigen sich sowohl durch den Ruf der Rednerin oder des Redners, der Zuhörerin oder des Zuhörers oder sogar einer Institution, als auch durch die Werte, welche aus gesellschaftlichen Gewohnheiten und Traditionen stammen.119 Die persuasiven Bestandteile des Ethos sind die folgenden: Tabelle 6 Bestandteile der Ethos-Kategorie (1) Ethos

Autoritäts­ argumente

(2) Textargumente (3)

Quellen­ angaben

Autoritätsargumente haben die folgende Struktur: „dieses ist so, weil jener – eine respektable Person oder Institution – das auch sagt“ Textargumente haben die folgende Struktur: „dies ist so, weil es geschrieben steht“ Quellenangaben haben die folgende Struktur: „dort genau steht es“

Quellenangabe: K. Sobota, Argumente und stilistische Überzeugungsmittel in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: Dyck, Joachim/Jens, Walter/Ueding, Gert (Hrsg.), Rhetorik. Ein internationales Jahrbuch, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Bd. 15 Juristische Rhetorik, 1996, S. 121.

Die bis heute vorgenommenen Analysen anhand der rhetorisch-empirischen Methode untersuchen die Entscheidungen der innerdeutschen Gerichte. Das Völkerrecht weist jedoch im Vergleich zum nationalen Recht einige Besonderheiten auf. Die relevanteste Besonderheit für die Analyse der Entscheidungen von internationalen Gerichtshöfen mithilfe der rhetorisch-empirischen Methode ist die Tatsache, dass Völkergewohnheitsrecht eine sehr wichtige Rechtsquelle ist. Die Normativität dieses Rechts entsteht durch konsolidierendes Verhalten der internationalen Akteure und wird in international-rechtlichen Dokumenten nicht konkretisiert.120 Da der Großteil des Völkerge119  J. Sprute, Ethos als Überzeugungsmittel in der aristotelischen Rhetorik, in: Ueding, Gert (Hrsg.), Rhetorik zwischen den Wissenschaften, Geschichte, System, Praxis als Probleme des „Historischen Wörterbuchs der Rhetorik“, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, 1991, S. 281–290. 120  A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 107, Rn. 258–260. „Das Gewohnheitsrecht setzt sich aus einer Übung von einiger Dauer (consuetudo) als objektivem Element und einer diese Übung tragenden Rechtsüberzeugung (opinio iuris) als subjektivem Element zusammen (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. b IGH-Statut). (…) Die Entstehung von Gewohnheitsrecht setzt eine gewisse Dauer,



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 81

wohnheitsrechts sich auf die von den Staaten geteilten Werte und auf die Anerkennung gemeinsamer Traditionen stützt, sollen die persuasiven Elemente bei den Entscheidungen von internationalen Gerichtshöfen auf Basis des Gewohnheitsrechts nach Auffassung der Autorin dieser Arbeit unter die Ethos-Kategorie fallen. Als Beispiele der Anwendung des Ethos als rhetorische Analysekategorie wurden die folgenden Abschnitte des Falles Frérot v. France ausgewählt. Die Gemeinsamkeit der Abschnitte ist der Ruf nach Autorität oder Moralitäts­ aspekten im Allgemeinen. Wie man im Abschnitt (a) feststellen kann, bezieht sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf einen Präzedenzfall, um eine bereits von der Institution angenommene Sichtweise zu unterstreichen. Seiner Positionierung zufolge stehe im Prinzip die körperliche Untersuchung von Gefängnisinsassen in Hochsicherheitslager nicht im Widerspruch zu Art. 3 der Euro­ päischen Menschenrechtskonvention. Da die Erwähnung der Präzedenzfälle einer Verdeutlichung der institutionellen Autorität des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte entspricht, wurde dieser Abschnitt der Unterart (1) der Ethos-Kategorie zugeordnet. (a)

Abschnitt des Falles Frérot v. France

41.2.

Viewed in isolation, a strip-search conducted in that manner, Logos (1) which in practical terms is necessary to ensure prison security or prevent disorder or crime, is not incompatible with Article 3 of the Convention; unless there are special circumstances relat­ ing to the situation of the person undergoing them, it cannot be said that in principle such searches involve an element of suffer­ ing or humiliation going beyond what is inevitable [.]

41.3.

(see, mutatis mutandis, Kleuver v. Norway (dec.), no. 45837/99, Ethos (1) 30 April 2002).

Der Abschnitt (b) basiert nur auf dem wörtlichen Text des französischen Strafverfahrensbuches und dem Dokument vom 14. März 1986, welches die gesamten körperlichen Untersuchungen anleitet. Deshalb wurde dieser Abschnitt der Unterart (2) der Ethos-Kategorie zugeordnet. Bei diesem Abschnitt dient als Referenz nicht nur der Inhalt des im Fall angewendeten Gesetzgebungsartikels, sondern vor allem die Verbindung der Gesetzwörter für die Erzeugung der gewünschten juristischen Autorität.

Einheitlichkeit und Verbreitung der Übung voraus, ohne dass hier konkrete Zahlen genannt werden könnten.“

82

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

(b)

Abschnitt des Falles Frérot v. France

44.4.

The Code of Criminal Procedure does not indicate the circum- Logos (1)/ stances in which searches are to take the form of a full body Ethos (2) search or a rub-down search. The circular of 14 March 1986, however, specifies that a full body search is to be systematically performed on prisoners when they enter and leave the prison premises, whatever the reason for their movement (including, for example, admission to hospital or external consultations), after visits by any person (relatives, friends, lawyers) where the meeting has taken place in a visiting room with no partition, and before being placed in a punishment cell or in solitary confinement. The circular adds that unannounced full body searches of one or more prisoners may be carried out „whenever the prison governor or one of his or her direct subordinates deems necessary“, in particular „on occasions when prisoners move about within the detention facility (exercise, workshops, activity rooms)“; „[t]hey concern chiefly, although not exclusively, high-risk prisoners, remand prisoners and anyone whose personality and previous conduct make it necessary to carry out thorough checks“ (see paragraphs 17–20 above).

Der Abschnitt (c) hebt die Erwähnung der Artikel des französischen Strafverfahrensbuches ausdrücklich als Autoritätsquelle hervor, um zu bestimmen, welches Verfahren für die körperliche Untersuchung von Gefangenen richtig ist. Deswegen wurde dieser Abschnitt der Unterart (3) der Ethos-Kategorie zugeordnet. (c)

Abschnitt des Falles Frérot v. France

44.2.

Article D. 275 of the Code of Criminal Procedure states that Ethos (3) „[p]risoners must be searched frequently and as often as the prison governor deems necessary“, and that „[i]n particular, they shall be searched on their admission to the prison and each time they are temporarily removed from and returned to the prison for whatever reason [and] may also be searched before and after visits or meetings of any kind“;

44.3.

[O]ther provisions of the Code of Criminal Procedure state that Ethos (3) prisoners are to be searched on their arrival at the prison (Article D. 284), before being transferred or temporarily removed (Article D. 294) and before and after meetings in the visiting room (Article D. 406).

An dieser Stelle ist eine Erläuterung über die Annäherung zwischen der Logos-Unterart „Kodifikationsargumente“ und der Ethos-Unterart „Textargumente“ angebracht. Der unten ausgewählte Abschnitt (d) fasst sowohl die Unterarten von Logos als auch die Unterarten von Ethos zusammen. Dieser



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 83

Absatz hebt die Annäherung zwischen den Unterarten hervor und hilft gleichzeitig, den pragmatischen Unterschied zwischen ihnen zu verdeutlichen. (d)

Abschnitt des Falles Frérot v. France Textargumente versus Kodifikationsargumente

44.4.

The Code of Criminal Procedure does not indicate the circum- Logos (1)/ stances in which searches are to take the form of a full body Ethos (2) search or a rub-down search. The circular of 14 March 1986, however, specifies that a full body search is to be systematically performed on prisoners when they enter and leave the prison premises, whatever the reason for their movement (including, for example, admission to hospital or external consultations), after visits by any person (relatives, friends, lawyers) where the meeting has taken place in a visiting room with no partition, and before being placed in a punishment cell or in solitary confinement. The circular adds that unannounced full body searches of one or more prisoners may be carried out „whenever the prison governor or one of his or her direct subordinates deems necessary“, in particular „on occasions when prisoners move about within the detention facility (exercise, workshops, activity rooms)“; „[t]hey concern chiefly, although not exclusively, high-risk prisoners, remand prisoners and anyone whose personality and previous conduct make it necessary to carry out thorough checks“ (see paragraphs 17–20 above).

Im ersten Teil des Abschnitts beginnt der EGMR den Aufbau seines Arguments mit einer Referenz zum in der französischen Gesetzgebung ausdrücklich positivierten Recht. Die Absicht dessen ist, den durch das Recht deutlich anerkannten Inhalt zu suchen, um ihn als Grundlage für die folgenden Behauptungen zu verwenden. Bereits im zweiten Teil der Passage verweist der EGMR auf die Gesetzgebung, nicht um eine Rechtsgrundlage für die folgenden Aussagen zu schaffen, sondern zum Zweck der Berufung auf die recht­ liche Autorität, welche die Erwähnung des besagten Auszugs selbst schon liefert. Die Gemeinsamkeit der beiden Unterarten rhetorischer Kategorien könnte in der Erwähnung einiger Gesetzesartikel liegen. Was beide Unterarten aber unterscheidet, ist das Ziel der Erwähnung eines gewissen Artikels oder eines gewissen Dokuments, der zu dem positivierten Normkörper gehört. Während die Unterart der Logos-Kategorie die Handlung der Redebeteiligten als einen Versuch der Erschaffung von Basis für eine argumentative Struktur mit weiteren Behauptungen jenseits der Erwähnung des Gesetzartikels begreift, detektiert die Unterart der Ethos-Kategorie die Intention des Redebeteiligten in Richtung der Verteidigung seiner Stellung im Moment des argumentativen

84

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

Prozesses. Dies stützt sich vor allem auf die vom Gesetzgebungstext gelieferte Autorität. Aus praktischen Gründen wurde für die empirische Analyse der ausgewählten Entscheidungen in § 5 und § 6 die bloße Referenz zu einer kodifizierten Norm als Unterart der Logos-Kategorie klassifiziert. Das heißt, dass nur die Erwähnung eines bestimmten Artikels oder Rechtsdokuments als Grundlage für eine folgende Behauptung ausreicht. Als eine Unterart der Ethos-Kategorie wurde nicht nur die Referenz zur Artikelnummer oder zur Art des Dokuments der Gesetzgebung bezeichnet, sondern auch die wörtliche Transkription des im Entscheidungskörper erwähnten Textartikels. Das ist so, weil sich bei diesem zweiten Fall die Gesprächspartnerinnen oder Gesprächspartner bei der Verteidigung ihrer Position nicht nur auf den Inhalt der Gesetzgebung beziehen, sondern auch die Intention verfolgen, einen Vorteil durch die Autorität der Gesetzartikelwörter zu erhalten. Eine weitere zu treffende Unterscheidung betrifft die Unterart von Logos, die als „Rechtsgrundsätze“ bezeichnet wird, und die Unterart von Ethos, die „Autoritätsargumente“ gilt. Insbesondere ist grundsätzlich zu klären, wann ein Zitat der Rechtslehrebeiträge – welche wie oben erläutert die Subkategorie „Rechtsgrundsätze“ ausmacht (vgl. § 3 B.I.) – einen Teil einer LogosStruktur darstellt und wann es als Komponente der Ethos-Struktur in Form von Autoritätsargument fungiert. Die folgenden Auszüge zeigen die Annäherung zwischen den Subkategorien, die jeweils zum Logos – Absatz (e) – und zum Ethos – Absatz (f) – gehören, und helfen, die unterschiedliche Rolle zu verstehen, die jede Unterart in der Rede spielt. (e)

Abschnitte des Falles Burkina Faso/Niger Separate Opinion of Judge Cançado Trindade (Rechtsgrundsätze)

91.6.

[„(…)] The State is not, and has never been, conceived as an Logos (2)/ end in itself, but rather as a means to regulate and improve the Pathos living conditions of the societas gentium, keeping in mind the basic principle of humanity, amongst other fundamental principles of the law of nations, so as to achieve the common good.

91.7.

Beyond the States, the ultimate titulaires of the right to the Logos (2) safeguard and preservation of their cultural and spiritual heri­ tage are the collectivities of human beings concerned, or else humankind as a whole.“ (I.C.J. Reports 2011 (II), p. 606, paras. 113–114.)



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 85 (f)

Abschnitt des Falles Burkina Faso/Niger Separate Opinion of Judge Cançado Trindade (Autoritätsargumente)

91.1. In my aforementioned separate opinion, I further pondered that Ethos (1)/ „the needs of protection of people comprise all their needs“, Pathos including their modus vivendi, their „right to live with dignity“ (para. 102), [(…)]

Für eine Unterscheidung der beiden Unterarten ist der pragmatische Zweck der Diskursparteien bei der Verwendung eines Zitats im Argumenta­ tionsprozess genauer zu betrachten. Wenn der Zweck des Lehrzitats lediglich darin besteht, die Stütze für eine Begründung zu bilden, die im Zusammenhang mit nachfolgenden Behauptungen strukturiert wird, handelt es sich um die Logos-Unterart des Logos „Rechtsgrundsätze“, wie der Absatz (e) zeigt. Dies liegt daran, dass die rechtsdogmatischen Konstrukte, die durch die allgemein verbreitete Rechtslehre geschaffen wurden, eine sicherere Strukturierung der argumentativen Richtungen der Diskursparteien angesichts eines konkreten Problems unterstützen. Die Redebeteiligten bedienen sich dann eines von der Rechtsgemeinschaft bereits akzeptierten Argumentationsapparats, der in erster Linie dazu dient, die Argumente zu konstruieren, die an die Vernunft der Diskurspartei appellieren. Es kann jedoch auch ein Lehrzitat verwendet werden, um die aus dem Textauszug stammende Autorität aufzurufen. Dies befindet sich bereits innerhalb der Ethos-Unterart, was in der juristischen Rede häufig vorkommt, wie im Absatz (f) zu sehen ist. Im Rahmen der Anwendung der Ethos-Kategorie wird deutlich, dass der Zweck der Verwendung eines Zitats nicht darin besteht, sich auf einen von der Rechtsgemeinschaft im Allgemeinen gebildeten Konsens zu beziehen, der Teil der anonymen Rechtsdogmatik geworden ist. Vielmehr betont das Zitat, welches als „Autoritätsargument“ unter die Kategorie des Ethos fällt, mehr die Bekanntheit und den Ruf der Autorin oder des Autors des Zitats in der Rechtsgemeinschaft als seinen nichtauktorialen Beitrag zum juristischen Wissensbestand durch eine auf konsolidierten dogmatischen Strukturen basierte Argumentation. Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Subkategorien, die in der Rede über ihre eigenen Funktionen verfügen, ist also ziemlich subtil. Es wird daher erforderlich sein, den Verlauf des argumentativen Vorgehens pragmatisch zu analysieren, um den vorherrschenden Zweck eines Zitats zu ermitteln. Wenn seine Verwendung dazu dient, eine substantielle Grundlage für Behauptungen zu liefern, die unter Bezugnahme auf die allgemeine Rechtsdogmatik folgen, ist es die Unterart des Logos als rationaler Teil des Diskurses. Wenn die Verwendung des Zitats dessen Autorin oder Autor hervorhebt –

86

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

auch wenn es sich nur um eine Wiederholung dessen handelt, was in der Rechtslehre bereits verankert ist –, steht im Vordergrund die rechtliche Autorität der Autorin oder des Autors in der Rechtsgemeinschaft, und daher geht es folglich um die rhetorische Kategorie des Ethos.

C. Struktur der Argumente Die Anordnung der Argumente kann auf unterschiedlichen Ebenen verwirklicht werden. Die Analyse der Gestaltung der Argumente aus einem spezifischen Topos lässt sich innerhalb der Argumentnester vollziehen. Die Untersuchung der Struktur der Begründung einer Entscheidung als Ganzes wird allerdings anhand des Stützungsbaums vorgenommen. I. Argumentnester Die Analyse der rhetorisch-empirischen Methode zeigt, dass der Argumentationsprozess zum Aufbau der gerichtlichen Entscheidung aus verschiedenen Argumentnestern besteht und jedes dieser Nester mit einem Topos beginnt. Die Schlussfolgerung ist deswegen die Vereinbarung der in den Nestern entfalteten Argumente, deren Plausibilität, wenn endgültig attestiert, das Ende des argumentativen Prozesses markiert.121 Im Rahmen der qualitativen Analyse wird versucht zu bestimmen, wie die rhetorischen Kategorien die juristische Argumentation strukturieren, egal ob auf der spezifischeren Ebene – bei den Argumentnestern –, oder ob auf der allgemeineren Ebene – beim Stützungsbaum. In den Argumentnestern werden die Enthymeme durch die „Behauptungen“ der Beteiligten am Diskurs identifiziert, welche ihrerseits als „Stütze“ für andere „Behauptungen“ dienen. Dieser Prozess wiederholt sich. Die gerichtliche Argumentation wird in diesem Prozess die Behauptung auf Basis einer Stütze, welche sich auch als Stütze für die folgende Behauptung verhält. Da diese Doktorarbeit sich auf die Untersuchung der Rolle der Menschenwürde als Topos konzentriert, werden in den Analysen der Paragraphen 5 und 6 nur die innerlichen enthymematischen Strukturen des argumentativen Nests aufgrund eines solchen Topos festgestellt. Was die Analysen daher zeigen werden, besteht nur aus einem Zweig des Stützungsbaums, welcher herzustellen wäre, wenn das Ziel dieser Dissertation die Untersu121  W. Bayer, Plausibilität und juristische Argumentation, Doktorarbeit, Johannes Gutenberg-Universität Mainz, Mainz, 1975; O. Weinberger, Topik und Plausibilitätsargumentation, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Bd. 59, Nr. 1, 1973, S. 17– 36.



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 87

chung der argumentativen Struktur der ganzen Entscheidung der ausgewählten Fälle des IGH und des EGMR wäre. II. Stützungsbaum Gemäß dem detektierten Muster bei der Anwendung der rhetorisch-empirischen Methode, geht die Richterin oder der Richter von einem Topos oder verschiedenen Topoi aus, welche die Grundlage für die Entscheidungen sind. Als Quelle der Sinne und der Alternativen für die Erzeugung von emotionalen und ethischen Einflüssen fördern die Topoi daher den Ausgangspunkt für die Anfertigung von enthymematisch strukturierten Argumenten oder für die Auswahl von gefühlsbezogenen Instrumenten. Die zu Beginn des Argumentationsprozesses aufgestellten Behauptungen verhalten sich als Stütze für die darauffolgenden. So lassen sich die Begründungen zur plausibelsten Entscheidung nach und nach durch den Argumentationsprozess gestalten, welcher letztlich die Form eines Stützungsbaums annimmt. Dieser argumentative Prozess, welcher sich visuell durch einen Stützungsbaum ausdrücken lässt, macht deutlich, dass die juristische Entscheidung aus dem argumentativen Streit kommt und dass sie durch die Behauptungen im Zustand der Gründe mit Verkettung untereinander gestützt wird. Also liefert der Stützungsbaum ein Bild des rhetorischen Aufbauprozesses der Entscheidung, wobei die Rolle des Ethos und des Pathos verdeutlicht werden kann. Wie bereits angekündigt, begrenzen sich die Analysen der ausgewählten Fälle des Internationalen Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auf das Argumentnest bezüglich der Menschenwürde als Topos. Für die Untersuchung der argumentativen Struktur des Argumentnests auf Basis der Menschenwürde als Topos wird der Text der ausgewählten Fallentscheidungen122 der beiden Gerichtshöfe zuerst in Tabellen übertragen. Jede dieser Tabellen, inklusive der integralen Texte der Entscheidung und wenn notwendig auch inklusive der Sondervoten – dissident oder individuell durch die Richterinnen oder Richter der Gerichtshöfe vorgestellt – befindet sich im Anhang dieser Dissertation. Die Auflistung der Entscheidungen der ausgewählten Fälle wird vollständig dargestellt. Die dissidenten oder zusätzlichen Sondervoten werden allerdings nur dann aufgeführt, wenn ihr Inhalt sich auf die Menschenwürde als Topos bezieht. Die übrigen Sondervoten, welche nicht aufgelistet werden, lassen sich so bezeichnen: „[Es gibt keine Referenz auf die Menschenwürde als Topos]“. 122  Über die Kriterien für die Auswahl der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und des Internationalen Gerichtshofs (IGH) vgl. § 5 B. und § 6 B.

88

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

Die zusammengestellten Tabellen für die substanzielle Untersuchung der Fälle beider Gerichtshöfe folgen dann diesem Muster: In der ersten Zeile des oberen Teils werden der Name des Falls, dessen Inhalt in die Tabelle gesetzt wird, und die ursprüngliche Institution – EGMR für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte und IGH für den Internationalen Gerichtshof – angegeben. In der zweiten Zeile werden die Klagenummern aufgeführt, durch die der Fall am zuständigen Gerichtshof gekennzeichnet wird,123 das Entscheidungsdatum und der Dokumenttyp, welcher in dem Moment analysiert wird. Nach der Identifizierung der wesentlichen Elemente des vorliegenden Falles ist die dritte Zeile für den spezifischen Zweck dieser Dissertation gedacht, d. h. die Untersuchung des Vorhandenseins der rhetorischen persuasiven Mittel – Logos, Pathos und Ethos –, welche bei der Erstellung der Entscheidung oder genauer des Argumentnests auf Basis der Menschenwürde als Topos verwendet wurden. Daher wird in der dritten Zeile jeder Tabelle links die Angabe des Absatzes aufgeführt, welcher aus dem Entscheidungsabschnitt besteht, die mit der Absicht der Erkennung einiger persuasiver Mittel bezüglich der Menschenwürde als Topos analysiert wird. Deswegen umfasst dieselbe Zeile zwei andere Zellen: die Zelle mit Referenz auf die Analyseeinheit und die Zelle mit der Spezifizierung des persuasiven Mittels, das sich in diesem analysierten Entscheidungsabschnitt befindet. Meistens wird die ursprüngliche Absatzeinteilung der Entscheidung verwendet. Dies trifft vor allem für die EGMR-Entscheidungen zu. Bei den älteren IGH-Fällen trat allerdings gar keine klare numerische Unterscheidung auf, z. B. bei dem Fall United Kingdom v. Albania. In diesen Fällen wird eine Nummerierung nach der logischen Ordnung des Textes vorgenommen. Im folgenden Absatz wird das verwendete Modell für die Herstellung der Tabelle mit den analysierten Fällen vorgestellt:

123  In der Regel schreibt der Internationale Gerichtshof dem von ihm zu beurteilenden Fall keine Nummer zu. Aus diesem Grund wird auch in dieser Arbeit keine Bezeichnung der Nummerierung für die ausgewählte Falle des IGH durchgeführt.



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 89 Tabelle 7 Matrize für die Analyse der Menschenwürde als Topos bei den Entscheidungen Name des Gerichtshofs

Fall: Kläger/in v. Anklagte/r Nummer der 000000000000 Klage

Entscheidungsdatum:

00/00/0000

Art des ­Dokumentes:

JUDGMENT

§

Analyseeinheit

Spezifizierung der Überzeugungsmittel

1

Absatz oder Entscheidungsabschnitt

Logos

2

Absatz oder Entscheidungsabschnitt

Pathos

3

Absatz oder Entscheidungsabschnitt

Ethos

Wie zu beobachten ist, werden die Absätze manchmal in Unterabsätze geteilt. Das gilt insbesondere für die Abschnitte mit Referenz zur Menschenwürde, bei denen ein besonderes Augenmerk verlangt wird. Um die Identifizierung und die detaillierte Analyse der verwendeten persuasiven Mittel bei solchen Entscheidungsabschnitten zu ermöglichen, werden die relevanten Passagen der Entscheidungen in kleinere Absätze unterteilt. Diese Segmentierung wird durch die Stellung der Subdivisionsnummer neben dem ursprünglichen Absatz darstellen. Das folgende Beispiel visualisiert das Verfahren:

90

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation Tabelle 8 Beispiel der Segmentierung des Entscheidungstextes in Absätze und Unterabsätze Fall: UNITED KINGDOM v. ALBANIA

Nummer der Klage:

–

Entscheidungsdatum:

09/04/1949

CIJ Art des Dokumentes:

JUDGMENT (MERITS)

§

Analyseeinheit

Spezifizierung der Überzeugungsmittel

(…)

(…)

(…)

90

From all the facts and observations mentioned above, the Court draws the conclusion that the laying of the minefield which caused the explosions on October 22nd, 1946, could not have been accomplished without the knowledge of the Albanian Government.

Logos

91

The obligations resulting for Albania from this knowledge are not disputed between the Parties. Counsel for the Albanian Government expressly recognized that [translation] „if Albania had been informed of the operation before the incidents of October 22nd, and in time to warn the British vessels and shipping in general of the existence of mines in the Corfu Channel, her responsibility would be involved. …“.

Logos

92.1. The obligations incumbent upon the Albanian authorities consisted in notifying, for the benefit of shipping in general, the existence of a minefield in Albanian territorial waters and in warning the approaching British warships of the imminent danger to which the minefield exposed them.

Logos

92.2. Such obligations are based, not on the Hague Convention of 1907, No. VTII, which is applicable in time of war,

Logos

92.3. [B]ut on certain general and well-recognized principles, namely:

Logos

92.4. [E]lementary considerations of humanity, even more exacting in peace than in war;

Logos

92.5. [T]he principle of the freedom of maritime communication;

Logos

92.6. [A]nd every State’s obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other States.

Logos

93

In fact, Albania neither notified the existence of the minefield, nor warned the British warships of the danger they were approaching.

Logos

94

But Albania’s obligation to notify shipping of the existence of mines in her waters depends on her having obtained

–



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 91 knowledge of that fact in sufficient time before October 22nd; and the duty of the Albanian coastal authorities to warn the British ships depends on the time’ that elapsed between the moment that these ships were reported and the moment of the first explosion. 95

On this subject, the Court makes the following observations. As has already been stated, the Parties agree that the mines were recently laid. It must be concluded that the minelaying, whatever may have been its exact date, was done at a time when there was a close Albanian surveillance over the Strait. If it be supposed that it took place at the last possible moment, i. e., in the night of October 21st–22nd, the only conclusion to be drawn would be that a general notification to the shipping of all States before the time of the explosions would have been difficult, perhaps even impossible. But this would certainly not have prevented the Albanian authorities from taking, as they should have done, all necessary steps immediately to warn ships near the danger zone, more especially those that were approaching that zone. When on October 22nd about 13.00 hours the British warships were reported by the look-out post at St. George’s Monastery to the Commander of the Coastal Defences as approaching Cape Long, it was perfectly possible for the Albanian authorities to use the interval of almost two hours that elapsed before the explosion affecting Saumarez (14.53 hours or 14.55 hours) to warn the vessels of the danger into which they were running.

–

96

In fact, nothing was attempted by the Albanian authorities to prevent the disaster. These grave omissions involve the international responsibility of Albania.

Logos

97

The Court therefore reaches the conclusion that Albania is responsible under international law for the explosions which occurred on October 22nd, 1946, in Albanian waters, and for the damage and loss of human life which resulted from them, and that there is a duty upon Albania to pay compensation to the United Kingdom.

Logos

***

Im Hinblick auf den Zweck dieser Arbeit, welcher in der Untersuchung des Argumentnestes hinsichtlich der Menschenwürde als Topos liegt, werden die Abschnitte der ausgewählten Entscheidungen, die keinen Bezug zum Zweck dieser Arbeit aufweisen, nicht analysiert. Folglich werden erst die Abschnitte untersucht, in denen ausdrücklich die Menschenwürde als Topos vorhanden ist, oder die zur Bildung des Sinnes im Entscheidungskontext beitragen. Diese Bemerkung ist von Relevanz, da trotz der Auflistung der Entscheidungsinhalte der ausgewählten Fälle nicht alle Absätze über eine Spezifizie-

92

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

rung des persuasiven Mittels verfügen. Das ist darin begründet, dass solche Absätze nicht zu den Argumentnestern bezüglich der Menschenwürde als Topos gezählt werden. Dementsprechend wird bei diesen Absätzen ohne einen Zusammenhang zur Begründung der Menschenwürde ein Minus (–) in der Spalte der Spezifizierung des Überzeugungsmittels eingetragen. Zu diesen Abschnitten mit Bezug zur Menschenwürde wird eine Hervorhebung durch die Farbbetonung vorgegeben. Solche Absätze lassen sich durch einen grau hinterlegten Hintergrund erkennen. In der Spalte „Spezifizierung der Überzeugungsmittel“ wird angegeben, welche Mittel – Logos, Pathos oder Ethos – bei der Komposition des hervorgegebenen Abschnitts vorhanden sind. Außer der rhetorischen Kategorie wird auch die Subkategorie angegeben, gemäß denjenigen Kategorien, die in den Abschnitten B.I., B.II. und B.III. des Paragraphen 3 angeführt werden. Solche Subkategorien befinden sich innerhalb der Klammern unmittelbar nach dem Hinweis auf ihre ursprüngliche Kategorie. Wenn die Pathos-Kategorie den analysierten Abschnitt betrifft, wird der Satz oder der spezifische Ausdruck durch diskontinuierliche Unterstreichung hervorgehoben, außer der nominalen Angabe in dem letzten Feld, wie das auch bei den anderen Überzeugungsmitteln passiert. Der Grund dafür liegt in der Tatsache, dass es dem Pathos gelingt, als Kategorie an die Erhebung des emotionellen Impakts gerichtet, einen solchen Impakt auf unterschiedliche Weise bei demselben Abschnitt des analysierten Textes zu schaffen. Dementsprechend ist es erforderlich, den Textabschnitt ausdrücklich zu unterstreichen, damit der emotionelle Impakt in enger Verbindung mit der Begründung bezüglich der Menschenwürde als Topos markiert wird.



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 93 Tabelle 9 Beispiel des Analysemodus des Überzeugungsmittels Pathos Fall: UNITED KINGDOM v. ALBANIA Nummer der Klage:

–

Entscheidungs­ datum:

09/04/1949

CIJ Art des Dokumentes:

JUDGMENT (MERITS)

§

Analyseeinheit

Spezifizierung der Überzeugungsmittel

(…)

(…)

(…)

–

Translation of the SEPARATE OPINION BY JUDGE ALVAREZ (AL)

-

(…)

(…)

(…) –

VI.

–

44.1. Like sovereignty, the responsibility of States is an ancient conception and holds a very important place in international law. It is a delicate matter, and is a constant subject of controversies, because it is not regulated by any well-established precepts.

Logos

44.2. That was very evident at the Codification Conference at The Hague in 1930.

Ethos

45

It is therefore necessary that this question of responsibility should be more closely defined, in its most essential features, and that it should even be restated.

Logos

46

In undertaking such a restatement, in regard to the matters at issue in the present dispute, the Court might be guided by the following considerations, based on the law of social interdependence:

Logos/ Pathos

47

(1) Every State is bound to preserve in its territory such order as is indispensable for the accomplishment of its international obligations: for otherwise its responsibility will be involved.

Logos

48

(2) Every State is bound to exercise proper vigilance in its territory. This vigilance does not extend to uninhabited areas; and it is not of the same nature in the terrestrial part of the territory as in the maritime, aerial or other parts. This obligation of vigilance varies with the geographical conditions of the countries and with other circumstances: a State exercises greater vigilance in certain areas than in others, according to its interests. Moreover, this vigilance depends on the means available to a given State. In America this question has become very important: the United States and many of the Latin countries are unable to exercise effective vigilance over

Logos

(Fortsetzung nächste Seite)

94

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

(Fortsetzung Tabelle 9) the whole vast extent of their coasts. As has been very rightly laid down in Article 25 of the Hague Convention XIII of 1907, a Power is not obliged to exercise greater vigilance than is consistent with the means at its disposal. A State which fails to exercise this vigilance, or is negligent in its exercise, will find its responsibility involved in case of injury caused in its territory to other States or to their nationals. 49

(3) As a consequence of the foregoing, every State is considered as having known, or as having a duty to have known, of prejudicial acts committed in parts of its territory where local authorities are installed; that is not a presumption, nor is it a hypothesis, it is the consequence of its sovereignty. If the State alleges that it was unaware of these acts, particularly if they occurred in circumstances in which vigilance was unavailing – eg., by the action of submarines, etc. – it must prove that this was the case, for otherwise its responsibility is involved.

Logos

50

(4) Every State is bound to take preventive measures to forestall the execution in its territory of criminal or prejudicial acts to the detriment of other States or of their nationals; and if such acts are committed it is bound to punish the offenders.

Logos

51

(5) Every State is bound to elucidate immediately the circumstances in which a criminal or prejudicial act was committed in its territory, and in particular to institute enquiries.

Logos

52.1. (6) The State is bound to give immediate information to countries that are concerned regarding the existence in its territory of dangers, resulting from the action of other States, that have been brought to its knowledge, and which might cause injury to the said countries; if it fails to do so it becomes guilty of complicity.

Logos

52.2. There are at present in international law three notions of major importance, which are quite distinct but have points in common and apt to be confused with one another, as they all relate to damage suffered by a State generally in the territory of another State owing to the negligence of the latter, for which compensation is claimed.

Logos

52.3. These three notions are international delinquencies, prejudicial acts and unlawful acts.

Logos

53.1. The characteristics of an international delinquency are that it is an act contrary to the sentiments of humanity.

Logos/ Pathos



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 95 53.2. In consequence of the demands of the juridical consciousness of the peoples, there is now a tendency to introduce the notion of delinquency as a fundamental precept of international law.

Logos

54.1. The following acts are to be considered as international delinquencies:

Logos

54.2. (a) acts contrary to the sentiments of humanity committed by a State in its territory, even with the object of defending its security and its vital interests; for instance, the laying of submarine mines without notifying the countries concerned;

Logos/ Pathos

54.3. (b) acts contrary to the sentiments of humanity committed by a State, and causing damage in the territory of another State with the latter’s consent. The latter State is considered as an accomplice;

Logos/ Pathos

54.4. (c) acts contrary to the sentiments of humanity committed in the territory of a State by another country, without the consent of the first named State but of which that State knew, or had the duty of knowing, and which resulted in damage to a third State. Such knowledge does not suffice to constitute a delinquency: that term would only be applicable if the State had failed to notify the countries concerned of the act in question.

Logos/ Pathos

55.1. A prejudicial act is one which causes prejudice to a State or to its nationals, but which does so by means of acts not constituting an international delinquency, cg., as a consequence of an insurrection, civil war, etc.

Logos

55.2. This act does not involve the responsibility of the State in whose territory it was committed, unless the latter State failed to take the necessary action to prevent its execution or to punish the offenders.

Logos

56

A unlawful act is one which disregards or violates the rights of a State, or which is contrary to international law, to a treaty, etc.: e. g., the violation of frontiers, the non-execution of a convention, etc. The responsibility of the State which committed it varies according to the nature of the act.

Logos

57.1. Special attention must be drawn to five categories of unlawful acts, or acts contrary to international law, which are related to the present dispute:

Logos

57.2. [I]ntervention, pressure or threat of force, demonstration of force, with a view to intimidation, violation of sovereignty, and misuse of right to which I will return later.

Logos

(Fortsetzung nächste Seite)

96

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation

(Fortsetzung Tabelle 9) 58

The responsibility of a State may be limited. It may also be attenuated by certain circumstances, e. g., by the fact that the State was acting in the general interest, or that it took all proper precautions to prevent other States or their nationals from suffering injury in its territory. But in the case of international delinquency there cannot be extenuating circumstances.

Logos

59

In the preceding examples we see clearly the difference between the former individualistic law and the new law of social interdependence.

Logos/ Pathos

In Bezug auf die Ethos-Kategorie ist es in der Regel ausreichend, ihr Vorhandensein nur durch die nominale Angabe im Feld der Auflistung der spezifischen Überzeugungsmittel darzustellen, genauso wie es bei der LogosKategorie vorgenommen wird. Das ist so, weil im Unterschied zu der Besonderheit der Pathos-Kategorie – deren Erscheinung im Diskurs fast immer mit der Logos-Kategorie zusammenhängt – die Ethos-Kategorie sich meistens bei den analysierten Fällen von den anderen Überzeugungsmitteln stärker unterscheiden lässt. Dazu wird die Technik der Absatzeinteilung angewendet. Dabei richtet sich eine Zeile auf die Haltung des argumentativen Anteils bezüglich des Logos und die folgende Zeile auf den Hinweis des Ethos. So wird eine Lösung für die Situationen gefunden, bei denen eine Verbindung zwischen dem Logos und dem Ethos existiert. Bei Abhängigkeit zwischen diesen Kategorien wird das Verfahren wie üblich durchgesetzt, d. h. nur durch die Angabe des „Namens“ Ethos in der entsprechenden Spalte. Dennoch ist bei einigen spezifischen Anlässen die Beziehung zwischen dem Ethos und dem Logos so eng, dass eine Trennung zwischen ihnen Missverständnis oder sogar die Denaturierung der argumentativen Struktur verursachen könnte. Bei diesen Hypothesen wird bevorzugt, den Abschnitt mit den beiden Kategorien zu behalten und das Vorhandensein sowohl des Logos als auch des Ethos anzugeben. Ähnlich wie bei der Hervorhebung der PathosKategorie bei dem Textabschnitt, wird auch die Ethos-Kategorie zur Hervorhebung durch Unterstreichung markiert. Zur Differenzierung des Pathos und des Ethos wird die diskontinuierliche Unterstreichung für Pathos und die kontinuierliche Unterstreichung für Ethos benutzt. Die folgende Tabelle verdeutlicht die Unterschiede durch Beispiele, bei denen das Ethos entweder zusammen mit dem Logos oder getrennt vom Logos bei der Argumentation erscheint.



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 97 Tabelle 10 Beispiel des Analysemodus des Überzeugungsmittels Ethos Fall: FRÉROT v. FRANCE Nummer der Klage:

70204/01

Entscheidungsdatum:

12/09/2007

CtEDH Art des Dokumentes:

JUDGMENT (EXTRACTS)

§

Analyseeinheit

Spezifizierung der Überzeugungsmittel

(…)

(…)

(…)

38.2.

Such treatment, however, is not in itself illegal: stripsearches, and even full body searches, may be necessary on occasion to ensure prison security – including the prisoner’s own safety – or to prevent disorder or crime [.]

Logos

38.3.

(see Valašinas, § 117, Iwańczuk, § 59, Van der Ven, § 60, and Lorsé, § 72, all cited above).

Ethos

38.4

Nevertheless, while strip-searches may be „necessary“ to achieve one of those aims (see Ramirez Sanchez, cited above, § 119), they must also be conducted in an „appropriate manner“ (see Valašinas, Iwańczuk, Van der Ven and Lorsé, all cited above), so that the prisoner’s suffering or humiliation does not go beyond the inevitable element of suffering or humiliation connected with this form of legitimate treatment. Otherwise, they will infringe Article 3 of the Convention.

Logos/Ethos

38.5

It is also self-evident that the greater the invasion of the Logos/Pathos privacy of a prisoner being strip-searched (particularly where the procedure involves having to undress in front of others, and even more so where the prisoner has to adopt embarrassing positions), the greater the caution required.

39.1

Thus, in the Valašinas case (cited above, § 117) the Court held that a full body search was degrading within the mean­ ing of Article 3 on the ground that „[o]bliging [a male prisoner] to strip naked in the presence of a woman, and then touching his sexual organs and food with bare hands showed a clear lack of respect for the applicant, and diminished in effect his human dignity. It must ­have left him with feelings of anguish and inferiority capable of humiliating and debasing him.“

(…)

(…)

Logos/Ethos

(…)

98

Teil 1: Topik und Juristische Argumentation Tabelle 11 Graphischer Ausdruck der rhetorischen Kategorien Pathos Ethos Logos

Damit jede Art der Überzeugungsmittel – Logos, Pathos und Ethos – so in der Tabelle klassifiziert bei den Argumentnestern erkannt werden kann, werden verschiedene graphische Ressourcen verwendet. Das relevanteste Instrument besteht in der Unterscheidung zwischen jeder dieser Arten durch Linien und eigene Kästchen (vgl. das folgende Beispiel). Die Kästchen enthalten die Behauptungen und ihre Kontur wird durch den Vorrang der Logos-Kategorie (dünne Kontur) oder der Ethos-Kategorie (fette Kontur) bestimmt. Wenn beide Kategorien sich in der gleichen Analyseeinheit befinden, bestimmt die vorherrschende Kategorie die Dicke der Kontur und die andere wird durch ihre charakteristische Linie innerhalb des Kästchens unterstrichen. In den meisten Fällen wird innerhalb des Kästchens das Ethos mit kontinuierlicher Unterstreichung und das Pathos mit diskontinuierlicher Unterstreichung markiert, weil der Logos trotz des Vorhandenseins anderer Kategorien normalerweise bei der Strukturierung der Argumentation vorherrscht. Die verbindenden Pfeile stellen die Stützen dar, welche die Argumentation, egal ob innerhalb des Argumentnests oder bei der Entscheidung als Ganzem strukturieren. Zur Betonung des Problemcharakters der juristischen Argumentation soll die Richtung der Behauptungen und der Stütze von unten nach oben beobachtet werden. Diese Richtung beginnt an der Menschenwürde als Topos oder genauer an einer durch den Topos getragenen Idee – wie z. B. Humanität – und bewegt sich auf enthymematische Weise (vgl. oben § 2 B.I.). Zur Markierung der pathetischen Beziehungen – d. h. der Verhältnisse zwischen zwei oder mehreren durch die Pathos-Kategorie festgelegten Behauptungen – wird ein zweispitziger Pfeil gebraucht, wie es bei den Analysen nach der rhetorisch-empirischen Methode gängige Praxis ist. Zur Hervorhebung des pathetischen Anteils der Behauptung, welche die pathetische Brücke herstellt, wird der Text im Kästchen durch diskontinuierliche Unterstreichung markiert.



§ 3 Die rhetorisch-empirische Analyse gerichtlicher Urteilsbegründungen 99

Der Aufbau der Argumentnester aus der Menschenwürde als Topos oder aus den korrelaten Ideen – wie z. B. Humanität – basiert auf der Analyse des Entscheidungsinhalts in den Tabellen. Da diese Doktorarbeit nicht auf die Untersuchung der Struktur der vollständigen Gerichtsentscheidung zielt – was wiederum einen anderen Aufbau des Stützungsbaums bezüglich aller Topoi bei der Entscheidung bedeuten würde –, erfüllt die Tabelle die Aufgabe, den Gebrauch und die Rolle der Menschenwürde als Topos bei dem Argumentationsprozess zu kontextualisieren. Daher wird in den Abschnitten B. des Paragraphen 5 und B. des Paragraphen 6 und in ihren Unterabschnitten kein wirklicher Stützungsbaum gefunden. Sonst würden solche Abschnitte nicht nur die Überzeugungsmittel bezüglich der Menschenwürde als Topos enthalten, sondern auch alle anderen Topoi, welche die Entscheidung gestalten. Obwohl dann die argumentativen Strukturen der Abschnitte B. des Paragraphen 5 und B. des Paragraphen 6 und ihrer Unterabschnitte aufgrund der vielfältigen Zweige und der hochdetaillierten Ausgestaltung auf den ersten Blick wie ein Stützungsbaum wirken, bestehen sie jedoch nur aus Strukturen des Argumentnests, die sehr genau betrachtet werden. Diese Argumentnester beinhalten die Positionen der Parteien, wie der Gerichthof sie verstanden hat, und bei den Sondervoten die ausdrücklichen Gesichtspunkte der Richterin oder des Richters der beiden Gerichtshöfe. Im Anschluss an die Verteidigung der Perspektive dieser Doktorarbeit über die Argumentation als Problemdenken werden die Strukturen des Argumentnests aufwärts aufgebaut, d. h. aus dem Problem, nicht aus dem System.

Teil 2

Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR und des IGH § 4 Programm der empirischen Analyse Die empirische Analyse supranationaler Gerichtsurteile nach der rhetorisch-empirischen Methode ist ein zentraler Baustein für die Untersuchung der Grundannahme dieser Dissertation, dass die Menschenwürde als Topos auch auf völkerrechtlicher Ebene zu betrachten ist. Im Rahmen dieser Arbeit wird die empirische Analyse mittels rhetorischer Kategorien vorgenommen – welche über den rationalen Teil des Diskurses (Logos) hinaus auch die Dimension der Autorität (Ethos) und die emotionale Auswirkung (Pathos) des argumentativen Prozesses erfasst. Der Grund für die Auswahl dieser Art der Analyse ist, dass sie es ermöglicht, den normativen Inhalt der Menschenwürde auf internationaler Ebene aufzudecken. Anhand der Struktur dieser Dissertation ist zu erkennen, dass die empirische Analyse in zwei unterschiedlichen Etappen erfolgt, die jedoch miteinander verknüpft sind. Die erste Etappe der Analyse folgt in § 5 und § 6 in Teil 2 („Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR und des IGH“). Diese Paragraphen enthalten das Ergebnis der Identifikation der Argumentnester, welche aus der Betrachtung der Menschenwürde als Topos oder von einem Stellvertreter dieser („proxies“) bei der Entscheidungsanalyse des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (vgl. § 5) und des Internationalen Gerichtshofs (§ 6) gebildet wurden Wie bereits in der Einleitung dieser Dissertation ausgeführt, wurde die Auswahl dieser beiden Gerichtshöfe – insbesondere angesichts der Existenz so vieler anderer internationaler Gerichte – auf der Grundlage getroffen, dass jeder dieser beiden Gerichtshöfe Rechtsgemeinschaften mit unterschiedlichen Merkmalen vertritt. Während sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einem viel stärker integrierten europäischen Rechtsumfeld befindet und direkt auf den individuellen Schutz des Menschen ausgerichtet ist, richtet sich der Internationale Gerichtshof weltweit an Adressaten, bei denen es sich in erster Linie um Staaten handelt. Ein weiteres Kriterium für die Auswahl der beiden Gerichtshöfe ist die Relevanz ihrer Entscheidungen für die Internationale Rechtsgemeinschaft. Die Bedeutung der Urteile beider



§ 4 Programm der empirischen Analyse101

Gerichtshöfe gehen über ihren Zuständigkeitsbereich hinaus, denn ihre Urteile gelten als Paradigmen, an denen sich andere internationale und regionale Gerichte bei ihrer Rechtsprechung orientieren. Die spezifischen Kriterien für die Fallauswahl der beiden Gerichtshöfe werden in den einzelnen Paragraphen erläutert (in § 5 für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte und in § 6 für den Internationalen Gerichtshof). Die für diese Arbeit besonders relevante Gemeinsamkeit beider Gerichtshöfe liegt vor allem in der Beschränkung der Auswahl der nach der rhetorisch-empirischen Methode zu analysierenden Äußerungen auf Streitfälle. Es ist bekannt, dass beide Gerichtshöfe beratend tätig sind, und viele ihrer Gutachten („advisory opinion“) verbindlich sind und über normativen Inhalt verfügen. In dieser Arbeit wird jedoch davon ausgegangen, dass der argumentative Streit zwischen den Parteien in Streitfällen mehr Potential für die Analyse bietet, auch wenn er durch die Perspektive der für die Ausarbeitung der Urteile verantwortlichen Richterinnen oder Richter vermittelt wird. Es ist an dieser Stelle wichtig zu betonen, dass das für jeden einzelnen Fall präsentierte Ergebnis der empirischen Analyse nur in der Strukturierung des aus der Betrachtung der Menschenwürde als Topos gebildeten Argumentnestes besteht und nicht aus einem ganzen Stützungsbaum. Vor der Analyse der Argumentnester der einzelnen Fälle wird eine kurze Ausarbeitung der Urteile anhand der rhetorischen Kategorien vorgenommen. Eine solche Ausarbeitung dient dem Zweck, einen allgemeinen Überblick über die Rolle der als Topos angesehenen Menschenwürde bei den gerichtlichen Urteilsbegründungen, insbesondere bei den von den Parteien entwickelten Argumentationsprozessen, auch wenn indirekterweise, zu geben. Das Programm der empirischen Analyse endet nicht in Teil 2 dieser Doktorarbeit, sondern wird in Teil 3I („Menschenwürde als Topos im Völkerrecht“) fortgeführt. Der Teil 3 ist nach den von L. Bornscheuer geprägten konstitutiven Merkmalen eines allgemeinen Topos strukturiert, nämlich: Habitualität, Potentialität, Intentionalität und Symbolizität. Jedes dieser Merkmale wird zuerst durch eine prima facie-Perspektive und danach durch eine empirische Perspektive analysiert. Die prima facie-Perspektive in dieser Doktorarbeit zielt darauf ab, die Merkmale eines Topos in Bezug auf die Menschenwürde im Sinne des Völkerrechts abstrakt zusammenzubringen. Eine solche Perspektive wird auch als prima facie bezeichnet, da sie für die Feststellung der Betrachtung der Menschenwürde als Topos auch auf internationaler Ebene allein nicht ausreicht. Die empirische Perspektive zielt ferner darauf ab zu überprüfen, inwieweit die von Diskursteilnehmenden im supranationalen Kontext auf konkrete Rechtsprobleme angewendete Menschenwürde die von L. Bornscheuer aufgeführten Merkmale eines Topos im Allgemeinen aufweist. Die in § 5 und

102

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

§ 6 vorgestellten Ergebnisse der Anwendung der rhetorisch-empirischen Methode dienen somit als Grundlage für den zweiten Schritt des empirischen Analyseprogramms im Teil 3 (§ 8 B., § 9 B., § 10 B., § 11 B.). L. Bornscheuer konstruierte theoretische Kategorien, die als konstitutive Merkmale eines allgemeinen Topos verstanden werden können: Habitualität, Potentialität, Intentionalität und Symbolizität. Solche Kategorien als wesentliche Merkmale eines Topos lassen sich empirisch überhaupt nicht nachweisen, da sie das Ergebnis einer theoretischen Rechtfertigung sind und in sich bestehen, sofern die abstrakte Akzeptanz des Vorschlags von L. Bornscheuer anerkannt wird. Ziel des Teils 3 dieser Dissertation ist es folglich nicht, solche Kategorien empirisch zu belegen, da sie bereits als Kriterien für die Anerkennung eines Topos weithin akzeptiert sind (vgl. oben § 2 A.). Was stattdessen beabsichtigt ist, ist anhand einer umfassenden rhetorisch-empirischen Analyse supranationaler Entscheidungen zu überprüfen, inwiefern die im Rechtsdiskurs eingesetzte Menschenwürde im Hinblick auf konkrete Fälle des Völkerrechts die Merkmale eines Topos aufweist. Die theoretischen Kategorien von L. Bornscheuer werden dabei als Parameter für empirische Überlegungen dienen, um zu untersuchen, ob die Menschenwürde Topos-Merkmale besitzt und inwiefern sie auch als Topos des internationalen Rechts gelten kann.

§ 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) A. Struktur und Kompetenz des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Im Rahmen der regionalen Bemühungen um den Schutz der Menschenrechte wurde der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) gegründet. Seine Aufgabe ist es die Einhaltung der Vereinbarungen zwischen den Parteien der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) zu überwachen, welche im Jahre 1950 entworfen wurden und seit dem Jahre 1953 in Kraft sind.1 Bestehend aus Richterinnen und Richtern in gleicher Anzahl seiner Mitglieder, moralisch und technisch qualifiziert für die Ausübung der Aufgaben,2 übt der EGMR seine Tätigkeiten nach den Zuständigkeitsnor­ men der EMRK aus. Die Konvention und ihre Zusatzprotokolle beauftragen den EGMR mit der Verfolgung und Verurteilung von Menschenrechtsverlet1  Vgl. 2  Vgl.

Art. 19 der EMRK. Art. 20, 21 und 22 der EMRK.



§ 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR103

zungen durch die Anwendung der spezifischen europäischen Menschenrechtsnormen.3 Als Prozessparteien vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erkennt die EMRK die Individuen oder Gruppen von Individuen sowie Nichtregierungsorganisationen an, die einem Signaturstaat der Konvention zugehörig sind und welche sich für Opfer einer Handlung seitens eines EMRK-Mitgliedstaats halten.4 Am häufigsten sind die sogenannten interstaatlichen Fälle bei dem EGMR zwischen den Mitgliedsstaaten aufgrund des Verdachts eines Verstoßes gegen eine Vorschrift der EMRK oder gegen ihre Protokolle.5 Diejenigen Fälle beim EGMR, die als Individualbeschwerden bezeichnet werden, betreffen nicht-staatliche Akteure – wie z. B. Individuen, eine Gruppe von Individuen oder Nichtregierungsorganisationen – die einem Mitgliedstaat die Verletzung eines Rechts der EMRK vorwerfen6 Unabhängig von der Art der Beschwerde – ob zwischen den Mitgliedsstaaten oder zwischen einem Mitgliedsstaat und einem nicht-staatlichen Akteur – müssen die Signaturstaaten den Urteilen des EGMR folgen.7 In diesem Sinn manifestieren sich die Mechanismen zur Überwachung der Einhaltung der Entscheidungen des Gerichtshofs, obwohl es keinen klassischen Sank­ tionsapparat des EGMR gibt, welcher mit einem innerstaatlichen Sanktionsmechanismus der Staaten vergleichbar wäre.8 Dem Ministerkomitee obliegt die Aufgabe festzustellen, ob Urteile des Gerichts in der Tat ausgeführt wurden.9 Falls das Komitee eine Verweigerung seitens der Signaturpartei in Bezug auf die Forderung des EGMR und dann eine Verletzung des Art. 46, 1 der EMRK wahrnimmt, ist es möglich, dass der EGMR dem verurteilten Staat andere Sanktionsmaßnahmen auferlegt.10 Neben der Streitzuständigkeit übt der EGMR seit dem Inkrafttreten des Protokolls Nr. 2 von 1970 und seinem Nachfolgerprotokoll Nr. 1111 auch eine gutachterliche Zuständigkeit aus.12 Dementsprechend kann der EGMR 3  Vgl.

Art. 32 der EMRK. Art. 33 und 34 der EMRK. 5  Vgl. Art. 33 der EMRK. 6  Vgl. Art. 34 der EMRK. 7  Vgl. Art. 46.1. der EMRK. 8  Vgl. Arts. 46, 2. und 46, 3. der EMRK. 9  Vgl. Art. 46 der EMRK. 10  Vgl. Art. 46, 5. der EMRK. 11  Das Protokoll Nr. 11, welches im Jahre 1998 in Kraft getreten ist, hat noch die Europäische Kommission für Menschenrechte ausgelöst. Sie war unter anderen Aufgaben für die Auswahl der zu beurteilenden Fälle verantwortlich und daher wird der Charakter des EGMR ständig geändert (vgl. Art. 19 der EMRK). 12  Vgl. Art. 47, 48 und 49 der EMRK. 4  Vgl.

104

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

auf Antrag Gutachten über Rechtsfragen vorlegen, welche direkt oder indirekt den Inhalt oder das Ausmaß der Rechte und Freiheiten aus dem Abschnitt I der EMRK und den Protokollen über dieses Thema betreffen. Trotz der Anerkennung der Relevanz sowohl der Streitfunktion – bei der Auflösung von Fällen über die konkreten Verstöße gegen die Menschenrechte durch die Signaturstaaten – als auch der Gutachterfunktion – bei der Beantwortung von Fragen, welche die Einhaltung der Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention gefährden – beschränkt sich diese Doktorarbeit nur auf die Streitfälle des EGMR. Wie bei der im Abschnitt B. des Paragraphen 5 vorgestellten Auswahl der zu untersuchenden Fälle sind alle das Ergebnis einer Streitigkeit über einige Rechte, die durch die EMRK oder ihre Protokolle vorgeschrieben wurden. Aus den im Abschnitt B. des Paragraphen 5 erwähnten Gründen enthalten die zu untersuchenden Fälle immer wieder eine Streitigkeit zwischen einem EMRK-Signaturstaat, der einer Verletzung eines Rechts oder einer Reihe an Rechten seiner Bürgerinnen und Bürger beschuldigt wurde. Der Hauptgrund für die Auswahl von ausschließlich Streitfällen, die der EGMR beurteilte, ist, dass es ohne ein konkretes Problem auch keinen Anlass für die Diskursparteien bezüglich der Auswahl der geeignetsten persuasiven Mittel – Logos, Pathos und Ethos – für die Rechtsfertigung ihre Inte­ressen gibt. Die Vielfältigkeit der Redesituation ist deswegen bei den EGMR-Gutachten nicht ausdrücklich vorhanden. Obwohl man sich ideale Diskursparteien bei einem Gutachtenauftrag vorstellen kann, ist es nicht möglich, auch einen argumentativen Streit für die Verteidigung fester Positionen vorzustellen. Der zweite Grund besteht in der Unmöglichkeit, EGMR Gutachten über die Rechtsfrage vorzulegen, welche sich auf in den Abschnitt I der EMRK vorgeschriebene Rechte und Freiheiten beziehen. Die Streitigkeiten, welche die Anwendung eines Aspekts der Menschenwürde umfassen, beruhen allerdings auf solchen Vorschriften des Abschnitts I der EMRK. Es ist interessant zu bemerken, dass das Dokument, das die Zuständigkeit der EGMR für die Beurteilung der Menschenrechtsverstöße festsetzt, in seiner Originalversion keine ausdrückliche Erwähnung der Menschenwürde beinhaltet.13 Diese Feststellung ist nicht ausreichend dafür, um zu behaupten, dass die Menschenwürde keine bedeutende Rolle in der Gerichtspraxis 13  Das Protokoll Nr. 13 über die Abschaffung der Todesstrafe unter allen Umständen, welches in die Europäische Menschenrechtskonvention integriert ist, bezieht sich auf die Menschenwürde schon in seiner Präambel. Da das Dokument von 2002 datiert ist, kann man sagen, dass die Gerichtspraxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Menschenwürde behütet hat, ohne dass dieser Begriff ausdrücklich bei den dessen Praxis orientierenden Dokumenten vorhanden ist. Diese Situation der Abwesenheit der Referenz auf die Menschenwürde galt für fast fünfzig Jahre.



§ 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR105

der EGMR spiele. Im Gegenteil ist die Anwendung der Menschenwürde Teil des Alltages der Verurteilungen, wie es bereits von Jean-Paul Costa, dem ehemaligen Präsident und Richter der EGMR formuliert wurde.14 Diese durchgehende Verwendung der Menschenwürde verdeutliche den Zweck des EGMR, eine Brücke zwischen anderen völkerrechtlichen Dokumenten mit ausdrücklicher Referenz auf die Menschenwürde und der Europäischen Menschenrechtskonvention aufzubauen, welche ein europäisches Schutzsystem schaffe, ohne die Menschenwürde dabei direkt zu erwähnen.15

B. Analyse der Fälle Als ein Gerichtshof, welcher auf die Verurteilungen von Menschenrechtsfällen spezialisiert ist, ist in der Argumentationspraxis des EGMR die Anwendung der Menschenwürde in der Gestalt aller drei rhetorischen Kategorien zu erwarten.16 Darüber hinaus wurde der EGMR für die Analyse dieser Doktorarbeit ausgewählt, da der Gerichtshof schon am längsten Fälle von Menschenrechtsverletzungen beurteilt und da er zur Gründung anderer regio­ naler Gerichtshöfe für Menschenrechte als Vorbild dient. Die Auswahl der Fälle, bei denen die Menschenwürde als Topos eine bedeutende Rolle beim Argumentationsprozess und beim Aufbau der Entscheidung spielt, basierte auf dem Werk des Richters und ehemaligen Präsidenten des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Jean-Paul Costa.17 Mit seinem Aufsatz, welcher auf seinen eigenen Erfahrungen beruht und eine persönliche Ansicht über die Menschenwürde bei den Fällen des EGMR zeigt, verfolgt Jean-Paul Costa einen bestimmten Zweck. Er hat vor, durch die Untersuchung der Gerichtspraxis des EGMR zu zeigen, dass die Menschenwürde als Orientierung für die Tätigkeit der Gerichte dient und Gründe für die Gerichtsentscheidungen liefert, obwohl dieser Begriff in der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht ausdrücklich vorhanden ist. 14  „(…) The reappearance of the concept of human dignity in the Court’s jurisprudence expresses a deliberate intention of building a bridge between the universal instruments and the silent European text, filling the gap or the vacuum created by the authors of the Convention.“ J.  P. Costa, Human dignity in the jurisprudence of the European Court of Human Rights, in: McCrudden, Christopher (Hrsg.), Understanding Human Dignity, Oxford: Oxford University Press, 2014, S. 401. 15  Zu mehr Details über die Struktur und die Zuständigkeit des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vgl. A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 626 ff., § 9, C, Rn. 262–309. 16  Vgl. oben § 3 B.I., B.II., B.III. 17  J.  P. Costa, Human dignity in the jurisprudence of the European Court of Human Rights, in: McCrudden, Christopher (Hrsg.), Understanding Human Dignity, Oxford: Oxford University Press, 2014, S. 393–402.

106

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

Im Kontext dieses Vorsatzes diskutiert Jean-Paul Costa unterschiedliche Fälle, bei denen die Handlung der Menschenwürde bedeutend für das Verständnis des argumentativen Prozesses und der getroffenen Entscheidung war. Angesichts der Grenzen dieser Doktorarbeit war eine neue Auswahl der schon von Jean-Paul Costa gewählten Fälle erforderlich. Eine ausführliche Analyse der mehr als zwanzig von dem Autor diskutierten Fälle ist im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich.18 Dementsprechend werden in der folgenden Tabelle diejenigen Fälle vorgestellt, die Gegenstand der Analyse in den folgenden Abschnitten sind. Wie anhand der nachfolgenden Tabelle zu bemerken ist, fokussieren die ausgewählten Fälle unterschiedliche Themenbereiche. Der Grund dafür ist, dass eine möglichst breite Vielfalt an Fällen als Hauptkriterium bei der Auswahl der Fälle diente. Tabelle 12 Auswahl der EGMR-Streitfälle über die Menschenwürde als Topos Entscheidungsdatum

Fall

1978

Tyrer v. United Kingdom

1994

Jersild v. Denmark

1995

S.W. v. UK

2002

Christine Goodwin v. UK

2002

Pretty v. UK

2007

Frérot v. France

18  Die angegebenen Fälle von Jean-Paul Costa in seinem Werk sind die folgenden: Tyrer v United Kingdom (1978), Jersild v Denmark (1994), Ribitsch v Austria (1995), S.W. v UK (1995), C.R. v UK (1995), John Murray v UK (1996), Tekin v Turkey (1998), Selmouni v France (1999), Kudla v Poland (2000), Valasinas v Lithuania (2001), Cyprus v Turkey (2001), Chapman v UK (2001), Christine Goodwin v UK (2002), I. v UK (2002), Pretty v UK (2002), Mouisel v France (2002), Vo v France (2004), K.A. und A.D. v Belgium (2005), Siliadin v France (2005), Frérot v France (2007), L. v Lithuania (2007), Tremblay v France (2007), Rantsev v Cyprus and the Russian Federation (2010) und Dordevic v Croatia (2012).



§ 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR107 Tabelle 13 Einzelheiten der ausgewählten EGMR-Streitfälle über die Menschenwürde als Topos Entschei­ Nummer dungs­ der datum Klage

Fall Tyrer v. United Kingdom

1978

5856/72

1994

Jersild 15890/89 v. Denmark

Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Menschenwürde als Topos Erniedrigende Strafe (Art. 3, EMRK)

körperliche Strafe nach Gerichts­ verurteilung

Meinungsfreiheit (Art. 10, EMRK)

journalistischer Dokumentarfilm mit rassistischen Kommentaren Strafe ohne vorheriges Gesetz/Gleichstellung von Ehe­ leuten

1995

20166/92

S.W. v. UK

Grundsatz der Gesetzmäßigkeit „nullum crimen nulla poena sine lege“ (Art. 7º, EMRK)

2002

28957/95

Christine Goodwin v. UK

Achtung des Privatlebens (Art. 8, EMRK)

Registrierungsrechte für Transsexuelle mit neuem Geschlecht

Recht auf Leben/Tod, unmenschliche und erniedrigende Behandlung, Achtung des Privatlebens (Art. 2, 3 und 8 EMRK)

Patientin mit degenerativen Erkrankungen/ assistierter Suizid

Erniedrigende Behandlung (Art. 3, EMRK)

Ganzkörperinspektionen mit Analunter­ suchung im Hoch­ sicherheitsgefängnis

2002

2346/02

Pretty v. UK

2007

70204/01

Frérot v. France

I. Tyrer v. United Kingdom Bei dem Fall Tyrer v. The United Kingdom, welcher im Jahre 1978 entschieden wurde, wurde Großbritannien vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte aufgrund des Vorwurfes des Verstoßes gegen die Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) hinsichtlich unmenschlicher oder erniedrigender Strafen von Tyrer verurteilt (Art. 3).19 19  Art. 3: „No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.“ European Convention on Human Rights, 1950.

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Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

Aufgrund eines Angriffes auf einen Lehrer in seiner Schule, welcher zu körperlichen Verletzungen führte, wurde der fünfjährige Junge aus „Isle of Man“ durch das örtliche Gericht, welches für die Bewertung von Straftaten durch Jugendliche zuständig war, verurteilt. Die gegen das Urteil eingelegte Berufung wurde durch den Obersten Gerichtshof von „Isle of Man“ verweigert. Dementsprechend bekam der Junge seine Strafe gemäß den Rechtsvorschriften durch die zuständigen Behörden, welche aus drei Schlägen mit einer Holzlatte auf das Gesäß des Jungen bestand. Zuvor wurde seine Gesundheit von einem Arzt überprüft. Mehrheitlich entschied sich der EGMR für eine Beurteilung dieser Strafe als erniedrigende körperlichen Strafe, welche gegen den Art. 3 der EMRK verstieß (vgl. das folgende Argumentnest zu den Einzelheiten der EGMRBegründung über die partikulären Aspekte des vorliegenden Falles). In dieser Entscheidungsbegründung wird die Menschenwürde als Topos durch den EGMR vor allem im Rahmen der Logos-Kategorie angewendet, um die Kriterien für die Bezeichnung einer Gerichtsstrafe als erniedrigend festzulegen. Die Kategorien des Pathos und des Ethos sind auch in geringerem Maße vorhanden und spielen eine sehr spezifische Rolle bei der EGMR-Begründung hauptsächlich angesichts der im Art. 3 enthaltenen Unterscheidung und Qualifikation der Typen der EMRK. Bei der Bewertung der Fakten verweigerte der EGMR die Umstände des vorliegenden Falls auch hinsichtlich Folter und unmenschlichen Strafen zu prüfen. Der EGMR konzentrierte sich auf die Analyse, die Fakten unter dem Begriff der erniedrigenden Strafe einzureihen. Dazu könnte aus der Sicht der EGMR nur die Scham, welche eventuell von der strafrechtlichen Verurteilung des Täters herrührte, ausreichend sein, um die Natur der Strafe als erniedrigend zu bewerten. Für den Zweck des Art. 3 der EMRK war zwar nicht die Bewertung des Strafmaßes selbst bedeutend, sondern die Vollstreckung der auferlegten Strafe an den Verurteilten. Der EGMR hob allerdings hervor, dass nicht jede im Allgemeinen betrachtete Gerichtstrafe als erniedrigende Strafe zu definieren ist. Um eine Strafe als erniedrigend zu bezeichnen, wurde dann eine Bewertung der Scham auf partikulärer Ebene erforderlich. Diese Bewertung war also relativ und hing von der Betrachtung aller Umstände des konkreten Falles ab, insbesondere von dem eigenen Kontext der Strafe sowie von der Art und Weise der Vollstreckung der Strafe. Ein anderer wichtiger Aspekt bei der Begriffsbestimmung der „erniedrigenden Strafe“ bestand darin, dass das Potenzial für die Prävention der Kriminalität nicht als Kriterium zur Verneinung der erniedrigenden Natur einer gewissen Strafe dienen sollte. Bei der Begriffsbildung von „erniedrigender Strafe“ verwendet der EGMR pathetische Mittel (vgl. §§ 31.5. und 31.6. des folgenden Argumentnestes). Auf der einen Seite spielt dieses pathetische



§ 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR109

Mittel eine Rolle bei der Behauptung der Irrelevanz der Wirksamkeit von Strafsanktionen für die Qualifikation einer gewissen Strafe als erniedrigend. Auf der anderen Seite ist dieses pathetische Mittel auch wichtig bei der Hervorhebung des Dynamismus der Europäischen Menschenrechtskonvention, welche die Erweiterung ihrer Kriterien hinsichtlich gegenwärtiger globaler Umstände fördert. Die Ethos-Kategorie wird vom EGMR benutzt, um einen im Jahre 1978 vom ihm selbst beurteilten Fall Ireland v. The United Kingdom als Präzedenzfall vorzubringen (vgl. §§ 29.3. und 30.3. des folgenden Argumentnestes). Anders als erwartet bezieht sich der EGMR nicht auf die Autorität des Präzedenzfalls für die Verstärkung seiner Einstellung in dem vorliegenden Fall. Im Gegenteil verwendet der EGMR einen solchen Präzedenzfall als Parameter für die Abgrenzung der Begriffe im Art. 3 der EMRK, d. h. „Folter“, „unmenschliche Behandlung“, „erniedrigende Behandlung“, „unmenschliche Strafe“ und „erniedrigende Strafe“ (vgl. die Analyse in Abbildung 2 auf der folgenden Seite). II. Jersild v. Denmark Bei dem Fall Jersild v. Denmark, welcher im Jahre 1994 beurteilt wurde, wurde Dänemark bei dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte unter dem Vorwurf der Verletzung der Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention bezüglich der Beschränkung der Meinungsfreiheit (Art. 10)20 verklagt. Als Jersild als Journalist bei dem „Denmarks Radio“ tätig und verantwortlich für die „Sunday News Magazine“ war, entwickelte er einen Dokumentarfilm über die „Greenjackets“, wobei er drei der Mitglieder interviewte. Im Laufe des von Jersild betreuten Interviews gaben die Mitglieder dieser Gruppe ausfallende und abwertende Kommentare über die Einwanderinnen und Einwanderer sowie über die ethnischen Gruppen in Dänemark ab. Jersild wurde dann durch die dänischen Gerichte verurteilt 20  Art. 10: „1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This Article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises. 2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.“ European Convention on Human Rights, 1950.

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Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH TYRER v. THE UNITED KINGDOM

1. SEITE

NÄCHSTE SEITE

33.3. Thus, although the applicant did not suffer any severe or long-lasting physical effects, his punishment - whereby he was treated as an object in the power of the authorities - constituted an assault on precisely that which it is one of the main purposes of Article 3 (art. 3) to protect, namely a person’s dignity and physical integrity.

33.1. Nevertheless, the Court must consider whether the other circumstances of the applicant’s punishment were such as to make it "degrading" within the meaning of Article 3 (art. 3).

32.5. Thus, there is a prior medical examination; the number of strokes and dimensions of the birch are regulated in detail; a doctor is present and may order the punishment to be stopped; in the case of a child or young person, the parent may attend if he so desires; the birching is carried out by a police constable in the presence of a more senior colleague.

33.2. The very nature of judicial corporal punishment is that it involves one human being inflicting physical violence on another human being. Furthermore, it is institutionalised violence that is in the present case violence permitted by the law, ordered by the judicial authorities of the State and carried out by the police authorities of the State (see paragraph 10 above).

32.4. The Court notes that the relevant Isle of Man legislation, as well as giving the offender a right of appeal against sentence, provides for certain safeguards.

32.3. [I]t may well suffice that the victim is humiliated in his own eyes, even if not in the eyes of others.

31.6. The Court must also recall that the Convention is a living instrument which, as the Commission rightly stressed, must be interpreted in the light of present-day conditions.

32.2. Publicity may be a relevant factor in assessing whether a punishment is "degrading" within the meaning of Article 3 (art. 3), but the Court does not consider that absence of publicity will necessarily prevent a given punishment from falling into that category:

31.5. Above all, as the Court must emphasise, it is never permissible to have recourse to punishments which are contrary to Article 3 (art. 3), whatever their deterrent effect may be.

32.1. As regards the manner and method of execution of the birching inflicted on Mr. Tyrer, the Attorney-General for the Isle of Man drew particular attention to the fact that the punishment was carried out in private and without publication of the name of the offender.

30.7. The assessment is, in the nature of things, relative: it depends on all the circumstances of the case and, in particular, on the nature and context of the punishment itself and the manner and method of its execution.

31.4. As regards their belief that judicial corporal punishment deters criminals, it must be pointed out that a punishment does not lose its degrading character just because it is believed to be, or actually is, an effective deterrent or aid to crime control.

30.6. In the Court’s view, in order for a punishment to be "degrading" and in breach of Article 3 (art. 3), the humiliation or debasement involved must attain a particular level and must in any event be other than that usual element of humiliation referred to in the preceding subparagraph.

31.3. [I]t might well be that one of the reasons why they view the penalty as an effective deterrent is precisely the element of degradation which it involves.

31.2. However, even assuming that local public opinion can have an incidence on the interpretation of the concept of "degrading punishment" appearing in Article 3 (art. 3), the Court does not regard it as established that judicial corporal punishment is not considered degrading by those members of the Manx population who favour its retention:

31.1. The Attorney-General for the Isle of Man argued that the judicial corporal punishment at issue in this case was not in breach of the Convention since it did not outrage public opinion in the Island. 29.1. The Court shares the Commission’s view that Mr. Tyrer’s punishment did not amount to "torture" within the meaning of Article 3 (art. 3).

29.2. The Court does not consider that the facts of this particular case reveal that the applicant underwent suffering of the level inherent in this notion as it was interpreted and applied by the Court in its judgment of 18 January 1978

29.3. (Ireland v. the United Kingdom, Series A no. 25, pp. 66-67 and 68, paras. 167 and 174).

28.3. He alleged that there had been torture or inhuman or degrading treatment or punishment, or any combination thereof.

28.2. (…) which provides: "No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.".

30.5. Indeed, Article 3 (art. 3), by expressly prohibiting "inhuman" and "degrading" punishment, implies that there is a distinction between such punishment and punishment in general.

30.4. It would be absurd to hold that judicial punishment generally, by reason of its usual and perhaps almost inevitable element of humiliation, is "degrading" within the meaning of Article 3 (art. 3). Some further criterion must be read into the text.

30.3. However, […] the prohibition contained in Article 3 (art. 3) of the Convention is absolute: no provision is made for exceptions and, under Article 15 (2) (art. 15-2) there can be no derogation from Article 3 (art. 3).

30.2. However, what is relevant for the purposes of Article 3 (art. 3) is that he should be humiliated not simply by his conviction but by the execution of the punishment which is imposed on him.

30.1. The Court notes first of all that a person may be humiliated by the mere fact of being criminally convicted.

29.8. Accordingly, the only question for decision is whether he was subjected to a "degrading punishment" contrary to that Article (art. 3).

29.7. Here again, the Court does not consider on the facts of the case that that level was attained and it therefore concurs with the Commission that the penalty imposed on Mr. Tyrer was not "inhuman punishment" within the meaning of Article 3 (art. 3).

28.1. The applicant claimed before the Commission that the facts of his case constituted a breach of Article 3 (art. 3) of the Convention (…).

Pathos

Human Dignity as Topos

Ethos Logos



§ 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR111 48. 2. holds by six votes to one that the judicial corporal punishment inflicted on Mr. Tyrer amounted to degrading punishment within the meaning of Article 3 (art. 3);

50. 4. holds by six votes to one that the said punishment accordingly violated Article 3 (art. 3);

46. FOR THESE REASONS, THE COURT

35.3. The Court therefore concludes that the judicial corporal punishment inflicted on the applicant amounted to degrading punishment within the meaning of Article 3 (art. 3) of the Convention.

35.2. The indignity of having the punishment administered over the bare posterior aggravated to some extent the degrading character of the applicant’s punishment but it was not the only or determining factor.

35.1. Accordingly, viewing these circumstances as a whole, the Court finds that the applicant was subjected to a punishment in which the element of humiliation attained the level inherent in the notion of "degrading punishment" as explained at paragraph 30 above.

34.2. The fact that one penalty may be preferable to, or have less adverse effects or be less serious than, another penalty does not of itself mean that the first penalty is not "degrading" within the meaning of Article 3 (art. 3).

33.7. Accordingly, in addition to the physical pain he experienced, Mr. Tyrer was subjected to the mental anguish of anticipating the violence he was to have inflicted on him.

33.6. Admittedly, the relevant legislation provides that in any event birching shall not take place later than six months after the passing of sentence. However, this does not alter the fact that there had been an interval of several weeks since the applicant’s conviction by the juvenile court and a considerable delay in the police station where the punishment was carried out.

33.5. The institutionalised character of this violence is further compounded by the whole aura of official procedure attending the punishment and by the fact that those inflicting it were total strangers to the offender.

34.1. In the present case, the Court does not consider it relevant that the sentence of judicial corporal punishment was imposed on the applicant for an offence of violence. Neither does it consider it relevant that, for Mr. Tyrer, birching was an alternative to a period of detention.

33.4. Neither can it be excluded that the punishment may have had adverse psychological effects.

VORIGE SEITE

 

Abbildung 2: Argumentnest des Falles Tyrer v. United Kingdom Dieses Argumentnest ist online einsehbar unter https://www.duncker-humblot.de/Pinho_Argumentnester.

und gemäß Art. 266 (b) des Strafgesetzbuches Dänemarks21 als schuldig betrachtet, da er absichtlich eine Fernsehsendung mit diskriminierenden und rassistischen Äußerungen erzeugt und veröffentlicht habe. Mehrheitlich entschied der EGMR, dass die dem Journalisten von Dänemark auferlegten Beschränkungen und Geldstrafen wegen der Übertragung des Dokumentarfilms mit rassistischen Meinungen seitens der Befragten unangemessen waren. Aus diesem Grund behauptete der EGMR, dass eine Verletzung der Meinungsfreiheit des Journalisten durch Dänemark und daher Verstoß gegen den Art. 10 der EMRK auftraten. Für die Aufhebung des Urteils des Dänischen Obersten Gerichtshofs verwendet der EGMR die Menschenwürde nicht wörtlich. Dieser Fall ist dennoch für diese Doktorarbeit 21  Article 266 (b) of the Penal Code: „Any person who, publicly or with the intention of disseminating it to a wide circle (‚videre kreds‘) of people, makes a statement, or other communication, threatening, insulting or degrading a group of persons on account of their race, colour, national or ethnic origin or belief shall be liable to a fine or to simple detention or to imprisonment for a term not exceeding two years.“

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Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

bedeutend, obwohl die Begründung der majoritären EGMR-Einstellung die Menschenwürde als Topos nicht enthält, da die Menschenwürde eine wichtige Rolle bei der Rechtfertigung des separat dissidenten Sondervotums der Richterinnen und Richter Ryssdal, Bernhardt, Spielmann und Loizou spielt. Zusammenfassend vereinigt diese dissidente Gruppe Elemente aus den Kategorien des Logos und Pathos, um die Analyse der Rechtsfrage über die Menschenwürde der Gruppen in das Zentrum zu stellen, welche durch die Übertragung des Dokumentarfilms mit rassistischen Meinungen verletzt wurde. Diese Richterinnen und Richter stimmten auf diese Weise den Gründen des angefochtenen Urteils des Dänischen Oberste Gerichtshofs zu (vgl. §§ 5.2.–5.6. des folgenden Argumentnestes). Zusätzlich stellte diese dissidente Richtergruppe fest, dass zwar die Europäische Menschenrechtskonvention ausdrücklich zum Wohle der Demokratie die Meinungsfreiheit schützt und dass der EGMR die Vorschriften bei seinen vorherigen Fällen bereits bestätigte, aber man sollte die Meinungsfreiheit nicht auf Kosten des Rufes oder der Rechte anderer verteidigen. Demzufolge behaupten die dissidenten Richterinnen und Richter, dass die Entscheidung der Mehrheit der EGMR falsch gewesen sei, da sie der Meinungsfreiheit des Journalisten und dem Recht auf unparteiische Information über den Schutz der durch die diskriminierende Aufzeichnungen betroffenen Minderheiten gestellt habe (vgl. die Analyse in Abbildung 3 auf der folgenden Seite). III. S.W. v. UK Bei dem Fall S.W. v. The United Kingdom, welcher im Jahre 1992 beurteilt wurde, wurde Großbritannien bei dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte unter dem Vorwurf der Verletzung der Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention bezüglich des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit – nullum crimen nulla poena sine lege (Art. 7, 1)22 verklagt. Der Kläger S.W. ist britischer Bürger und wurde wegen des Vorwurfs eines Vergewaltigungsverbrechens gegen seine Ehefrau vor britische Gerichte gebracht. Während des Vorfalls der sexuellen Gewalt lebten S.W. und seine Ehefrau seit einigen Tagen in Trennung, lebten aber beide weiterhin in dem gleichen Haus zusammen. Nach einer Auseinandersetzung schickte S.W. seine Ehefrau aus dem Haus weg. Als sie nach Hause zurückkam, wurde sie von ihm vergewaltigt. 22  Art. 7: „1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.“ European Convention on Human Rights, 1950.

JERSILD v. DENMARK



JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES RYSSDAL, BERNHARDT, SPIELMANN AND LOIZOU (RBSL)

§ 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR113 5.7. Accordingly, the findings of the Danish courts cannot be considered as giving rise to a violation of Article 10 (art. 10) of the Convention.

5.6. We are convinced that the Danish courts acted inside the margin of appreciation which must be left to the Contracting States in this sensitive area.

5.5. [A]nd in the concrete circumstances of the present case it is in our opinion not for this Court to substitute its own balancing of the conflicting interests for that of the Danish Supreme Court.

4.2. On the other hand, it supports the opinion that the media too can be obliged to take a clear stand in the area of racial discrimination and hatred.

5.1. The threat of racial discrimination and persecution is certainly serious in our society, and the Court has rightly emphasised the vital importance of combating racial discrimination in all its forms and manifestations (paragraph 30 of the judgment).

4.1. The International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination probably does not require the punishment of journalists responsible for a television spot of this kind.

5.4. The protection of racial minorities cannot have less weight than the right to impart information, (…)

5.3. They carefully considered the responsibility of the applicant, and the reasons for their conclusions were relevant.

5.2. The Danish courts fully recognised that protection of persons whose human dignity is attacked has to be balanced against the right to freedom of expression.

3.7. A journalist’s good intentions are not enough in such a situation, especially in a case in which he has himself provoked the racist statements.

3.6. And what must be the feelings of those whose human dignity has been attacked, or even denied, by the Greenjackets? Can they get the impression that seen in context the television broadcast contributes to their protection?

3.5. Nobody can exclude that certain parts of the public found in the television spot support for their racist prejudices.

2.4. But the majority attributes much more weight to the freedom of the journalist than to the protection of those who have to suffer from racist hatred.

2.1. We agree with the majority (paragraph 35 of the judgment) that the Greenjackets themselves "did not enjoy the protection of Article 10 (art. 10)".

3.4. The majority of the Court sees such disapproval in the context of the interview, but this is an interpretation of cryptic remarks.

3.3. That being so, it was absolutely necessary to add at least a clear statement of disapproval.

3.2. The applicant has cut the entire interview down to a few minutes, probably with the consequence or even the intention of retaining the most crude remarks.

3.1. Neither the written text of the interview (paragraph 11 of the judgment) nor the video film we have seen makes it clear that the remarks of the Greenjackets are intolerable in a society based on respect for human rights.

2.3. This can clearly not be said of the applicant. Therefore it is admittedly difficult to strike the right balance between the freedom of the press and the protection of others.

2.2. The same must be true of journalists who disseminate such remarks with supporting comments or with their approval.

1.2. In earlier decisions the Court has - in our view, rightly - underlined the great importance of the freedom of the press and the media in general for a democratic society, but it has never had to consider a situation in which "the reputation or rights of others" (Article 10 para. 2) (art. 10-2) were endangered to such an extent as here.

1.1. This is the first time that the Court has been concerned with a case of dissemination of racist remarks which deny to a large group of persons the quality of "human beings".

Pathos Ethos

Human Dignity as Topos

Abbildung 3: Argumentnest des Falles Jersild v. Denmark Dieses Argumentnest ist online einsehbar unter https://www.duncker-humblot.de/Pinho_Argumentnester.

Logos

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Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

Bei der Rechtfertigung der Strafverurteilung von S. W. wegen des Vergewaltigungsverbrechens in der Nacht des 18. September 1990 stützte sich der britische Gerichtshof auf den Fall R v. R, welcher am 14. März 1991 beurteilt wurde und verantwortlich für die Veränderung des Prinzips im britischen Recht war, welches zuvor vorschrieb, dass Vergewaltigung innerhalb der Ehe nicht unter Strafe gestellt wurde. S.W. behauptete trotz des mittlerweile veränderten Rechts dennoch, dass sein Fall nach dem Präzedenzfall R. v. Steele von 1976 beurteilt werden solle, der nach dem allgemeinen Prinzip der ehelichen Immunität aufgelöst wurde. S. W. argumentierte in diese Richtung, da in der Nacht, in der er seine Frau vergewaltigte (im Jahre 1990), die Einstellung der britischen Gerichtshöfe über dieses Thema noch nicht verändert wurde, was erst im folgenden Jahr geschah. S.W. richtete sich an den EGMR aufgrund des Arguments, dass seine Strafverurteilung auf Basis des Art. 7, 1 der EMRK aufgehoben werden sollte, da es in der Nacht des Tages 18. September von 1990 noch keine Normen gab, welche die eheliche Immunität für ungültig erklärt hätten. Einstimmig entschied der EGMR, dass das angefochtene Urteil, das durch die nationalen Gerichtshöfe Großbritanniens gefallen ist, nicht gegen die Garantie des Art 7, 1 der EMRK über die Strafgesetzmäßigkeit als Voraussetzung der Strafverfolgung verstieß. Vor allem anhand der Logos-Kategorie zieht der EGMR aus der Menschenwürde als Topos Gründe für die Rechtfertigung, dass S.W. zum Zeitpunkt der Tat durchaus den Rechtsverstoß, den er aufgrund der Vergewaltigung seiner Ehefrau begangen hat, hätte wahrnehmen können. Das ist so, weil die intensive Bemühung der britischen Behörden in den letzten Jahrzehnten um die Aufhebung der ehelichen Immunität deutlich bemerkbar waren und sich die gesellschaftlichen Veränderungen ebenfalls in die Richtung einer Anerkennung der Gleichheit des Status zwischen Männern und Frauen und der Autonomie über ihre eigenen Körper entwickelten (vgl. §§ 40.1.–40.3. des folgenden Argumentnestes). Der EGMR verwendet die Pathos-Kategorie insbesondere für die Verstärkung dieser Argumentation, welche zwar nicht direkt aus den Gesetzestexten oder den Präzedenzfällen folgen (vgl. §§ 42.6., 43.2., 43.3, 43.4., 44.1., 44.2. des folgenden Argumentnestes), aber dennoch gebildet wurden, um sich an einer zivilisierten Vorstellung der Ehe und auch an den Grundzwecken der EMRK – d. h. dem Respekt der Menschenwürde und der Freiheit des Menschen – anzupassen (vgl. §§ 44.2. des folgenden Argumentnestes). Außerdem ist zu beachten, dass zur Erreichung der gewünschten Wirkung, d. h. der Erklärung der Unmöglichkeit, dass am Ende des 20. Jahrhunderts in Europa einer Zustimmung zur Gewalt der Vergewaltigung auf Basis der obsoleten ehelichen Immunität, der EGMR sprachliche Mittel benutzt, um emotionalen Impakt zu erzeugen und durch die Erweckung des Gefühls der Selbstverständlichkeit zu überzeugen. Beispiele für diese sprachlichen Mittel sind die



§ 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR115

folgenden: „there was no doubt under the law (§ 43.2.)“, „there was an evident evolution“ (§ 43.3.), „reasonably foreseeable development of the law“ (§ 43.4.), „the essentially debasing character of rape is so manifest“ (§ 44.1) (vgl. die Analyse in Abbildung 4 auf der folgenden Seite). IV. Christine Goodwin v. UK Bei dem Fall Christine Goodwin v. The United Kingdom, welcher im Jahre 2002 beurteilt wurde, wurde Großbritannien vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte unter dem Vorwurf der Verletzung der Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention hinsichtlich des Rechts auf Achtung des Privatlebens (Art. 8), des Rechts auf Eheschließung (Art. 12) und des Rechts auf wirksame Beschwerde (Art. 13) gestellt. Die Anwendung der Menschenwürde als Topos tritt nur bei der Begründung bezüglich des Art. 8 der EMRK auf.23 Deshalb beschränkt sich unsere Analyse nur auf diesen Teil der Argumentation. Basierend auf der Vorschrift dieses Artikels behauptete C. Goodwin vor dem EGMR, dass der Mangel an rechtlicher Anerkennung ihrer Geschlechtsänderung ihr andauernde, zahlreiche, erniedrigende und diskriminierende Erfahrungen verursacht habe. Die britische Regierung verteidigte sich ihrerseits durch die Äußerung, dass sie ihr bereits eine neue Versicherungsnummer (,,National Insurance Number“) geliefert habe und dass die Arbeitgeber durch diese Nummer keinen Zugang zu der Information über ihre Geschlechtsänderung hätten. Die britische Regierung erkannte nicht an, dass die Klägerin sich für eine größere Sache – d. h. das allgemeine Gemeinschaftsinteresse – an die Störungen anpassen sollte, da die Anerkennung der Geschlechtsänderung der Klägerin in allen ihren Lebenssphären unmöglich sei. Bei der Begründung seines Urteils hob der EGMR hervor, dass seine durch die EMRK festgesetzte Aufgabe genau in der Schaffung eines geeigneten Ausgleichs zwischen dem Gemeinschaftsinteresse und dem Interesse des Individuums bestehe. Dann widmete sich der EGMR der Aufgabe, den Ausgleich bei §§ 89.1.–93.3. auszusetzen. Angesichts der Umstände des konkreten Problems (vgl. die Einzelheiten des Falles in dem folgenden Argument23  Art. 8: „1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.“ European Convention on Human Rights, 1950.

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Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH S.W. v. THE UNITED KINGDOM

1. SEITE

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42.6. It sees no reason to disagree with the Court of Appeal’s conclusion, which was subsequently upheld by the House of Lords, that the word "unlawful" in the definition of rape was merely surplusage and did not inhibit them from "removing a common law fiction which had become anachronistic and offensive" and from declaring that "a rapist remains a rapist subject to the criminal law, irrespective of his relationship with his victim"

42.3. The Court of Appeal carefully examined various strands of interpretation of the provision in the caselaw, including the argument that the term "unlawful" excluded intercourse within marriage from the definition of rape.

42.2. The question was whether "removal" of the marital immunity would conflict with the statutory definition of rape, in particular whether it would be prevented by the word "unlawful".

42.4. In this connection, the Court recalls that it is in the first place for the national authorities, notably the courts, to interpret and apply national law.

42.5. (see, for instance, the Kemmache v. France (no. 3) judgment of 24 November 1994, Series A no. 296-C, pp. 86-87, para. 37)

37.9. Consequently, he concluded, when Parliament in 1994 removed the word "unlawful" from section 1 of the 1976 Act, it did not merely restate the law as it had been in 1976.

37.8. In the applicant’s submission, these rulings altered the law retrospectively, which would not have been the case had the Law Commission’s proposal been implemented by Parliament.

37.7. On 17 September 1990 the Law Commission provisionally recommended that the immunity rule be abolished. However, the debate was pre-empted by the Court of Appeal’s and the House of Lords’ rulings in the case of R. v. R..

37.6. In 1988, when considering certain amendments to the 1976 Act, Parliament had the opportunity to take out the word "unlawful" in section 1 (1) (a) or to introduce a new provision on marital intercourse, but took no action in this respect.

37.5. In its report, which was not presented until 1984, the Criminal Law Revision Committee recommended that the immunity should be maintained and that a new exception should be created.

37.4. On the advice of the Minister of State to await a report of the Criminal Law Revision Committee, an amendment that would have abolished the immunity was withdrawn and never voted upon.

42.1. It is to be observed that a crucial issue in the judgment of the Court of Appeal in R. v. R. related to the definition of rape in section 1 (1) (a) of the 1976 Act: "unlawful sexual intercourse with a woman who at the time of the intercourse does not consent to it".

41.3. His complaint under Article 7 (art. 7) of the Convention relates solely to the fact that in deciding on 18 April 1991 that the applicant had a case to answer on the rape charge, Mr Justice Rose followed the Court of Appeal’s ruling of 14 March 1991 in the case of R. v. R. which declared that the immunity no longer existed. 39.2. Moreover, the applicant stressed, it was impossible to specify with precision when the change in question had occurred. (…)

39.1. (…) To extend the criminal law, solely on such a basis, to conduct which was previously lawful was precisely what Article 7 (art. 7) of the Convention was designed to prevent.

38.4. In any event, the facts in the present case suggest that no such agreement existed.

38.3. Mr Justice Owen’s decision of 30 July 1990 in R. v. R., adding implied agreement to terminate consent to intercourse to the list of exceptions, had not been reported by 18 September 1990 and was not a binding authority.

37.3. When the House of Commons debated the Bill for the Sexual Offences (Amendment) Act 1976, different views on the marital immunity were expressed.

38.2. Such exceptions were never contemplated in the national proceedings, Mr Justice Rose having taken his decision in reliance on the Court of Appeal’s ruling of 14 March 1991 in R. v. R. to the effect that the immunity no longer existed.

37.2. A succession of court decisions before and also after that date, for instance on 20 November 1990 in R. v. J., had affirmed the general principle of immunity. It was clearly beyond doubt that as at 18 September 1990 no change in the law had been effected, although one was being mooted.

38.1. The applicant further argued that in examining his complaint under Article 7 para. 1 (art. 7-1) of the Convention, the Court should not consider his conduct in relation to any of the exceptions to the immunity rule.

41.2. The applicant does not dispute that the conduct for which he was convicted would have constituted rape within the meaning of the statutory definition of rape as applicable at the time, had the victim not been his wife.

41.1. The Court notes that the applicant’s conviction for rape was based on the statutory offence of rape in section 1 of the 1956 Act, as further defined in section 1 (1) of the 1976 Act.

40.4. He was not convicted of conduct which did not constitute a criminal offence at the time when it was committed.

40.3. In particular, given the recognition of women’s equality of status with men in marriage and outside it and of their autonomy over their own bodies, the adaptation of the ingredients of the offence of rape was reasonably foreseeable, with appropriate legal advice, to the applicant.

40.2. This was an area where the law had been subject to progressive development and there were strong indications that still wider interpretation by the courts of the inroads on the immunity was probable.

40.1. The Government and the Commission were of the view that by September 1990 there was significant doubt as to the validity of the alleged marital immunity for rape.

37.1. The applicant maintained that the general common law principle that a husband could not be found guilty of rape upon his wife, albeit subject to certain limitations, was still effective on 18 September 1990, when he committed the acts which gave rise to the rape charge.

Pathos Ethos

Human Dignity as Topos

Logos



§ 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR117 48-49. FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY [h]olds that there has been no violation of Article 7 para. 1 (art. 7-1) of the Convention.

47. In short, the Court, like the Government and the Commission, finds that the Crown Court’s decision that the applicant could not invoke immunity to escape conviction and sentence for rape upon his wife did not give rise to a violation of his rights under Article 7 para. 1 (art. 7-1) of the Convention.

46. Having reached this conclusion, the Court does not find it necessary to enquire into whether the facts in the applicant’s case were covered by the exceptions to the immunity rule already made by the English courts before 18 September 1990.

45. Consequently, by following the Court of Appeal’s ruling in R. v. R. in the applicant’s case, Mr Justice Rose did not render a decision permitting a finding of guilt incompatible with Article 7 (art. 7) of the Convention.

44.2. What is more, the abandonment of the unacceptable idea of a husband being immune against prosecution for rape of his wife was in conformity not only with a civilised concept of marriage but also, and above all, with the fundamental objectives of the Convention, the very essence of which is respect for human dignity and human freedom.

43.4. This evolution had reached a stage where judicial recognition of the absence of immunity had become a reasonably foreseeable development of the law.

44.1. The essentially debasing character of rape is so manifest that the result of the decisions of the Court of Appeal and the House of Lords - that the applicant could be convicted of attempted rape, irrespective of his relationship with the victim - cannot be said to be at variance with the object and purpose of Article 7 (art. 7) of the Convention, namely to ensure that no one should be subjected to arbitrary prosecution, conviction or punishment.

43.3. Moreover, there was an evident evolution, which was consistent with the very essence of the offence, of the criminal law through judicial interpretation towards treating such conduct generally as within the scope of the offence of rape.

43.2. There was no doubt under the law as it stood on 18 September 1990 that a husband who forcibly had sexual intercourse with his wife could, in various circumstances, be found guilty of rape.

43.1. The decisions of the Court of Appeal and then the House of Lords did no more than continue a perceptible line of case-law development dismantling the immunity of a husband from prosecution for rape upon his wife.

VORIGE SEITE

Abbildung 4: Argumentnest des Falles S.W. v. UK Dieses Argumentnest ist online einsehbar unter https://www.duncker-humblot.de/Pinho_Argumentnester.

nest und die Entscheidungsauflistung im Anhang) meinte der EGMR, dass von der Gesellschaft mehr Toleranz zu erwarten sei, damit die Individuen, die eine Geschlechtsumwandlung vollzogen haben, menschenwürdig leben könnten (vgl. § 91.3. des folgenden Argumentnestes). Dementsprechend erklärte der EGMR, dass ein Verstoß gegen den Art. 8 der EMRK zutraf und dass Großbritannien nicht länger seine Verpflichtungen vor der Klägerin verneinen dürfe, basierend auf der Rechtfertigung des Ermessensspielraums, welcher den Staaten durch die EMRK gewährleistet werde. In diesem Fall spielt die Ethos-Kategorie eine bedeutende Rolle durch eine Referenz des EGMR von Fällen, die der Gerichtshof bereits beurteilt hatte. Die häufige Erwähnung seiner Präzedenzfälle erfüllt diejenige Funktion, die Fortschritte der Rechte von Transsexuellen aufgrund von Urteilen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hervorzuheben (vgl. §§ 73.2., 74.2., 74.8. e 90.2. des folgenden Argumentnestes). Während der Europäi-

118

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH CHRISTINE GOODWIN v. THE UNITED KINGDOM

63.4. The applicant saw no convincing reason why a similar approach should not be adopted in the United Kingdom. The applicant also pointed to increasing social acceptance of transsexuals and interest in issues of concern to them reflected by coverage in the press, radio and television, including sympathetic dramatisation of transsexual characters in mainstream programming.

63.2. She referred, inter alia, to Article 29 of the Netherlands Civil Code, Article 6 of Law No. 164 of 14 April 1982 of Italy, and Article 29 of the Civil Code of Turkey as amended by Law No. 3444 of 4 May 1988, which allowed the amendment of civil status.

1. SEITE

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63.3. Also, under a 1995 New Zealand statute, Part V, Section 28, a court could order the legal recognition of the changed gender of a transsexual after examination of medical and other evidence. 70. The Government submitted that a fair balance had therefore been struck between the rights of the individual and the general interest of the community. To the extent that there were situations where a transsexual may face limited disclosure of their change of sex, these situations were unavoidable and necessary e.g. in the context of contracts of insurance where medical history and gender affected the calculation of premiums.

63.1. The applicant argued that rapid changes, in respect of the scientific understanding of, and the social attitude towards, transsexualism were taking place not only across Europe but elsewhere. 62.2. She was also required to declare her birth sex or disclose her birth certificate when applying for life insurance, mortgages, private pensions or car insurance, which led her not to pursue these possibilities to her advantage.

62.1. As regarded pensionable age, the applicant submitted that she had worked for 44 years and that the refusal of her entitlement to a State retirement pension at the age of 60 on the basis of the pure biological test for determining sex was contrary to Article 8 of the Convention. She was similarly unable to apply for a free London bus pass at the age of 60 as other women were but had to wait until the age of 65.

61. The applicant further submitted that the danger of her employer learning about her past identity was real. (...). She claimed that her recent failure to obtain a promotion was the result of the employer realising her status.

60.4. She claimed that all the special procedures through which she had to go in respect of her NI contributions and State retirement pension constituted in themselves an unjustified difference in treatment, as they would have been unnecessary had she been recognised as a woman for legal purposes. (…) 60.3. In the past, in particular from 1990 to 1992, she was abused at work and did not receive proper protection against discrimination. 60.2. The lack of legal recognition of her changed gender had been the cause of numerous discriminatory and humiliating experiences in her everyday life.

60.1. The applicant submitted that despite warnings from the Court as to the importance for keeping under review the need for legal reform the Government had still not taken any constructive steps to address the suffering and distress experienced by the applicant and other post-operative transsexuals.

68. (…) Since the preserving of the applicant's legal status as a man was not contrary as such to Article 8 of the Convention, it would constitute favourable treatment unfair to the general public to allow the applicant's pension entitlement at the age of 60. 67. The Government argued that the applicant's fear that her previous sexual identity would be revealed upon reaching the age of 60, when her employer would no longer be required to make NI contribution deductions from her pay, was entirely without foundation, the applicant having already been issued with a suitable Age Exemption Certificate on Form CF384. 66.2. (…) The refusal to issue a new NI number was justified, the uniqueness of the NI number being of critical importance in the administration of the national insurance system, and for the prevention of the fraudulent use of old NI numbers. 66.1. As regards the specific difficulties claimed by the applicant, the Government submitted that an employer was unable to establish the sex of the applicant from the NI number itself since it did not contain any encoded reference to her sex. 65.3. However, they denied that the applicant faced any comparable practical disadvantages (…)

65.1. The Government accepted that there may be specific instances where the refusal to grant legal recognition of a transsexual's new sexual identity may amount to a breach of Article 8, in particular where the transsexual as a result suffered practical and actual detriment and humiliation on a daily basis.

72.3. (Cossey v. the UK judgment of 27 Sep. 1990, Series A no. 184, p. 15, § 37).

65.2. (see the B. v. France judgment of 25 March 1992, Series A no. 232-C, pp. 5254, §§ 59-63).

64. Referring to the Court's case-law, the Government maintained that there was no generally accepted approach among the Contracting States in respect of transsexuality and that, in view of the margin of appreciation left to States under the Convention, the lack of recognition in the United Kingdom of the applicant's new gender identity for legal purposes did not entail a violation of Article 8 of the Convention. They disputed the applicant's assertion that scientific research and “massive societal changes” had led to wide acceptance, or consensus on issues, of transsexualism.

59.2. (…) the relevant part of which provides as follows: “1. Everyone has the right to respect for his private ... life... 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

69. (…) The Government submitted that the applicant could have pressed charges under the criminal law against harassment and assault. Harassment in the workplace on the grounds of transsexuality would also give rise to a claim under the Sex Discrimination Act 1975 where the employers knew of the harassment and took no steps to prevent it. Adequate protection was therefore available under domestic law. 73.2. (see the Rees v. the United Kingdom judgment of 17 October 1986, Series A no. 106, the Cossey v. the United Kingdom judgment, cited above; the X., Y. and Z. v. the United Kingdom judgment of 22 April 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-II, and the Sheffield and Horsham v. the United Kingdom judgment of 30 July 1998, Reports 1998-V, p. 2011)

73.1. The Court recalls that it has already examined complaints about the position of transsexuals in the United Kingdom.

72.2. In determining whether or not a positive obligation exists, regard must also be had to the fair balance that has to be struck between the general interest of the community and the interests of the individual, the search for which balance is inherent in the whole of the Convention.

72.1. The Court recalls that the notion of “respect” as understood in Article 8 is not clear cut, especially as far as the positive obligations inherent in that concept are concerned. (…)

71. This case raises the issue whether or not the respondent State has failed to comply with a positive obligation to ensure the right of the applicant, a post-operative male to female transsexual, to respect for her private life, in particular through the lack of legal recognition given to her gender re-assignment.

59.1. The applicant claims a violation of Article 8 of the Convention, (…)

Pathos Ethos

Human Dignity as Topos

Logos



2. SEITE § 5 Menschenwürde in ausgewählten des EGMR119 CHRISTINE GOODWIN v. THE Entscheidungen UNITED KINGDOM

125-126. FOR THESE REASONS, THE COURT [h]olds unanimously that there has been a violation of Article 8 of the Convention.

93.3. There has, accordingly, been a failure to respect her right to private life in breach of Article 8 of the Convention.

93.2. Since there are no significant factors of public interest to weigh against the interest of this individual applicant in obtaining legal recognition of her gender re-assignment, it reaches the conclusion that the fair balance that is inherent in the Convention now tilts decisively in favour of the applicant.

93.1. Having regard to the above considerations, the Court finds that the respondent Government can no longer claim that the matter falls within their margin of appreciation, save as regards the appropriate means of achieving recognition of the right protected under the Convention.

92.2. Nothing has effectively been done to further these proposals and in July 2001 the Court of Appeal noted that there were no plans to do so. It may be observed that the only legislative reform of note, applying certain non-discrimination provisions to transsexuals, flowed from a decision of the European Court of Justice of 30 April 1996 which held that discrimination based on a change of gender was equivalent to discrimination on grounds of sex.

91.3. No concrete or substantial hardship or detriment to the public interest has indeed been demonstrated as likely to flow from any change to the status of transsexuals and, as regards other possible consequences, the Court considers that society may reasonably be expected to tolerate a certain inconvenience to enable individuals to live in dignity and worth in accordance with the sexual identity chosen by them at great personal cost.

90.4. Domestic recognition of this evaluation may be found in the report of the Interdepartmental Working Group and the Court of Appeal's judgment of Bellinger v. Bellinger.

90.2. (see, inter alia, Pretty v. the United Kingdom, no. 2346/02, judgment of 29 April 2002, § 62, and Mikulić v. Croatia, no. 53176/99, judgment of 7 February 2002, § 53, both to be published in ECHR 2002-...)

89.2. It must be acknowledged that the level of daily interference suffered by the applicant in B. v. France (judgment of 25 March 1992, Series A no. 232) has not been attained in this case and that on certain points the risk of difficulties or embarrassment faced by the present applicant may be avoided or minimised by the practices adopted by the authorities. 75.2. (see the Tyrer v. the United Kingdom judgment of 25 April 1978, Series A no. 26, § 31, and subsequent case-law).

90.3. In the twenty first century the right of transsexuals to personal development and to physical and moral security in the full sense enjoyed by others in society cannot be regarded as a matter of controversy requiring the lapse of time to cast clearer light on the issues involved. (…)

90.1. Nonetheless, the very essence of the Convention is respect for human dignity and human freedom. Under Article 8 of the Convention in particular, where the notion of personal autonomy is an important principle underlying the interpretation of its guarantees, protection is given to the personal sphere of each individual, including the right to establish details of their identity as individual human beings.

89.1. The Court has noted above the difficulties and anomalies of the applicant's situation as a postoperative transsexual.

75.1. The Court proposes therefore to look at the situation within and outside the Contracting State to assess “in the light of present-day conditions” what is now the appropriate interpretation and application of the Convention.

92.1. In the previous cases from the United Kingdom, this Court has since 1986 emphasised the importance of keeping the need for appropriate legal measures under review having regard to scientific and societal developments (…).

91.2. (…) Nor is the Court convinced by arguments that allowing the applicant to fall under the rules applicable to women, which would also change the date of eligibility for her state pension, would cause any injustice to others in the national insurance and state pension systems as alleged by the Government.

91.1. The Court does not underestimate the difficulties posed or the important repercussions which any major change in the system will inevitably have, not only in the field of birth registration, but also in the areas of access to records, family law, affiliation, inheritance, criminal justice, employment, social security and insurance.

74.7. In the present context the Court has, on several occasions since 1986, signalled its consciousness of the serious problems facing transsexuals and stressed the importance of keeping the need for appropriate legal measures in this area under review.

74.5. It is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would indeed risk rendering it a bar to reform or improvement.

74.3. However, since the Convention is first and foremost a system for the protection of human rights, the Court must have regard to the changing conditions within the respondent State and within Contracting States generally and respond, for example, to any evolving convergence as to the standards to be achieved.

74.1. While the Court is not formally bound to follow its previous judgments, it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that it should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases.

74.8. (see the Rees judgment, § 47; the Cossey judgment, § 42; the Sheffield and Horsham judgment, § 60)

74.6. (see the abovecited Stafford v. the United Kingdom judgment, § 68)

74.4. (see, amongst other authorities, the Cossey judgment, p. 14, § 35, and Stafford v. the United Kingdom [GC], no. 46295/99, judgment of 28 May 2002, to be published in ECHR 2002-, §§ 67-68)

74.2. (see, for example, Chapman v. the United Kingdom [GC], no. 27238/95, ECHR 2001-I, § 70)

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Abbildung 5: Argumentnest des Falles Christine Goodwin v. UK Dieses Argumentnest ist online einsehbar unter https://www.duncker-humblot.de/Pinho_Argumentnester.

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Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

sche Gerichtshof für Menschenrechte die durch seine Präzedenzfälle geschaffene Stabilität vorbringt, bezieht er sich zugleich auf das lebende und sich verändernde Wesen der Europäischen Menschenrechtskonvention durch die Referenz auf die Autorität seines anderen Falles Tyrer v. United Kingdom (vgl. § 75.2. des folgenden Argumentnestes) (vgl. die Analyse in Abbildung 5 auf der vorherigen Seite). V. Pretty v. UK Beim Fall Pretty v. The United Kingdom, welcher im Jahre 2002 beurteilt wurde, wurde Großbritannien beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte unter dem Vorwurf der Verletzung der Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention bezüglich des Rechts auf Leben – oder dessen Korrelat „Recht auf Tod“ – (Art. 2),24 des Verbots der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung (Art. 3)25 und des Rechts auf Achtung des Privatlebens (Art. 8)26 verklagt. Pretty litt an einer unheilbaren degenerativen Erkrankung und hatte vor sich mit der Hilfe ihres Ehemanns das Leben zu nehmen. Die Klägerin rief dann den EGMR in Hinblick auf die Verweigerung seitens des Generalstaatsanwalts (,,Director of Public Prosecutions“) an, sich zu verpflichten, den Ehemann Prettys nach dem assistierten Suizid nicht der Strafverfolgung auszusetzen. Der EGMR argumentiert auf Basis der Menschenwürde als Topos, um seine Einstellungen bezüglich jeder der drei von der Klägerin behaupteten Verstöße deutlich zu machen. 24  Art. 2: „1. Everyone’s right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally save in the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law. 2. Deprivation of life shall not be regarded as inflicted in contravention of this Article when it results from the use of force which is no more than absolutely necessary: (a) in defence of any person from unlawful violence; (b) in order to effect a lawful arrest or to prevent the escape of a person lawfully detained; (c) in action lawfully taken for the purpose of quelling a riot or insurrection.“ European Convention on Human Rights, 1950. 25  Art. 3: „No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.“ European Convention on Human Rights, 1950. 26  Art. 8: „1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.“ European Convention on Human Rights, 1950.



§ 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR121

Angesichts der Behauptungen hinsichtlich eines Verstoßes gegen den Art. 2 der EMRK erkannte der EGMR keine Verletzung an. Dazu verwendet man die Pathos-Kategorie mit dem Ziel, die prominente Stellung des Rechts auf Leben vor den anderen durch die EMRK vorgeschriebenen Rechten und Garantien zu betonen (vgl. § 37.3. des folgenden Argumentnestes). Die Anwendung der Ethos-Kategorie in diesem Abschnitt richtet sich an die Verstärkung der Autorität der EGMR-Präzedenzfälle, welche für die Abgrenzung der zulässigen Sinne unter dem Art. 2 der EMRK verantwortlich waren (vgl. §§ 38.4., 38.7., 38.9., 41.2., 41.4. des folgenden Argumentnestes). Auf einer Seite positionierte der EGMR sich bei seinen beurteilten Fällen zwar dafür, dass der Staat sowohl negative als auch positive Verpflichtungen aufgrund des Schutzes des Rechts auf Leben aus dem Art. 2 der EMRK trägt. Auf der anderen Seite sah der EGMR in dem vorliegenden Fall jedoch keinen argumentativen Spielraum für die Behauptung, dass der erwähnte Art. 2 auch eine negative Verpflichtung enthält, d. h. das Recht auf Tod, falls es sich durch Dritte oder mit Hilfe staatlicher Behörden verwirklicht. In Bezug auf die Behauptungen eines Verstoßes des Art. 3 hielt der EGMR diesen ebenfalls nicht für verletzt. Einstimmig kamen die Richterinnen und Richter zum Schluss, dass eine positive Verpflichtung seitens der britischen Regierung zur Hemmung einer Strafverfolgung des Ehemannes Prettys nicht zu verlangen sei, wenn er ihr beim Begehen des Selbstmords hilft. Auch wurde Großbritannien nicht verpflichtet, eine andere Alternative zu einer Art Suizid zu fördern, welche rechtmäßig wäre. Um zu diesem Schluss zu kommen, beginnt der EGMR diesen Teil seiner Begründung genauso wie seine Argumentation auf Basis des Art. 2, d. h. durch die Anwendung der PathosKategorie. Der EGMR benutzt dieses Mittel, um die Wichtigkeit des Art. 3 in Verbindung mit dem Art. 2 im Kontext der EMRK und bei der Betonung der Grundwerte der demokratischen Gesellschaften hervorzuheben. Wie bei seiner Einstellung über das Nichtvorhandensein eines Verstoßes gegen den Art. 2 der EMRK entwickelt der EGMR seine Begründung oft mithilfe der Ethos-Kategorie. Damit versucht der EGMR basierend auf der Autorität seiner Präzedenzfälle einen konsolidierten Konsens in der Gerichtspraxis bezüglich der Bedeutung der „erniedrigenden oder unmenschlichen Behandlung“ (vgl. §§ 50.2., 50.5., 51.2., 51.4., 51.6., 52.2., 52.4., 52.6.) zu finden. Angesichts der Sammlung der annehmbaren Sinne hat der EGMR die von der Klägerin vorgeschlagene Bedeutung nicht akzeptiert. Schließlich stellte sich der EGMR auch gegen die Behauptung der Verletzung des Art. 8 der EMRK, da keine rechtswidrige Interferenz seitens Großbritanniens mit dem Privatleben der Klägerin auftrete. Dazu stützt sich der EGMR auf die Ethos-Kategorie mit der Absicht, durch die Referenz auf seine Präzedenzfälle die angenommenen Bedeutungen zu bestimmen, welche den Privatlebensbegriff (,,private life“) enthalten (vgl. §§ 61.2., 61.4., 61.6.,

122

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH1. SEITE PRETTY v. THE UNITED KINGDOM NÄCHSTE SEITE

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38.8. More recently, in Keenan, Article 2 was found to apply to the situation of a mentally ill prisoner who disclosed signs of being a suicide risk.

38.6. [I]t may also imply in certain well-defined circumstances a positive obligation on the authorities to take preventive operational measures to protect an individual whose life is at risk from the criminal acts of another individual.

38.9. (see Keenan, cited above, § 91).

38.7. (see Osman v. the United Kingdom, judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VIII, p. 3159, § 115, and Kılıç v. Turkey, no. 22492/93, §§ 62 and 76, ECHR 2000-III).

38.5. This obligation extends beyond a primary duty to secure the right to life by putting in place effective criminal-law provisions to deter the commission of offences against the person backed up by law-enforcement machinery for the prevention, suppression and sanctioning of breaches of such provisions;

38.3. Furthermore, the Court has held that the first sentence of Article 2 § 1 enjoins the State not only to refrain from the intentional and unlawful taking of life, but also to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction. 38.2. (ibid., p. 46, § 148)

38.4. (see L.C.B. v. the United Kingdom, judgment of 9 June 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, p. 1403, § 36)

38.1. The text of Article 2 expressly regulates the deliberate or intended use of lethal force by State agents. However, it has been interpreted as covering not only intentional killing but also the situations where it is permitted to “use force” which may result, as an unintended outcome, in the deprivation of life.

37.3. It safeguards the right to life, without which enjoyment of any of the other rights and freedoms in the Convention is rendered nugatory. (…)

37.1. The Court's case-law accords pre-eminence to Article 2 as one of the most fundamental provisions of the Convention.

37.2. (see McCann and Others v. the United Kingdom, judgment of 27 September 1995, Series A no. 324, pp. 4546, §§ 146-47).

34. The relevant parts of Article 2 of the Convention provide: “1. Everyone's right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally save in the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law. 2. Deprivation of life shall not be regarded as inflicted in contravention of this Article when it results from the use of force which is no more than absolutely necessary: (a) in defence of any person from unlawful violence; (b) in order to effect a lawful arrest or to prevent the escape of a person lawfully detained; (c) in action lawfully taken for the purpose of quelling a riot or insurrection.”

51.1. In particular, the Court has held that the obligation on the High Contracting Parties under Article 1 of the Convention to secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in the Convention, taken in conjunction with Article 3, requires States to take measures designed to ensure that individuals within their jurisdiction are not subjected to torture or inhuman and degrading treatment or punishment, including such treatment administered by private individuals.

50.5. (see D. v. the United Kingdom, judgment of 2 May 1997, Reports 1997-III, p. 792, § 49).

50.4. However, in light of the fundamental importance of Article 3, the Court has reserved to itself sufficient flexibility to address the application of that Article in other situations that might arise.

50.3. It may be described in general terms as imposing a primarily negative obligation on States to refrain from inflicting serious harm on persons within their jurisdiction.

50.2. (see, amongst other authorities, Ireland v. the United Kingdom, judgment of 18 January 1978, Series A no. 25)

50.1. An examination of the Court's case-law indicates that Article 3 has been most commonly applied in contexts in which the risk to the individual of being subjected to any of the proscribed forms of treatment emanated from intentionally inflicted acts of State agents or public authorities.

49.2. (see Soering v. the United Kingdom, judgment of 7 July 1989, Series A no. 161, p. 34, § 88)

49.1. Article 3 of the Convention, together with Article 2, must be regarded as one of the most fundamental provisions of the Convention and as enshrining core values of the democratic societies making up the Council of Europe. (…)

43. Article 3 of the Convention provides: “No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.”

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51.2. (see A. v. the United Kingdom, judgment of 23 September 1998, Reports 1998VI, p. 2699, § 22).

61.8. (see, for example, Burghartz, cited above, opinion of the Commission, p. 37, § 47, and Friedl v. Austria, judgment of 31 January 1995, Series A no. 305-B, opinion of the Commission, p. 20, § 45). 61.7. Article 8 also protects a right to personal development, and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world.

61.6. (see, for example, B. v. France, judgment of 25 March 1992, Series A no. 232-C, pp. 5354, § 63; Burghartz v. Switzerland, judgment of 22 February 1994, Series A no. 280-B, p. 28, § 24; Dudgeon v. the United Kingdom, judgment of 22 October 1981, Series A no. 45, pp. 18-19, § 41; and Laskey, Jaggard and Brown, cited above, p. 131, § 36).

61.5. Elements such as, for example, gender identification, name and sexual orientation and sexual life fall within the personal sphere protected by Article 8.

61.4. (see Mikulić v. Croatia, no. 53176/99, § 53, ECHR 2002-I).

61.3. It can sometimes embrace aspects of an individual's physical and social identity.

61.2. (see X and Y v. the Netherlands, judgment of 26 March 1985, Series A no. 91, p. 11, § 22).

61.1. As the Court has had previous occasion to remark, the concept of “private life” is a broad term not susceptible to exhaustive definition. It covers the physical and psychological integrity of a person.

57. Article 8 of the Convention provides as relevant: “1. Everyone has the right to respect for his private and family life (...).”

32. The applicant, who is suffering from an incurable, degenerative disease, argued that fundamental rights under the Convention had been violated in her case by the refusal of the Director of Public Prosecutions to give an undertaking not to prosecute her husband if he were to assist her to end her life and by the state of English law which rendered assisted suicide in her case a criminal offence. (…)

Pathos Ethos

Human Dignity as Topos

Logos



§ 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR123 PRETTY v. THE UNITED KINGDOM

56. The Court therefore concludes that no positive obligation arises under Article 3 of the Convention to require the respondent State either to give an undertaking not to prosecute the applicant's husband if he assisted her to commit suicide or to provide a lawful opportunity for any other form of assisted suicide. There has, accordingly, been no violation of this provision.

53. In the present case, it is beyond dispute that the respondent State has not, itself, inflicted any ill-treatment on the applicant. Nor is there any complaint that the applicant is not receiving adequate care from the State medical authorities (…).

55. The Court cannot but be sympathetic to the applicant's apprehension that without the possibility of ending her life she faces the prospect of a distressing death.

54.2. This claim, however, places a new and extended construction on the concept of treatment, which (…) goes beyond the ordinary meaning of the word. (…) Article 3 must be construed in harmony with Article 2, which hitherto has been associated with it as reflecting basic values respected by democratic societies. (…)

54.1. The applicant has claimed rather that the refusal of the DPP to give an undertaking not to prosecute her husband if he assisted her to commit suicide and the criminal-law prohibition on assisted suicide disclose inhuman and degrading treatment for which the State is responsible as it will thereby be failing to protect her from the suffering which awaits her as her illness reaches its ultimate stages.

42. The Court finds that there has been no violation of Art. 2 of the Convention. 41.1. The applicant has argued that a failure to acknowledge a right to die under the Convention would place those countries which do permit assisted suicide in breach of the Convention. It is not for the Court in this case to attempt to assess whether or not the state of law in any other country fails to protect the right to life. (…)

40.2. It is confirmed in this view by the recent Recommendation 1418 (1999) of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe.

67.2. The Court is not prepared to exclude that this constitutes an interference with her right to respect for private life as guaranteed under Article 8 § 1 of the Convention. (…)

67.1. The applicant in this case is prevented by law from exercising her choice to avoid what she considers will be an undignified and distressing end to her life.

52.5. The suffering which flows from naturally occurring illness, physical or mental, may be covered by Article 3, where it is, or risks being, exacerbated by treatment, whether flowing from conditions of detention, expulsion or other measures, for which the authorities can be held responsible. 52.4. (see amongst recent authorities, Price v. the United Kingdom, no. 33394/96, §§ 24-30, ECHR 2001-VII, and Valašinas v. Lithuania, no. 44558/98, § 117, ECHR 2001-VIII). 52.3. Where treatment humiliates or debases an individual, showing a lack of respect for, or diminishing, his or her human dignity, or arouses feelings of fear, anguish or inferiority capable of breaking an individual's moral and physical resistance, it may be characterised as degrading and also fall within the prohibition of Article 3.

52.2. (see Ireland v. the United Kingdom, cited above, p. 66, § 167; V. v. the United Kingdom [GC], no. 24888/94, § 71, ECHR 1999-IX).

52.1. As regards the types of “treatment” which fall within the scope of Article 3 of the Convention, the Court's case-law refers to “ill-treatment” that attains a minimum level of severity and involves actual bodily injury or intense physical or mental suffering.

40.1. The Court accordingly finds that no right to die, whether at the hands of a third person or with the assistance of a public authority, can be derived from Article 2 of the Convention.

39.5. Article 2 cannot, without a distortion of language, be interpreted as conferring the diametrically opposite right, namely a right to die; nor can it create a right to self-determination in the sense of conferring on an individual the entitlement to choose death rather than life.

51.6. (see Keenan, cited above, concerning the lack of effective medical care of a mentally ill prisoner who committed suicide, and also Kudła v. Poland [GC], no. 30210/96, § 94, ECHR 2000-XI).

39.4. It is unconcerned with issues to do with the quality of living or what a person chooses to do with his or her life. To the extent that these aspects are recognised as so fundamental to the human condition that they require protection from State interference, they may be reflected in the rights guaranteed by other Articles of the Convention, or in other international human rights instruments.

51.5. Article 3 also imposes requirements on State authorities to protect the health of persons deprived of liberty.

51.4. [S]ee, for example, A. v. the United Kingdom (cited above) where the child applicant had been caned by his stepfather, and Z and Others v. the United Kingdom ([GC], no. 29392/95, ECHR 2001-V), where four child applicants were severely abused and neglected by their parents.

39.3. Article 2 of the Convention is phrased in different terms.

39.2. (see Young, James and Webster v. the United Kingdom, 1981, Series A no. 44, pp. 21-22, § 52, and Sigurđur A. Sigurjónsson v. Iceland, 1993, Series A no. 264, pp. 15-16, § 35)

51.3. A positive obligation on the State to provide protection against inhuman or degrading treatment has been found to arise in a number of cases:

39.1. The consistent emphasis in all the cases before the Court has been the obligation of the State to protect life. The Court is not persuaded that “the right to life” guaranteed in Article 2 can be interpreted as involving a negative aspect. (…)

VORIGE SEITE

52.6. (see D. v. the UK and Keenan, both cited above, and Bensaid v. the UK, no. 44599/98, ECHR 2000-I).

2. SEITE

66.3. Although the Canadian court was considering a provision of the Canadian Charter framed in different terms from those of Article 8 of the Convention, comparable concerns arose regarding the principle of personal autonomy in the sense of the right to make choices about one's own body.

66.2. This deprived her of autonomy and required justification under principles of fundamental justice.

66.1. In Rodriguez v. the Attorney General of Canada ([1994] 2 Law Reports of Canada 136), (…), the majority opinion of the Supreme Court considered that the prohibition on the appellant in that case receiving assistance in suicide contributed to her distress and prevented her from managing her death. 65.3. In an era of growing medical sophistication combined with longer life expectancies, many people are concerned that they should not be forced to linger on in old age or in states of advanced physical or mental decrepitude which conflict with strongly held ideas of self and personal identity.

65.2. Without in any way negating the principle of sanctity of life protected under the Convention, the Court considers that it is under Article 8 that notions of the quality of life take on significance.

65.1. The very essence of the Convention is respect for human dignity and human freedom. 61.9. Although no previous case has established as such any right to selfdetermination as being contained in Article 8 of the Convention, the Court considers that the notion of personal autonomy is an important principle underlying the interpretation of its guarantees.

VORIGE SEITE

Abbildung 6: Argumentnest des Falles Pretty v. UK Dieses Argumentnest ist online einsehbar unter https://www.duncker-humblot.de/Pinho_Argumentnester.

VORIGE SEITE

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Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

61.8.). Es ist zu bemerken, dass der EGMR durch die Vereinbarung zwischen den Kategorien von Ethos und Logos die Lösung für einen ähnlichen Fall wiederholt, welcher im Jahre 1994 vom Gerichtshof Kanadas entschieden wurde (Rodriguez v. Attorney General of Canada) (vgl. §§ 66.1.–66.3.). Damit versuchte man hervorzuheben, dass der assistierte Suizid ein Verletzungspotenzial anderer Grundsätze, insbesondere der Grundsatz der Privatautonomie trage. Für die Anführung und Entfaltung dieses Teils seiner Begründung verwendet der EGMR die Pathos-Kategorie (vgl. §§ 65.1., 65.2., 66.2.) (vgl. die Analyse in Abbildung 6 auf der vorherigen Seite). VI. Frérot v. France Bei dem Fall Frérot v. France, welcher im Jahre 2007 entschieden wurde, wurde Frankreich bei dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte aufgrund des Vorwurfes der Verletzung der Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention bezüglich erniedrigender Behandlung im Gefängnis (Art. 3) und des Verstoßes gegen das Privatleben (Art. 8) verklagt. Der EGMR konzentrierte sich allerdings auf die Beurteilung des Falles unter Berücksichtigung des Art. 3 der EMRK.27 Frérot, der seine Strafe in einem Hochsicherheitsgefängnis in Frankreich verbüßt, war diversen Ganzkörperinspektionen, einschließlich Analuntersuchung, nach der Rückkehr jedes Besuchs ausgesetzt. Der Kläger wies darauf hin, dass dieses Verfahren der Ganzkörperinspektion – welches durch das Rundschreiben von 1986 (Nr. A.P. 86–12 G1) reguliert wurde – eine erniedrigende und unmenschliche Behandlung sei und dass er aufgrund seiner Verweigerung einzelner Inspektionsverfahren systematische Disziplinarstrafen erlitten habe. Im Fall Christine Goodwin v. UK – gemäß der Analyse des Abschnittes B.IV. des Paragraphen 5 – wägte der EGMR vor der Festlegung eines Ausgleichs zwischen dem allgemeinen Interesse der Garantie der Gefängnissicherheit – einschließlich der Sicherheit der Gefangenen selbst – und der Vermeidung des Chaos einerseits und der physischen und moralischen Integrität der Inspizierten (vgl. §§ 38.2. und 41.2. des folgenden Argumentnestes) ab. Dieser Versuch eines Ausgleiches der Interessen zeigte sich ebenfalls bei der ausführlichen Untersuchung der Vorschriften des EGMR anhand von Rundschreiben im Kontext der Parameter des Art. 3 der EMRK. Nach einer tiefgründigen Analyse entschied sich der EGMR einstimmig für die Verurteilung Frankreichs, da der Gerichtshof die Ganzkörperinspektionen, welchen der Kläger im Gefängnis Fresnes (,,Fresnes Prison“) ausgesetzt war, als zumindest eine Art erniedrigender Behandlung betrachtet. Dies wurde entschie27  Art. 3: „No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.“ European Convention on Human Rights, 1950.



§ 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR125

den, obwohl der Gerichtshof die Ganzkörperinspektionen nicht dem unmenschlichen Behandlungsbegriff zuordnete. Der EGMR hielt sie daher für einen Verstoß gegen die Garantie des Art. 3, nicht genau wegen der Existenz eines solchen Rundschreibens, sondern wegen des Mangels an einer gleichmäßigen Behandlung des Gefangenen in den verschiedenen Haftanstalten. Bei der Begründung seiner Entscheidung entfaltet sich die Menschenwürde als Topos in allen drei rhetorischen Kategorien. Insbesondere die Ethos-Kategorie wird mehrmals verwendet, um zuerst das absolute Wesen der Verbote des Art. 3 der EMRK zu äußern (vgl. § 35.2.) und danach die Kontouren der Bedeutung des erniedrigenden Behandlungsbegriffs abzugrenzen (vgl. §§ 35.4., 35.6., 35.8., 36.4., 37.2., 37.4., 38.3., 39.1., 39.2). Diese Bemühungen beinhalten den Versuch einer Annährung und Unterscheidung der Eigenschaften der Begriffe der erniedrigenden Behandlung und der unmenschlichen Behandlung. Sowohl beim Annährungsprozess der in jedem Begriff enthaltenen Sinne, als auch bei der Bewertung der konkreten Umstände des vorliegenden Problems, bedient sich der EGMR der beiden anderen rhetorischen Kategorien. Mit der Pathos-Kategorie beginnt die Argumentation des EGMR, um die Vorschriften des Art. 3 der EMRK auf die Ebene der bedeutendsten Werte einer demokratischen Gesellschaft zu erheben und ihr absolutes Wesen zu verdeutlichen. Dieser Effekt wird durch das Zusammenwirken der EthosKategorie mit der Referenz auf eine Präzedenzreihe dieser Institution intensiviert (vgl. § 35.2.). Die Pathos-Kategorie ist auch beim ausdrücklichen Hinweis auf die Menschenwürde des Gefangenen vorhanden (vgl. §§ 40.4. und 41.1.). Mithilfe der Logos-Kategorie rechtfertigt der EGMR sowohl die abstrakte Stimmigkeit der Vorschriften des Rundschreibens bzgl. des Verbots des Art. 3 als auch den Mangel an Gleichmäßigkeit bei der Behandlung des Gefangenen in den unterschiedlichen Haftanstalten (vgl. die Analyse in Abbildung 7 auf der folgenden Seite).

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Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

1. SEITE

FRÉROT v. FRANCE

NÄCHSTE SEITE

38.5. It is also self-evident that the greater the invasion of the privacy of a prisoner being stripsearched (particularly where the procedure involves having to undress in front of others, and even more so where the prisoner has to adopt embarrassing positions), the greater the caution required. 37.3. [F]urthermore, the measures taken in connection with the detention must be necessary to attain the legitimate aim pursued [.]

37.1. Measures depriving a person of his liberty inevitably involve an element of suffering and humiliation. Although this is an unavoidable state of affairs which, in itself as such, does not infringe Article 3, that provision nevertheless requires the State to ensure that all prisoners are detained in conditions which are compatible with respect for their human dignity, that the manner of their detention does not subject them to distress or hardship of an intensity exceeding the unavoidable level of suffering inherent in such a measure and that, given the practical demands of imprisonment, their health and well-being are adequately secured [.]

37.4. (see Ramirez Sanchez, ibid.).

38.4. (see Ramirez Sanchez, cited above, § 119)

37.2. (see Kudła, cited above, §§ 92-94, and Ramirez Sanchez, cited above, § 119);

38.4. (see Valašinas, Iwańczuk, Van der Ven and Lorsé, all cited above)

38.1. With regard to the specific issue of strip-searches of prisoners, the Court has no difficulty in accepting that a person obliged to submit to treatment of this nature might view that procedure in itself as undermining his privacy and dignity, particularly where the measure involves undressing in front of others, and even more so where he has to place himself in embarrassing positions.

36.3. Accordingly, where, as in the instant case, a person complains that he has suffered inhuman or degrading treatment on account of the searches to which he has been subjected while in detention, the Court may be required to examine the procedure for such searches in the context of the particular prison regime in which they are ordered, so that account may be taken of the cumulative effects of the conditions of the applicant's detention [.]

36.1. Conditions of detention – including the procedure by which prisoners are required to undergo searches – may entail treatment contrary to Article 3 [.]

35.5. Thus, treatment has been held by the Court to be “inhuman” because, inter alia, it was premeditated, was applied for hours at a stretch and caused either actual bodily injury or intense physical and mental suffering, and also “degrading” because it was such as to arouse in the victims feelings of fear, anguish and inferiority capable of humiliating and debasing them [.]

35.3. Ill-treatment must also attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3. The assessment of this minimum is, in the nature of things, relative; it depends on all the circumstances of the case, such as the duration of the treatment, its physical and mental effects and, in some cases, the sex, age and state of health of the victim [.]

35.1. The Court reiterates at the outset that Article 3 of the Convention enshrines one of the most fundamental values of democratic society. It prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the circumstances and the victim's behaviour [.]

25.3. He relied on Article 3 of the Convention, which provides: “No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.”

25.2. He submitted that he had been systematically disciplined for refusing to undergo searches in accordance with this procedure.

38.2. Such treatment, however, is not in itself illegal: strip-searches, and even full body searches, may be necessary on occasion to ensure prison security – including the prisoner's own safety – or to prevent disorder or crime [.]

38.3. (see Valašinas, § 117, Iwańczuk, § 59, Van der Ven, § 60, and Lorsé, § 72, all cited above). 36.4. (see, for example, Van der Ven, cited above, §§ 49 and 62-63).

36.2. (see, for example, Van der Ven and Lorsé, both cited above, §§ 49 and 61 respectively), as may a single strip-search (see Valašinas v. Lithuania, no. 44558/98, ECHR 2001-VIII, and Iwańczuk v. Poland, no. 25196/94, 15 November 2001; see also Yankov v. Bulgaria, no. 39084/97, § 110, ECHR 2003-XII).

35.7. In order for punishment or treatment to be “inhuman” or “degrading”, the suffering or humiliation involved must in any event go beyond that inevitable element of suffering or humiliation connected with a given form of legitimate treatment or punishment [.]

26. The Government disputed those arguments.

38.4. Nevertheless, while strip-searches may be “necessary” to achieve one of those aims, they must also be conducted in an “appropriate manner”, so that the prisoner's suffering or humiliation does not go beyond the inevitable element of suffering or humiliation connected with this form of legitimate treatment. Otherwise, they will infringe Article 3 of the Convention.

35.8. (see, for example, V. v. the United Kingdom [GC], no. 24888/94, § 71, ECHR 1999-IX, and Van der Ven and Lorsé, both cited above).

35.6. (see, for example, Kudła v. Poland [GC], no. 30210/96, § 92, ECHR 2000-XI, and Van der Ven and Lorsé, both cited above, §§ 48 and 60 respectively).

35.4. (see, among other authorities, Ireland v. the United Kingdom, 18 January 1978, § 162, Series A no. 25, and Van der Ven and Lorsé, both cited above, §§ 47 and 59 respectively).

35.2. (see, for example, Labita v. Italy [GC], no. 26772/95, § 119, ECHR 2000 IV, and Van der Ven and Lorsé, both cited above, §§ 46 and 58 respectively), even in the most difficult circumstances, such as the fight against terrorism and organised crime (see Ramirez Sanchez v. France [GC], no. 59450/00, § 115, ECHR 2006-IX).

25.6. In that connection he relied on Article 8 of the Convention, which provides: “1. Everyone has the right to respect for his private ... life ... and his correspondence. 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

25.4. The applicant argued that systematically subjecting prisoners to a full body search after every visit, as provided for in the circular of 14 March 1986, also constituted disproportionate interference with the right to respect for their private life.

25.5. Moreover, since it had not been published in the Official Gazette, the circular lacked the accessibility, precision and foreseeability required to be classified as a “law” in accordance with the Court's case-law.

25.1. The applicant contended that the procedure for full body searches as laid down in the technical note appended to circular no. A.P.86-12 G1 of 14 March 1986 on prisoner searches was inhuman and degrading.

Pathos Ethos Logos

Human Dignity as Topos



§ 5 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des EGMR127 2. SEITE

FRÉROT v. FRANCE 48.1. The Court accordingly concludes that the full body searches to which the applicant was subjected in Fresnes Prison between September 1994 and December 1996 amounted to degrading treatment within the meaning of Article 3. There has therefore been a violation of that Article. However, it considers that the level of severity required to constitute “inhuman” treatment has not been attained in the instant case.

47.1. The Court observes in particular that the applicant was required to undergo anal inspections in only one of the many facilities in which he was held, namely Fresnes Prison. (…) They were systematically ordered to “bend over and cough”. In other words, there was a presumption in that prison that any prisoner returning from the visiting room was concealing objects or substances in the most intimate parts of his body.

46.1. The Court is, however, struck by the fact that the application of the most intrusive procedures in terms of physical intimacy varied from one place of detention to another in the applicant's case.

50/51.1. FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY [h]olds that there has been a violation of Article 3 of the Convention on account of the full body searches to which the applicant was subjected,(…) 47.2 The performance of anal inspections in such conditions cannot be said to have been duly based on “convincing security needs” (see Van der Ven, cited above, § 62) or on the need to prevent disorder or crime.

49. Lastly, seeing that the Court has considered the issue of the full body searches to which the applicant was subjected under Article 3 of the Convention and has found a violation of that provision, it is unnecessary to examine it also under Article 8 of the Convention.

45. These considerations bear out the applicant's assertion that he was often required to undergo a full body search. (…) In the instant case, the applicant was required to undergo full body searches in the context of events where they were clearly necessary in order to maintain security or prevent crime. They took place either prior to his placement in a punishment cell, to make sure that he had nothing on his person with which he might harm himself, or after he had been in contact with the outside world or other prisoners – in other words, in a position where he might have been handed prohibited objects or substances. Furthermore, they did not systematically include an anal inspection.

44.5. It therefore appears that while they are deprived of their liberty, all prisoners are likely to have to undergo full body searches at frequent intervals. It is also apparent from the very wording of the circular that “high-risk prisoners”, such as the applicant, are even more exposed to the possibility of searches of this kind.

44.4. The Code of Criminal Procedure does not indicate the circumstances in which searches are to take the form of a full body search or a rub-down search. The circular of 14 March 1986, however, specifies that (…)

44.1. However, it appears from the relevant instruments that in principle, prisoners are searched at frequent intervals (both rub-down and full body searches).

44.3. [O]ther provisions of the Code of Criminal Procedure state… (Article D. 284), (Article D. 294), (Article D. 406).

43. In the instant case, no precise information is available as to the frequency of the searches (both rub-down and full) which the applicant underwent, the proportion that were full body searches, or the number of such searches during which he was ordered to “bend over and cough”.

44.2. Article D. 275 of the Code of Criminal Procedure states that (…) 42. The Court further notes that the applicant did not claim that the full body searches he had undergone had failed to follow the procedure outlined above or that their purpose, or that of any other search, had been to humiliate or debase him. In particular, he did not allege that the warders had been disrespectful towards him or had behaved in a manner indicating any such intention. (…)

41.5. Accordingly, the Court is not persuaded by the applicant's argument that the procedure applied is inhuman or degrading in general terms.

41.2. Viewed in isolation, a strip-search conducted in that manner, which in practical terms is necessary to ensure prison security or prevent disorder or crime, is not incompatible with Article 3 of the Convention; unless there are special circumstances relating to the situation of the person undergoing them, it cannot be said that in principle such searches involve an element of suffering or humiliation going beyond what is inevitable [.] 41.3. (see, mutatis mutandis, Kleuver v. Norway (dec.), no. 45837/99, 30 April 2002).

41.4. The Court would add that this applies even where the prisoner is obliged to bend over and cough in order to permit a visual inspection of the anus “in the specific case of a search for prohibited objects or substances”, provided that such a measure is permitted only where absolutely necessary in the light of the special circumstances and where there are strong and specific reasons to suspect that the prisoner might be hiding such an object or substance in that part of his body.

41.1. The Court can accept that despite these precautions, prisoners who are strip-searched in this way might feel that their dignity has been undermined. It considers it equally obvious that the more intrusive the invasion of prisoners' privacy, the stronger this feeling is likely to be; it thus finds it entirely understandable that the applicant should complain vehemently that he was ordered on certain occasions to undergo oral or anal inspections. The Court considers, however, that the procedure described above is generally appropriate. 40.5. The above-mentioned circular, which reiterates these principles, states that all contact between the prisoner and the officer is prohibited, except when the hair is being inspected. It adds that “the number of officers performing a full body search must be strictly limited to the needs assessed, taking into account the prisoner's circumstances and personality”; normally, however, they will be carried out by a single officer. Collective full body searches are prohibited; prisoners enter the room set aside for the purpose one by one, so that the search can take place out of the sight of other prisoners and of “anyone not involved in the operation itself”. If architectural constraints do not allow a room to be set aside for individual searches, prisoners being searched must be separated from their fellow inmates by means of a mobile partition (such as a screen or curtain).

40.4. As the Government stated, the procedure for full body searches includes precautions designed to preserve prisoners' dignity.

40.4. Article D. 275 of the Code of Criminal Procedure thus provides that prisoners may be searched only by officers of the same sex and, in general terms, “in conditions which, while ensuring that the checks are effective, maintain respect for the dignity inherent in the human being”.

40.3. The “practical procedure” for full body searches is set out in the technical note. (…)

40.2. The circular states that “[t]he purpose of [rubdown or full] searches is to ensure that prisoners do not have any object or product on their person that could facilitate assaults or escapes, be the subject of trafficking or enable the consumption of toxic products or substances”.

40.1. In the instant case it was not disputed that, like any prisoner, the applicant was subject to the rules on searches, which were mainly laid down in the circular of 14 March 1986 and the technical note appended to it.

39.3. In Van der Ven and Lorsé (cited above, §§ 62-63 and 74 respectively) (…) the general rules on strip-searches to which detainees in an “extra security institution” were subjected: (…)

39.2. The Court reached a similar conclusion in Iwańczuk (cited above, §§ 58-59), in which (…)

39.1. Thus, in the Valašinas case (cited above, § 117) the Court held that a full body search was degrading with the meaning of Article 3 (…)

VORIGE SEITE

Abbildung 7: Argumentnest des Falles Frérot v. France Dieses Argumentnest ist online einsehbar unter https://www.duncker-humblot.de/Pinho_Argumentnester.

128

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

§ 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des Internationalen Gerichtshofs (IGH) A. Struktur und Kompetenz des Internationalen Gerichtshofs Als Gerichtsbarkeit der Organisation der Vereinten Nationen ist der Internationale Gerichtshof der Nachfolger des Ständigen Internationalen Gerichtshofs28 und wird nach den Regeln des Statutes strukturiert.29 Der IGH besteht aus fünfzehn unabhängigen Richterinnen und Richtern, die durch die Generalversammlung und den Sicherheitsrat aus einer von nationalen Gruppen an dem Ständigen Schiedsgericht angewiesenen Liste mit Namen ausgesucht werden. Diese Liste soll nur Vorschläge von Personen mit hohem moralischem Ruf und notorischen Qualifikationen für die Aufgabe enthalten.30 Die Richterinnen oder Richter werden für einen Zeitraum von neun Jahren gewählt und können unter bestimmten Bedingungen wiedergewählt werden.31 Während ihrer Mandate dürfen die Richterinnen oder Richter in der Regel keine andere Politik- oder Verwaltungsfunktion ausüben.32 Jenseits der Besonderheiten dieser Einrichtung ist es in dieser Doktorarbeit wichtig, die Aufgaben des Internationalen Gerichtshofs hervorzuheben, welche in den Art. 34 bis Art. 38 ihres Statutes beschrieben werden. Genauso wie der Ständige Internationale Gerichtshof wurde der Internationale Ge28  Der Ständige Internationale Gerichtshof wird formell als der Vorgänger des Internationalen Gerichtshof angesehen. Der Ständige Internationale Gerichtshof wurde im Jahre 1922 durch den Pakt der Liga der Nationen gegründet und kann als der erste Gerichtshof mit allgemeiner Gerichtsbarkeit auf der Welt betrachtet. Eine solche Eigenschaft wurde von seinem Nachfolger geerbt. Der Ständige Internationale Gerichtshof wurde 1946 beendet. 29  Die Rolle des Internationalen Gerichtshofs wird in der Charta der Vereinten Nationen festgelegt, die während der Generalversammlung der UNO im Jahre 1945 in der Stadt San Franscisco verfasst wurde. Das IGH-Statut beinhaltet die Aufgaben des IGH. Es wird in fünf Kapitel unterteilt und es geht um die Organisation des Gerichtshofs (Kapitel I), die Zuständigkeit des Gerichtshofs (Kapitel II), seines Verfahrens (Kapitel III), die Ermittlung von Gutachten (Kapitel IV) und die Aspekte der Änderungen (Kapitel V). Andere zusätzliche Dokumente ergänzen die Vorschriften des Statuts des IGH, wie die folgenden: „Rules of Court“ von 1978, „Note for the parties concerning the preparation of pleadings“, „Resolution concerning the Internal Judicial Practice of the Court“ von 1976, eine Reihe von Dokumenten bezüglich der „Privileges and Immunities“, „Resolution 9 of the Security Council of the United Nations“ von 1946, „Resolution 264 (III) of the General Assembly of the United Nations“ von 1948, „Resolution 2520(XXIV) of the General Assembly of the United Nations“ von 1969. 30  Vgl. Art. 2, 3 und 4 des Statuts des Internationalen Gerichtshofs. 31  Vgl. Art. 13 des Statuts des Internationalen Gerichtshofs. 32  Vgl. Art. 16 des Statuts des Internationalen Gerichtshofs.



§ 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des IGH129

richtshof als ein Weltgerichtshof entworfen,33 welcher auf die Beurteilung von Angelegenheiten zwischen Staaten ausgerichtet ist, wobei zumindest ein Staat Mitglied der Vereinten Nationen sein sollte.34 Je nach Fall kann der Gerichtshof von seitens der internationalen Organisationen unterstützt werden.35 Die durch den IGH analysierten Angelegenheiten können jedes Thema umfassen, welches in der Charta der Vereinten Nationen oder in völkerrechtlichen Dokumenten entsprechend Erwähnung findet.36 Dabei hat die IGH-Verurteilung hinsichtlich der Lösung von Kontroversen zwischen Staaten auf geltendem Völkerrecht zu beruhen. Das bedeutet, dass gemäß dem Art. 38 des IGH-Status seine Urteile auf Basis der allgemeinen oder speziellen Völkerrechtsabkommen, auf dem internationalen Gewohnheitsrecht, auf den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, auf den Gerichtsentscheidungen sowie auf der Lehrmeinung der qualifiziertesten Völkerrechtler der verschiedenen Nationen basieren kann.37 Neben dieser Gerichtsfunktion, welche die Streitfälle verfolgt und beurteilt, kann der IGH auch auf Antrag der Parteien über jede rechtliche Frage ein Gutachten abgeben.38 In dieser Doktorarbeit beschränkt sich die Analyse des die Menschenwürde verwendenden Diskurses des Internationalen Gerichtshofes auf die Streitfälle. Daher sind die IGH-Gutachten nicht Forschungsgegenstand dieser Doktorarbeit, auch wenn bei den Gutachten die Menschenwürde in der Begründung angewendet wird oder sie zur Bestimmung ihres Inhalts als Topos beiträgt.39 Der Grund dafür besteht darin, dass die Parteien sich insbesondere vor einem konkreten Fall bemühen, die Argumente zur Verteidigung ihrer Stellungen im Diskurs aufzubauen. Auf diese Weise würde der konkrete Fall als Quelle der Kontroverse für die teilnehmenden Staaten den Ausgangs- und Zielpunkt für die Anwendung der Menschenwürde als Topos darstellen. Ohne das konkrete Streitproblem, das die gemeinsame Eigenschaft der Anträge für IGH-Gutachten ist, ist es 33  A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 186, Rn. 450. 34  Vgl. Art. 35 des Statuts des Internationalen Gerichtshofs. 35  Vgl. Art. 34 des Statuts des Internationalen Gerichtshofs. 36  Vgl. Art. 36, 1. des Statuts des Internationalen Gerichtshofs. 37  Zur mehr Details über die Struktur und die Zuständigkeit des Internationalen Gerichtshofs vgl. A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 458–492 (§ 6, B, Rn. 190–202). 38  Vgl. Art. 65 ff. des Statuts des Internationalen Gerichtshofs. 39  Die IGH-Gutachten sind allerdings Forschungsgegenstand S. Bedis bezüglich Ihres Plans, den IGH-Beitrag durch seine Gerichtspraxis (contentious cases) und durch seine Gutachten (advisory opinions) zur Verstärkung der Menschenrechte zu untersuchen. Vgl. S. Bedi, The Development of Human Rights Law by the Judges of the International Court of Justice, Portland, Hart Publishing, 2007.

130

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

nicht möglich, die Redesituation und die Teilnehmerbegegnungen klar zu beobachten. Da in dieser Doktorarbeit der Mechanismus einer juristischen Argumentation als Problemdenken zu analysieren ist,40 kann man auf das Problem als Hauptfaktor für den Beginn und für die Bewertung der Plausibilität der getroffenen Entscheidung nicht verzichten.

B. Analyse der Fälle Die Auswahl der durch die rhetorisch-empirische Methode zu untersuchenden Fälle beruht auf dem Werk S. Bedis über die Rolle der Richterinnen und Richter des Internationalen Gerichtshofs zur Weiterentwicklung des Völkerrechts in Bezug auf die Menschenrechte.41 Für die Vornahme ihres Projekts trennt die Autorin die mit einem Aspekt der Menschenrechte umgehenden Streitfälle von den Gutachten des IGH auch umfassten Menschenrechtsfragen. Wie bereits erklärt wurde, sind für diese Doktorarbeit nur die Streitfälle wichtig, da bei dieser Art von Fällen die aus dem konkreten Problem gebildete Redesituation in den durch die Kontroverse geschaffenen Bedingungen ausdrücklich zu sehen ist. Angesichts der Grenzen dieser Doktorarbeit wurde allerdings eine neue Auswahl unter den schon von S. Bedi ausgesuchten Fällen vorgenommen, ähnlich wie beim Auswahlprozess der Fälle aus dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (vgl. oben § 5 B.). Aus diesem Grunde entspricht unsere Auswahl nur zum Teil der Auswahl S. Bedis.42 Diesmal besteht das Hauptkriterium nicht nur aus der Vielfalt der Rechtssache – da der IGH weniger Fälle als der EGMR hatte und die Fälle des IGH ein größeres Spektrum von Rechtsangelegenheiten wegen ihrer Kompetenz einschließen, wird eine schwache Wiederholung bei den beurteilten Themen schon erwartet –, sondern auch aus der Tiefe der Behandlung der Menschenwürde als Topos. 40  Vgl.

oben § 4. The Development of Human Rights Law by the Judges of the International Court of Justice, Portland, Hart Publishing, 2007. 42  Die komplette Auswahl der Streitfälle, welche S. Bedi in ihrem Werk untersucht, ist die folgende: United Kingdom v Albania (1947–1949), South West Africa cases (1960–1966): Ethiopia v South Africa, Liberia v South Africa, Belgium v Spain (1962–70), USA v Iran (1979–1981), Nicaragua v USA (1984–1991), Portugal v Australia (1991–1994), Bosnia and Herzegovina v Serbia Montenegro (1993–), Legality of Use of Force cases (1999–): Yugoslavia v Belgium, Yugoslavia v Canada, Yugoslavia v France, Yugoslavia v Germany, Yugoslavia v Italy, Yugoslavia v Netherlands, Yugoslavia v Portugal, Yugoslavia v Spain, Yugoslavia v UK, Yugoslavia v USA, Democratic Republic of the Congo v Belgium (2000–2002), Vienna Convention on Consular Relations cases (1998–2004): Paraguay v United States of America, Germany v United States of America – LaGrand Case, Mexico v United States of America. 41  S. Bedi,



§ 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des IGH131 Tabelle 14 Auswahl der IGH-Streitfälle über die Menschenwürde als Topos Zeitraum des Prozesses

Fall

1947–1949

United Kingdom v. Albania

1979–1981

USA v. Iran

2000–2002

Democratic Republic of the Congo v. Belgium

2008–2012

Germany v. Italy: Greece intervening

2009–2012

Belgium v. Senegal

2010–2013

Burkina Faso/Niger

Wie schon im vorherigen Paragraphen erwähnt wurde (vgl. § 4), beschäftigt sich der Internationale Gerichtshof mit der Lösung von Streitigkeiten zwischen Staaten. Dies wäre kein ausreichender Grund für eine Befremdung der Leserinnen oder Leser, da so gut wie nie ausdrückliche Referenzen auf Menschenwürde bei den IGH-Fällen gefunden werden. Das sei so, weil nicht die Staaten, sondern die Menschen diese Eigenschaft tragen würden. Bei ihrer Erwähnung in der IGH-Verurteilung werden die Individuen nur mittelbar erreicht, da sie durch den Staatsapparat zu schützen sind.43 Wie sich bei den nachfolgenden Analysen überprüfen lässt, ist ein Hinweis auf das ebenso wie auf seine Menschenwürde sehr selten. Daher erscheint die Menschenwürde als Topos bei den IGH-Fällen häufiger durch eine korrelate Idee, welche die Würde der Kollektivität umfasst, d. h. die Menschlichkeit. Im Hinblick auf diese Bemerkungen werden die in der obenstehenden Tabelle 14 aufgezeigten Fälle als die sinnvollsten Fälle angenommen, um die Rolle der Menschenwürde als Topos in der juristischen Argumentation bei den konkreten Streitfällen des IGH darzustellen. I. United Kingdom v. Albania Der Fall United Kingdom v. Albania, welcher im Jahre 1947 dem Internationalen Gerichtshof vorgelegt wurde und im Jahre 1949 beurteilt wurde, diskutiert die Verantwortung von Albanien wegen der Explosion von Minen auf dem Korfu Kanal und daher die Pflicht Albaniens zur Wiedergutmachung 43  A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2.  Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 17, Rn. 49. „Das [westfälische] Völkerrecht betrifft den Einzelnen danach nur indirekt durch Vermittlung des Staates (Mediatisierung des Individuums). Es betrachtet den Staat als einheitliches Rechtssubjekt und ist blind für Vorgänge in dessen Innern. Der Staat ist ihm eine black box.“

132

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

der menschlichen und materiellen Schäden bei diesem Vorfall. Albanien gab dann die Verletzung der völkerrechtlichen Normen seitens der britannischen Marine an, weil die britannische Marine ohne Erlaubnis in die albanischen Wasser eingetreten war. Für die Steuerung der IGH-Verurteilung wurden zwei Hauptfragen auf Basis der Vorwürfe Großbritanniens und auf Basis der Verteidigung Alba­ niens vorgenommen, d. h.: (i) War Albanien für die Explosionen verantwortlich und gab es Wiedergutmachungspflichten aufgrund der verursachten Schäden? (ii) Verstieß Großbritannien gegen die völkerrechtlichen Normen durch die Handlungen der britischen Marine bei der Einfahrt auf den Kanal, zuerst an dem Tag, als die Explosionen passierten, und danach an den Tagen des 12. und 13. November 1946? In Bezug auf die erste Frage betrachtete der IGH Albanien als verantwortlich für den Vorfall. In Bezug auf die zweite Frage beurteilte der IGH, dass die britische Marine am Tag des Vorfalles die Souveränität Albaniens zwar nicht verletzte, aber gegen sie bei den zwei anderen nachfolgenden Anlässen verstieß. In diesem Fall liefert die Menschenwürde als Topos die Grundlage für die Rechtfertigung der Auffassung des IGH bezüglich der elementaren Erwägungen der Menschlichkeit (,,elementary considerations of humanity“). Als der erste Fall in der Nachkriegszeit durch den Internationalen Gerichtshof als Nachfolger des Ständigen Internationalen Gerichtshofs angenommen und beurteilt wurde, waren die Bemühungen seitens der Richterinnen und Richter zu bemerken, die Normenkörper des Völkerrechts zu unterscheiden, welche in der Kriegszeit und in der Friedenszeit galten. Die Rechtfertigung der IGHVerurteilung beruhte auf der Ansicht, dass die Bewertungsparameter für das Gerechte und das Ungerechte in der Friedenszeit anders seien als die Bewertungsparameter in der Kriegszeit. Der Fall wird als Vorfall der Nachkriegszeit eingeordnet. Aufgrund dessen sollen in einer Friedenszeit die geeigneten Normen für die Beurteilung der Verantwortung Albaniens und für den eventuellen Beweis der Verletzung der Souveränität dieses Landes seitens Großbritanniens zwar nicht aus der Haager Konvention von 1907, N. VIII – unter Kriegsbedingungen geltend – kommen, sondern aus von der Völkergemeinschaft breit anerkannten bestimmten Grundsätzen, d. h.: (i) elementaren Betrachtungen der Humanität, (ii) dem Grundsatz der Freiheit der Seekommunikation und (iii) der Pflicht jedes Staates dazu, zu verhindern, dass dessen Territorium für Handlungen verwendet wird, die gegen die Rechte anderer Staaten verstoßen (vgl. §§ 92.1.–92.6. des folgenden vorgestellten Argumentnestes). Da Albanien in der Friedenzeit weder von der Existenz eines Minenfeldes auf dem Korfu Kanal berichtete, noch die britische Marine auf die aktuelle Gefahr aufmerksam machte, fasste der IGH die Situation so auf, dass die den



§ 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des IGH133

Vorfall verursachenden Minen auf dem Korfu Kanal von den albanischen Behörden zwar entdeckt wurden, aber die Verhinderung des Vorfalles letztendlich auf das Nicht-reagieren der Regierung zurückzuführen sei. Aufgrund des Verstoßes gegen die oben erwähnten drei Grundsätze kam der IGH zum Schluss, dass Albanien für den Vorfall verantwortlich war. Wie bei dem folgenden Argumentnest festzustellen ist, wird im IGH-Entscheidungskörper fast nur das persuasive Mittel Logos verwendet. Das Sondervotum des Richters Alvarez enthält die Menschenwürde als Topos durch den Hinweis auf die Humanitätsidee und umfasst zusätzlich zur Kategorie Logos, auch die beiden Kategorien Pathos und Ethos. Tatsächlich wird die Anwendung der Pathos-Kategorie für die Erzeugung einer emotionalen Wirkung bei der Entstehung eines Bildes eines Rechts der sozialen Interdependenz (,,law of social interdependence“) dazu wesentlich, in klareren Worte zu bestimmen, was die Parameter für die Beurteilung der Verantwortung eines Staats gegenüber anderen Staaten aus der Sicht dieses Richters sein sollen (vgl. § 46. des folgenden Argumentnestes). Solche Parameter lassen sich in sechs Punkten zusammen fassen, den Richterinnen und Richtern als Grundlage dienen, um drei wichtige Begriffe im Völkerrecht abzugrenzen, d. h.: (i) internationale Verbrechen (,,international delinquencies“), (ii) schädliche Handlungen (,,prejudicial acts“) sowie (iii) ungerechte Handlungen (,,unlawful acts“). Insbesondere bei der Begriffsbestimmung der „internationalen Verbrechen“ verwenden die Richterinnen und Richter die Pathos-Kategorie, um dazustellen, dass unter diesen Begriff diejenigen Handlungen fallen, welche im Gegensatz zum Humanitätsgefühl (,,sentiments of humanity“) stehen. Dieser Ausdruck „Humanitätsgefühl“ wurde immer zu Beginn jeder Erklärung der als internationale Verbrechen betrachteten Handlungen erwähnt. Bei der Bestimmung der zwei anderen Begriffe (ii) schädliche Handlungen sowie (iii) ungerechte Handlungen ist keinen Hinweis auf die Pathos-Kategorie zu bemerken. Am Ende jeder Begriffsbestimmung betonte der Richter Alvarez die Unterscheidung zwischen dem (alten) individualistischen Recht (,,the former individualistic law“) und dem (neuen) Recht der sozialen Interdependenz (,,the new law of social interdependence“). Die pathetischen Mittel werden angewendet um, eine Verbindung zwischen den ersten und den überholten Vorstellungen auf einer Seite und auf der anderen Seite einer Verbindung zwischen den letzten und den modernsten Ideen herzustellen. In seinem Sondervotum spielt die Ethos-Kategorie nur eine kleine Rolle im Rahmen des Hinweises auf die Haager Konferenz von 1930 als eine Veranstaltung mit reine international-rechtlichen Autorität. Im dissidenten Sondervotum des Richters Azevedo wird die Menschenwürde als Topos durch den Hinweis auf die einfachen Gründe von Humanität

134

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH (Fortsetzung nächste Seite) 97. The Court therefore reaches the conclusion that Albania is responsible under international law for the explosions which occurred on October 22nd, 1946, in Albanian waters, and for the damage and loss of human life which resulted from them, and that there is a duty upon Albania to pay compensation to the United Kingdom.

92.6. [A]nd every State's obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other States.

96. In fact, nothing was attempted by the Albanian authorities to prevent the disaster. These grave omissions involve the international responsibility of Albania.

92.5. [T]he principle of the freedom of maritime communication;

93. In fact, Albania neither notified the existence of the minefield, nor warned the British warships of the danger they were approaching.

92.2. Such obligations are based, not on the Hague Convention of 1907, No. VTII, which is applicable in time of war, (…)

91. The obligations resulting for Albania from this knowledge are not disputed between the Parties. (…)

92.4. [E]lementary considerations of humanity, even more exacting in peace than in war;

92.3. [B]ut on certain general and well-recognized principles, namely:

92.1. The obligations incumbent upon the Albanian authorities consisted in notifying, for the benefit of shipping in general, the existence of a minefield in Albanian territorial waters and in warning the approaching British warships of the imminent danger to which the minefield exposed them.

90. From al1 the facts and observations mentioned above, the Court draws the conclusion that the laying of the minefield which caused the explosions on October 22nd, 1946, could not have been accomplished without the knowledge of the Albanian Government.

Humanity

Pathos Ethos

Human Dignity as Topos

Logos



§ 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des IGH135 UNITED KINGDOM v. ALBANIA

2. SEITE

(Fortsetzung nächste Seite) SEPARATE OPINION BY JUDGE ALVAREZ (AL) 55.2. This act does not involve the responsibility of the State in whose territory it was committed, unless the latter State failed to take the necessary action to prevent its execution or to punish the offenders.

58. The responsibility of a State may be limited. It may also be attenuated by certain circumstances (…) But in the case of international delinquency there cannot be extenuating circumstances.

55.1. A prejudicial act is one which causes prejudice to a State or to its nationals, but which does so by means of acts not constituting an international delinquency

57.1. Special attention must be drawn to five categories of unlawful acts, or acts contrary to international law, which are related to the present dispute:

54.4. (c) acts contrary to the sentiments of humanity committed in the territory of a State by another country, without the consent of the first named State but of which that State knew, or had the duty of knowing, and which resulted in damage to a third State. Such knowledge does not suffice to constitute a delinquency: (…)

59. In the preceding examples we see clearly the difference between the former individualistic law and the new law of social interdependence.

57.2. [I]ntervention, pressure or threat of force, demonstration of force, with a view to intimidation, violation of sovereignty, and misuse of right (…)

56. A unlawful act is one which disregards or violates the rights of a State, or which is contrary to international law, to a treaty, etc. (…). The responsibility of the State which committed it varies according to the nature of the act.

54.3. (b) acts contrary to the sentiments of humanity committed by a State, and causing damage in the territory of another State with the latter's consent. The latter State is considered as an accomplice;

52.1. (6) The State is bound to give immediate information to countries that are concerned regarding the existence in its territory of dangers, resulting from the action of other States, that have been brought to its knowledge, and which might cause injury to the said countries (…)

54.2. (a) acts contrary to the sentiments of humanity committed by a State in its territory, even with the object of defending its security and its vital interests (…)

51. (5) Every State is bound to elucidate immediately the circumstances in which a criminal or prejudicial act was committed in its territory, and in particular to institute enquiries.

54.1. The following acts are to be considered as international delinquencies:

50. (4) Every State is bound to take preventive measures to forestall the execution in its territory of criminal or prejudicial acts to the detriment of other States or of their nationals; and if such acts are committed it is bound to punish the offenders.

53.2. In consequence of the demands of the juridical consciousness of the peoples, there is now a tendency to introduce the notion of delinquency as a fundamental precept of international law.

49. (3) As a consequence of the foregoing, every State is considered as having known, or as having a duty to have known, of prejudicial acts committed in parts of its territory where local authorities are installed ; that is not a presumption, nor is it a hypothesis, it is the consequence of its sovereignty. (…)

53.1. The characteristics of an international delinquency are that it is an act contrary to the sentiments of humanity.

48. (2) Every State is bound to exercise proper vigilance in its territory. This vigilance does not extend to uninhabited areas; and it is not of the same nature in the terrestrial part of the territory as in the maritime, aerial or other parts. This obligation of vigilance varies with the geographical conditions of the countries and with other circumstances (…)

52.3. These three notions are international delinquencies, prejudicial acts and unlawful acts.

52.2. There are at present in international law three notions of major importance, which are quite distinct but have points in common and apt to be confused with one another, as they all relate to damage suffered by a State generally in the territory of another State owing to the negligence of the latter, for which compensation is claimed.

47. (1) Every State is bound to preserve in its territory such order as is indispensable for the accomplishment of its international obligations (…)

46. In undertaking such a restatement, in regard to the matters at issue in the present dispute, the Court might be guided by the following considerations, based on the law of social interdependence:

45. It is therefore necessary that this question of responsibility should be more closely defined, in its most essential features, and that it should even be restated.

44.1. Like sovereignty, the responsibility of States is an ancient conception and holds a very important place in international law. It is a delicate matter, and is a constant subject of controversies, because it is not regulated by any well-established precepts.

Humanity

44.2. That was very evident at the Codification Conference at The Hague in 1930.

Pathos Ethos

Human Dignity as Topos

Logos

DISSENTING OPINION BY JUDGE AZEVEDO (AZ)

136

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH 61. Thus, even if an accession by Albania to the convention in question might certainly be considered as reasonable, this accession could not retroactively render unlawful an act already accomplished.

60. It is true on the other hand that an agreement between the parties on the facts is valid, even though an international court, having more freedom in regard to evidence than a municipal judge, might make reservations; such an agreement would be quite inadmissible in regard to the law to be applied.

59. But in spite of repeated assertions to this effect, it was at one moment put forward in Court that it was for the author of the minelaying, and not for a third party who learnt of it, to give the notification, so that if the latter party failed to do so he would not be disregarding an international obligation.

58. Nevertheless, Albania admits strictly that it is forbidden to lay mines in peace time, so that it is sufficient to argue a fortiori.

57.2. According to its text, the convention relates only to war and not to peace time; and it only deals with the direct laying of mines and not with their laying by a third party.

57.3. Albania was not a signatory and never acceded to the convention.

57.1. For, indeed, the convention in question is not really applicable in this case, unless by an interpretation which would be carrying the method of analogy to an extreme limit. It had to be pointed out that it is declaratory, which would be equivalent to regarding it as superfluous.

56.1. It is interesting to note that the United Kingdom did not merely invoke Hague Convention No. VIII of 1907, (…)

56.2. [B]ut recognized that it was also necessary to rely on general principles of international law and even on simple reasons of humanity.

55.2. The facts considered are not in accord with any known precedents; there is no custom that can be relied on, nor can the difficulty be overcome by reference to a convention.

55.1. The existence of a conventional rule is not enough to dispose of the difficulties, and the present case is an eloquent example of the need for departure from a very rigid rule.

Humanity

Pathos Ethos

Human Dignity as Topos

Logos

Abbildung 8: Argumentnest des Falles United Kingdom v. Albania Dieses Argumentnest ist online einsehbar unter https://www.duncker-humblot.de/Pinho_Argumentnester.



§ 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des IGH137

(,,simple reasons of humanity“) angewandt (vgl. § 56.2. des folgenden Argumentnestes). Anhand der Pathos-Kategorie äußert der Richter Azevedo, dass die Grundsätze des Völkerrechts sowie Gründe der Humanität neben zusätzlich zu den konventionellen Normen und dem Völkergewohnheitsrecht als Quellen des Völkerrechts herangezogen werden können. Das wäre insbesondere dann relevant, wenn festgestellt wird, dass ein Normenkörper – wie im Fall der Haager Konvention N. VIII von 1907 sich unter den Umständen der Fallerörterung nicht anwenden lässt. Der Grund dafür ist, dass eine solche Konvention als Orientierung für die Beziehungen von Staaten in Kriegszeiten und nicht in Friedenszeiten dienen soll. Daher war der Richter Azevedo überzeugt davon, dass es für die Lösung der Kontroverse nicht genug wäre, auf diese Konvention zurückzugreifen. Unabhängig des Ergebnisses der Verurteilung spielt die Menschenwürde als Topos eine bedeutende Rolle bei der Entwicklung der Lehre über die elementaren Erwägungen der Menschlichkeit (,,elementary considerations of humanity“), welche als Grundlage für die nachfolgenden IGH-Beurteilungen dient. Basierend auf dieser Rechtfertigung gebe es Pflichten für den Staat insbesondere in den Friedenszeiten, welche aus nicht positivierten Grundsätzen des Völkerrechts stammen. So ist festzustellen, dass dieser Fall zur Stärkung des ius cogens im Völkerrecht beigetragen hat und auch die Jurisprudenz des Internationalen Gerichtshofs in die Richtung der unterschied­ lichen Bewertung des Staatsverhaltens in Friedenszeiten begann (vgl. die Analyse in Abbildung 8 auf den vorherigen Seiten). II. USA v. Iran Der Fall United States of America v. Iran, welcher vor den im Jahre 1979 vor den Internationalen Gerichtshof gebracht wurde und im Jahre 1980 beurteilt wurde, handelte von dem Vorwurf seitens der Vereinigten Staaten von Amerika, dass der Iran gegen die Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen von 1961 und von 1963 bzw. verstoßen habe. Die Vereinigten Staaten von Amerika zogen vor den IGH, um Maßnahmen zur Befreiung ihrer Bürgerinnen und Bürger zu erreichen, welche in der US-Botschaft in Teheran in ihren Konsulaten in Tabriz und Shiraz tätig waren. Die US-Bürgerinnen und Bürger, die bei der nordamerikanischen konsularischen Vertretung arbeiteten und zwei weitere US-amerikanische Bürgerinnen oder Bürger, wurden von der iranischen Regierung nach dem Eindringen in die Gebäude der US-Botschaft und der US-Konsulate als Geiseln genommen. Die Geiselnahme der US-Bürgerinnen und Bürger im Iran beurteilte der IGH zusammenfassend wie folgend: (i) Der Iran verletzte seine Verpflichtun-

138

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

gen gegenüber den Vereinigten Staaten von Amerika (ii) Durch diese Verletzungen entstand Verantwortung zur Behebung des Schadens für den Iran (iii) Die iranische Regierung sollte unmittelbar die als Geiseln genommenen US-Bürger und Bürgerinnen freilassen und die Gebäude der US-Botschaft räumen (iv) Kein Mitglied der konsularischen und diplomatischen US-Abteilung sollte im Iran für Strafverfolgung oder für die Teilnahme als Zeuginnen oder Zeugen bei Gerichtsprozessen bleiben müssen (v) Der Iran war zur Wiedergutmachung der den Vereinigten Staaten von Amerika verursachten Schäden verpflichtet sowie (vi) die Art und Weise sowie die Summe der Wiedergutmachung war vom IGH zu bestimmen, sofern es kein Einverständnis zwischen den Parteien gibt. In der Entscheidungsbegründung bedient sich der IGH der Menschenwürde als Topos insbesondere durch die Äußerung, die der Logos-Kategorie unterzuordnen ist, dass die Würde der in Teheran festgehaltenen Amerikaner und Amerikanerinnen deutlich verletzt wird. Zur Strukturierung seiner Argumente stützte sich der IGH auf die Vorschriften der Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen von 1961 und den Vertrag über Freundschaft, wirtschaftliche Beziehungen und konsularische Rechte. Die Menschenwürde, welche vom IGH unter dem Abs. 2 des Art. 22 des Wiener Übereinkommens von 1961 erwähnt wurde, wird als eine der Säulen für den Aufbau der auf der Logos-Kategorie basierenden Argumente benutzt (vgl. § 77.1. des folgenden Argumentnestes). Besonders anhand der Bedeutung und Autorität einer solchen Vorschrift wird die Menschenwürde in anderen Teilen der Entscheidung im Ethos-Kontext behandelt (vgl. § 62.1. in Verbindung mit § 62.2. des folgend vorgestellten Argumentnestes). Im Vergleich mit den anderen IGH-Fällen, welche die Menschenwürde als Topos in deren Begründungen verwenden, ist dieser Fall einzigartig. Im Unterschied zu den meisten vom IGH beurteilten Fällen argumentierte der IGH in diesem Fall nicht mit der aus der Menschenwürde als Topos stammenden Humanitätsidee, sondern bezog sich direkt auf die Menschenwürde der Gefangenen (vgl. § 77.3. und § 62.2. des folgenden Argumentnestes). Auf einer Seite kann wohl diese Feststellung eine Überzeugung erzeugen, da die Staaten in der Regel zum IGH kommen, um entweder die Interessen des staat­ lichen Organismus als ein Kollektivwesen oder deren Bevölkerung als ein Ganzes zu verteidigen. Auf der anderen Seite lässt sich die Handlung der Vereinigten Staaten von Amerika zum individuellen Schutz einiger ihrer Bürger und Bürgerinnen begreifen, weil der traditionellen Auffassung des Völkerrechts nach der Schutz der Individuen mittelbar durch den Staat ausgeübt wird, welcher sich wie ein Schirm verhält44 (vgl. die Analyse in Abbildung 9 auf der folgenden Seite). 44  A. v. Arnauld,

Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, Rn. 49.



§ 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des IGH139 UNITED STATES OF AMERICA v. IRAN 79.5. Again, if there were an attempt to compel the hostages to bear witness, a suggestion renewed at the time of the visit to Iran of the Secretary-General's Commission, Iran would without question be violating paragraph 2 of that same Article of the 1961 Vienna Convention (…)

79.6. [W]hich provides that: "A diplomatic agent is not obliged to give evidence as a witness."

78.5. It further appears to the Court that the continuation of that situation over a long period has, in the circumstances, amounted to detention in the Ministry.

78.4. Accordingly it appears to the Court that with respect to these three members of the United States' mission the Iranian authorities have committed a continuing breach of their obligations under Articles 26 and 29 of the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations.

79.4. This paragraph states in the most express terms: "A diplomatic agent shall enjoy immunity from the criminal jurisdiction of the receiving State."

79.3. But the Court considers it necessary here and now to stress that, if the intention to submit the hostages to any form of criminal trial or investigation were to be put into effect, that would constitute a grave breach by Iran of its obligations under Article 3 1, paragraph 1, of the 1961 Vienna Convention.

79.2. This is that judicial authorities of the Islamic Republic of Iran and the Minister for Foreign Affairs have frequently voiced or associated themselves with, a threat first announced by the militants, of having some of the hostages submitted to trial before a court or some other body. These threats may at present merely be acts in contemplation.

79.1. The Court moreover cannot conclude its observations on the series of acts which it has found to be imputable to the Iranian State and to be patently inconsistent with its international obligations under the Vienna Conventions of 1961 and 1963 without mention also of another fact.

78.3. The facts of this case establish to the satisfaction of the Court that on 4 November 1979 and thereafter the Iranian authorities have withheld from the Chargé d'affaires and the two members of his staff the necessary protection and facilities to permit them to leave the Ministry in safety.

78.2. It is however evident that the question of the compatibility of their conduct with the Vienna Conventions also arises in connection with the treatment of the United States Chargé d'affaires and two members of his staff in the Ministry of Foreign Affairs on 4 November 1979 and since that date.

78.1. Inevitably, in considering the compatibility or otherwise of the conduct of the Iranian authorities with the requirements of the Vienna Conventions, the Court has focussed its attention primarily on the occupation of the Embassy and the treatment of the United States diplomatic and consular personnel within the Embassy.

77.2. Paragraphs 1 and 3 of that Article have also been infringed, and continue to be infringed, since they forbid agents of a receiving State to enter the premises of a mission without consent or to undertake any search, requisition, attachment or like measure on the premises.

62.1. Thus, after solemnly proclaiming the inviolability of the premises of a diplomatic mission, Article 22 of the 1961 Convention continues in paragraph 2: "The receiving State is under a special duty to take al1 appropriate steps to protect the premises of the mission against any intrusion or damage and to prevent any disturbance of the peace of the mission or impairment of its dignity."

77.1. In the first place, these facts constituted breaches additional to those already committed of paragraph 2 of Article 22 of the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations which requires Iran to protect the premises of the mission against any intrusion or damage and to prevent any disturbance of its peace or impairment of its dignity.

62.2. So, too, after proclaiming that the person of a diplomatic agent shall be inviolable, and that he shall not be liable to any form of arrest or detention, Article 29 provides: "The receiving State shall treat him with due respect and shall take all appropriate steps to prevent any attack on his person, freedom or dignity." (…)

77.3. Secondly, they constitute continuing breaches of Article 29 of the same Convention which forbids any arrest or detention of a diplomatic agent and any attack on his person, freedom or dignity.

77.7. Finally, the continued detention as hostages of the two private individuals of United States nationality entails a renewed breach of the obligations of Iran under Article II, paragraph 4, of the 1955 Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights.

77.6. This particular violation has been made manifest to the world by repeated statements by the militants occupying the Embassy, who claim to be in possession of documents from the archives, and by various government authorities, purporting to specify the contents thereof.

77.5. (…) as well as of Article 24 of the former Convention and Article 33 of the latter, which provide for the absolute inviolability of the archives and documents of diplomatic missions and consulates.

77.4. Thirdly, the Iranian authorities are without doubt in continuing breach of the provisions of Articles 25, 26 and 27 of the 1961 Vienna Convention and of pertinent provisions of the 1963 Vienna Convention concerning facilities for the performance of functions, freedom of movement and communications for diplomatic and consular staff, (…)

76. The Iranian authorities' decision to continue the subjection of the premises of the United States Embassy to occupation by militants and of the Embassy staff to detention as hostages, clearly gave rise to repeated and multiple breaches of the applicable provisions of the Vienna Conventions even more serious than those which arose from their failure to take any steps to prevent the attacks on the inviolability of these premises and staff.

Pathos Ethos

Human Dignity as Topos

Abbildung 9: Argumentnest des Falles USA v. Iran Dieses Argumentnest ist online einsehbar unter https://www.duncker-humblot.de/Pinho_Argumentnester.

Logos

140

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

III. Democratic Republic of the Congo v. Belgium Bei dem Fall Democratic Republic of The Congo v. Belgium, welcher im Jahre 2000 vor den Internationalen Gerichtshof gebracht und im Jahre 2002 beurteilt wurde, analysierten die Richterinnen und Richter die Rechtsfrage über die Illegalität des internationalen Gefängnismandats in absentia (,,international arrest warrant“). Das Gefängnismandat wurde von einem belgischen Verfolgungsrichter gegen den Kongolesen Abdulaye Yerodia Ndombasi erteilt, der zum Zeitpunkt der Anklage als Außenminister der Demokratischen Republik Kongo tätig war. Basierend auf der Gesetzgebung Belgiens45 über die Bestrafung von schweren Verletzungen des humanitären Völkerrechts erteilte der belgische Richter am 11. April 2000 ein solches Mandat, wobei der damalige Minister Kongos als Täter oder Mittäter des Verbrechens angeklagt wurde. Das Verbrechen wurde als schwerer Verstoß gegen die Genfer Konvention von 1949 und deren Zusatzprotokolle sowie als Verbrechen gegen die Menschlichkeit betrachtet. Da dieses Mandat mithilfe von Interpol auf der ganzen Welt angewandt werden sollte, erhob der Kongo eine Anklage vor dem IGH mit Absicht, das Gefängnismandat als ungültig zu erklären. Der Kongo behauptete die Entscheidung der belgischen Richter sei aufgrund der folgenden zwei Punkte illegal: (i) Die universale Gerichtsbarkeit (,,universal jurisdiction“), welche Belgien sich selbst gemäß dem Art. 7 des angewandten Gesetzes zuspricht, sei ein Verstoß gegen das Prinzip, wonach ein Staat seine Autorität auf dem Territorium eines anderen Staates nicht ausüben kann, und ein Verstoß gegen das Prinzip der Souveränitätsgleichheit zwischen allen Mitgliedern der Vereinigten Nationen; (ii) Die fehlende Anerkennung der Immunität des Außenministers des Kongos auf der Basis, dass der Art. 5 des belgischen Gesetzes eine Verletzung der Immunitätsgarantie des Außenministers eines souveränen Staats umfasst. Da sich die vom Kongo angefertigte Klagebeantwortung sowie die Schlussbemerkungen nur auf den oben beschriebenen Punkt bezogen (ii), äußerte sich der IGH nicht ausdrücklich zur Rechtsfrage bezüglich der universalen Gerichtsbarkeit Belgiens, d. h. über die Frage, ob ein Staat über die Kompetenz verfügt, einen anderen Staat wegen schwerer Verletzungen des humanitären Völkerrechts und wegen der Verbrechen gegen die Menschlichkeit anzuklagen. Der IGH analysierte nur die Behauptung Kongos hinsicht45  Gesetz vom 16. Juni 1993 über die Bestrafung angesichts schwerer Verstöße gegen die Genfer internationalen Übereinkommen vom 12. August 1949 und ihre Zusatzprotokolle I und II vom 8. Juni 1977, welche durch das Gesetz vom 19. Februar 1999 über die Bestrafung für schwere Verstöße gegen das humanitäre Völkerrecht geändert wurden.



§ 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des IGH141

lich des Verstoßes seitens Belgiens gegen die Staatsimmunität und die Unantastbarkeit des tätigen Ministers. Bezüglich dieser Klage befand der IGH, dass das von Belgien gegen Yerodia erteilte Gefängnismandat und dessen internationale Anwendung eine Verletzung der völkerrechtlichen Pflichten Belgiens gegenüber dem Kongo ist und daher wurde die Aufhebung des Mandates festgelegt. In der Begründung des IGH tritt kein eindeutiger Hinweis auf die Menschenwürde als Topos auf. Der Topos wird von den Richterinnen und Richtern Higgins, Kooijmans und Buergenthal in ihrem Sondervotum angeführt, damit sie mit von ihnen als bedeutsam angesehene Aspekte umgehen konnten, welche vielleicht wegen formeller Gründe außerhalb einer tieferen Analyse bleiben. Wie bereits erwähnt wurde, hat der Staat Kongo die Äußerung seitens des IGH über die fehlende Zuständigkeit Belgiens nicht in seine Klagen miteinbezogen. Aus diesem Grund und aufgrund der Subsidiarität Belgiens hinsichtlich der Norm „non ultra petita“ behandelte der IGH die Rechtsfrage nur so weit wie es erforderlich war, um zu beurteilen, ob ein Verstoß gegen die Immunität des damaligen Ministers des Kongos vorlag oder nicht. Obwohl die Richterinnen und Richter der allgemeinen IGH-Auffassung zustimmten, begriffen sie, dass der IGH die Gelegenheit verpasste, die Rechtsfrage über die universale Strafgerichtsbarkeit in diesem Fall ausdrücklich zu diskutieren. Dabei ging es um die Möglichkeit seitens der Staaten, andere Staaten vor Gericht zu bringen sowie Bürgerinnen und Bürger anderer Staaten aufgrund von Verbrechen, die außerhalb deren Territoriums begangen wurden, zu verurteilen. Diese Rechtsfrage ist zugleich interessant und kompliziert, da sie als eine direkte Verletzung der Souveränität des Staates betrachtet werden kann, welche in der Regel durch das „westfälische“ Völkerrecht zu schützen ist und dem Ausgangspunkt des Aufbaus entspricht. Die Richterinnen und Richter Higgins, Kooijmans und Buergenthal stellten zwar in der Diskussion um die Durchführbarkeit und die Grenzen einer universalen Strafgerichtsbarkeit die Staatssouveränität nicht ins Zentrum, betonten aber den Schutz der Völkerrechtsgemeinschaft und dessen wesentlicher Aspekt: die Menschlichkeit. Bei diesem Fall liefert die Menschenwürde als Topos durch die Humanitätsidee die Grundlage für die Abgrenzung derjenigen Verbrechen, welche Gegenstände der universalen Strafgerichtsbarkeit werden sollen. Anhand der Orientierung an dem Parameter des souveränen Staates, welcher als Grundsatz des Völkerrechts gilt, nahmen die Richterinnen und Richter Higgins, Kooijmans und Buergenthal eine Einordnung der Straftatbestände vor. Dazu verwenden sie zusätzlich zur Logos-Kategorie auch die Pathos-Kategorie, um die Relevanz eines Einordnungskriteriums hervorzuheben, welches auf

DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO v. BELGIUM

1. SEITE

142 JOINT Teil SEPARATE 2: Menschenwürde Entscheidungen des EGMR und des IGH OPINIONinOF JUDGES HIGGINS, KOOIJMANS AND BUERGENTHAL (HKB)

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62.6. Thus the 1996 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, (…), provides that crimes against humanity "means any of the following acts, when committed in a systematic manner or on a large scale and instigated or directed by a Government or any organization or group: (a) Murder; (b) Extermination; (c) Torture; (d) Enslavement; (e) Persecution on political, racial, religious or ethnic grounds; (f) Institutionalized discrimination on racial, ethnic or religious grounds involving the violation of fundamental human rights and freedoms and resulting in seriously disadvantaging a part of the population; (g) Arbitrary deportation or forcible transfer of population; (h) Arbitrary imprisonment; (i) Forced disappearance of persons; (j) Rape, enforced prostitution and other forms of sexual abuse; (k) Other inhumane acts which severely damage physical or mental integrity, health or human dignity, such as mutilation and severe bodily harm".

64.2. As regards the latter, charges of incitement to racial hatred, which are said to have led to murders and lynchings, were specified. Fitting of this charge within the generally understood substantive context of crimes against humanity is not without its problems.

64.1. The arrest warrant issued against Mr. Yerodia accuses him both of war crimes and of crimes against humanity. 62.5. Crimes against humanity are now regarded as a distinct category.

62.4. Later definitions of crimes against humanity both widened the subject-matter, to include such offences as torture and rape, and de-coupled the link to other earlier established crimes.

62.3. In 1950 the International Law Commission defined them as murder, extermination, enslavement, deportation or other inhuman acts perpetrated on the citizen population, or persecutions on political, racial or religious grounds if in exercise of, or connection with, any crime against peace or a war crime.

62.2. Article 6 (c) of the Charter of the International Military Tribunal of 8 August 1945 envisaged them as a category linked with those crimes over which the Tribunal had jurisdiction (war crimes, crimes against the peace).

63.2. Genocide is also included as a listed "crime against humanity" in the 1968 Convention on the Non-Applicability of Statutes of Limitation to War Crimes and Crimes against Humanity, as well as being included in the ICTY, ICTR and ICC Statutes.

63.1. The Belgian legislation of 1999 asserts a universal jurisdiction over acts broadly defined as "grave breaches of international humanitarian law", and the list is a compendium of war crimes and the Draft Codes of Offences listing of crimes against humanity, with genocide being added.

62.1. The substantive content of the concept of crimes against humanity, and its status as crimes warranting the exercise of universal jurisdiction, is undergoing change.

61.3. Of decisive importance is that this jurisdiction was regarded as lawful because the international community regarded piracy as damaging to the interests of all.

61.6. Recent years have also seen the phenomenon of an alignment of national jurisdictional legislation on war crimes, specifying those crimes under the statutes of the ICTY, ICTR and the intended ICC.

61.5. The specification of their content is largely based upon the 1949 Conventions and those parts of the 1977 Additional Protocols that reflect general international law. 61.2. But this historical fact does not mean that universal jurisdiction only exists with regard to crimes committed on the high seas or in other places outside national territorial jurisdiction.

61.4. War crimes and crimes against humanity are no less harmful to the interests of all because they do not usually occur on the high seas. War crimes (already since 1949 perhaps a treaty-based provision for universal jurisdiction) may be added to the list.

61.1. Piracy is the classical example. This jurisdiction was, of course, exercised on the high seas and not as an enforcement jurisdiction within the territory of a non-agreeing State.

60. It is equally necessary that universal criminal jurisdiction be exercised only over those crimes regarded as the most heinous by the international community.

Humanity

Pathos Ethos

Human Dignity as Topos

Logos



§ 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des IGH143

64.6. In the Akayesu Judgment (96-4-T) a Chamber of the ICTR has held that liability for a crime against humanity includes liability through incitement to commit the crime concerned (paras. 481-482).

65. It would seem (without in any way pronouncing upon whether Mr. Yerodia did or did not perform the acts with which he is charged in the warrant) that the acts alleged do fall within the concept of "crimes against humanity" and would be within that small category in respect of which an exercise of universal jurisdiction is not precluded under international law.

64.7. The matter is dealt with in a comparable way in Article 25 (3) of the Rome Statute. 64.5. However, Article 7 (1) of the ICTY and Article 6 (1) of the ICTR do stipulate that "any person who planned, instigated, ordered, committed or otherwise aided or abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to [in the relevant articles: crimes against humanity being among them] shall be individually responsible for the crime".

64.4. Incitement to perform any of these acts is not in terms listed in the usual definitions of crimes against humanity, nor is it explicitly mentioned in the Statutes of the ICTY or the ICTR, nor in the Rome Statute for the ICC.

64.3. "Racial hatred" would need to be assimilated to "persecution on racial grounds", or, on the particular facts, to mass murder and extermination.

Pathos Ethos

Logos

VORIGE SEITE

Abbildung 10: Argumentnest des Falles Democratic Republic of the Congo v. Belgium Dieses Argumentnest ist online einsehbar unter https://www.duncker-humblot.de/Pinho_Argumentnester.

dem Schutz der Menschlichkeit basiert und unabhängig von der Berücksichtigung des Ortes des Verbrechens ist (vgl. § 61.3. e § 61.4. des im Folgenden vorgestellten Argumentnestes). In Bezug auf die Menschenwürde als Topos lässt sich das Sondervotum der Richterinnen und Richter Higgins, Kooijmans und Buergenthal als eine Bemühung um die Bestimmung der Verbrechen gegen die Menschlichkeit bezeichnen. Dieses Sondervotum kann darüber hinaus auch als ein Beispiel der Schwächung des Souveränitätsprinzips zugunsten der Humanitätsidee und des Interessenschutzes der Völkerrechtsgemeinschaft betrachtet werden. Das Argument der Regierung Kongos wurde schlussendlich in diesem Sondervotum verneint ebenso wie die Möglichkeit der Anerkennung der Staatsgerichtsbarkeit für die Verurteilung der außerhalb dessen Territoriums begangenen Handlungen. Im Fall eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit sollte die Staatssouveränität nicht wichtiger sein als die Verantwortung der Täterinnen oder Täter. So schufen diese Richterinnen und Richter eine Möglichkeit für die Behauptung der Legalität der belgischen Richter durch die Erteilung des Gefängnismandats gegen den damaligen tätigen Minister Kongos. Der Grund dafür besteht darin, dass die belgische Gesetzgebung, die als Basis für die Verurteilung des Ministers diente, auch die in völkerrechtlichen Dokumenten enthaltenen Bestimmungen der Verbrechen gegen die Menschlichkeit beinhaltet, sowie die konkreten Handlungen des Ministers in diese Kategorien

144

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

eingeschlossen werden könnten. Obwohl die Richterinnen und Richter keine Beweise für die Bewertung der Vorwürfe gegen den Minister Kongos hatten, bestätigten sie den Zuständigkeitsbereich der belgischen Regierung für die Verurteilung des kongolesischen Ministers. Der Grund ist, dass es keine ­völkerrechtlichen Normen gibt, welche die universale Gerichtsbarkeit von Verbrechen gegen die Menschlichkeit verbieten (vgl. die Analyse in Abbildung 10 auf den vorherigen Seiten). IV. Germany v. Italy: Greece intervening In dem Fall Germany v. Italy: Greece intervening, welcher im Jahre 2008 vor den Internationalen Gerichtshof gebracht und im Jahre 2012 beurteilt wurde, klagte Deutschland Italien wegen der Verletzung der durch das Völkerrecht gewährleisteten Gerichtsbarkeitsimmunität an. Diese Völkerrechtsverletzung seitens Italiens zeigte sich in drei verschiedenen, aber miteinander zusammenhängenden Ereignissen Das erste Ereignis passierte bei der Gestattung Italiens, dass Zivilklagen vor deren Gerichtshöfe auf der Suche nach der Wiedergutmachung der Schäden gebracht wurden, welche im Zweiten Weltkrieg aufgrund der Verletzungen des humanitären Völkerrechts vom Deutschen Reich vorgenommen wurden. Das zweite Ereignis betraf die Eingrenzungsmaßnahmen der italienischen Regierung gegen das Deutsche Eigentum im italienischen Gebiet Villa Vogoni. Im zweiten Fall wurden die durch die griechischen Zivilgerichtshöfe getroffenen Entscheidungen, welche Deutschland wegen ähnlicher Verbrechen beschuldigte, als in Italien durchsetzbar betrachtete. Aufgrund der Meldung Italiens über die Durchsetzbarkeit der griechischen Entscheidung an den italienischen Gerichtshöfen gestattete der IGH in einem Auftrag von Juli 2011 zwar die Intervention Griechenlands im laufenden Prozess, aber erkannte Griechenland nicht als Partei des Rechtsfalls an. Angesichts der Behauptungen Deutschlands forderte Italien, dass der IGH sich gegen die Anklage Deutschlands äußere und deren Ansprüche entsprechend ablehne. Außerdem reagierte Italien auf die Klageantwort (,,Counter-Memorial“) mit einer Widerklage (,,counter-claim“), um die ausstehende Wiedergutmachung an die italienischen Opfer wegen schwerwiegender Verletzungen des humanitären Völkerrechts durch das Deutsche Reich durchzusetzen. Der IGH verneinte die Widerklage Italiens von Juli 2010 mittels des Arguments, dass eine solche Widerklage nicht im Zuständigkeitsbereich der IGHGerichtsbarkeit lag und dass diese folglich gemäß dem Art. 80, Abs. I der IGH-Regelung (,,Rules of Court“) unzulässig war. Demnach führte der Fall vor dem IGH nur dazu, die Plausibilität der ursprünglich von Deutschland vorangebrachten Behauptungen zu beurteilen, d. h. das Urteil wurde über den



§ 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des IGH145

Verstoß seitens Italiens gegen die Gerichtsbarkeitsimmunität Deutschlands vor dem Völkerrecht entschieden. Bei der Endentscheidung erkannte der IGH die drei Klagen Deutschlands an, indem der IGH festlegte, dass Italien Maßnahmen dazu ergreifen sollte, die Wirkungen der Entscheidungen seiner internen Gerichtshöfe aufzuheben, welche die völkerrechtliche Gerichtsbarkeitsimmunität Deutschlands verletzen. Obwohl die Klagen Deutschlands vor dem IGH von einer großen Mehrheit der Richterinnen und Richter angenommen wurden, stimmte der Richter Cançado Trindade gegen die Anerkennung alldieser Klagen Deutschlands. Seine Gründe dafür wurden als dissidentes Sondervotum im Separat dargelegt. Im Unterschied zu der Begründung des IGH-Entscheidungskörpers, welcher die Menschenwürde als Topos nicht erwähnt, verwendet der Richter Cançado Trindade in seinem Sondervotum einen solchen Topos und weist ihm damit eine bedeutende Rolle zu. Seine Absicht war es die vorgegebene Lösung des IGH zu Gunsten der Gerichtsbarkeitsimmunität Deutschlands in Frage zu stellen, zum Nachteil der eventuellen Staatsverantwortung Deutschlands aufgrund der durch die Kräfte des Deutschen Reichs vorgenommen Handlungen. Bei der Äußerung des Richters Cançado Trindade wird die Menschenwürde als Topos für den Beginn eines Argumentnests verwendet, welches sich um den Vorrang des ius cogens vor den positivierten Völkerrechtsnormen dreht. Es geht insbesondere um den Vorrang vor solchen verfahrensbezogen Völkerrechtsnormen, d. h. denjenigen Normen, die eine engere Verbindung mit den Formen und nicht mit den Inhalten haben. Basierend auf den Ideen der Humanität und der Menschenwürde (vgl. § 291.4. des folgenden Argumentnestes) und durch die Anführung der elementaren Erwägungen der Menschlichkeit (,,elementary considerations of humanity“) (vgl. § 290.1. des im Folgenden vorgestellten Argumentnestes) als Lehre, welche vom selben IGH im Korfu-Kanal-Fall entfaltetet wurde (United Kingdom v. Albania – 1947–1949), verwendet der Richter Cançado Trindade die Pathos-Kategorie für die Erweckung des Gefühls der Ungerechtigkeit (vgl. § 292.2. des folgenden Argumentnestes) vor einer Analyse der staatlichen Gerichtsbarkeitsimmunität, welche zu einem Schutz des Staats vor eventueller Verantwortung wegen schwerer Verletzungen des humanitären Völkerrechts führt (vgl. § 292.1. des folgenden Argumentnestes). Bezüglich einer Vereinbarung der Kategorien von Logos und Pathos argumentiert der Richter Cançado Trindade, dass die Staatsimmunität trotz ihrer Relevanz als anwendbares Prinzip auf der Ebene der interstaatlichen Beziehungen nicht entscheidend für die Lösung des vorliegenden Falles sei, denn was im Fokus der IGH-Beurteilung stehen sollte, seien die innerhalb des Staates stattgefundenen Verbrechen und Grausamkeiten (vgl. §§ 291.1. – 291.3.

146

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

des folgenden Argumentnestes). Nach Auffassung des Richters versuchte der IGH den Vorrang der Staatsimmunität von Deutschland zu rechtfertigen, indem er die Abweichungen in dem gerichtlichen und gesetzgebenden Verfahren des italienischen Staats betrachtete. Damit wurde die Untersuchung der substantiellen Rechtssache außer Acht gelassen, welche tatsächlich bedeutend gewesen wäre (vgl. § 293. des folgenden Argumentnestes). Bei schweren Verletzungen der Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts sollte die Staatsimmunität nicht fortbestehen. Aus der Sicht des Richters Cançado Trindade bestand der Grund für seine gegensätzliche Beurteilung des IGH-Urteils in seiner methodologischen Auffassung des Rechts, welches auf Werten beruht und sich nicht nur auf die Fakten konzentriert. Diese Perspektive über das Recht sei auch für die Gegenüberstellung zwischen primären Regeln und sekundären Regeln, zwischen formellen Normen und materiellen Normen sowie zwischen Verhaltenspflichten und Ergebnispflichten verantwortlich. Dies habe zur Folge, dass die von den Normen angeblich zu schützenden Werte ausgeblendet werden. Dem Richter Cançado Trindade nach erkannte der IGH in seiner Verurteilung nicht an, dass die Verfahrensnormen keinen Selbstzweck tragen. Eine solche Art Normen sollten als Mittel zur Verwirklichung der Gerechtigkeit verwendet werden (vgl. § 294, § 295.1. und § 295.3. des folgenden Argumentnestes). Unter ausdrücklichem Hinweis auf den Fall Democratic Republic of the Congo v. Belgium (vgl. § 295.2. des folgenden Argumentnestes), welcher im vorherigen Unterkapitel dieser Doktorarbeit analysiert wurde (vgl. § 6 B. III.), beobachtete der Richter Cançado Trindade, dass der IGH dort bei seinem Begründungsaufbau anhand einer Differenzierung zwischen formellem und materiellem Recht die gleiche Einstellung wie indem vorliegenden Falles annahm. Wie im Fall Democratic Republic of the Congo v. Belgium beobachtet wurde, hat die Bewertung der formellen Voraussetzungen hinsichtlich der Strafimmunität des kongolesischen Ministers Vorrang vor der Entscheidung des belgischen Richters, der die Gefangennahme des kongolesischen Ministers wegen schwerer Verstöße gegen das humanitäre Völkerrecht und Verbrechen gegen die Menschlichkeit entschieden hatte. Laut dem Richter Cançado Trindade habe der IGH in diesen beiden Fällen berücksichtigen müssen, dass die Verfolgung schwerer Verletzungen der Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts – als der bedeutendste Teil des ius cogens – Vorrang vor allen anderen Normen über Form oder Verfahren haben sollte46 (vgl. die Analyse in Abbildung 11 auf der folgenden Seite).

46  Zu diesem Thema, vgl. auch A. Cançado Trindade, Hacia el Nuevo Jus Gentium del Siglo XXI. El Derecho Universal de la Humanidad, in: A Humanização do Direito Internacional, 2. Aufl., Belo Horizonte, Del Rey, 2015, S. 759–767.

GERMANY v. ITALY: GREECE intervening



§ 6 Menschenwürde in ausgewählten des IGH147 DISSENTING OPINION OF JUDGE Entscheidungen CANÇADO TRINDADE 295.3. To me, the separation between procedural and substantive law is not ontologically nor deontologically viable: la forme conforme le fond. Legal procedure is not an end in itself, it is a means to the realization of justice. And the application of substantive law is finaliste, it purports to have justice done.

295.1. At times, resorting to conceptualizations of the kind may lead to manifest injustice, as in the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State. 295.2. Once again the Court resorts to the counterposition between procedural law (where it situates immunity, as it did in its earlier judgment of 2002 in the Arrest Warrant of 11 April 2000 case, opposing the Democratic Republic of the Congo to Belgium) and substantive law.

291.5. State immunity cannot, in my view, be unduly placed above State responsibility for international crimes and its ineluctable complement, the responsible State’s duty of reparation to the victims.

290.4. (…) They are unlawful acts, delicta imperii, atrocities, international crimes of the utmost gravity, engaging the responsibility of the State and of the individuals that perpetrated them. (…)

290.3. In the present case, the “acts committed on the territory of the forum State by the armed forces of a foreign State” (as the Court depicts them), are “acts” the illegality of which has been recognized by the responsible State itself, Germany, “at all stages of the proceedings” of the present case.

290.2. Moreover, one should not pursue a very restrictive view of opinio juris, reducing it to the subjective component of custom and distancing it from the general principles of law, up to a point of not taking account of it at all.

294. As to national legislations, pieces of sparse legislation in a handful of States, in my view, cannot withhold the lifting of State immunity in cases of grave violations of human rights and of international humanitarian law. Such positivist exercises are leading to the fossilization of international law, and disclosing its persistent underdevelopment, rather than its progressive development, as one would expect. (…) Words, words, words… Where are the values?

291.4. The central principles at issue here are, in my perception, the principle of humanity and the principle of human dignity.

291.3. In any case, that principle is not the punctum pruriens here, as we are concerned in the cas d’espèce with atrocities or international crimes committed at intra-State level.

291.2. [H]ad it been duly observed, those atrocities or international crimes would not have occurred in the way and at the time they did (in 1943-1945).

290.1. The invocation of “elementary considerations of humanity” cannot be rhetorical, failing to guard coherence in not anticipating nor addressing the consequences of the application of those considerations in practice.

291.1. The principle of the sovereign equality of States is indeed a fundamental principle applicable at the level of inter-State relations:

293. In order to try to justify the upholding of State immunity even in the circumstances of the cas d’espèce, the Court’s majority pursues an empirical factual exercise of identifying the incongruous case law of national courts and the inconsistent practice of national legislations on the subject-matter at issue. This exercise is characteristic of the methodology of legal positivism, over-attentive to facts and oblivious of values. (…)

292.2. As I have further also indicated, State immunity is not a right but rather a prerogative or privilege; it cannot be upheld in a way that leads to manifest injustice.

292.1. (…) State immunities cannot be made to operate, as in the present Judgment, like thunder coming out of a dark storm (the social cataclysm of the Second World War) and falling upon that indissoluble whole, dismantling it altogether.

289. (…) Unlike what legal positivism assumes, law and ethics go ineluctably together, and this should be kept in mind for the faithful realization of justice, at national and international levels.

288.3. In effect, without the primacy of jus cogens, international law would have a grim future. I could not accept that, as all hope for a better future would then vanish.

288.2. In laying the foundations of my own personal position on the issues dealt with in the present Judgment, may I now concentrate my dissenting opinion, at last, on one point which is particularly dear to me: the consolidation and primacy of jus cogens in international law.

288.1. In the present dissenting opinion, I have already expressed my firm opposition to the posture of stagnation in respect of jus cogens whenever claims of State immunity are at stake (paras. 224-227 supra). In fact, in this and other respects (methodology, approach adopted and pursued, reasoning, conclusions), there seems to be an abyss separating my own position from that of the Court’s majority in the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State.

Humanity

Pathos Ethos

Human Dignity as Topos

Logos

Abbildung 11: Argumentnest des Falles Germany v. Italy: Greece intervening Dieses Argumentnest ist online einsehbar unter https://www.duncker-humblot.de/Pinho_Argumentnester.

148

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

V. Belgium v. Senegal Im Fall Belgium v. Senegal, welcher im Jahre 2009 vor den Internationalen Gerichtshof gebracht wurde und im Jahre 2012 beurteilt wurde, wurde die Einhaltung der völkerrechtlichen Verpflichtungen des Senegals bezüglich des Art. 6, § 247 und des Art. 7, § 148 des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe diskutiert. Der Staat Belgien beschuldigte den Staat Senegal der Verletzung der völkerrechtlichen Vorschriften aus den folgenden Gründen: (i) Der Senegal verfolgte den ehemaligen Präsidenten der Tschad Republik Hissène Habré nicht trotz der ihm vorgeworfenen Handlungen, welche Folterverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit einschließen, (ii) Der Senegal lieferte den Präsidenten auch nicht an Belgien nicht aus, um den dort bereits begonnenen Prozess gegen Habré fortzusetzen. Während seiner Präsidentschaft der Tschad Republik nach der Machtübernahme im Jahre 1982 im Zuge einer Rebellion sollte Habré vielfache Menschenrechtsverletzungen begangen haben, einschließlich der Inhaftierung politischer Gegnerinnen und Gegner, Haft ohne Prozess oder unter erniedrigenden Bedingungen, Misshandlungen, Folterstrafen, Entführungen und weitere Verbrechen. Der IGH stimmte der Begründung Belgiens zu, dass der Senegal unmittelbar eine Anklage gegen den ehemaligen Präsidenten der Tschad Republik erheben solle. Die Regierung Senegals sei für eine Verurteilung von Habré zuständig gewesen, da sie bereits 1990 dem Asylantrag von Habré zugestimmt hatte und dieser im Territorium Senegals in der Stadt Dakar wohnte. Ohne im Zeitraum von zwei Jahrzehnten Anklage gegen ­Habré zu erheben, solle der Senegal das Gesuch Belgiens bezüglich der Auslieferung von Habré erfüllen, damit er dem Strafverfolgungsprozess in Belgien unterzogen werden könne. Aus diversen Gründen, einschließlich des Mangels an konkreten Mitteln zur Verurteilung von Habré sowie der finanziellen Unfähigkeit, die Prozesskosten zu leisten, brachte der Senegal den Fall des ehemaligen Präsidenten der Tschad Republik nicht vor die zuständigen Gerichtsinstanzen. Seit dem Jahre 2000 gab es immer wieder erneute Klagen, welche sich auf die von 47  Art. 6, § 2: „Such State [in whose territory a person alleged to have committed any offence referred to in Article 4 is present] shall immediately make a preliminary inquiry into the facts.“ Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 1984. 48  Art. 7, § 1: „The State Party in the territory under whose jurisdiction a person alleged to have committed any offence referred to in Article 4 is found shall in the cases contemplated in Article 5, if it does not extradite him, submit the case to its competent authorities for the purpose of prosecution.“ Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 1984.



§ 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des IGH149

Habré während seiner Mandatszeit begangenen Verbrechen bezogen. Angesichts der Unfähigkeit Senegals, den ehemaligen Präsidenten der Tschad Republik vor Gericht zu führen, zeigte Belgien Bereitschaft dazu. Der Senegal lieferte Habré allerdings auch nicht an Belgien zur Strafverfolgung und Verurteilung aus, wie es zuvor mehrmals von Belgien beantragt wurde. Im Grunde urteilte der IGH, dass Senegal gegen die Verpflichtung im Art. 6, § 2 des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe verstoßen hatte, da der Senegal keine unmittelbaren Ermittlungen gegen Habré einleitete. Darüber hinaus erkannte der IGH an, dass Senegal die Verpflichtung im Art. 7, § 1 des erwähnten Übereinkommens verletzte, weil Senegal keine Anklage gegen Habré vor den zuständigen senegalesischen Instanzen erhob. Dementsprechend stellte der IGH fest, dass der Senegal entweder die Strafverfolgung gegen Habré direkt beginnen sollte oder ihn an Belgien zu diesem Zweck ausliefern sollte. In der Begründung des IGH-Entscheidungskörpers tritt kein Hinweis auf die Menschenwürde als Topos auf. Die Anwendung eines solchen Topos lässt sich im Sondervotum des Richters Cançado Trindade wahrnehmen. Trotz seiner Zustimmung zur IGH-Entscheidung bezüglich des Verstoßens seitens Senegals gegen die Verpflichtungen im Art. 6, § 2 sowie im Art. 7, § 1 verfasste der Richter Cançado Trindade eine Begründung über die Verpflichtung des Senegals, die Verfolgung und Verurteilung des ehemaligen Präsidenten der Tschad Republik zu rechtfertigen. Solche Verpflichtungen sollten seiner Meinung nach unabhängig von den Schwierigkeiten dieses Falls erfüllt werden, welche die Beurteilung der Vorwürfe gegen Habré hinsichtlich auf schwere Menschenrechtsverletzungen während seines Mandats als Präsident Tschads nicht ermöglichen. Auf Basis der Menschenwürde als Topos behauptet Richter Cançado Trindade, dass die Staatspflichten den Konventionen gegenüber für den Schutz des Menschen nicht nur als Verhaltenspflichten (,,obligations of conduct“) zu betrachten sind. Des Weiteren beruht sich der Richter Cançado Trindade auf die Pathos-Kategorie bei der Aussage, dass die Staatspflichten im Kontext der Einhaltung der Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts auch als Ergebnispflichten (,,obligations of result“) bezeichnet werden sollten. Sonst würden gemäß Richter Cançado Trindade die Grundrechte des Menschen in Gefahr geraten (vgl. §§ 44. e 49.2. des folgenden Argumentnestes), sich die Türen für die Straflosigkeit öffnen (vgl. § 45.1. des folgenden Argumentnestes) und sich die Normen für den Schutz des Menschen in tote Buchstaben umwandeln (vgl. § 51.1. des folgenden Argumentnestes). Anhand der Logos-Kategorie äußert Richter Cançado Trindade, dass die Staatsverpflichtungen vor den internationalen Dokumenten über die Menschenrechte und dem humanitären Völkerrecht den Ergebnispflichten gleich-

150

BELGIUM v. SENEGAL

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH SEPARATE OPINION OF JUDGE CANÇADO TRINDADE

51.1. This would be inadmissible; we are herein before obligations of result. To argue otherwise would amount to an exercise of legal formalism, devoid of any meaning, that would lead to a juridical absurdity, rendering dead letter the norms of protection of the human person.

51.2. In sum and conclusion on this point, the absolute prohibition of torture is, as already seen, one of jus cogens; in an imperative law, conformed by the corpus juris of the international protection of the fundamental rights of the human person, the corresponding obligations of the State are ineluctable, imposing themselves per se, as obligations necessarily of result.

49.3. The absolute prohibition of grave violations of human rights (such as torture) entails obligations which can only be of result, endowed with a necessarily objective character, and the whole conceptual universe of the law of the international responsibility of the State has to be reassessed in the framework of the international protection of human rights, encompassing the origin as well as the implementation of State responsibility, with the consequent and indispensable duty of reparation.

50.2. The conduct of the State ought to be the one which is conducive to compliance with the obligations of result (in the cas d’espèce, the proscription of torture). The State cannot allege that, despite its good conduct, insufficiencies or difficulties of domestic law rendered impossible the full compliance with its obligation (to outlaw torture and to prosecute perpetrators of it); and the Court cannot consider a case terminated, given the allegedly “good conduct” of the State concerned.

49.2. Thus, in so far as the safeguard of the fundamental rights of the human person is concerned, the obligations of the State — conventional and of general international law — are of result, and not of simple conduct, so as to secure the effective protection of those rights.

50.1. In the framework of the international law of human rights — wherein the UN Convention against Torture is situated — it is not the result that is conditioned by the conduct of the State, but, quite on the contrary, it is the conduct of the State that is conditioned by the attainment of the result aimed at by the norms of protection of the human person.

49.1. One of such principles is that of respect of the dignity of the human person.

48.2. [T]he ICJ singled out “the imperative character of the legal obligations” incumbent upon the respondent State (para. 88), and added that “Wrongfully to deprive human beings of their freedom and to subject them to physical constraint in conditions of hardship is in itself manifestly incompatible with the principles of the Charter of the United Nations, as well as with the fundamental principles enunciated in the Universal Declaration of Human Rights.”

47.3. Human rights treaties have not had in mind the dichotomy at issue, which is vague, imprecise, and without practical effect.

48.1. (…) For its part, the ICJ, in the case of the “Hostages” (United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Judgment, I.C.J. Reports 1980), ordered the respondent State to comply promptly with its obligations, which were “not merely contractual”, but rather imposed by general international law (…)

48.1. (…) The ECHR, for example, held in the case of Colozza and Rubinat v. Italy (judgment of 12 February 1985), that the obligation under Article 6 (1) of the European Convention of Human Rights was one of result. (…)

47.2. The confusion generated by the dichotomy of obligations of conduct and of result has been attributed to the undue transposition into international law of a distinction proper to civil law (droit des obligations) ; rather than “importing” inadequately distinctions from other branches of law or other domains of legal theory, in my view one should rather seek to ensure that the behaviour of States is such that it will abide by the required result, of securing protection to human beings under their respective jurisdictions.

46.2. (…) Such State has the duty to attain the result required of it by the conventional obligations of protection of the human person.

47.1. Such binding obligations of result (under human rights treaties) are much more common in international law than in domestic law. (…)

46.1. The aforementioned distinction between the two kinds of obligations introduced a certain hermeticism into the classic doctrine on the matter, generating some confusion, and not appearing very helpful in the domain of the international protection of human rights. Despite references to a couple of human rights treaties, the essence of Roberto Ago’s reasoning, developed in his dense and substantial Reports on the International Responsibility of the State, had in mind above all the framework of essentially inter-State relations.

45.1. If the corresponding obligations of the State in such a situation were not of result, but of mere conduct, the doors would then be left open to impunity.

45.2. The handling of the case of Mr. Hissène Habré to date serves as a warning in this regard. Over three decades ago, when the then rapporteur of the UN International Law Commission (ILC) on the International Responsibility of the State, Roberto Ago, proposed the distinction between obligations of conduct and of result (…)

44. In my understanding, the State obligations — under Conventions for the protection of the human person — of prevention, investigation and sanction of grave violations of human rights and of international humanitarian law, are not simple obligations of conduct, but rather obligations of result. It cannot be otherwise, when we are in face of peremptory norms of international law, safeguarding the fundamental rights of the human person. (…)

Pathos Ethos

Human Dignity as Topos

Abbildung 12: Argumentnest des Falles Belgium v. Senegal Dieses Argumentnest ist online einsehbar unter https://www.duncker-humblot.de/Pinho_Argumentnester.

Logos



§ 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des IGH151

kommen, weil der Staat seine Pflichten zur Garantie solcher Rechte nicht umgehen darf, auch wenn er sich um die Verwirklichung dieser Rechte bemühe. Die Nichteinhaltung der Staatspflichten im Rahmen der Menschenrechte könne durch sein gutes Verhalten (,,good conduct“) nicht gerechtfertigt werden, beispielsweise durch Schwierigkeiten bei der nationalen Gesetzgebung (vgl. § 50.2. des folgenden Argumentnestes). Der Staat verpflichte sich zu keinen Verstößen gegen Menschenrechtsnormen und das humanitäre Völkerrecht. Bei einer Verletzung solle der Staat die Täter bestrafen und Schäden an den Opfern wiedergutmachen. Deswegen handele es sich um Ergebnispflichten. Aus der Sicht des Richters Cançado Trindade sei der Kompromiss zum Versuch des Möglichen bei dem Schutz der Menschenrechte – Verhaltenspflichten – nicht ausreichend und werde zum Rechtsunsinn führen (vgl. § 51.2. des folgenden Argumentnestes) (vgl. die Analyse in Abbildung 12 auf der vorherigen Seite). VI. Burkina Faso/Niger In dem Fall Burkina Faso/Niger, welcher im Jahre 2010 vor dem Internationalen Gerichtshof gebracht und im Jahre 2013 beurteilt wurde, analysierte der IGH einen Disput zwischen Burkina Faso und Niger über ein Gebiet, welches an der Grenze zwischen diesen beiden Ländern liegt. Während der Kolonialzeit entstanden die „künstlichen Grenzen“ für beide Länder und aufgrund der Besetzung durch Frankreich, konnte die Begrenzungsfrage von den beiden Ländern nicht gestellt werden. Bei ihrer Unabhängigkeit im Jahre 1960 wurde eine Diskussion bezüglich territorialer Grenzen des jeweiligen Landes entfacht. Aufgrund einer Vereinbarung von 2009 entschieden sich Burkina Faso und Niger dann, ihren Rechtsstreit vom IGH entscheiden zu lassen. In der Endentscheidung stellte der IGH die Bedingungen für die Festlegung der Grenzen fest. Trotz seiner Zustimmung zum Inhalt der IGH-Entscheidung sowie zum Fortschritt, den die Entscheidung darstellte, wendet der Richter Cançado Trindade in seinem Sondervotum die Menschenwürde als Topos in der Gestaltung der Humanitätsidee an, um anzuführen, dass die Elemente Territorium und Bevölkerung bei der Definition der Grenzen zwischen Burkina Faso und Niger zusammen behandelt werden sollten. Auf Grundlage des Rechts auf würdiges Leben – gemäß der Anwendung der rhetorischen Kategorien Ethos und Pathos – begründet der Richter Cançado Trindade seine Auffassung damit, dass diese Staaten ihre etablierten Begrenzungen über die Teilung des Territoriums auch an die Erfordernisse der nomadischen und quasinomadischen Bevölkerungen des Gebiets und an die Schwierigkeiten anpassen sollen, welche bei der Trennung dieser Bevölkerungen während der Kolonialzeit entstanden.

152

Teil 2: Menschenwürde in Entscheidungen des EGMR und des IGH

In diesem Fall liefert die Ethos-Kategorie durch die Autorität des vom IGH beurteilten Präzedenzfalls (vgl. Case concerning the Temple of Preah Vihear – Cambodia v. Thailand) eine gründliche persuasive Kraft für die Ansicht des Richters Cançado Trindade. Sie bestand darin, dass das Territorium als zentrales Staatselement und die Bevölkerung, die mit dem besiegten Territorium enge Beziehungen hält, zusammen zu betrachten sind (vgl. § 89.2. des folgenden Argumentnestes). Tatsächlich bringt die Ethos-Kategorie bei diesem Anlass auch die Autorität des Richters zum Vorschein, da sein Sondervotum bei dem bereits erwähnten Fall und in seinem Sondervotum bei dem Fall Germany v. Italy Parameter feststellte, welche der Richter versuchte, bei dem vorliegenden Fall anzuführen, um seine Begründung zu unterstützen (vgl. §§ 90.1., 90.2. e 91.4. des folgenden Argumentnestes). Auf der einen Seite bestünden solche Parameter in der Überwindung des klassischen territorialen Ansatzes durch das Verständnis des Raumes eines Landes abhängig von menschlichen Faktoren (,,human factor“) (vgl. § 90.2. des folgenden Argumentnestes). Auf der anderen Seite solle eine nicht-traditionelle Perspektive, die sich an dem neuen ius gentium (,,new ius gentium of our times“) orientiert, als ein anderer Parameter den Grundsatz der Humanität (,,principle of humanity“) miteinbeziehen, welcher die Verbesserung der Lebensbedingungen der Gesellschaft sowie die Verwirklichung des Gemeinwohls betrachtet (vgl. § 90.3. des folgenden Argumentnestes). Diese Parameter könnten das Recht auf ein würdiges Leben (,,right to live with dignity“) als dasjenige Recht verteidigen, welches eine spezifische Lebensweise des Menschen (,,modus vivendi“) und auch die Erfüllung aller ihrer Erfordernisse gewährleistet (vgl. § 91.1. des folgenden Argumentnestes). Vor allem anhand der Kategorien von Ethos und Pathos stellt der Richter Cançado Trindade Überlegungen über die Konzeption des Staats angesichts des neuen jus gentium („new ius gentium of our times“) an. Jenseits der Annahme des Staats als ein Selbstzweck wird er als ein Mittel zur Regulierung und zur Verbesserung der menschlichen Lebensbedingungen angesehen, dessen Handeln von dem Grundsatz der Humanität (,,principle of humanity“) geleitet sein sollte. Die Menschen als Kollektivität und die Menschlichkeit als Ganzes seien die echten Inhaberinnen und Inhaber des Rechts auf die Absicherung und auf den Schutz ihres eigenen kulturellen und geistigen Erbes (vgl. §§ 91.5.–91.8. des folgenden Argumentnestes). Auf Grundlage der Ethos-Kategorie bezieht sich der Richter Cançado Trindade auf andere IGHEinstellungen und auch auf einige Einstellungen zur Stärkung dieser neuen Sichtweise, welche den nur interstaatlichen Ansatz des Territoriums (,,strictly territorial inter-State outlook“) überwindet (vgl. §§  92.1.–92.3. sowie §§ 93.1.–93.2. des folgenden Argumentnestes) (vgl. die Analyse auf der folgenden Seite).



BURKINA FASO/NIGER

§ 6 Menschenwürde in ausgewählten Entscheidungen des IGH153 SEPARATE OPINION OF JUDGE CANÇADO TRINDADE 93.2. I drew attention to this point in my separate opinion, wherein I pondered that, once again, it was necessary to go beyond the purely territorial inter-State dimension, and to take in due account the imperatives of human health and the well-being of the peoples concerned, the role of civil society in environmental protection84, as well as the emergence of the obligations of objective character (beyond reciprocity) in environmental protection, to the benefit of present and future generations.

94.1. In the present case of the Frontier Dispute between Burkina Faso and Niger, the Court has taken yet another step in the right direction, to the same effect of caring about the fulfilment of the needs of the populations concerned, in pointing out, in paragraph 112 of the Judgment just delivered today, that (…)

93.1. Shortly afterwards, in its Judgment (of 20 April 2010) in the case concerning the Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), the ICJ, in examining the arguments and evidence produced by the parties (on the environmental protection in the River Uruguay), took into account aspects pertaining to the affected local populations, and the consultation to these latter.

91.2. [A]nd I added that “Cultural and spiritual heritage appears more closely related to a human context, rather than to the traditional State-centric context; it appears to transcend the purely inter-State dimension, that the Court is used to.

94.2. “Having determined the course of the frontier between the two countries (. . .), as the Parties requested of it, the Court expresses its wish that each Party, in exercising its authority over the portion of the territory under its sovereignty, should have due regard to the needs of the populations concerned, in particular those of the nomadic or semi-nomadic populations, and to the necessity to overcome difficulties that may arise for them because of the frontier. The Court notes the co-operation that has already been established on a regional and bilateral basis between the Parties in this regard, in particular under Chapter III of the 1987 Protocol of Agreement, and encourages them to develop it further.” 92.2. For example, earlier on, in its Judgment (of 13 July 2009) on the Dispute relating to Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), the ICJ upheld the customary right of fishing for subsistence (Judgment, I.C.J. Reports 2009, p. 266, paras. 143-144) of the inhabitants of both margins of the River San Juan. Such fishing for subsistence was never objected to (by the respondent State). And, ultimately, those who fish for subsistence are not the States, but rather the human beings affected by poverty.

92.3. The ICJ thus turned its attention, beyond strictly territorial inter-State outlook, also towards the affected segments of the local populations concerned. This was reassuring, bearing in mind, in historical perspective, that States exist for human beings, and not vice versa.

92.1. The ICJ’s 2011 decision in the case of the Temple of Preah Vihear is not the only example to this effect. Reference could further be made to a couple of other recent ICJ decisions acknowledging likewise the need to take into account people and territory together.

91.8. After all — I concluded — “[c]ultures, like human beings, are vulnerable, and need protection” in all their diversity, and such protection is “well in keeping with the jus gentium of our times.

91.1. In my aforementioned separate opinion, I further pondered that “the needs of protection of people comprise all their needs”, including their modus vivendi, their “right to live with dignity” (para. 102), (…)

91.7. Beyond the States, the ultimate titulaires of the right to the safeguard and preservation of their cultural and spiritual heritage are the collectivities of human beings concerned, or else humankind as a whole. 90.3. Underlying this jurisprudential construction, I added, is the principle of humanity, orienting the search for the improvement of the conditions of living of the societas gentium and the attainment and realization of the common good (paras. 114-115), in the framework of the new jus gentium of our times (para. 117).

90.2. Beyond the classic territorialist approach is the “human factor”; this paves the way, I proceeded, for protecting, by means of such provisional measures, the right to life of the members of the local populations as well as the spiritual heritage of humankind (paras. 96-113).

90.1. In my separate opinion appended thereto, I observed that such demilitarized zone seeks to protect not only the territory at issue, but also the segments of the populations that live thereon.

91.6. The State is not, and has never been, conceived as an end in itself, but rather as a means to regulate and improve the living conditions of the societas gentium, keeping in mind the basic principle of humanity, amongst other fundamental principles of the law of nations, so as to achieve the common good.

91.5. In any case, beyond the States are the human beings who organize themselves socially and compose them.

91.3. I have made this point also on other occasions, in the adjudication of distinct cases lodged with the Court.

91.4. For example, two weeks ago, in the Court’s Order of 4 July 2011 in the case of the Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy) (intervention of Greece), I sustained, in my separate opinion, that rights of States and rights of individuals evolve pari passu in contemporary jus gentium (I.C.J. Reports 2011 (II), pp. 506-530, paras. 1-61), to a greater extent than one may prima facie realize or assume.

89.2. In this respect, it should not pass unnoticed that, in its Order of Provisional Measures of Protection (of 18 July 2011) in the Request for Interpretation of the Judgment of 15 June 1962 in the Case concerning the Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand), the ICJ approached territory together with the (affected) population, and ordered — in an unprecedented way in its case law — the creation of a demilitarized zone in the surroundings of the aforementioned Temple (near the borderline between the two countries).

89.1. It is reassuring that, even a classic subject like territory, is seen today — even by the International Court of Justice — as going together with the population.

Humanity

Pathos Ethos

Human Dignity as Topos

Abbildung 13: Argumentnest des Falles Burkina Faso/Niger Dieses Argumentnest ist online einsehbar unter https://www.duncker-humblot.de/Pinho_Argumentnester.

Logos

Teil 3

Menschenwürde als Topos im Völkerrecht § 7 Menschenwürde in völkerrechtlichen Dokumenten Neben dem Paradigmenwechsel des Völkerrechts, der den Menschen als Einzelnen und als Teil einer Kollektivität in den Mittelpunkt der internationalen Gemeinschaft gerückt hat,1 gibt es einen weiteren Grund für die ansteigende Bedeutung des Ausdrucks „Menschenwürde“ im völkerrechtlichen Diskurs in der Nachkriegszeit. Dieser Grund ist die normative Vorschrift der Menschenwürde in neuen internationalen und regionalen Rechtsverträgen. Auch wenn aus der Sicht der Menschenwürde als Topos ihre proxies auch als Quelle für die Verwendung rhetorischer Kategorien relevant sind (vgl. Ein­ leitung oben und Teil 3 unten), untersuchen die folgenden Abschnitte nur die Anwesenheit des wörtlichen Gebrauchs der Menschenwürde in internationalen und regionalen Dokumenten.2 Der Fokus auf den Ausdruck „Menschenwürde“ im Text dieser Dokumente soll zeigen, wie die Idee der Menschenwürde zu einem normativen Rechtsbegriff geworden ist. Darüber hinaus soll nachgewiesen werden, wie tief die Menschenwürde im positiven Völkerrecht verankert ist. In Anbetracht der Vielfalt der Kontexte, in denen solche Dokumente erstellt wurden – sei es räumlich (weil sie mehrere Kontinente betreffen), zeitlich (in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts) oder kulturell (weil sie verschiedene Formen des Lebens und Glaubens betreffen) –, koinzidiert der Inhalt der Menschenwürde wohl nicht bei all diesen Verträgen. Der Zweck besteht jedoch nicht darin, die syntaktische Dimension und die semantische Dimension der Menschenwürde zu untersuchen. Wenn die Menschenwürde als Topos betrachtet wird, ist der gemeinsame pragmatische Aspekt des Gebrauchs der Menschenwürde in verschiedenen supranationalen Rechtsdokumenten hervorzuheben: das Attribut der Menschenwürde, den Rechtsdiskurs 1  Vgl. A. Peters, Jenseits der Menschenrechte. Die Rechtsstellung des Indivi­duums im Völkerrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, 2014. 2  Zu einer Schilderung der Gegenwart der Menschenwürde in den internationalen und regionalen Verträgen vgl. R. Schweizer/F. Sprecher, Menschenwürde im Völkerrecht, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Bd. 101 (Beiheft Menschenwürde als Rechtsbegriff), 2004, S. 127–161.



§ 7 Menschenwürde in völkerrechtlichen Dokumenten155

mit Argumenten (Logos), emotionalen Auswirkungen (Pathos) und Autorität (Ethos) zu versorgen (vgl. unten Teil 3), jenseits des Inhalts der Menschenwürde, der Besonderheiten von Gemeinschaft zu Gemeinschaft aufweist.

A. Auf internationaler Ebene Im internationalen Kontext entspricht die Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 dem Beginn einer Dokumentenreihe als Beitrag zur Entstehung eines normativen Völkerrechtsapparates für den vielfältigen Schutz des Menschen. Durch den in ihrer Präambel enthaltenen Grundsatz des Glaubens an den Wert des Menschen wurde in der Charta der Vereinten Nationen der Respekt vor der Würde des Menschen als eins der Fundamente für die Organisation der Vereinten Nationen (UNO) festgelegt.3 Über seine Funktion als Leitsatz für das Vorgehen der Vereinten Nationen hinaus spielt die Menschenwürde auch eine Orientierungsrolle für die Interpretation anderer Vorschriften der Charta der Vereinten Nationen, und weiterer völkerrechtlicher Dokumente, die im Zusammenhang mit der UNO-Charta stehen.4 Auf ähnliche Weise wird die Menschenwürde in der Präambel der Verfassung der Organisation der Vereinten Nationen für Bildung, Wissenschaft und Kultur (UNESCO) erwähnt.5 In diesem Dokument wird die Menschenwürde neben der Gleichheit und dem gegenseitigen Respekt als eins der demokratischen Prinzipien bezeichnet und wird der Ungleichheit von Menschen und der Unterteilung von Menschen in Rassen während des Zweiten Weltkrieg gegenübergestellt. Gemäß den Zielen der UNO, wurde die UNESCO mit der Absicht zur Förderung der Menschenwürde gegründet, die sich im Wohlergehen der Menschheit und dem Weltfrieden durch den Bildungs-, Wissenschafts- und Kulturaustauch unter den Menschen weltweit ausdrückt.6 3  „We the peoples of the United Nations determined (…) to reaffirm faith in fundamental human rights, in the dignity and worth of the human person, in the equal rights of men and women and of nations large and small, and (…)“ Charter of the United Nations, 1945. (Hervorhebung hinzugefügt). 4  O. Spijkers, The United Nations, the Evolution of Global Values and Interna­ tional Law, Cambridge, Intersentia, 2011, S. 300. 5  „Preamble: The Governments of the States Parties to this Constitution on behalf of their peoples declare: (…) That the great and terrible war which has now ended was a war made possible by the denial of the democratic principles of the dignity, equality and mutual respect of men, and by the propagation, in their place, through ignorance and prejudice, of the doctrine of the inequality of men and races; (…)“ Constitution of the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, 1945. (Hervorhebung hinzugefügt). 6  „Preamble: The Governments of the States Parties to this Constitution on behalf of their peoples declare: (…) That the great and terrible war which has now ended was a war made possible by the denial of the democratic principles of the dignity,

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (AEMR) vom 10. Dezember 1948, die durch den Wirtschafts- und Sozialrat der UNO ausgearbeitet und durch die Generalversammlung dieser Organisation angenommen wurde, erkennt in ihrer Präambel die jedem inhärente Menschenwürde als die Quelle der Freiheit, der Gerechtigkeit und des Weltfriedens an.7 Die Erklärung geht über diesen Aspekt hinaus und verweist auf die Menschenwürde in zwei weiteren ihrer Artikel. Im Art. 1. steht der Grundsatz, dass alle ebenwürdig, mit Vernunft und mit Bewusstsein geboren sind.8 Der Artikel 22 verbindet die Menschenwürde mit den Wirt-, Sozial- und Kulturrechten, die sowohl durch nationale Bestrebungen als auch durch internationale Kooperationen zu konkretisieren sind.9 Diese Anordnung des Art. 22 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte spiegelt sich ausdrücklich in der Erklärung über die Ziele und Zwecke der Internationalen Arbeitsorganisation vom 10. Mai 1944 (Erklärung von Philadelphia) wider, die später zum Teil des Normenkörpers dieser Organisation geworden ist. Der Art. 2. dieser Erklärung betrachtet die Würde des Menschen als Bedingung für das Recht der Menschen auf materielles Wohlbefinden und geistige Entfaltung. Im Verhältnis zu der in Art. 2. vorgezeigten

equality and mutual respect of men, and by the propagation, in their place, through ignorance and prejudice, of the doctrine of the inequality of men and races; That the wide diffusion of culture, and the education of humanity for justice and liberty and peace are indispensable to the dignity of man and constitute a sacred duty which all the nations must fulfil in a spirit of mutual assistance and concern; (…) In consequence whereof they do hereby create the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization for the purpose of advancing, through the educational and scientific and cultural relations of the peoples of the world, the objectives of international peace and of the common welfare of mankind for which the United Nations Organization was established and which its Charter proclaims.“ Constitution of the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, 1945. (Hervorhebung hinzugefügt). 7  „Preamble: Whereas recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all members of the human family is the foundation of freedom, justice and peace in the world, (…)“ Universal Declaration of Human Rights, 1948. (Hervorhebung hinzugefügt). 8  „Article 1. All human beings are born free and equal in dignity and rights. They are endowed with reason and conscience and should act towards one another in a spirit of brotherhood.“ Universal Declaration of Human Rights, 1948. (Hervorhebung hinzugefügt). 9  „Article 22. Everyone, as a member of society, has the right to social security and is entitled to realization, through national effort and international co-operation and in accordance with the organization and resources of each State, of the economic, social and cultural rights indispensable for his dignity and the free development of his personality.“ Universal Declaration of Human Rights, 1948. (Hervorhebung hinzugefügt).



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Annahme ist die Menschenwürde auch als eine der Voraussetzungen zur Verwirklichung der sozialen Gerechtigkeit zu verstehen.10 Die Genfer Abkommen von 1949 und ihre Zusatzprotokolle von 1977 beziehen sich auch auf die Menschenwürde. Als bedeutender Meilenstein für das humanitäre Völkerrecht setzen das Genfer Abkommen (I) zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde,11 das Genfer Abkommen (II) zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See,12 das Genfer Abkommen (III) über die Behandlung der Kriegsgefangenen,13 das Genfer Abkommen (IV) über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten,14 das Zusatzprotokoll über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll I)15 und das Zusatzprotokoll über den Schutz der Opfer 10  „Article II. Believing that experience has fully demonstrated the truth of the statement in the Constitution of the International Labour Organisation that lasting peace can be established only if it is based on social justice, the Conference affirms that: (a) all human beings, irrespective of race, creed or sex, have the right to pursue both their material well-being and their spiritual development in conditions of freedom and dignity, of economic security and equal opportunity; (…)“ ILO Declaration of Philadelphia, 1944 (Declaration concerning the aims and purposes of the International Labour Organisation). (Hervorhebung hinzugefügt). 11  „Article 3. – In the case of armed conflict not of an international character occurring in the territory of one of the High Contracting Parties, each Party to the conflict shall be bound to apply, as a minimum, the following provisions: 1) Persons taking no active part in the hostilities, including members of armed forces who have laid down their arms and those placed hors de combat by sickness, wounds, detention, or any other cause, shall in all circumstances be treated humanely, without any adverse distinction founded on race, colour, religion or faith, sex, birth or wealth, or any other similar criteria. To this end, the following acts are and shall remain prohibited at any time and in any place whatsoever with respect to the above-mentioned persons: (…) c) outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment; (…)“ I Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, 1949. (Hervorhebung hinzugefügt). 12  Vgl. Art. 3, 1, „c“ der II Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea, 1949 mit dem gleichen Inhalt des in der vorigen Fußnote eingefügten Artikels. 13  Vgl. Art. 3, 1, „c“ da III Geneva Convention relative to the Treatment of Prisoners of War, 1949 mit dem gleichen Inhalt des in der Fußnote 11 eingefügten Artikels. 14  Vgl. Art. 3, 1, „c“ da IV Geneva Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, 1949 mit dem gleichen Inhalt des in der Fußnote 11 eingefügten Artikels. 15  „Article 2. The following acts are and shall remain prohibited at any time and in any place whatsoever, whether committed by civilian or by military agents: (…) b) outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment, enforced prostitution and any form of indecent assault; (…)

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

nicht internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll II)16 Regeln für den Schutz der Menschenwürde von Zivilistinnen und Zivilisten sowie der im Krieg nicht mehr als Kombattanten teilnehmenden Personen fest. Noch in den 1940er und 50er Jahren wurden weitere auf dem Menschenwürdebegriff beruhende Abkommen ausgearbeitet. Die Konvention zur Unterbindung des Menschenhandels und der Ausnutzung der Prostitution anderer hebt die Unvereinbarkeit dieses Verhaltens mit der Menschenwürde hervor, da es den Wert des Menschen in Gefahr bringe.17 In einem Dokument von 1955 legt die UNO Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen auch auf Basis der Menschenwürde fest.18 Das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung bekräftigt die jedem Menschen inhärente Würde und die Gleichheit aller Menschen und verdeutlicht, dass die Diskriminierung jeder Art den Respekt vor der Menschenwürde gefährdet.19 Article 4. In addition to the grave breaches defined in the preceding paragraphs and in the Conventions, the following shall be regarded as grave breaches of this Protocol, when committed willfully and in violation of the Conventions or the Protocol: (…) c) practices of apartheid and other inhuman and degrading practices involving outrages upon personal dignity, based on racial discrimination; (…)“. Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts, 1977. (Hervorhebung hinzugefügt). 16  „Article 2. Without prejudice to the generality of the foregoing, the following acts against the persons referred to in paragraph 1 are and shall remain prohibited at any time and in any place whatsoever: (…) e) outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment, rape, enforced prostitution and any form of indecent assault; (…)“. Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts, 1977. (Hervorhebung hinzugefügt). 17  „Preamble: Whereas prostitution and the accompanying evil of the traffic in persons for the purpose of prostitution are incompatible with the dignity and worth of the human person and endanger the welfare of the individual, the family and the community,“ Convention for the Suppression of the Traffic in Persons and of the Exploitation of the Prostitution of Others, 1949. (Hervorhebung hinzugefügt). 18  „Article 60. (1) The regime of the institution should seek to minimize any differences between prison life and life at liberty which tend to lessen the responsibility of the prisoners or the respect due to their dignity as human beings.“ Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, 1955. (Hervorhebung hinzugefügt). 19  „Preamble: The States Parties to this Convention, Considering that the Charter of the United Nations is based on the principles of the dignity and equality inherent in all human beings, and that all Member States have pledged themselves to take joint and separate action, in co-operation with the Organization, for the achievement of one of the purposes of the United Nations which is to promote and encourage universal respect for and observance of human rights



§ 7 Menschenwürde in völkerrechtlichen Dokumenten159

In den 60er Jahren wurden der Internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte sowie der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte mit der Absicht geschlossen, die Grundlagen der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte zu verwirklichen. In ihren Präambeln, die den gleichen Inhalt aufweisen, sehen beide Dokumente in der Würde des Menschen die Quelle für die unveräußerlichen Rechte des Menschen.20 Der erste Pakt bezieht sich ausdrücklich auf die Menschenwürde im Art. 13 bezüglich des Bildungsrechts21 und der zweite Pakt bezieht sich auf die Menschenwürde bei der Parametersetzung für die Behandlung der Gefangenen.22 In Verbindung mit dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte rechtfertigt das zweite Fakultativprotokoll von 1989 die Abschaffung der Todesstrafe als Wahrung der Menschenwürde.23 and fundamental freedoms for all, without distinction as to race, sex, language or religion, Considering that the Universal Declaration of Human Rights proclaims that all human beings are born free and equal in dignity and rights and that everyone is entitled to all the rights and freedoms set out therein, without distinction of any kind, in particular as to race, colour or national origin, (…) Considering that the United Nations Declaration on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination of 20 November 1963 (General Assembly resolution 1904 (XVIII)) solemnly affirms the necessity of speedily eliminating racial discrimination throughout the world in all its forms and manifestations and of securing understanding of and respect for the dignity of the human person, (…)“ International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, 1965. (Hervorhebung hinzugefügt). 20  „Preamble: The States Parties to the present Covenant, Considering that, in accordance with the principles proclaimed in the Charter of the United Nations, recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all members of the human family is the foundation of freedom, justice and peace in the world, Recognizing that these rights derive from the inherent dignity of the human person, (…)“ International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 1966 e International Covenant on Civil and Political Rights, 1966. (Hervorhebung hinzugefügt). 21  „Article 13: 1. The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to education. They agree that education shall be directed to the full development of the human personality and the sense of its dignity, and shall strengthen the respect for human rights and fundamental freedoms.“ International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 1966. (Hervorhebung hinzugefügt). 22  „Article 10: 1. All persons deprived of their liberty shall be treated with humanity and with respect for the inherent dignity of the human person.“ International Covenant on Civil and Political Rights, 1966. (Hervorhebung hinzugefügt). 23  „The States Parties to the present Protocol, Believing that abolition of the death penalty contributes to enhancement of human dignity and progressive development of human rights, (…)“ Second Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, aiming at the abolition of the death penalty, 1989. (Hervorhebung hinzugefügt).

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Zu einer neuen Verstärkung der Vorschriften der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte und Wiederbehauptung des Zweckes der Organisation der Vereinten Nationen kam es mit der Proklamation von Teheran als Schlussakte der Internationalen Konferenz über Menschenrechte vom 13. Mai 1968. In diesem Dokument wird wiederholt, dass das Hauptziel der UNO darin besteht, im Bereich der Menschenrechte, der Garantie der Würde und der Gleichheit jedes Individuums die größte Bedeutung zukommen zu lassen.24 In den Schlussbemerkungen des Dokuments, tritt der Ruf nach Intensivierung der Bemühungen seitens der Staaten und seitens der Völkergemeinschaft auf, um jedem Menschen ein durch Würde und Freiheit geprägtes Leben zu ermöglichen.25 Ebenfalls zu erwähnen, ist das Vorhandensein des Begriffes Menschenwürde in weiteren in den 1970er und 80er Jahren ausgearbeiteten Völkerrechtsdokumenten. So nennt das Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau die Menschenwürde in seinem Präambel, um festzustellen, dass die Diskriminierung nach dem Geschlecht gegen das Prinzip der Rechtsgleichheit verstößt und die Teilnahme der Frauen an der Gesellschaft beeinträchtigt.26 Das Übereinkommen gegen Folter und andere 24  „(…) 5. The primary aim of the United Nations in the sphere of human rights is the achievement by each individual of the maximum freedom and dignity. For the realization of this objective, the laws of every country should grant each individual, irrespective of race, language, religion or political belief, freedom of expression, of information, of conscience and of religion, as well as the right to participate in the political, economic, cultural and social life of his country; (…)“ Proclamation of Teheran, Final Act of the International Conference on Human Rights, 1968. (Hervorhebung hinzugefügt). 25  „(…) Therefore, The International Conference on Human Rights, 2. Urges all peoples and governments to dedicate themselves to the principles enshrined in the Universal Declaration of Human Rights and to redouble their efforts to provide for all human beings a life consonant with freedom and dignity and conducive to physical, mental, social and spiritual welfare.“ Proclamation of Teheran, Final Act of the International Conference on Human Rights, 1968. (Hervorhebung hinzugefügt). 26  „Preamble: The States Parties to the present Convention, Noting that the Charter of the United Nations reaffirms faith in fundamental human rights, in the dignity and worth of the human person and in the equal rights of men and women, Noting that the Universal Declaration of Human Rights affirms the principle of the inadmissibility of discrimination and proclaims that all human beings are born free and equal in dignity and rights and that everyone is entitled to all the rights and freedoms set forth therein, without distinction of any kind, including distinction based on sex, (…) Recalling that discrimination against women violates the principles of equality of rights and respect for human dignity, is an obstacle to the participation of women, on



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grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe wiederholt, dass die unveräußerlichen Menschenrechte aus der jedem Menschen inhärenten Würde stammen, welche weder durch Folter noch durch Behandlung noch durch grausame oder erniedrigende Strafe verletzt werden sollte.27 Auch aus demselben Zeitraum gibt es weitere Dokumente über Menschenrechte, die sich auf die Menschenwürde nicht nur in ihren Präambeln beziehen, sondern auch in anderen Artikeln. Dies ist z. B. der Fall bei der Internationalen Konvention über die Bekämpfung und Bestrafung des Verbrechens der Apartheid,28 die in ihrem Art. 2 die Verletzung der Menschenwürde als Verbrechen betrachtet. Das Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen29 bekräftigt die Respektpflicht vor der Würde von Menschen mit Behinderungen und betont, dass ihnen die gleichen Rechte einzuräumen sind wie allen anderen Bürgerinnen und Bürgern. Die Erklärung equal terms with men, in the political, social, economic and cultural life of their countries, hampers the growth of the prosperity of society and the family and makes more difficult the full development of the potentialities of women in the service of their countries and of humanity, (…)“ Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, 1979. (Hervorhebung hinzugefügt). 27  „Preamble: The States Parties to this Convention, Considering that, in accordance with the principles proclaimed in the Charter of the United Nations, recognition of the equal and inalienable rights of all members of the human family is the foundation of freedom, justice and peace in the world, Recognizing that those rights derive from the inherent dignity of the human person, (…)“ Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 1984. (Hervorhebung hinzugefügt). 28  „Article II: For the purpose of the present Convention, the term „the crime of apartheid“, which shall include similar policies and practices of racial segregation and discrimination as practised in southern Africa, shall apply to the following inhuman acts committed for the purpose of establishing and maintaining domination by one racial group of persons over any other racial group of persons and systematically oppressing them: (a) Denial to a member or members of a racial group or groups of the right to life and liberty of person: (i) By murder of members of a racial group or groups; (ii) By the infliction upon the members of a racial group or groups of serious bodily or mental harm, by the infringement of their freedom or dignity, or by subjecting them to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment; (iii) By arbitrary arrest and illegal imprisonment of the members of a racial group or groups; (…)“ International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime of Apartheid, 1973. (Hervorhebung hinzugefügt). 29  „3. Disabled persons have the inherent right to respect for their human dignity. Disabled persons, whatever the origin, nature and seriousness of their handicaps and disabilities, have the same fundamental rights as their fellow-citizens of the same age, which implies first and foremost the right to enjoy a decent life, as normal and full as possible.“ Declaration on the Rights of Disabled Persons, 1975. (Hervorhebung hinzugefügt).

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

über die Beseitigung aller Formen von Intoleranz und Diskriminierung aufgrund der Religion oder der Überzeugung30 bezeichnet das Diskriminierungsverhalten aus religiösen Gründen als Angriff auf die Menschenwürde. Kurz vor dem Beginn der 1990er Jahre wird die Menschenwürde mehrmals in dem Übereinkommen über die Rechte des Kindes zitiert.31 Im Jahre 1990 setzt die UNO die Grundprinzipien für die Behandlung der Gefangenen 30  „Article 3: Discrimination between human beings on grounds of religion or belief constitutes an affront to human dignity and a disavowal of the principles of the Charter of the United Nations, and shall be condemned as a violation of the human rights and fundamental freedoms proclaimed in the Universal Declaration of Human Rights and enunciated in detail in the International Covenants on Human Rights, and as an obstacle to friendly and peaceful relations between nations.“ Declaration on the Elimination of All Forms of Intolerance and of Discrimination Based on Religion or Belief, 1981. (Hervorhebung hinzugefügt). 31  „Preamble: The States Parties to the present Convention, Considering that, in accordance with the principles proclaimed in the Charter of the United Nations, recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all members of the human family is the foundation of freedom, justice and peace in the world, Bearing in mind that the peoples of the United Nations have, in the Charter, reaffirmed their faith in fundamental human rights and in the dignity and worth of the human person, and have determined to promote social progress and better standards of life in larger freedom, (…) Considering that the child should be fully prepared to live an individual life in society, and brought up in the spirit of the ideals proclaimed in the Charter of the United Nations, and in particular in the spirit of peace, dignity, tolerance, freedom, equality and solidarity, (…)  Article 23. 1. States Parties recognize that a mentally or physically disabled child should enjoy a full and decent life, in conditions which ensure dignity, promote self-reliance and facilitate the child’s active participation in the community. (…) Article 28 (…) 2. States Parties shall take all appropriate measures to ensure that school discipline is administered in a manner consistent with the child’s human dignity and in conformity with the present Convention. (…) Article 37 (…) (c) Every child deprived of liberty shall be treated with humanity and respect for the inherent dignity of the human person, and in a manner which takes into account the needs of persons of his or her age. In particular, every child deprived of liberty shall be separated from adults unless it is considered in the child’s best interest not to do so and shall have the right to maintain contact with his or her Family through correspondence and visits, save in exceptional circumstances; (…)  Article 39 States Parties shall take all appropriate measures to promote physical and psychological recovery and social reintegration of a child victim of: any form of neglect, exploitation, or abuse; torture or any other form of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment; or armed conflicts. Such recovery and reintegration shall take place in an environment which fosters the health, self-respect and dignity of the child.



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auf Basis der Menschenwürde fest.32 Neben ihrer Rolle bei den Rechten und materiellen Verpflichtungen verschiedener Völkerrechtsdokumente spielt die Menschenwürde auch eine Rolle bei dem Römischen Statut von 1998, welches die Grundlage für die Gründung des Internationalen Strafgerichtshofs darstellt, um zur Kriegsverbrechensbestimmung beizutragen (Art. 8, 2, „b“, xxi und Art. 8, 2, „c“, ii) und Parameter zum Schutz von Opfer und Zeugen zu entwickeln (Art. 68, 1).33

 Article 40 1. States Parties

recognize the right of every child alleged as, accused of, or recognized as having infringed the penal law to be treated in a manner consistent with the promotion of the child’s sense of dignity and worth, which reinforces the child’s respect for the human rights and fundamental freedoms of others and which takes into account the child’s age and the desirability of promoting the child’s reintegration and the child’s assuming a constructive role in society.“ Convention on the Rights of the Child, 1989. (Hervorhebung hinzugefügt). 32  „Article 1. All prisoners shall be treated with the respect due to their inherent dignity and value as human beings.“ Basic Principles for the Treatment of Prisoners, 1990. (Hervorhebung hinzugefügt). 33  „Article 8. War crimes (…) 2. For the purpose of this Statute, ‚war crimes‘ means: (…) (b) Other serious violations of the laws and customs applicable in international armed conflict, within the established framework of international law, namely, any of the following acts: (xxi) Committing outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment; (…) (c) In the case of an armed conflict not of an international character, serious violations of Article 3 common to the four Geneva Conventions of 12 August 1949, namely, any of the following acts committed against persons taking no active part in the hostilities, including members of armed forces who have laid down their arms and those placed hors de combat by sickness, wounds, detention or any other cause: (…) (ii) Committing outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment; (…) Article 68. Protection of the victims and witnesses and their participation in the proceedings 1. The Court shall take appropriate measures to protect the safety, physical and psychological well-being, dignity and privacy of victims and witnesses. In so doing, the Court shall have regard to all relevant factors, including age, gender as defined in Article 7, paragraph 3, and health, and the nature of the crime, in particular, but not limited to, where the crime involves sexual or gender violence or violence against children. The Prosecutor shall take such measures particularly during the investigation and prosecution of such crimes. These measures shall not be prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused and a fair and impartial trial.“ Rome Statute of the International Criminal Court, 1998. (Hervorhebung hinzugefügt).

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B. Auf regionaler Ebene Im Rahmen der regionalen Bemühungen zur Stärkung der Menschenrechte hat die Amerikanische Erklärung der Rechte und Pflichten der Menschen eine Vorreiterrolle eingenommen. Am 30. April 1948 auf der 9. Konferenz der Amerikanischen Staaten in Bogotá beschlossen erkennt diese Erklärung schon in ihrem ersten Absatz die Würde des Menschen an und beauftragt die politischen und juristischen Institutionen mit der Aufgabe des Schutzes dieser.34 Ein Hinweis auf die Menschenwürde besteht auch im ersten Absatz der Präambel mit einer Formulierung, die dem Art. 1 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte sehr ähnlich ist.35 Ein weiterer Hinweis auf die Menschenwürde wird im Art. XXIII in Verbindung mit dem Eigentumsrecht genannt.36 Auf der gleichen Konferenz wurde die Charta der Organisation Amerikanischer Staaten (OAS) angekündigt. Als Richtlinie zur Koordination des Verhaltens der Mitgliedsstaaten hinsichtlich einer gerechten Sozialordnung, der wirtschaftlichen Entwicklung und des Friedens erwähnt diese Charta die Menschenwürde im Art. 45.37 Die beiden Dokumente dienten auch als 34  „Whereas: The American peoples have acknowledged the dignity of the individual, and their national constitutions recognize that juridical and political institutions, which regulate life in human society, have as their principal aim the protection of the essential rights of man and the creation of circumstances that will permit him to achieve spiritual and material progress and attain happiness; (…)“ American Declaration of the Rights and Duties of Man, 1948. (Hervorhebung hinzugefügt). 35  „Preamble: All men are born free and equal, in dignity and in rights, and, being endowed by nature with reason and conscience, they should conduct themselves as brothers one to another.“ American Declaration of the Rights and Duties of Man, 1948. (Hervorhebung hinzugefügt). 36  „Article XXIII. Every person has a right to own such private property as meets the essential needs of decent living and helps to maintain the dignity of the individual and of the home.“ American Declaration of the Rights and Duties of Man, 1948. (Hervorhebung hinzugefügt). 37  „Article 45. The Member States, convinced that man can only achieve the full realization of his aspirations within a just social order, along with economic development and true peace, agree to dedicate every effort to the application of the following principles and mechanisms: a) All human beings, without distinction as to race, sex, nationality, creed, or social condition, have a right to material well-being and to their spiritual development, under circumstances of liberty, dignity, equality of opportunity, and economic security; b) Work is a right and a social duty, it gives dignity to the one who performs it, and it should be performed under conditions, including a system of fair wages, that ensure life, health, and a decent standard of living for the worker and his family, both during his working years and in his old age, or when any circumstance deprives him of the possibility of working; (…)“ Charter of the Organization of American States, 1948. (Hervorhebung hinzugefügt).



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Grundlage für die Anfertigung der Amerikanischen Menschenrechtskonvention von 1969 (Pakt von San José), welche sich in ihrem Text im Art. 5 auf die Menschenwürde im Verhältnis zum Recht auf würdige Behandlung,38 im Art. 6 auf Menschenwürde als Grenze für die Zwangsarbeit39 sowie im Art. 11 auf Menschenwürde für die Rechtfertigung des Rechts auf Privatsphäre40 bezieht. Als Teil der Normen stiftenden Institutionen des interamerikanischen Menschrechtssystems erwähnen auch die Interamerikanische Konvention zur Verhütung und Bestrafung von Folter,41 Zusatzprotokoll zur Amerikanischen Menschenrechtskonvention über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (Protokoll von San Salvador),42 die Interamerikanische Konvention über die 38  „Article 5. Right to Humane 2. No one shall be subjected to

Treatment (…). torture or to cruel, inhuman, or degrading punishment or treatment. All persons deprived of their liberty shall be treated with respect for the inherent dignity of the human person.“ American Convention on Human Rights (Pact of San Jose), 1969. (Hervorhebung hinzugefügt). 39  „Article 6. Freedom from Slavery (…) 2. No one shall be required to perform forced or compulsory labor. This provision shall not be interpreted to mean that, in those countries in which the penalty established for certain crimes is deprivation of liberty at forced labor, the carrying out of such a sentence imposed by a competent court is prohibited. Forced labor shall not adversely affect the dignity or the physical or intellectual capacity of the prisoner.“ American Convention on Human Rights (Pact of San Jose), 1969. (Hervorhebung hinzugefügt). 40  „Article 11. Right to Privacy 1. Everyone has the right to have his honor respected and his dignity recognized. (…)“ American Convention on Human Rights (Pact of San Jose), 1969. (Hervorhebung hinzugefügt). 41  „Preamble: The American States signatory to the present Convention, AWARE of the provision of the American Convention on Human Rights that no one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman, or degrading punishment or treatment; REAFFIRMING that all acts of torture or any other cruel, inhuman, or degrading treatment or punishment constitute an offense against human dignity and a denial of the principles set forth in the Charter of the Organization of American States and in the Charter of the United Nations and are violations of the fundamental human rights and freedoms proclaimed in the American Declaration of the Rights and Duties of Man and the Universal Declaration of Human Rights; (…) REAFFIRMING their purpose of consolidating in this hemisphere the conditions that make for recognition of and respect for the inherent dignity of man, and ensure the full exercise of his fundamental rights and freedoms, (…)“ Inter‐American Convention to Prevent and Punish Torture, 1985. (Hervorhebung hinzugefügt). 42  „Preamble: The States Parties to the American Convention on Human Rights „Pact San José, Costa Rica,“ (…) Considering the close relationship that exists between economic, social and cultural rights, and civil and political rights, in that the different categories of rights constitute an indivisible whole based on the recognition

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Verhütung, Bestrafung und Beseitigung von Gewalt gegen Frauen (Konvention von Belém do Pará),43 die Interamerikanische Konvention über das gewaltsame Verschwinden von Personen,44 die Interamerikanische Konvention zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Menschen mit Behinderungen,45 die Interamerikanische Konvention gegen Rassismus, Rassendiskriminierung und korrelate Formen von Intoleranz46 sowie die Inter­ of the dignity of the human person, for which reason both require permanent protection and promotion if they are to be fully realized, and the violation of some rights in favor of the realization of others can never be justified; (…) Article 13. Right to Education 1. Everyone has the right to education. 2. The States Parties to this Protocol agree that education should be directed towards the full development of the human personality and human dignity and should strengthen respect for human rights, ideological pluralism, fundamental freedoms, justice and peace. They further agree that education ought to enable everyone to participate effectively in a democratic and pluralistic society and achieve a decent existence and should foster understanding, tolerance and friendship among all nations and all racial, ethnic or religious groups and promote activities for the maintenance of peace. (…)“ Additional Protocol to the American Convention on Human Rights in the Area of Economic, Social And Cultural Rights (Protocol of San Salvador), 1988. (Hervorhebung hinzugefügt). 43  „THE STATES PARTIES TO THIS CONVENTION, (…) CONCERNED that violence against women is an offense against human dignity and a manifestation of the historically unequal power relations between women and men; (…) Article 4. Every woman has the right to the recognition, enjoyment, exercise and protection of all human rights and freedoms embodied in regional and international human rights instruments. These rights include, among others: (…) e. The rights to have the inherent dignity of her person respected and her family protected; (…)“ Inter-American Convention on the Prevention, Punishment and Eradication of Violence Against Women (Convention of Belem do Para), 1994. (Hervorhebung hinzugefügt). 44  „The member states of the Organization of American States signatory to the present Convention, (…) CONSIDERING that the forced disappearance of persons in an affront to the conscience of the Hemisphere and a grave and abominable offense against the inherent dignity of the human being, and one that contradicts the principles and purposes enshrined in the Charter of the Organization of American States; (…)“ Inter‐American Convention on Forced Disappearance of Persons, 1994. (Hervorhebung hinzugefügt). 45  „THE STATES PARTIES TO THIS CONVENTION, REAFFIRMING that persons with disabilities have the same human rights and fundamental freedoms as other persons; and that these rights, which include freedom from discrimination based on disability, flow from the inherent dignity and equality of each person;  (…)“ Inter‐ American Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Persons with Disabilities, 1999. (Hervorhebung hinzugefügt). 46  „THE STATES PARTIES TO THIS CONVENTION, CONSIDERING that the inherent dignity and equality of all members of the human family are basic principles of the Universal Declaration of Human Rights, the American Declaration of the Rights and Duties of Man, the American Convention on



§ 7 Menschenwürde in völkerrechtlichen Dokumenten167

amerikanische Konvention gegen alle Formen von Diskriminierung und Intoleranz47 die Menschenwürde. Auf europäischer Ebene beinhaltet die Europäische Menschenrechtskonvention von 195048 keine ausdrückliche Erwähnung der Menschenwürde,49 obwohl sie den Ausgangpunkt für den Aufbau eines regionalen Menschenrechtsschutzsystems darstellt.50 Das ist auch der Fall bei der Europäischen Human Rights, and the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination; (…) CHAPTER I – Definitions Article 1. For purposes of this Convention: (…) 6. Intolerance is an action or set of actions or expressions that denote disrespect, rejection, or contempt for the dignity, characteristics, convictions, or opinions of persons for being different or contrary. It may manifest itself as marginalization and exclusion of vulnerable groups from participation in any sphere of public or private life or violence against them. (…) CHAPTER III – Duties of the State: Article 4. The states undertake to prevent, eliminate, prohibit, and punish, in accordance with their constitutional norms and the provisions of this Convention, all acts and manifestations of racism, racial discrimination, and related forms of intolerance, including: (…) xiii. Conducting research or applying the findings of research into the human genome, particularly in the fields of biology, genetics, and medicine, aimed at human selection or cloning that prevails over respect for human rights, fundamental freedoms, and human dignity, generating any form of discrimination based on genetic characteristics. (…)“ Inter-American Convention against Racism, Racial Discrimination and Related Forms of Intolerance, 2013. (Hervorhebung hinzugefügt). 47  Die Menschenwürde wird im ersten Ansatz der Konvention, im Art. 1, Nr. 6 und im Art. 4, xiii erwähnt. Der Inhalt dieser Artikel koinzidiert gründlich mit dem Inhalt des schon in der vorigen Fußnote eingefügten Artikels. 48  Das Protokoll Nr. 13 von 2002 als Teil dieser Konvention bezieht sich auf die Menschenwürde in seiner Präambel als ein Grund für das Recht auf das Leben und dann für die Abschaffung der Todesstrafe. ,,Preamble: THE MEMBER STATES OF THE COUNCIL OF EUROPE, signatory hereto, Convinced that everyone’s right to life is a basic value in a democratic society and that the abolition of the death penalty is essential for the protection of this right and for the full recognition of the inherent dignity of all human beings; (…)“ Protocol No. 13 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms concerning the abolition of the death penalty in all circumstances, 2002. (Hervorhebung hinzugefügt). 49  Die Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zeigt allerdings die Menschenwürde bei seinen Entscheidungsbegründungen. Dazu vgl. die Paragraphen des Teils 2 dieser Doktorarbeit. Vgl. noch J.  P. Costa, Human dignity in the jurisprudence of the European Court of Human Rights, in: McCrudden, Christopher (Hrsg.), Understanding Human Dignity, Oxford: Oxford University Press, 2014, S. 393–402. 50  A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 262, Rn. 626.

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Sozialcharta von 1961. Der Hinweis auf die Menschenwürde erscheint in der Präambel und bei den Zwecken und Zielen des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin, welches im Jahre 1997 durch die Mitglieder des Europarates genehmigt wurde.51 Mit bedeutender Stellung in der Präambel, befindet sich die Menschenwürde in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union von 2000. Darüber hinaus erfährt sie in der Charta Erwähnung in ihrem Art. 1, im Art. 25 in Verbindung mit den Rechten der Seniorinnen und Senioren, sowie im Art. 31 als Parameter für die Arbeitsbedingungen.52 Gemäß dem Vertrag von Lissabon von 2007 etabliert die Fassung des Vertrags über die Europäische Union desselben Jahres den Respekt vor

51  „Preamble: The member States of the Council of Europe, the other States and the European Community, signatories hereto, (…) Convinced of the need to respect the human being both as an individual and as a member of the human species and recognising the importance of ensuring the dignity of the human being; Conscious that the misuse of biology and medicine may lead to acts endangering human dignity; Resolving to take such measures as are necessary to safeguard human dignity and the fundamental rights and freedoms of the individual with regard to the application of biology and medicine, (…) Article 1 – Purpose and object Parties to this Convention shall protect the dignity and identity of all human beings and guarantee everyone, without discrimination, respect for their integrity and other rights and fundamental freedoms with regard to the application of biology and medicine. Each Party shall take in its internal law the necessary measures to give effect to the provisions of this Convention.“ Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine, 1997. (Hervorhebung hinzugefügt). 52  „PREAMBLE: The peoples of Europe, in creating an ever closer union among them, are resolved to share a peaceful future based on common values. Conscious of its spiritual and moral heritage, the Union is founded on the indivisible, universal values of human dignity, freedom, equality and solidarity; it is based on the principles of democracy and the rule of law. It places the individual at the heart of its activities, by establishing the citizenship of the Union and by creating an area of freedom, security and justice. (…) CHAPTER I – DIGNITY Article 1. Human dignity Human dignity is inviolable. It must be respected and protected. (…) Article 25. The rights of the elderly The Union recognises and respects the rights of the elderly to lead a life of dignity and independence a nd to participate in social and cultural life. (…) Article 31. Fair and just working conditions 1. Every worker has the right to working conditions which respect his or her health, safety and dignity. (…)“ Charter of Fundamental Rights of the European Union, 2000. (Hervorhebung hinzugefügt).



§ 7 Menschenwürde in völkerrechtlichen Dokumenten169

der Menschenwürde in ihrem Art. 2 als Grundlage für die Europäische Union. Im Art. 21 wird die Menschenwürde des Weiteren als Fundament ihres Verhaltens auf internationaler Ebene bezeichnet.53 In Bezug auf den afrikanischen Kontext erwähnte schon die Charta der Organisation für Afrikanische Einheit (OAU) die Würde des Menschen in ihrer Präambel.54 Ebenso verweist die Afrikanische Charta der Menschenrechte und Rechte der Völker von 1981 in ihrer Präambel auf die Menschenwürde durch ein Zitat der zu der Charta der OAU gehörenden Präambel sowie im Art. 5 beim Verbot aller Formen der Ausbeutung und Erniedrigung des Menschen.55 Die Menschenwürde ist auch in der Präambel der Afrikanischen Charta über die Rechte und das Wohl des Kindes von 1990 vermerkt,

53  „Article 2. The Union is founded on the values of respect for human dignity, freedom, democracy, equality, the rule of law and respect for human rights, including the rights of persons belonging to minorities. These values are common to the Member States in a society in which pluralism, non-discrimination, tolerance, justice, solidarity and equality between women and men prevail. (…) Article 21. 1. The Union’s action on the international scene shall be guided by the principles which have inspired its own creation, development and enlargement, and which it seeks to advance in the wider world: democracy, the rule of law, the universality and indivisibility of human rights and fundamental freedoms, respect for human dignity, the principles of equality and solidarity, and respect for the principles of the United Nations Charter and international law.“ Consolidated Version of the Treaty on European Union, 2007. (Hervorhebung hinzugefügt). 54  „We, the Heads of African States and Governments assembled in the City of Addis Ababa, Ethiopia, Conscious of the fact that freedom, equality, justice and dignity are essential objectives for the achievement of the legitimate aspirations of the African peoples, (…)“ Charter of the Organization of African Unity, 1963. (Hervorhebung hinzugefügt). 55  „Preamble: The African States members of the Organization of African Unity, parties to the present Convention entitled ‚African Charter on Human and Peoples’ Rights‘; Considering the Charter of the Organization of African Unity, which stipulates that freedom, equality, justice and dignity are essential objectives for the achievement of the legitimate aspirations of the African peoples; (…) Conscious of their duty to achieve the total liberation of Africa, the peoples of which are still struggling for their dignity and genuine independence and undertaking to eliminate colonialism, neo-colonialism, apartheid, zionism and to dismantle aggressive foreign military bases and all forms of discrimination, particularly those based on race, ethnic group, colour, sex, language, religion or political opinions; (…) Article 5. Every individual shall have the right to the respect of the dignity inherent in a human being and to the recognition of his legal status. All forms of exploitation and degradation of man particularly slavery, slave trade, torture, cruel, inhuman of degrading punishment and treatment shall be prohibited.“ African Charter on Human and Peoples Rights, 1981. (Hervorhebung hinzugefügt).

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

und zwar in Art. 5., in Art. 13, I, in Art. 17, I, in Art. 20, I, „c“ und in Art. 21, I „Caput“ anwesend.56 Als Bestandteil des ‚Phänomens der Regionalisierung der Menschenrechte‘ bezieht sich auch die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte im Islam von 1981 auf die Menschenwürde,57 die im selben Jahre durch den Euro­ päischen Islamrat genehmigt wurde. Ebenso enthält die Kairoer Erklärung 56  „The African Member States of the Organization of African Unity, Parties to the present Charter entitled ‚African Charter on the Rights and Welfare of the Child‘, (…) RECOGNIZING that the child, due to the needs of his physical and mental development requires particular care with regard to health, physical, mental, moral and social development, and requires legal protection in conditions of freedom, dignity and security, (…) Article 5. States Parties to the present Charter shall take all appropriate measures to ensure that a child who is subjected to schools or parental discipline shall be treated with humanity and with respect for the inherent dignity of the child and in conformity with the present Charter. (…) Article 13: Handicapped Children 1. Every child who is mentally or physically disabled shall have the right to special measures of protection in keeping with his physical and moral needs and under conditions which ensure his dignity, promote his self-reliance and active participation in the community. (…) Article 17: Administration of Juvenile Justice 1. Every child accused or found guilty of having infringed penal law shall have the right to special treatment in a manner consistent with the child’s sense of dignity and worth and which reinforces the child’s respect for human rights and fundamental freedoms of others. Article 20: Parental Responsibilities 1. Parents or other persons responsible for the child shall have the primary responsibility of the upbringing and development the child and shall have the duty: (…) (c) to ensure that domestic discipline is administered with humanity and in a manner consistent with the inherent dignity of the child. (…) Article 21: Protection against Harmful Social and Cultural Practices 1. States Parties to the present Charter shall take all appropriate measures to eliminate harmful social and cultural practices affecting the welfare, dignity, normal growth and development of the child and in particular: (a) those customs and practices prejudicial to the health or life of the child; and (b) those customs and practices discriminatory to the child on the grounds of sex or other status.“ African Charter on the Rights and Welfare of the Child, 1990. (Hervorhebung hinzugefügt). 57  „Foreword: Islam gave to mankind an ideal code of human rights fourteen centuries ago. These rights aim at conferring honour and dignity on mankind and eliminating exploitation, oppression and injustice. (…)  Preamble: WHEREAS the human rights decreed by the Divine Law aim at conferring dignity and honour on mankind and are designed to eliminate oppression and injustice; (…) Therefore we, as Muslims, who believe (…)



§ 7 Menschenwürde in völkerrechtlichen Dokumenten171

der Menschenrechte im Islam, die im Jahre 1990 von der Organisation der islamischen Staaten verfasst wurde, einen Verweis auf die Menschenwürde.58 Mit Hinweis auf die Kairoer Erklärung zitiert die im Jahre 2004 angenommene Arabische Charta der Menschenrechte das Wort Menschenwürde in ihrer Präambel, in Art. 2, 3, in Art. 3, 3, in Art. 17, in Art. 20, 1, in Art. 33, 3 und in Art. 40, 1.59 d) that rationality by itself without the light of revelation from God can neither be a sure guide in the affairs of mankind nor provide spiritual nourishment to the human soul, and, knowing that the teachings of Islam represent the quintessence of Divine guidance in its final and perfect form, feel duty-bound to remind man of the high status and dignity bestowed on him by God; (…) g) in our obligation to establish an Islamic order: xiv) wherein every effort shall be made to (…) (b) ensure to everyone security, dignity and liberty in terms set out and by methods approved and within the limits set by the Law; (…)“ Universal Islamic Declaration of Human Rights, 1981. (Hervorhebung hinzugefügt). 58  „Article 1: (a) All human beings form one family whose members are united by their subordination to Allah and descent from Adam. All men are equal in terms of basic human dignity and basic obligations and responsibilities, without any discrimination on the basis of race, colour, language, belief, sex, religion, political affiliation, social status or other considerations. The true religion is the guarantee for enhancing such dignity along the path to human integrity. (…) Article 6: (a) Woman is equal to man in human dignity, and has her own rights to enjoy as well as duties to perform, and has her own civil entity and financial independence, and the right to retain her name and lineage. (…) Article 22: (…) (c) Information is a vital necessity to society. It may not be exploited or misused in such a way as may violate sanctities and the dignity of Prophets, undermine moral and ethical Values or disintegrate, corrupt or harm society or weaken its faith.“ Cairo Declaration on Human Rights in Islam, 1990. (Hervorhebung hinzugefügt). 59  „Based on the faith of the Arab nation in the dignity of the human person whom God has exalted ever since the beginning of creation and in the fact that the Arab homeland is the cradle of religions and civilizations whose lofty human values affirm the human right to a decent life based on freedom, justice and equality, (…)  Article 2. 3. All forms of racism, Zionism and foreign occupation and domination constitute an impediment to human dignity and a major barrier to the exercise of the fundamental rights of peoples; all such practices must be condemned and efforts must be deployed for their elimination. (…) Article 3. (…) 3. Men and women are equal in respect of human dignity, rights and obligations within the framework of the positive discrimination established in favour of women by the Islamic Shariah, other divine laws and by applicable laws and legal instruments. Accordingly, each State party pledges to take all the requisite measures to guarantee equal opportunities and effective equality between men and women in the enjoyment of all the rights set out in this Charter. (…)

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

§ 8 Menschenwürde und Habitualität A. Ein prima facie-Ansatz Die Habitualität als Merkmal des Topos fokussiert den Ursprung der Dauerhaftigkeit der Gedanken- und Verhaltensmuster, welche sich durch dessen Anwendung verstärken und durch dessen Nichtanwendung entkräften. Solche Muster lassen sich argumentativ bilden und sie inkorporieren die geltenden Werte und Kulturaspekte einer gewissen Gesellschaft. Dieses Merkmal des Topos hebt die kollektive Entstehung der durch die Topoi getragenen Sinne hervor, was bei einem dynamischen Prozess im Laufe der Zeit passiert und die Bewehrung der schon konsolidierten Bedeutungen und Praxis umfasst. Aus dieser Perspektive dient der Topos als ein Ergebnis dieses Verfahrens der Sinnkonsolidierung und ebenso als ein Parameter für den Sprach-, Bewusstseins- und Verhaltenshabitus einer gewissen Gesellschaft.60 Der Aspekt der Habitualität als eine konstitutive Eigenschaft des Topos ist an den Prozess der herrschenden Meinungsbildung (endoxa)61 gebunden, d. h. an die wiederholte Anwendung und an die Anerkennung der KonzeptioArticle 17.  Each State

party shall ensure in particular to any child at risk or any delinquent charged with an offence the right to a special legal system for minors in all stages of investigation, trial and enforcement of sentence, as well as to special treatment that takes account of his age, protects his dignity, facilitates his rehabilitation and reintegration and enables him to play a constructive role in society. (…) Article 20. 1. All persons deprived of their liberty shall be treated with humanity and with respect for the inherent dignity of the human person. (…) Article 33. (…) 3. The States parties shall take all necessary legislative, administrative and judicial measures to guarantee the protection, survival, development and well-being of the child in an atmosphere of freedom and dignity and shall ensure, in all cases, that the child’s best interests are the basic criterion for all measures taken in his regard, whether the child is at risk of delinquency or is a juvenile offender. Article 40. 1. The States parties undertake to ensure to persons with mental or physical disabilities a decent life that guarantees their dignity, and to enhance their self-reliance and facilitate their active participation in society.“ Arab Charter on Human Rights, 2004. (Hervorhebung hinzugefügt). 60  L. Bornscheuer, Topik. Zur Struktur der gesellschaftlichen Einbildungskraft, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1976, S. 96. „Ein Topos ist ein Standard des von einer Gesellschaft jeweils internalisierten Bewusstseins-, Sprach- und/oder Verhaltenshabitus (…)“. 61  Zu einer umfassenden Erläuterung dieses Konzepts, vgl. P. Ptassek, Endoxa, in: Ueding, Gert (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Rhetorik, Tübingen, Max Niemeyer Verlag, Bd. 2. Bie–Eul, 1994, S. 1134–1138.



§ 8 Menschenwürde und Habitualität173

nen, welche sich als akzeptiert konsolidieren lassen.62 Bei dem Konsolidierungsverfahren der Sinne und der Anwendungen kann die Topik als ein In­ strumentarium angesehen werden, das zugleich einen Beitrag zum argumentativen Habitus einer gewissen Gesellschaft leistet und diesen Habitus ebenso manifestiert.63 Als Kernelelement der Topik und Bestandteil der Struktur der sozialen Kommunikation,64 schließt der Topos in seiner Form und in seinem Inhalt die konsolidierten Habitus einer Gesellschaft ein. Auf diese Weise ist der Topos als Habitualität zu begriffen, als ein Faktor, der das Selbstverständnis einer bestimmten Gemeinschaft offenbart, und als ein Behälter der Bedeutungen und Anwendungen, welche im Laufe der Zeit wiederbestätigt wurden. Die Habitualität des Topos hebt daher den Aspekt der Wiederholung der Anwendung durch die Beteiligten einer bestimmten Gesellschaft mittels ihrer Sprachpraktiken hervor, die geltende Werte und Perspektiven aufnehmen. Obwohl die Habitualität die Wiederholung der Zeichenverwendung hervorhebt, kann letztendlich nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich um eine regelgesteuerte Verwendung handelt, die aus Sprachkonventionen abgeleitet wird.65 Anders ausgedrückt ist die Wahrnehmung der Zeichenverwendung in einem bestimmten Kontext zu beachten, damit die Sprachpraktiken dieser Gruppe bezüglich auf die wiederholte Verwendung eines bestimmten Zeichens auch Bedeutungen aus Habitus offenbaren. Der Fokus auf die Wiederholung der Anwendung legt daher nicht nahe, dass Topoi zeitlose Formeln sind, über keine aktuellen Bedeutungen verfügen und einem undifferenzierten und willkürlichen Gebrauch dienen. Die Berücksichtigung von Inhalt, Bedeutungsrichtung und symbolischer Repräsentativität entspricht jeweils den anderen Dimensionen der einer Formulierung des Topos, d. h. „Potentialität“, „Intentionalität“ und „Symbolizität“. Ohne eine solche Integrierung seiner Attribute enteignet sich der Topos und er wird einfach zu einem Klischee.66 62  L. Bornscheuer, Topik. Zur Struktur der gesellschaftlichen Einbildungskraft, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1976, S. 95–96. 63  Ibid., S. 94. „Insgesamt bedeutet also die Topik nach der Konzeption der beiden wichtigsten antiken Gewährsmänner das Instrumentarium eines gedanklich und sprachlich schöpferischen, doch zugleich auf den allgemeinen gesellschaftlichen Meinungs-, Sprach-, und Verhaltensnormen beruhenden Argumentationshabitus.“ 64  Ibid., S. 96. 65  H. J. Glock, A Wittgenstein Dictionary, Wiley-Blackwell, 1996, S. 380. „Whether a sign is meaningful or meaningless does not depend on whether its utterance has the desired effect, either on a particular occasion or in general. (…) The meaning of a word is determined by general conventions governing its use, while its effect depends on contingent conditions pertaining to specific circumstances.“ (Hervorhebung hinzugefügt). 66  L. Bornscheuer, Topik. Zur Struktur der gesellschaftlichen Einbildungskraft, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1976, S. 107. „Erst wenn diese drei letzten Funktionen

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Daher erfordert das Merkmal der Habitualität zwar eine Kombination mit den anderen Merkmalen des Topos, um den Habitus wirklich als aus dem Verhalten einer gegebenen räumlich und zeitlich lokalisierten Gesellschaft abgeleitete Sprachpraktiken zu verstehen. In diesem Abschnitt der vorliegenden Arbeit wird allerdings die Dimension der Habitualität der Menschenwürde im Völkerrecht nur unter dem Aspekt der wiederholten Ausübung untersucht.67 Es ist jedoch notwendig, die Konturen dessen in dieser Arbeit zu skizzieren, was unter internationaler Gemeinschaft und europäischer Gemeinschaft – und in ähnlicher Weise unter völkerrechtlicher Gemeinschaft und unter europarechtlicher Gemeinschaft – verstanden wird, damit die Dimension der Habitualität in Bezug auf die Menschenwürde in jedem dieser Bereiche untersucht werden kann. Trotz verschiedener Alternativen zur Definition der internationalen Gemeinschaft oder sogar zum Zweifel an ihrer Existenz68 geht diese Arbeit [Potentialität, Intentionalität und Symbolizität] aussetzten, ist ein Topos zum leeren Klischee degeneriert.“ 67  Die folgenden Abschnitte, insbesondere die § 9 A., § 10 A. und § 11 A. liefern die hier nicht angegebenen Teile, um zu rechtfertigen, dass die die Bedeutungen bildenden Gebräuche von Zeichen in einer gegebenen Gesellschaft nicht nur einer bloßen Wiederholung entsprechen. Solche Teile beziehen sich aus einem prima facieAnsatz beziehungsweise auf Potentialität, Intentionalität und Symbolizität. 68  Für einen umfassenden Überblick über das Thema vgl. A. Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht. Eine Untersuchung zur Entwicklung des Völkerrechts im Zeitalter der Globalisierung, C. H. Beck, 2001. Unter den Ansichten zur Definition der internationalen Gemeinschaft sind drei Hauptströmungen zu unterscheiden: die institutionalistisch-axiologische, die neoliberale und die postmoderne. Zur institutionalistisch-axiologischen Strömung, welche die internationale Gemeinschaft mit der Existenz internationaler Institutionen und gemeinsamer Werte verbindet, vgl. A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014 und B. Fassbender, The United Nations Charter as Constitution of the International Community, Columbia Journal of Transnational Law, Bd. 36, Nr. 3, 1998, S. 529–619 sowie P. M.  Dupuy, Some Reflections on Contemporary International Law and the Appeal to Universal Values. A Response to Martti Koskenniemi, European Journal of International Law, Bd. 16, Nr. 1, 2005, S. 131–137; Zur neoliberalen Strömung, die den individuellen Rechten Vorrang vor internationalen Institutionen einräumt, vgl. F. Tesón, The Kantian theory of international law, Columbia Law Review, Bd. 92, Nr. 1, 1992, S. 53–102 und A. Buchanan, Justice, legitimacy, and self-determination. Moral foundations for international law, Oxford University Press on Demand, 2007; zur postmodernen Strömung, welche die Möglichkeit anzweifelt, dass die internationale Gemeinschaft nicht die Struktur der dominierenden Macht widerspiegelt und verschiedene ethische Modelle in Einklang bringen kann, vgl. D. Kennedy, The disciplines of international law and policy, Leiden Journal of International Law, Bd. 12, Nr. 1, 1999, S. 9–133. Die tiefe Skepsis gegenüber der Existenz einer internationalen Gemeinschaft ist Teil der Beiträge von M. Koskenniemi, vgl. M. Koskenniemi/P. Leino, Fragmentation of International Law? Postmodern Anxieties, Leiden Journal of International Law, Bd. 15, Nr. 3, 2002, S. 553–579 und M. Koskenniemi, The Gentle



§ 8 Menschenwürde und Habitualität175

von einer Konzeption der internationalen Gemeinschaft aus, die auf der Grundlage von L. Wittgensteins Ansicht der Sprachgemeinschaft definiert wurde.69 Gemäß dem Autor liegt der Kern der Sprachpraxis in den Praktiken, die von seinen Teilnehmerinnen und Teilnehmern in einem bestimmten Kontext entwickelt wurden. Sprachpraktiken offenbaren spezifische Verwendungen für bestimmte Situationen,70 aus denen sich die gültigen und verbindlichen Bedeutungen von Zeichen für alle Teilnehmerinnen und Teilnehmer ableiten.71 Daher entsprechen die aus kontextualisierten Verwendungen entstandenen Bedeutungen von Zeichen den Sprachkonventionen, was zeigt, dass Wörter weder über eine immanente Bedeutung verfügen noch eine notwendige Zugehörigkeit zu einem konkreten Objekt erfordern.72 Eine Sprachgemeinschaft lässt sich durch das Kriterium des Teilens von Praktiken und Zeichenverwendungen bestimmen, welche aus Sprachkonventionen verbindliche Bedeutungen für ihre Teilnehmenden erzeugen. Diese Wahrnehmung der Gemeinschaft hängt nicht unbedingt von territorialen Abgrenzungen, der Nationalität oder Idiomen ab. Es wird das Umfeld hervorgehoben, in dem die Teilnehmerinnen und Teilnehmer der Sprachpraxis interagieren und durch ihre Praktiken Bedeutungen für Zeichen bilden, die von allen geteilt werden und mit denen sich jeder verbunden fühlt. Um die internationale Gemeinschaft bestimmen zu können, sind dann nur ihre TeilnehCivilizer of Nations. The Rise and Fall of International Law 1870–1960, Cambridge University Press, 2001. 69  Der Begriff „Sprachgemeinschaft“ bezieht sich im Kontext von L. Wittgensteins Werk nicht genau auf die Gruppe von Sprecherinnen und Sprechern derselben Sprache, sondern auf die Teilnehmerinnen und Teilnehmer der Sprachpraxis, welches als räumlich und zeitlich kontextualisierte soziale Praktik angesehen wird. Für eine genauere Unterscheidung zwischen „Sprache“ als Bündelung spezifischer Strukturen und „Sprache“ als Fähigkeit zur Kommunikation, die mit einer Sprachpraxis verbunden ist, vgl. Fußnote unten. 70  Die Konzeptualisierung der Sprache als eine Gesamtheit von Sprachspielen wird unten im § 11 A. weiterentwickelt. 71  L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 2. Aufl., Padstow, Blackwell, 1997. „§ 43 (…) Die Bedeutung eines Wortes ist sein Gebrauch in der Sprache. Und die Bedeutung eines Namens erklärt man manchmal dadurch, daß man auf seinen Träger zeigt.“ 72  Diese Perspektive des späteren L. Wittgenstein unterscheidet sich radikal von der referenziellen Sicht der Bedeutung, nach der die Bedeutung eines Gegenstands das Objekt ist, auf das sich dieser Ausdruck bezieht. Der spätere L. Wittgenstein kritisiert nachdrücklich Russells, Freges und seine eigenen Beiträge, die zuvor in seinem Werk Tractatus vorgestellt wurden. H. J.  Glock, A Wittgenstein Dictionary, WileyBlackwell, 1996, S. 376. „Wittgenstein [at the Philosophical Investigations] also presented a famous alternative to the referential conception. (…) The meaning of a sign is not a meaning-body, an entity which determines its use. A sign becomes ­meaningful not through being associated with an object, but through having a rulegoverned use.“

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

merinnen und Teilnehmer an der Sprache als Sprachpraxis trotz der Heterogenität der internationalen Akteurinnen und Akteure, der Vielfalt ihrer Weltanschauungen sowie ihrer historischen und kulturellen Besonderheiten zu berücksichtigen. Somit setzt sich die internationale Gemeinschaft als ein Umfeld für die Interaktion gemäß Sprachkonventionen von allen Akteurinnen und Akteuren zusammen, die irgendwie an diesen Praktiken teilnehmen. An dieser Stelle ist jedoch zwischen der internationalen Gemeinschaft und der völkerrecht­ lichen Gemeinschaft zu unterscheiden. Obwohl sich häufig keine einheitliche Differenzierung dieser beiden Ausdrücke in der Völkerrechtslehre feststellen lässt oder es sogar eine Annäherung zwischen den beiden Ideen gibt, sodass sie synonym werden, ist es für den Zweck dieser Arbeit relevant, die Sphären zu unterscheiden. Auf synthetische Weise bringt die internationale Gemeinschaft alle zusammen, die durch soziale Praktiken an der Sprachpraxis teilnehmen. Die völkerrechtliche Gemeinschaft besteht allerding aus jenen, die durch juristische Praktiken zur Sprachpraxis beitragen. Auf genauere Weise deckt die internationale Gemeinschaft soziale Praktiken umfassend ab, einschließlich aller Nischen, aus denen sich die Gesellschaft zusammensetzt, sei es in wirtschaftlicher, politischer, sozialer, kultureller oder moralischer Hinsicht. Somit entsprechen die Mitglieder dieser internationalen Gemeinschaft allen Vertreterinnen und Vertretern aller sozialen Nester, die auf irgendeine Weise beim Aufbau von Bedeutungen im internationalen Umfeld miteinander wirken. Die in diesem gemeinsamen internationalen Sozialumfeld erzeugten Sprachkonventionen bilden eine sogenannte Allgemeintopik.73 Diese Perspektive umfasst alle traditionellen Völkerrechtssubjekte und alle anderen Akteurinnen und Akteure, die trotz fehlender Rechtspersönlichkeit im Völkerrecht ebenfalls an der Sprachpraxis beteiligt sind und den Bedeutungen unterliegen, die sie mitaufgebaut haben. Die völkerrechtliche Gemeinschaft hat ihre charakteristischen Eigenschaften: Sie besteht aus strikten Rechtspraktiken und nicht aus sozialen Praktiken im Allgemeinen. Anders ausgedrückt sind die Rechtspraktiken eine der Nischen, aus der sich auch die internationale Gemeinschaft zusammensetzt. Aus diesem Grund verfügt die völkerrechtliche Gemeinschaft über eine gewisse Autonomie bei der Festlegung ihrer Bedeutungen. Dies liegt daran, dass sich Rechtspraktiken aus rechtsspezifischen Sprachkonventionen entfalten und eine sogenannte juristische Sondertopik bilden. Es sei darauf hingewiesen, dass mit der Unterscheidung zwischen der internationalen Gemeinschaft und der völkerrechtlichen Gemeinschaft nicht beabsichtigt wird, eine 73  Eine Vertiefung der Unterscheidung zwischen Allgemeintopik und Sondertopik findet sich in § 11 A.



§ 8 Menschenwürde und Habitualität177

vollständige Trennung zwischen beiden vorzuschlagen. Insbesondere weil die völkerrechtliche Gemeinschaft Teil der internationalen Gemeinschaft ist, werden von beiden Bedeutungen geteilt, die im Umfeld der internationalen Gemeinschaft und schließlich umgekehrt von der Sondertopik zur Allgemeintopik aufgebaut werden. Aus Sicht der juristischen Sondertopik werden die Rechtspraktiken nicht als Handlungen verstanden, die nur vor Gericht oder von Akteurinnen und Akteuren ausgeübt werden, die in direktem Zusammenhang mit der Tätigkeit des Rechts stehen. Die Rechtspraxis ist mit dem Rechtsdiskurs verbunden, so dass alle, die aktiv oder passiv an irgendeiner Form des Rechtsdiskurses teilnehmen, die Rechtsgemeinschaft bilden. Auf diese Weise wird der Rechtsdiskurs, obwohl er aus der Perspektive der Sondertopik betrachtet wird – die daher besondere Verwendungen und Bedeutungen der Zeichen zum Ausdruck bringt – nicht nur von denjenigen aufgebaut, die formal zur Teilnahme qualifiziert sind – als Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte und Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte – sondern auch von denjenigen, die irgendwie am Diskurs teilnehmen. Daher setzt sich die völkerrechtliche Gemeinschaft auch aus den Akteurinnen und Akteuren zusammen, die wiederum auf aktive oder passive Weise zum Rechtsdiskurs auf internationaler Ebene beitragen. Weil der internationale Diskurs auch ein Ort ist, an dem Werte kommuniziert und geteilt werden, kann man auch sagen, dass die völkerrechtliche Gemeinschaft von den Akteurinnen und Akteuren gebildet wird, die am internationalen Diskurs durch Debatten über gemeinsame Werte teilnehmen. Obwohl unter den Teilnehmerinnen und Teilnehmern des internationalen Diskurses kein vollständiger Konsens über den genauen Inhalt gemeinsamer Werte besteht, gelingt es ihnen, auf gemeinsamer Basis einen Dialog zu führen und durch die argumentative Erörterung zur Beständigkeit oder Veränderung der verbindlichen Bedeutungen beizutragen. Ebenso unterscheidet sich die europäische Gemeinschaft von der europarechtlichen Gemeinschaft. Die europäische Gemeinschaft bezeichnet alle sozialen Nischen und wird durch die von ihren Teilnehmerinnen und Teilnehmern entwickelten sozialen Praktiken gebildet. Die europarechtliche Gemeinschaft hingegen setzt sich aus Rechtspraktiken zusammen, die nur in letzter Instanz als Teil sozialer Praktiken angesehen werden können. Es sei darauf hingewiesen, dass die europäische Gemeinschaft Teil der internationalen Gemeinschaft ist, genauso wie die europarechtliche Gemeinschaft Teil der völkerrechtlichen Gemeinschaft ist. Dies liegt daran, dass die regionale Sphäre an den Sprachpraktiken der internationalen Sphäre teilnimmt, sei es im Rahmen eines weiteren Verständnisses, wenn soziale Praktiken berücksichtigt werden, oder im Rahmen eines eingeschränkteren Verständnisses,

178

Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Allgemeintopik

Sondertopik

Gesellschaft, Kultur, Wirtschaft, Politik, Moral

Recht Völkerrecht Europarecht

internationale Gemeinschaft

völkerrechtliche Gemeinschaft

europäische Gemeinschaft

europarechtliche Gemeinschaft

Abbildung 14: Allgemeintopik, Sondertopik und Sprachgemeinschaften

wenn nur juristische Praktiken berücksichtigt werden. Dieser Beitrag ist auch wechselseitig, da nicht nur die regionale Sphäre von der internationalen Sphäre betroffen ist, sondern auch die auf regionaler Ebene konstruierten Bedeutungen auf die internationale Ebene übertragen werden können. Die Existenz verschiedener Idiome in der internationalen Gemeinschaft und in der europäischen Gemeinschaft, die sich in der völkerrechtlichen Gemeinschaft und in der europarechtlichen Gemeinschaft widerspiegeln, könnte ein Hindernis für die Bildung einer gemeinsamen Sprachgemeinschaft darstellen. Auf den ersten Blick ist davon auszugehen, dass das Konzept der „Lebensform“ im Rahmen von Wittgensteins Werk zur Definition einer bestimmten Sprachgemeinschaft eng mit der Definition von Sprache als einer präzisen Reihe von Zeichen und grammatikalischen Strukturen verbunden ist.74 Basierend auf L. Wittgensteins Konzeption der Sprache als Vorgehen, das sich aus Sprachpraktiken in einem bestimmten Kontext zusammensetzt, wird jedoch der Aspekt der Verwendung und des Verstehens von Zeichen hervorgehoben,75 nicht genau die spezifische Manifestation der Zeichen in jedem Idiom.76 74  Diese reduktionistische Ansicht könnte aus der isolierten Lektüre von § 19 von L. Wittgensteins Werk stammen. „§ 19 Man kann sich leicht eine Sprache vorstellen, die nur aus Befehlen und Meldungen in der Schlacht besteht. – Oder eine Sprache, die nur aus Fragen besteht und einem Ausdruck der Bejahung und der Verneinung. Und unzähliges Andere. – Und eine Sprache vorstellen heißt, sich eine Lebensform vorstellen.“. L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 2.  Aufl., Padstow, Blackwell, 1997. 75  Dieses weitere Verständnis von „Lebensform“, wie sie von L. Wittgenstein konzipiert wurde, wird wie folgt zusammengefasst: „What Wittgenstein means by a „form of life“ is this: it is the underlying consensus of linguistic and nonlinguistic



§ 8 Menschenwürde und Habitualität179

Für die Charakterisierung der internationalen Gemeinschaft und der europäischen Gemeinschaft als Sprachgemeinschaften – unter Berücksichtigung der Tatsache, dass ihre Mitglieder am gleichen Diskurs teilnehmen – kann daher die Existenz einer gemeinsamen Sprache nicht als entscheidendes Kribehaviour, assumptions, practices, traditions, and natural propensities which humans, as social beings, share with one another, and which is therefore presupposed in the language they use; language is woven into that pattern of human activity and character, and meaning is conferred on its expressions by the shared outlook and nature of its users (…). Thus a form of life consists in the community’s concordance of natural and linguistic responses, which issue in agreement in definitions and judgements and therefore behaviour.“ A. C. Grayling, Wittgenstein. A Very Short Introduction, Oxford, Oxford University Press, 2001, S. 97. Der Auszug aus L. Wittgensteins Werk, der diese Sichtweise von „Lebensform“ unterstützt, ist hauptsächlich: „§ 241 So sagst du also, daß die Übereinstimmung der Menschen entscheide, was richtig und was falsch ist? – Richtig und falsch ist, was Menschen sagen; und in der Sprache stimmen die Menschen überein. Dies ist keine Übereinstimmung der Meinungen, sondern der Lebensform.“ 76  An dieser Stelle ist zwischen Sprache als Kommunikationsfähigkeit, die mit einer Sprachpraxis verbunden ist, und Sprache als eine Reihe spezifischer Strukturen, die Bedeutungen vermitteln, zu unterscheiden. Diese Unterscheidung wird beispielsweise auf Portugiesisch durch die Worte „linguagem“ bzw. „língua“ getroffen. Sprache als mit einer Sprachpraxis verbundene Kommunikationsfähigkeit hängt mit sozialen Praktiken zusammen, die durch die Verwendung von Zeichen in bestimmten Kontexten (Sprachspiele) Bedeutungen bilden. Sprache als eine Reihe spezifischer Strukturen bezeichnet die verschiedenen Idiome, die auf der Welt existieren. Es lässt sich nicht feststellen, dass bestimmte Idiome keine nur dieser Gruppe zugewiesenen Bedeutungen enthalten, eben, weil diese Bedeutungen in einem bestimmten historisch-kulturellen Kontext aus eigenen sozialen Gebräuchen von bestimmten Zeichen aufgebaut entwickelt wurden. Gemeint ist, dass der Unterschied zwischen sprachlichen Strukturen die Kommunikation und Interaktion für die Konstruktion von Bedeutungen nicht beeinträchtigt. Dies ist so, da Sprache als mit einer Sprachpraxis verbundene Kommunikationsfähigkeit nicht aus einem einheitlichen Sprachcode definiert wird, sondern aus dem sogar unbewussten Sinnesverständnis aufgrund der wiederholten Gebräuche dieser Bedeutungen durch gemeinsame Praktiken in der gleichen Umgebung. Diese Unterscheidung zwischen Sprache als mit einer Sprachpraxis verbundene Kommunikationsfähigkeit und Sprache als eine Reihe spezifischer Strukturen, die Bedeutungen vermittelt, kann der Erklärung des Wörterbuchs Duden und Langenscheidt entnommen werden. Sprache als mit einer Sprachpraxis verbundene Kommunikationsfähigkeit: Duden – 1. Fähigkeit des Menschen zu sprechen; das Sprechen als Anlage, als Möglichkeit des Menschen sich auszudrücken – Beispiele: die menschliche Sprache; Sprache und Denken. Langenscheidt – 2. nur Sg; die Fähigkeit zu sprechen – Beispiel: herausfinden, ob Affen zur Sprache fähig sind. Sprache als eine Reihe spezifischer Strukturen: Duden – 4a. (historisch entstandenes und sich entwickelndes) System von Zeichen und Regeln, das einer Sprachgemeinschaft als Verständigungsmittel dient; Sprachsystem – Beispiele: die lateinische, englische Sprache; Deutsch gilt als schwere Sprache. Langenscheidt – 1. ein System von Lauten, von Wörtern und von Regeln für die Bildung von Sätzen, das man benutzt, um sich mit anderen zu verständigen – Beispiel: Wie viele Sprachen sprichst du? – Zwei: Deutsch und Spanisch.

180

Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

terium herangezogen werden. Dies liegt daran, dass es keine gemeinsame internationale oder europäische Gemeinschaftssprache gibt, und zwar nicht im Sinne einer Reihe von Strukturen und Zeichen, die autonom und unabhängig von den lokalen Sprachen sind. Sowohl die internationale als auch die europäische Gemeinschaft sind durch die Vielsprachigkeit gekennzeichnet, die auch den Multikulturalismus widerspiegelt. Die Sprach- und Kulturvielfalt verhindern jedoch nicht die Entfaltung gemeinsamer Praktiken und Gebräuche auf der Diskursebene. Dies bedeutet, dass die Sprache als Idiom im Wesentlichen als Vehikel der Sinne dargestellt wird, da andere Idiome meist auch über gleichwertige Korrespondenzen verfügen. Die gemeinsamen Bedeutungen ergeben sich aus den Praktiken in einem bestimmten Kontext, und die Interaktion zwischen den Teilnehmerinnen und Teilnehmern hängt nicht von demselben formellen Apparat ab, der von ihren eigenen Idiomen bereitgestellt wird, sondern vom Verständnis der gemeinsamen Bedeutungen aus deren Verwendungen in bestimmten Situationen. Darum sollten nicht die Zeichen oder die Grammatikstruktur, sondern die sozialen Praktiken und die durch Sprachkonventionen geteilten Bedeutungen als Parameter für die Bestimmung der internationalen Gemeinschaft und der europäischen Gemeinschaft, sowie für die Abgrenzung der völkerrechtlichen Gemeinschaft und der europarechtlichen Gemeinschaft dienen. Die sich aus der Interaktion zwischen den Teilnehmerinnen und Teilnehmern ergebenen Sprachkonventionen beinhalten die Internalisierung von Werten in der Bedeutung der Zeichen. Dies liegt daran, dass die Zeichenverwendung in einem bestimmten Kontext die Reproduktion einer Weltanschauung oder sogar den Veränderungsprozess einer bereits durch frühere Verwendungen konsolidierten Ansicht darstellt. Der Grund dafür ist, dass die Mitglieder der internationalen Gemeinschaft auch Teil anderer in bestimmte historisch-kulturelle Kontexte eingebundenen Sprachgemeinschaften sind, wie beispielsweise ihre lokale Gemeinschaft. Daher bringen sie durch ihre Teilnahme auch die Werte und Aspekte ihrer eigenen Kultur mit. Wenn die Teilnehmerinnen und Teilnehmer in einer gemeinsamen Umgebung interagieren und gleichzeitig über einen anderen kulturellen oder axiologischen Rahmen verfügen, werden anhand der Praktiken in dieser gemeinsamen Umgebung lokale Werte ausgewählt, um die gemeinsamen Bedeutungen in die globale Umgebung zu integrieren. Aus der Perspektive der durch die Anwendung gebildeten Sinne ist es möglich, die Existenz einer vom Multikulturalismus geprägten internationalen (und auch europäischen) Gemeinschaft mit der Konstruktion gemeinsamer Sprachkonventionen in Einklang zu bringen. Dies liegt daran, dass Sprachkonventionen das Produkt der Interaktion zwischen Teilnehmerinnen



§ 8 Menschenwürde und Habitualität181

und Teilnehmern in einem bestimmten Kontext – hier im supranationalen Kontext – stärker widerspiegeln als die auf lokaler Ebene gestalteten Bedeutungen. Letztendlich können die lokalen Bedeutungen sogar internationale und regionale Praktiken beeinflussen, indem sie durch die gleichzeitig an der internationalen Gemeinschaft teilnehmenden Mitglieder lokaler Praktiken verwendet werden. Der auf lokaler Ebene gestaltete Inhalt der Zeichen bestimmt jedoch nicht die Bedeutung auf supranationaler Ebene, wenn keine Internalisierung solcher Bedeutungen von den Teilnehmerinnen und Teilnehmern der supranationalen Gemeinschaften durch ihre Diskurspraxis stattfindet. Genauer ist über den Zweck dieser Doktorarbeit in Bezug auf die Analysierung der Menschenwürde als Topos in der diskursiven Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Internationalen Gerichtshofs zu äußern, dass einerseits beide Teile der völkerrechtlichen Gemeinschaft sind und dass beide andererseits verschiedene Gemeinschaften repräsentieren. Gemäß dem bereits vorgestellten Sinn einer völkerrechtlichen Gemeinschaft sind sowohl der EGMR als auch der IGH Teil dieser Gemeinschaft, insofern sie zugegebenermaßen zu dem Diskurs auf internationaler Ebene einen Beitrag leisten. Ferner lässt sich festhalten, dass beide zu verschiedenen Gemeinschaften gehören, da der EGMR an dem Diskurs eines sich stärker integrierenden europäischen Rechtsraums teilnimmt, während sich der IGH vor allem am durch die Perspektive der Staaten gebildeten Rechtsdiskurs beteiligt. Diese Unterscheidung zwischen den verschiedenen von dem EGMR und dem IGJ besetzten Ebenen bindet sich an eine andere Unterscheidung bezüglich seiner Eigenschaften, d. h.: der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte wurde für den Schutz des Einzelmenschen durch die Verarbeitung und Sanktionierung der Menschenrechtenverletzungen gegründet. Der Internationale Gerichtshof wurde für die Lösung von Konflikten zwischen Staaten errichtet, deswegen nur mediatisiert für die Sorgfalt von Einzelmenschen. Diese Feststellung reicht nicht dafür aus, eine feste Trennung zwischen der europäischen Gemeinschaft und der internationalen Gemeinschaft sowie zwischen der europarechtlichen Gemeinschaft und der völkerrechtlichen Gemeinschaft zu etablieren. Trotz ihrer Besonderheiten ist auch die internationale Gemeinschaft, die völkerrechtliche Gemeinschaft, die europäische Gemeinschaft, die europarechtliche Gemeinschaft zu integrieren, weil die zwei letzten an den zwei ersten als einer ihrer Akteure auch diskursiv teilnehmen. Dementsprechend ist es ein Anliegen dieser Doktorarbeit bezüglich der Zusammentragung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Internationalen Gerichtshofs für eine rhetorische Analyse einiger ihrer Entscheidungen in Form von verschiedenen Diskursformationen nebeneinan-

182

Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

derzustellen. Dies ist möglich, nicht weil die Diskurse von unterschiedlichen Gemeinschaften ohne Kommunikation untereinander entwickelt werden, sondern weil sich der Diskurs jeder dieser Instanzen an verschiedene Erwartungen richtet. Während der primäre Adressat des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte der Einzelne Mensch ist und die Hauptaufgabe des Gerichtshofs der Schutz der Menschenwürde ist, sind die primären Adressaten des Internationalen Gerichtshofs die Staaten und seine wichtigste Aufgabe ist die Lösung der Konflikte zwischen ihnen. Aus einer prima facie-Perspektive lässt sich die Habitualität der Menschenwürde speziell in der völkerrechtlichen Gemeinschaft, zu der auch die europarechtliche Gemeinschaft gehört, anhand der ius cogens beurteilen.77 Als ein sehr eingeschränktes Korpus von zwingenden Normen, von dem nur durch den Willen der Staaten abgewichen werden darf, enthält ius cogens inhaltliche Regeln zur Anordnung der internationalen Gemeinschaft.78 Im Rahmen des Völkergewohnheitsrechts wird ius cogens aus zwei Elementen gestaltet, die von der Praxis ausgehend auf internationaler Ebene verifiziert werden: die Übung von einiger Dauer („consuetudo“), als objektives Element, und die Rechtsüberzeugung („opinio iuris“), als subjektives Element. Das objektive Element („consuetudo“) ist direkt mit der Dimension der Habitualität verbunden,79 während das subjektive Element („opinio iuris“) an der Dimension der Intentionalität ausgerichtet ist (vgl. unten § 10 A.). 77  Eine Definition auf Rechtsgrundlage von ius cogens findet sich im Art. 53 der Wiener Vertragsrechtskonvention: „Im Sinne dieses Übereinkommens ist eine zwingende Norm des allgemeinen Völkerrechts eine Norm, die von der internationalen Staatengemeinschaft in ihrer Gesamtheit angenommen und anerkannt wird als eine Norm, von der nicht abgewichen werden darf und die nur durch eine spätere Norm des allgemeinen Völkerrechts derselben Rechtsnatur geändert werden kann.“ 78  A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 102– 103, Rn. 248. „Dem universellen Gewohnheitsrecht gehört auch das zwingende Völkerrecht (ius cogens, peremptory norms of international law) zu, also diejenigen Regeln, die, dem Willen der Staaten weitgehend entzogen, in materieller Hinsicht die unverbrüchlichen Verfassungsprinzipien der internationalen Gemeinschaft darstellen. (…) Zwingendes Völkerrecht und universelles Gewohnheitsrecht sind aber nicht deckungsgleich: Nur sehr wenige Normen des universellen Gewohnheitsrechts haben zwingenden Charakter.“ 79  Das objektive Element („consuetudo“) entspricht der Habitualität, da es die Praxis von allen Völkerrechtssubjekten und von Internationalen Organisationen im Laufe der Zeit umfasst. Die Formulierung des „consuetudo“ im Rahmen des Völkergewohnheitsrechts kommt dem Begriff „habitus“ nahe. Vgl. ibid., S. 107, Rn. 259– 260. „An der internationalen Übung nehmen alle Völkerrechtssubjekte, also auch Internationale Organisationen (IO), teil. Die wohl h. M. hält dagegen am Dogma der „Staatenpraxis“ fest und interpretiert den Beitrag von IO zum Völkerrecht noch immer als Beitrag der Mitgliedstaaten. (…) Die Entstehung von Gewohnheitsrecht setzt eine gewisse Dauer, Einheitlichkeit und Verbreitung der Übung voraus, ohne dass hier



§ 8 Menschenwürde und Habitualität183

Obschon viele völkerrechtliche und regionale Verträge die Gewohnheitsrechtsnormen oder, insbesondere in Bezug auf die Menschenwürde, die unverzichtbaren ius cogens-Normen nur bekräftigen, lässt sich die wiederholte Verwendung der Menschenwürde in internationalen Nachkriegsverträgen (vgl. vorherigen Paragraphen) als einen Beweis für den Aspekt der Habitualität ansehen. Das auf internationalen Verträgen beruhende Attribut der Habitualität bezieht sich sowohl auf die internationale Gemeinschaft als auch auf die völkerrechtliche Gemeinschaft sowie auf regionale Gemeinschaften, wie die europäische und die europarechtliche Gemeinschaft. Dies liegt daran, dass die Gemeinschaften mit regionalem Charakter Teil der Gemeinschaften mit internationalem Charakter sind, insofern sie an den Praktiken teilnehmen, welche die in internationalen Verträgen konsolidierten normativen Bedeutungen erzeugen. Die Habitualität der Menschenwürde in der europäischen Gemeinschaft und insbesondere in der europarechtlichen Gemeinschaft ist anhand der regionalen Rechtsdokumente zum Schutz der Menschen zu überprüfen (vgl. oben § 7 B.).

B. Betrachtungen aus der empirischen Analyse In Bezug auf das Attribut der Habitualität werden Anzeichen für die Anwendung der Menschenwürde bei der Jurisprudenz des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) und des Internationalen Gerichtshofes (IGH) festgestellt. Eines dieser Indizien lässt sich z. B. durch die Referenz auf Präzedenzfälle dieser Institutionen darstellen, wenn auf Basis der Menschenwürde als Topos argumentiert wird. Die Referenzen auf diese von denselben Gerichtshöfen beurteilten Präzedenzfälle fallen alle in die Kategorie des Ethos, wie aus den Argumentnestern in den Paragraphen 5 und 6 hervorgeht. Um dem vorliegenden Urteil oder Sondervotum eine bereits durch ihre Verwendung in der Rede festgelegte Bedeutung zu verleihen, verweisen die Richterinnen und Richter der beiden Gerichtshöfe auf ihre früheren Urteile oder Sondervotum. Damit wird die Autorität einer Bedeutung verwirklicht, die bereits von ihrem eigenen Gerichtshof konsolidiert wurde (vgl. die Tabellen unten).

konkrete Zahlen genannt werden können. Es genügt, auf eine verbreitete und repräsentative Praxis abzustellen.“ (Hervorhebung hinzugefügt).

184

Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht Tabelle 15 Referenzen des IGH auf die vom IGH selbst beurteilten Fälle

Zeitraum des Prozesses

Analysierte Fälle des IGH

Referenzen

1947–1949

United Kingdom v. Albania

–

1979–1981

USA v. Iran

–

2000–2002

Democratic Republic of the Congo v. Belgium

–

2008–2012

2009–2012

2010–2013

Germany v. Italy: Greece intervening (vgl. § 295.2. des aufgelisteten Democratic Republic of the Sondervotum („ dissenting opinion“) Congo v. Belgium des Richters Cançado Trindade im Anhang) Belgium v. Senegal (vgl. § 48.1. des aufgelisteten Sondervotum („separate opinion“) des Richters Cançado Trindade im Anhang)

USA v. Iran

Cambodia Burkina Faso/Niger § 89.2. v. Thailand (vgl. §§ des aufgelisteten Sondervotum („separate opinion“) des Richters Germany v. Italy: § 91.4. Cançado Trindade im Anhang) Greece intervening

Tabelle 16 Referenzen des EGMR auf die vom EGMR selbst beurteilten Fälle Entscheidungsdatum

Analysierte Fälle des EGMR

Referenzen

1978

Tyrer v. United Kingdom (vgl. § 29.3. der aufgelisteten Entscheidung im Anhang)

Ireland v. UK

1994

Jersild v. Denmark

–

1995

S.W. v. UK

–

2002

Christine Goodwin v. UK (vgl. §§ der aufgelisteten Entscheidung im Anhang)

§ 73.2.

Rees v. UK Cossey v. UK X., Y. and Z. v. UK Sheffield and Horsham v. UK

§ 75.2.

Tyrer v. UK

§ 90.2.

Pretty v. UK Mikulić v. Croatia



§ 8 Menschenwürde und Habitualität185

2002

Pretty v. UK (vgl. §§ der aufgelisteten Entscheidung im Anhang)

§ 52.4.

Price v. UK Valašinas v. Lithuania

Labita v. Italy Van der Ven v. the Netherlands § 35.2. Lorsé v. the Netherlands Ramirez Sanchez v. France

2007

Frérot v. France (vgl. §§ der aufgelisteten Entscheidung im Anhang)

Ireland v. UK § 35.4. Van der Ven v. the Netherlands Lorsé v. the Netherlands Kudła v. Poland § 35.6. Van der Ven v. the Netherlands Lorsé v. the Netherlands V. v. UK § 35.8. Van der Ven v. the Netherlands Lorsé v. the Netherlands § 37.2.

Kudła v. Poland Ramirez Sanchez v. France

Ein weiteres Indiz hinsichtlich der Habitualität der Menschenwürde im Völkerrecht ist, dass die Menschenwürde sich als Topos in Fällen vorfindet, welche durch diese Gerichtshöfe in verschiedenen Momenten beurteilt wurden. Die Untersuchung anhand der rhetorisch-empirischen Methode umfasst Fälle aus allen Jahrzehnten der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Die Menschenwürde als Topos und ihre proxies (dazu vgl. unten § 9 A.) drücken sich bei den Fällen dieser Gerichtshöfe durch einige der rhetorischen Kategorien – Logos, Pathos und Ethos – aus. Die chronologisch geordneten Argumentnester in § 5 und § 6 bieten detailliertere Beispiele der Verwendung der Menschenwürde im Laufe der Zeit sowohl beim Internationalen Gerichtshof als auch beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. In Bezug auf den IGH ist z. B. die Menschenwürde als Topos durch ihre proxies Teil des ersten Falles des IGH nach seiner Gründung – United Kingdom v. Albania (Korfu-Kanal-Fall) – und sie wird für die Schaffung der Doktrin der elementaren Erwägungen der Menschlichkeit (,,elementary considerations of humanity“) angewendet, die sich ius cogens angeschlossen haben.80 Vom Jahr 1945 bis heute hat der IGH viele weitere Fälle beurteilt, welche die Menschenwürde als Topos oder ein verwandtes Korrelat durch

80  A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 103, Rn. 250. „Zum ius cogens wird man ‚elementare Erwägungen der Menschlichkeit‘ (elementary considerations of humanity) rechnen können.“

186

Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Familienähnlichkeit (L. Wittgenstein nach) umfassen.81 Der Forschung dieser Doktorarbeit zufolge ist der letzte Fall der Fall Burkina Faso/Niger, der 2013 beurteilt wurde. Auch wenn sich der IGH in diesem Fall nicht ausdrücklich auf die Menschenwürde als Topos in dem Entscheidungskörper bezogen hat, stützt sich einer seiner Richter, Cançado Trindade, auf solch einen Topos. Seine Intention dabei ist es, seine Ansicht des Vorrangs des Menschen vor den Staatsinteressen hervorzuheben und die traditionellen Elemente des Staatsbegriffs – Bevölkerung, Territorium und Souveränität – von dem menschlichen Faktor (,,human factor“) aus zu betrachten. Auch gibt es Indizien, welche auf die Habitualität der Menschenwürde in der Jurisprudenz des EGMR hinweisen. Vom Jahr 1978 an, als er bei seiner Begründung auf ausdrückliche Weise einen solchen Topos benutzt, um das erniedrigende Wesen der auferlegten Strafe der Kläger des Falles Tyrer v. United Kingdom zu zeigen, verwendet der EGMR häufig die Menschenwürde als Topos. Der EGMR hat so geurteilt, obwohl es keine explizite Erwähnung der Menschenwürde im Text der Europäischen Menschenrechtskonvention gibt. Die Menschenwürde als Topos wird fortdauernder Bestandteil der Begründungen bei den EGMR-Fällen während aller Jahrzehnte des Endes des 20. Jahrhunderts und des Beginns des 21. Jahrhunderts.82 Ebenso 81  In einer sehr ausführlichen Untersuchung hebt S. Bedi die folgenden Streitfälle hervor, bei denen die auf dem Postulat der Menschenwürde, nicht auf dem Souveränitätsprinzip, basierte Rationalität der Menschenrechte für die Einstellung einiger Richter oder Richterinnen des Internationalen Gerichtshofs entscheidend war: United Kingdom v Albania (1947–1949), South West Africa cases (1960–1966): Ethiopia v South Africa, Liberia v South Africa, Belgium v Spain (1962–70), USA v Iran (1979– 1981), Nicaragua v USA (1984–1991), Portugal v Australia (1991–1994), Bosnia and Herzegovina v Serbia Montenegro (1993–), Legality of Use of Force cases (1999–): Yugoslavia v Belgium, Yugoslavia v Canada, Yugoslavia v France, Yugoslavia v Germany, Yugoslavia v Italy, Yugoslavia v Netherlands, Yugoslavia v Portugal, Yugoslavia v Spain, Yugoslavia v UK, Yugoslavia v USA, Democratic Republic of the Congo v Belgium (2000–2002), Vienna Convention on Consular Relations cases (1998– 2004): Paraguay v United States of America, Germany v United States of America – LaGrand Case, Mexico v United States of America. S. Bedi, The Development of Human Rights Law by the Judges of the International Court of Justice, Portland, Hart Publishing, 2007. 82  Die Sammlung der bedeutendsten beurteilten Fälle des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte wurde von Jean-Paul Costa vorgenommen: Tyrer v United Kingdom (1978), Jersild v Denmark (1994), Ribitsch v Austria (1995), S.W. v UK (1995), C.R. v UK (1995), John Murray v UK (1996), Tekin v Turkey (1998), Selmouni v France (1999), Kudla v Poland (2000), Valasinas v Lithuania (2001), Cyprus v Turkey (2001), Chapman v UK (2001), Christine Goodwin v UK (2002), I. v UK (2002), Pretty v UK (2002), Mouisel v France (2002), Vo v France (2004), K.A. und A.D. v Belgium (2005), Siliadin v France (2005), Frérot v France (2007), L. v Lithuania (2007), Tremblay v France (2007), Rantsev v Cyprus and the Russian Federation (2010) e Dordevic v Croatia (2012). J.  P. Costa, Human dignity in the



§ 8 Menschenwürde und Habitualität187

dient ein solcher Topos als Grundlage für die Behandlung der unterschiedlichsten Rechtsfragen. Noch ein Beweis der Habitualität in der Verwendung der Menschenwürde als Topos, diesmal jedoch, um die Brücke zwischen den internationalen, regionalen und lokalen Rechtsgemeinschaften hervorzuheben, zeigt sich durch das Querverweisphänomen (,,cross-reference“) oder die Kreuzbefruchtung (,,cross-fertilization“).83 Obwohl die untersuchten Gerichtshöfe, weil sie unterschiedliche Gemeinschaften repräsentieren, in gewissem Maße Zeichen auf besondere Weise und mit spezifischen Funktionen verwenden – das heißt, sie haben ihre eigenen Sprachspiele (vgl. unten § 11 A.) –, ist eine Verbindung zwischen den Rechtsreden verschiedener Gerichtsinstanzen zu bemerken. Die in dieser Doktorarbeit durch die rhetorisch-empirische Methode durchgeführte Untersuchung greift dieses Phänomen insbesondere bei den Fällen des Internationalen Gerichtshofs auf. So beziehen sich beispielsweise bei dem Fall Democratic Republic of the Congo v. Belgium die Richterinnen und Richter Higgins, Kooijmans e Buergenthal durch ein separates gemeinsames Sondervotum auf das „Akayesu Judgment (94-4-T)“, welches durch den Internationalen Strafgerichtshof für Ruanda beurteilt wurde. Der argumentative Kontext umfasst die Bestimmung der Liste von Handlungen, welche als Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu bezeichnen sind. Die Referenz auf den Fall des Strafgerichtshofs für Ruanda wirkt sich auf die Rechtfertigung aus, dass die Verantwortung für Verbrechen gegen die Menschlichkeit ebenso die Verantwortung für die Anstiftung von damit zusammenhängenden Verbrechen beinhalten soll (vgl. § 64.6. der aufgelisteten Entscheidung im Anhang dieser Doktorarbeit). Ein weiteres Beispiel ist der Fall Germany v. Italy: Greece intervening. In seinem dissidenten Sondervotum erwähnt Cançado Trindade diejenigen Fälle, die sich auf Massaker beziehen, welche er damals als Richter des Interamerikanischen Gerichtshofs für Menschenrechte analysierte. Anhand seiner jurisprudence of the European Court of Human Rights, in: McCrudden, Christopher (Hrsg.), Understanding Human Dignity, Oxford: Oxford University Press, 2014, S. 393–402. 83  Über dieses Thema vgl. T. Buergenthal, Lawmaking by the ICJ and Other International Courts, in: Proceedings of the 103rd Annual Meeting, American Society for International Law, Bd. 103, 2009, S. 406. „A similar [to the Anglo-American legal system] type of judicial cross-fertilization and lawmaking is now also being practiced within the international judicial system. While this practice does not find expression in Article 38 of the Court’s statute, it reflects the contemporary reality and the growing importance of international judicial lawmaking as well as the needs of the international community. Today, as a result, international law is a more vibrant and mature legal system than ever before, and that is what makes it more fun to be a part of.“

188

Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Hinweise will der Richter hervorheben, dass schwere Menschenrechtsverletzungen und Verletzungen des humanitären Völkerrechts – worum es bei dem Fall Germany v. Italy: Greece intervening geht – aus Perspektive der menschlichen Grundwerte zu behandeln seien (vgl. § 289 der aufgelisteten Entscheidung im Anhang dieser Doktorarbeit). Seine Ablehnung der Mehrheitsmeinungen der Entscheidung besteht darin, dass der IGH im Rahmen seiner Anerkennung der Gerichtbarkeitsimmunität von Deutschland keine Wiedergutmachung der Verletzungen, die während des Zweiten Weltkriegs durch die deutsche Reichsarmee an den griechischen und italienischen Bevölkerungen begangen wurden, fordert. Als drittes Beispiel bezieht sich der Richter Cançado Trindade bei dem Fall Belgium v. Senegal auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Fall Colozza and Runinat v. Italy. Es geht um den Kontext der Unterscheidung zwischen den auf dem Verhalten der Staaten basierten Pflichten (,,obligations of conduct“) und den auf dem Ergebnis basierten Pflichten der Staaten (,,obligations of result“) bei Angelegenheiten bezüglich der Menschenrechte und des humanitäres Völkerrechts (vgl. § 48.1. der aufgelisteten Entscheidung im Anhang dieser Doktorarbeit). Die Referenz auf diesen EGMR-Fall –, welcher anerkennt, dass die in Art. 6 der EKMR vorgeschriebenen Pflichten nicht nur auf das Verhalten, sondern auf das Ergebnis gerichtet sind –, zielt auf die Behauptung, dass die Normen der Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts den Staaten Ergebnispflichten auferlegen. Tabelle 17 Referenzen auf Fälle, die durch andere Internationale Gerichtshöfe beurteilt wurden Zeitraum des Prozesses

Analysierte Fälle des IGH

Referenzen

1947–1949

United Kingdom v. Albania

–

1979–1981

USA v. Iran

–

2000–2002

Democratic Republic of the Congo v. Belgium (vgl. § 64.6. des aufgelisteten Sondervotum („ joint separate opinion“) der Richterin Higgins und der Richter Kooijmans und Buergenthal im Anhang)

Akayesu Judgment (94-4-T) Chamber of ICTR (Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda)



§ 8 Menschenwürde und Habitualität189

2008–2012

Germany v. Italy: Greece Gruppe von Fällen bezüglich intervening (vgl. § 289. des der Massaker in Lateinamerika aufgelisteten Sondervotum (Interamerikanischer Gerichts(„separate opinion“) des Richters hof für Menschenrechte) Cançado Trindade im Anhang)

2009–2012

Belgium v. Senegal (vgl. § 48.1. des aufgelisteten Sondervotum („separate opinion“) des Richters Cançado Trindade im Anhang)

Colozza and Runinat v Italy – judgment of 12 February 1985 (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte)

2010–2013

Burkina Faso/Niger

–

Einschließlich ihrer Besonderheiten sind die beiden untersuchten Gerichtshöfe Teil einer von der Vielfalt geprägten internationalen Gemeinschaft. Vielfalt bezieht sich hier nicht nur auf die Akteurinnen und Akteure, Weltanschauungen und politisch-kulturellen Hintergründe, sondern auch auf die Perspektiven zur Operationalisierung des supranationalen Rechts. Im Gegensatz zum unmittelbaren Nachkriegskontext zeigt die Vielfalt heute, dass nicht nur Bewegungen zur Universalisierung auf internationaler Ebene zu bemerken sind, sondern auch Bewegungen zur Regionalisierung. Die Idee der Regionalisierung ist mit der Sichtweise verbunden, dass viele Machtzentren, die auf der regionalen Vielfalt basieren, Regeln zum Menschenschutz und zur Verfolgung von Völkerrechtsverletzungen aufweisen, die effektiver sind. Dieser durch die verschiedenen Zentren geschaffene normative und institu­ tionelle Körper bildet dann eine Pluralität von Rechtsgemeinschaften inklusive deren Einzelheiten. Diese Pluralität lässt sich sowohl auf einer allgemeineren Ebene begreifen als auch im regionalen Rahmen. In diesem Szenario belegen der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und der Internationale Gerichtshof Plätze auf verschiedenen Ebenen. Dies liegt daran, dass sich das IGH zwar mit den Interessen und Konflikten der internationalen Gemeinschaft und der völkerrechtlichen Gemeinschaft befasst, die EGMR jedoch auf den Schutz von Menschen beschränkt ist, die Teil der europäischen Gemeinschaft und der europarechtlichen Gemeinschaft sind. Die Position dieser Gerichtshöfe auf verschiedenen Ebenen ist allerdings für die Feststellung einer nicht geschehenden Kommunikation zwischen den beiden nicht genug. Einerseits ist zu bemerken, dass die beiden Gerichtshöfe auf unterschiedlichen Ebenen agieren, andererseits lässt sich nicht verneinen, dass die beiden Gerichtshöfe dennoch an dem gleichen Rechtsdiskurs teilnehmen – d. h. die Ebene des supranationalen Rechts – sowie die gleiche Gemeinschaft integrieren – d. h. die internationale Gemeinschaft.

190

Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

§ 9 Menschenwürde und Potentialität A. Ein prima facie-Ansatz Die Potentialität hebt das Merkmal des Topos als Gesichtspunkt hervor, welcher bei den unterschiedlichsten konkreten problemorientierten Erörterungen zu verwenden ist und auf verschiedenste Weise der Durchführung des Argumentationsprozesses dient.84 Das Attribut der Potentialität betont dann die Möglichkeit, dass die Beteiligten bei derselben Diskussion denselben Topos gemäß der unterschiedlichen Perspektive für die Bildung von Argumenten benutzen.85 Ein solches Attribut zeigt also, dass der Topos im Prinzip keine bereits zuvor festgelegten semantischen oder pragmatischen Anwendungseinschränkungen bei einer Debatte vorweist.86 Daher hat der Topos ein Potential für die Förderung von Argumenten und persuasiven Mittel, welches sich nicht vor der Bearbeitung des vorliegenden Problems feststellen lässt.87 In Anlehnung an die von L. Bornscheuer formulierte Potentialität, die richtungsweisend für die in dieser Doktorarbeit entwickelten Grundlagen ist, ist dieses Topos-Attribut unter zwei spezifischen Aspekten zu betrachten: Der erste Aspekt betrifft die Möglichkeit, dass sich der Topos durch die drei rhetorischen Kategorien, nämlich Logos, Pathos und Ethos, manifestiert (vgl. oben § 2 Abschnitt C.IV. und seine Unterabschnitte). Der zweite Aspekt hängt mit der Fähigkeit des Topos zusammen, sich im Rahmen von verwandten Konzepten zu entfalten, die hier als proxies bezeichnet werden. Obwohl die proxies in ihrem Wortgehalt unterschiedlich sind, tragen sie zumindest teilweise den semantischen und pragmatischen Inhalt des ursprünglichen Topos. Bevor diese zweiteilige Perspektive der Potentialität in Bezug auf die Menschenwürde untersucht wird, wird eine theoretische Begründung auf Basis von L. Wittgensteins Beiträgen für beide Potentialitätszweige des Topos-Attributs vorgenommen. 84  L. Bornscheuer, Topik. Zur Struktur der gesellschaftlichen Einbildungskraft, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1976, S. 98. „Je nach Problemlage kann jeder Topos zum Ausgangspunkt einer Argumentation werden, jeder ist mit jedem anderen relationierbar, jeder kann jedem anderen vor- oder nachgeordnet werden.“ 85  Ibid. „Aus jedem einzelnen [Disputationszusammenhang] lassen sich verschiedenartige und sogar völlig gegensätzliche Argumente gewinnen, derselbe Topos kann bei derselben Problemfrage beiden Kontrahenten nützlich sein (in utramque partemPrinzip).“ 86  Zu Einschränkungen der Bedeutung- und Verwendungsmöglichkeiten des Topos, insbesondere in Bezug auf die Menschenwürde, vgl. den nächsten Paragraphen „Menschenwürde und Intentionalität“. 87  Ibid. „Ebensowenig lässt sich rationalisieren, welche konkreten Argumente in einem bestimmten Disputationszusammenhang aus einem Topos gefolgert werden können.“



§ 9 Menschenwürde und Potentialität191

Hinsichtlich des ersten Potentialitätszweigs zeigen die rhetorischen Kategorien von Logos, Pathos und Ethos, dass die Bedeutungskonstruktion aus mehreren Komponenten besteht. Obwohl die Bildung der Sinne nach L. Wittgenstein durch die Verwendung innerhalb einer bestimmten Sprachgemeinschaft in einem gewissen Kontext stammt,88 lässt sich nicht feststellen, dass ein solcher Prozess rein rational ist. Das heißt, die Sinnesbildung entspricht dem Ergebnis nicht nur des absichtlichen Willens der Sprachpraktikteilnehmenden in einer gegebenen Gemeinschaft. Neben der kognitiven Komponente bringen die aus der wiederholten Anwendung eines bestimmten Zeichens sich ergebenen Sprachkonventionen auch affektive und autoritative Komponenten mit sich. Solche Komponenten sind jeweils mit den rhetorischen Kategorien von Logos, Pathos und Ethos in Beziehung zu setzten. In Anbetracht des Ansichtskerns L. Wittgensteins, d. h., dass die Bedeutungen eines Zeichens als Sprachkonventionen aus der Verwendung aufgebaut werden, liegt die Komponente von Logos bei der Bedeutungskonstruktion in der Fähigkeit zur Kognition der Funktionen bestimmter Zeichen durch die Gemeinschaftsteilnehmenden. Die Logoskomponente hebt dann den kollektiven Charakter der Sprachpraxis hervor, da es laut L. Wittgenstein nicht möglich ist, Privatsprachen oder gleicherweise Privatbedeutungen zu schaffen. Die Erfassung mithilfe der Vernunft der Zeichenfunktion aus der Art und Weise, wie sie von der Sprachgemeinschaft verwendet werden, ist zwar eine zentrale Aufgabe derer, die die in einer bestimmten Gemeinschaft geltenden Bedeutungen erkennen und als kompetente Redenden daran teilnehmen möchten. Es kommt jedoch vor, dass die kognitive Fähigkeit allein nicht ausreicht, um nur durch die Vernunft die aktuellen Bedeutungen der Zeichen aus ihrer kollektiven Anwendung zu ermitteln und dann durch die Teilnahme an Sprachpraktiken zur Umgestaltung der Sinne beizutragen. Dies liegt daran, dass ein Teil der Sprachpraxis nicht nur im Rahmen der Vernunft wirkt, sondern auch Emotionen und Sensationen beinhaltet. Diese affektive Belastung, gemessen am Verhalten der Teilnehmerinnen und Teilnehmer bei der Verwendung eines bestimmten Zeichens, beeinflusst die Gestaltung der Funktion, die von den Zeichen in einer gewissen Gemeinschaft ausgeführt wird. In ähnlicher Weise bietet die wiederholte Anwendung von Zeichen durch Teilnehmende an Sprachpraktiken, um anders gerichtete Gefühle hervorzurufen, Grundlagen zur Umgestaltung des Wortsinnes. Das ist so, da die Anwendung von affektiv anders gerichteten Zeichen dazu führt, dass ihre pragmatische Funktion zum Hervorrufen anderer Emotionen und Sensationen neu formuliert wird. 88  L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 2. Aufl., Padstow, Blackwell, 1997. „§ 43 (…) Die Bedeutung eines Wortes ist sein Gebrauch in der Sprache. Und die Bedeutung eines Namens erklärt man manchmal dadurch, daß man auf seinen Träger zeigt.“

192

Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Die mit dem Ethos zusammenhängende Sinnesbildungskomponente zeigt sich ferner in der Relevanz des Kontextes und im verbindlichen Charakter der aus der Sprachpraxis einer gewissen Gemeinschaft konstruierten Sinne. Der Kontext, in dem Sprachpraxis stattfindet, ist an das Konzept der Lebensform von L. Wittgenstein gebunden, das unter anderem soziale Institutionen und die Gewohnheiten der Gemeinschaft verbindet. Da die Lebensform Teil des Kontexts ist, in dem Sprachpraktiken entwickelt werden, beeinflusst die von diesen sozialen Institutionen und Gewohnheiten ausgehende Autorität die Verwendung von Zeichen und schafft dadurch verbindliche Bedeutungen. Der durch die Ethos-Komponente repräsentierte Aspekt der Autorität von Institutionen und Gewohnheiten ist für die Festlegung von Bedeutungen so relevant, dass L. Wittgenstein betont, dass letztendlich der Sinn von Zeichen in der Lebensform untersucht werden muss.89 In einem prima facie-Ansatz des ersten Zweigs des Attributs der Potentialität in Bezug auf die Menschenwürde als Topos im Völkerrecht lässt sich feststellen, dass die drei rhetorischen Komponenten in supranationalen Dokumenten häufig vorkommen.90 § 7 stellt eine große Auswahl internationaler und regionaler Völkerrechtsdokumente vor, die die Menschenwürde thematisieren und anhand derer die Manifestation der Kategorien Logos, Pathos und Ethos in unterschiedlichem Ausmaß wahrzunehmen ist. Um jedoch das Potenzial der Menschenwürde durch ihre Darbietung in rhetorischen Kategorien aufzuzeigen, sticht eines dieser Dokumente besonders hervor, die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (AEMR) vom 10. Dezember 1948. Wie bereits in § 7 erwähnt, bezieht sich die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (AEMR) im Text der Präambel ausdrücklich auf die Würde des Menschen, und zwar im Art. 1 und im Art. 22. Obwohl diese völkerrechtlichen Dokumente alle rhetorischen Kategorien der Betrachtung der Menschenwürde als Topos beinhalten, lässt sich in jeder dieser Vorschriften der Vorrang einer bestimmten rhetorischen Kategorie feststellen: entweder Logos, Pathos oder Ethos. Die folgende Tabelle hebt diesen Vorrang einer rhetorischen Kategorie bei der Erwähnung der Menschenwürde in der AGMR hervor. 89  Ibid. „§ 241 So sagst du also, daß die Übereinstimmung der Menschen entscheide, was richtig und was falsch ist? – Richtig und falsch ist, was Menschen sagen; und in der Sprache stimmen die Menschen überein. Dies ist keine Übereinstimmung der Meinungen, sondern der Lebensform.“ 90  In Bezug auf die Manifestation rhetorischer Kategorien im gerichtlichen Diskurs ist der folgende Abschnitt (§ 9 B.) der Untersuchung des Potentialitätsattributs der Menschenwürde als Topos im Völkerrecht gewidmet. Daher entsprechen die Stützungsbäume der § 5 und § 6 im nächsten Abschnitt der Basis der Analyse der Verwendung der rhetorischen Kategorien von Logos, Pathos und Ethos bei der Konstruktion von Argumenten und persuasiven Mitteln, neben der näheren Betrachtung der Stellvertreter der Menschenwürde als Topos.



§ 9 Menschenwürde und Potentialität193 Tabelle 18 Beispiel für Logos, Pathos und Ethos in einem Völkerrechtsdokument Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (1948) Präambel „Whereas recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all members of the human family is the foundation of freedom, justice and peace in the world, (…)“ (Hervorhebung hinzugefügt) Pathos

In der Präambel wird das Vorhandensein von Pathos durch die Würde verleihende Bezeichnung der „Inhärenz“ deutlich sowie durch die Charakterisierung von Menschen als „Mitgliedern derselben Familie“. Beide Erwähnungen beinhalten Affektivitätslast, insofern sowohl das Adjektiv „inhärent“ als auch der Verweis auf „Familie“ darauf abzielen, dauerhafte Bindungen der Fraternität und Solidarität zwischen Menschen aller Nationen zu schaffen, unabhängig von rechtlich-politischen Erwägungen.

Art. 1

„All human beings are born free and equal in dignity and rights. They are endowed with reason and conscience and should act towards one another in a spirit of brotherhood.“ (Hervorhebung hinzugefügt)

Ethos

Der Art. 1 betont durch seine wörtliche Ausarbeitung die Kategorie des Ethos, da die Würde zwingend von Geburt an herrührt. Die Textzusammensetzung lässt keinen Raum für argumentative Feststellungen darüber, welche Menschen auf dem Erdplaneten mit Würde ausgestattet sind und welche nicht. Die Vorschriftsformulierung entnimmt der Geburt als natürliches Ereignis die Autorität, allen Menschen Würde zuzuschreiben, wieder unabhängig von rechtlich-politischen Erwägungen.

Art. 22

„Everyone, as a member of society, has the right to social security and is entitled to realization, through national effort and international co-operation and in accordance with the organization and resources of each State, of the economic, social and cultural rights indispensable for his dignity and the free development of his personality.“ (Hervorhebung hinzugefügt)

Logos

Im Art. 22 werden die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte als unverzichtbar für die Würde der Menschen, die Rahmenbedingungen für die Garantie dieser Rechte sowie die Verantwortlichen für ihre Umsetzung aufgeführt. Obwohl die Vorschrift die Kategorien des Pathos und auch des Ethos vermittelt, bezieht sich der Ausdruck „jeder als Mitglied der Gesellschaft (…)“ auf ein Argument, das vor allem auf der Logos-Kategorie basiert. Die Synthese des die Vernunft ansprechenden Arguments wird durch die Erwägung gestützt, dass jedem, der als Mitglied an der Gesellschaft teilnimmt, Rechte zu garantieren sind, damit die Menschenwürde aller Mitglieder der Gesellschaft voll erreicht wird.

194

Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

In Bezug auf den zweiten Potentialitätszweig der vorgeschlagenen Bifurkation, d. h. auf die proxies eines Topos, ist mithilfe der Konzeptualisierung L. Wittgensteins der Familienähnlichkeiten das Phänomen der Inhaltsähnlichkeit zwischen verschiedenen Zeichen zu erklären. Die Familienähnlichkeiten sind Eigenschaften der Konzepte91 und dienen als Grundlage für das von L. Wittgenstein vorgeschlagene Modell zur Definition von Konzepten und Kategorien.92 Die bisher geltende essentialistische Tradition ablehnend, wonach eine Definition alle möglichen Anwendungsinstanzen eines Konzepts zusammenführen muss, schlägt L. Wittgenstein die Suche nach überlappenden Eigenschaften in den Instanzen vor, die unter demselben Konzept oder derselben Kategorie (sozusagen Familie) zusammengefasst werden können.93 Eine visuelle Darstellung über den Identifizierungsprozess gemeinsamer Eigenschaften zwischen einem Topos und seinen proxies zwecks Anordnung unter derselben Familie kann folgendermaßen aussehen:94

91  Es besteht Uneinigkeit darüber, ob alle allgemeinen Konzepte dem Modell der „Familienähnlichkeiten“ entsprechen. Eine solche Divergenz hat jedoch keinen Einfluss auf das Argument, das in dieser Doktorarbeit hinsichtlich einer Annäherung der Menschenwürde an andere verwandte Konzepte (proxies) entwickelt werden soll, da sie ein gemeinsames spezifisches Merkmal aufweisen, nicht unbedingt alle. Zu diesem Thema vgl. M. Forster, Wittgenstein on family resemblance concepts, in: Ahmed, Arif (Hrsg.), Wittgenstein’s Philosophical Investigations. A Critical Guide, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, S. 68. „(…) there are implications of his model of family resemblance concepts which would make a thesis that all general concepts worked in this way implicitly incoherent. However, Wittgenstein clearly does believe that many general concepts conform to the family resemblance model.“ 92  In seinem Werk „Philosophische Untersuchungen“ erklärt L. Wittgenstein anhand mehrerer Beispiele (mit dem Wort Sprache, Familie, Zahl usw.), wie sich sein Definitions- und Kategorisierungsmodell auf der Grundlage von „Familienähnlichkeiten“ verhält. Eins ist wie folgt: „§ 66 Betrachte z. B. einmal die Vorgänge, die wir ‚Spiele‘ nennen. Ich meine Brettspiele, Kartenspiele, Ballspiele, Kampfspiele, u. s. w. Was ist allen diesen gemeinsam? – Sag nicht: Es muß ihnen etwas gemeinsam sein, sonst hießen sie nicht ‚Spiele‘ – sondern schau, ob ihnen allen etwas gemeinsam ist. – Denn, wenn du sie anschaust, wirst du zwar nicht etwas sehen, was allen gemeinsam wäre, aber du wirst Ähnlichkeiten, Verwandtschaften, sehen, und zwar eine ganze Reihe.“ L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 2. Aufl., Padstow, Blackwell, 1997. 93  Ibid. „§ 66 (…) Und das Ergebnis dieser Betrachtung lautet nun: Wir sehen ein kompliziertes Netz von Ähnlichkeiten, die einander übergreifen und kreuzen. Ähnlichkeiten im Großen und Kleinen.“ 94  Diese Darstellung basiert sich auf den folgenden Vorschlägen: H. J.  Glock, A Wittgenstein Dictionary, Wiley-Blackwell, 1996, S. 121 und M. Forster, Wittgenstein on family resemblance concepts, in: Ahmed, Arif (Hrsg.), Wittgenstein’s Philosophical Investigations. A Critical Guide, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, S. 67.



§ 9 Menschenwürde und Potentialität195 Familie

Eigenschaften

Topos

proxy A

proxy B

proxy C

proxy D

proxy E

proxy F

1 2 3 4 5

Abbildung 15: Familienähnlichkeiten zwischen einem Topos und seinen proxies

Die Relevanz des Einsatzes von L. Wittgensteins Familienähnlichkeitsmodell zur Definition von Konzepten und Kategorien geht im Hinblick auf den Umfang dieser Doktorarbeit von der Feststellung aus, dass die als proxies eines Topos betrachteten Konzepte semantischen und pragmatischen Inhalt nahe dem ursprünglichen Topos umfassen. Ferner sind die proxies in der Lage, ein ähnliches oder dasselbe Potenzial für die Entstehung von Argumenten und persuasiven Mitteln zu vermitteln. Der Beitrag von L. Wittgenstein sieht somit Grundlagen für die Aussage vor, dass der Topos und seine proxies in derselben Familie zusammengeführt werden können, wobei der Topos und jeder der proxies den Mitgliedern dieser Familiengruppe entsprechen. Anders ausgedrückt sind Topos und seine proxies nicht dasselbe, aber sie haben mindestens eine gemeinsame Eigenschaft, die sich in seinem pragmatischen Potenzial im Rahmen des Diskurses zeigt. Möglicherweise ist der Bereich des Völkerrechts, in dem die proxies der Menschenwürde als Topos am stärksten ausgeprägt sind, der des Völkerstrafrechts. Dies trifft nicht zu bei der Festlegung von Zuständigkeitsregeln, sondern bei der Feststellung, was auf internationaler Ebene schwerwiegende Verstöße darstellt. Als prima facie-Ansatz des Potentialitätsattributs der Menschenwürde als Topos fallen die Familienähnlichkeiten zwischen der Menschenwürde und den völkerrechtlichen Kernverbrechenverboten auf. Es lassen sich grundsätzlich vier Unterarten von Kernverbrechen im Völkerrecht identifizieren: Völkermord,95 Verbrechen gegen die Menschlichkeit,96 Kriegsverbrechen97 und Verbrechen der Aggression98. Allerdings bezieht sich nur 95  Vgl. Völkermord-Konvention von 1948; Art. 6 IStGH-Statut (Internationaler Strafgerichtshof); Art. 4 Abs. 2 ICTY-Statut (International Criminal Tribunal for the Former Yugoslawia) und Art. 2 Abs. 2 ICTR-Statut (International Criminal Tribunal for Rwanda). 96  Vgl. Art. 7 IStGH-Statut; Art. 5 ICTY-Statut und Art. 3 ICTR-Statut. 97  Vgl. insbesondere Art. 8 IStGH-Statut, der über einen langen Katalog von über 500 Einzelstraftatbeständen verfügt; Art. 2 (f) ICTY-Statut und Art. 4 ICTR-Statut,

196

Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

das letzte Kernverbrechen auf das westfälische Paradigma, das auf dem Konzept des Staates basiert.99 Die Unterarten von völkerrechtlichen Kernverbrechen, bezeichnet als Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen, weisen zwar Eigenschaften auf, die sie individualisieren und folglich differenzieren. Die völkerrechtlichen Kernverbrechen verfügen jedoch über eine ­gemeinsame Eigenschaft, die sie zu Mitgliedern derselben Familie macht. Diese gemeinsame Eigenschaft drückt sich in dem Schutz der Würde des Menschen und seiner Verletzlichkeit aus.100 Basierend auf L. Wittgensteins Definitionsmodell aus „Familienähnlichkeiten“, welches zuvor zur Erklärung des Verhältnisses zwischen einem Topos im Allgemeinen und seinen proxies diente, lässt sich eine Verwandtschaftsbeziehung zwischen der Menschenwürde als Topos und den völkerrechtlichen Kernverbrechen als deren proxies bilden. Die folgende Tabelle veranschaulicht diese Herangehensweise. Die oben genannte Aufgabe zur Rechtfertigung einer Möglichkeit des Hinweises auf die Menschenwürde trotz der Abwesenheit des Zeichens „Menschenwürde“ im Diskurs ist jedoch nicht auf die oben aufgeführten proxies beschränkt, nämlich Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen. Der erste Grund dafür liegt in der Feststellung, dass die beiden proxies Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen tatsächlich viele weitere proxies beinhalten.101 Der zweite Grund hängt mit der Beobachtung zusammen, dass der Schutz des Menschen durch die Stärkung seiner Menschenwürde über die Grenzen des Völkerstrafrechts und sogar über die Völkerrechtshauptquellen hinausgeht. Im Rahmen der pro­ die nur eine Beispielliste enthalten und Kriterien für die Definition von Kriegsverbrechen bieten. Eine kritische Sicht auf diese vielfältige Herangehensweise an Kriegsverbrechen zwischen den Statuten, vgl. A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 545, § 15, Rn. 1309. 98  Vgl. Art. 5 Abs. 2 IStGH-Statut. 99  A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 544, § 15, Rn. 1302. „Von den vier Kernverbrechen [Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen sowie das Verbrechen der Aggression] lässt sich nur das Verbrechen der Aggression dem zwischenstaatlichen Paradigma zurechnen (Sicherung des Friedens zwischen den Staaten als Gemeinschaftsgut).“ 100  Ibid. „Den anderen drei Verbrechen [Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen] liegen schwerste Verletzungen menschlicher Rechtspositionen zu Grunde. Die völkerstrafrechtlichen Kernverbrechen spiegeln damit eine Völkerrechtsordnung, in der nicht mehr nur die staatliche Souveränität, sondern der Mensch mit seiner Würde und seiner Verletzlichkeit (als Kernidee des Humanitären Völkerrechts) einen zentralen Platz einnimmt.“ 101  Wie oben erwähnt, können unter der Überschrift „Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ mehr als 500 Verhaltensweisen identifiziert werden, die Straftatbestände bilden.



§ 9 Menschenwürde und Potentialität197 Familie



Bei der Verbotsperspektive ist auch a contrario sensu zu lesen.

Eigenschaften

Familienähnlichkeitsmodell (L. Wittgenstein)

Schutz der Würde und Verletzlichkeit des Menschen Tatobjekt: eine (nationale, ethnische, auf dem Begriff der „Rasse“ basierende oder religiöse) Gruppe Tatobjekt: eine beliebige Zivilbevölkerung ethnische Säuberung subjektive Zielrichtung diskriminierende Absicht ausgedehnter oder systematischer Begehungszusammenhang internationaler oder nichtinternationaler bewaffneten Konflikt vollständige oder teilweise Zerstörung

Topos Menschenwürde

Völkermord

proxies Verbot Verbrechen gegen die Menschlichkeit

Kriegsverbrechen

Abbildung 16: Familienähnlichkeiten zwischen der Menschenwürde und deren proxies

blemorientierten Gerichtsrede sind weitere proxies der Menschenwürde als Topos auszuarbeiten und zu verwenden, wie im folgenden Abschnitt dargestellt wird.

B. Betrachtungen aus der empirischen Analyse Hinsichtlich der im vorherigen Unterkapitel vorgeschlagenen Bifurkation für die Untersuchung des Potentialitätsattributs im Rahmen dieser Doktorarbeit sind die Betrachtungen aus der in § 5 und § 6 vorgestellten empirischen Analyse insbesondere zwei Aspekte zu berücksichtigen: (a) das konkrete Potenzial der rhetorischen Kategorien von Logos, Pathos und Ethos, Argumente und persuasive Mittel in den vorliegenden Fällen von Menschenwürde als Topos her zu schaffen sowie (b) die Rolle der proxies der Menschenwürde als Topos bei der Übertragung der semantischen und pragmatischen Last, die zum ursprünglichen Topos gehört. Aus dieser Bifurkation lassen sich dann in den Stützungsbäumen die Anwendungsbesonderheiten argumentativer Mittel angesichts eines konkreten Falles aus der Diskurspraxis der beiden untersuchten Gerichtshöfe begreifen.

198

Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Die erste Feststellung hängt mit dem oben erläuterten Aspekt „b“ zusammen. Basierend auf der Analyse der Diskursformation des Internationalen Gerichtshofs (IGH) und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist anzumerken, dass der IGH viel häufiger proxies als Stellvertreter der Menschenwürde benutzt als der EGMR. Darüber hinaus ist auffällig, dass der EGMR in allen analysierten Fällen auf den semantischen und pragmatischen Inhalt der Menschenwürde als Topos direkt zugreift, während der IGH überwiegend indirekt auf diese Inhalte zugreift, d. h. mithilfe der proxies, die eine gewisse Familienähnlichkeit mit dem verwandten Zeichen der „Menschenwürde“ teilen. Wie im folgenden Abschnitt B. des Paragraphen 10 erläutert wird, ist diese gemeinsame Eigenschaft, die in der Menschenwürde als Topos und in ihren proxies vorhanden ist, mit dem Schutz des Menschen in einigen seiner Dimensionen verbunden. An diesem Moment ist eine Erläuterung des englischen Wortes „humanity“ erforderlich, welches in den Stützungsbäumen fast aller analysierten IGHFälle als Menschenwürde-proxy enthalten ist. Das englische Wort hat zwei Bedeutungen, die in der deutschen Sprache durch unterschiedliche Wörter bezeichnet werden: „humanity“ kann auf Englisch sowohl die Kollektivität aller Menschen auf der Erde bedeuten als auch das Merkmal sein, welches in allen Menschen vorhanden ist. Das deutsche Wort „Menschheit“ bezieht sich auf die erste Bedeutung, während sich das Wort „Menschlichkeit“ auf die zweite Bedeutung bezieht. In den analysierten IGH-Fällen ist „humanity“ als Stellvertreter für die Menschenwürde fast immer mit der zweiten Bedeutung verbunden, d. h. mit dem Wort „Menschlichkeit“ auf Deutsch. Es ist aber auch möglich, das Wort „humanity“ in der ersten Bedeutung der Kollektivität in bestimmten Kontexten als proxy der Menschenwürde zu verwenden: In diesen Fällen bezieht sich der Begriff auf die Würde jedes Menschen als Mitglied der Spezies Mensch und damit als Teil der Menschheit. In den in dieser Doktorarbeit vorgestellten Stützungsbäumen der IGHFälle wird die Beziehung zwischen der Menschenwürde als Topos und ihrem proxy „humanity“ grafisch markiert. Im Deutschen ist „humanity“ als eine Beziehung zwischen dem Merkmal, das jeden Menschen definiert („Menschlichkeit“), und der Würde, die jedem Menschen eigen ist, zu verstehen (vgl. Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, 1948, Präambel, Art. 1 und Art. 22). Es ist besser die Beziehung zwischen diesen Konzepten aus der Betrachtung verwandter Konzepte im Sinne von Familienähnlichkeiten zu verstehen, als in Abhängigkeit voneinander zu definieren. Sowohl das Konzept „Menschlichkeit“ als auch das Konzept „Menschenwürde“ verfügen über ein gemeinsames Merkmal (unter anderen): Beide Konzepte beziehen sich unter anderem auf einen unantastbaren und absoluten Wert, der mit dem Schutz und der Aufwertung des Menschen einhergeht.



§ 9 Menschenwürde und Potentialität199

Daher stellt der Aufwärtspfeil zwischen der Menschenwürde als Topos und „humanity“ in den Stützungsbäumen der IGH-Fälle keine abgeleitete Beziehung dar, sondern die Überlappung einer gemeinsamen Eigenschaft. Weil die Rechtfertigung des topischen Charakters der Menschenwürde im Völkerrecht im Mittelpunkt dieser Doktorarbeit steht, geht die vorliegende Arbeit von der Betrachtung der Menschenwürde als Topos aus, um die argumentativen Bewegungen der Parteien zu bewerten. Die Verwendung von proxies der Menschenwürde anstelle der namentlichen Erwähnung des Ausdrucks „Menschenwürde“ beseitigt jedoch nicht die semantische und pragmatische Last, welche die Menschenwürde als Topos trägt. Die gemeinsame Eigenschaft der Menschenwürde als Topos und ihrer Stellvertreter schafft eine dauerhafte Verwandtschaftsbrücke unter ihnen. Durch diese gemeinsame Eigenschaft wird es dann möglich, auf den Behälter der Menschenwürde als Topos zuzugreifen, ohne die „Menschenwürde“ ausdrücklich zu erwähnen. Im Fall United Kingdom v. Albania wird erstmals der proxy „elementary considerations of humanity“ der Menschenwürde als Topos von einem internationalen Gerichtshof verwendet. Mithilfe dieses proxy ist es möglich, auf die durch den Unfall auf dem Korfu-Kanal verlorenen Menschenleben im Argumentationsprozess aufmerksam zu machen. Zuvor schien es, als wenn sich der Prozess nur mit Schuld und der Verpflichtung zur Reparatur von Sachschäden befasste. Dieser proxy erweist sich als relevant, um die Verteidigung Albaniens in dem Sinne weitgehend zu neutralisieren, dass das Vereinigte Königreich bei der Einfahrt in albanische Gewässer gegen das Völkerrecht verstoßen hätte. Durch dieses proxy wird ein Verständnis für Albaniens Schuld aufgebaut, das auf der Erkenntnis beruht, dass der durch den Unfall verursachte menschliche Verlust hätte vermieden werden können, wenn die albanischen Behörden sich bemüht hätten, die britische Marine zu warnen. In dem Fall USA v. Iran wird auch ein proxy für die Menschenwürde eingesetzt, welches jedoch weiterer Klarstellung bedarf. Tatsächlich wird zwar das Wort „Würde“ im Hauptteil des Urteils ausdrücklich verwendet, aber das Wort Würde, wie es sich auf dem 2. Absatz des Art. 22 der Wiener Konvention von 1961 basiert, bezieht sich nicht direkt auf die Menschenwürde. Vielmehr ist „Würde“ in diesem Fall unmittelbar mit einem öffentlichen Verständnis von Würde, der externen Anerkennung unter Gleichgesinnten verbunden, nicht mit einem unausweichlichen Merkmal jedes Menschen. Selbst wenn es näher an der „diplomatischen“ Würde und nicht an der „menschlichen“ Würde liegt, wird letztendlich davon ausgegangen, dass auf die Würde amerikanischer Geiseln Bezug genommen wird und dass daher Argumente und persuasive Mittel aus der Menschenwürde als Topos eben indirekt entnommen werden.

200

Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Im Fall der Democratic Republic of the Congo v. Belgium wird der proxy Menschlichkeit eingesetzt, unter dem Vorwand, damit das Thema der universellen Strafgerichtsbarkeit ausführlicher erörtern zu können. Die Richterinnen und Richter Higgins, Kooijmans und Buergenthal vertreten in ihrem Sondervotum die Perspektive, dass der Geltungsspielraum der universellen Strafgerichtsbarkeit von dem bestimmt wird, was die internationale Gemeinschaft als abscheuliche Verbrechen ansieht. Bei diesen Verbrechen muss es sich nicht um Verbrechen auf hoher See handeln. Der Menschenwürde-proxy wird verwendet, um zu erklären, was die internationale Gemeinschaft heute als schwerwiegende Verstöße gegen das Völkerrecht und als Verbrechen gegen die Menschlichkeit versteht. Bei solchen Verbrechen, die auf dem proxy der Menschenwürde beruhen, ist die universelle Strafgerichtsbarkeit anzuerkennen. Im Fall Germany v. Italy: Greece intervening werden die proxies der Menschenwürde als Topos vom Richter Cançado Trindade in seinem Sondervotum verwendet. Der Richter verweist ausdrücklich auf „principle of dignity“, „principle of humanity“ und „elementary considerations of humanity“. Alle diese Ausdrücke lassen sich als Stellvertreter der Menschenwürde ansehen, da sie dieselbe gemeinsame Eigenschaft aufweisen und unter derselben Familie zugeordnet werden können. Diese gemeinsame Eigenschaft verweist nach Ansicht von Richter Cançado Trindade auf den Vorrang von ius cogens gegenüber jeder anderen Völkerrechtsnorm. Es wird auch die überwiegende Rolle hervorgehoben, welche die Normen des materiellen Völkerrechts in Bezug auf andere Normen verfahrenstechnischer Natur spielen müssen, denen sich die Gerichtsbarkeitsimmunität annähert. Im Fall Burkina Faso/Niger werden vom Richter Cançado Trindade in seinem Sondervotum auch proxies der Menschenwürde als Topos verwendet. Die proxies menschlicher Faktor („human factor“), Grundsatz der Menschlichkeit („principle of humanity“), Recht auf würdiges Leben („right to live with dignity“) werden mit der Notwendigkeit in Zusammenhang gestellt, dass die Bevölkerung bei der Demarkation der Grenzen berücksichtigt werden muss. Die gemeinsame Eigenschaft dieser proxies und der Menschenwürde als Topos ist die Sorge um den Menschen, auf individuelle und kollektive Weise, und seine Dimensionen, einschließlich seiner Lebensform. Gemeinsam stellen diese proxies Grundlagen dar, um die traditionelle Anwendung der Kategorien im klassischen Völkerrecht bei der nur die territo­ rialen Abgrenzungen zwischen den Ländern berücksichtigt werden, zu überwinden. Es lässt sich feststellen, dass man bei den EGMR-Fällen zwar die Verwendung der proxies der Menschenwürde als Topos wahrnimmt, aber auf eine unterschiedliche Weise. Während beim IGH die proxies als Stellvertreter der



§ 9 Menschenwürde und Potentialität201

Menschenwürde als Topos im Argumentationsprozess verwendet werden und eine Zugangsbrücke durch eine gemeinsame Eigenschaft herstellen, werden beim EGMR proxies mit einer gewissen argumentativen Autonomie eingesetzt. Dies liegt daran, dass in den analysierten Fällen die Menschenwürde direkt als Topos erwähnt wird, die das untersuchte Argumentnest strukturiert. Die proxies der Menschenwürde als Topos verhalten sich dann tatsächlich als Konkretisierung ihrer semantischen und pragmatischen Last, legen aber ihre eigenen Konturen für die Effektivierung des Schutzes der Menschen fest. Außer dogmatischen Gründen und spezifischen Anforderungen des Rechtsdiskurses fügt die proxies-Verwendung im EGMR-Argumentationsprozess argumentativer Kräfte der Menschenwürde als Topos hinzu. Dieses Spezifizierungsverfahren von Familienmitgliedern stützt sich hauptsächlich auf die ausdrücklichen Vorschriften von Rechten und Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention und ebenso auf Interpretationen von EGMR-Richterinnen und -Richtern auf der Grundlage dieser Liste von Rechten und Garantien. Die proxies der Menschenwürde als Topos in den untersuchten EGMR-Fällen sind: Verbot der erniedrigenden Bestrafung (Tyrer v. United Kingdom), Grenzen einer am Rassismus orientierten Meinungsfreiheit (Jersild v. Denmark), Gleichheit zwischen Ehepartnern (S.W. v. UK), Registrierungsrechte für Transsexuelle mit neuen Geschlechtern in allen Lebensbereichen (Christine Goodwin v. UK), Verbot von assistiertem Selbstmord (Pretty v. UK), Verbot der erniedrigenden Behandlung (Frérot v. France). Die zweite Feststellung bezieht sich auf den Aspekt „a“ der bereits vorgestellten Bifurkation und besteht aus der Auffassung, dass im Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) die Pathos-Kategorie fortwährend und häufiger benutzt wird. Bei den Fällen des Internationalen Gerichtshofes lässt sich die Pathos-Kategorie auch feststellen, allerdings auf sehr subtile Weise in dem Entscheidungskörper und mehrmals in den Sondervoten (entweder „separate opinion“ oder „dissenting opinion“). Eine Erklärung für diesen Unterschied in der Verwendung der Pathos-Kategorie im Rahmen der beiden Gerichtshöfe ist im Abschnitt B. des Paragraphen 11 unten enthalten.102 Was jetzt beabsichtigt wird, ist nur das Potenzial von Pathos zu affektiven Auswirkungen bei den analysierten Entscheidungen hervorzuheben. In dem Fall Tyrer v. United Kingdom wird die Pathos-Kategorie im Entscheidungskörper bei der Unterscheidung zwischen Folter, unmenschlicher 102  Weitergehende Ausarbeitungen, welche die Besonderheiten der Verwendung der rhetorischen Kategorien von Logos, Pathos und Ethos erklären, werden in § 11 (Menschenwürde und Symbolizität) behandelt. Das wurde bevorzugt, da die differenzierte Verwendung rhetorischer Kategorien durch jedes der untersuchten Gerichtshöfe mit dem in jedem von ihnen entwickelten Sprachspiel verbunden ist.

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

oder erniedrigender Behandlung und Bestrafung verwendet. Der EGMR benutzt die Pathos-Kategorie auch, um kategorisch die Unmöglichkeit des Rückgriffs auf Bestrafungen festzustellen, die unter die nach dem 3. Artikel der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verbotenen Arten fallen. Diese Stütze dient auch als Quelle für eine pathetische Brücke zu einer anderen Stütze, die ebenfalls anhand der Pathos-Kategorie bestätigt, dass die Europäische Menschenrechtskonvention ein lebendiges Instrument ist. Damit soll die EMRK im Lichte der gegenwärtigen Lebensbedingungen betrachtet werden, nämlich derjenigen, die von der europäischen Gemeinschaft ausgelegt wurden. In dem Fall Jersild v. Denmark verwenden die Richterinnen und Richter Ryssdal, Bernhardt, Spielmann und Loizou zunächst die Pathos-Kategorie, um die allgemeine Unzufriedenheit mit der Art und Weise zu demonstrieren, mit der der EGMR mit Fällen über die Meinungsfreiheit umgeht. Die Richterinnen und Richter glauben, dass die EGMR unter dem Vorwand, eine demokratische Gesellschaft zu verteidigen, der Meinungsfreiheit viel Gewicht beimisst, ohne dabei die Menschenwürde von Menschen oder Gruppen, die von rassistischen Äußerungen betroffenen sind, zu berücksichtigen. Sie verwenden die Pathos-Kategorie auch, um die Stellung aufzuzeigen, dass das Recht auf unparteiische Informationen und die guten Absichten eines Journalisten den Schutz von Rasseminderheiten nicht übertrumpfen können. In dem Fall S.W. v. UK verwendet die EGMR die Pathos-Kategorie, um zu rechtfertigen, dass ihre Positionen nicht direkt von einer EMRK-Vorschrift abgeleitet werden. Um die eheliche Immunität zu beanspruchen und seine Verurteilung durch die britischen Gerichtshöfe wegen Vergewaltigung seiner Frau aufzuheben, hält S. W. an einer EMRK-Bestimmung fest, dem Art. 7, 1. Er behauptete, dass er kein Verbrechen begangen habe, da die britischen Gerichtshöfe zum Zeitpunkt der Tat noch keinen Präzedenzfall für die Überwindung der ehelichen Immunität geschaffen hätten. Der EGMR nutzt pathetische Mittel, um die Absurdität der Verneinung der Gleichheit zwischen Ehepartnern und der Autonomie über ihren eigenen Körper heutzutage zu verstärken, insbesondere angesichts der Vorhersehbarkeit der Rechtsentfaltung bei den offensichtlichen Entwicklungen sozialer Praktiken. In dem Fall Christine Goodwin v. UK nutzt der EGMR die Pathos-Kategorie, um sich für die Anerkennung transsexueller Geschlechtsveränderungen in allen Lebensdimensionen zu positionieren, auch wenn dies einige bürokratische Schwierigkeiten für die Regierung mit sich bringt. Der EGMR wendet die Pathos-Kategorie auch an, um zu behaupten, dass das Wesen der Konvention die Menschenwürde und die Freiheit seien, und um zu bekräftigen, dass die EMRK so ausgelegt und angewendet werden müsse, dass die darin vorgesehenen Rechte wirksam seien, nicht nur theoretisch oder illusorisch.



§ 9 Menschenwürde und Potentialität203

Durch die Errichtung einer pathetischen Brücke äußert die EMRK, dass es Sache der Gesellschaft sei, einige vernünftige Unannehmlichkeiten zu ertragen, damit Transsexuelle entsprechend ihrer gewählten sexuellen Identität ein würdiges und erfülltes Leben führten. Im Fall Pretty v. UK wird die Pathos-Kategorie im Wesentlichen im Kern von drei Argumentunternestern verwendet: Erstens wird bezüglich des auf Art. 2 der EMRK gestützten Argumentunternestes die Pathos-Kategorie verwendet, um die herausragende Stellung des Rechts auf Leben in Hinsicht auf die anderen Rechte und Garantien der EMRK hervorzuheben. Zweitens wird in Bezug auf des auf Art. 3 der EMRK gestützten Argumentunternestes die Pathos-Kategorie hauptsächlich verwendet, um auf die Zentralität von Art. 3 (Verbot unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung) in Verbindung mit Art. 2 (Recht auf Leben) im Rahmen der EMRK und beim Schutz der Grundwerte demokratischer Gesellschaften hinzuweisen. Drittens wird in Anbetracht des Argumentunternestes auf der Grundlage von Art. 8 der EMRK eine pathetische Brücke zwischen der Aussage, dass das Wesentliche der EMRK die Achtung der Menschenwürde und der Freiheit sei, und der Überlegung, dass das Lebensqualitätsverständnis unter diesem Artikel beachtet werden müsse. Die Pathos-Kategorie eröffnet dem EGMR den Raum für die Untersuchung darüber, ob Eingriffe in das Privatleben der Autorin zugelassen werden könnten, indem sie ihre Autonomie dadurch verweigert, dass sie sich mithilfe ihres Mannes das Leben nimmt. Im Fall Frérot v. France ist die Pathos-Kategorie zu Beginn des Argumentnestes um die Menschenwürde vorhanden, um die Relevanz der im Art. 3 der EMRK enthaltenen Garantien als einige der wichtigsten Werte der demokratischen Gesellschaft hervorzuheben. Die Pathos-Kategorie wird außerdem auch verwendet, um den absoluten Charakter der in diesem Artikel enthaltenen Verbote unmenschlicher und erniedrigender Behandlung zu stärken, unabhängig von den Umständen oder dem Verhalten des Opfers. Die PathosKategorie lässt sich auch bemerken, da sie sich besonders auf den Zustand des Durchsuchungsregimes des Gefangenen bezieht und eine gewisse Empathie der EGMR dadurch demonstriert, dass solche Durchsuchungsverfahren die Würde und Privatsphäre des Gefangenen gefährden könnten. Beim IGH erscheint im Fall United Kingdom v. Albani die Pathos-Kategorie im Entscheidungskörper, um elementare Erwägungen der Menschlichkeit („elementary considerations of humanity“) als allgemein anerkanntes Prinzip des Völkerrechts zu formulieren und um das Verhalten Albaniens bereits als schwerwiegende Unterlassung zu bewerten, was zum Tod vieler Mitglieder der britischen Marine führte. Aber wie es normalerweise in IGH-Fällen passiert, wird die Pathos-Kategorie bei Sondervoten stärker verwendet. Im Sondervotum von Richter Alvarez wird die Pathos-Kategorie verwendet, um die

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Perspektive eines Rechtes der sozialen Interdependenz („law of social interdependence“) aufzurufen und den Begriff der internationalen Delinquenz zu definieren („international delinquencies“). Auch im Sondervotum von Richter Azevedo wird die Pathos-Kategorie verwendet, um die Relevanz der Berücksichtigung einfacher Gründe der Menschlichkeit („simple reasons of humanity“) als Quellen von Rechten und Pflichten neben den traditionellen Völkerrechtsquellen hervorzuheben. Im Fall USA v. Iran findet kaum eine Anwendung der Pathos-Kategorie statt. Bei einer Gelegenheit setzt der IGH diese Kategorie jedoch ein, um eine pathetische Brücke zwischen dem dauerhaften Verstoß gegen Art. 29 des Wiener Übereinkommens (WÜD) und dem Grund zu setzen, aus dem der IGH seine Aufmerksamkeit auf die Besetzung der Botschaft und Behandlung der dort eingesperrten Geiseln richtete. Wie zuvor erwähnt, bezieht sich dieser Fall direkt auf die „diplomatische“ Würde und nicht direkt auf die „menschliche“ Würde. Es versteht sich jedoch, dass sowohl eine solche pathetische Brücke als auch andere persuasive Mittel letztendlich auf die Menschenwürde als Topos zurückgehen. Dies liegt daran, dass es grundlegende Überlegungen zu den Bedingungen der Geiseln gibt, die nicht nur als Teil der diplomatischen Vertretung der Vereinigten Staaten, sondern auch als individuelle die Menschen, die geschützt werden müssen, angesehen werden. Im Fall Democratic Republic of the Congo v. Belgium wird die PathosKategorie von den Richterinnen und Richtern Higgins, Kooijmans und Buergenthal in ihrem Sondervotum verwendet. Sie gebrauchen die Pathos-Kategorie insbesondere, um die Relevanz eines Kriteriums für die Klassifizierung von Verbrechen, die von der internationalen Gemeinschaft als schwerwiegend eingestuft werden, auf der Grundlage des Schutzes der Menschlichkeit zu betonen. Dies geschieht unabhängig davon, wo die Straftat begangen wird. Sie benutzen außerdem eine pathetische Brücke, um darauf hinzuweisen, dass ein solches Kriterium heutzutage in internationalen Dokumenten enthalten ist. Solche internationalen Dokumente spezifizieren den Inhalt von dem, was die internationale Gemeinschaft als schwerwiegende Verstöße versteht, und für die eine universelle Strafgerichtsbarkeit anzuerkennen ist. Im Fall Germany v. Italy: Greece intervening verwendet der Richter Cançado Trindade im Sondervotum die Pathos-Kategorie in verschiedenen Momenten, um insbesondere den Vorrang von ius cogens gegenüber allen anderen Völkerrechtsnorm zu stärken. Durch diese Pathos-Kategorie will er die Auffassung betonen, dass das Rechtsverfahren kein Selbstzweck ist, sondern sich auf die Verwirklichung der Gerechtigkeit konzentrieren muss. Durch die Anwendung materieller Normen, die über einen Selbstzweck verfügen, sei es möglich, tatsächlich Gerechtigkeit durch das Recht zu erreichen. Es ist an dieser Stelle zu erwähnen, dass die Pathos-Kategorie auch verwendet wird,



§ 10 Menschenwürde und Intentionalität205

um die proxies der Menschenwürde als Topos hervorzuheben, nämlich: „principle of dignity“, „principle of humanity“ und „elementary considerations of humanity“. Im Fall Belgium v. Senegal verwendet Richter Cançado Trindade im Sondervotum das Pathos-Mittel erneut, um zu behaupten, dass die Kategorien der Rechtsdogmatik, nämlich Verhaltenspflichten (,,obligations of conduct“) und Ergebnispflichten (,,obligations of result“), nicht wahllos im Rahmen des Völkerrechts anzuwenden seien. Insbesondere wenn es um die Normen geht, die den Menschen vor Verletzungen der Menschenrechte und des humanitären Rechts schützen sollen – d. h. um die Normen, die ius cogens integrieren –, bedeutet eine Betrachtung der Verpflichtung des Staates, die Täterinnen und Täter solcher Verstöße strafrechtlich zu verfolgen und als Verhaltenspflicht Raum für Straflosigkeit zu schaffen. Im Fall Burkina Faso/Niger verwendet der Richter Cançado Trindade im Sondervotum die Pathos-Kategorie hauptsächlich, um eine notwendige Beziehung zwischen den Staatselementen des Territoriums und der Bevölkerung herzustellen. Auch anhand einer pathetischen Brücke erwähnt er diesbezüglich eine IGH-Äußerung des Falles Case concerning the Temple of Preah Vihear – Cambodia v. Thailand, um die beispiellose Haltung des Gerichtshofs bei der Kombination territorialer Streitigkeiten mit den Interessen der umliegenden Bevölkerung bekräftigt hervorzuheben. Es wird ebenfalls eine lange pathetische Brücke errichtet, um die zentralen Aspekte der vom Richter eingesetzten proxies der Menschenwürde miteinander zu verbinden, nämlich: „principle of dignity“, „principle of humanity“ und „elementary considerations of humanity“.

§ 10 Menschenwürde und Intentionalität A. Ein prima facie-Ansatz Das Attribut der Intentionalität als das dritte strukturierende Merkmal des Topos betont, dass seine Funktion nicht ist, irgendwelche Wirkungen, sondern präzise Wirkungen bei einer problemorientierten Debatte zu erzeugen. Dementsprechend setzt das Intentionalität-Merkmal die zwei oben erwähnten anderen Merkmale – Habitualität und Potentialität – voraus und geht noch einen Schritt weiter. Der Topos besteht weder nur aus einem konsolidierten Muster durch die Tradition und die Sprach- und Sozialkonventionen noch bloß aus einem Gesichtspunkt für jede Diskussion. Zu diesen beiden Merkmalen lässt sich hinzufügen, dass der Topos sich auf einem bestimmten Verständnishorizont zeigt, welcher innerhalb einer gesellschaftlichen Kommunikativstruktur angesichts konkreter sich selbst renovierender Probleme aufge-

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

baut wird.103 Der durch einen Topos getragene verbindliche Inhalt lässt sich aus zwei Aspekten betrachten: dem statischen und dem dynamischen.104 Unter dem statischen Aspekt des Topos wird betont, dass der von dem Topos übermittelte Inhalt als Ergebnis historisch gelegener sozialer Praxis zu verstehen ist. Die soziale Praxis hat einerseits zu der Bildung der semantischen und pragmatischen Möglichkeiten eines Topos beigetragen, und andererseits hat sie dessen Verständnishorizont bestimmt. Der Topos konsolidiert dann die Sinne einer gewissen Sprachgemeinschaft, welche durch deren Teilnehmerinnen und Teilnehmer vereinbart und im Laufe des kollektiven Aufbauprozesses der Bedeutungsalternativen akkumuliert werden. Durch die Akkumulation wird der Topos zu einem Sinnansatz, auf den die Beteiligten eines Diskurses zurückgreifen können, um Rückhalte für die Argumentation zu fördern. Aus dieser Perspektive funktioniert der Topos als eine statische Ansammlung von Argumenten und persuasiven Mitteln. Darüber hinaus wird der dynamische Aspekt des Topos bei der Beachtung der Funktion innerhalb des Diskurses offensichtlich. Wenn die Topoi den Beteiligten des Diskurses Argumente und persuasive Mittel liefern, werden diese zur Umgestaltung durch die Einfügung, Veränderung oder sogar Ausgrenzung der tragenden Sinne verwendet. Die Topoi verhalten sich dann als argumentative Formeln, welche den Diskurs unterstützen und sich in dauerndem Wandel befinden. Die durch die Topoi getragenen Sinne lassen sich immer wieder aktualisieren.105 Auf dieser Weise bilden die Topoi keinen festen und unveränderlichen Inhalt, obwohl es formell möglich ist, die Topoi

103  L. Bornscheuer, Topik. Zur Struktur der gesellschaftlichen Einbildungskraft, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1976, S. 102. „Topos ist weder bloß ein durch Tradition und Konvention vorgegebener und angeeigneter Standard, noch ein dem assoziativen Einfall überlassener, beliebig verwendbarer Gesichtspunkt, sondern er ist ein solches zentrales Strukturelement des gesellschaftlichen Kommunikationsgefüges, von dem aus im Blick aus einzelne Problemsituationen jederzeit ein weiterführender Verständnishorizont intendiert werden kann.“ (Hervorhebung hinzugefügt). 104  Ibid., S. 104–105. „Topisches Wissen ist ein ‚Horizontwissen‘. Ein Topos ist die Quelle und zugleich die Resultante verschiedener historisch-gesellschaftlicher Kräfte, ein erlerntes, prägendes aber zugleich auch flexibles, veränderbares Bildungsmedium. Ein Topos ist der Konzentrationspunkt eines Bedeutungs-‚Horizonts‘ und daher prinzipiell nur ‚in Umriss‘ beschreibbar. Er ist das tragende Bauelement jedes sprachlich-sozialen Kommunikationsgefüges, Umschlagplatz zwischen Kollektiv und Individuum, Bewusstsein und Unbewusstem, Konvention und Spontaneität, Tradition und Innovation, Erinnerung und Imagination. Der Topos im allgemeinen Sinn gehört in den Bereich der Umgangssprache, der vorwissenschaftliche Bewusstseinsbildung, der Erfahrung und Erörterung lebensbedeutsamer Probleme.“ 105  Ibid., S. 103. „Ein Topos ließe sich hiernach umschreiben als dynamischer Konzentrationspunkt eines sinnkonstitutiven Horizonts (…).“



§ 10 Menschenwürde und Intentionalität207

in stabilen Katalogen zu sammeln, um deren Anwendung durch die Disputantinnen und Disputanten zu erleichtern. Diese beiden statischen und dynamischen Aspekte der Topos manifestieren sich noch stärker in ihrem Attribut der Intentionalität. Die Erkennung des den Diskurs vor dem konkreten Fall zu leitenden Verständnishorizonts, welcher auch eine Gebrauchsbeschränkung potenzieller Argumente und persuasiver Mittel zu den Redeparteien weitgehend feststellt, erfordert eine statische Betrachtung des bisher im Topos zusammengesetzten Ansatzes. Hingegen wird der Verständnishorizont bestimmter Topoi allmählich durch Beiträge zum Diskurs aus den Leistungen der Teilnehmenden in verschiedenen Kommunikationssituationen verändert. Die Redeparteien sind dann dafür verantwortlich, diesen Verständnishorizont durch die Anwendung der Argumente und persuasiven Mittel, die bereits von den Topoi bereitgestellt wurden, zu erweitern oder umzuleiten.106 Daher ist zur Identifizierung der Toposinten­ tionalität gleichzeitig nach seinem konsolidierten Gebrauch und nach seinem aktuellen Gebrauch zu suchen.107 An dieser Stelle lässt sich das Attribut der Intentionalität des Topos in den Zusammenhang mit den Diskussionen um L. Wittgensteins Sicht auf das in seinem Werk Philosophische Untersuchungen dargestellte Thema „einer Regel folgen“ („rule-following“) stellen.108 Die Beiträge von L. Wittgenstein zu diesem Thema betonen, dass Sprache aus einem von Regeln geleiteten Vorgehen besteht. Im Gegensatz zu den Vorschlägen in seiner früheren Arbeit Tractatus stammen diese Regeln nicht aus der Syntaxlogik, d. h. der Grammatik, sondern werden durch Sprachkonventionen konstruiert, die auf historisch lokalisierten kollektiven Praktiken basieren.109 Diese tiefgründige Änderung in L. Wittgensteins Vision hebt zwei verschiedene Modelle zur Bewertung der „richtigen Richtung“ hervor, die relevant sind, um das Attribut der Intentionalität besser definieren zu können. Das erste Modell wird von L. Wittgenstein in seinem Werk Tractatus vorgestellt und kann als Kalkül („calculus“) bezeichnet werden. Dieses Modell 106  Ibid., S. 102. „Nach seiner höchsten Leistungsfähigkeit konzentrieren sich im Topos Kräfte der Tradition und der Innovation; sie gelangen ins Gleichgewicht nach Maßgabe der jeweils argumentatorisch erreichbaren situativen Verbindlichkeit.“ 107  Ibid. „Ohne aktuellen Gebrauch in der Erörterung lebensbedeutsamer Problemfälle sinkt ein Topos entweder zum Klischee ab, d. h. in die reflexionslose Habitualität, oder er verflüchtigt sich zum bloßen Einfall, d. h. in eine unverbindliche Poten­ tialität.“ 108  Vgl. § § 185–242 des Werkes Philosophische Untersuchungen. 109  H. J.  Glock, A Wittgenstein Dictionary, Wiley-Blackwell, 1996, S. 329. „Wittgenstein describes rule-following as a social practice, speaking of ‚customs‘, ‚habits‘ and ‚institutions‘ (Philosophical Investigations, § 199).“

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

ist immer noch an eine formale und abstrakte Ansicht gebunden und versteht Sprache als ein einziges strukturiertes Regelsystem, das durch Logik bestimmt wird und automatisch funktionieren kann. Durch systeminterne Mechanismen, die vollständig von der Wirkung seiner Sprechenden getrennt sind, werden die verbindlichen Bedeutungen von Wörtern extrahiert. Daher lassen sich zwei Schlussfolgerungen darüber ziehen, wie ein Verständnishorizont für eine formale Haltung über Sprache definiert sein könnte: (a) das würde dem Ergebnis einer Berechnung abstrakter und permanenter Regeln entsprechen und (b) Redepraktikerinnen und Redepraktiker hätten keinen Einfluss auf die Zusammensetzung des Verständnishorizonts eines gewissen Topos. Die Art und Weise, wie L. Wittgenstein zu späterem Zeitpunkt selbst diese Einstellung der formellen Bestimmung der „richtigen Richtung“ der Wörter ablehnt, ist genau auf seine Ausführungen zum Thema „einer Regel folgen“ („rule-following“) zurückzuführen. Dieses spätere Modell, das hauptsächlich in seinem Werk Philosophische Untersuchungen vorgestellt wird, betont die Gebrauchsebene als diejenige, welche bei der Suche nach verbindlichen Bedeutungen zu beachten ist. Im Gegensatz zu seiner vorherigen Ansicht sind die Sprachregeln weder abstrakt noch dauerhaft noch automatisch oder einstimmig. Stattdessen werden sie auf der konkreten Ebene gestaltet, sie sind anfällig für Veränderungen, sie stammen aus den Handlungen ihrer Benutzenden und sie können mehrere Sinnsysteme (Sprachspiele) zusammensetzen.110 Diese Doktorarbeit beruht auf der Grundlage, dass die Toposintentionalität als ein Attribut zur Bestimmung des Verständnishorizonts exakt mit der späteren Ansicht L. Wittgensteins über die „richtige Richtung“ verbunden ist. Aus dieser Perspektive des späteren L. Wittgensteins geht die Bestimmung einer gewissen Richtung notwendigerweise durch die soziale Praxis, die hier in diskursiven Praktiken hervorgehoben wird. Der Gebrauch der Zeichen und das Erkennen seiner Bindung erfolgen im Umfeld der Sprachgemeinschaft, die auch dafür verantwortlich ist, eine Plausibilitätserwägung über den von den Beteiligten gewählten Gebrauch zu ziehen.111 Die Relevanz der Rolle 110  A. C. Grayling, Wittgenstein. A Very Short Introduction, Oxford, Oxford University Press, 2001, S. 90. „(…) what he [L. Wittgenstein] denies is that the rules in question form a single, rigid underlying system and, even more importantly, that they are in some way independent of us, as the Tractatus had implied. In other words, Wittgenstein rejects the notion of a calculus and replaces it with that of a languagegame: in the Tractatus there is a single, strictly uniform calculus underlying the whole of language; in the Investigations there are many different language-games whose ‚grammars‘ lie open to inspection.“ 111  L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 2. Aufl., Padstow, Blackwell, 1997. „§ 199 (…) Es kann nicht ein einziges Mal nur ein Mensch einer Regel gefolgt



§ 10 Menschenwürde und Intentionalität209

der Sprachgemeinschaft bei der Bewertung des akzeptierten und nicht akzeptierten Gebrauchs wird durch L. Wittgensteins Positionierung über die Unmöglichkeit der Schaffung einer Privatsprache gefestigt.112 Da die Anwendungen innerhalb eines kollektiven Vorgehens für die Bestimmung der Bedeutung der Zeichen verantwortlich sind, ist es nicht möglich, die Bedeutungen individuell festzulegen oder Dritten ihre Bindung aufzuerlegen.113 In einem solchen Szenario bezüglich der Sprache als Teil eines kollektiven Vorgehens entspricht die Sprachgemeinschaft der Instanz, die in der Lage ist, die Akzeptabilität oder Nichtakzeptabilität der Verwendungen im Rahmen sprachlicher Praktiken zu bewerten.114 Wenn also die Verwendung mit dem bereits konsolidierten Gebrauch identisch ist, kann angegeben werden, dass die Sprechenden nur auf die statische Ansammlung des Topos zugegriffen und ihn wie gewohnt verwendet haben. Wenn sich die Verwendung jedoch von dem normalerweise akzeptierten Gebrauch unterscheidet, ist zu bewerten, ob die neue vorgeschlagene Verwendung für das Zeichen plausibel ist oder nicht. Wenn sie plausibel ist, wird die Akzeptanz der Änderung des bisher geltenden Rahmens durch die Sprachgemeinschaft bestätigt, indem der dynamische Aspekt des Topos verstärkt wird. Falls die Verwendung nicht plausibel ist, wird sie als inakzeptables Argument oder persuasives Mittel angesehen und aus der Rede ausgeschlossen. Aus den Diskussionen um den Ansatz „einer Regel folgen“ können auch einige Überlegungen zur Normativität einer bestimmten Bedeutung aufgeführt werden. Wie bereits erwähnt, betrifft Intentionalität die Festlegung eines Verständnishorizonts, der die Bedeutungsmöglichkeiten eines Topos bestimmt. Die Intentionalität macht also deutlich, dass, obwohl viele Bedeutungen möglicherweise plausibel sind, nicht alle akzeptiert werden dürfen, weil sein. Es kann nicht ein einziges Mal nur eine Mitteilung gemacht, ein Befehl gegeben, oder verstanden worden sein, etc. – Einer Regel folgen, eine Mitteilung machen, einen Befehl geben, eine Schachpartie spielen sind Gepflogenheiten (Gebräuche, Institutionen). (…)“. 112  Das Argument gegen eine Privatsprache befindet sich bei den § § 243–315 des Werkes Philosophische Untersuchungen. 113  L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 2. Aufl., Padstow, Blackwell, 1997. „§ 202. Darum ist ‚der Regel folgen‘ eine Praxis. Und der Regel zu folgen glauben ist nicht: der Regel folgen. Und darum kann man nicht der Regel ‚privatim‘ folgen, weil sonst der Regel zu folgen glauben dasselbe wäre, wie der Regel folgen.“ 114  A. C. Grayling, Wittgenstein. A Very Short Introduction, Oxford, Oxford University Press, 2001, S. 93. „What Wittgenstein emphasizes is the crucial fact that what constitutes a rule is our collective use of it; rule-following is a general practice established by agreement, custom, and training. Therefore, although rules indeed guide us and afford us with our measures of correctness, they are not independent of us and hence do not constitute a coercive standard imposed from outside our rulefollowing practices themselves.“

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

sie nicht aus dem Verständnishorizont bestehen. Die Normativität der Bedeutungen ergibt sich folglich aus der notwendigen Einschätzung der Zugehörigkeit oder Nicht-Zugehörigkeit der vorgeschlagenen Bedeutung zu dem Verständnishorizont, der durch die autorisierte Verwendung innerhalb der Sprachgemeinschaft aufgebaut wurde. Die Normativität manifestiert sich auch bei der Auswahl von Argumenten und persuasiven Mitteln aus einem Topos vor einer konkreten Diskussion, insofern sie verbindlich führt und die den Teilnehmenden zur Verfügung stehenden Argumentationsmöglichkeiten abgrenzt. Die im Verständnishorizont vorhandenen Bedeutungen sind diejenigen, deren Verwendung in der Rede zuvor erlaubt und autorisiert wurden. Aus ihnen können die Teilnehmenden Argumente und persuasive Mittel entwickeln, um ihre Positionen im Argumentationsprozess zu verteidigen. Aus einer anderen Perspektive der Normativität sind die im Verständnishorizont enthaltenen Bedeutungen diejenigen, die konfrontiert und in Frage gestellt werden müssen, wenn man vermutet, dass die aktuellen Verwendungen des Topos ihre konsolidierten Verwendungen übertroffen haben. In einem prima facie-Ansatz für das Attribut der Intentionalität der Menschenwürde als Topos im Völkerrecht ist es möglich, einen genau definierten Verständnishorizont anzugeben, insbesondere ab der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Im Allgemeinen deutet dieser Verständnishorizont auf den Aufstieg des Einzelnen als Völkerrechtshauptsubjekt hin und schwächt die auf der Souveränität der Staaten beruhende westfälische Sicht. Im speziellen wird auf den Schutz der Menschen unabhängig von der staatlichen Vermittlung hingewiesen. Als nächstes wird die Intentionalität der Menschenwürde als Topos im Völkerrecht in den Blick genommen, zuerst aus der allgemeinen Perspektive und dann aus der spezifischeren Perspektive. Aus der allgemeinen Perspektive kann die Frage nach der zentralen Stellung des Individuums in der internationalen Ordnung nicht abschließend damit geklärt werden, dass sich ab der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts völkerrechtliche Dokumente und Verträge zur Erweiterung des Menschenrechtskatalogs zunehmend entwickelt haben. A. Peters stellt fest, dass neben diesem Segment des Völkerrechts, welches die Verantwortung der völkerrechtlichen Gemeinschaft über den Schutz des einzelnen Menschen am deutlichsten gemacht hat, auch auf viele weitere Beispiele auf internationaler Ebene hingewiesen werden kann, die für den Schutz des Einzelnen Menschen von Relevanz sind. In diesen anderen Bereichen des Völkerrechts tritt der Einzelne jedoch nicht nur als Subjekt von Rechten auf, sondern auch als Empfänger von Pflichten.115 115  A. Peters, Jenseits der Menschenrechte. Die Rechtsstellung des Individuums im Völkerrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, 2014, S. 1. „Ausgangspunkt dieser Studie



§ 10 Menschenwürde und Intentionalität211

Aus der spezifischeren Perspektive weist die Intentionalität der Menschenwürde als Topos im Völkerrecht direkt auf den Menschen als Völkerrechtsubjekt hin, der von der völkerrechtlichen Gemeinschaft zu schützen ist. Basierend auf den Feststellungen von A. v. Arnauld lässt sich behaupten, dass die Rolle des Menschen, die jetzt auf internationaler Ebene im Mittelpunkt der Besorgnis steht, aus einer Neuformulierung der grundlegenden Merkmale des auf dem westfälischen System beruhenden „klassischen“ Völkerrechts resultiert. Das moderne Völkerrecht wandelt sich von der Konzeption einer auf konkreten Staatsinteressen beruhenden Völkerrechtsgemeinschaft zu einer stärker werteorientierten, von einer unverbindlichen Ordnung zu einer Kon­ stitutionalisierungstendenz, von einem politischen zu einem rechtlichen Wesen, von einem indirekten Bezug zum Menschen zu einem direkten. Der ius cogens spielt bei jeder dieser Transformationen eine relevante Rolle.116 Ab 1945 wird insbesondere mit der Bewegung zur Universalisierung der Menschenrechte, die hauptsächlich durch die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (1948) gekennzeichnet ist, eine internationale Ordnung auf die Werte eingeführt, die auf dem Schutz des Menschen beruhen, und nicht mehr nur auf der Einhaltung konkreter Staatsinteressen. Der das westfälische System kennzeichnende kooperative Charakter des Völkerrechts betonte die Rolle der Staaten, die als gleichermaßen souverän anzusehen sind, sich nur durch Willensakte rechtlich binden lassen und für ihre Bevölkerung und ihr Territorium hauptverantwortlich sind. Interventionen von außen gelten dabei als absolute Verbote. Die Perspektive auf eine auf Werten beruhenden internationalen Gemeinschaft, die über die Priorisierung egoistische Staatsinteressen hinaus geht, wird mit der Prominenz von ius cogens deutlich. Das ius cogens legt den Staaten als zwingendes Völkerrecht Beschränkungen für deren Handlungen auf.117 ist die Beobachtung, dass völkerrechtliche Normen immer häufiger Menschen direkt ansprechen und engagieren. Beispielsweise scheinen aus Auslieferungsverträgen, aus Freundschafts- und Niederlassungsverträgen, aus Doppelbesteuerungsabkommen, aus Verkehrsverträgen, aus Verträgen über das geistige Eigentum, aus Investitionsschutzverträgen, aus Verträgen über die Rechtsstellung von Ausländern und aus dem Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen völkerrechtliche Individualrechte zu fließen. Auf der Pflichten-Seite ist die völkerrechtlich fundierte Strafbarkeit Einzelner durch die Tätigkeit der Ad hoc-Straftribunale und des Internationalen Strafgerichtshofs in den letzten Jahrzehnten mit Inhalt gefüllt worden.“ 116  A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 14–18, § 1, Rn. 38–52. Der Autor identifiziert und begründet das Phänomen im Völkerrecht als „Charakteristika im Wandel“, welches die traditionellen Definitionsattribute des Völkerrechts entschärft, d. h.: genossenschaftlich, schwach organisiert, politisch und indirekt. 117  Ibid., S. 15, § 1, Rn. 42. „Insbesondere durch das Bekenntnis zu universellen Menschenrechten hat das Völkerrecht allerdings in den Jahrzehnten nach 1945 ver-

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Das ius cogens als wesentlicher Kern von Verboten und Garantien, die hauptsächlich auf den Schutz des Menschen abzielen, wird als normatives Konstrukt angesehen, welches Vorrang vor anderen Völkerrechtsnormen genießt. Seine vorrangige Position in der Normenhierarchie trägt zur Unterstützung einer Konstitutionalisierung des Völkerrechts bei. Diese Konstitutionalisierungsperspektive sieht jedoch kein gestaffeltes Regelsystem mit einer Quellenhierarchie und strengen Regeln zur Förderung der Konfliktlösung von Regeln vor. Vielmehr beinhaltet diese Ansicht eines Konstitutionalisierungsprozesses des modernen Völkerrechts die Anerkennung der Existenz von Normen, die anderen Regeln substantiell überlegen sind und die nicht nur durch den Willen eines Staates oder einer Gruppe von Staaten beseitigt werden können.118 Das ius cogens setzt auch im modernen Völkerrecht neue Parameter, um das Handeln der Staaten einzuschränken. Während im westfälischen System das Handeln der Staaten im internationalen Bereich nur als politisch angesehen wurde, einen Impakt gab es nur in der Diplomatie oder bei der Auferlegung eventueller einseitiger Vergeltungsmaßnahmen durch Staatsopfer, hat das Handeln des Staates aus heutiger Sicht auch rechtliche Auswirkungen. Im gegenwärtigen Völkerrecht gibt es rechtliche Beschränkungen, die durch zahlreiche Dokumente, hauptsächlich aber durch das ius cogens, den Staaten auferlegt werden. Dies geschieht unabhängig von der Zustimmung der Staaten. Dieser normative Rechtskörper hat Vorrang vor dem Willen der Staaten und findet im modernen Völkerrecht institutionelle Unterstützung für seine Wirksamkeit. Im Gegensatz zum klassischen Völkerrecht hat das moderne Völkerrecht Rechtsinstrumente entwickelt, die sich dazu verpflichten, die verletzte internationale Werteordnung wiederherzustellen.119 stärkt eine Wertorientierung erhalten. Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte von 1948 stellt eine Art globales ‚Glaubensbekenntnis‘ zu gemeinsamen Werten der Völkerrechtsgemeinschaft dar. Kennzeichnend für dieses neue Gemeinschaftsdenken ist namentlich die Figur des ius cogens, des zwingenden Völkerrechts, das den Staaten absolute Handlungsverbote auferlegt.“ 118  Ibid., S. 103, § 3, Rn. 249. „Als Inhalte des völkerrechtlichen ius cogens werden gennant: das Gewaltverbot, das Verbot des Völkermordes, Sklavereiverbot und Verbot der Apartheid sowie Kerngewährleistung der Menschenrechte. Deutlich wird an diesem Kanon der Verfassungsprinzipien ein Wandel des alten Westfälischen Systems: Nur das Gewaltverbot gehört zu dem zwischenstaatlichen Paradigma an – die übrigen Normen schützen den Menschen und verdeutlichen, dass da moderne Völkerrecht die scharfe Trennung von Ihnen und Außen, die noch bis zur Mitte des 20. Jahrhundert prägend war, nicht länger anerkennt.“ (Hervorhebung hinzugefügt). 119  Ibid., S. 102–103, § 3, Rn. 248. „Dem universellen Gewohnheitsrecht gehört auch das zwingende Völkerrecht (ius cogens) zu, also diejenigen Regeln, die, dem Willen der Staaten weitgehend entzogen, in materieller Hinsicht die unverbrüchlichen Verfassungsprinzipien der internationalen Gemeinschaft darstellt.“ (Hervorhebung hinzugefügt).



§ 10 Menschenwürde und Intentionalität213

Das ius cogens ist neben den Menschenrechtsdokumenten auch ein Beweis dafür, dass der Schutz des Menschen als Hauptziel des Völkerrechts gilt. Der indirekte Charakter des klassischen Völkerrechts weicht der direkten Reichweite des Einzelnen mit dem Ziel, dem Menschen, der tatsächlich das Zen­ trum der Anliegen der gegenwärtigen Völkerrechtsgemeinschaft darstellt, einen wirksameren Schutz zu bieten. Die Auflösung staatlicher Barrieren zwischen dem Völkerrecht und dem Einzelnen dient der Möglichkeit, den Einzelnen vor dem Staat zu schützen, in dem er sich befindet. Darüber hinaus verfügt das moderne Völkerrecht über Mechanismen, die nicht nur Einzelpersonen vor ihrem Staat schützen (zum Beispiel durch humanitäre Interventionen), sondern die auch den Staat bestrafen, wenn er seine Souveränität für Verletzungen von Kernrechten und Kerngarantien der Menschen missbraucht.120 Mit diesem Wandelprozess der Merkmale des klassischen Völkerrechts ist auch eine Neuformulierung des Grundpostulats des westfälischen Systems verbunden: die Souveränität der Staaten. Im Gegensatz zu der traditionellen Betrachtungsweise der Souveränität aus einer zwischenstaatlichen Perspektive ist sie heutzutage aus einer Perspektive zu betrachten, die auf den Schutz des Menschen abzielt.121 Daher beinhaltet die moderne Konzeptionierung der staatlichen Souveränität die Verantwortung, dass Staaten ihre Bevölkerung vor schwerwiegenden Menschenrechtsverletzungen schützen („responsibility to protect“). Geschieht dies nicht, werden direkte Maßnahmen der interna­ tionalen Gemeinschaft zur Gewährleistung eines Schutzes als rechtmäßiges Verhalten im modernen Völkerrecht anerkannt, entweder durch Interventionen oder durch vorbeugende Maßnahmen („responsibility to prevent“), durch Reaktion („responsibility to protect“) oder zum Zweck des Wiederaufbaus („responsibility to rebuild“). 120  Ibid., S. 18, § 1, Rn. 52. „Insgesamt lässt sich in den letzten Jahrzehnten ein Aufweichen der souveränitätsbewehrten Hülle des Staates beobachten: Menschenrechtsverträge schützen nicht allein die Fremden (so noch das klassische Fremdenrecht), sondern auch die eigenen Staatsangehörigen (dieses Verhältnis im Innern des Staates war für das klassische Völkerrecht noch ‚unsichtbar‘); das humanitäre Völkerrecht (früher: Kriegsvölkerrecht) erfasst auch nicht-internationale bewaffnete Konflikte; die Vereinten Nationen widmen sich verstärkt Krisen und Unruhen innerhalb von Staaten. Dies ist teils Folge der bereits beschriebenen Entwicklung hin zu einer Wertegemeinschaft.“ (Hervorhebung hinzugefügt). 121  Ibid., S. 131–132, § 4, Rn. 312. „Staatliche Souveränität wird in solcher Perspektive zu einer instrumentellen Größe. Sie ist nicht mehr das Apriori der internationalen Beziehungen, sondern will vom Völkerrecht verliehen – unter der Bedingung, dass der Staat seiner Verpflichtung gerecht wird, für die ihm anvertrauen Menschen zu sorgen. (…) In der Gesamtschau scheint ein mehrdimensionales Souveränitätsverständnis angemessen, in dem das traditionelle Souveränitätsmodell menschenrechtlich zumindest merklich modifiziert ist.“ (Hervorhebung hinzugefügt).

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

B. Betrachtungen aus der empirischen Analyse Während sich die empirische Analyse unter der Sichtweise des Attributs der Potentialität auf argumentative Mittel konzentriert, betont die unter der Sichtweise des Attributs der Intentionalität durchgeführte Analyse das Ziel der argumentativen Bewegungen im Rahmen der Kommunikationssituation. Die Beobachtung solcher argumentativen Bewegungen verdeutlicht den Umfang des Verständnishorizonts der Menschenwürde als Topos und ihrer proxies aus zwei verschiedenen Perspektiven. Aus der statischen Perspektive lässt sich durch die Untersuchung solcher argumentativen Bewegungen bemerken, wie ein Arsenal plausibler Bedeutungen verwendet werden kann, die bereits Teil des Verständnishorizonts sind. Aus der dynamischen Perspektive ist die Beobachtung argumentativer Bewegungen zu erkennen und wie die Parteien zur Erweiterung oder Änderung des bereits konsolidierten Verständnishorizonts beitragen. Entweder aus einer statischen oder aus einer dynamischen Perspektive, wie im Folgenden dargestellt, kann sowohl im Rahmen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) als auch des Internationalen Gerichtshofs (IGH) eine sehr definierte Richtung festgestellt werden, die den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos ausmacht. Die verschiedenen argumentativen Bewegungen, die auf den konsolidierten Inhalt der Menschenwürde als Topos zurückgreifen, sowie diejenigen, die darauf abzielen, ihre semantischen und pragmatischen Grenzen zu erweitern, weisen auf einen unantastbaren und absoluten Wert hin. Der bereits etablierte oder im Wandel stehende Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos weist als Haupteigenschaft den Schutz und die Wertschätzung des Menschen auf, entweder vor Gleichgesinnten oder in seiner Beziehung zum Staat. In Bezug auf den IGH wird im Fall United Kingdom v. Albania aus statischer Perspektive der Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos durch die Erkenntnis erschlossen, dass die elementaren Erwägungen der Menschlichkeit („elementary considerations of humanity“) die bereits bekannten und etablierten allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts bilden. Bei diesem Prozess der Bestimmung verbindlicher Normen zum Schutz der Menschen ist die Unterscheidung zwischen Rechtsnormen, die in Friedenszeiten oder in Kriegszeiten gelten, ausschlaggebend. Die Vorschriften, welche die internationale Wassernavigation in Kriegszeiten regeln, sind in Friedenszeiten nicht zu berücksichtigten. So hat die Haager Konvention von 1907, N. VIII, in Friedenszeiten am Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos überhaupt nicht teil. Aus der dynamischen Perspektive lässt sich feststellen, dass dieser IGHFall den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos offenkundig er-



§ 10 Menschenwürde und Intentionalität215

weitert. Obwohl sich die Richterinnen und Richter in dem Urteil auf bekannte allgemeine Grundsätze des Völkerrechts bezogen, hat der Internationale Gerichtshof einen wichtigen Präzedenzfall geschaffen und Raum für Überlegungen zur menschlichen Bedingung eröffnet. Ferner hat er mit seinem Urteil einen Parameter für das Handeln der Staaten in Friedenszeiten entwickelt. Ebenfalls erweitert das Sondervotum von Richter Alvarez diesen Horizont, insbesondere wenn internationale Verbrechen (,,international delinquencies“) als Handlungen gegen die Gefühle des Menschseins (,,sentiments of humanity“) definiert werden. So ist es der Fall bei dem Sondervotum von Richter Azevedo, durch das einfache Gründe der Menschlichkeit (,,simple reasons of humanity“) in die Völkerrechtsquellen aufgenommen werden. Der Fall USA v. Iran, welcher für die Analyse nach der rhetorisch-empirischen Methode ausgewählt wird, zeigt sich sui generis in Bezug auf den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos. Dies liegt daran, dass der Inhalt der Menschenwürde aus statischer Perspektive nicht direkt erreicht wird. Eher gilt die sogenannte „diplomatische“ Würde als Zugang zur „menschlichen“ Würde. Diese diplomatische Würde ähnelt dem Verständnishorizont von „dignitas“. Dieses Wort wurde in der alten klassischen Tradition konstruiert, um die Anerkennung im öffentlichen Raum durch Gleichgesinnte zu bezeichnen. Dies hat wenig mit der Menschenwürde als individuelles Merkmal zu tun. Aber der Verständnishorizont der Menschenwürde wird als Topos erreicht, wenn auch indirekterweise, insofern die Berücksichtigung amerikanischer Geiseln jenseits ihrer öffentlichen Funktion relevant wird. Aus der dynamischen Perspektive lässt sich behaupten, dass dieser Fall den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos erweitert. Dies liegt daran, dass im Zuge dieses Prozesses eine Betrachtung diplomatische und konsularische Rechte als echte Komponenten der Liste der Menschenrechte stärker verteidigt wird. Die Menschenrechte basieren auf der Menschenwürde und fungieren als Katalog von Vorrechten und Garantien zum vielfältigen Schutz der Menschen. Das Ergänzen diplomatischer und konsularischer Rechte in diesem Katalog bedeutet, diese Rechte in gewissem Maße als mit der Menschenwürde verbunden zu betrachten, obwohl sie ursprünglich unter dem Gesichtspunkt der Würde der ausgeübten öffentlichen Funktion (d. h. unter dem Prisma der „dignitas“) vorgesehen waren. Im Fall Democratic Republic of the Congo v. Belgium stützen sich die Richterinnen und Richter Higgins, Kooijmans und Buergenthal im Sondervotum aus statischer Perspektive auf internationale Dokumente zum Vorschlag, dass schwere Verbrechen zu einer universellen Gerichtsbarkeit führen würden. Es seien nicht nur diejenigen Verbrechen, die auf hoher See vorkommen, wo es keine spezifische nationale territoriale Souveränität gibt, sondern auch diejenigen, welche die internationale Gemeinschaft als schwere Verbrechen

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

betrachtet. Die Richterinnen und Richter greifen auf den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos durch ihren proxy Menschlichkeit zu und verweisen auf Völkerrechtsstatuten sowie auf einen bereits zum Inhalt schwerer Verbrechen richtungsweisenden Fall eines anderen Gerichtshofs zur Rechtfertigung einer universellen Strafgerichtsbarkeit. Die Richterinnen und Richter beziehen sich dabei auf folgende Statute des ICTY, ICTR und ICC, 1968 Convention on the Non-Applicability of Statutes of Limitation to War Crimes and Crimes against Humanity, Article 6 (c) of the Charter of the International Military Tribunal of 8 August 1945, Definitionen durch die International Law Commission im Jahr 1950, 1996 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, Akayesu Judgment (94–4–T) der ICTRKammer. Aus dynamischer Perspektive tragen die Richterinnen und Richter Higgins, Kooijmans und Buergenthal im Sondervotum auch dazu bei, den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos zu erweitern. Obwohl es keinen festen Straftatbestand für die Anstiftung zum Rassenhass als Verbrechen gegen die Menschlichkeit gibt, eröffnen die Richterinnen und Richter die Möglichkeit, die Angeklagte zu bestrafen, wenn ihr Verhalten auf kombinierte Weise andere Elemente enthält, beispielsweise Lynchen und Massenmord. Dabei stützen sich die Richterinnen und Richter hauptsächlich auf eine Ausweitung der Bedeutungen bei dem Article 7 (1) of the ICTY and Article 6 (1) of the ICTR und beim Fall Akayesu Judgment (94–4–T) der ICTRKammer. Die Richterinnen und Richter bestätigen somit das Verständnis, dass die Liste der Verbrechen gegen die Menschlichkeit über das bereits typische Verhalten hinaus erweitert werden kann, wenn das vorliegende Verhalten einen schwerwiegenden Verstoß gegen die schon von der internationalen Gemeinschaft festgelegten Parameter darstellt. Im Fall Germany v. Italy: Greece intervening erreicht der Richter Cançado Trindade im Sondervotum aus statischer Perspektive den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos, wenn er sich auf die ab dem Korfu-KanalFall zu der Zeit bereits konsolidierte Doktrin des Völkerrechts, d. h. elementare Erwägungen der Menschlichkeit („elementary considerations of human­ ity“), bezieht. Er tat dies auch, als er den Fall Democratic Republic of the Congo v. Belgium als eine weitere Fehleinschätzung des IGH bezeichnete. Die Immunität von der Gerichtsbarkeit auch bei schwerwiegenden Verstößen gegen das humanitäre Völkerrecht in den Vordergrund zu rücken, bedeutet eine Umkehrung der Völkerrechtsprioritäten. Auch findet das bei der Referenz auf den vom Interamerikanischen Gerichtshof für Menschenrechte behandelten Zyklus der Massakerfälle statt, um die untrennbare Beziehung zwischen Recht und Ethik und damit die Vorherrschaft von ius cogens nach internationalem Recht zu bekräftigen.



§ 10 Menschenwürde und Intentionalität217

Aus dynamischer Perspektive trägt Richter Cançado Trindade im Sondervotum dazu bei, den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos auszubreiten. Auch in diesem Fall stellt Richter Cançado Trindade Gründe vor, die das Paradigma des Völkerrechts stärken, das nicht nur auf die Koordinierung der Interessen zwischen Staaten, sondern vor allem auf den Schutz des Menschen abzielt. Und dieser Prozess der fortschreitenden Aufwertung des Menschen durch das Völkerrecht würde dann die Überwindung dogmatischer Dichotomien wie materieller Normen und Verfahrensnormen, Primärund Sekundärregeln, Ergebnisverpflichtungen und Verhaltenspflichten beinhalten, welche die wirksame Umsetzung der Normen behindern, die aufgrund ihres wesentlichen Inhalts Vorrang vor anderen haben, insbesondere der Normen von ius cogens. Im Fall Belgium v. Senegal erreicht Richter Cançado Trindade im Sondervotum aus statischer Perspektive den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos, um der Entscheidung des Gerichtshofs über die Nichteinhaltung der Verpflichtungen im Art. 6 Abs. 2 sowie im Art. 7 Abs. 1 des 1984 Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe durch Senegal zuzustimmen. Er erreicht auch den schon konsolidierten Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos durch die Referenz auf den EGMR-Fall Colozza and Rubinat v. Italy, welcher feststellt, dass die im Art. 6 Abs. I der Europäischen Menschenrechtskonvention vorgesehene Verpflichtung einer Ergebnispflicht (,,obligations of result“) nicht einer Verhaltenspflicht (,,obligations of conduct“) entspricht. Aus dynamischer Perspektive trägt der Richter Cançado Trindade im Sondervotum dazu bei, den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos zu erweitern, insbesondere innerhalb der völkerrechtlichen Gemeinschaft. Die Anerkennung, dass einige Menschenrechte Ergebnispflichten und nicht genau Verhaltenspflichten auferlegen, ist bereits Bestandteil einer Reihe akzeptierter Bedeutungen der Menschenwürde als Topos innerhalb der europarechtlichen Gemeinschaft. Dies liegt daran, dass diese Bedeutung durch die EGMR-Diskurspraxis bereits Bestandteil des Verständnishorizonts der Menschenwürde als Topos geworden ist. Die Bemühungen zur Erweiterung des Verständnishorizonts durch Richter Cançado Trindade zeigen sich in der Verteidigung, dass die internationale und die völkerrechtliche Gemeinschaft auch die Staatenverpflichtungen aus den Konventionen zum Menschenschutz nicht nur als Verhaltensverpflichtungen, sondern eher als Ergebnisverpflichtungen sieht. Im Fall Burkina Faso/Niger erreicht der Richter Cançado Trindade im Sondervotum aus statischer Perspektive den bereits konsolidierten Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos zur Berücksichtigungsnotwendigkeit von Aspekten der Bevölkerung für territoriale Abgrenzungen. Der Rich-

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ter beruft sich auf den Order of Provisional Measures of Protection des IGH beim Case concerning the Temple of Preah Vihear – Cambodia v. Thailand, in dem der IGH im Jahr 2011 ein erstmaliges Verständnis festigte, dass bei der Bewältigung der territorialen Frage auch die betroffene Bevölkerung zu berücksichtigten ist. Er verweist dabei auf die von ihm vorgelegten Gründe in seinem Votum zum Fall Germany v. Italy insofern, dass die Rechte von Staaten und Einzelnen Menschen in ius gentium koexistieren. Aus dynamischer Perspektive trägt der Richter Cançado Trindade im Sondervotum dazu bei, den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos auszubauen, insofern dass mehr Bedeutungsmöglichkeiten zur Überwindung des Paradigmas des klassischen Völkerrechts entwickelt werden. Mithilfe der proxies der Menschenwürde als Topos, d. h. dem menschlichen Faktor (,,human factor“), dem Grundsatz der Menschlichkeit (,,principle of humanity“) und dem Recht auf ein würdiges Leben (,,right to live with dignity“), bezieht der Richter den Schutz des Menschen auch hinsichtlich seiner Lebensweise in den Verständnishorizont der Menschenwürde ein. Darüber hinaus bekräftigt er die Entstehung einer Verpflichtung für Staaten im Rahmen eines anscheinend nur territorialen Streits, essenzielle Fragen, die im Zusammenhang mit der Bevölkerung und ihrer Lebensweise stehen, zu berücksichtigen. In Bezug auf den EGMR führt der Gerichtshof im Entscheidungskörper im Fall Tyrer v. United Kingdom aus statischer Perspektive den bereits innerhalb der europarechtlichen Gemeinschaft konsolidierten Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos aus, unter Bezugnahme auf die im Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) angegebenen Bedeutungen des Verbots der Folter, unmenschlicher und erniedrigender Behandlung oder Bestrafung. Er greift außerdem auch auf den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos zurück, indem er sich auf Art. 15 Abs. 2 berief, der keine Ausnahmeregelung von Art. 3 vorsieht und daher die Beseitigung von Garantien und Rechten zum Schutz der Menschen beim Art. 3 unter allen Umständen verbietet. Aus der dynamischen Perspektive lässt sich behaupten, dass die EGMR grundsätzlich zu einer besseren Bestimmung der Verbote beiträgt, die bereits im Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos enthalten sind. Um herauszufinden, welches der Verbote in Art. 3 EMRK anwendbar ist, hat die EMRK den Bedeutungsumfang von Folter, unmenschlicher und erniedrigender Behandlung oder Bestrafung abgegrenzt. Bis dahin gab es in der EGMRRechtsprechung kein eindeutiges Szenario für die unterschiedliche Verwendung solcher Zeichen. Darüber hinaus stellt der EGMR fest, dass die Wirksamkeit der Bestrafung für ihre Charakterisierung nicht relevant sei, wenngleich es notwendig sei, den unmenschlichen oder erniedrigenden Aspekt der Bestrafung anhand der Elemente des Einzelfalls zu bewerten.



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Im Fall Jersild v. Denmark wird aus statischer Perspektive der Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos nicht beim Entscheidungskörper selbst, sondern beim Sondervotum der Richterinnen und Richter Ryssdal, Bernhardt, Spielmann und Loizou erreicht. Die Richterinnen und Richter suchen im Bedeutungsspielraum der Menschenwürde als Topos nach Grenzen der Meinungsfreiheit. Im Gegensatz zu der im EGMR-Entscheidungskörper vertretenen Ansicht, wonach die Übermittlung rassistischer Äußerungen von den Befragten durch den Journalisten als noch im Rahmen der Meinungsfreiheit liegend angesehen wurde, beabsichtigen die Richterinnen und Richter bei dem Sondervotum, die Grenzen der Meinungsfreiheit festzulegen. Rassistische Äußerungen sind nicht im Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos enthalten, obwohl in diesem auch die Meinungsfreiheit gefasst ist. Aus dynamischer Perspektive trägt das Sondervotum der Richterinnen und Richter Ryssdal, Bernhardt, Spielmann und Loizou zu einer besseren Spezifikation dessen bei, was dem Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos zuzuordnen sein sollte. Wenn einerseits sicher ist, dass die Meinungsfreiheit in diesem Horizont enthalten ist, haben die Richterinnen und Richter andererseits anerkannt, dass die EMRK der Meinungsfreiheit tendenziell einen zu hohen Stellenwert einräumt, ohne den Ruf oder die Rechte anderer unter dem Art. 10 Abs. 2 der EMRK zu berücksichtigen. Die Richterinnen und Richter schlagen folglich ein Kriterium zur Einschränkung der Meinungsfreiheit für stark mit der Menschenwürde zusammenhängende Fälle von rassistischen Äußerungen vor. Im Fall S.W. v. UK greifen die EGMR aus statischer Perspektive auf keine bestimmte Vorschrift zurück, um die konsolidierte Bedeutung im Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos zu entnehmen. Insbesondere weil es der Kläger selbst war, der sich vor dem EGMR auf eine EMRK-Vorschrift, der Art. 7 Abs. I (Grundsatz der Gesetzmäßigkeit), stützte, um von britischen Gerichten bezüglich der Vergewaltigung seiner Frau freigesprochen zu werden. Der EGMR erreicht den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos, der vorwiegend aus der sozialen Praxis der europäischen Gemeinschaft und aus den Rechtsdiskursen britischer Gerichtshöfe stammte. So wäre es dem Autor S.W. vorstellbar, auf den rechtswidrigen Charakter seines Verhaltens zu schließen. Aus dynamischer Perspektive trägt der EGMR zu einer Weiterentwicklung des Verständnishorizonts der Menschenwürde als Topos bei, indem er auf der Grundlage der Fakten ein weiteres Recht aus der Kombination der bestehenden Konventionsbestimmungen zusammenstellt. Der EGMR kombiniert dann die Gleichstellung von Männern und Frauen mit der bereits anerkannten Autonomie über ihren Körper, um die Möglichkeit auszuschließen, dass es

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

rechtens sei, wenn der Ehemann aufgrund seiner ehelichen Immunität Geschlechtsverkehr mit seiner Frau erzwinge. Der EGMR hat die Konstruktion der Bedeutung der Menschenwürde durch die soziale Praxis relevant gemacht. Daher bekräftigt der EGMR die seit Jahrzehnten bestehende Ansicht, dass die EMRK ein lebendiger Organismus ist, der im gegenwärtigen historischen Kontext und gemäß dem Zeitgeist ausgelegt werden muss, um die bereits in den völkerrechtlichen Übereinkommen vorgesehenen Rechte in größerem Umfang zu gewährleisten (vgl. § 31.6 des Falles Tyrer v. United Kingdom). Im Fall Christine Goodwin v. UK erreicht der EGMR im Entscheidungskörper aus statischer Perspektive den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos, indem er sich auf rechtliche Bedeutungen bezieht, die er bereits im Rahmen von Entscheidungen in früheren Fällen festgelegt hat. Mithilfe der Berufung auf die Fälle Rees v. UK, Cossey v. UK, X., Y. e Z. v. UK, Sheffield and Horsham v. UK will der EGMR alle Sinne ans Licht bringen, die bereits aus Fällen aufgebaut werden, in denen die Stellung von Transsexuellen im Vereinigten Königreich untersucht wird. Mit Bezug auf den Fall Tyrer v. UK beabsichtigt der EGMR, den lebendigen Charakter der EMRK bei der Auslegung von Rechten und Garantien auf der Grundlage aktueller Fakten zu stärken. Bei der Erwähnung der Fälle beabsichtigt der EGMR zu betonen, dass das Wesentliche der EMRK die Achtung der menschlichen Würde und Freiheit ist. Aus dynamischer Perspektive trägt der EGMR zur Ausdehnung des Verständnishorizonts der Menschenwürde als Topos bei, indem er einen weiteren Gleichgewichtspunkt zwischen den Rechten und Garantien des Einzelnen und den Interessen der Gemeinschaft herstellt. Aufgrund des Interesses der Gemeinschaft schuf das Vereinigte Königreich für C. Goodwin Hindernisse dazu, dass die Änderung seines Geschlechts alle Bereiche seines Lebens erreichen konnte. Im Gegensatz zu den britischen Gerichten vertritt der EGMR jedoch die Auffassung, dass ein Leben in Würde auch die Freiheit der sexuellen Identität eines Menschen einschließe und Vorrang vor dem Interesse der Gesellschaft haben müsse. Darüber hinaus betont der Gerichtshof, dass die innerhalb der europarechtlichen Gemeinschaft aufgebauten Konzeptionierungen, die weitgehend die Praktiken der europäischen Gemeinschaft widerspiegelten, die entscheidenden Indikatoren beim Ermessensspielraum des Vereinigten Königreichs für die Rechte von Transsexuellen haben sollten. Im Fall Pretty v. UK erreicht der EGMR aus statischer Perspektive den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos, indem er viele Rechtsbedeutungen erwähnt, die bereits im Kontext seiner früheren diskursiven Praxis und in der europäischen Gemeinschaft ausführlich diskutiert wurden. Bei der



§ 10 Menschenwürde und Intentionalität221

Analyse des Anspruchs der Klägerin im Rahmen des Art. 2 der EMRK übernimmt der EGMR anhand der Fälle McCann and Others v. UK, L.C.B. v.  UK, Osman v.  UK, Kılıç v.  Turkey, Keenan v.  UK, Young, James and Webster v.  UK, Sigurđur A.  Sigurjónsson v.  Iceland und der Empfehlung 1418 (1999) der Parlamentarischen Versammlung des Europarates die für das Recht auf Leben zugelassenen Bedeutungen und kommt zu dem Schluss, dass es innerhalb des Verständnishorizonts der Menschenwürde als Topos kein negatives Recht auf Leben geben kann, d. h. kein Recht auf den Tod. Noch aus statischer Perspektive erreicht der EGMR in Bezug auf die Anfrage der Klägerin auf der Grundlage von Art. 3 der EMRK den bereits konsolidierten Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos durch die Fälle Soering v. UK, Ireland v. UK, D. v. UK, A. v. UK, Z and Others v. UK, V. v. UK, Price v. UK, Valašinas v. Lithuania, Keenan v. UK, Bensaid v. the UK für die Feststellung insofern, dass der aktuelle Zustand der Klägerin und folglich ein von ihrem Ehemann unterstützter Selbstmord nicht dem Sinn des Wortes „Behandlung“ zuzuordnen sind. Daher lässt sich ihr Zustand basierend auf Art. 3 der EMRK weder als unmenschlich noch als erniedrigend bewerten. Bezüglich der Unterstützung des Ehemannes bei der Entlassung seiner Frau aus diesem Zustand durch assistierten Selbstmord ist seine Anklage durch den britischen Staat nicht zu verhindern. Aus statischer Perspektive über den Anspruch der Klägerin und beruhend auf Art. 8 der EMRK bezieht sich der EGMR auf den bereits konsolidierten Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos durch die Fälle X and Y v.  the Netherlands, Mikulić v.  Croatia, B. v.  France, Burghartz v.  Switzerland, Dudgeon v. the United Kingdom, Laskey, Jaggard and Brown v. UK, Friedl v. Austria, um zu dem Schluss zu gelangen, dass dies zwar einen Eingriff in das Privatleben der Klägerin darstellt, jedoch keinen Verstoß gegen den Art. 8 der EMRK. Dies wird damit begründet, dass Eingriffe, die in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutz der Rechte anderer als notwendig angesehen werden („necessary in a democratic society“), einschließlich in das eigene Leben der Klägerin, zugelassen sind. Aus dynamischer Perspektive verstärkt der EGMR die schon festgelegten Kontouren des Verständnishorizonts der Menschenwürde als Topos. Die Erlaubnis zum assistierten Selbstmord mit der daraus resultierenden Nichtbestrafung des Assistenten wird weder innerhalb der lokalen Rechtsgemeinschaften noch innerhalb der europarechtlichen Gemeinschaft unterstützt. Diese Entscheidung deutet an, dass unter Art. 2 der EKMR weder ein Recht auf Tod weder als eine andere Facette des Rechts auf Leben enthalten ist, noch das der Staat dazu verpflichtet ist, ein solches Recht auf Tod zu garantieren. In Bezug auf Art. 3 der EKMR betont der Gerichtshof die Konzeptgrenzen der „Behandlung“ auf Basis der EMRK- und der EGMR-Diskurs­

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praxis. Hinsichtlich des Art. 8 unterstreicht er die Parameter, welche die Möglichkeit eines Eingriffs in das Privatleben rechtfertigen. Im Fall Frérot v France erreicht der EGMR im Entscheidungskörper aus statischer Perspektive den Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos durch die Fälle Labita v. Italy, Van der Ven v. the Netherlands, Lorsé v. the Netherlands, Ramirez Sanchez v. France, um den absoluten Charakter der in Art. 3 der EMRK enthaltenen Verbote zu bekräftigen, d. h. Verbot von Folter, erniedrigender und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung. Durch die Fälle Ireland v. UK, Van der Ven v. the Netherlands, Lorsé v. the Netherlands, Ireland v.  UK, Kudła v.  Poland, V. v.  UK, Valašinas v.  Lithuania, Iwańczuk v.  Poland, Yankov v.  Bulgaria, Ramirez Sanchez v.  France, Kleuver v. Norway greift der EGMR auf die bereits durch seine diskursive Praxis konsolidierten Bedeutungen zurück, um die Rechtsgrenzen des Ausdrucks „erniedrigende Behandlung“ besser definieren zu können. Aus dynamischer Perspektive lässt sich behaupten, dass der EGMR auch in diesem Fall die schon vorgezeichneten Linien des Verständnishorizonts der Menschenwürde als Topos hervorhebt. Mit der Berufung auf die durch die EGMR-Diskurspraxis konsolidierten Bedeutungen fördert der Gerichtshof eine bessere Unterscheidung zwischen den Konzeptionierungen der unmenschlichen und der erniedrigenden Behandlung. Die verschiedenen Aspekte des konkreten Problems sind für das Argumentationsverfahren des Gerichtshofs von wesentlichem Gewicht, um Grenzen zwischen dem Durchsuchungsverhalten, das dem Staat aufgrund des allgemeinen Interesses an der Gewährleistung der Gefängnissicherheit gestattet ist, und einem solchen, welches die Würde und Privatsphäre der Gefangenen verletzt, festzulegen. Die Argumentationsbemühungen des EGMR machen deutlich, dass trotz des absoluten Charakters der Vorschriften des Art. 3 der EMRK ihre Umsetzung von konzeptionellen Umrissen abhängt, die nur aus konkreten Fällen hervorgehen können. Die Analyse der ausgewählten Fälle des IGH und des EGMR bringt den Vorschlag einer Übereinstimmung zwischen den Verständnishorizonten der Menschenwürde durch die beiden Gerichtshöfe hervor. Diese Übereinstimmung ist zu beobachten, auch wenn beide Gerichtshöfe verschiedene Gemeinschaften repräsentieren und ihren eigenen Zwecken dienen. Bei der durch die rhetorisch-empirische Methode vorgenommenen Untersuchung wird deutlich, dass beide Gerichtshöfe trotz ihrer Besonderheiten, sei es im „Entscheidungskörper“ oder im „Sondervoten“ von seinen Richterinnen und Richtern, die Menschenwürde als Topos oder einen ihrer proxies verwenden, um Menschen in verschiedenen Dimensionen letztendlich zu schützen. Diese Feststellung führt zur Verstärkung der Ansicht, dass es trotz der Vielfalt der gegenwärtigen Völkerrechtsgemeinschaft und der Pluralität regionaler und



§ 11 Menschenwürde und Symbolizität223

internationaler Institutionen möglich wäre, eine gemeinsame Grundlage zwischen den verschiedenen Gemeinschaften in Bezug auf die Menschenwürde als Topos oder ihre proxies zu identifizieren. Dieser gemeinsame Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos liegt genau in der Besorgnis um den Schutz des einzelnen Menschen. Eine solche Besorgnis entspricht so der Brücke, welche die Vielfalt auf Ebene des Völkerrechts integriert. Wie im folgenden Paragraphen zu begreifen ist, mildert ein solches in der Nachkriegszeit akzentuierte Anliegen regionale und lokale Besonderheiten und vereint die Akteurinnen und Akteure des Völkerrechts um gemeinsame verbindliche Bedeutungen auf supranationaler Ebene. Es wird deutlich, dass kein Völkerrechtsorgan allein für den Schutz des Menschen verantwortlich sein kann. Alle Gerichtshöfe, unabhängig von der Gemeinschaft, die sie vertreten, oder ihrem ursprünglichen Zweck gemäß ihrem Gründungsstatut, tragen durch ihre Diskurspraxis zum Schutz der Menschen bei, auch wenn dies nur basierend auf der Anwendung des ius cogens und nicht auf Normen aus internationalen oder regionalen Völkerrechtsübereinkommen. 

§ 11 Menschenwürde und Symbolizität A. Ein prima facie-Ansatz Das Merkmal Symbolizität bezeichnet die Fähigkeit des Topos, die geeignetste Form für die Mitglieder einer bestimmten Gruppe oder einer Schicht der Gesellschaft anzunehmen,122 je nachdem, wer ihn verwendet und in welcher Situation er verwendet wird.123 Es gibt tatsächlich keinen einzigen Topoikatalog, welcher sich auf die gleiche Art von allen Gruppen in der Gesellschaft benutzen lässt, da jede Gruppe den Topos in einer partikulären Weise gemäß ihrem Ansatz und ihren spezifischen Problemen konkretisiert. Jede Gruppe, die hier als ein Zeichensystem angesehen wird, bildet so, was sich als Sondertopik begreifen lässt, um ihre eigenen Gebräuche der Topoi zusammenzusetzen.124 122  L. Bornscheuer, Topik. Zur Struktur der gesellschaftlichen Einbildungskraft, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1976, S. 103. 123  Ibid., S. 104. „Ein Topos ist im Blick auf seine Symbolizität ein elementarer, kategorialer Bedeutungsträger, dessen Ausdrucksform vor allem von sprach- und bildungssoziologischen Faktoren abhängt.“ 124  Ibid., S. 104. „Sondertopiken lassen sich nicht nur nach sozialen Klassen und Schichten eingrenzen, sondern auch nach anderen unterschiedlichen kategorialen Gruppen wie z. B. Wissenschaftsdisziplin, Fachsprachen, Berufssprachen, Sachbereichen, Gattungstradition usw.“

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Es bleibt auf jeden Fall immer ein Verhältnis der Sondertopiken zu der allgemeinen Topik. Der Grund dafür ist, dass jede Gruppe trotz ihrer formell und materiell zu unterscheidenden Eigenschaften ein Teil der Gesellschaft ist. Die mit Erfolg eine Sondertopik gestaltende Gruppe unterlässt die Kommunikation mit der von allen geteilten Allgemeintopik nicht.125 Darüber ­hinaus sind die Grenzen und die Intersektionen sowohl zwischen den Sondertopiken untereinander als auch zwischen diesen und der allgemeinen Topik fließend.126 Die Anerkennung dieser Grenzen und dieser Intersektionen ist allerdings wichtig für das bessere Verständnis darüber wie die Topoi sich bei den Redesituationen bestimmter Gruppen verhalten. Die Menschenwürde als Topos fördert Argumente und persuasive Mittel zu verschiedenen Diskussionen, insbesondere zu den philosophischen. Obwohl die Menschenwürde auch ein Forschungsgegenstand der Philosophinnen und Philosophen ist, wird die Menschenwürde als Topos bestimmt nicht auf die gleiche Weise im Rahmen der philosophischen Debatten wie während eines Gerichtsverfahrens behandelt. Die Menschenwürde als Topos kann jedoch bei philosophischen und bei juristischen Diskussionen Ähnlichkeiten in der Verwendung aufweisen, da die Philosophie und das Recht durch den Bedeutungsaustausch zwischen den Sondertopiken miteinander kommunizieren und beide mit der allgemeinen Topik in Verbindung stehen. Was anders je nach solchen verschiedenen Umgebungen sowie Akteurinnen und Akteuren ist, befindet sich bei den Besonderheiten der Behandlung durch jede Gruppe und die Funktion der Menschenwürde als Topos ändert sich in jedem spezifischen Kontext.127 Die Relevanz der Betrachtung der Rolle der Menschenwürde als Topos aus der Perspektive der Sondertopik – im Rechtsbereich im Allgemeinen und insbesondere im Völkerrecht – liegt in der Anerkennung darüber, dass die Menschenwürde über ihre Bezeichnung als Wert hinaus, bestimmte Rechtsinne trägt, welche ihr durch die völkerrechtliche Praxis verliehen werden. Mit anderen Worten: Die Menschenwürde als Topos aus der Perspektive der Allgemeintopik zu betrachten, bedeutet die folgenden Fragen zu stellen: Welcher ist der durch die gesellschaftliche Praxis im Laufe der Zeit gebildete Inhalt der Menschenwürde und was ist die Funktion der Menschenwürde bei 125  Ibid., S. 103. „Jedes sprach- und bildungssoziologisch eingrenzbare Symbolsystem stellt eine Art ‚Sondertopik‘ im Rahmen der jeweils übergeordneten gesamtgesellschaftlichen ‚Allgemeintopik‘ dar.“ 126  Ibid., S. 104. „Die Grenzen und Überlagerungen zwischen gruppenspezifischen Sondertopiken sind naturgemäß fließend. Das Feld ausgrenzbarer Topiken ist ein ebensolches Kontinuum wie das der gesellschaftlichen, geschichtlichen, empirischen Erfahrung überhaupt. Kriterien für Topiken können allgemeinerer oder speziellerer, teils inhaltlicher und teils formaler Art sein.“ 127  Ibid.



§ 11 Menschenwürde und Symbolizität225

dem Diskurs zur Beibehaltung des status quo oder zur Umwandlung in der Gesellschaft? Aus der Perspektive der juristischen Sondertopik nehmen die Fragen die folgende Gestalt an: Welcher ist der durch die juristische Praxis im Laufe der Zeit gebildete Inhalt der Menschenwürde und was ist die Funktion der Menschenwürde bei dem Diskurs zur Beibehaltung des status quo oder zur Umwandlung im Recht? Die der Menschenwürde speziell im Rahmen des Völkerrechts verliehenen Bedeutungen, welche es ermöglichen, sie aus der Perspektive der juristischen Sondertopik zu betrachten, gehen insbesondere auf die zwingenden Normen des jus cogens zurück. Wie bereits erwähnt (vgl. oben § 8 A. und § 10 A.), ist das jus cogens Teil des Gewohnheitsrechts und stellt eine Ansammlung nicht wegzulassender Normen dar, die das Handeln internationaler Akteurinnen und Akteure normativ leiten. Dieses Normenkorpus ist sehr eng gefasst und enthält im Wesentlichen Normen zum Schutz des Menschen. Dazu gehören das Verbot des Völkermords, das Verbot der Sklaverei, das Verbot der Apartheid sowie andere Kerngarantien der Menschenrechte.128 Bei dem in der Nachkriegszeit im Völkerrechtsfeld laufenden Positivierungsprozess wurden einige der im Rahmen des Völkergewohnheitsrechts geprägten eher juristischen Bedeutungen der Menschenwürde in internationalen und regionalen Dokumentengefestigt. Eine Zusammenstellung der Dokumente, die sich im supranationalen Kontext auf die Menschenwürde konzentrieren, ist in § 7 enthalten. Auch wenn regionale Verträge die kulturellen Besonderheiten der betroffenen Gemeinschaft widerspiegeln – z. B. die Kairoer Erklärung (2004) und die Amerikanische Erklärung der Rechte und Pflichten des Menschen (1948), welche jeweils die islamische und die lateinamerikanische Gemeinschaft repräsentieren – und sich daher die Bedeutung der Menschenwürde nicht für jedes dieser Rechtsabkommen koinzidieren lässt, erreichen die Unterschiede in der Bedeutungserweiterung der Menschenwürde ihren semantischen Kern nicht. Alle diese Dokumente enthalten juristische Parameter zur Gewährleistung des Schutzes des Menschen, obgleich jedes Dokument das auf seine eigene Weise vornimmt. Neben der Perspektive des Kontrasts zwischen Allgemeintopik und Sondertopik gibt es eine weitere Möglichkeit, die Manifestation der Symbolizität der Menschenwürde im Rechtsdiskurs von anderen Diskursarten und even­ tuell dem Rechtsdiskurs im Allgemeinen sowie den ihn bildenden Diskursunternischen zu unterscheiden. Diese andere Sichtweise auf das Phänomen der Symbolizität ergibt sich aus L. Wittgensteins Vorschlag in Sprachspielen. Nach dieser aus seinem Werk „Philosophische Untersuchungen“ hervorge128  A. v. Arnauld, Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 103, Rn. 249.

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gangenen Konzeptionierung ist die Sprache als kollektives Vorgehen zu verstehen, welches aus seiner Praxis begriffen wird und sich aus einer Reihe von Sprachspielen zusammensetzt. Sprachspiele sind daher für die Vermittlung von Sprache und Wirklichkeit verantwortlich. Aus der Perspektive von Sprachspielen erhalten Sprachkomponenten ihre eigenen Bedeutungen und Funktionen durch die Verwendung ihrer Benutzenden in einem bestimmten Kontext. Aus diesem Grund können bestimmte diskursiv entwickelte Praktiken innerhalb einer Gemeinschaft und die von ihnen erzeugten Bedeutungen nur verstanden werden, wenn sie im Kontext betrachtet werden, in dem sie sich entfalten. Die Sprachspiele offenbaren daher, dass Sprachkomponenten je nach Kommunikationskontext unterschiedliche Funktionen und Bedeutungen entfalten können.129 Ferner machen die Sprachspiele sowohl die Dynamik der Sprachpraxis als auch die Veränderbarkeit der Sinne deutlich, was durch die Handlungen der an den dis­ kursiven Praktiken ihres sprachlichen Umfelds teilnehmenden Benutzenden vorkommt. Die Sprachspiele wiederum als Teile der Sprachpraxis lassen sich durch interne Prozesse umformen. Dies bedeutet, dass die kontextuell positionierten Benutzenden jedes Sprachspiels sich an den von den Mitgliedern der diskursiven Gemeinschaft gebildeten Sinnen orientieren und gleichzeitig dafür verantwortlich sind, ihr eigenes Sprachspiel zu verändern. Diese Eigenschaft unterstreicht das permanente Potenzial für die interne Veränderung von Sprachspielen: Einerseits führen Sprachspiele die von einer bestimmten Gemeinschaft geteilten Bedeutungen zusammen; andererseits werden Sprachspiele entsprechend den Aktionen ihrer Mitglieder neu konfiguriert.130 129  L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 2. Aufl., Padstow, Blackwell, 1997. „§ 7 (…) Ich werde auch das Ganze: der Sprache und der Tätigkeiten, mit denen sie verwoben ist, das ‚Sprachspiel‘ nennen. (…) § 11 Denk an die Werkzeuge in einem Werkzeugkasten: es ist da ein Hammer, eine Zange, eine Säge, ein Schraubenzieher, ein Maßstab, ein Leimtopf, Leim, Nägel und Schrauben. So verschieden die Funktionen dieser Gegenstände, so verschieden sind die Funktionen der Wörter. (Und es gibt Ähnlichkeiten hier und dort.) Freilich, was uns verwirrt ist die Gleichförmigkeit ihrer Erscheinung, wenn die Wörter uns gesprochen, oder in der Schrift und im Druck entgegentreten. Denn ihre Verwendung steht nicht so deutlich vor uns.“ (Hervorhebung hinzugefügt). 130  A. Pietarinen, Ludwig Wittgenstein, in: Chapman, Siobhan/Routledge, Christopher (Hrsg.), Key Thinkers in Linguistics and the Philosophy of Language, Oxford University Press, 2005, S. 273. „The most interesting games that Wittgenstein advocated appear to be intra-linguistic. They work in the way they do because language has to function in a certain way, acquiring meaning from different but interrelated processes and procedures as one game transforms to another. The key to meaning is the contextual shift, by which an expression gains and loses its meaning as the old language game gains credit or loses its point, just as a position or a move in a game



§ 11 Menschenwürde und Symbolizität227

Für den Zweck dieser Doktorarbeit ist eine solche Perspektive auf Sprache und ihre Sprachspiele relevant, um die unterschiedlichen Rollen zu erklären, welche die Menschenwürde als Topos im Rechtsdiskurs spielt, insbesondere im supranationalen Diskurs. Das Konstrukt des späteren Werkes L. Wittgensteins erlaubt es auch, den Anwendungsunterschied der Menschenwürde als Topos im Bereich des Internationalen Gerichtshofs und im Bereich des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu rechtfertigen. Da die Konzeptualisierung von Sprachspielen ist an die Funktion geknüpft ist, welche die Sprachkomponenten in einem bestimmten Kontext spielen, wird es zulässig, dass auch im allgemeinen Rechtsdiskurs jeder dieser Gerichtshöfe die Menschenwürde auf seine Weise als Topos nutzt. Die Art und Weise, in der die Menschenwürde in jedem der Gerichtshöfe als Topos verwendet wird, hängt mit dem diskursiven Kontext zusammen, zu dem jeder der Gerichtshöfe gehört. Wie bereits erläutert (vgl. § 8 A.), vertritt der Internationale Gerichtshof die internationale Gemeinschaft, deren Adressatinnen und Adressaten hauptsächlich die Staaten sind, und sein Hauptzweck besteht aus der Lösung von Konflikten zwischen Staaten. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte repräsentiert die Individuen des europäischen Systems und ist auf den Schutz von Menschen und die Bestrafung von Menschenrechtsverletzungen ausgerichtet. In Anbetracht der Tatsache, dass jeder dieser Gerichtshöfe an einer bestimmten diskursiven Gemeinschaft teilnimmt, lässt sich behaupten, dass innerhalb der im Rechtsfeld geltenden Sondertopik der spezifische Diskurs jedes Gerichtshofes Besonderheiten enthält. Anders ausgedrückt ist aus der Sicht von L. Wittgenstein festzustellen, dass jeder der Gerichtshöfe über ein eigenes Sprachspiel verfügt. Aus der Möglichkeit der Interaktion zwischen Sprachspielen, da sie im Großen und Ganzen zum Sprachpraxis gehören, lässt sich dann die gegenseitige Beeinflussung der eigenen Sprachspiele des Internationalen Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vermuten. Ebenso lässt sich ein wechselseitiger Austausch unter den Sprachspielen anderer internationaler Gerichtshöfe sowie dem völkerrechtlichen Sprachspiel im ­ Allgemeinen feststellen. Die intralinguistischen Verwandlungen, die in den Sprachspielen selbst und unter Sprachspielen innerhalb des Völkerrechts stattgefunden haben, zeigen den dynamischen Charakter der Sprachkomponenten, entweder in ihren Funktions- oder in ihren Bedeutungsaspekten. Die Existenz spezifischer Sprachspiele für verschiedene supranationale Rechtsforen, die durch ihre eigenen diskursiven Praktiken gekennzeichnet sind, reicht nicht aus, um solche Foren als Kommunikationsinseln zu behandeln. So wie Sprachspiele die Sprache als Sprachvorgehen ausmachen, sind die verschiegains and loses its power in the context of the game in which it is situated.“ (Hervorhebung hinzugefügt).

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Allgemeintopik Gesellschaft, Kultur, Wirtschaft, Politik, Moral Sondertopik Recht Völkerrecht eigenes Sprachspiel IGH eigenes Sprachspiel

EGMR eigenes Sprachspiel

Abbildung 17: Allgemeintopik, Sondertopik und Sprachspiele

denen supranationalen Rechtsforen Teil der internationalen diskursiven Gemeinschaft. Auf diese Weise ist auf der Grundlage der Feststellungen im Abschnitt A. des Paragraphen 8 hervorzuheben, dass der EGMR als Regionalgerichtshof trotz seiner diskursiven Besonderheiten, die sich aus der zu vertretenden europäischen Gemeinschaft ableiten, die internationale Gemeinschaft als einen ihrer Akteure einbezieht. Dies bedeutet, dass jeder der Gerichtshöfe aufgrund seiner diskursiven Besonderheiten über ein eigenes Sprachspiel verfügen kann, beide Gerichtshöfe jedoch Teilnehmer an dem allgemeinen Rechtsdiskurs (d. h. der juristischen Sondertopik) sind. Es lässt sich daher feststellen, dass sowohl der IGH als internationaler Gerichtshof als auch der EGMR als regionaler Gerichtshof an der juristischen Sondertopik (im Gegensatz zur Allgemeintopik) und am eigenen Sprachspiel des allgemeinen Völkerrechtsdiskurses teilnehmen.

B. Betrachtungen aus der empirischen Analyse In Bezug auf die Symbolizität gibt es Indizien, dass im Rahmen der juristischen Sondertopik, welche sich auf ein eigenes Zeichensystem bezieht, die Menschenwürde charakteristische Sinne und Funktionen erhalten hat. Obgleich die Menschenwürde Sinne trägt, welche von allen in der Gesellschaft geteilt werden und die seit dem christlichen Zeitalter immer wieder aufgebaut werden, schlägt die Untersuchung der gewählten Fälle des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Internationalen Gerichtshofs in dieser Arbeit vor, dass die Menschenwürde spezifische Bezeichnungen und Funktionen innerhalb des juristischen Diskurses übernimmt. Durch den Dia-



§ 11 Menschenwürde und Symbolizität229

log zwischen den Ebenen der Topik internalisiert die juristische Sondertopik Teile der Allgemeintopik und umgekehrt. So lassen sich beispielsweise Indizien der Internalisierung der im Rahmen der Allgemeintopik gebildeten Sinne durch das Recht bei dem Fall S.W. v. UK feststellen, welcher im Jahre 1992 durch den EGMR beurteilt wurde. Angesichts der Behauptung seitens des Klägers S.W., dass es keine richtungsweisende Norm zum Zeitpunkt der Tat in Großbritannien als Grundlage für die Bestrafung des Ehemannes gegeben hätte, der seine Frau vergewaltigte, greift der EGMR auf die Menschenwürde als Topos zu. Das Ziel dabei ist, das Postulat „nullum crimen nulla poena sine lege“, welches im Art. 7, 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vorgeschrieben wird, bei dem vorliegenden Fall aufzuheben und die Verurteilung des S.W. durch britische Gerichtshöfe wieder zu bestätigen. Der EGMR rechtfertigt seine Position durch das Eingehen auf den allgemeinen Inhalt der Menschenwürde als Topos, welcher schon die Anerkennung der Gleichheit des Status zwischen den Ehegatten und auch der Autonomie auf ihre eigenen Körper einschließt (vgl. § 40.3. der Tabelle im Anhang oder des Argumentnestes bezüglich dieses Falls). Obwohl das britische Recht diese Ansicht noch nicht in seine Gesetze und in seine Jurisprudenz inkorporiert hat, stellt der EGMR fest, dass es sinnvoll sei, die Entwicklung des Rechts in die Richtung der Aufhebung der ehelichen Immunität zu antizipieren (vgl. § 43.4. der Tabelle im Anhang oder des Argumentnestes bezüglich dieses Falls). Auf der anderen Seite sind Indizien zur Bemühung um die Stellung der Menschenwürde als Topos innerhalb des Rechts auf eine eigene Weise – d. h. die Betonung der juristischen Sondertopik – bei fast jedem untersuchten Fall vorhanden. Bei der Beurteilung der Fälle sind die beiden Gerichtshöfe nicht unmittelbar auf die philosophische oder theoretische Bedeutung der Menschenwürde als Element der Allgemeintopik eingegangen. Fortdauernd beziehen sich die beiden Gerichtshöfe auf Sinne der Menschenwürde als Topos, welche buchstäblich durch ihre gerichtliche Praxis gebildet wurden.131 Bei der Anführung eigener Präzedenzfälle und den Hinweisen zu Präzedenzfällen anderer Gerichtshöfe (vgl. oben § 8 B.) wiederholen sie die Anmerkungen, welche die Menschenwürde auf dem Rechtsfeld enthalten hat, und verwenden diese Anmerkungen als Basis für die Schaffung anderer Sinne und Funktionen, welche im Prinzip innerhalb des Rechtsfeldes bestehen bleiben. Wie bereits erwähnt, können die durch den juristischen Diskurs gebildeten Sinne

131  Als ein Beweis dafür ist vor allem die Ethos-Kategorie bei den Argumentnestern bezüglich der Menschenwürde als Topos in § 5 und § 6 zu beobachten.

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

anhand der Kommunikation unter der juristischen Sondertopik, den anderen Sondertopiken und der Allgemeintopik die Rechtsgrenzen überschreiten. Die Analysen zu § 5 und § 6 zeigen auch, dass die Symbolizität der Menschenwürde als Topos auf völkerrechtlicher Ebene so wahrgenommen werden kann, wie die Gerichtshöfe es in ihren Entscheidungen und ihre Richterinnen oder Richter es in den Sondervoten ihre Begründungen verankert haben: Die Menschenwürde als Topos in der juristischen Argumentation der untersuchten Fälle basiert auf Dokumenten des supranationalen Rechts und auf allgemeinere Weise auf dem jus cogens. Die Rechtsvorschriften und die Gewohnheitsrechtsnormen, mit welchen die Menschenwürde als Topos in den untersuchten Fällen in Verbindung steht, werden im Folgenden näher ausgeführt. In Anbetracht der Rolle der Menschenwürde als Topos in den Fällen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lässt sie sich in den folgenden Rechtsnormen verorten: beim Fall Tyrer v. United Kingdom im Art. 3 der EMRK, der erniedrigende Strafe verbietet; beim Fall Jersild v. Denmark im Art. 10 der EMRK, der sich mit der Meinungsfreiheit befasst (und so werden deren Grenzen diskutiert); beim Fall S.W. v. UK im Art. 7 der EMRK, der den Grundsatz der Rechtmäßigkeit vorsieht (und wann dieser Grundsatz im Hinblick auf andere Garantien und Rechte zu streichen ist); beim Fall Christine Goodwin v. UK im Art. 8 der EMRK, der die Achtung der Privatsphäre vorsieht; beim Fall Pretty v. UK in den Art. 2, 3 und 8 der EMRK, die zusammen eine Grundlage für die Erörterung der rechtmäßigen Erlaubnis zur assistierten Sterbehilfe bilden und beim Fall Frérot v. France im Art. 3 der EMRK, der erniedrigende Behandlung verbietet. Bei den untersuchten Fällen des Internationalen Gerichtshofes geht jedoch die Rolle der Menschenwürde als Topos oder durch ihre Stellvertreter („proxies“) fast ausschließlich auf den jus cogens zurück. Beim Fall United Kingdom v. Albania durch die „elementaren Erwägungen der Menschlichkeit“ („elementary considerations of humanity“); beim Fall Democratic Republic of the Congo v. Belgium durch die universelle Gerichtsbarkeit zur Täterbestrafung bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit und durch die konzeptuelle Abgrenzung dieser Art Verbrechen; beim Fall Germany v. Italy: Greece intervening durch die Diskussion über die Grenzen der nationalen Zuständigkeit für die Verurteilung eines anderen Staates zur Schadenswiedergutmachung; beim Fall Belgium v. Senegal durch die Art. 6, § 2 und 7, § 1 des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe von 1984, das die obligatorische strafrechtliche Verfolgung der in diesem Übereinkommen vorgesehenen Verbrechen und die ordnungsgemäße Urheberbestrafung durch die lokalen Behörden der Verstöße festsetzt; beim Fall Burkina Faso/Niger durch



§ 11 Menschenwürde und Symbolizität231

den „menschlichen Faktor“ („human factor“) als Mittel zur Überwindung traditioneller Kriterien für die territoriale Abgrenzung zwischen Ländern und beim Fall USA v. Iran, bei dem die Menschenwürde der Gefangenen der iranischen Regierung mittelbar durch die Garantie der diplomatischen Immunität auf der Grundlage des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen von 1961, insbesondere den Art. 22, § 2, in Anspruch genommen wird. Aus dem Sprachspielekonstrukt eines späteren Werks L. Wittgensteins132 lassen sich auch Aspekte der gerichtlichen Rechtspraxis der beiden untersuchten Gerichtshöfe begreifen, die sich in einer Analyse der diskursiven Formationen jeder dieser Instanzen äußern. Wie es scheint, ist der relevante Ausgangspunkt für die Kennzeichnung der Funktion von Sprachkomponenten in jedem der beiden Gerichtshöfe – mit dem Fokus auf die Menschenwürde als Topos – die Bestimmung des jeweiligen Zwecks für die Schöpfung des Internationalen Gerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte. Mit dem Ziel, Sanktionsmechanismen für eine an die Friedenssicherung gerichtete Weltordnung zu bieten und den Krieg zu vermeiden, wurde der IGH als Nachfolger des Ständigen Internationalen Gerichtshofs gegründet. Der IGH hat die Aufgabe zugleich sowohl die Völkerrechtsverletzungen zu ahnden und zu beurteilen als auch als freiwillige Gerichtsbarkeit zu agieren, indem er bei einer Manifestation interessierter Parteien über die Illegalität einer gewissen Situation beraten. Dieser Apparat internationalen Schutzes ist allerdings in den Beziehungen zwischen den Staaten begründet und orientiert sich am Souveränitätsgrundsatz. In einem solchen Szenario werden die Staaten als autonome Wesen respektiert und ihr Verhalten lässt sich angesichts der internationalen Gemeinschaft durch die zwischenstaatlichen Abstraktionen verwirklichen, ohne direkten Zugang zu den Menschen zu haben.133 Der Staat funktioniert dann als ein Schutzinstrument, der weder die unmittelbare Manifestation des Individuums in der internationalen Ordnung zulässt, noch den anderen Staaten oder der UNO erlaubt, in seine Souveränitätssphäre einzudringen oder seine Staatsbürgerinnen und -bürger direkt zu adressieren. Abgesehen von Ausnahmesituationen – wie z. B. den humanitären Interventionen – entspricht das Eindringen eines Fremden in den Staat einem schwerwiegenden Verstoß gegen das Völkerrecht.

132  L. Wittgenstein,

1997.

133  A. v. Arnauld,

Philosophische Untersuchungen, 2. Aufl., Padstow, Blackwell,

Völkerrecht, 2. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 2014, S. 242 ff.

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Der Souveränitätsgrundsatz ist allerdings nicht der einzige, der für die internationale Gemeinschaft richtungsweisend ist. Als Gegengewicht zu der Macht und zum Vorgehen des Staates auf internationaler Ebene ist die Menschenwürde als Grundsatz im Rahmen des ius cogens zu beachten. In dem Nachkriegskontext, der als historischer Eckpfeiler die Betrachtung der Menschenwürde im Völkerrecht geprägt hat, bietet ein solcher Grundsatz andere Parameter für die Bewertung der Ungerechtigkeit aus der Sicht des Völkerrechts. Jede Betrachtung völkerrechtswidriger Handlungen soll aus der Betrachtung des Menschen als heutiges völkerrechtliches Hauptsubjekt geschehen.134 Anders als der IGH, der im damaligen Kontext dafür gegründet wurde, den Souveränitätsgrundsatz zwischen den Staaten durchzusetzen, wurde der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte dafür gegründet, in erster Linie das Individuum vor Verletzungen der Staaten zu schützen. Mit dieser Aufgabe des Menschenschutzes wird die Gerichtspraxis des EGMR durch den Menschenwürdegrundsatz geleitet.135 Als Kern einer anderen Sichtweise über das Völkerrecht liefert die Menschenwürde – in dieser Doktorarbeit als Topos angenommen – die Grundlage für die Bewertung der Handlungen und auch Parameter für das Vorgehen, welches die Rechtssphäre des als Teilnehmer der internationalen Gemeinschaft betrachteten Menschen nicht verletzt. Die Kontextualisierung des Zweckes und der Aufgaben des Internationalen Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zielt auf die Differenzierung der Funktion der Menschenwürde als Topos ab, welche durch die Untersuchung der Fälle dieser beiden Gerichtshöfe verdeutlicht wird. Aus der Sichtweise L. Wittgensteins lässt sich behaupten, dass die Menschenwürde als Topos in der Gerichtspraxis, die für jeden Gerichtshof anders aussieht, unterschiedliche Rollen spielt. Die Wahrnehmung des Einsatzes der Menschenwürde als Topos in jeder dieser Instanzen verstärkt die Feststellung, dass jede von ihnen ein eigenes Sprachspiel hat. Trotz großer Annährungen bei der Ausarbeitung der Urteile der beiden Gerichtshöfe – denn beide gehören auf allgemeinere Weise zum völkerrechtlichen Diskurs – wird eine Kerndissonanz bezüglich der Behandlung der Menschenwürde als Topos festgestellt. In den überwiegenden der in dieser Arbeit analysierten Fälle des EGMR wird die Menschenwürde als Topos im Entscheidungskörper verwendet, der die Mehrheitsmeinung des Gerichtshofs trägt. In den Fällen des IGH dagegen treten die Entwicklungen in Form von 134  A. Peters, Jenseits der Menschenrechte. Die Rechtsstellung des Individuums im Völkerrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, 2014. 135  J. P. Costa, Human dignity in the jurisprudence of the European Court of Human Rights, in: McCrudden, Christopher (Hrsg.), Understanding Human Dignity, Oxford: Oxford University Press, 2014, S. 393–402.



§ 11 Menschenwürde und Symbolizität233

ausführlicheren Begründungen anhand der Menschenwürde als Topos bei den separaten Sondervoten auf, unabhängig davon, ob sie von einer Richterin oder einem Richter oder von einer Gruppe von Richterinnen oder Richtern entschieden werden. Gemäß dieser Doktorarbeit lässt sich dieser Kontrast über die Behandlung der Menschenwürde als Topos – d. h. einerseits im Entscheidungskörper bei den Fällen des EGMR (hiernach „Gerichtsentscheidungen“ genannt) und andererseits in den separat vorgestellten Meinungen bei den Fällen des IGH (hiernach „Sondervoten“ genannt) – durch eine schon von K. von Schlieffen vorgestellte Diagnose erläutern. Diese Diagnose verdeutlicht die Anwendung rhetorischer Mittel seitens der Juristinnen und Juristen, die darauf abzielen, einen Eindruck der Sachlichkeit des Diskurses und des Rechts als Ganzen zu erzeugen.136 Der These von K. von Schlieffen zufolge bemühen sich die Juristinnen und Juristen bei ihren Äußerungen um eine als unparteiisch, neutral und rational angenommene Darstellung der Herstellung137 ihres Diskurses.138 Diese Bemühungen um Sachlichkeit und Neutralität zeigen sich noch ausdrücklicher in dem Entscheidungskörper, der die Mehrheitsmeinung des Internationalen Gerichtshofs trägt. Da die Gerichtsentscheidung das Ergebnis einer gesamten Deliberation ist, welche die Gründe für die errungene Stellung umfasst, hat ihre Textausarbeitung viel Erfolg dabei, die Diskurssubjekte fast vollständig zu verstecken: Die Gerichtsentscheidung entspricht einem Kompromisscharakter aus den konvergenten Perspektiven der Mehrheitsstimmen und wird daher fast anonym verfasst. In den Sondervoten wird 136  K. Sobota, Sachlichkeit. Rhetorische Kunst der Juristen, Frankfurt a. M., Peter Lang, 1990, Vorwort, S. IX. „[Die vorliegenden Überlegungen] gelangen zu einem Ergebnis, das den Glauben an die juristische Sachlichkeit in einem gewissen Sinne bestätigt. Der Grund dafür liegt in der Art der gewählten Perspektive. Sachlichkeit wird nicht als ‚Wahrnehmung von Objekten‘ oder ‚Einsicht in die Fakten‘, sondern als ein besonderer Stil rechtsrhetorischen Verhaltens beschrieben: Sie ist eine Attitüde, und sie wird hergestellt, indem sie auf eine kunstvolle und sehr bedingungsreiche Weise dargestellt wird.“ 137  Über die Dichotomie „Herstellung“ und „Darstellung“ sowie über den Begriff „Darstellung der Herstellung“ vgl. die originelle Formulierung in N. Luhmann, Recht und Automation in der öffentlichen Verwaltung. Eine verwaltungswissenschaftliche Untersuchung, Berlin, Duncker & Humblot, 1966, S. 51 und N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, Neuwied a.Rh./Berlin, Luchterhand, 1969, S. 175. Zur Entwicklung dieser Konzepte spezifisch aus der rhetorischen Perspektive vgl. K. Sobota, Sachlichkeit. Rhetorische Kunst der Juristen, Frankfurt a. M., Peter Lang, 1990, S. 13–22. 138  K. Sobota, Sachlichkeit. Rhetorische Kunst der Juristen, Frankfurt a. M., Peter Lang, 1990, S. 152. „Die Sachlichkeitsattitüde behauptet eine Welt, in der das Sollen als ein wahrhaft erkennbares Sein existiert und das Konkrete wie das Abstrakte, das Normative wie das Faktische zu einem innerlich logischen, konsistenten Kosmos verschmelzen.“

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

eine Reduktion der Sachlichkeit und der Unparteilichkeit gestattet, da sich die Richterinnen und die Richter in den Sondervoten persönlich ausdrücken dürfen, um einen ihrer Meinung nach in der Endentscheidung fehlenden Grund hinzufügen („separate opinions“) oder eben ihre Vorbehalte über einige Punkte der „Gerichtsentscheidung“ darzulegen („dissenting opinions“). Die aus den Untersuchungen der Anwendung der Menschenwürde als Topos bei den analysierten Fällen stammende Hypothese dieser Doktorarbeit ist die folgende: Die bei den IGH-Verurteilungen durchgesetzte Verpflichtung zur Sachlichkeit wird in die Anfertigung des Entscheidungstextes übertragen, sowohl in die Form als auch in den Inhalt. Eine solche Pflicht schränkt die Anwendung der das Vorbild der Rationalität nicht bekräftigenden rhetorischen Kategorien ein, insbesondere der Pathos-Kategorie und mitunter der Ethos-Kategorie. Eine nicht logoszentrierte Argumentation hat dann mehr Platz auf den Sondervoten der Richterinnen und Richter. Bei diesen Anlässen sind die Richterinnen oder die Richter, welche ähnliche Perspektiven vertreten, nicht an die Verteidigung der institutionellen Stellung gebunden. Gemäß der in dieser Doktorarbeit vorgenommenen Beobachtungen schwächt das Auftauchen der Diskurssubjekte bei den Sondervoten die Neutralität und Unparteilichkeit bezüglich der Anwendung der Menschenwürde als Topos ab. Diese Feststellungen über die Diskursthemen im Rahmen des Internationalen Gerichtshofs, über die Art und Weise, wie er die Menschenwürde als Topos betrachtet, und die Art und Weise, wie seine Richterinnen und Richter überzeugende Mittel zur Begründung wählen, liefert die Konturen des eigenen Sprachspiels dieses Gerichtshofs. Die Suche nach Sachlichkeit in den „Gerichtsentscheidungen“ wird daher zur Funktion des Diskurses, der auch den Einsatz der Menschenwürde als Topos und die daraus resultierenden persuasiven Mittel lenkt. In Anbetracht dieser Gestaltung des IGH-Sprachspiels lässt sich der Grund dafür nachvollziehen, dass die Menschenwürde als Topos öfter und stärker in den Sondervoten vorhanden ist als in den Gerichtsentscheidungen des Internationalen Gerichtshofs. Beispiele dieser Konstatierung, welche das eigene IGH-Sprachspiel hervorheben, sind die Sondervoten des Richters Cançado Trindade zum Fall Germany v. Italy: Greece intervening, zum Fall Belgium v. Senegal und zum Fall Burkina Faso/Niger. Unabhängig von der Zustimmung zu der Mehrheitsmeinung der Gerichtsentscheidung (vgl. Belgium v. Senegal und Burkina Faso/Niger) oder bei völliger Ablehnung der Mehrheitsmeinung (vgl. Germany v. Italy: Greece intervening) basieren die Argumentationen des Richters Cançado Trindade auf der Menschenwürde als Topos – oder auf einer in diesem Topos enthaltenen korrelaten Idee, wie dem Humanitätsprinzip – für einen Aufbau, bei dem die Anwendung der drei rhetorischen Kate-



§ 11 Menschenwürde und Symbolizität235

gorien – Logos, Pathos und Ethos – auf gleichmäßigere Weise vereinbart wird (vgl. Argumentnester in den vorherigen Abschnitten § 6 B.IV., B.V. und B.VI.). Die Beobachtungen aus der rhetorisch-empirischen Analyse der Fälle des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen eine andere Konfiguration des Sprachspiels erkennen. Wie bereits angemerkt wurde, lässt sich in der Gerichtspraxis des EGMR bemerken, dass ein größerer Unterschied bezüglich der Behandlung der Menschenwürde als Topos im Körper der Mehrheitsentscheidungen (hiernach „Gerichtsentscheidungen“ genannt) und in den separat vorgestellten Meinungen einer Richterin oder eines Richters oder einer Gruppe von ihnen (hiernach „Sondervoten“ genannt) nicht existiert. Eine weitere Hypothese dieser Doktorarbeit lautet daher, dass ein Gerichtshof, der die Menschen in der europäischen Gemeinschaft vertritt und auf die Behandlung von Menschenrechtsverletzungen spezialisiert ist, andere Erwartungen zu erfüllen hat als der IGH, der im Wesentlichen eine Staatengemeinschaft repräsentiert. Es ist abzusehen, dass der EGMR häufiger auf seine Existenzgrundlage zurückgreift, welche die Funktion von Sprachkomponenten innerhalb seines eigenen Sprachspiels grundlegendkennzeichnet: die Menschenwürde. Obwohl ein solches die diskursive EGMR-Praxis leitende Ziel in den Wörtern der Artikel der Europäischen Konvention für Menschenrechte nicht ausdrücklich benutzt wird, ist es schon durch dessen Gerichtspraxis zu behaupten.139 Auch bei den „Gerichtsentscheidungen“, welche die Begründung der majoritären Meinung tragen, ist die maßgebende Rolle der Menschenwürde als Topos bemerkbar. Dabei lässt sich auch eine größere Vielfalt hinsichtlich der Anwendung der rhetorischen Kategorien feststellen. Die „Entscheidungskörper des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte“ enthalten nicht die gleiche Eigenschaft der Begründung wie die „Entscheidungskörper des Internationalen Gerichtshofes“, was sich hauptsächlich in der Logos-Kategorie zentriert. In den Körpern der EGMR-Entscheidungen manifestiert sich die Menschenwürde als Topos betont auch in den Kategorien von Pathos und Ethos. Die unterschiedliche Verwendung der Menschenwürde als Topos durch den Internationalen Gerichtshof und den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte grenzt die spezifischen Merkmale der jeweiligen Sprachspiele ab. Wie bereits erwähnt wurde, werden diese gerichtsspezifischen Sprachspiele von unterschiedlichen Zwecken geleitet, die bei ihrer Gründung festgelegt werden: Während sich die diskursive IGH-Praxis in erster Linie am 139  J. P. Costa, Human dignity in the jurisprudence of the European Court of Human Rights, in: McCrudden, Christopher (Hrsg.), Understanding Human Dignity, Oxford: Oxford University Press, 2014, S. 393–402.

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Grundsatz der Souveränität orientiert, richtet sich die diskursive EGMRPraxis am Grundsatz der Menschenwürde aus. Die ursprüngliche Funktion der beiden Gerichtshöfe – die Bewältigung staatlicher Konflikte bzw. der Schutz der Menschen –, da sie für die diskursiven Interaktionen seiner Akteurinnen und Akteure in bestimmten Kontexten offen ist, hat sich ebenfalls verändert. Die rhetorisch-empirische Untersuchung der diskursiven IGH-Praxis anhand der in § 6 vorgelegten Fälle zeigt, dass die IGH-Rechtsprechung in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts nicht mehr nur vom Souveränitätsgrundsatz, sondern auch vom Menschenwürdegrundsatz geleitet wird. Gemeint ist damit, dass die Beteiligten des IGH-Sprachspiels einen wichtigen Beitrag bei dessen interner Rekonfiguration leisten sowie der breitere Kontext, der als Szenario für die Interaktion von Sprachspielen nach internationalem Recht anzusehen ist, auch dazu beiträgt. Aus der inneren Perspektive der diskursiven IGH-Praxis wird darauf hingewiesen, dass die entstandene Argumentation beim Fall United Kingdom v. Albania (Korfu-Kanal-Fall) eine Norm vom jus cogens übernimmt – „elementare Erwägungen der Menschlichkeit“ („elementary considerations of humanity“). Eine solche Norm bezieht sich weder speziell auf das Gewohnheitsrecht zwischen Staaten – wie es beispielsweise beim Gewaltverbot der Fall ist – noch reicht sie aus, die Kontroverse über die Wiedergutmachung materieller und moralischer Schäden abstrakt zu regeln. Die „elementaren Erwägungen der Menschlichkeit“ werden zur Vermittlung einer Konfliktsituation in Friedenszeiten herangezogen und geben dem staatlichen Interesse keinen Vorrang. Außerhalb des Kriegskontexts können die Interessen des Staats in Bezug auf dessen Hoheitsgebiet oder dessen Umgebung dem Leben der Menschen nicht übergeordnet werden, auch wenn sie im Dienst eines Landes mit unbefugtem Seetransit stehen. Beim Fall USA v. Iran zeigt sich der Souveränitätsgrundsatz deutlich in der IGH-Argumentation. Die Vorschriften des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen von 1961 wirken als Regeln für die zwischenstaatlichen Beziehungen. Sie wurden von den Vereinigten Staaten von Amerika vorgebracht und bilden die Grundlage für die Entscheidung des IGH. Es stellt sich jedoch heraus, dass der Beschluss des Verstoßes gegen die Bestimmungen des Übereinkommens über die diplomatische Immunität auf der Berücksichtigung der Menschenwürde der iranischen Gefangenen bei der Ausführung ihrer Aufgaben als Vertreter der Vereinigten Staaten beruht. Der IGH stützt sich einerseits auf den Souveränitätsgrundsatz, um den iranischen Staat zu verurteilen, berücksichtigt aber andererseits auch die Würde der betroffenen amerikanischen Bürgerinnen und Bürger. Damit schafft er Raum für den Menschenwürdegrundsatz.



§ 11 Menschenwürde und Symbolizität237

Die Spannung zwischen den beiden Perspektiven ist auch im Fall Democratic Republic of the Congo v. Belgium zu beobachten. Der Souveränitätsgrundsatz kennzeichnet die Argumente der beteiligten Parteien, jedoch aus verschiedenen Blickwinkeln. Belgien besteht darauf, dass es für die Verfolgung und Verurteilung von Kongolesinnen und Kongolesen zuständig sei, die an einem Verbrechen gegen die Menschlichkeit und schweren Verstößen gegen die Genfer Konvention von 1949 beteiligt seien. Kongo behauptet seinerseits, dass er die strafrechtliche Zuständigkeit eines Staates, der auf internationaler Ebene die gleiche formelle Stellung einnehme, um über seine Bürger zu urteilen nicht anerkenne. Hinzu kommt, dass der Akt der belgischen Regierung eine Missachtung der diplomatischen Immunität darstellt, welche die Garantie umfasst, ihre Bürgerinnen und Bürger nicht strafrechtlich zu verfolgen. Bei den Sondervoten weisen die Richterinnen und Richter des IGH darauf hin, dass die formellen Betrachtungen – welche ein positives Resultat für den Antrag des kongolesischen Staats aufweisen – nicht über substanziellen Betrachtungen liegen sollen, d. h.: unabhängig sein sollen vom Ort des Verbrechens, der wirksamen Bestrafung des Täters von Verbrechen gegen die Menschlichkeit und schwerwiegenden Verstößen, die letztendlich die Menschenwürde der Opfer beeinträchtigen. Bei dieser Haltung wird die Verstärkung des Vorrangs der Menschenwürde bemerkt, vermittelt durch den Stellvertreter („proxy“) der Menschheit. Auch beim Fall Germany v. Italy: Greece intervening belegt die Argumentation der Parteien die Koexistenz der Grundsätze der Souveränität und der Menschenwürde. Aufgrund ihrer angeblichen Legitimität darauf, von Deutschland Wiedergutmachung für den durch den Zweiten Krieg verursachten Schäden zu verlangen, legen Italien und Griechenland Deutschland durch Entscheidungen der nationalen Gerichte Verpflichtungen auf. Auf der Grundlage des Vorrangs des Souveränitätsgrundsatzes plädiert Deutschland für die Nichtigerklärung dieser nationalen Entscheidungen, da es nach internationalem Recht nicht an innerstaatliche Entscheidungen anderer Staaten gebunden ist. Durch Mehrheitsentscheidung setzt sich der Anspruch Deutschlands auf seine Souveränität durch. Durch ablehnende Stimme der Minderheit wird jedoch der Vorrang der Menschenwürde unter Bezugnahme auf das jus cogens geltend gemacht. Es wird in den abweichenden Positionen anerkannt, dass die den Kriegsopfern zugefügten Schäden behoben werden sollen, auch wenn verspätet, auf ähnliche Weise wie bei der Stellungnahme beim Sondervotum des vorherigen Falles Democratic Republic of the Congo v. Belgium. Basierend auf dem Souveränitätsgrundsatz beim Fall Belgium v. Senegal beabsichtigen die beiden Parteien, ihre Positionen zu bekräftigen. Auf der einen Seite steht Belgien, das einen im Senegal beheimateten Angeklagten wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit und Folter bestrafen will. Auf

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

der anderen Seite steht Senegal, das die Gerichtsbarkeit von Belgien nicht anerkennt. Der Souveränitätsgrundsatz ist dann mittels der Argumentation beim IGH durch den Vorrang der Menschenwürde bedingt: Auch wenn die Menschenwürde als Topos im Entscheidungskörper nicht wortwörtlich erwähnt wird – nur ausdrücklich im Sondervotum eines Richters –, wird die Nicht-Erfüllung der Verpflichtungen seitens Senegals bestimmt, weil der in seinem Hoheitsgebiet ansässige Straftäter weder strafrechtlich verfolgt noch an Belgien ausgeliefert wurde. Der IGH schränkt den Souveränitätsgrundsatz indirekt ein, indem er den Menschenwürdegrundsatz stärkt. Dies geschieht durch seine Positionierung, die aussagt, dass die Person, die für Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Folter verantwortlich sei, bestraft werden müsse, auch wenn dies auf internationaler Ebene von einem Staat geahndet werde. Beim Fall Burkina Faso/Niger ist die Auseinandersetzung zwischen dem Souveränitätsgrundsatz und dem Menschenwürdegrundsatz subtiler, aber auch vorhanden. Jede der beteiligten Parteien macht eine differenzierte Abgrenzung des Landes geltend, was auf die die Effekte der Grenzziehung der Kolonialisierung der Länder zurück geht. Der IGH löst die Kontroverse, um das Territorium abzugrenzen und damit das Ausmaß der Souveränität der einzelnen Staaten festzusetzen. Der Menschenwürdegrundsatz ergibt sich in diesem Fall im Rahmen eines Sondervotums als Grundlage für die Festlegung eines Kriteriums für die territoriale Abgrenzung: nicht aus einer streng zwischenstaatlichen Perspektive („strictly territorial inter-State outlook“), sondern aus einer die menschlichen Faktoren berücksichtigenden Perspektive („human factor“), vermittelt durch den Grundsatz der Menschlichkeit („principle of humanity“). Daher ist darauf zu achten, wie Menschen ein bestimmtes Territorium besetzen und inwieweit dieses Territorium eine bestimmte Lebensweise für die dort lebenden Menschen vorsieht. In Anbetracht des spezifischen IGH-Sprachspiels lässt sich aus der Analyse seiner diskursiven Praxis hervorheben, dass der Menschenwürdegrundsatz einen gewissen Beitrag zur Wertschätzung des Menschen leistet. Der Einsatz der Menschenwürde als Topos, entweder in den „Gerichtsentscheidungen“ oder in den „Sondervoten“, erfolgt nicht so ostensiv wie in der argumentativen Praxis der EGMR. Ausgehend von der Perspektive, dass beide Gerichtshöfe ihre eigenen Sprachspiele haben, wird nicht erwartet, dass die Rolle der Menschenwürde als Topos bei beiden Gerichtshöfen gleich ist. Obwohl das IGH-Sprachspiel vom ursprünglich festgelegten Souveränitätsgrundsatz geleitet wird und dies den Großteil seiner diskursiven Praxis ausmachenden Bedeutungen bestimmt, lässt sich feststellen, dass ab der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts der Menschenwürdegrundsatz neben



§ 12 Schlussbemerkungen239

dem Souveränitätsgrundsatz auftaucht. Es ist noch nicht plausibel, von einer vollständigen Überwindung dieses ursprünglich festgelegten IGH-Paradigmas zu sprechen, da die rhetorisch-empirische Analyse zeigt, dass der Souveränitätsgrundsatz im von den Parteien entwickelten Argumentationsprozess und in der Begründung der Entscheidungen des IGH immer noch sehr präsent ist. Dennoch lässt sich auch der wachsende Einfluss des Menschenwürdegrundsatzes auf die Gestaltung des IGH-Sprachspiels und auf dessen Bedeutungen beobachten. Die Feststellung, dass die Menschenwürde als Topos über den Aspekt der Symbolizität bei verschiedenen Sprachspielen im Völkerrecht verfügt, leistet einen sehr bedeutenden Beitrag für die Verteidigung der Position dieser Doktorarbeit und stellt den damit den Skeptizismus gegenüber der Normativität der Menschenwürde im Rechtsfeld in Frage. Obwohl die Menschenwürde als Topos zu der Allgemeintopik gehört, lässt sich behaupten, dass allmählich – insbesondere im Nachkriegskontext – diese Idee spezifische Sinne und Funktionen im juristischen Diskurs übernommen hat. Wie sich durch die zuvor dargestellten Beispiele aus der rhetorisch-empirischen Analyse behaupten lässt, hat der juristische Diskurs dabei Erfolg, einerseits die Menschenwürde mit dem Menschenschutz zu verbinden, und andererseits den Vorrang des Menschen vor dem Staat hervorzuheben. Diese Darlegungen reichen aus, um den Skeptizismus abzuwehren und festzustellen, dass die Menschenwürde tatsächlich die auf dem Rechtsfeld gestaltete Normativität enthält und in der Lage ist, das Vorgehen der internationalen Gemeinschaft rechtlich zu orientieren.

§ 12 Schlussbemerkungen A. Menschenwürde als Topos versus Menschenwürdetopos: unterschiedliche Perspektiven An dieser Stelle ist es von Relevanz, den Zweck dieser Doktorarbeit nochmal aufzugreifen: Dieser besteht darin, zu belegen, dass die Menschenwürde auch im Rahmen der völkerrechtlichen Praxis als Topos angesehen werden kann. Die Annahme, von der bei dieser Arbeit ausgegangen wird, ist, dass es durch eine solche Behandlungsweise der Menschenwürde auf internationaler Ebene möglich ist, andere Dimensionen ihrer Anwendung im Argumentationsprozess aufzudecken, die für die Bestimmung des Rechtsinhalts der Menschenwürde als Topos im supranationalen Rechtsdiskurs relevant sind. Die Fragestellung, welche die Ausarbeitung dieser Doktorarbeit leitet, besteht daher nicht aus der Formulierung „Was ist der Menschenwürdetopos?“. Stattdessen basiert sie bereits auf der Grundannahme, dass die Menschenwürde

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

ein Topos ist,140 und versucht darüber hinaus zu begründen, dass die Menschenwürde auch auf internationaler Ebene als Topos behandelt werden kann. Aufgrund dieser Einstellung hat die in dieser Arbeit durchgeführte Untersuchung einen weniger ontologischen, aber mehr epistemologischen Charakter. Anstatt den Begriff des Menschenwürdetopos zu untersuchen, wird eine Haltung eingenommen, die es möglich macht, die Menschenwürde im Kontext des Völkerrechts zu untersuchen. Auf der Grundlage von L. Bornscheuers theoretischen Ansätzen werden in dieser Arbeit die Definitionsmerkmale des Topos – d. h. Habitualität, Potentialität, Intentionalität und Symbolizität – verwendet, um prima facie zu rechtfertigen, dass die Menschenwürde diese Merkmale auch im völkerrechtlichen Kontext aufweist. Im Rahmen der empirischen Analysen besteht die Absicht zu beweisen, dass die Menschenwürde tatsächlich die genannten Merkmale besitzt. Die gewählte Form der Untersuchung soll kein Versuch sein, das Wesen des Menschenwürdetopos abschließend zu definieren. Die Annahme, dass die Menschenwürde ein Topos ist, ist Voraussetzung für die Rechtfertigung der Position, dass die Menschenwürde auch im Rahmen des Völkerrechts als Topos angesehen werden kann. Daher erweist es sich in dieser Arbeit als sinnvoll, die Menschenwürde als Topos und nicht den Menschenwürdetopos an sich zu untersuchen. Der zweite Ausdruck – Menschenwürdetopos – könnte darauf hindeuten, dass der Zweck dieser Doktorarbeit darin besteht, das Wesentliche der Menschenwürde in einer essenziellen Definition zu erschöpfen. Wie in der Einleitung dieser Arbeit bereits erläutert wurde, entspricht der Versuch den Begriff der Menschenwürde umfassend und abschließend zu definieren der ontologische Perspektive, die nicht für diese Arbeit gewählt wurde. Die Menschenwürde als Topos in den Blick zu nehmen, geht mit einer epistemologischen Haltung einher und unterstreicht auch den pragmatischen Aspekt, der bei der Behandlung der Menschenwürde als Topos auf supranationaler Ebene hervorzuheben ist. Eine epistemologische Haltung bezüglich der Menschenwürde wird bevorzugt, da die gewählte pragmatische Perspektive es ermöglicht, die Rolle der Menschenwürde und ihrer proxies im supranationalen Rechtsdiskurs zur Entwicklung von Argumenten und persuasiven Mitteln zu beleuchten. Diese Perspektive unterstreicht auch die problemorientierte Kommunikationssituation und die Art und Weise, wie die Redeteilnehmenden ihre Positionen angesichts des konkreten Problems verteidigen. Darüber hinaus bietet die pragmatische Perspektive der juristischen Argumentation aus epistemologischer Sicht mit der Betrachtung der Menschenwürde als Topos auf supranationaler Ebene Raum für die Analyse von Kom140  W. Schreckenberger, Rhetorische Semiotik. Analyse von Texten des Grundgesetzes und von rhetorischen Grundstrukturen der Argumentation des Bundesverfassungsgerichtes, Freiburg, Verlag Karl Alber, 1978.



§ 12 Schlussbemerkungen241

ponenten des Argumentationsprozesses, die normalerweise nicht berücksichtigt werden. Die pragmatische Sichtweise erkennt die Beteiligung rhetorischer Mittel an, die nicht nur die Vernunft ansprechen (Logos), sondern auch Autoritätselemente von Personen, aus Institutionen oder aus Gewohnheiten (Ethos) hervorrufen und bei Teilnehmenden oder Zuhörenden Gefühle aus­ lösen können (Pathos). Solche Komponenten tragen zwar zur semantischen und pragmatischen Abgrenzung der Menschenwürde als Topos im Völkerrechtsdiskurs bei, sollen jedoch keine umfassende und abschließende Definition des Menschenwürdetopos liefern.

B. Topik, rhetorisch-empirische Methode und Völkerrecht: Relevanz der Rede Neben dem Ziel, die Menschenwürde im Völkerrecht als Topos zu betrachten, sollte mit dieser Doktorarbeit auch eine Annäherung der Topik an die juristische Argumentation auf der Ebene des supranationalen Rechts erreicht werden. Eine solche Annäherung beruht hauptsächlich auf der Hervorhebung des Diskurses als Schauplatz für die Entwicklung normativer verbindlicher Bedeutungen. Im Diskurs lässt sich die Beteiligung der Akteurinnen und Akteure an dem Aufbau von Rechtsbedeutungen und die Verwendung der rhetorischen Kategorien von Logos, Pathos und Ethos zur Ausarbeitung von Argumenten und persuasiven Mitteln wahrnehmen. Somit wird eine Perspektive der juristischen Argumentation aus der Topik ermöglicht, indem anerkannt wird, dass das Recht dem Diskurs entspricht. Die Anpassung des aus topischer Perspektive der Diskursanalyse gebotenen Instrumentariums an den Rechtsraum erfolgte auf der Grundlage der juristischen Struktur einer innerstaatlichen Ordnung. Genauer gesagt waren K. von Schlieffen und die Hagener Schule anhand der Beiträge der Mainzer Schule dafür zuständig, eine rhetorisch-empirische Rechtsmethode zu entwickeln, welche die rhetorischen Kategorien der allgemeinen Diskurstheorie, die Rechtsquelle und die Art der Argumente sowie die persuasiven Mittel in Beziehung zueinander setzt, und zwar auf eine Weise, die für den innerstaatlichen Rechtsrahmens anwendbar ist. Die Arbeit dieser Gruppe basiert insbesondere auf der Beobachtung des deutschen Rechts und der Rolle der innerstaatlichen Gerichtshöfe. Die Frage, die diese Doktorarbeit stellt, ist, ob die rhetorisch-empirische Methode und ihr Instrumentarium, welches für den innerstaatlichen Kontext entwickelt wurde, auch im Völkerrecht wirksam und anwendbar ist. Voraussetzung für die Beantwortung dieser Frage ist der diskursive Charakter der Rechtspraxis auf internationaler Ebene. Die in den vorhergehenden Kapiteln zusammengestellten Aspekte weisen darauf hin, dass das Recht ne-

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

ben anderen Betrachtungsweisen des Rechtsphänomens als argumentative Praxis anzusehen ist. Der argumentative Charakter des Rechts hängt nicht von der territorialen Abgrenzung zwischen der innerstaatlichen und der supra­nationalen Ordnung ab. Relevant sind für die Rechtsbedeutungen nicht die Grenzen der Staaten oder die Einheitlichkeit der Sprache an sich, sondern die Entdeckung einer Sprachgemeinschaft, die auf der Grundlage gemeinsamer sozialer Praktiken obligatorische Bedeutungen schafft. Auf diese Weise ist es möglich, den Charakter der argumentativen Praxis sowohl im nationalen als auch im internationalen Recht zu erkennen. Der Unterschied zwischen nationalem Recht und internationalem Recht liegt in den Konturen der Rechtsgemeinschaft, auf die sich jedes von diesen bezieht, und folglich in den Besonderheiten der Anwendungen, die sich auf die Gestaltung verbindlicher Bedeutungen auswirken. Aber auch dieser Unterschied zwischen internen und externen Gemeinschaften kann verringert werden, indem man sich der Allgemeintopik mit der juristischen Sondertopik nähert und die besonderen Verwendungen in jeder Rechtsnische als Sprachspiel betrachtet. Der Mehrwert bei der Bewertung der internen und externen Gemeinschaften aus dieser diskursiven Perspektive, welche die Ebenen der Topik und die Sprachspiele miteinander vereinbart, manifestiert sich gleichzeitig in der Anerkennung der Besonderheiten verschiedener Rechtssysteme und in der Gestaltung von Kommunikationskanälen zwischen ihnen. Aus Sicht der Allgemeintopik schaffen sowohl die internationale Gemeinschaft als auch die regionalen Gemeinschaften sowie die staatlichen Gemeinschaften durch ihre eigenen sozialen Praktiken spezifische Bedeutungen. Gleichermaßen bilden völkerrechtliche Gemeinschaft, regionale Rechtsgemeinschaften und staatliche Rechtsgemeinschaften durch ihre Rechtspraxis spezifische Bedeutungen. Wie bereits gerechtfertigt, gibt es die Durchlässigkeit zwischen der Allgemeintopik und den Sondertopiken, auch eine solche Durchlässigkeit von aus lokalen, regionalen und internationalen Verwendungen gebildeten Bedeutungen, die sowohl innerhalb als auch außerhalb des Rechtsraums entstanden sind. Der Ort, wo dieser Bedeutungsaustausch zwischen Recht und Gesellschaft sowie zwischen Gemeinschaften auf verschiedenen Ebenen stattfindet, ist der Diskurs. Die Besonderheiten der Bedeutungen auf jeder dieser diskursiven Ebenen lassen sich an der Erkennung verschiedener Sprachspiele ablesen. Jedes Sprachspiel hat unterschiedliche Funktionen und Verwendungszwecke für Zeichen. In der staatlichen Rechtspraxis, in der internationalen Rechtspraxis oder sogar in gegliederten Formen wie Sektoren, Zweigen und Gerichtshöfen der staatlichen und internationalen Ordnung können Konzepte und Kategorien auf besondere Weise angewendet werden, wie bereits vorgeschlagen, am Internationalen Gerichtshof und am Europäischen Gerichtshof für Menschen-



§ 12 Schlussbemerkungen243

rechte. Die Anerkennung der Existenz von Sprachspielen in jeder dieser Einheiten der nationalen und internationalen Rechtsordnung geht jedoch nicht mit der Annahme einer vollständigen Unabhängigkeit voneinander bei der Schaffung von Bedeutungen durch diese Einheiten einher. Die Rollen bestimmter Konzepte mögen pragmatisch unterschiedlich sein, aber Sprachspiele sind nicht vollständig autonom. Zusammen bilden alle diese Konzepte Sprache und der Austausch zwischen ihnen findet auf der Ebene des Diskurses statt. Der diskursive Aspekt des Völkerrechts kann auch erfasst werden, indem die Konstruktion von Bedeutungen durch seine eigene Rechtslehre- und Gerichtstradition beobachtet wird. Der Diskurs des Völkerrechts erscheint dann als ein Vehikel von Bedeutungen, die im Laufe der Zeit geformt, festgelegt und verändert werden. Dies geschieht durch in bestimmte soziale Kontexte eingebetteten Rechtspraktiken, die ein distanziertes Selbstverständnis des Staatswesens offenbaren. Ein Blick auf das Völkerrecht und seine Entwicklung in Richtungen zeigt, dass es in der Lage ist, sich vom nationalen Recht abzuheben, auch wenn viele seiner Annahmen aus der Art, das Recht vom Staat aus zu denken und aufzubauen. Die eigentliche Weise, Bedeutungen des Völkerrechts zu schaffen, manifestiert sich im Diskurs. Obwohl der diskursive Charakter sowohl für das nationale als auch das internationale Recht kennzeichnend ist, da beide als argumentative Praxis anzusehen sind, lässt sich die Existenz von Besonderheiten bei ihnen nicht leugnen. Für die spezifische Beantwortung der Frage, ob die empirisch-rhetorische Methode auf den Völkerrechtsraum anzuwenden ist, ist eine Besonderheit von grundlegender Relevanz: Die Quellen des nationalen Rechts gelten nicht genauso für das Völkerrecht. Darüber hinaus ist die Hierarchie zwischen den Quellen im Staats- und Völkerrecht unterschiedlich. Obschon die rhetorisch-empirische Methode keine Einteilung der rhetorischen Mittel aus den Quellen vorschlägt, ist ihre Inspiration in hohem Grad beim positivierten nationalen Recht zu bemerken. Das moderne Völkerrecht erkennt trotz einer Vielzahl positivierter Normen Gewohnheitsrecht immer noch als wichtige Quelle für Rechte und Pflichten an. In der Liste der Unterarten in den rhetorischen Kategorien findet sich keine, welche die Gewohnheitsbreite im Völkerrecht ausreichend umfasst. Die Gewohnheit kann als Rechtsquelle im Prinzip weder vollständig im Logos (vgl. § 3 B.I.) noch vollständig im Ethos (vgl. § 3 B.III.) eingeordnet werden. Wie in § 3 B.III. erläutert, könnte die Gewohnheit, obwohl ursprünglich nicht durch die rhetorisch-empirische Methode vorgesehen, dem Ethos zugeordnet werden. Der Hauptgrund dafür ist der institutionalisierende Charakter des Ethos durch wiederholte Praktiken, die eine Überzeugung seiner Verpflichtung schaffen.

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Abgesehen von dieser mit verschiedenen Quellen des nationalen Rechts und des Völkerrechts zusammenhängenden Besonderheit bestehen keine Hindernisse für die Anwendung der rhetorisch-empirischen Methode im su­ pranationalen Rechtsraum. Wie die in dieser Doktorarbeit vorgestellte Analyse der Entscheidungen internationaler Gerichte ergibt, erweist sich diese Methode zur Untersuchung des Argumentationsprozesses als sehr relevant, um nicht nur die von den Parteien verwendeten Argumente zu ermitteln, sondern auch die persuasiven Mittel, mit denen bestimmte Positionen pro­ blemorientiert unterstützt werden. Der diskursive Charakter des Völkerrechts ermöglicht die Analyse der internationalen Rechtspraxis anhand desselben Instrumentariums, welches für die Untersuchung der nationalen Rechtspraxis verwendet wird. Dieses Instrumentarium besteht aus dem Problem als Ausgangs- und Zielpunkt, der Kommunikationssituation und der pragmatische Perspektive argumentativer Bewegungen.

C. Menschenwürde als Topos im Völkerrecht: ein Antidoton gegen den Skeptizismus Der diskursive Aspekt der internationalen Rechtspraxis bildet auch die Grundlage für Argumentationen gegen den Skeptizismus, der sich gegen die Verwendung der Menschenwürde auf internationaler Ebene richtet. Die Betrachtung der Menschenwürde als Topos in dem als argumentative Praxis verstandenen Völkerrecht liefert Instrumente zur Erklärung der Gestaltung verbindlicher Rechtsinhalte. Darüber hinaus ermöglicht die topisch-rhetorische Perspektive, das Vorhandensein von Komponenten im Rechtsdiskurs außer dem Logos zu verdeutlichen, die auch für die Zusammensetzung verbindlicher Bedeutungen relevant sind (Ethos und Pathos). Im Gegensatz zu einer abstrakten und generischen Haltung hebt die Perspektive der Menschenwürde als Topos die kommunikative Situation und die kollektive Konstruktion der Sinne durch die gemeinsamen Verwendungen und Praktiken hervor, sowohl innerhalb derselben Gemeinschaft als auch zwischen Gemeinschaften auf wechselseitige Weise. Wie in der Einleitung erwähnt, manifestiert sich der Skeptizismus gegen die Menschenwürde im Völkerrecht vornehmlich in zwei Aspekten: (a) die vollständige Abwesenheit von Rechtssinn in dem Wort „Menschenwürde“ und (b) die Angemessenheit aller interpretativen Möglichkeiten auf Basis der Menschenwürde. Eine Antwort auf diese Formen des Skeptizismus ist die Behandlung der Menschenwürde als Topos und lässt sich durch die von L. Bornscheuer vorgeschlagene Strukturierung eines Topos im Allgemeinen und die dort aufgeführten Merkmale unterstützen. Aus der Sicht der Verfasserin dieser Arbeit antworten die Attribute Habitualität und Symbolizität auf



§ 12 Schlussbemerkungen245 Tabelle 19 Zweige des Skeptizismus und Beantwortung aus topisch-rhetorischer Perspektive Zweige des Skeptizismus gegenüber der Menschenwürde im Völkerrecht

Antwort aus der Menschenwürde als Topos

(a)

die vollständige Abwesenheit von Rechts­ sinn in dem Wort

Habitualität (vgl. § 8) und Symbolizität (vgl. § 11)

(b)

die Angemessenheit aller interpretativen Möglichkeiten

Potentialität (vgl. § 9) und Inten­tionalität (vgl. § 10)

den als „a“ bezeichneten Zweig und die Attribute Potentialität und Intentionalität auf den als „b“ bezeichneten Zweig. In Bezug auf die Kritik an der vollständigen Abwesenheit des Rechtssinns in dem Wort Menschenwürde hebt das Attribut von Symbolizität (vgl. §11) auf Basis der Dichotomie „Allgemeintopik“ und „Sondertopik“ die gewisse Autonomie zwischen der Rechtsordnung und den anderen in der Gesellschaft bestehenden Rechtsordnungen hervor. Trotz der Anerkennung der Austauschbarkeit von Bedeutungen zwischen den Bereichen Recht, Moral, Kultur und Wirtschaft wird auch die Fähigkeit des Rechts verteidigt, durch die im Rechtsbereich entstehenden Anwendungen und Praktiken eigene Bedeutungen zu schaffen. Diese Anwendungen und Praktiken verleihen der Menschenwürde im weitesten Sinne eine spezifische Funktion im Völkerrecht. Diese Bedeutung gilt auch in einigen völkerrechtlichen Instanzen, wie es beim IGH und EGMR der Fall ist. Beide Gerichtshöfe bringen spezifische Anwendungen und Funktionen der Menschenwürde beherbergende Sprachspiele hervor, die auf ihren diskursiven Praktiken beruhen. Um die Existenz eigener Rechtsbedeutungen der Menschenwürde im Rahmen des Völkerrechts zu bekräftigen, zeigt das Attribut der Habitualität (vgl. § 8), dass insbesondere in den Jahrzehnten nach 1945 die Menschenwürde als Topos sowohl im Rechtslehr- und Gerichtsdiskurs als auch in der Entstehung mehrerer völkerrechtlichen Verträge vorhanden war. Dieser normative Rahmen aus positivierten und gewohnheitsrechtlichen Regeln wurde in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts von der völkerrechtlichen Gemeinschaft und den regionalen Rechtsgemeinschaften erweitert. Die Inhalte für die Menschenwürde als Topos werden dann kontinuierlich innerhalb dieser völkerrechtlichen Gemeinschaften weiter aufgebaut. Im Laufe der Zeit haben sich diese Rechtsinhalte dann auch im internationalen Umfeld konsolidiert, unter anderem aufgrund des „Kreuzbefruchtungsphänomens“ („cross-fertilization“).

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Teil 3: Menschenwürde als Topos im Völkerrecht

Um die Kritik an der Angemessenheit aller interpretativen Möglichkeiten der Menschenwürde zu entkräftigen, bietet L. Wittgensteins Ansicht einen ersten Weg: Dies wird erklärt, wenn es um die im Allgemeinen ein Topos kennzeichnenden Merkmale geht (vgl. § 2 A.), was das Vorverständnis ist. Menschenwürde als Topos beinhaltet Bedeutungen, die nicht interpretiert werden müssen, um verstanden zu werden. Die Interpretation als der Austauschprozess von Zeichen gegen andere Zeichen bis zu einer zugänglichen Bedeutung ist nicht immer notwendig. Die Interpretation ist nur dann notwendig, wenn die Kommunikation zuvor fehlschlägt. Zu behaupten, dass es Bedeutungen der Menschenwürde gibt, die das Spektrum des Vorverständnisses ausmachen, ist a contrario sensu zu sagen, dass auch andere Sinne außerhalb dieser von der Gemeinschaft im Voraus akzeptierten Bedeutungen liegen. Dieser erste Weg verweist auf das Attribut der Potentialität (vgl. § 9). Die von der Völkerrechtsgemeinschaft geteilten Bedeutungen, die sich aus anerkannten kollektiven Anwendungen ableiten lassen und das Vorverständnis der Menschenwürde als Topos zusammenfassen, bergen Potenzial für die Schaffung von Argumenten und persuasiven Mitteln. Die rhetorischen Redekomponenten des Logos, Pathos und Ethos sind von den Redeteilnehmenden bei einem konkreten Problem zu verwenden, um ihre Positionen zu verstärken. So kann die Menschenwürde als Topos oft in derselben Diskussion verwendet werden, um gegensätzliche Positionen zu unterstützen, da ihr Bedeutungsrahmen sehr viel Spielraum lässt. Es ist auch vorstellbar, dass der Kerninhalt der Menschenwürde in verwandten Konzepten (gekennzeichnet durch Familienähnlichkeiten), die proxies, vorhanden ist und dass stattdessen diese proxies verwendet werden. Entweder durch rhetorische Kategorien oder durch ihre Stellvertreter beinhaltet allerdings die Menschenwürde als Topos nicht jede Interpretationsmöglichkeit. Die Verweigerung der Kritik an der Angemessenheit aller interpretativen Möglichkeiten der Menschenwürde findet auch Widerstand in dem Attribut der Intentionalität, welches den Topos definiert (vgl. § 10). Es gibt einen Verständnishorizont, der die Bedeutungsmöglichkeiten der Menschenwürde im Völkerrecht einschränkt und in eine sehr klare Richtung weist. Ein solcher Verständnishorizont der Menschenwürde als Topos im Völkerrecht umfasst derzeit alle Schutzformen des Menschen. Daher muss er als richtungsweisend in der Argumentationspraxis und bei der Verwendung von Argumenten und persuasiven Mitteln berücksichtigt werden. Die Plausibilität von Interpretationen oder Verwendungen der Menschenwürde als Topos hängt mit der Einhaltung der Ausmaße des Verständnishorizonts zusammen: Wenn einerseits klar ist, dass die Menschenwürde viele Argumente und persuasive Mittel hervorbringen kann, werden andererseits nur diejenigen akzeptiert, die den Schutz der Menschen nicht leugnen oder verringern.



§ 12 Schlussbemerkungen247

Die Bewältigung der Zweige des Skeptizismus gegen die Menschenwürde zielt darauf ab, den normativen Inhalt der Menschenwürde als im Völkerrecht aufgebauten Topos zu stärken. Die völkerrechtliche Gemeinschaft schafft aufgrund ihrer diskursiven Praktiken verbindliche Bedeutungen für die Menschenwürde, und nimmt Bedeutungen auf, die von anderen regionalen und nationalen Sprachgemeinschaften gebildet werden. Durch die Konsolidierung der Bedeutungen, welche die Menschenwürde als Topos miteinbeziehen, schafft die völkerrechtliche Gemeinschaft einen im Rahmen des Völkerrechts geltenden Verständnishorizont: denjenigen, der auf den Schutz des Menschen über jede traditionelle Konzeptualisierung des klassischen Völkerrechts hinaus verweist. Trotz Skeptizismus ist die Menschenwürde als Topos im Völkerrecht in der Lage, das Vorgehen der internationalen Gemeinschaft normativ zu rechtfertigen und zu gestalten. 

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Stichwortverzeichnis Allgemeintopik  176–178, 224, 225, 228–230, 239, 242, 245 apodiktisches Denken  30–32, 41, 43–44 aporetisches Denken  19, 30–35, 43, 44, 62, 63 Argumentnest  28, 49, 54, 61, 68, 70, 73, 86–88, 91, 92, 98–101, 108, 109, 111–114, 117, 119–121, 123, 124, 127, 132, 133, 136–139, 143, 145–147, 149–153, 183, 185, 201, 203, 229, 235

ius cogens  137, 145, 146, 182, 183, 185, 200, 204, 205, 211–213, 216, 217, 232

Diskurssubjekte  18, 23, 26, 32, 37, 43, 45, 49, 233, 234

Menschenwürde  17–24, 28, 29, 33, 34, 40, 43, 49, 51, 66, 86–89, 91, 92, 98–102, 104–108, 111, 112, 114–115, 120, 125, 128–133, 137, 138, 141, 143, 145, 146, 149, 151, 154–165, 167–172, 174, 181–183, 185–187, 190, 192–205, 210, 211, 214–225, 227–241, 244–247 Menschenwürdetopos  239–241

Enthymem, enthymematisch  27, 37, 41–44, 52, 53, 64, 68, 69, 72, 86, 87, 98 Ethos  20, 23, 24, 27, 28, 39, 41, 50–56, 59, 61, 65–68, 70, 80–89, 92, 93, 96–98, 100, 104, 108, 109, 117, 121, 125, 133, 138, 151, 152. 155, 183, 185, 190–193, 197, 201, 229, 234, 235, 241, 243, 244, 246 Familienähnlichkeiten  186, 194–198, 246 Gemeinschaft  17–20, 22–24, 33, 34, 37, 39, 49, 115, 154, 155, 173–183, 187, 189, 191, 192, 200, 202, 204, 210–213, 215–223, 225–228, 231, 232, 235, 239, 242, 244–247 Habitualität  29, 33, 40, 101, 102, 172–174, 182, 183, 185–187, 205, 207, 240, 244, 245 Intentionalität  29, 33, 40, 49, 101, 102, 173, 174, 182, 205, 207–211, 214, 240, 245, 246

juristische Argumentation  5, 28, 30, 31, 45, 47, 48, 53, 57, 59, 61, 65, 86, 241 Logos  20, 23, 24, 27, 28, 39, 50–54, 56, 59, 61, 65–72, 79, 81–85, 88–90, 92–98, 100, 104, 108, 112, 114, 121, 125, 133, 138, 141, 145, 149, 155, 185, 190–193, 197, 201, 234, 235, 241, 243, 244, 246.

Pathos  20, 23, 24, 27, 28, 39, 41, 50–54, 56, 59, 61, 65–68, 70, 72, 73, 79, 84, 85, 87–89, 92–98, 100, 104, 108, 112, 114, 121, 124, 125, 133, 137, 141, 145, 149, 151, 152, 155, 185, 190–193, 197, 201–205, 234, 235, 241, 244, 246 persuasive Mittel  21, 50, 70, 133, 197, 199, 204, 206, 210, 224 Potentialität  29, 33, 40, 49, 101, 102, 173, 174, 190–192, 194, 195, 197, 205, 207, 214, 240, 245, 246 Problem, problemorientiert  9, 20, 22, 25, 26, 30–32, 32, 34–36, 39–42, 44–47, 49, 50, 53, 55, 57, 58, 60–62, 64, 68–70, 85, 99, 101, 104, 115, 125, 129, 130, 190, 205–207, 222, 223, 240, 244, 246

256 Stichwortverzeichnis Problemdenken  19, 22, 24–26, 28, 30–32, 32, 34, 35, 40, 41, 43–46, 49, 62, 64, 99, 130 proxy, proxies  21, 22, 100, 154, 185, 190, 194–201, 205, 214, 216, 218, 222, 223, 230, 237, 240, 246 Rechtsgemeinschaft  85, 86, 100, 141, 177, 187, 189, 221, 242, 245 rhetorische Kategorien  47, 64, 246 rhetorische Praxis  54, 57, 61, 62, 64 rhetorisch-empirische Methode  28, 64, 65, 67, 130, 187, 222, 241, 243 situativ  22, 31, 32, 45, 47, 48, 62, 207 Skeptizismus  17–19, 239, 244, 245, 247 Sondertopik  176–178, 223–225, 227–230, 242, 245 Sprachgemeinschaften, sprachgemeinschaftlich  36, 175, 178–180, 191, 206, 208–210, 242, 247

Sprachspiel  175, 179, 187, 201, 208, 225–228, 231, 232, 234–236, 238, 239, 242, 243, 245 Stützungsbaum  27, 28, 50, 52, 61, 66, 68–70, 86, 87, 99, 101, 192, 197–199 Syllogismus  41–44, 52, 67, 68. Symbolizität  29, 33, 40, 101, 102, 173, 174, 201, 223, 225, 228, 230, 239, 240, 244, 245 Systemdenken  25, 26, 30, 32, 40, 41, 43–46 Topik  24, 25, 27, 28, 30, 31, 33–36, 40, 41, 46, 55–60, 64, 173, 224, 225, 229, 241, 242 Topos, Topoi  19–24, 28–40, 43–46, 49–53, 58, 59, 64, 65, 86–89, 91, 92, 98–102, 105–108, 112, 114, 115, 120, 125, 129–134, 137, 138, 141, 143, 145, 149, 151, 154, 172–174, 181, 183, 185–187, 190, 192, 194–201, 204–211, 214–224, 227, 229–235, 238–241, 244–247

Anhang Der Anhang (S. 258–961) ist ausschließlich online einsehbar unter https:// www.duncker-humblot.de/Pinho_Anhang und enthält folgende Punkte: I. Tabellen der ausgewählten Fälle des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) II. Tabellen der ausgewählten Fälle des Internationalen Gerichtshofs (IGH)

258 Anhang

Anhang I. Tabellen der ausgewählten Fälle des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Fall: TYRER v. THE UNITED KINGDOM Nummer der Klage:

5856/72

Entscheidungs25/04/1978 datum:

Art des Dokumentes:

EGMR JUDGMENT COURT (CHAMBER) Spezifizierung der Überzeugungsmittel

§

Analyseeinheit

–

In the Tyrer case, The European Court of Human Rights sitting, in accordance with Article 43 (art. 43) of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (hereinafter referred to as „the Convention“) and Rule 21 of the Rules of Court, as a Chamber composed of the following judges: Mr. G. BALLADORE PALLIERI, President, Mr. J. CREMONA, Mrs. H. PEDERSEN, Mr. Thór VILHJÁLMSSON, Sir Gerald FITZMAURICE, Mr. P.-H. TEITGEN, Mr. F. MATSCHER, and Mr. H. PETZOLD, Deputy Registrar, Having deliberated in private from 17 to 19 January and on 14 and 15 March 1978, Delivers the following judgment, which was adopted on the lastmentioned date:

–

–

PROCEDURE

–

1

The Tyrer case was referred to the Court by the European Commission of Human Rights (hereinafter referred to as „the Commission“). The case originated in an application against the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland lodged with the Commission on 21 September 1972 under Article 25 (art. 25) of the Convention by a United Kingdom citizen, Mr. Anthony M. Tyrer.

–

Anhang259 2

The Commission’s request, to which was attached the report provided for under Article 31 (art. 31) of the Convention, was lodged with the registry of the Court on 11 March 1977, within the period of three months laid down by Articles 32 para. 1 and 47 (art. 32-1, art. 47). The request referred to:

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3

The Chamber of seven judges to be constituted included, as ex officio members, Sir Gerald Fitzmaurice, the elected judge of British nationality (Article 43 of the Convention) (art. 43), and Mr. G. Balladore Pallieri, the President of the Court (Rule 21 para. 3 (b) of the Rules of Court). On 23 March 1977, the President of the Court drew by lot, in the presence of the Deputy Registrar, the names of the five other members, namely Mr. J. Cremona, Mrs. H. Pedersen, Mr. Thór Vilhjálmsson, Mr. ­P.-H. Teitgen and Mr. F. Matscher (Article 43 in fine of the Convention and Rule 21 para. 4) (art. 43). Mr. Balladore Pallieri assumed the office of President of the Chamber (Rule 21 para. 5).

–

4

The President of the Chamber ascertained, through the Registrar, the views of the Agent of the Government of the United Kingdom (hereinafter called „the Government“) and the delegates of the Commission regarding the procedure to be followed; having regard to their concurring statements, the President decided by an Order of 28 June 1977 that it was not necessary at that stage for memorials to be filed. He also instructed the Registrar to invite the Commission to produce certain documents and these were received at the registry on 7 July.

–

5

After consulting, through the Registrar, the Agent of the Government and the delegates of the Commission, the President decided by an Order of 1 August 1977 that the oral hearings should open on 17 January 1978.

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– Articles 44 and 48 (art. 44, art. 48); – the declaration of 12 September 1967 made by the United Kingdom recognising, in respect of certain territories (including the Isle of Man) for whose international relations it was responsible, the compulsory jurisdiction of the Court (Article 46) (art. 46); – the subsequent renewals of that declaration and particularly the renewal dated 21 April 1972 which was in force at the time the application was lodged with the Commission. The purpose of the Commission’s request is to obtain a decision from the Court as to whether or not the facts of the case disclose a breach by the respondent State of its obligations under Article 3 (art. 3) of the Convention.

260 Anhang 6

By letter of 1 December 1977, the Agent of the Government transmitted a request by the Government of the Isle of Man that the Chamber should carry out an investigation on the spot in the Island pursuant to Rule 38 para. 2 of the Rules of Court. The purpose of the visit as envisaged by the Government of the Isle of Man was that the Court should „become acquainted at first hand with local circumstances and requirements in the Isle of Man, having regard to Article 63 para. 3 (art. 63-3) of the Convention, by meeting … leading members of the Manx community“. At a meeting held in private in Strasbourg on 13 December 1977, the Chamber resolved to defer its decision on this request until after the oral hearings.

7

The oral hearings were held in public at the Human Rights – Building, Strasbourg, on 17 January 1978. There appeared before the Court: – for the Government: Mr. D.H. ANDERSON, Legal Counsellor,    Foreign and Commonwealth Office,   Agent, Mr. L.J. BLOM-COOPER, Q.C., Mr. J.W. CORRIN, Attorney-General, Isle of Man, Mr. A. COLLINS, Barrister-at-Law,   Counsel, Mrs. S.A. EVANS, Legal Advisers’ Branch, Home Office, Mr. J.W.C. HAINES, Treasury Solicitor’s Department, Advisers; – for the Commission: Mr. L. KELLBERG, Principal Delegate, Mr. K. MANGAN, Delegate. The Court heard Mr. Kellberg for the Commission and Mr. Blom-Cooper and Mr. Corrin for the Government; Mr. Corrin addressed the Court on the relevant circumstances pertaining in the Isle of Man. At the hearing, the Government produced certain documents to the Court and the Attorney-General for the Isle of Man renewed the request that an investigation on the spot be carried out in accordance with Rule 38 para. 2.

8

During its deliberations from 17 to 19 January 1978, the Chamber decided that the very fully information which had been supplied to the Court concerning this case rendered it unnecessary to carry out the investigation requested. The President informed the Agent of the Government of this decision on 19 January.

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Anhang261 –

AS TO THE FACTS

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A. The applicant’s punishment

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9

Mr. Anthony M. Tyrer, a citizen of the United Kingdom born on 21 September 1956, is resident in Castletown, Isle of Man. On 7 March 1972, being then aged 15 and of previous good character, he pleaded guilty before the local juvenile court to unlawful assault occasioning actual bodily harm to a senior pupil at his school. The assault, committed by the applicant in company with three other boys, was apparently motivated by the fact that the victim had reported the boys for taking beer into the school, as a result of which they had been caned. The applicant was sentenced on the same day to three strokes of the birch in accordance with the relevant legislation (see paragraph 11 below). He appealed against sentence to the Staff of Government Division of the High Court of Justice of the Isle of Man. The appeal was heard and dismissed on the afternoon of 28 April 1972; the court considered that an unprovoked assault occasioning actual bodily harm was always very serious and that there were no reasons for interfering with the sentence. The court had ordered the applicant to be medically examined in the morning of the same day and had before it a doctor’s report that the applicant was fit to receive the punishment.

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10

After waiting in a police station for a considerable time for a doctor to arrive, Mr. Tyrer was birched late in the afternoon of the same day. His father and a doctor were present. The applicant was made to take down his trousers and underpants and bend over a table; he was held by two policemen whilst a third administered the punishment, pieces of the birch breaking at the first stroke. The applicant’s father lost his self-control and after the third stroke „went for“ one of the policemen and had to be restrained. The birching raised, but did not cut, the applicant’s skin and he was sore for about a week and a half afterwards.

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11

The applicant was sentenced pursuant to section 56 (1) of the Petty Sessions and Summary Jurisdiction Act 1927 (as amended by section 8 of the Summary Jurisdiction Act 1960) whereby: „Any person who shall – (a) unlawfully assault or beat any other person; (b) make use of provoking language or behaviour tending to a breach of the peace, shall be liable on summary conviction to a fine not exceeding thirty pounds or to be imprisoned for a term not exceeding six months and, in addition to, or instead of, ­either such punishment, if the offender is a male child or male young person, to be whipped.“ The expressions „child“ and „young person“ mean, respectively, an individual of or over the age 10 and under 14 and an individual of or over the age of 14 and under 17.

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262 Anhang 12

Execution of the sentence was governed by the following provisions: (a) Section 10 of the Summary Jurisdiction Act 1960 „(a) the instrument used shall, in the case of a child, be a cane, and in any other case shall be a birch rod; (b) the court in its sentence shall specify the number of strokes to be inflicted, being in the case of a child not more than six strokes, and in the case of any other person not more than twelve strokes; (c) the whipping shall be inflicted privately as soon as practicable after sentence and in any event shall not take place after the expiration of six months from the passing of the sentence; (d) the whipping shall be inflicted by a constable in the presence of an inspector or other officer of police of higher rank than a constable, and, in the case of a child or young person, also in the presence if he desires to be present, of the parent or guardian of the child or young person.“ (b) Directive of the Lieutenant-Governor, dated 30 May 1960 „l. The instruments to be used shall be: – (i) in the case of a male child who is under the age of 14 years, a light cane not exceeding four feet in length and not exceeding half an inch in diameter, and (ii) in the case of a male person who is of the age of 14 years but is under the age of 21 years a birch rod of the following dimensions: Weight not exceeding 9 ounces Length from end of handle to tip of spray 40 inches Length of handle 15 inches Circumference of spray at centre 6 inches Circumference of handle at top of binding 3 1/2 inches Circumference of handle 6 inches from end 3 1/4 inches 2. In all cases where a Court is empowered to impose a sentence of whipping a medical report as to whether the offender is fit to receive the punishment will be made available to the Magistrates before they consider sentence. Arrangements for this report will be made by the Clerk of the Court. 3. The whipping shall be inflicted on the posterior over the child’s ordinary cloth trousers. 4. A medical practitioner shall be present during a birching and may at his discretion order the stopping of the punishment at any time. Where a birching has been stopped on medical grounds a report of the facts shall be forwarded immediately to His Excellency.“

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Anhang263 With reference to paragraph 3 of the Directive, the Court was advised at the hearing on 17 January 1978 that, in the light of the Commission’s report, an amendment had recently been made by the Isle of Man Government whereby the punishment is to be administered over ordinary cloth trousers in all cases irrespective of the offender’s age. –

B. General background

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13

The Isle of Man is not a part of the United Kingdom but a dependency of the Crown with its own government, legislature and courts and its own administrative, fiscal and legal systems. The Crown is ultimately responsible for the good government of the Island and acts in this respect through the Privy Council on the recommendation of Ministers of the United Kingdom Government in their capacity as Privy Counsellors. In that capacity, the Home Secretary is charged with prime responsibility for Isle of Man affairs. Prior to October 1950, the United Kingdom Government regarded international treaties applicable to the United Kingdom as extending, in the absence of contrary provision, to the Isle of Man. Thereafter, they no longer so regarded such treaties unless there were an express inclusion and they treated the Island as a territory for whose international relations they were responsible. In fact, by letter dated 23 October 1953 addressed to the Secretary-General of the Council of Europe, the Government of the United Kingdom declared, in accordance with Article  63 (art. 63) of the Convention, that the Convention should extend to a number of such territories, including the Isle of Man. The Island’s parliament, the Court of Tynwald, is one of the oldest in Europe. It consists of a Lieutenant-Governor appointed by and representing the Crown, an Upper House (the Legislative Council) and a Lower House (the House of Keys). Tynwald legislates in domestic matters, the laws it adopts requiring ratification by the Queen in Council; the Home Secretary is responsible for advising the Privy Council whether or not to recommend that the Royal Assent be given. In strict law, the United Kingdom Parliament has full power to pass laws applicable to the Isle of Man but, by constitutional convention, does not in the ordinary course legislate on the Island’s domestic affairs, such as penal policy, without its consent. This convention would be followed unless it were overridden by some other consideration, an example of which would be an international treaty obligation.

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264 Anhang 14

Judicial corporal punishment of adults and juveniles was abol- – ished in England, Wales and Scotland in 1948 and in Northern Ireland in 1968. That abolition followed upon the recommendations of the Departmental Committee on Corporal Punishment (known as the Cadogan Committee) which issued its report in 1938. The standing Advisory Council on the Treatment of Offenders, in its report of 1960 (known as the Barry report), endorsed the findings of the Cadogan Committee and concluded that corporal punishment should not be reintroduced as a judicial penalty in respect of any categories of offencers or of offenders.

15

The punishment remained in existence in the Isle of Man. When – Tynwald examined the question in 1963 and 1965, it decided to retain judicial corporal punishment, which was considered a deterrent to hooligans visiting the Island as tourists and, more generally, a means of preserving law and order. In May 1977, by thirty-one votes for and only one against, Tynwald passed a resolution, inter alia, „that the retention of the use of judicial corporal punishment for crimes of violence to the person is a desirable safeguard in the control of law and order in this Island and Tynwald hereby reaffirms its policy to retain the use of judicial corporal punishment for violent crimes to the person committed by males under the age of 21“. At the hearing on 17 January 1978, the Attorney-General for the Isle of Man informed the Court that recently a privately organised petition in favour of the retention of judicial corporal punishment had obtained 31,000 signatures from amongst the approximate total of 45,000 persons entitled to vote on the Island.

16

While under various provisions judicial corporal punishment – could be imposed on males for a number of offences, since 1969 its application has apparently been restricted in practice to offences of violence. During his address to the Court, the Attorney-General for the Isle of Man indicated that the Manx legislature would shortly be considering the Criminal Law Bill 1978 which contained a proposal to limit the use of judicial corporal punishment to young males for certain specified offences only, on the whole the more serious offences of violence. The offence with which the applicant was charged had been omitted from the specified list of offences.

17

The name and address of a juvenile sentenced in the Isle of Man, whether to corporal punishment or otherwise, are not published.

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Anhang265 18

According to figures cited before the Court by the AttorneyGeneral for the Isle of Man, judicial corporal punishment was inflicted in 2 cases in 1966, in 4 cases in 1967, in 1 case in 1968, in 7 cases in 1969, in 3 cases in 1970, in 0 cases in 1971, in 4 cases in 1972, in 0 cases in 1973, in 2 cases in 1974, in 1 case in 1975, in 1 case in 1976 and in 0 cases in 1977. The average number of crimes of violence to the person per annum was: between 1966 and 1968 – 35; between 1969 and 1971 – 52; between 1972 and 1974 – 59; and between 1975 and 1977 – 56. In 1975 there were 65 crimes of violence to the person, in 1976 58 and in 1977 approximately 46. In the three years 1975 to 1977, only one young male was convicted of a crime of violence. At the 1976 census, the Island’s population stood at 60,496.

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PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION

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19

In his application, lodged with the Commission on 21 September 1972, Mr. Tyrer complained, in particular, that: – his judicial corporal punishment constituted a breach of Article 3 (art. 3) of the Convention; – such punishment was destructive of family well-being and therefore contrary to Article 8 (art. 8) of the Convention; – no remedies existed to rectify the violation, which was inconsistent with Article 13 (art. 13) of the Convention; – the punishment was discriminatory within the meaning of Article 14 (art. 14) of the Convention in that it was primarily pronounced on persons from financially and socially deprived homes; – the violation of Article 3 (art. 3) also constituted a violation of Article 1 (art. 1) of the Convention. The applicant also claimed damages as well as repeal of the legislation concerned.

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20

In its decision of 19 July 1974, the Commission, having considered ex officio that the facts of the case raised issues of discrimination on grounds of sex and/or age contrary to Article 14 of the Convention, taken together with Article 3 (art. 14+3): – decided not to proceed further with an examination of the original complaint under Article 14 (art. 14) which the applicant had subsequently withdrawn; – declared admissible and retained those parts of the application which raised issues under Article 3 (art. 3), either alone or in conjunction with Article 14 (art. 14+3); – declared inadmissible the remainder of the application.

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266 Anhang 21

In January 1976, the Commission was notified that the applicant wished to withdraw his application. However, on 9 March 1976, the Commission decided that it could not accede to this request „since the case raised questions of a general character affecting the observance of the Convention which necessitated a further examination of the issues involved“. The applicant took no further part in the proceedings.

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22

In its report of 14 December 1976, the Commission expressed the opinion: – by fourteen votes to one, that the judicial corporal punishment inflicted on the applicant was degrading and was in breach of Article 3 (art. 3) of the Convention; – that it was not necessary, in view of the preceding conclusion, to pursue an examination of the issue under Article 14 (art. 14) of the Convention; – as regards Article 63 para. 3 (art. 63-3) of the Convention, that there were not any significant social or cultural differences between the Isle of Man and the United Kingdom which could be relevant to the application of Article 3 (art. 3) in the present case. The report contains one separate opinion.

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AS TO THE LAW

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I. PRELIMINARY QUESTIONS

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A. The Court’s jurisdiction

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23

During the hearing of 17 January 1978, reference was made to the fact that the declaration by the Government recognising the jurisdiction of the Court as compulsory in respect of the Isle of Man expired on 13 January 1976, whereas the case was brought before the Court by the Commission on 11 March 1977. In its request to the Court, the Commission indicated that it had had regard to the various renewals of the said declaration and particularly the renewal dated 21 April 1972 which was in force at the time of the introduction of the application before the Commission. For their part, the Government, which had not filed any preliminary objection pursuant to Rule 46 of the Rules of Court, stated at the hearing that they consented to the Court having jurisdiction in accordance with Article 48 (art. 48), although it was not to be inferred that they necessarily agreed with the reasoning in the Commission’s request. The Court finds that in these circumstances its jurisdiction is established.

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Anhang267 –

B. The request to strike the case out of the Court’s list

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24

The Attorney-General for the Isle of Man first submitted that the Court should strike the case out of its list in view of the fact that Mr. Tyrer, who had lodged his application with the Commission when he was under age, had declared, after he had attained full age, that he wished to withdraw it. On 9 March 1976, the Commission had decided, pursuant to the then Rule 43 of its Rules of Procedure, that it could not accede to the applicant’s request since the case raised questions of a general character affecting the observance of the Convention which necessitated a further examination of the issues involved (see paragraph 21 above). Before the Court, the principal delegate submitted that the applicant’s wishes must be subordinated to the general interest to ensure respect for human rights as defined in the Convention. He added that the Commission had never examined the reasons for, and circumstances surrounding, the applicant’s request. The Attorney-General for the Isle of Man conceded that, under its Rules of Procedure, the Commission was entitled to refuse, on the grounds mentioned above, to allow Mr. Tyrer to withdraw. He did not suggest that there had been any irregularity in the Commission’s decision; he merely contended that in the particular circumstances the applicant’s wishes should supersede the general character of the case and that therefore the Court should consider striking the case out of its list under Rule 47 of its Rules.

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25

The regularity of the Commission’s decision to continue its examination of the application is not in issue and the Court has only to decide whether or not the case should be struck out. Paragraph 1 of Rule 47 is not applicable in the circumstances. Firstly, when Mr. Tyrer declared that he wished to withdraw his application the case was still pending before the Commission. Secondly that declaration, coming from an individual who is not entitled under the Convention to refer cases to the Court, cannot entail the effects of a discontinuance of the present proceedings (De Becker judgment of 27 March 1962, Series A no. 4, p. 23, para. 4). Above all, paragraph 1 covers solely discontinuance by „a Party which has brought the case before the Court“, that is to say by an Applicant Contracting State in proceedings before the Court (paragraph (h) of Rule 1; Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen judgment of 7 December 1976, Series A no. 23, p. 21, para. 47). Paragraph 2 of Rule 47 provides that the Court may, subject to paragraph 3, strike out of its list a case brought before it by the Commission but only when the Court „is informed of a friendly settlement, arrangement or other fact of a kind to provide a solution of the matter“. As mentioned above, the Commission never examined the circumstances surrounding the applicant’s request and the Court has been supplied with no further information

268 Anhang regarding those circumstances. Thus, the Court has received no indication that Mr. Tyrer’s declaration of withdrawal is a fact of a kind to provide a solution of the matter.

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26

The Attorney-General for the Isle of Man further submitted that the Court should strike the case out of its list when the Island’s legislature had adopted the proposal to abolish corporal punishment as a penalty for, inter alia, the offence of assault occasioning actual bodily harm of which the applicant had been convicted (see paragraph 16 above). The principal delegate emphasised that nothing short of total abolition of judicial corporal punishment would, in the view of the Commission, be acceptable as a „fact of a kind to provide a solution of the matter“ in the context of Rule 47 (2). The Court does not consider that the legislation envisaged can be regarded as such a fact. There is no certainty as to whether and when the proposal will become law and, even if adopted, it cannot erase a punishment already inflicted. What is more, the proposed legislation does not go to the substance of the issue before the Court, namely whether judicial corporal punishment as inflicted on the applicant in accordance with Manx legislation is contrary to the Convention.

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27

Accordingly, the Court decides not to strike the case out of its list on either of the grounds advanced.

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II. ON Article 3 (art. 3)

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28.1. The applicant claimed before the Commission that the facts of Logos (1) his case constituted a breach of Article 3 (art. 3) of the Convention (…) 28.2. (…) which provides: „No one shall be subjected to torture or to Ethos (3) inhuman or degrading treatment or punishment.“ 28.3. He alleged that there had been torture or inhuman or degrading Logos (1) treatment or punishment, or any combination thereof. 28.4. In its report, the Commission expressed the opinion that judicial – corporal punishment, being degrading, constituted a breach of Article 3 (art. 3) and that, consequently, its infliction on the applicant was in violation of that provision. 29.1. The Court shares the Commission’s view that Mr. Tyrer’s pun- Logos (4) ishment did not amount to „torture“ within the meaning of Article 3 (art. 3). 29.2. The Court does not consider that the facts of this particular case Logos (1) reveal that the applicant underwent suffering of the level inherent in this notion as it was interpreted and applied by the Court in its judgment of 18 January 1978 29.3. (Ireland v. the United Kingdom, Series A no. 25, pp. 66–67 and Ethos (1) 68, paras. 167 and 174).

Anhang269 29.4. That judgment also contains various indications concerning the notions of „inhuman treatment“ and „degrading treatment“ but it deliberately left aside the notions of „inhuman punishment“ and „degrading punishment“ which alone are relevant in the present case (ibid., p. 65, para. 164).

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29.5. Those indications accordingly cannot, as such, serve here.

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29.6. Nevertheless, it remains true that the suffering occasioned must attain a particular level before a punishment can be classified as „inhuman“ within the meaning of Article 3 (art. 3).

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29.7. Here again, the Court does not consider on the facts of the case Logos (1) that that level was attained and it therefore concurs with the Commission that the penalty imposed on Mr. Tyrer was not „inhuman punishment“ within the meaning of Article 3 (art. 3). 29.8. Accordingly, the only question for decision is whether he was Logos (1) subjected to a „degrading punishment“ contrary to that Article (art. 3). 30.1. The Court notes first of all that a person may be humiliated by Logos (1) the mere fact of being criminally convicted. 30.2. However, what is relevant for the purposes of Article 3 (art. 3) Logos (1) is that he should be humiliated not simply by his conviction but by the execution of the punishment which is imposed on him. In fact, in most if not all cases this may be one of the effects of judicial punishment, involving as it does unwilling subjection to the demands of the penal system. 30.3. However, [as the Court pointed out in its judgment of 18 Janu- Ethos (1) ary 1978 in the case of Ireland v. the United Kingdom (Series A no. 25, p. 65, para. 163),] the prohibition contained in Article 3 (art. 3) of the Convention is absolute: no provision is made for exceptions and, under Article 15 (2) (art. 15-2) there can be no derogation from Article 3 (art. 3). 30.4. It would be absurd to hold that judicial punishment generally, by Logos (1) reason of its usual and perhaps almost inevitable element of humiliation, is „degrading“ within the meaning of Article 3 (art. 3). Some further criterion must be read into the text. 30.5. Indeed, Article 3 (art. 3), by expressly prohibiting „inhuman“ Logos (1) and „degrading“ punishment, implies that there is a distinction between such punishment and punishment in general. 30.6 In the Court’s view, in order for a punishment to be „degrading“ Logos (1) and in breach of Article 3 (art. 3), the humiliation or debasement involved must attain a particular level and must in any event be other than that usual element of humiliation referred to in the preceding subparagraph.

270 Anhang 30.7 The assessment is, in the nature of things, relative: it depends on Logos (4) all the circumstances of the case and, in particular, on the nature and context of the punishment itself and the manner and method of its execution. 31.1. The Attorney-General for the Isle of Man argued that the judi- Logos (1) cial corporal punishment at issue in this case was not in breach of the Convention since it did not outrage public opinion in the Island. 31.2. However, even assuming that local public opinion can have an Logos (1) incidence on the interpretation of the concept of „degrading punishment“ appearing in Article 3 (art. 3), the Court does not regard it as established that judicial corporal punishment is not considered degrading by those members of the Manx population who favour its retention: 31.3. [I]t might well be that one of the reasons why they view the Logos (1) penalty as an effective deterrent is precisely the element of degradation which it involves. 31.4. As regards their belief that judicial corporal punishment deters Logos (1) criminals, it must be pointed out that a punishment does not lose its degrading character just because it is believed to be, or actually is, an effective deterrent or aid to crime control. 31.5. Above all, as the Court must emphasise, it is never permissible Pathos / to have recourse to punishments which are contrary to Article 3 Logos (1) (art. 3), whatever their deterrent effect may be. 31.6. The Court must also recall that the Convention is a living instru- Pathos / ment which, as the Commission rightly stressed, must be inter- Logos (1) preted in the light of present-day conditions. 31.7. In the case now before it the Court cannot but be influenced by the developments and commonly accepted standards in the penal policy of the member States of the Council of Europe in this field. Indeed, the Attorney-General for the Isle of Man mentioned that, for many years, the provisions of Manx legislation concerning judicial corporal punishment had been under review.

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32.1. As regards the manner and method of execution of the birching Logos (1) inflicted on Mr. Tyrer, the Attorney-General for the Isle of Man drew particular attention to the fact that the punishment was carried out in private and without publication of the name of the offender. 32.2. Publicity may be a relevant factor in assessing whether a pun- Logos (3) ishment is „degrading“ within the meaning of Article 3 (art. 3), but the Court does not consider that absence of publicity will necessarily prevent a given punishment from falling into that category: 32.3. [I]t may well suffice that the victim is humiliated in his own Pathos / eyes, even if not in the eyes of others. Logos (3)

Anhang271 32.4. The Court notes that the relevant Isle of Man legislation, as well Logos (1) as giving the offender a right of appeal against sentence, provides for certain safeguards. 32.5. Thus, there is a prior medical examination; the number of Logos (1) strokes and dimensions of the birch are regulated in detail; a doctor is present and may order the punishment to be stopped; in the case of a child or young person, the parent may attend if he so desires; the birching is carried out by a police constable in the presence of a more senior colleague. 33.1. Nevertheless, the Court must consider whether the other circum- Logos (1) stances of the applicant’s punishment were such as to make it „degrading“ within the meaning of Article 3 (art. 3). 33.2. The very nature of judicial corporal punishment is that it in- Logos (1) volves one human being inflicting physical violence on another human being. Furthermore, it is institutionalised violence that is in the present case violence permitted by the law, ordered by the judicial authorities of the State and carried out by the police authorities of the State (see paragraph 10 above). 33.3. Thus, although the applicant did not suffer any severe or long- Pathos/ lasting physical effects, his punishment – whereby he was Logos (1) treated as an object in the power of the authorities – constituted an assault on precisely that which it is one of the main purposes of Article 3 (art. 3) to protect, namely a person’s dignity and physical integrity. 33.4. Neither can it be excluded that the punishment may have had Logos (1) adverse psychological effects. 33.5. The institutionalised character of this violence is further com- Logos (1) pounded by the whole aura of official procedure attending the punishment and by the fact that those inflicting it were total strangers to the offender. 33.6. Admittedly, the relevant legislation provides that in any event Logos (1) birching shall not take place later than six months after the passing of sentence. However, this does not alter the fact that there had been an interval of several weeks since the applicant’s conviction by the juvenile court and a considerable delay in the police station where the punishment was carried out. 33.7. Accordingly, in addition to the physical pain he experienced, Logos (4) Mr. Tyrer was subjected to the mental anguish of anticipating the violence he was to have inflicted on him. 34.1. In the present case, the Court does not consider it relevant that Logos (1) the sentence of judicial corporal punishment was imposed on the applicant for an offence of violence. Neither does it consider it relevant that, for Mr. Tyrer, birching was an alternative to a period of detention.

272 Anhang 34.2. The fact that one penalty may be preferable to, or have less ad- Logos (4) verse effects or be less serious than, another penalty does not of itself mean that the first penalty is not „degrading“ within the meaning of Article 3 (art. 3). 35.1. Accordingly, viewing these circumstances as a whole, the Court Logos (1) finds that the applicant was subjected to a punishment in which the element of humiliation attained the level inherent in the notion of „degrading punishment“ as explained at paragraph 30 above. 35.2. The indignity of having the punishment administered over the Pathos/ bare posterior aggravated to some extent the degrading character Logos (1) of the applicant’s punishment but it was not the only or determining factor. 35.3. The Court therefore concludes that the judicial corporal punish- Logos (4) ment inflicted on the applicant amounted to degrading punishment within the meaning of Article 3 (art. 3) of the Convention. –

III. ON Article 63 (art. 63)

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36

The Court must now consider whether its above conclusion is affected by certain arguments advanced under Article 63 of the Convention, paragraphs 1 and 3 whereof (art. 63-1, art. 63-3) read as follows: „1. Any State may at the time of its ratification or at any time thereafter declare by notification addressed to the SecretaryGeneral of the Council of Europe that the present Convention shall extend to all or any of the territories for whose international relations it is responsible. … 3. The provisions of this Convention shall be applied in such territories with due regard, however, to local requirements.“

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37

In respect of Article 63 (3) (art. 63-3), the Attorney-General for the Isle of Man submitted to the Court: „firstly that judicial corporal punishment as practised in the Isle of Man in the case of the applicant is not a degrading punishment and that the United Kingdom is not in breach of the Convention by virtue of Article 63 (3) (art. 63-3); secondly … that, having due regard to the local circumstances in the Island … the continued use of judicial corporal punishment on a limited scale is justified as a deterrent and consequently the United Kingdom would not be in breach of the Convention.“ The Attorney-General relied in particular on the state of opinion in the Island and referred, inter alia, to a recent debate in the Manx legislature and a recent petition both of which had indicated that there was a large majority in favour of retention of judicial corporal punishment in specified circumstances (see paragraph 15 above). That majority, he said, not only did not consider this penalty to be degrading but also saw it as an effec-

Anhang273

38

tive deterrent and as a desirable safeguard in the control of law and order. He also cited statistics in support of these views (see paragraph 18 above). The principal delegate of the Commission submitted, as regards local conditions in the Isle of Man, that it was difficult to conceive that any local characteristics could be put forward to justify a breach of Article 3 (art. 3). He pointed out that no specific local conditions had been pleaded save the belief of many people in the Isle of Man that judicial corporal punishment is an effective deterrent and added that, even assuming that such a belief could constitute a local condition, the Commission did not consider that if affected its conclusion of a violation of Article 3 (art. 3). Finally, he stated that the Commission’s view that there were no significant social or cultural differences between the Isle of Man and the United Kingdom which could be relevant to the application of Article 3 (art. 3) in this case amounted to saying that Article 63 (3) (art. 63-3) in fact cannot be called in aid as regards territories with such close ties and affinities as in the case of the Isle of Man and the United Kingdom.

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The question therefore is to decide whether there are in the Isle of Man local requirements within the meaning of Article 63 (3) (art. 63-3) such that the penalty in question, in spite of its degrading character (see paragraph 35 above), does not entail a breach of Article 3 (art. 3). The Court notes firstly that the Attorney-General for the Isle of Man spoke more of circumstances and conditions than of requirements in the Island. The undoubtedly sincere beliefs on the part of members of the local population afford some indication that judicial corporal punishment is considered necessary in the Isle of Man as a deterrent and to maintain law and order. However, for the application of Article 63 (3) (art. 63-3), more would be needed: there would have to be positive and conclusive proof of a requirement and the Court could not regard beliefs and local public opinion on their own as constituting such proof. Moreover, even assuming that judicial corporal punishment did possess those advantages which are attributed to it by local public opinion, there is no evidence before the Court to show that law and order in the Isle of Man could not be maintained without recourse to that punishment. In this connection, it is noteworthy that, in the great majority of the member States of the Council of Europe, judicial corporal punishment is not, it appears, used and, indeed, in some of them, has never existed in modern times; in the Isle of Man itself, as already mentioned, the relevant legislation has been under review for many years. If nothing else, this casts doubt on whether the availability of this penalty is a requirement for the maintenance of law and order in a European country. The Isle of Man not only enjoys long-established and highly-developed political, social and cultural traditions but is an up-to-date society. Historically, geographically

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274 Anhang and culturally, the Island has always been included in the European family of nations and must be regarded as sharing fully that „common heritage of political traditions, ideals, freedom and the rule of law“ to which the Preamble to the Convention refers. The Court notes, in this connection, that the system established by Article 63 (art. 63) was primarily designed to meet the fact that, when the Convention was drafted, there were still certain colonial territories whose state of civilisation did not, it was thought, permit the full application of the Convention. Finally and above all, even if law and order in the Isle of Man could not be maintained without recourse to judicial corporal punishment, this would not render its use compatible with the Convention. As the Court has already recalled, the prohibition contained in Article 3 (art. 3) is absolute and, under Article 15 (2) (art. 15-2), the Contracting States may not derogate from Article 3 (art. 3) even in the event of war or other public emergency threatening the life of the nation. Likewise, in the Court’s view, no local requirement relative to the maintenance of law and order would entitle any of those States, under Article 63 (art. 63), to make use of a punishment contrary to Article 3 (art. 3). 39

For these reasons, the Court finds that there are no local requirements affecting the application of Article 3 (art. 3) in the Isle of Man and, accordingly, that the applicant’s judicial corporal punishment constituted a violation of that Article.

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40

In view of its above conclusion, the Court does not consider it necessary to examine, in connection with Article 63 (1) (art. ­63-1), the question of the constitutional status of the Isle of Man in relation to the United Kingdom.

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IV. ON Article 14 (art. 14)

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41. Article 14 (art. 14) of the Convention provides: „The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.“

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In its decision of 19 July 1974, the Commission, having considered ex officio that the facts of the case involved questions of discrimination on grounds of sex and/or age, declared admissible and retained those parts of the application which raised issues under Article 3 in conjunction with Article 14 (art. 14+3). However, in its report of 14 December 1976 the Commission concluded that it was not necessary to pursue an examination of this question: it was sufficient that the Commission had concluded that there was a violation of Article 3 (art. 3) in this case and that, therefore, judicial corporal punishment should not have been applied to anybody. Moreover, the Commission did not

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Anhang275 advert to the matter either in its request of 11 March 1977 to the Court or at the oral hearing. The Government also addressed no argument to the Court on this issue. 43

The Court notes the position taken by those appearing before it. In the circumstances of the case, the Court does not consider that it is necessary for it to examine this question ex officio.

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V. ON Article 50 (art. 50)

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Article 50 (art. 50) of the Convention provides: „If the Court finds that a decision or a measure taken by a legal authority or any other authority of a High Contracting Party is completely or partially in conflict with the obligations arising from the present Convention, and if the internal law of the said Party allows only partial reparation to be made for the consequences of this decision or measure, the decision of the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.“

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In his application to the Commission, Mr. Tyrer had claimed damages. However, at the hearing on 17 January 1978, the principal delegate remarked that, because there was no longer an applicant associated with the case, no issue under Article 50 (art. 50) could, in the Commission’s opinion, arise. The Court regards this question as ready for decision. It shares the view of the Commission and accordingly considers that it is not necessary to apply Article 50 (art. 50) in the present case.

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FOR THESE REASONS, THE COURT

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1. decides unanimously not to strike the case out of its list;

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2. holds by six votes to one that the judicial corporal punish- Logos (4) ment inflicted on Mr. Tyrer amounted to degrading punishment within the meaning of Article 3 (art. 3);

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3. holds unanimously that in the present case there are no local requirements within the meaning of Article 63 para. 3 (art. 633) which could affect the application of Article 3 (art. 3);

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4. holds by six votes to one that the said punishment accord- Logos (4) ingly violated Article 3 (art. 3);

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5. holds unanimously that it is not necessary to examine the question of a possible violation of Article 3 taken together with Article 14 (art. 14+3);

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6. holds unanimously that it is not necessary to apply Article 50 (art. 50) in the present case.

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Done in English and French, the English text being authentic, at the Human Rights Building, Strasbourg, this twenty-fifth day of April, one thousand nine hundred and seventy-eight. Giorgio BALLADORE PALLIERI President

Logos (4) –

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276 Anhang On behalf of the Registrar Herbert PETZOLD Deputy Registrar

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Judge Sir Gerald Fitzmaurice has annexed his separate opinion to the present judgment in accordance with Article 51 para. 2 (art. 51-2) of the Convention and Rule 50 para. 2 of the Rules of Court. G. B. P. H. P. – –

SEPARATE OPINION OF JUDGE SIR GERALD FITZMAURICE (GF)

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1.1.

To my regret, I feel obliged to dissent from the view taken by the Court on what is the main issue in this case, namely whether the punishment inflicted on Mr. Tyrer – he being then a schoolboy – amounted to a „degrading“ punishment contrary to Article 3 (art. 3) of the European Human Rights Convention.

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1.2.

However, I can at least address myself exclusively to that matter since, while not necessarily agreeing in toto on every other question – in particular that of paragraph 3 of Article 63 (art. 63-3) (due regard to be paid to local requirements in the case of nonmetropolitan territories) – I did not feel called upon actually to vote against the conclusions reached by the Court on points not directly arising on Article 3 (art. 3). Moreover, in view of the fact that the Court has found (correctly in my opinion) that Mr. Tyrer’s punishment did not amount either to torture or to inhuman treatment, I need not deal with those matters except in so far as, in a general way, they are relevant to what I want to say on the third component of Article 3 (art. 3) – degrading treatment or punishment. The more specific aspects of torture and inhuman treatment I considered in some detail in the recent case of Ireland v. the United Kingdom (Judgment of 18 January 1978), which I shall hereafter refer to as the „Irish case“.

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2

Before I go any further, however, I want to make it clear that my attitude to the present case is governed by the fact that the punishment complained of was administered to a juvenile. Just as in the recent Handyside („Little Red Schoolbook“) case the key element involved was that sex literature which would have been more or less innocuous if disseminated amongst adults was specifically intended for and circulated to juveniles of school age, – so in my view does the key to the present case lie in the infliction of the punishment – not on an adult, but on a juvenile.

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3

As regards torture and inhuman treatment, further reflection on the Irish case has led me to doubt whether it is either practicable or right to regard these notions – (and the same would apply to those of degrading treatment or punishment) – as having the

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Anhang277 absolute and monolithic character which, on a literal reading of Article 3 (art. 3), they appear to have – as the Court has held in both the Irish and the present case, and as I admitted in paragraph 14 of my Separate Opinion in the former case. As I there stated, it is easy to see why those who drew up the Convention proceeded in this manner: not only would an appropriate definition have been as difficult to frame as in the celebrated case of the definition of aggression, but also any attempted definition (as equally in the latter case) would almost inevitably have tended to suggest the means for its own evasion. But this in no way denotes that because the function of interpreting and applying these notions is, in consequence, perforce left to judicial determination, the tribunal invested with that function can take refuge in a literal interpretation of the words of the Article without regard to the special circumstances of the concrete case. Indeed it is precisely because of the difficulty of arriving at any definition that will take account in advance of all the possibilities which may occur, that the obligation to do so in the particular case falls upon the tribunal. This the Court has recognised up to a point by applying the test of the degree of severity that the impugned treatment involves; but that is far from being the only factor that may be relevant, and even in applying that test, the tribunal must consider such aspects as the age, general health, bodily characteristics and current physical and mental condition of the person concerned, or other actual features of the case, any one of which may either increase or diminish the intensity of the effect produced. 4

Nor is it only under these heads that some gloss has to be put upon the absolute character of the literal terms of Article 3 (art. 3). Thus it is to be noted that these, in speaking of „punishment“, do so only in connection with the expressions „inhuman“ and „degrading“, not in connection with „torture“. Apart from the grammatical difficulties of using the latter term as an adjective, the reason clearly is that torture is as often, if not more often, inflicted for other purposes – such as intimidation, compulsion, extraction of information, etc. – as for purposes of punishment – (in the case of the inhuman or the degrading these other purposes are met by the use of the word „treatment“ as well as „punishment“, but neither term is employed in connection with the expression „torture“). Hence, if Article 3 (art. 3) is interpreted literally, any infliction of pain severe enough in degree to amount to torture would involve a breach of that provision whatever the circumstances in which it had occurred, – for instance, the case of an army surgeon who amputates a leg on the battlefield under emergency conditions and without an anaesthetic. In all such cases (and others can easily be thought of – see footnote 2 (For example: the member of a rescue party who has to inflict agonising pain in order to release a trapped limb;

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278 Anhang

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6

the monk who endures severe flagellation at the hands of his superiors as a reigious or claustral penance or discipline; the infliction of severe mental torture by the withholding of news the premature communication of which might be prejudicial to success; the dentist who cannot give a pain-killing injection because of the patient’s allergy to it.), the „victim“ is, according to the ipsissima verba of Article 3 (art. 3), „subjected to torture“ which the Article states that „No one may be“ – ever, even if in certain instances, or up to a point, the subjection is voluntarily accepted.

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Cases of this kind also show that the gloss that has to be placed upon the literal effect of the Article relates not only to what constitutes or amounts to torture, etc., but to what may in certain circumstances justify its infliction, such as encompassing the greater good of saving the life of the recipient; – or, in certain types of cases, the saving of a great many other lives. This last matter is one of much difficulty and delicacy on which it is all too easy to go wrong. I touched upon it in the third paragraph of footnote 19 in my Separate Opinion in the Irish case (see paragraph 1 supra), and will not enlarge upon it here since questions of torture or other kinds of inhuman treatment are not directly involved in the present case – (or at any rate the Judgment of the Court, with which I agree on these points, excludes them).

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** *

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What is at present involved is the question of degrading treatment or punishment, the principle of which I considered in some detail in paragraphs 27–29 of my Separate Opinion in the Irish case. But here too it is obviously not possible to apply the language of Article 3 (art. 3) literally. If, as now, the case is one of punishment, it is obvious that all punishment is degrading, at least if it involves imprisonment and the (mostly unpleasant and often humiliating) incidents of prison life and discipline. To amount to an infringement of Article 3 (art. 3) therefore, the punishment in question must entail a degree of degradation recognisably greater than that inherently bound-up with any normal punishment that takes the form of coercion or deprivation of liberty, – or else it must be accompanied by circumstances of degradation greater than what are necessary for the carrying-out of the punishment according to its due and intended effect. This has been expressly recognised by the Court in the passage figuring at the last section of paragraph 30 of the Judgment, which contains a statement of the relevant principle – one in which I fully concur.

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Anhang279 7

The Court, however, then goes on to hold that what the passage I have just referred to calls the „level“ of „humiliation or debasement involved“ was in fact attained in the punishment inflicted on Mr. Tyrer when he was a boy, – and it is this conclusion with which I respectfully disagree – in part because, as I shall show presently, it is not in fact – (though it purports to be) – related to the actual circumstances of the punishment, but amounts to a finding that all corporal punishment, in all circumstances, inherently involves, as such, an unacceptable level of degradation. In this the Court seems to me to depart from its own criterion, stated in the passage concerned to be that the assessment of the element of degradation is „relative“ and „depends on all the circumstances of the case, and in particular the nature and context of the punishment itself and the manner and method of its execution“. After drawing attention to the fact (though it does not consider it conclusive) that the punishment was administered in private, the Judgment next proceeds, if I have understood it correctly, to concede, in effect, that (subject to the basic question of the whole nature of corporal punishment) the methods and requirements prescribed by Isle of Man law for carrying-out such a punishment did provide for „certain safeguards“, – and it is evident from the facts of the case that these safeguards were duly adhered to in the Tyrer case. The passages in question in the Judgment (last section of paragraph 32 and first of paragraph 33) read as follows: – „The Court notes that the relevant Isle of Man legislation, as well as giving the offender a right to appeal against [the] sentence, provides for certain safeguards. Thus, there is a prior medical examination; the number of strokes and dimensions of the birch are regulated in detail; a doctor is present and may order the punishment to be stopped; in the case of a child or young person, the parent may attend if he so desires; the birching is carried out by a police constable in the presence of a more senior colleague.“ The Judgment continues (paragraph 33): „Nevertheless, the Court must consider whether the other circumstances of the applicant’s punishment were such as to make it ‚degradingʻ within the meaning of Article 3 (art.  3).“ Footnote 3: „… within the meaning of Article 3 (art. 3)“. I drew attention in paragraph 12 of my Separate Opinion in the Irish case to the fact that since Article 3 (art. 3) of the Convention does not define or explain in any way the terms it contains („torture or … inhuman or degrading treatment or punishment“), an expression such as „within the meaning of Article 3 (art. 3)“ lacks all significance, as the Article ascribes no meaning to these terms. Any meaning to be given to them must come from outside. In these circumstances, it is the Court itself that has to impart a meaning. This is perfectly acceptable – indeed inevitable. But then it should not be implied that the meaning thus imparted is to be found in Article 3 (art. 3) itself, for it is not.

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280 Anhang A more correct description would be „contrary to“ or „according to the presumed intention of“ Article 3 (art. 3). 8

The „Nevertheless“ at the start of this last passage shows that the Court considered the circumstances of the administering of the punishment as not in themselves calling for criticism, and had to look at „the other circumstances of the … punishment“ to see whether it was „degrading“. But when the Judgment goes on to do that, it becomes perfectly plain that, for all practical purposes, it is not „the other circumstances of the punishment“ at all, but the punishment itself, and as such, that the Court regards as degrading. This appears, but appears sufficiently, from only two sentences in the second section of paragraph 33, reading respectively: „The very nature of judicial corporal punishment is that it involves one human being inflicting physical violence on another human being.“ and „… his punishment – whereby he was treated as an object in the power of the authorities – constituted an assault on precisely that which it is one of the main purposes of Article 3 (art. 3) to protect, namely a person’s dignity and physical integrity.“ These are tautologies that do not advance matters (Footnote 4: Perhaps „truisms“ would be a more accurate description, – for surely any prisoner is, by definition, „in the power“ of the authorities, – while it goes without saying that judicial corporal punishment involves the infliction of physical violence by one person on another: even science fiction has not yet pictured a world in which it is inflicted by machines. Again, it goes without saying that if a thug attacks someone in a dark passage, there is certainly „an assault on“ the victim’s „physical integrity“, and this may lower his dignity; but is he necessarily „degraded“ or „debased“ thereby? Clearly the mere fact of an assault, to which the victim is subjected unwillingly, cannot in and of itself suffice.) and defeat their own ends, since they beg the question at issue, which is not whether the punishment was physically violent or was inflicted compulsorily, or even involved loss of dignity (as most punishment does), but was in the actual circumstances „degrading“, and degrading to a degree which – to use the Court’s own language – took it to a level above that „usual … element of humiliation or degradation“ which is an „almost inevitable element“ of „judicial punishment generally“ – (Judgment, paragraph 30, passim). It is only this kind of degradation of which it can properly be said to be „one of the main purposes of Article 3 (art. 3)“ to condemn – or protect against – and mere affirmations that such is the case cannot of themselves carry conviction. What they do show is that, in the opinion of the Court, it is the fact of the punishment being corporal which makes it peccant, – and this is irrespective of

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Anhang281 such an obviously relevant circumstance as that it was administered to a juvenile not an adult. In short, it is the „corporality“ of the punishment which is regarded as automatically causing it to stand at an unacceptable level of the degrading. I am unable to agree with this view of the matter which, for reasons of somewhat the same order as those that I gave in the Irish case (particularly in my paragraphs 22–36), seems to be exaggerated and out of proportion. But before I indicate more specifically my grounds for not regarding the punishment administered in the present case as amounting in the circumstances to a „degrading“ one – or at the least as not involving the level of degradation necessary to constitute a breach of Article 3 (art. 3) – I must consider what were the „other“ circumstances which the Court seems to have had in mind in the last of the passages I have quoted in paragraph 7 above. 9

The „other“ circumstances (Judgment, paragraph 33 et seq.) – I have noted the following: (i) In paragraph 33, much stress is placed on the fact that the „violence“ was „institutionalised“, i.  e. „permitted by law“ (Footnotes 5: see below) and „carried out by the police authorities“. For my part, I cannot see the relevance of this criterion, i. e. that the punishment was degrading because „institutionalised“, or more degrading on that account that if it had not been. (Footnotes 5 and 5a: Clearly the Court could not have meant to imply that the punishment would have been in order if not permitted by law! But it probably did mean to imply that, whereas it thought all judicial corporal punishments were degrading, there might be some non-judicial ones (e. g. parent to child) that were not.) To be „institutionalised“ is, in an ordered society, inseparable from any punishment for crime, since non-institutionalised punishment, except such as the law tolerates, must be illegal. Therefore I do not follow (and it is not explained) why institutionalised violence must necessarily be degrading, if noninstitutionalised is not, or be more degrading than the latter. Indeed, it is not at all clear what form of non-institutionalised violence the Court had in mind which, by comparison, would not be regarded as degrading to the recipient. Possibly it was desired to imply (though this is not stated) that, for instance, a beating administered by a parent to a child would not degrade the latter, – whereas a „judicial“ one would. I do not believe in these subtleties. In my view neither punishment (so long as administered in private) can be considered as inherently degrading where a juvenile is concerned, unless other factors over and above the beating as such are involved. The State is, in a certain sense, in loco parentis in such a situation. (ii) Next (third section of paragraph 33), the alleged effect of the institutionalisation is said to be „compounded“ by „the whole aura of official procedure attending the punishment“ – (but how could the procedure not be official if there was institu-

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282 Anhang tionalisation? – the one is, or entails, the other) – and also compounded „by the fact that those inflicting [the punishment] were total strangers to the offender“. As to this last objection, leaving aside the question whether, in the restricted community of Castletown, Isle of Man, the police officers concerned were „total strangers“ to the boy, I for my part fail to see how it can be any more degrading to be beaten by strangers than nonstrangers. Many would, I believe, think it less so. (Footnote 6: Here again, the contrast the Court is perhaps seeking to make (though it is not stated) is between a beating that takes place within the family and one that is administered outside it. This is purely speculative. Many boys would mind the one as much as, or more than, the other.) (iii) Then – a further „other“ circumstance – it is stated at the end of the second section of paragraph 33, as something not to be „excluded“, that „the punishment may have had adverse psychological effects“. This seems to be pure surmise, as I have not been able to discover any evidence of it whatever. But in any case it would be totally irrelevant to the question of the alleged degrading nature of the punishment. It is a point that could go only to the question of inhumanity. If psychological effects could be established, and if these were appreciable and more than merely temporary, there might be a case for calling the punishment „inhuman“, but none of this would have the slightest bearing on the question of degradation or debasement. (iv) Exactly the same considerations apply (last section of paragraph 33) to the circumstance that there was rather a long period of delay in carrying out the punishment, after the original passing of sentence. Most of this delay was due to the fact that there was an appeal against the sentence which was not finally heard for some five weeks. However, the Judgment says that „Accordingly, in addition to the physical pain he experienced, Mr. Tyrer was subjected to the mental anguish of anticipating the violence he was to have inflicted on him.“ During the period when the appeal was still outstanding, therefore, any mental anguish caused by the delay resulted from Mr. Tyrer’s own act, and probably would have been more than compensated for by the hope that the appeal would succeed. Hence, this pronouncement on the part of the Court could in any case only apply in respect of the period of a few hours that elapsed between the dismissal of the appeal in the morning, and the carrying-out of the sentence the same afternoon – a loss of time due exclusively to delays in securing the presence of a doctor, – a requirement entirely in the boy’s own interests. But be these matters as they may, the whole question of delay, whatever the cause, is one that could go only to the issue of inhumanity. To have to undergo a prolonged wait for a sentence of this kind t o be carried out may well cause mental anguish and, if this was deliberately caused – (but evidently in the present case it was

Anhang283 not) – might constitute inhuman treatment, – but it clearly has no bearing whatever on the question of the degrading character or otherwise of the punishment itself. (v) Finally, in respect of „other“ circumstances, the Judgment (paragraph 35) adverts to the fact that the punishment was administered on the bare posterior instead of over the boy’s ordinary clothing. That this was permitted by Isle of Man law in the case of a juvenile of his age does not of course alter its relevance to the question of whether the punishment, as actually carried out, was degrading or not. However, what the Judgment states about it is „The indignity of having the punishment administered over the bare posterior aggravated to some extent [its] degrading character … but it was not the only or determining factor.“ Clearly therefore the Court regarded this circumstance only as an aggravating one, and this only to „some extent“, and not as determining. It follows that the Court would have found the punishment to be degrading even if this particular element had been otherwise. 10

This brings me back to the conclusion I had suggested in paragraph 8 above – and which constitutes one of the basic causes of my dissent over the Judgment – namely that it is the fact of corporal punishment as such, irrespective of the circumstances, which, in the Court’s view, is degrading, – so that no circumstances could make it otherwise. Those cited in the Judgment turn out, when analysed, to fall into one of three categories: either (institutionalisation, presence of strangers, etc.) their existence causes no more degradation, if any, than would result from their absence; or else, though possibly relevant to the question of inhuman treatment, they have no bearing on that of degradation; or finally, they are merely aggravating and not determinant.

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I must now state why I cannot accept the view which I have described in the preceding paragraph above. Modern opinion has come to regard corporal punishment as an undesirable form of punishment; and this, whatever the age of the offender. But the fact that a certain form of punishment is an undesirable form of punishment does not automatically turn it into a degrading one. A punishment may well have an undesirable character without being in the least degrading – or at any rate not more so than punishment in general is. And hitherto, whatever may have been felt about corporal punishment from such standpoints as whether it really deters, whether it may not have a brutalising effect, whether it harms the psyche of those who carry it out, etc., it has not been generally regarded as degrading when applied to juveniles and young offenders, in the same way as it is considered so to be in the case of adults. In that respect, the two things have never been regarded as being quite of the same order (Footnote 7: It is really not too much to say that throughout

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284 Anhang the ages and under all skies, corporal methods have been seen as the obvious and natural way of dealing with juvenile misbehaviour), or as being on the same plane. This last is the real point, – for to put it in terms of the criterion adopted by the Court, and assuming that corporal punishment does involve some degree of degradation, it has never been seen as doing so for a juvenile to anything approaching the same manner or extent as for an adult (Footnote 8: Perhaps only a psychologist could explain this, – but it seems to be an extension of the attitude that does not consider young persons as susceptible of offence in the same manner or degree as adults, so that a measure of freedom of speech or action is felt to be permissible in the one case that would not be in the other. People would not call a grown man „Sonny“ or pat him on the head as they would a child or youth, and without causing any resentment. Most people indeed would regard it as rather an absurd notion that even more serious inroads than these on „dignity“ and „physical integrity“ could, in the case of a juvenile, be thought of as degrading.). Put in terms of the Convention and of the Court’s criterion, therefore, such punishment does not, in the case of a juvenile, attain the level of degradation needed to constitute it a breach of Article 3 (art. 3), unless of course seriously aggravating circumstances are present over and above the simple fact of the corporal character of the punishment. This is why I could have understood it if the Court had regarded the infliction of the blows on the bare posterior as bringing matters up to the required level of degradation. I would not necessarily have agreed with that view, but it would have been tenable. However, the Court held that this was not a determining element: the punishment was in any event degrading. This means, in effect, that any judicial corporal punishment meted out to a juvenile is degrading and a breach of Article 3 (art. 3). It is this view (in my opinion far too dogmatic and sweeping) that I cannot agree with. That such punishments may be undesirable and ought perhaps to be abolished is, as I have said, quite another matter: they are not ipso facto degrading on that account in the case of juvenile offenders. 12

I have to admit that my own view may be coloured by the fact that I was brought up and educated under a system according to which the corporal punishment of schoolboys (sometimes at the hands of the senior ones – prefects or monitors – sometimes by masters) was regarded as the normal sanction for serious misbehaviour, and even sometimes for what was much less serious. Generally speaking, and subject to circumstances, it was often considered by the boy himself as preferable to probable alternative punishments such as being kept in on a fine summer’s evening to copy out 500 lines or learn several pages of Shakespeare or Virgil by heart, or be denied leave of absence on a holiday occasion. Moreover, these beatings were carried out without any of the safeguards attendant on Mr. Tyrer’s: no parents, nurses or doctors were ever present. They also not infrequently took place

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Anhang285 under conditions of far greater intrinsic humiliation than in his case. Yet I cannot remember that any boy felt degraded or debased. Such an idea would have been thought rather ridiculous. The system was the same for all until they attained a certain seniority. If a boy minded, and resolved not to repeat the offence that had resulted in a beating, this was simply because it had hurt, not because he felt degraded by it or was so regarded by his fellows: indeed, such is the natural perversity of the young of the human species that these occasions were often seen as matters of pride and congratulation, – not unlike the way in which members of the student corps in the old German universities regarded their duelling scars as honourable – (though of course that was, in other respects, quite a different case). 13

In conclusion, I must insist that I am not seeking to maintain that the state of affairs I have just described was necessarily a good one, though it had, and has, many supporters. I am not advocating corporal punishment. I am simply saying that it is not degrading for juvenile offenders – or (to such extent as it is), does not, in their case, involve the level of degradation required to constitute it a breach of Article 3 (art. 3) of the European Human Rights Convention, when inflicted under proper restrictions and safeguards in consequence of a regularly pronounced judicial sentence, traditionally sanctioned for certain offences by the law of the community to which the offender belongs, and by its public opinion. No juvenile is or need feel „degraded“ under those conditions.

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14

Finally, I would like to advert to the remarks I made in paragraphs 15 and 16 of my Separate Opinion in the Irish case (see paragraph 1 supra) which, mutatis mutandis, are equally applicable to the question of degrading treatment or punishment. The fact that a certain practice is felt to be distasteful, undesirable, or morally wrong and such as ought not to be allowed to continue is not a sufficient ground in itself for holding it to be contrary to Article 3 (art. 3). Still less is the fact that the Article fails to provide against types of treatment or punishment which, though they may legitimately be disapproved of, cannot, considered objectively and in relation to all the circumstances involved, reasonably be regarded without exaggeration as amounting, in the particular case, to any of the specific forms of treatment or punishment which the Article does provide against. Any other view would mean using the Article as a vehicle of indirect penal reform, for which it was not intended.

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286 Anhang Fall: JERSILD v. DENMARK Nummer der Klage:

15890/89

Entscheidungsdatum:

23/09/1994

EGMR Art des Dokumentes:

JUDGMENT COURT (GRAND CHAMBER) Spezifizierung der Überzeugungsmittel

§

Analyseeinheit

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In the case of Jersild v. Denmark, The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber pursuant to Rule 51 of the Rules of Court and composed of the following judges: Mr R. RYSSDAL, President, Mr R. BERNHARDT, Mr F. GÖLCÜKLÜ, Mr R. MACDONALD, Mr C. RUSSO, Mr A. SPIELMANN, Mr N. VALTICOS, Mr S.K. MARTENS, Mrs E. PALM, Mr R. PEKKANEN, Mr A.N. LOIZOU, Mr J.M. MORENILLA, Mr M. A. LOPES ROCHA, Mr L. WILDHABER, Mr G. MIFSUD BONNICI, Mr J. MAKARCZYK, Mr D. GOTCHEV, Mr B. REPIK, Mr A. PHILIP, ad hoc judge, and also of Mr H. PETZOLD, Acting Registrar, Having deliberated in private on 22 April and 22 August 1994, Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:

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PROCEDURE

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1

The case was referred to the Court on 9 September 1993 by the European Commission of Human Rights („the Commission“) and on 11 October 1993 by the Government of the Kingdom of Denmark („the Government“), within the three-month period laid down by Article 32 para. 1 and Article 47 (art. 32-1, art. 47) of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms („the Convention“). It originated in an application (no. 15890/89) against Denmark lodged with the Commission under Article 25 (art. 25) by a Danish national, Mr Jens Olaf Jersild, on 25 July 1989.

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Anhang287 The Commission’s request referred to Articles 44 and 48 (art. 44, art. 48) and to the declaration whereby Denmark recognised the compulsory jurisdiction of the Court (Article 46) (art. 46); the Government’s application referred to Articles 44 and 48 (art. 44, art. 48). The object of the request and of the Government’s application was to obtain a decision as to whether the facts of the case disclosed a breach by the respondent State of its obligations under Article 10 (art. 10) of the Convention. 2

In response to the enquiry made in accordance with Rule 33 para. 3 (d) of the Rules of Court, the applicant stated that he wished to take part in the proceedings and designated the lawyers who would represent him (Rule 30).

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3

The Chamber to be constituted included ex officio Mr I. Foighel, the elected judge of Danish nationality (Article 43 of the Convention) (art. 43), and Mr R. Ryssdal, the President of the Court (Rule 21 para. 3 (b)). However, on 20 September 1993 Mr Foighel withdrew from the case pursuant to Rule 24 para. 2. On 24 September 1993, in the presence of the Registrar, the President drew by lot the names of the other seven members, namely Mr R. Macdonald, Mrs E. Palm, Mr R. Pekkanen, Mr M. A. Lopes Rocha, Mr G. Mifsud Bonnici, Mr J. Makarczyk and Mr D. Gotchev (Article 43 in fine of the Convention and Rule 21 para. 4) (art. 43). By letter of 29 October the Agent of the Government notified the Registrar of the appointment of Mr K. vWaaben as an ad hoc judge; in a letter of 16 November the Agent informed the Registrar that Mr Waaben had withdrawn and that they had therefore appointed Mr A. Philip to replace him (Article 43 of the Convention and Rule 23) (art. 43).

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4

As President of the Chamber (Rule 21 para. 5), Mr Ryssdal, acting through the Registrar, consulted the Agent of the Government, the applicant’s lawyers and the Delegate of the Commission on the organisation of the proceedings (Rules 37 para. 1 and 38). Pursuant to the order made in consequence, the Registrar received the Government’s memorial on 18 February 1994 and the applicant’s memorial on 20 February. In a letter of 7 March the Secretary to the Commission informed the Registrar that the Delegate did not wish to reply in writing.

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5

On 23 February 1994 the President, having consulted the Chamber, had granted leave to Human Rights Watch, a New York based non-governmental human rights organisation, to submit observations on specific aspects of the case (Rule 37 para. 2). The latter’s comments were filed on 23 March. On 23 February the Chamber had authorised (Rule 41 para. 1) the applicant to show the video-recording of the television programme in issue in his case to the judges taking part in the proceedings. A showing was held shortly before the hearing on 20 April.

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288 Anhang 6

On 23 February the Chamber had also decided to relinquish jurisdiction forthwith in favour of a Grand Chamber (Rule 51). The President and the Vice-President, Mr R. Bernhardt, as well as the other members of the Chamber being ex officio members of the Grand Chamber, the names of the additional nine judges were drawn by lot by the President in the presence of the Registrar on 24 February (Rule 51 para. 2 (a) to (c)), namely Mr F. Gölcüklü, Mr C. Russo, Mr A. Spielmann, Mr N. Valticos, Mr S. K. Martens, Mr A. N. Loizou, Mr J. M. Morenilla, Mr L. Wildhaber and Mr B. Repik.

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7

On various dates between 22 March and 15 April 1994 the Commission produced a number of documents and two videocassettes, as requested by the Registrar on the President’s instructions, and the applicant submitted further details on his claims under Article 50 (art. 50) of the Convention.

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8

In accordance with the President’s decision, the hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 20 April 1994. The Court had held a preparatory meeting beforehand. There appeared before the Court: – for the Government Mr T. LEHMANN, Ambassador, Legal Adviser, Ministry of Foreign Affairs, Agent, Mr M.B. ELMER, Deputy Permanent Secretary, Chief Legal Adviser, Ministry of Justice, Ms J. RECHNAGEL, Minister Counsellor, Ministry of Justice, Mr J. LUNDUM, Head of Section, Ministry of Justice,  Advisers; – for the Commission Mr C.L. ROZAKIS, Delegate; – for the applicant Mr K. BOYLE, Barrister, Professor of Law at the University of Essex, Mr T. TRIER, advokat, Lecturer of Law at the University of Copenhagen, Counsel, Mrs L. JOHANNESSEN, lawyer, Adviser. The Court heard addresses by Mr Rozakis, Mr Lehmann, Mr Elmer, Mr Boyle and Mr Trier, and also replies to a question put by the President.

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AS TO THE FACTS

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I. THE PARTICULAR CIRCUMSTANCES OF THE CASE

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9

Mr Jens Olaf Jersild, a Danish national, is a journalist and lives in Copenhagen. He was at the time of the events giving rise to the present case, and still is, employed by Danmarks Radio (Danish Broadcasting Corporation, which broadcasts not only

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Anhang289 radio but also television programmes), assigned to its Sunday News Magazine (Søndagsavisen). The latter is known as a serious television programme intended for a well-informed audience, dealing with a wide range of social and political issues, including xenophobia, immigration and refugees. –

A. The Greenjackets item

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10

On 31 May 1985 the newspaper Information published an Article describing the racist attitudes of members of a group of young people, calling themselves „the Greenjackets“ („grønjakkerne“), at Østerbro in Copenhagen. In the light of this article, the editors of the Sunday News Magazine decided to produce a documentary on the Greenjackets. Subsequently the applicant contacted representatives of the group, inviting three of them together with Mr Per Axholt, a social worker employed at the local youth centre, to take part in a television interview. During the interview, which was conducted by the applicant, the three Greenjackets made abusive and derogatory remarks about immigrants and ethnic groups in Denmark. It lasted between five and six hours, of which between two and two and a half hours were video-recorded. Danmarks Radio paid the interviewees fees in accordance with its usual practice.

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11

The applicant subsequently edited and cut the film of the interview down to a few minutes. On 21 July 1985 this was broadcast by Danmarks Radio as a part of the Sunday News Magazine. The programme consisted of a variety of items, for instance on the martial law in South Africa, on the debate on profitsharing in Denmark and on the late German writer Heinrich Böll. The transcript of the Greenjackets item reads as follows [(I): TV presenter; (A): the applicant; (G): one or other of the Greenjackets]: (I) „In recent years, a great deal has been said about racism in Denmark. The papers are currently publishing stories about distrust and resentment directed against minorities. Who are the people who hate the minorities? Where do they come from? What is their mentality like? Mr Jens Olaf Jersild has visited a group of extremist youths at Østerbro in Copenhagen. (A) The flag on the wall is the flag of the Southern States from the American Civil War, but today it is also the symbol of racism, the symbol of the American movement, the Ku Klux Klan, and it shows what Lille Steen, Henrik and Nisse are. Are you a racist? (G) Yes, that’s what I regard myself as. It’s good being a racist. We believe Denmark is for the Danes. (A) Henrik, Lille Steen and all the others are members of a group of young people who live in Studsgårdsgade, called STUDSEN, in Østerbro in Copenhagen. It is public housing, a lot of the inhabitants are unemployed and on social security; the crime rate is high. Some of the young people in this neighbour-

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290 Anhang hood have already been involved in criminal activities and have already been convicted. (G) It was an ordinary armed robbery at a petrol station. (A) What did you do? (G) Nothing. I just ran into a petrol station with a … gun and made them give me some money. Then I ran out again. That’s all. (A) What about you, what happened? (G) I don’t wish to discuss that further. (A) But, was it violence? (G) Yes. (A) You have just come out of … you have been arrested, what were you arrested for? (G) Street violence. (A) What happened? (G) I had a little fight with the police together with some friends. (A) Does that happen often? (G) Yes, out here it does. (A) All in all, there are 20–25 young people from STUDSEN in the same group. They meet not far away from the public housing area near some old houses which are to be torn down. They meet here to reaffirm among other things their racism, their hatred of immigrants and their support for the Ku Klux Klan. (G) The Ku Klux Klan, that’s something that comes from the States in the old days during – you know – the civil war and things like that, because the Northern States wanted that the niggers should be free human beings, man, they are not human beings, they are animals, right, it’s completely wrong, man, the things that happened. People should be allowed to keep slaves, I think so anyway. (A) Because blacks are not human beings? (G) No, you can also see that from their body structure, man, big flat noses, with cauliflower ears etc., man. Broad heads and very broad bodies, man, hairy, you are looking at a gorilla and compare it with an ape, man, then it is the same [behaviour], man, it’s the same movements, long arms, man, long fingers etc., long feet. (A) A lot of people are saying something different. There are a lot of people who say, but … (G) Just take a picture of a gorilla, man, and then look at a nigger, it’s the same body structure and everything, man, flat forehead and all kinds of things.

Anhang291 (A) There are many blacks, for example in the USA, who have important jobs. (G) Of course, there is always someone who wants to show off, as if they are better than the white man, but in the long run, it’s the white man who is better. (A) What does Ku Klux Klan mean to you? (G) It means a great deal, because I think what they do is right. A nigger is not a human being, it’s an animal, that goes for all the other foreign workers as well, Turks, Yugoslavs and whatever they are called. (A) Henrik is 19 years old and on welfare. He lives in a rented room in Studsgårdsgade. Henrik is one of the strongest supporters of the Klan, and he hates the foreign workers, ‚Perkereʻ [a very derogatory word in Danish for immigrant workers]. (G) They come up here, man, and sponge on our society. But we, we have enough problems in getting our social benefits, man, they just get it. Fuck, we can argue with those idiots up there at the social benefit office to get our money, man, they just get it, man, they are the first on the housing list, they get better flats than us, man, and some of our friends who have children, man, they are living in the worst slum, man, they can’t even get a shower in their flat, man, then those ‚Perkereʻ-families, man, go up there with seven kids, man, and they just get an expensive flat, right there and then. They get everything paid, and things like that, that can’t be right, man, Denmark is for the Danes, right? It is the fact that they are ‚Perkereʻ, that’s what we don’t like, right, and we don’t like their mentality – I mean they can damn well, I mean … what’s it called … I mean if they feel like speaking Russian in their homes, right, then it’s okay, but what we don’t like is when they walk around in those Zimbabweclothes and then speak this hula-hula language in the street, and if you ask them something or if you get into one of their taxis then they say: I don’t know where it is, you give directions right. (A) Is it not so that perhaps you are a bit envious that some of the ‚Perkereʻ as you call them have their own shops, and cars, they can make ends … (G) It’s drugs they are selling, man, half of the prison population in ‚Vestreʻ are in there because of drugs, man, half of those in Vestre prison anyway, they are the people who are serving time for dealing drugs or something similar. They are in there, all the ‚Perkereʻ, because of drugs, right. [That] must be enough, what’s it called, there should not be drugs here in this country, but if it really has to be smuggled in, I think we should do it ourselves, I mean, I think it’s unfair that those foreigners come up here to … what’s it called … make Denmark more drug dependent and things like that.

292 Anhang We have painted their doors and hoped that they would get fed up with it, so that they would soon leave, and jumped on their cars and thrown paint in their faces when they were lying in bed sleeping. (A) What was it you did with that paint – why paint? (G) Because it was white paint, I think that suited them well, that was the intended effect. (A) You threw paint through the windows of an immigrant family? (G) Yes. (A) What happened? (G) He just got it in his face, that’s all. Well, I think he woke up, and then he came out and shouted something in his hulahula language. (A) Did he report it to the police? (G) I don’t know if he did, I mean, he won’t get anywhere by doing that. (A) Why not? (G) I don’t know, it’s just kid’s stuff, like other people throwing water in people’s faces, he got paint in his. They can’t make anything out of that. … (A) Per Axholt, known as ‚Paxʻ [(P)], is employed in the youth centre in Studsgårdsgade. He has worked there for several years, but many give up a lot sooner because of the tough environment. Per Axholt feels that the reasons why the young people are persecuting the immigrants is that they are themselves powerless and disappointed. What do you think they would say that they want, if you asked them? (P) Just what you and I want. Some control over their lives, work which may be considered decent and which they like, a reasonable economic situation, a reasonably functioning family, a wife or a husband and some children, a reasonable middleclass life such as you and I have. (A) They do many things which are sure to prevent them from getting it. (P) That is correct. (A) Why do you think they do this? (P) Because they have nothing better to do. They have been told over a long period that the means by which to achieve success is money. They won’t be able to get money legitimately, so often they try to obtain it through criminal activity. Sometimes they succeed, sometimes not, and that’s why we see a lot of young people in that situation go to prison, because it doesn’t work.

Anhang293 … (A) How old were you when you started your criminal activities? (G) I don’t know, about 14 I guess. (A) What did you do? (G) The first time, I can’t remember, I don’t know, burglary. (A) Do you have what one might call a criminal career? (G) I don’t know if you can call it that. (A) You committed your first crime when you were 14. (G) Well, you can put it that way, I mean, if that is a criminal career. If you have been involved in crime since the age of 15 onwards, then I guess you can say I’ve had a criminal career. (A) Will you tell me about some of the things you have done? (G) No, not really. It’s been the same over and over again. There has been pinching of videos, where the ‚Perkereʻ have been our customers, so they have money. If people want to be out here and have a nice time and be racists and drink beer, and have fun, then it’s quite obvious you don’t want to sit in the slammer. (A) But is the threat of imprisonment something that really deters people from doing something illegal? (G) No, it’s not prison, that doesn’t frighten people. (A) Is that why you hear stories about people from out here fighting with knives etc., night after night. Is the reason for this the fact that they are not afraid of the police getting hold of them? (G) Yes, nothing really comes of it, I mean, there are no bad consequences, so probably that’s why. For instance fights and stabbings and smashing up things … If you really get into the joint it would be such a ridiculously small sentence, so it would be, I mean … usually we are released the next day. Last time we caused some trouble over at the pub, they let us out the next morning. Nothing really comes of it. It doesn’t discourage us, but there were five of us, who just came out and then we had a celebration for the last guy, who came out yesterday, they probably don’t want to go in again for some time so they probably won’t commit big crimes again. (A) You would like to move back to Studsgårdsgade where you grew up, but we know for sure that it’s an environment with a high crime rate. Would you like your child to grow up like you? (G) No, and I don’t think she will. Firstly, because she is a girl, statistics show that the risk is not that high, I mean they probably don’t do it, but you don’t have to be a criminal because you live in an environment with a high crime rate. I just wouldn’t accept it, if she was mugging old women and stealing their handbags.

294 Anhang (A) What if she was among those beating up the immigrants etc. What then? (G) That would be okay. I wouldn’t have anything against that. … (I) We will have to see if the mentality of this family changes in the next generation. Finally, we would like to say that groups of young people like this one in STUDSEN at Østerbro, have been formed elsewhere in Copenhagen.“ –

B. Proceedings in the City Court of Copenhagen

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12

Following the programme no complaints were made to the Radio Council, which had competence in such matters, or to Danmarks Radio but the Bishop of Ålborg complained to the Minister of Justice. After undertaking investigations the Public Pro­ secutor instituted criminal proceedings in the City Court of ­Copenhagen (Københavns Byret) against the three youths interviewed by the applicant, charging them with a violation of Article 266 (b) of the Penal Code (straffeloven) (see paragraph 19 below) for having made the statements cited below: „… the Northern States wanted that the niggers should be free human beings, man, they are not human beings, they are animals.“ „Just take a picture of a gorilla, man, and then look at a nigger, it’s the same body structure and everything, man, flat forehead and all kinds of things.“ „A nigger is not a human being, it’s an animal, that goes for all the other foreign workers as well, Turks, Yugoslavs and whatever they are called.“ „It is the fact that they are ‚Perkereʻ, that’s what we don’t like, right, and we don’t like their mentality … what we don’t like is when they walk around in those Zimbabwe-clothes and then speak this hula-hula language in the street …“ „It’s drugs they are selling, man, half of the prison population in ‚Vestreʻ are in there because of drugs … they are the people who are serving time for dealing drugs …“ „They are in there, all the ‚Perkereʻ, because of drugs …“ The applicant was charged, under Article 266 (b) in conjunction with Article 23 (see paragraph 19 below), with aiding and abetting the three youths; the same charge was brought against the head of the news section of Danmarks Radio, Mr Lasse Jensen.

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13

In the City Court counsel for the applicant and Mr Jensen called for their acquittal. He argued that the conduct of the applicant and Mr Jensen could in no way be compared to that of the other three defendants, with whose views they did not sympathise. They sought merely to provide a realistic picture of a social problem; in fact the programme only provoked resentment and aroused pity in respect of the three other defendants, who had

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Anhang295 exposed themselves to ridicule on their own terms. Accordingly, it was by no means the intention of Danmarks Radio to persuade others to subscribe to the same views as the Greenjackets, rather the contrary. Under the relevant law a distinction had to be drawn between the persons who made the statements and the programme editors, the latter enjoying a special freedom of expression. Having at that time a broadcasting monopoly, Danmarks Radio was under a duty to impart all opinions of public interest in a manner that reflected the speaker’s way of expressing himself. The public also had an interest in being informed of notoriously bad social attitudes, even those which were unpleasant. The programme was broadcast in the context of a public debate which had resulted in press comments, for instance in Information, and was simply an honest report on the realities of the youths in question. Counsel, referring inter alia to the abovementioned Article in Information, also pointed to the fact that no consistent prosecution policy had been followed in cases of this nature. 14

On 24 April 1987 the City Court convicted the three youths, one of them for having stated that „niggers“ and „foreign workers“ were „animals“, and two of them for their assertions in relation to drugs and „Perkere“. The applicant was convicted of aiding and abetting them, as was Mr Jensen, in his capacity as programme controller; they were sentenced to pay day-fines (dagsbøder) totalling 1,000 and 2,000 Danish kroner, respectively, or alternatively to five days’ imprisonment (hæfte). As regards the applicant, the City Court found that, following the Article in Information of 31 May 1985, he had visited the Greenjackets and after a conversation with Mr Axholt, amongst others, agreed that the three youths should participate in a television programme. The object of the programme had been to demonstrate the attitude of the Greenjackets to the racism at Østerbro, previously mentioned in the Article in Information, and to show their social background. Accordingly, so the City Court held, the applicant had himself taken the initiative of making the television programme and, further, he had been well aware in advance that discriminatory statements of a racist nature were likely to be made during the interview. The interview had lasted several hours, during which beer, partly paid for by Danmarks Radio, was consumed. In this connection the applicant had encouraged the Greenjackets to express their racist views, which, in so far as they were broadcast on television, in itself constituted a breach of Article 266 (b) of the Penal Code. The statements were broadcast without any counterbalancing comments, after the recordings had been edited by the applicant. He was accordingly guilty of aiding and abetting the violation of Article 266 (b).

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296 Anhang –

C. Proceedings in the High Court of Eastern Denmark

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15

The applicant and Mr Jensen, but not the three Greenjackets, appealed against the City Court’s judgment to the High Court of Eastern Denmark (Østre Landsret). They essentially reiterated the submissions made before the City Court and, in addition, the applicant explained that, although he had suspected that the Greenjackets’ statements were punishable, he had refrained from omitting these from the programme, considering it crucial to show their actual attitude. He assumed that they were aware that they might incur criminal liability by making the statements and had therefore not warned them of this fact.

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16

By judgment of 16 June 1988 the High Court, by five votes to one, dismissed the appeal. The dissenting member was of the view that, although the statements by the Greenjackets constituted offences under Article 266 (b) of the Penal Code, the applicant and Mr Jensen had not transgressed the bounds of the freedom of speech to be enjoyed by television and other media, since the object of the programme was to inform about and animate public discussion on the particular racist attitudes and social background of the youth group in question.

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D. Proceedings in the Supreme Court

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17

With leave the applicant and Mr Jensen appealed from the High Court judgment to the Supreme Court (Højesteret), which by four votes to one dismissed the appeal in a judgment of 13 February 1989. The majority held: „The defendants have caused the publication of the racist statements made by a narrow circle of persons and thereby made those persons liable to punishment and have thus, as held by the City Court and the High Court, violated Article 266 (b) in conjunction with Article 23 of the Penal Code. [We] do not find that an acquittal of the defendants could be justified on the ground of freedom of expression in matters of public interest as opposed to the interest in the protection against racial discrimination. [We] therefore vote in favour of confirming the judgment [appealed from].“ Justice Pontoppidan stated in his dissent: „The object of the programme was to contribute to information on an issue – the attitude towards foreigners – which was the subject of extensive and sometimes emotional public debate. The programme must be presumed to have given a clear picture of the Greenjackets’ views, of which the public was thus given an opportunity to be informed and form its own opinion. In view of the nature of these views, any counterbalancing during or immediately before or after would not have served a useful purpose. Although it concerned a relatively small group of people holding extreme views, the programme had a fair degree of

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Anhang297 news and information value. The fact that the defendants took the initiative to disseminate such views is not of paramount importance for the assessment of their conduct. In these circumstances and irrespective of the fact that the statements rightly have been found to be in violation of Article 266 (b), I question the advisability of finding the defendants guilty of aiding and abetting the violation of this provision. I therefore vote in favour of the defendants’ acquittal.“ 18

When the Supreme Court has rendered judgment in a case raising important issues of principle it is customary that a member of the majority publishes a detailed and authoritative statement of the reasons for the judgment. In keeping with this custom, Justice Hermann on 20 January 1990 published such a statement in the Weekly Law Journal (Ugeskrift for Retsvæsen, 1989, p. 399). As regards the conviction of the applicant and Mr Jensen, the majority had attached importance to the fact that they had caused the racist statements to be made public. The applicant’s item had not been a direct report on a meeting. He had himself contacted the three youths and caused them to make assertions such as those previously made in Information, which he knew of and probably expected them to repeat. He had himself cut the recording of the interview, lasting several hours, down to a few minutes containing the crude comments. The statements, which would hardly have been punishable under Article 266 (b) of the Penal Code had they not been made to a wide circle („videre kreds“) of people, became clearly punishable as they were broadcast on television on the applicant’s initiative and with Mr Jensen’s approval. It was therefore beyond doubt that they had aided and abetted the dissemination of the statements. Acquitting the applicant and Mr Jensen could only be justified by reasons clearly outweighing the wrongfulness of their actions. In this connection, the interest in protecting those grossly insulted by the statements had to be weighed up against that of informing the public of the statements. Whilst it is desirable to allow the press the best possible conditions for reporting on society, press freedom cannot be unlimited since freedom of expression is coupled with responsibilities. In striking a balance between the various interests involved, the majority had regard to the fact that the statements, which were brought to a wide circle of people, consisted of series of inarticulate, defamatory remarks and insults spoken by members of an insignificant group whose opinions could hardly be of interest to many people. Their news or information value was not such as to justify their dissemination and therefore did not warrant acquitting the defendants. This did not mean that extremist views could not be reported in the press, but such reports must be carried out in a more balanced and comprehensive manner than was the case in the television programme in question.

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298 Anhang Direct reports from meetings which were a matter of public interest should also be permitted. The minority, on the other hand, considered that the right to information overrode the interests protected by Article 266 (b) of the Penal Code. Finally, Justice Hermann noted that the compatibility of the impugned measures with Article 10 (art. 10) of the Convention was not raised during the trial. –

II. RELEVANT DOMESTIC LAW

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A. The Penal Code

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19

At the relevant time Article 266 (b) of the Penal Code provided: „Any person who, publicly or with the intention of disseminating it to a wide circle („videre kreds“) of people, makes a statement, or other communication, threatening, insulting or degrading a group of persons on account of their race, colour, national or ethnic origin or belief shall be liable to a fine or to simple detention or to imprisonment for a term not exceeding two years.“ Article 23, paragraph 1, reads: „A provision establishing a criminal offence shall apply to any person who has assisted the commission of the offence by instigation, advice or action. The punishment may be reduced if the person in question only intended to give assistance of minor importance or to strengthen an intent already resolved or if the offence has not been completed or an intended assistance failed.“

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B. The 1991 Media Liability Act

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The 1991 Media Liability Act (Medieansvarsloven, 1991:348), which entered into force on 1 January 1992, that is after the events giving rise to the present case, lays down rules inter alia on criminal liability in respect of television broadcasts. Section 18 provides: „A person making a statement during a non-direct broadcast (forskudt udsendelse) shall be responsible for the statement under general statutory provisions, unless: (1) the identity of the person concerned does not appear from the broadcast; or (2) [that person] has not consented to the statement being broadcast; or (3) [he or she] has been promised that [he or she] may take part [in the broadcast] without [his or her] identity being disclosed and reasonable precautions have been taken to this effect. In the situations described in paragraph 1, sub-paragraphs (1) to (3) above, the editor is responsible for the contents of the statements even where a violation of the law has occurred without intent or negligence on his part …“

Anhang299 20

Pursuant to section 22: „A person who reads out or in any other manner conveys a text or statement, is not responsible for the contents of that text or statement.“

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III. INSTRUMENTS OF THE UNITED NATIONS

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21

Provisions relating to the prohibition of racial discrimination and the prevention of propaganda of racist views and ideas are to be found in a number of international instruments, for example the 1945 United Nations Charter (paragraph 2 of the Preamble, Articles 1 para. 3, 13 para. 1 (b), 55 (c) and 76 (c)), the 1948 Universal Declaration of Human Rights (Articles 1, 2 and 7) and the 1966 International Covenant on Civil and Political Rights (Articles 2 para. 1, 20 para. 2 and 26). The most directly relevant treaty is the 1965 International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination („the UN Convention“), which has been ratified by a large majority of the Contracting States to the European Convention, including Denmark (9 December 1971). Articles 4 and 5 of that Convention provide: Article 4 „States Parties condemn all propaganda and all organizations which are based on ideas or theories of superiority of one race or group of persons of one colour or ethnic origin, or which attempt to justify or promote racial hatred and discrimination in any form, and undertake to adopt immediate and positive measures designed to eradicate all incitement to, or acts of, such discrimination and, to this end, with due regard to the principles embodied in the Universal Declaration of Human Rights and the rights expressly set forth in Article 5 of this Convention, inter alia: (a) shall declare an offence punishable by law all dissemination of ideas based on racial superiority or hatred, incitement to racial discrimination, as well as acts of violence or incitement to such acts against any race or group of persons of another colour or ethnic origin, and also the provision of any assistance to racist activities, including the financing thereof; …“ Article 5 „In compliance with the fundamental obligation laid down in … this Convention, States Parties undertake to prohibit and to eliminate racial discrimination in all its forms and to guarantee the right of everyone, without distinction as to race, colour, or national or ethnic origin, to equality before the law, notably in the enjoyment of the following rights: … (d) …

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300 Anhang viii. the right to freedom of opinion and expression; …“ The effects of the „due regard“ clause in Article 4 has given rise to differing interpretations and the UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination („the UN Committee“ – set up to supervise the implementation of the UN Convention) was divided in its comments on the applicant’s conviction. The present case had been presented by the Danish Government in a report to the UN Committee. Whilst some members welcomed it as „the clearest statement yet, in any country, that the right to protection against racial discrimination took precedence over the right to freedom of expression“, other members considered that „in such cases the facts needed to be considered in relation to both rights“ (Report of the Committee to the General Assembly, Official Records, Forty-Fifth Session, Supplement No. 18 (A/45/18), p. 21, para. 56). –

PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION

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22

In his application (no. 15890/89) of 25 July 1989 to the Commission the applicant complained that his conviction violated his right to freedom of expression under Article 10 (art. 10) of the Convention.

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23

On 8 September 1992 the Commission declared the application admissible. In its report of 8 July 1993 (Article 31) (art. 31), the Commission expressed the opinion that there had been a violation of Article 10 (art. 10) (by twelve votes to four). The full text of the Commission’s opinion and of the two dissenting opinions contained in the report is reproduced as an annex to this judgment.

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FINAL SUBMISSIONS MADE BY THE GOVERNMENT TO THE COURT

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24

At the hearing on 20 April 1994 the Government invited the Court to hold that, as submitted in their memorial, there had been no violation of Article 10 (art. 10) of the Convention.

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AS TO THE LAW

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ALLEGED VIOLATION OF Article 10 (art. 10)

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25

The applicant maintained that his conviction and sentence for having aided and abetted the dissemination of racist remarks violated his right to freedom of expression within the meaning of Article 10 (art. 10) of the Convention, which reads: „1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This Article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.

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Anhang301 2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.“ 26

The Government contested this contention whereas the Commission upheld it.

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27

It is common ground that the measures giving rise to the applicant’s case constituted an interference with his right to freedom of expression. It is moreover undisputed that this interference was „prescribed by law“, the applicant’s conviction being based on Articles 266 (b) and 23 (1) of the Penal Code. In this context, the Government pointed out that the former provision had been enacted in order to comply with the UN Convention. The Government’s argument, as the Court understands it, is that, whilst Article 10 (art. 10) of the Convention is applicable, the Court, in applying paragraph 2 (art. 10-2), should consider that the relevant provisions of the Penal Code are to be interpreted and applied in an extensive manner, in accordance with the rationale of the UN Convention (see paragraph 21 above). In other words, Article 10 (art. 10) should not be interpreted in such a way as to limit, derogate from or destroy the right to protection against racial discrimination under the UN Convention. Finally it is uncontested that the interference pursued a legitimate aim, namely the „protection of the reputation or rights of others“. The only point in dispute is whether the measures were „necessary in a democratic society“.

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28

The applicant and the Commission were of the view that, notwithstanding Denmark’s obligations as a Party to the UN Convention (see paragraph 21 above), a fair balance had to be struck between the „protection of the reputation or rights of others“ and the applicant’s right to impart information. According to the applicant, such a balance was envisaged in a clause contained in Article 4 of the UN Convention to the effect that „due regard“ should be had to „the principles in the Universal Declaration of Human Rights and the rights … in Article 5 of [the UN] Convention“. The clause had been introduced at the drafting stage because of concern among a number of States that the requirement in Article 4 (a) that „[States Parties] shall declare an offence punishable by law all dissemination of ideas based on racial superiority or hatred“ was too sweeping and could give rise to difficulties with regard to other human rights,

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302 Anhang in particular the right to freedom of opinion and expression. In the applicant’s further submission, this explained why the Committee of Ministers of the Council of Europe, when urging member States to ratify the UN Convention, had proposed that they add an interpretative statement to their instrument of ratification, which would, inter alia, stress that respect was also due for the rights laid down in the European Convention (Resolution (68) 30 adopted by the Ministers’ Deputies on 31 October 1968). The applicant and the Commission emphasised that, taken in the context of the broadcast as a whole, the offending remarks had the effect of ridiculing their authors rather than promoting their racist views. The overall impression of the programme was that it sought to draw public attention to a matter of great public concern, namely racism and xenophobia. The applicant had deliberately included the offensive statements in the programme, not with the intention of disseminating racist opinions, but in order to counter them through exposure. The applicant pointed out that he tried to show, analyse and explain to his viewers a new phenomenon in Denmark at the time, that of violent racism practised by inarticulate and socially disadvantaged youths. Joined by the Commission, he considered that the broadcast could not have had any significant detrimental effects on the „reputation or rights of others“. The interests in protecting the latter were therefore outweighed by those of protecting the applicant’s freedom of expression. In addition the applicant alleged that had the 1991 Media Liability Act been in force at the relevant time he would not have faced prosecution since under the Act it is in principle only the author of a punishable statement who may be liable. This undermined the Government’s argument that his conviction was required by the UN Convention and „necessary“ within the meaning of Article 10 (art. 10). 29

The Government contended that the applicant had edited the Greenjackets item in a sensationalist rather than informative manner and that its news or information value was minimal. Television was a powerful medium and a majority of Danes normally viewed the news programme in which the item was broadcast. Yet the applicant, knowing that they would incur criminal liability, had encouraged the Greenjackets to make racist statements and had failed to counter these statements in the programme. It was too subtle to assume that viewers would not take the remarks at their face value. No weight could be attached to the fact that the programme had given rise to only a few complaints, since, due to lack of information and insufficient knowledge of the Danish language and even fear of reprisals by violent racists, victims of the insulting comments were likely to be dissuaded from complaining. The applicant had thus failed to fulfil the „duties and responsibilities“ incumbent on

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Anhang303 him as a television journalist. The fine imposed upon him was at the lower end of the scale of sanctions applicable to Article 266 (b) offences and was therefore not likely to deter any journalist from contributing to public discussion on racism and xenophobia; it only had the effect of a public reminder that racist expressions are to be taken seriously and cannot be tolerated. The Government moreover disputed that the matter would have been dealt with differently had the 1991 Media Liability Act been in force at the material time. The rule that only the author of a punishable statement may incur liability was subject to exceptions (see paragraph 20 above); how the applicant’s case would have been considered under the 1991 Act was purely a matter of speculation. The Government stressed that at all three levels the Danish courts, which were in principle better placed than the European Court to evaluate the effects of the programme, had carried out a careful balancing exercise of all the interests involved. The review effected by those courts had been similar to that carried out under Article 10 (art. 10); their decisions fell within the margin of appreciation to be left to the national authorities and corresponded to a pressing social need. 30

The Court would emphasise at the outset that it is particularly conscious of the vital importance of combating racial discrimination in all its forms and manifestations. It may be true, as has been suggested by the applicant, that as a result of recent events the awareness of the dangers of racial discrimination is sharper today than it was a decade ago, at the material time. Nevertheless, the issue was already then of general importance, as is illustrated for instance by the fact that the UN Convention dates from 1965. Consequently, the object and purpose pursued by the UN Convention are of great weight in determining whether the applicant’s conviction, which – as the Government have stressed – was based on a provision enacted in order to ensure Denmark’s compliance with the UN Convention, was „necessary“ within the meaning of Article 10 para. 2 (art. 10-2). In the second place, Denmark’s obligations under Article 10 (art. 10) must be interpreted, to the extent possible, so as to be reconcilable with its obligations under the UN Convention. In this respect it is not for the Court to interpret the „due regard“ clause in Article 4 of the UN Convention, which is open to various constructions. The Court is however of the opinion that its interpretation of Article 10 (art. 10) of the European Convention in the present case is compatible with Denmark’s obligations under the UN Convention.

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304 Anhang 31

A significant feature of the present case is that the applicant did not make the objectionable statements himself but assisted in their dissemination in his capacity of television journalist responsible for a news programme of Danmarks Radio (see paragraphs 9 to 11 above). In assessing whether his conviction and sentence were „necessary“, the Court will therefore have regard to the principles established in its case-law relating to the role of the press (as summarised in for instance the Observer and Guardian v. the United Kingdom judgment of 26 November 1991, Series A no. 216, pp. 29–30, para. 59). The Court reiterates that freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and that the safeguards to be afforded to the press are of particular importance (ibid.). Whilst the press must not overstep the bounds set, inter alia, in the interest of „the protection of the reputation or rights of others“, it is nevertheless incumbent on it to impart information and ideas of public interest. Not only does the press have the task of imparting such information and ideas: the public also has a right to receive them. Were it otherwise, the press would be unable to play its vital role of „public watchdog“ (ibid.). Although formulated primarily with regard to the print media, these principles doubtless apply also to the audiovisual media. In considering the „duties and responsibilities“ of a journalist, the potential impact of the medium concerned is an important factor and it is commonly acknowledged that the audiovisual media have often a much more immediate and powerful effect than the print media (see Purcell and Others v. Ireland, Commission’s admissibility decision of 16 April 1991, application no. 15404/89, Decisions and Reports (DR) 70, p. 262). The audiovisual media have means of conveying through images meanings which the print media are not able to impart. At the same time, the methods of objective and balanced reporting may vary considerably, depending among other things on the media in question. It is not for this Court, nor for the national courts for that matter, to substitute their own views for those of the press as to what technique of reporting should be adopted by journalists. In this context the Court recalls that Article 10 (art. 10) protects not only the substance of the ideas and information expressed, but also the form in which they are conveyed (see the Oberschlick v. Austria judgment of 23 May 1991, Series A no. 204, p. 25, para. 57). The Court will look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are relevant and sufficient and whether the means employed were proportionate to the legitimate aim pursued (see the above-mentioned Observer and Guardian judgment, pp. 29–30, para. 59). In doing so the Court has to satisfy itself that the national authorities did

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Anhang305 apply standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 (art. 10) and, moreover, that they based themselves on an acceptable assessment of the relevant facts (see, for instance, the Schwabe v. Austria judgment of 28 August 1992, Series A no. 242-B, pp. 32–33, para. 29). The Court’s assessment will have regard to the manner in which the Greenjackets feature was prepared, its contents, the context in which it was broadcast and the purpose of the programme. Bearing in mind the obligations on States under the UN Convention and other international instruments to take effective measures to eliminate all forms of racial discrimination and to prevent and combat racist doctrines and practices (see paragraph 21 above), an important factor in the Court’s evaluation will be whether the item in question, when considered as a whole, appeared from an objective point of view to have had as its purpose the propagation of racist views and ideas. 32

The national courts laid considerable emphasis on the fact that the applicant had himself taken the initiative of preparing the Greenjackets feature and that he not only knew in advance that racist statements were likely to be made during the interview but also had encouraged such statements. He had edited the programme in such a way as to include the offensive assertions. Without his involvement, the remarks would not have been disseminated to a wide circle of people and would thus not have been punishable (see paragraphs 14 and 18 above). The Court is satisfied that these were relevant reasons for the purposes of paragraph 2 of Article 10 (art. 10-2).

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33

On the other hand, as to the contents of the Greenjackets item, it should be noted that the TV presenter’s introduction started by a reference to recent public discussion and press comments on racism in Denmark, thus inviting the viewer to see the programme in that context. He went on to announce that the object of the programme was to address aspects of the problem, by identifying certain racist individuals and by portraying their mentality and social background. There is no reason to doubt that the ensuing interviews fulfilled that aim. Taken as a whole, the feature could not objectively have appeared to have as its purpose the propagation of racist views and ideas. On the contrary, it clearly sought – by means of an interview – to expose, analyse and explain this particular group of youths, limited and frustrated by their social situation, with criminal records and violent attitudes, thus dealing with specific aspects of a matter that already then was of great public concern. The Supreme Court held that the news or information value of the feature was not such as to justify the dissemination of the offensive remarks (see paragraph 18 above). However, in view of the principles stated in paragraph 31 above, the Court sees no cause to question the Sunday News Magazine staff members’

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306 Anhang own appreciation of the news or information value of the impugned item, which formed the basis for their decisions to produce and broadcast it. 34

Furthermore, it must be borne in mind that the item was broadcast as part of a serious Danish news programme and was intended for a well-informed audience (see paragraph 9 above). The Court is not convinced by the argument, also stressed by the national courts (see paragraphs 14 and 18 above), that the Greenjackets item was presented without any attempt to counterbalance the extremist views expressed. Both the TV presenter’s introduction and the applicant’s conduct during the interviews clearly dissociated him from the persons interviewed, for example by describing them as members of „a group of extremist youths“ who supported the Ku Klux Klan and by referring to the criminal records of some of them. The applicant also rebutted some of the racist statements for instance by recalling that there were black people who had important jobs. It should finally not be forgotten that, taken as a whole, the filmed portrait surely conveyed the meaning that the racist statements were part of a generally anti-social attitude of the Greenjackets. Admittedly, the item did not explicitly recall the immorality, dangers and unlawfulness of the promotion of racial hatred and of ideas of superiority of one race. However, in view of the above-mentioned counterbalancing elements and the natural limitations on spelling out such elements in a short item within a longer programme as well as the journalist’s discretion as to the form of expression used, the Court does not consider the absence of such precautionary reminders to be relevant.

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35

News reporting based on interviews, whether edited or not, constitutes one of the most important means whereby the press is able to play its vital role of „public watchdog“ (see, for instance, the above-mentioned Observer and Guardian judgment, pp. 29–30, para. 59). The punishment of a journalist for assisting in the dissemination of statements made by another person in an interview would seriously hamper the contribution of the press to discussion of matters of public interest and should not be envisaged unless there are particularly strong reasons for doing so. In this regard the Court does not accept the Government’s argument that the limited nature of the fine is relevant; what matters is that the journalist was convicted. There can be no doubt that the remarks in respect of which the Greenjackets were convicted (see paragraph 14 above) were more than insulting to members of the targeted groups and did not enjoy the protection of Article 10 (art. 10) (see, for instance, the Commission’s admissibility decisions in Glimmerveen and Hagenbeek v. the Netherlands, applications nos. 8348/78 and 8406/78, DR 18, p. 187; and Künen v. Germany, application no. 12194/86, DR 56, p. 205). However, even having regard to the

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Anhang307 manner in which the applicant prepared the Greenjackets item (see paragraph 32 above), it has not been shown that, considered as a whole, the feature was such as to justify also his conviction of, and punishment for, a criminal offence under the Penal Code. 36

It is moreover undisputed that the purpose of the applicant in compiling the broadcast in question was not racist. Although he relied on this in the domestic proceedings, it does not appear from the reasoning in the relevant judgments that they took such a factor into account (see paragraphs 14, 17 and 18 above).

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37

Having regard to the foregoing, the reasons adduced in support of the applicant’s conviction and sentence were not sufficient to establish convincingly that the interference thereby occasioned with the enjoyment of his right to freedom of expression was „necessary in a democratic society“; in particular the means employed were disproportionate to the aim of protecting „the reputation or rights of others“. Accordingly the measures gave rise to a breach of Article 10 (art. 10) of the Convention.

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II. APPLICATION OF Article 50 (art. 50)

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38

Mr Jersild sought just satisfaction under Article 50 (art. 50) of the Convention, according to which: „If the Court finds that a decision or a measure taken by a legal authority or any other authority of a High Contracting Party is completely or partially in conflict with the obligations arising from the … Convention, and if the internal law of the said Party allows only partial reparation to be made for the consequences of this decision or measure, the decision of the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.“

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39

The Government accepted parts of his claim. The Commission offered no comments.

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A. Pecuniary damage

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40

The applicant claimed 1,000 kroner in respect of the fine imposed upon him, to be reimbursed by him to Danmarks Radio which had provisionally paid the fine for him.

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41

The Government did not object and the Court finds that the amount should be awarded.

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B. Non-pecuniary damage

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42

The applicant requested 20,000 kroner in compensation for nonpecuniary damage. He maintained that his professional reputation had been prejudiced and that he had felt distress as a result of his conviction.

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308 Anhang 43

The Court observes that the applicant still works with the Sunday News Magazine at Danmarks Radio and that his employer has supported him throughout the proceedings, inter alia by paying the fine (see paragraphs 9 and 40 above) and legal fees (see paragraph 44 below). It agrees with the Government that the finding of a violation of Article 10 (art. 10) constitutes in itself adequate just satisfaction in this respect.

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C. Costs and expenses

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44

The applicant claimed in respect of costs and expenses: (a) 45,000 kroner for work done in the domestic proceedings by his lawyer, Mr J. Stockholm; (b) by way of legal fees incurred in the Strasbourg proceedings, 13,126.80 kroner for Mrs Johannessen, 6,900 pounds sterling for Mr Boyle and 50,000 kroner (exclusive 25  % value-added tax) for Mr Trier; (c) 20,169.20 kroner to cover costs of translation, interpretation and an expert opinion; (d) 25,080 kroner, 965.40 pounds and 4,075 French francs in travel and subsistence expenses incurred in connection with the hearings before the Commission and Court, as well as miscellaneous expenses. Parts of the above costs and expenses had been provisionally disbursed by Danmarks Radio.

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45

The Government did not object to the above claims. The Court considers that the applicant is entitled to recover the sums in their entirety. They should be increased by any value-added taxes that may be chargeable.

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46

FOR THESE REASONS, THE COURT

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47

1.  Holds by twelve votes to seven that there has been a violation of Article 10 (art. 10) of the Convention;

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48

2.  Holds by seventeen votes to two that Denmark is to pay the applicant, within three months, 1,000 (one thousand) Danish kroner in compensation for pecuniary damage; and, for costs and expenses, the sums resulting from the calculations to be made in accordance with paragraph 45 of the judgment;

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49

3. Dismisses unanimously the remainder of the claim for just satisfaction.

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Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 23 September 1994. Rolv RYSSDAL President Herbert PETZOLD Acting Registrar

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Anhang309 –

In accordance with Article 51 para. 2 (art. 51-2) of the Convention and Rule 53 para. 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment: (a) joint dissenting opinion of Mr Ryssdal, Mr Bernhardt, Mr Spielmann and Mr Loizou; (b) joint dissenting opinion of Mr Gölcüklü, Mr Russo and Mr Valticos; (c) supplementary joint dissenting opinion of Mr Gölcüklü and Mr Valticos.

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R. R. H. P. – –

JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES RYSSDAL, BERNHARDT, SPIELMANN AND LOIZOU (RBSL)

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1.1.

This is the first time that the Court has been concerned with a Logos (1)/ case of dissemination of racist remarks which deny to a large Pathos group of persons the quality of „human beings“.

1.2.

In earlier decisions the Court has – in our view, rightly – under- Logos (1) lined the great importance of the freedom of the press and the media in general for a democratic society, but it has never had to consider a situation in which „the reputation or rights of others“ (Article 10 para. 2) (art. 10-2) were endangered to such an extent as here.

2.1.

We agree with the majority (paragraph 35 of the judgment) that Logos (1) the Greenjackets themselves „did not enjoy the protection of Article 10 (art. 10)“.

2.2.

The same must be true of journalists who disseminate such re- Logos (1) marks with supporting comments or with their approval.

2.3.

This can clearly not be said of the applicant. Therefore it is ad- Logos (1)/ mittedly difficult to strike the right balance between the freedom Pathos of the press and the protection of others.

2.4.

But the majority attributes much more weight to the freedom of Logos (1)/ the journalist than to the protection of those who have to suffer Pathos from racist hatred.

3.1.

Neither the written text of the interview (paragraph 11 of the Logos (1) judgment) nor the video film we have seen makes it clear that the remarks of the Greenjackets are intolerable in a society based on respect for human rights.

3.2.

The applicant has cut the entire interview down to a few min- Logos (3) utes, probably with the consequence or even the intention of retaining the most crude remarks.

3.3.

That being so, it was absolutely necessary to add at least a clear Logos (4) statement of disapproval.

310 Anhang 3.4.

The majority of the Court sees such disapproval in the context Logos (1) of the interview, but this is an interpretation of cryptic remarks.

3.5.

Nobody can exclude that certain parts of the public found in the Logos (3)/ television spot support for their racist prejudices. Pathos

3.6.

And what must be the feelings of those whose human dignity Logos (3)/ has been attacked, or even denied, by the Greenjackets? Can Pathos they get the impression that seen in context the television broadcast contributes to their protection?

3.7.

A journalist’s good intentions are not enough in such a situation, Logos (2)/ especially in a case in which he has himself provoked the racist Pathos statements.

4.1.

The International Convention on the Elimination of All Forms Logos (1) of Racial Discrimination probably does not require the punishment of journalists responsible for a television spot of this kind.

4.2.

On the other hand, it supports the opinion that the media too can Logos (3) be obliged to take a clear stand in the area of racial discrimination and hatred.

5.1.

The threat of racial discrimination and persecution is certainly Logos (3) serious in our society, and the Court has rightly emphasised the vital importance of combating racial discrimination in all its forms and manifestations (paragraph 30 of the judgment).

5.2.

The Danish courts fully recognised that protection of persons Logos (1)/ whose human dignity is attacked has to be balanced against the Pathos right to freedom of expression.

5.3.

They carefully considered the responsibility of the applicant, Logos (1) and the reasons for their conclusions were relevant.

5.4.

The protection of racial minorities cannot have less weight than Logos (1)/ the right to impart information, Pathos

5.5.

[A]nd in the concrete circumstances of the present case it is in Logos (1) our opinion not for this Court to substitute its own balancing of the conflicting interests for that of the Danish Supreme Court.

5.6.

We are convinced that the Danish courts acted inside the margin Logos (1) of appreciation which must be left to the Contracting States in this sensitive area.

5.7.

Accordingly, the findings of the Danish courts cannot be consid- Logos (4) ered as giving rise to a violation of Article 10 (art. 10) of the Convention. –

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Translation of the JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES GÖLCÜKLÜ, RUSSO AND VALTICOS (GRV)

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1

We cannot share the opinion of the majority of the Court in the Jersild case.

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Anhang311 2

There are indeed two major principles at issue in this case, one being that of freedom of expression, embodied in Article 10 (art. 10) of the Convention, the other the prohibition on defending racial hatred, which is obviously one of the restrictions authorised by paragraph 2 of Article 10 (art. 10-2) and, moreover, is the subject of basic human rights documents adopted by the General Assembly of the United Nations, in particular the 1965 Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination. That Convention manifestly cannot be ignored when the European Convention is being implemented. It is, moreover, binding on Denmark. It must also guide the European Court of Human Rights in its decisions, in particular as regards the scope it confers on the terms of the European Convention and on the exceptions which the Convention lays down in general terms.

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3

In the Jersild case the statements made and willingly reproduced in the relevant broadcast on Danish television, without any significant reaction on the part of the commentator, did indeed amount to incitement to contempt not only of foreigners in general but more particularly of black people, described as belonging to an inferior, subhuman race („the niggers … are not human beings … Just take a picture of a gorilla … and then look at a nigger, it’s the same body structure … A nigger is not a human being, it’s an animal, that goes for all the other foreign workers as well, Turks, Yugoslavs and whatever they are called.“).

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4

While appreciating that some judges attach particular importance to freedom of expression, the more so as their countries have largely been deprived of it in quite recent times, we cannot accept that this freedom should extend to encouraging racial hatred, contempt for races other than the one to which we belong, and defending violence against those who belong to the races in question. It has been sought to defend the broadcast on the ground that it would provoke a healthy reaction of rejection among the viewers. That is to display an optimism, which to say the least, is belied by experience. Large numbers of young people today, and even of the population at large, finding themselves overwhelmed by the difficulties of life, unemployment and poverty, are only too willing to seek scapegoats who are held up to them without any real word of caution; for – and this is an important point – the journalist responsible for the broadcast in question made no real attempt to challenge the points of view he was presenting, which was necessary if their impact was to be counterbalanced, at least for the viewers.

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5

That being so, we consider that by taking criminal measures – which were, moreover, moderate ones – the Danish judicial institutions in no way infringed Article 10 (art. 10) of the Convention.

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312 Anhang –

Translation of SUPPLEMENTARY JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES GÖLCÜKLÜ AND VALTICOS (SuppGV)

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6

We have voted against point 2 of the operative provisions of the judgment because we are so firmly convinced that the applicant was wrong not to react against the defence of racism that we consider it wholly unjustified to award him any compensation whatever.

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Fall: S.W. v. THE UNITED KINGDOM Nummer der Klage:

20166/92

Entscheidungsdatum:

22/11/1995

EGMR Art des Dokumentes:

JUDGMENT COURT (CHAMBER) Spezifizierung der Überzeugungsmittel

§

Analyseeinheit

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In the case of S.W. v. the United Kingdom, The European Court of Human Rights, sitting, in accordance with Article 43 (art. 43) of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms („the Convention“) and the relevant provisions of Rules of Court A, as a Chamber composed of the following judges: Mr R. RYSSDAL, President, Mr F. GÖLCÜKLÜ, Mr C. RUSSO, Mr J. DE MEYEr, Mr S.K. MARTENS, Mr F. BIGI, Sir John FREELAND, Mr P. JAMBREK, Mr U. LOHMUS, and also of Mr H. PETZOLD, Registrar, Having deliberated in private on 24 June and 27 October 1995, Delivers the following judgment, which was adopted on the lastmentioned date:

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PROCEDURE

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1

The case was referred to the Court by the European Commission of Human Rights („the Commission“) on 9 September 1994, within the three-month period laid down by Article 32 para. 1 and Article 47 (art. 32-1, art. 47) of the Convention. It originated in an application (no. 20166/92) against the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland lodged with the Commission under Article 25 (art. 25) by Mr S.W., a British citizen, on 29 March 1992.

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Anhang313 The Commission’s request referred to Articles 44 and 48 (art. 44, art. 48) and to the declaration whereby the United Kingdom recognised the compulsory jurisdiction of the Court (Article 46) (art. 46). The object of the request was to obtain a decision as to whether the facts of the case disclosed a breach by the respondent State of its obligations under Article 7 (art. 7) of the Convention. 2

In response to the enquiry made in accordance with Rule 33 para. 3 (d) of Rules of Court A, the applicant stated that he wished to take part in the proceedings and designated the lawyers who would represent him (Rule 30).

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3

On 24 September 1994 the President of the Court decided, under Rule 21 para. 6 and in the interests of the proper administration of justice, that a single Chamber should be constituted to consider both the instant case and the case of C.R. v. the United Kingdom.

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4

The Chamber to be constituted for this purpose included ex officio Sir John Freeland, the elected judge of British nationality (Article 43 of the Convention) (art. 43), and Mr R. Ryssdal, the President of the Court (Rule 21 para. 3 (b)). On 24 September 1994, in the presence of the Registrar, the President drew by lot the names of the other seven members, namely Mr F. Gölcüklü, Mr R. Macdonald, Mr C. Russo, Mr J. De Meyer, Mr S.K. Martens, Mr F. Bigi and Mr U. Lohmus (Article 43 in fine of the Convention and Rule 21 para. 4) (art. 43). Subsequently, Mr P. Jambrek, substitute judge, replaced Mr Macdonald, who was unable to take part in the further consideration of the case (Rules 22 para. 1 and 24 para. 1).

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5

As President of the Chamber (Rule 21 para. 5), Mr Ryssdal, acting through the Registrar, consulted the Agent of the United Kingdom Government („the Government“), the applicant’s lawyers and the Delegate of the Commission on the organisation of the proceedings (Rules 37 para. 1 and 38). Pursuant to the order made in consequence, the Registrar received the applicant’s memorial on 3 April 1995 and the Government’s memorial on 6 April. On 17 May 1995 the Secretary to the Commission informed the Registrar that the Delegate did not wish to reply in writing.

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6

On 2 June 1995 the Commission produced various documents, as requested by the Registrar on the President’s instructions.

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314 Anhang 7

In accordance with the President’s decision, the hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 20 June 1995. The Court had held a preparatory meeting beforehand. There appeared before the Court: (a) for the Government Ms S. DICKSON, Foreign and Commonwealth Office, Agent, Mr A. MOSES, QC, Counsel, Mr R. HEATON, Home Office, Mr J. TOON, Home Office, Advisers; (b) for the Commission Mr J. MUCHA, Delegate; (c) for the applicant Mr A. TYRELL, QC, Mr R. HILL, Barrister-at-law, Counsel Mr S. GROVES, Solicitor, Adviser. The Court heard addresses by Mr Mucha, Mr Tyrell, Mr Hill and Mr Moses.

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AS TO THE FACTS

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I. PARTICULAR CIRCUMSTANCES OF THE CASE

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A. Events leading to charges being brought against the applicant

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8

The applicant is a British citizen. His relationship with his wife, whom he married in 1987, was turbulent and came under great strain in 1990 when he became unemployed. In the early evening of 18 September 1990, she told him that for some weeks she had been thinking of leaving him and that she regarded the marriage as over. Prior to that date they had been sleeping separately – according to the applicant, for one night, or according to his wife, for five nights. The applicant did not accept that his wife meant what she said and they had a row following which he ejected her from the house, bruising her arm. She went to her next door neighbours and called the police, who subsequently visited and spoke to both the applicant and his wife separately. Later the same evening she re-entered the house and the applicant had sexual intercourse with her. Shortly afterwards she left the house, having first tried to take their child with her. She went to the neighbours crying and distressed, complaining to them and to the police, whom she telephoned, that she had been raped at knife-point.

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9

On 19 September 1990 the applicant was charged with rape, under section 1 (1) of the Sexual Offences Act 1956; threatening to kill, contrary to section 16 of the Offences against the Person Act 1861; and assault occasioning actual bodily harm, in breach of section 47 of the latter Act.

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B. Crown Court judgment of 30 July 1990 and Court of Appeal judgment of 14 March 1991 in the case of R. v. R.

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Anhang315 10

On 30 July 1990 the defendant in another case, R. v. R., had been sentenced to three years’ imprisonment by the Crown Court for attempted rape and assault occasioning actual bodily harm against his wife. The trial judge, Mr Justice Owen, had rejected the defendant’s submission that he could not be convicted in light of a common law principle stated by Sir Matthew Hale CJ in his History of the Pleas of the Crown published in 1736: „But the husband cannot be guilty of rape committed by himself upon his lawful wife, for by their matrimonial consent and contract the wife hath given up herself in this kind unto her husband, which she cannot retract.“ In his judgment ([1991] 1 All England Law Reports, 747) Mr Justice Owen noted that it was a statement made in general terms at a time when marriage was indissoluble. Hale CJ had been expounding the common law as it seemed to him at that particular time and was doing it in a book and not with reference to a particular set of circumstances presented to him in a prosecution. The bald statement had been reproduced in the first edition of Archbold on Criminal Pleadings, Evidence and Practice (1822, p. 259) in the following terms: „A husband also cannot be guilty of rape upon his wife.“ Mr Justice Owen further examined a series of court decisions (R. v. Clarence [1888] 22 Queen’s Bench Division 23, [1886– 90] All England Law Reports 113; R. v. Clarke [1949] 2 All England Law Reports 448; R. v. Miller [1954] 2 All England Law Reports 529; R. v. Reid [1972] 2 All England Law Reports 1350; R. v. O’Brien [1974] 3 All England Law Reports 663; R. v. Steele [1976] 65 Criminal Appeal Reports 22; R. v. Roberts [1986] Criminal Law Reports 188; see paragraphs 22–25 below), recognising that a wife’s consent to marital intercourse was impliedly given by her at the time of marriage and that the consent could be revoked on certain conditions. He added: „I am asked to accept that there is a presumption or an implied consent by the wife to sexual intercourse with her husband; with that, I do not find it difficult to agree. However, I find it hard to … believe that it ever was the common law that a husband was in effect entitled to beat his wife into submission to sexual intercourse … If it was, it is a very sad commentary on the law and a very sad commentary upon the judges in whose breasts the law is said to reside. However, I will nevertheless accept that there is such an implicit consent as to sexual intercourse which requires my consideration as to whether this accused may be convicted for rape.“ On the question of what circumstances would suffice in law to revoke the consent, Mr Justice Owen noted that it may be brought to an end, firstly, by a court order or equivalent. Sec-

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316 Anhang ondly, he observed, it was apparent from the Court of Appeal’s judgment in the case of R. v. Steele ([1976] 65 Criminal Appeal Reports 22) that the implied consent could be withdrawn by agreement between the parties. Such an agreement could clearly be implicit; there was nothing in the case-law to suggest the contrary. Thirdly, he was of the view that the common law recognised that a withdrawal of either party from cohabitation, accompanied by a clear indication that consent to sexual intercourse has been terminated, would amount to a revocation of the implicit consent. He concluded that both the second and third exceptions to the matrimonial immunity against prosecution for rape applied in the case. 11

An appeal to the Court of Appeal, Criminal Division, was dismissed on 14 March 1991 ([1991] 2 All England Law Reports 257). Lord Lane noted that the general proposition of Sir Matthew Hale in his History of the Pleas of the Crown (1736) (see paragraph 10 above) that a man could not commit rape upon his wife was generally accepted as a correct statement of the common law at that epoch. Further, Lord Lane made an analysis of previous court decisions, from which it appears that in R. v. Clarence (1888), the first reported case of this nature, some judges of the Court for Crown Cases Reserved had objected to the principle. In the next reported case, R. v. Clarke (1949), the trial court had departed from the principle by holding that the husband’s immunity was lost in the event of a court order directing that the wife was no longer bound to cohabit with him. Almost every court decision thereafter had made increasingly important exceptions to the marital immunity (see paragraph 24 below). The Court of Appeal had accepted in R. v. Steele (1976) that the implied consent to intercourse could be terminated by agreement. This was confirmed by the Court of Appeal in R. v. Roberts (1986), where it held that the lack of a non-molestation clause in a deed of separation, concluded on expiry of a non-molestation order, did not revive the consent to intercourse. Lord Lane added the following observations: „Ever since the decision of Byrne J in R. v. Clarke in 1949, courts have been paying lip-service to Hale CJ’s proposition, whilst at the same time increasing the number of exceptions, the number of situations to which it does not apply. This is a legitimate use of the flexibility of the common law which can and should adapt itself to changing social attitudes. There comes a time when the changes are so great that it is no longer enough to create further exceptions restricting the effect of the proposition, a time when the proposition itself requires examination to see whether its terms are in accord with what is generally regarded today as acceptable behaviour. …

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Anhang317 It seems to us that where the common law rule no longer even remotely represents what is the true position of a wife in present-day society, the duty of the court is to take steps to alter the rule if it can legitimately do so in the light of any relevant parliamentary enactment. That in the end comes down to a consideration of the word ‚unlawfulʻ in the 1976 Act.“ Lord Lane then critically examined the different strands of interpretation of section 1 (1) (a) of the 1976 Act (see paragraph 20 below) in the case-law, including the argument that the term „unlawful“ excluded intercourse within marriage from the definition of rape. He concluded: „… [W]e do not consider that we are inhibited by the 1976 Act from declaring that the husband’s immunity as expounded by Hale CJ no longer exists. We take the view that the time has now arrived when the law should declare that a rapist remains a rapist subject to the criminal law, irrespective of his relationship with his victim. The remaining and no less difficult question is whether, despite that view, this is an area where the court should step aside to leave the matter to the parliamentary process. This is not the creation of a new offence, it is the removal of a common law fiction which has become anachronistic and offensive and we consider that it is our duty having reached that conclusion to act upon it. Had our decision been otherwise and had we been of the opinion that Hale CJ’s proposition was still effective, we would nevertheless have ruled that where, as in the instant case, a wife withdraws from cohabitation in such a way as to make it clear to the husband that so far as she is concerned the marriage is at an end, the husband’s immunity is lost.“ 12

On 23 October 1991, on a further appeal by the appellant in the above case, the House of Lords upheld the Court of Appeal’s judgment, declaring, inter alia, that the general principle that a husband cannot rape his wife no longer formed part of the law of England and Wales. It stressed that the common law was capable of evolving in the light of changing social, economic and cultural developments. Whilst Sir Matthew Hale’s proposition had reflected the state of affairs at the time it was enunciated, the status of women, and particularly of married women, had changed out of all recognition in various ways. Apart from property matters and the availability of matrimonial remedies, one of the most important changes had been that marriage was in modern times regarded as a partnership of equals, and no longer one in which the wife must be the subservient chattel of the husband (R. v. R. [1991] 4 All England Law Reports 481).

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318 Anhang 13

On 31 March 1992 the above appellant R. brought an application (no. 20190/92) to the Commission. The Commission referred his application (C.R. v. the United Kingdom) to the Court on the same date as the present case (see paragraphs 1 and 3 above).

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C. The trial of the applicant in the present case

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14

At the commencement of his trial on 16 April 1991, the applicant submitted that there was no case to answer on the rape charge. In the first place, he argued that the trial judge, Mr Justice Rose, should follow the Court of Appeal’s approach in the case of R. v. Steele ([1976] 65 Criminal Appeal Reports 22) and should not consider himself bound by the 14 March 1991 judgment of that court in R. v. R. in so far as it purported to change the principle that a husband could not be found guilty of rape upon his wife. Secondly, he maintained that the retrospective effect of the change in the law effected by R. v. R. should be pronounced incompatible with Article 7 (art. 7) of the Convention. He referred, inter alia, to the judgment by the Court of Justice of the European Communities in R. v. Kent Kirk (European Court Reports [1984] 2689), dealing with a penal provision in relation to fishing, which was allegedly imposed retroactively.

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15

With regard to the applicant’s first submission, Mr Justice Rose held on 18 April 1991 that he considered himself bound by the Court of Appeal’s judgment in R. v. R. He was not persuaded that there was a conflict between the ratios of that decision and the judgment in R. v. Steele. Moreover, the decision in R. v. R. was not reached in ignorance of R. v. Steele but had regard to the latter. With regard to the applicant’s second submission, Mr Justice Rose observed: „… I shall assume for the purpose of the present argument that the effect of Kirk is via the Treaty of Rome and the decision of the [Court of Justice of the European Communities] to render Article 7 para. 1 (art. 7-1) part of English law. However, it seems to me that the effect of Article 7 para. 2 (art. 7-2) is to prevent reliance by the defendant on Article 7 para. 1 (art. 7-1). Furthermore, … a succession of cases … in which the [Court of Justice] … has developed the principle of protection of fundamental rights in cases concerning economic and financial matters … it seems to me in so far as they touch upon the matter at all, and it is accepted that they do not deal with criminal offences of the kind with which I am concerned, no doubt preserve the fundamental right of a woman not to have non-consensual sexual intercourse forced upon her. Furthermore, the nature of the common law, developing as it does from judicial decision to judicial decision, but being deemed to be always that which it is currently declared to be, is

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Anhang319 such that if Article 7 (art. 7) is part of English law, Article 7 para. 2 (art. 7-2) is not incompatible with that common law approach. Non-consensual sexual intercourse is in English law, as no doubt it is in the legal systems of many civilised nations, … a criminal offence. In so far as there was by the end of the 19th Century in English law … a matrimonial exception, that matrimonial exception has, particularly over the last 30 or 40 years, been whittled away by judicial decision to the extent that … it no longer exists. It seems to me that to say that in these circumstances this defendant is in the terms of Article 7 para. 1 (art. 7-1) at risk of conviction in relation to conduct ‚which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committedʻ is or would be an abuse of language. Accordingly, [counsel for the applicant’s] second submission fails … Having regard to the conclusions which I have reached … there is, in my judgment, a case to answer.“ 16

On 19 April 1991 the applicant was found guilty by the jury of all three offences (see paragraph 9 above). He was sentenced to a total of five years’ imprisonment: five years for rape, two years for making a threat to kill and three months for the offence of assault occasioning actual bodily harm – the sentences of two years and three months were expressed to run consecutively to each other but concurrently with the five-year sentence.

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17

The applicant lodged an appeal against conviction and sentence in which he repeated the submissions set out in paragraph 14 above.

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18

In view of the House of Lords’ ruling of 23 October 1991 in R. v. R. (see paragraph 12 above) the applicant was advised by his lawyers on 3 January 1992 that his appeal against conviction offered no prospect of success. He therefore withdrew his appeal against conviction on 15 January 1992. His appeal against sentence was dismissed by the Court of Appeal on 30 July 1992.

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II. RELEVANT DOMESTIC LAW AND PRACTICE

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A. The offence of rape

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19

The offence of rape, at common law, was traditionally defined as unlawful sexual intercourse with a woman without her consent by force, fear or fraud. By section 1 of the Sexual Offences Act 1956, „it is a felony for a man to rape a woman“.

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20

Section 1 (1) of the Sexual Offences (Amendment) Act 1976 provides, in so far as it is material, as follows: „For the purposes of section 1 of the Sexual Offences Act 1956 (which relates to rape) a man commits rape if – (a) he has unlawful sexual intercourse with a woman who at the time of the intercourse does not consent to it …“

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320 Anhang 21

On 3 November 1994 the Criminal Justice and Public Order Act 1994 replaced the above provisions by inserting new subsections to section 1 of the Sexual Offences Act 1956, one of the effects of which was to remove the word „unlawful“: „1. (1) It is an offence for a man to rape a woman or another man. (2) A man commits rape if – (a) he has sexual intercourse with a person … who at the time of the intercourse does not consent to it …“

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B. Marital immunity

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22

Until the case of R. v. R. the English courts, on the few occasions when they were confronted with the issue whether directly or indirectly, had always recognised at least some form of immunity attaching to a husband from any charge of rape or attempted rape by reason of a notional or fictional consent to intercourse deemed to have been given by the wife on marriage. The proposition of Sir Matthew Hale quoted above (see paragraph 10) has been reaffirmed until recently, for example in the case of R. v. Kowalski ([1987] 86 Criminal Appeal Reports 339), which concerned the question whether or not a wife had impliedly consented to acts which if performed against her consent would amount to an indecent assault. Mr Justice Ian Kennedy, giving the judgment of the court, stated, obiter: „It is clear, well-settled and ancient law that a man cannot, as actor, be guilty of rape upon his wife.“ And he went on to say that that principle was „dependent upon the implied consent to sexual intercourse which arises from the married state and which continues until that consent is put aside by decree nisi, by a separation order or, in certain circumstances, by a separation agreement“. In another example, Lord Justice O’Connor in the R. v. Roberts case ([1986] Criminal Law Reports 188) held: „The status of marriage involves that the woman has given her consent to her husband having intercourse with her during the subsistence of the marriage … she cannot unilaterally withdraw it.“

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23

However, on 5 November 1990, Mr Justice Simon Brown held in R. v. C. ([1991] 1 All England Law Reports 755) that the whole concept of marital exemption in rape was misconceived: „Were it not for the deeply unsatisfactory consequence of reaching any other conclusion on the point, I would shrink, if sadly, from adopting this radical view of the true position in law. But adopt it I do. Logically, I regard it as the only defensible stance, certainly now as the law has developed and arrived in the late twentieth century. In my judgment, the position in law today is, as already declared in Scotland, that there is no marital exemption to the law of rape. That is the ruling I give.“

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Anhang321

24

On the other hand, on 20 November 1990, in R. v. J. ([1991] 1 All England Law Reports 759) Mr Justice Rougier upheld the general common law rule, considering that the effect of section 1 (1) (a) of the 1976 Act was that the marital exemption embodied in Hale’s proposition was preserved, subject to those exceptions established by cases decided before the Act was passed. He further stated: „… there is an important general principle to be considered here, and that is that the law, especially the criminal law, should be clear so that a man may know where he stands in relation to it. I am not being so fanciful as to suppose that this defendant carefully considered the authorities and took Counsel’s advice before behaving as alleged, but the basic principle extends a long way beyond the bounds of this case and should operate to prevent a man being convicted by means of decisions of the law ex post facto.“ On 15 January 1991, Mr Justice Swinton Thomas in R. v. S. followed Rougier J, though he considered that it was open to judges to define further exceptions. Both Rougier and Swinton Thomas JJ stated that they regretted that section 1 (1) (a) of the 1976 Act precluded them from taking the same line as Simon Brown J in R. v. C.

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In its Working Paper 116 „Rape within Marriage“ completed on 17 September 1990, the Law Commission stated: „2.8 It is generally accepted that, subject to exceptions (considered … below), a husband cannot be convicted of raping his wife … Indeed there seems to be no recorded prosecution before 1949 of a husband for raping his wife … … 2.11 The immunity has given rise to a substantial body of law about the particular cases in which the exemption does not apply. The limits of this law are difficult to state with certainty. Much of it rests on first instance decisions which have never been comprehensively reviewed at appellate level …“ The Law Commission identified the following exceptions to a husband’s immunity: – where a court order has been made, in particular: (a) where an order of the court has been made which provides that a wife should no longer be bound to cohabit with her husband (R. v. Clarke [1949] 33 Criminal Appeal Reports 216); (b) where there has been a decree of judicial separation or a decree nisi of divorce on the ground that „between the pronouncement of decree nisi and the obtaining of a decree absolute a marriage subsists as a mere technicality“ (R. v. O’Brien [1974] 3 All England Law Reports 663);

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322 Anhang (c) where a court has issued an injunction restraining the husband from molesting the wife or the husband has given an undertaking to the court that he will not molest her (R. v. Steele [1976] 65 Criminal Appeal Reports 22); (d) in the case of R. v. Roberts ([1986] Criminal Law Reports 188), the Court of Appeal found that where a non-molestation order of two months had been made in favour of the wife her deemed consent to intercourse did not revive on expiry of the order; – where no court order has been made: (e) Mr Justice Lynskey observed, obiter, in R. v. Miller ([1954] 2 Queen’s Bench Division 282) that a wife’s consent would be revoked by an agreement to separate, particularly if it contained a non-molestation clause; (f) Lord Justice Geoffrey Lane stated, obiter, in R. v. Steele that a separation agreement with a non-cohabitation clause would have that effect. 25

The Law Commission noted that it was stated in R. v. Miller and endorsed by the Court of Appeal in R. v. Steele that lodging a petition for divorce would not be sufficient. It referred also to the ruling by Mr Justice Owen in the case of R. v. R. where an implied agreement to separate was considered sufficient to revoke the immunity and that, even in the absence of agreement, the withdrawal from cohabitation by either party, accompanied by a clear indication that consent to sexual intercourse had been terminated, would operate to exclude the immunity. It found this view difficult to reconcile with the approach in Steele that filing a divorce petition was „clearly“ not sufficient. The ruling in R. v. R. appeared substantially to extend what had previously been thought to be the law, although it emphasised that factual separation, and not mere revocation of consent to intercourse, was necessary to remove the immunity.

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26

The Law Commission pointed out that its inquiry was unusual in one important respect. It was usual practice, when considering the reform of common law rules, to consider the grounds expressed in the cases or other authorities for the current state of the law, in order to analyse whether those grounds were wellfounded. However, that step was of little assistance here, not only because there was little case-law on the subject but also, and in particular, because there was little dispute that the reason set out in the authorities for the state of the law could not be supported (paragraph 4.1 of the Working Paper). The basis of the law was that intercourse against the wife’s actual will was excluded from the law of rape by the fictional deemed consent to intercourse perceived by Sir Mathew Hale in his dictum. This notion was not only quite artificial but, certainly in the modern context, was also quite anomalous. Indeed, it was difficult to find any current authority or commentator who thought that it

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Anhang323 was even remotely supportable. The artificial and anomalous nature of the marital immunity could be seen if it was reviewed against the current law on the legal effects of marriage (paragraph 4.2). The concept of deemed consent was artificial because the legal consequences of marriage were not the result of the parties’ mutual agreement. Although the parties should have legal capacity to enter into the marriage contract and should observe the necessary formalities, they were not free to decide the terms of the contract; marriage was rather a status from which flow certain rights or obligations, the contents of which were determined by the law from time to time. This point had been emphasised by Mr Justice Hawkins in R. v. Clarence (1888) when he said: „The intercourse which takes place between husband and wife after marriage is not by virtue of any special consent on her part, but is mere submission to an obligation imposed on her by law“ (paragraph 4.3). In this connection, the Law Commission stressed that „[t]he rights and duties arising from marriage have, however, changed over the years as the law has adapted to changing social conditions and values. The more modern view of marriage is that it is a partnership of equals“ (paragraph 4.4). It then gave examples of such changes in the law and added: „4.11 This gradual recognition of mutual rights and obligations within marriage, described in paragraphs 4.3–4.10 above, in our view demonstrates clearly that, whatever other arguments there may be in favour of the immunity, it cannot be claimed to be in any way justified by the nature of, or by the law governing, modern marriage.“ 27

The Law Commission made, inter alia, the provisional proposal that „the present marital immunity be abolished in all cases“ (paragraph 5.2 of the Working Paper).

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PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION

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28

In his application of 29 March 1992 (no. 20166/92) to the Commission, the applicant complained that, in breach of Article 7 (art. 7) of the Convention, he was convicted in respect of conduct, namely the rape upon his wife, which at the relevant time did not, so he submitted, constitute a criminal offence.

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29

The Commission declared the application admissible on 14 January 1994. In its report of 27 June 1994 (Article 31) (art. 31), the Commission expressed the opinion that there had been no violation of Article 7 para. 1 (art. 7-1) of the Convention (eleven votes to six). The full text of the Commission’s opinion and of the two separate opinions contained in the report is reproduced as an annex to this judgment.

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324 Anhang –

FINAL SUBMISSIONS MADE TO THE COURT

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30

At the hearing on 20 June 1995 the Government, as they had done in their memorial, invited the Court to find that there had been no violation of Article 7 (art. 7) of the Convention.

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31

On the same occasion the applicant reiterated the request to the Court stated in his memorial to find that there had been a breach of Article 7 (art. 7) and to award him just satisfaction under Article 50 (art. 50) of the Convention.

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AS TO THE LAW

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I. ALLEGED VIOLATION OF Article 7 (art. 7) OF THE CONVENTION

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32

The applicant complained that his conviction and sentence for rape of his wife constituted retrospective punishment in breach of Article 7 (art. 7) of the Convention, which reads: „1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed. 2. This Article (art. 7) shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised nations.“

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33

The Government and the Commission disagreed with the above contention.

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A. General principles

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34

The guarantee enshrined in Article 7 (art. 7), which is an essential element of the rule of law, occupies a prominent place in the Convention system of protection, as is underlined by the fact that no derogation from it is permissible under Article 15 (art. 15) in time of war or other public emergency. It should be construed and applied, as follows from its object and purpose, in such a way as to provide effective safeguards against arbitrary prosecution, conviction and punishment.

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35

Accordingly, as the Court held in its Kokkinakis v. Greece judgment of 25 May 1993 (Series A no. 260-A, p. 22, para. 52), Article 7 (art. 7) is not confined to prohibiting the retrospective application of the criminal law to an accused’s disadvantage: it also embodies, more generally, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege) and the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused’s detriment, for instance by analogy. From these principles it follows that an offence must be clearly defined in the law. In its aforementioned

–

Anhang325 judgment the Court added that this requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable. The Court thus indicated that when speaking of „law“ Article 7 (art. 7) alludes to the very same concept as that to which the Convention refers elsewhere when using that term, a concept which comprises written as well as unwritten law and implies qualitative requirements, notably those of accessibility and foreseeability (see, as a recent authority, the Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom judgment of 13 July 1995, Series A no. 316-B, pp. 71–72, para. 37). 36

However clearly drafted a legal provision may be, in any system of law, including criminal law, there is an inevitable element of judicial interpretation. There will always be a need for elucidation of doubtful points and for adaptation to changing circumstances. Indeed, in the United Kingdom, as in the other Convention States, the progressive development of the criminal law through judicial law-making is a well entrenched and necessary part of legal tradition. Article 7 (art. 7) of the Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen.

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–

B. Application of the foregoing principles

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37.1. The applicant maintained that the general common law principle Logos (1) that a husband could not be found guilty of rape upon his wife, albeit subject to certain limitations, was still effective on 18 September 1990, when he committed the acts which gave rise to the rape charge (see paragraph 8 above). 37.2. A succession of court decisions before and also after that date, Logos (1) for instance on 20 November 1990 in R. v. J. (see paragraph 23 above), had affirmed the general principle of immunity. It was clearly beyond doubt that as at 18 September 1990 no change in the law had been effected, although one was being mooted. 37.3. When the House of Commons debated the Bill for the Sexual Logos (1) Offences (Amendment) Act 1976 (see paragraph 20 above), different views on the marital immunity were expressed. 37.4. On the advice of the Minister of State to await a report of the Logos (1) Criminal Law Revision Committee, an amendment that would have abolished the immunity was withdrawn and never voted upon. 37.5. In its report, which was not presented until 1984, the Criminal Logos (1) Law Revision Committee recommended that the immunity should be maintained and that a new exception should be created.

326 Anhang 37.6. In 1988, when considering certain amendments to the 1976 Act, Logos (1) Parliament had the opportunity to take out the word „unlawful“ in section 1 (1) (a) (see paragraph 20 above) or to introduce a new provision on marital intercourse, but took no action in this respect. 37.7. On 17 September 1990 the Law Commission provisionally rec- Logos (1) ommended that the immunity rule be abolished (see paragraphs 26–27 above). However, the debate was pre-empted by the Court of Appeal’s and the House of Lords’ rulings in the case of R. v. R. (see paragraphs 11 and 12 above). 37.8. In the applicant’s submission, these rulings altered the law retro- Logos (1) spectively, which would not have been the case had the Law Commission’s proposal been implemented by Parliament. 37.9. Consequently, he concluded, when Parliament in 1994 removed Logos (4) the word „unlawful“ from section 1 of the 1976 Act (see paragraph 21 above), it did not merely restate the law as it had been in 1976. 38.1. The applicant further argued that in examining his complaint Logos (1) under Article 7 para. 1 (art. 7-1) of the Convention, the Court should not consider his conduct in relation to any of the exceptions to the immunity rule. 38.2. Such exceptions were never contemplated in the national pro- Logos (1) ceedings, Mr Justice Rose having taken his decision in reliance on the Court of Appeal’s ruling of 14 March 1991 in R. v. R. to the effect that the immunity no longer existed. 38.3. Mr Justice Owen’s decision of 30 July 1990 in R. v. R., adding Logos (1) implied agreement to terminate consent to intercourse to the list of exceptions, had not been reported by 18 September 1990 and was not a binding authority. 38.4. In any event, the facts in the present case suggest that no such Logos (1) agreement existed. 39.1. Should a foreseeability test akin to that under Article 10 para. 2 Logos (1) (art. 10-2) apply in the instant case, the applicant was of the opinion that it had not been satisfied. Although the Court of Appeal and the House of Lords did not create a new offence or change the basic ingredients of the offence of rape, they were extending an existing offence to include conduct which until then was excluded by the common law. They could not be said to have adapted the law to a new kind of conduct but rather to a change of social attitudes. / To extend the criminal law, solely on such a basis, to conduct which was previously lawful was precisely what Article 7 (art. 7) of the Convention was designed to prevent.

Anhang327 39.2. Moreover, the applicant stressed, it was impossible to specify Logos (1) with precision when the change in question had occurred. / In September 1990, change by judicial interpretation was not foreseen by the Law Commission, which considered that a parliamentary enactment would be necessary. 40.1. The Government and the Commission were of the view that by Logos (1) September 1990 there was significant doubt as to the validity of the alleged marital immunity for rape. 40.2. This was an area where the law had been subject to progressive Logos (3) development and there were strong indications that still wider interpretation by the courts of the inroads on the immunity was probable. 40.3. In particular, given the recognition of women’s equality of sta- Logos (3)/ tus with men in marriage and outside it and of their autonomy Pathos over their own bodies, the adaptation of the ingredients of the offence of rape was reasonably foreseeable, with appropriate legal advice, to the applicant. 40.4. He was not convicted of conduct which did not constitute a Logos (3) criminal offence at the time when it was committed. 41.1. The Court notes that the applicant’s conviction for rape was Logos (1) based on the statutory offence of rape in section 1 of the 1956 Act, as further defined in section 1 (1) of the 1976 Act (see paragraphs 19 and 20 above). 41.2. The applicant does not dispute that the conduct for which he Logos (1) was convicted would have constituted rape within the meaning of the statutory definition of rape as applicable at the time, had the victim not been his wife. 41.3. His complaint under Article 7 (art. 7) of the Convention relates Logos (1) solely to the fact that in deciding on 18 April 1991 that the applicant had a case to answer on the rape charge, Mr Justice Rose followed the Court of Appeal’s ruling of 14 March 1991 in the case of R. v. R. which declared that the immunity no longer existed. 42.1. It is to be observed that a crucial issue in the judgment of the Logos (1)/ Court of Appeal in R. v. R. (summarised at paragraph 11 above) Pathos related to the definition of rape in section 1 (1) (a) of the 1976 Act: „unlawful sexual intercourse with a woman who at the time of the intercourse does not consent to it“. 42.2. The question was whether „removal“ of the marital immunity Logos (1) would conflict with the statutory definition of rape, in particular whether it would be prevented by the word „unlawful“. 42.3. The Court of Appeal carefully examined various strands of in- Logos (1) terpretation of the provision in the case-law, including the argument that the term „unlawful“ excluded intercourse within marriage from the definition of rape.

328 Anhang 42.4. In this connection, the Court recalls that it is in the first place Logos (1) for the national authorities, notably the courts, to interpret and apply national law 42.5. (see, for instance, the Kemmache v. France (no. 3) judgment of Ethos (1) 24 November 1994, Series A no. 296-C, pp. 86–87, para. 37). 42.6. It sees no reason to disagree with the Court of Appeal’s conclu- Logos (1)/ sion, which was subsequently upheld by the House of Lords Pathos (see paragraph 12 above), that the word „unlawful“ in the definition of rape was merely surplusage and did not inhibit them from „removing a common law fiction which had become anachronistic and offensive“ and from declaring that „a rapist remains a rapist subject to the criminal law, irrespective of his relationship with his victim“ (see paragraph 11 above). 43.1. The decisions of the Court of Appeal and then the House of Logos (1) Lords did no more than continue a perceptible line of case-law development dismantling the immunity of a husband from prosecution for rape upon his wife (for a description of this development, see paragraphs 11 and 23–27 above). 43.2. There was no doubt under the law as it stood on 18 September Logos (1)/ 1990 that a husband who forcibly had sexual intercourse with Pathos his wife could, in various circumstances, be found guilty of rape. 43.3. Moreover, there was an evident evolution, which was consistent Logos (3)/ with the very essence of the offence, of the criminal law through Pathos judicial interpretation towards treating such conduct generally as within the scope of the offence of rape. 43.4. This evolution had reached a stage where judicial recognition of Logos (3)/ the absence of immunity had become a reasonably foreseeable Pathos development of the law (see paragraph 36 above). 44.1. The essentially debasing character of rape is so manifest that the Logos (1)/ result of the decisions of the Court of Appeal and the House of Pathos Lords – that the applicant could be convicted of attempted rape, irrespective of his relationship with the victim – cannot be said to be at variance with the object and purpose of Article 7 (art. 7) of the Convention, namely to ensure that no one should be subjected to arbitrary prosecution, conviction or punishment (see paragraph 34 above). 44.2. What is more, the abandonment of the unacceptable idea of a Logos (1)/ husband being immune against prosecution for rape of his wife Pathos was in conformity not only with a civilised concept of marriage but also, and above all, with the fundamental objectives of the Convention, the very essence of which is respect for human dignity and human freedom.

Anhang329 45

Consequently, by following the Court of Appeal’s ruling in Logos (1) R. v. R. in the applicant’s case, Mr Justice Rose did not render a decision permitting a finding of guilt incompatible with Article 7 (art. 7) of the Convention.

46

Having reached this conclusion, the Court does not find it nec- Logos (1) essary to enquire into whether the facts in the applicant’s case were covered by the exceptions to the immunity rule already made by the English courts before 18 September 1990.

47

In short, the Court, like the Government and the Commission, Logos (1) finds that the Crown Court’s decision that the applicant could not invoke immunity to escape conviction and sentence for rape upon his wife did not give rise to a violation of his rights under Article 7 para. 1 (art. 7-1) of the Convention.

48

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

49

Holds that there has been no violation of Article 7 para. 1 Logos (4) (art. 7-1) of the Convention.

–

Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 22 November 1995. Rolv RYSSDAL President Herbert PETZOLD Registrar

Logos (4)

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330 Anhang Fall: CHRISTINE GOODWIN v. THE UNITED KINGDOM Nummer der Klage:

28957/95

Entscheidungsdatum:

11/07/2002

Art des ­Dokumentes:

EGMR JUDGMENT Spezifizierung der Überzeugungsmittel

§

Analyseeinheit

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In the case of Christine Goodwin v. the United Kingdom, The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber composed of the following judges: Mr L. WILDHABER, President, Mr J.-P. COSTA, Sir Nicolas BRATZA, Mrs E. PALM, Mr L. CAFLISCH, Mr R. TÜRMEN, Mrs F. TULKENS, Mr K. JUNGWIERT, Mr M. FISCHBACH, Mr V. BUTKEVYCH, Mrs N. VAJIĆ, Mr J. HEDIGAN, Mrs H.S. GREVE, Mr A.B. BAKA, Mr K. TRAJA, Mr M. UGREKHELIDZE, Mrs A. MULARONI, judges, and also of Mr P. J. MAHONEY, Registrar, Having deliberated in private on 20 March and 3 July 2002, Delivers the following judgment, which was adopted on the last mentioned date:

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PROCEDURE

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1

The case originated in an application (no. 28957/95) against the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland lodged with the European Commission of Human Rights („the Commission“) under former Article 25 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms („the Convention“) by a United Kingdom national, Ms Christine Goodwin („the applicant“), on 5 June 1995.

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2

The applicant, who had been granted legal aid, was represented by Bindman & Partners, solicitors practising in London. The United Kingdom Government („the Government“) were represented by their Agent, Mr D. Walton of the Foreign and Commonwealth Office, London.

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Anhang331 3

The applicant alleged violations of Articles 8, 12, 13 and 14 of the Convention in respect of the legal status of transsexuals in the United Kingdom and particularly their treatment in the sphere of employment, social security, pensions and marriage.

–

4

The application was declared admissible by the Commission on 1 December 1997 and transmitted to the Court on 1 November 1999 in accordance with Article 5 § 3, second sentence, of Protocol No. 11 to the Convention, the Commission not having completed its examination of the case by that date.

–

5

The application was allocated to the Third Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules of Court).

–

6

The applicant and the Government each filed observations on the merits (Rule 59 § 1).

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7

On 11 September 2001, a Chamber of that Section, composed of the following judges: Mr J.-P. Costa, Mr W. Fuhrmann, Mr P. Kūris, Mrs F. Tulkens, Mr K. Jungwiert, Sir Nicolas Bratza and Mr K. Traja, and also of Mrs S. Dollé, Section Registrar, relinquished jurisdiction in favour of the Grand Chamber, neither of the parties having objected to relinquishment (Article 30 of the Convention and Rule 72).

–

8

The composition of the Grand Chamber was determined according to the provisions of Article 27 §§ 2 and 3 of the Convention and Rule 24 of the Rules of Court. The President of the Court decided that in the interests of the proper administration of justice, the case should be assigned to the Grand Chamber that had been constituted to hear the case of I. v. the United Kingdom (application no. 25680/94) (Rules 24, 43 § 2 and 71).

–

9

The applicant and the Government each filed a memorial on the merits. In addition, third-party comments were received from Liberty, which had been given leave by the President to intervene in the written procedure (Article 36 § 2 of the Convention and Rule 61 § 3).

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10

A hearing in this case and the case of I. v. the United Kingdom (no. 25680/94) took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 20 March 2002 (Rule 59 § 2). There appeared before the Court: (a) for the Government Mr D. WALTON, Agent, Mr RABINDER SINGH, Counsel, Mr J. STRACHAN, Counsel, Mr C. LLOYD, Ms A. POWICK, Ms S. EISA, Advisers;

–

332 Anhang (b) for the applicant Ms L. COX, Q.C., Mr T. EICKE, Ms J. SOHRAB, The applicant was also present. The Court heard addresses by Ms Cox

– Counsel, Counsel, Solicitor. and Mr Rabinder Singh.

11

On 3 July 2002, Mrs Tsatsa-Nikolovska and Mr Zagrebelsky who were unable to take part in further consideration of the case, were replaced by Mrs Mularoni and Mr Caflisch.

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THE FACTS

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I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE

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12

The applicant is a United Kingdom citizen born in 1937 and is a post-operative male to female transsexual.

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13

The applicant had a tendency to dress as a woman from early childhood and underwent aversion therapy in 1963–64. In the mid-1960s, she was diagnosed as a transsexual. Though she married a woman and they had four children, her conviction was that her „brain sex“ did not fit her body. From that time until 1984 she dressed as a man for work but as a woman in her free time. In January 1985, the applicant began treatment in earnest, attending appointments once every three months at the Gender Identity Clinic at the Charing Cross Hospital, which included regular consultations with a psychiatrist as well as on occasion a psychologist. She was prescribed hormone therapy, began attending grooming classes and voice training. Since this time, she has lived fully as a woman. In October 1986, she underwent surgery to shorten her vocal chords. In August 1987, she was accepted on the waiting list for gender re-assignment surgery. In 1990, she underwent gender re-assignment surgery at a National Health Service hospital. Her treatment and surgery was provided for and paid for by the National Health Service.

–

14

The applicant divorced from her former wife on a date unspecified but continued to enjoy the love and support of her children.

–

15

The applicant claims that between 1990 and 1992 she was sexually harassed by colleagues at work. She attempted to pursue a case of sexual harassment in the Industrial Tribunal but claimed that she was unsuccessful because she was considered in law to be a man. She did not challenge this decision by appealing to the Employment Appeal Tribunal. The applicant was subsequently dismissed from her employment for reasons connected with her health, but alleges that the real reason was that she was a transsexual.

–

Anhang333 16

In 1996, the applicant started work with a new employer and was required to provide her National Insurance („NI“) number. She was concerned that the new employer would be in a position to trace her details as once in the possession of the number it would have been possible to find out about her previous employers and obtain information from them. Although she requested the allocation of a new NI number from the Department of Social Security („DSS“), this was rejected and she eventually gave the new employer her NI number. The applicant claims that the new employer has now traced back her identity as she began experiencing problems at work. Colleagues stopped speaking to her and she was told that everyone was talking about her behind her back.

–

17

The DSS Contributions Agency informed the applicant that she would be ineligible for a State pension at the age of 60, the age of entitlement for women in the United Kingdom. In April 1997, the DSS informed the applicant that her pension contributions would have to be continued until the date at which she reached the age of 65, being the age of entitlement for men, namely April 2002. On 23 April 1997, she therefore entered into an undertaking with the DSS to pay direct the NI contributions which would otherwise be deducted by her employer as for all male employees. In the light of this undertaking, on 2 May 1997, the DSS Contributions Agency issued the applicant with a Form CF 384 Age Exemption Certificate (see Relevant domestic law and practice below).

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18

The applicant’s files at the DSS were marked „sensitive“ to ensure that only an employee of a particular grade had access to her files. This meant in practice that the applicant had to make special appointments for even the most trivial matters and could not deal directly with the local office or deal with queries over the telephone. Her record continues to state her sex as male and despite the „special procedures“ she has received letters from the DSS addressed to the male name which she was given at birth.

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19

In a number of instances, the applicant stated that she has had to choose between revealing her birth certificate and foregoing certain advantages which were conditional upon her producing her birth certificate. In particular, she has not followed through a loan conditional upon life insurance, a re-mortgage offer and an entitlement to winter fuel allowance from the DSS. Similarly, the applicant remains obliged to pay the higher motor insurance premiums applicable to men. Nor did she feel able to report a theft of 200 pounds sterling to the police, for fear that the investigation would require her to reveal her identity.

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334 Anhang –

II. RELEVANT DOMESTIC LAW AND PRACTICE

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A. Names

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20

Under English law, a person is entitled to adopt such first names or surname as he or she wishes. Such names are valid for the purposes of identification and may be used in passports, driving licences, medical and insurance cards, etc. The new names are also entered on the electoral roll.

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B. Marriage and definition of gender in domestic law

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21

Under English law, marriage is defined as the voluntary union between a man and a woman. In the case of Corbett v. Corbett ([1971] Probate Reports 83), Mr Justice Ormrod ruled that sex for that purpose is to be determined by the application of chromosomal, gonadal and genital tests where these are congruent and without regard to any surgical intervention. This use of biological criteria to determine sex was approved by the Court of Appeal in R. v. Tan ([1983] Queen’s Bench Reports 1053) and given more general application, the court holding that a person born male had been correctly convicted under a statute penalising men who live on the earnings of prostitution, notwithstanding the fact that the accused had undergone gender reassignment therapy.

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22

Under section 11(b) of the Matrimonial Causes Act 1973, any marriage where the parties are not respectively male and female is void. The test applied as to the sex of the partners to a marriage is that laid down in the above-mentioned case of Corbett v. Corbett. According to that same decision a marriage between a male-to-female transsexual and a man might also be avoided on the basis that the transsexual was incapable of consummating the marriage in the context of ordinary and complete sexual intercourse (obiter per Mr Justice Ormrod). This decision was reinforced by Section 12(a) of the Matrimonial Causes Act 1973, according to which a marriage that has not been consummated owing to the incapacity of either party to consummate may be voidable. Section 13(1) of the Act provides that the court must not grant a decree of nullity if it is satisfied that the petitioner knew the marriage was voidable, but led the respondent to believe that she would not seek a decree of nullity, and that it would be unjust to grant the decree.

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C. Birth certificates

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23

Registration of births is governed by the Births and Deaths Registration Act 1953 („the 1953 Act“). Section 1(1) of that Act requires that the birth of every child be registered by the Registrar of Births and Deaths for the area in which the child is born. An entry is regarded as a record of the facts at the time of birth. A birth certificate accordingly constitutes a document revealing not current identity but historical facts.

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Anhang335 24

The sex of the child must be entered on the birth certificate. The criteria for determining the sex of a child at birth are not defined in the Act. The practice of the Registrar is to use exclusively the biological criteria (chromosomal, gonadal and genital) as laid down by Mr Justice Ormrod in the above-mentioned case of Corbett v. Corbett.

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25

The 1953 Act provides for the correction by the Registrar of clerical errors or factual errors. The official position is that an amendment may only be made if the error occurred when the birth was registered. The fact that it may become evident later in a person’s life that his or her „psychological“ sex is in conflict with the biological criteria is not considered to imply that the initial entry at birth was a factual error. Only in cases where the apparent and genital sex of a child was wrongly identified, or where the biological criteria were not congruent, can a change in the initial entry be made. It is necessary for that purpose to adduce medical evidence that the initial entry was incorrect. No error is accepted to exist in the birth entry of a person who undergoes medical and surgical treatment to enable that person to assume the role of the opposite sex.

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26

The Government point out that the use of a birth certificate for identification purposes is discouraged by the Registrar General, and for a number of years birth certificates have contained a warning that they are not evidence of the identity of the person presenting it. However, it is a matter for individuals whether to follow this recommendation.

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D. Social security, employment and pensions

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27

A transsexual continues to be recorded for social security, national insurance and employment purposes as being of the sex recorded at birth.

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1. National Insurance

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28

The DSS registers every British citizen for National Insurance purposes („NI“) on the basis of the information in their birth certificate. Non-British citizens who wish to register for NI in the United Kingdom may use their passport or identification card as evidence of identity if a birth certificate is unavailable.

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29

The DSS allocates every person registered for NI with a unique NI number. The NI number has a standard format consisting of two letters followed by three pairs of numbers and a further letter. It contains no indication in itself of the holder’s sex or of any other personal information. The NI number is used to identify each person with a NI account (there are at present approximately 60 million individual NI accounts). The DSS are thereby able to record details of all NI contributions paid into the account during the NI account holder’s life and to monitor each person’s liabilities, contributions and entitlement to benefits accurately. New numbers may in exceptional cases be is-

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336 Anhang sued to persons e. g. under the witness protection schemes or to protect the identity of child offenders. 30

Under Regulation 44 of the Social Security (Contributions) Regulations 1979, made under powers conferred by paragraph 8(1)(p) of Schedule 1 to the Social Security Contributions and Benefits Act 1992, specified individuals are placed under an obligation to apply for a NI number unless one has already been allocated to them.

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31

Under Regulation 45 of the 1979 Regulations, an employee is under an obligation to supply his NI number to his employer on request.

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32

Section 112(1) of the Social Security Administration Act 1992 provides: „(1) If a person for the purpose of obtaining any benefit or other payment under the legislation …[as defined in section 110 of the Act]… whether for himself or some other person, or for any other purpose connected with that legislation – (a) makes a statement or representation which he knows to be false; or (b) produces or furnishes, or knowingly causes or knowingly allows to be produced or furnished, any document or information which he knows to be false in a material particular, he shall be guilty of an offence.“

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33

It would therefore be an offence under this section for any person to make a false statement in order to obtain a NI number.

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34

Any person may adopt such first name, surname or style of address (e. g. Mr, Mrs, Miss, Ms) that he or she wishes for the purposes of the name used for NI registration. The DSS will record any such amendments on the person’s computer records, manual records and NI number card. But, the DSS operates a policy of only issuing one NI number for each person regardless of any changes that occur to that person’s sexual identity through procedures such as gender re-assignment surgery. A renewed application for leave to apply for judicial review of the legality of this policy brought by a male-to-female transsexual was dismissed by the Court of Appeal in the case of R v. Secretary of State for Social Services ex parte Hooker (1993) (unreported). McCowan LJ giving the judgment of the Court stated (at page 3 of the transcript): „… since it will not make the slightest practical difference, far from the Secretary of State’s decision being an irrational one, I consider it a perfectly rational decision. I would further reject the suggestion that the applicant had a legitimate expectation that a new number would be given to her for psychological purposes when, in fact, its practical effect would be nil.“

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Anhang337 35

Information held in the DSS NI records is confidential and will not normally be disclosed to third parties without the consent of the person concerned. Exceptions are possible in cases where the public interest is at stake or the disclosure is necessary to protect public funds. By virtue of Section 123 of the Social Security Administration Act 1992, it is an offence for any person employed in social security administration to disclose without lawful authority information acquired in the course of his or her employment.

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36

The DSS operates a policy of normally marking records belonging to persons known to be transsexual as nationally sensitive. Access to these records is controlled by DSS management. Any computer printer output from these records will normally be referred to a special section within the DSS to ensure that identity details conform with those requested by the relevant person.

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37

NI contributions are made by way of deduction from an employee’s pay by the employer and then by payment to the Inland Revenue (for onward transmission to the DSS). Employers at present will make such deductions for a female employee until she reaches the pensionable age of 60 and for a male employee until he reaches the pensionable age of 65. The DSS operates a policy for male-to-female transsexuals whereby they may enter into an undertaking with the DSS to pay direct to the DSS any NI contributions due after the transsexual has reached the age of 60 which have ceased to be deducted by the employer in the belief that the employee is female. In the case of female-tomale transsexuals, any deductions which are made by an employer after the age of 60 may be reclaimed directly from the DSS by the employee.

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38

In some cases employers will require proof that an apparent female employee has reached, or is about to reach, the age of 60 and so entitled not to have the NI deductions made. Such proof may be provided in the form of an Age Exemption Certificate (form CA4180 or CF384). The DSS may issue such a certificate to a male-to-female transsexual where such a person enters into an undertaking to pay any NI contributions direct to the DSS.

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2. State pensions

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39

A male-to-female transsexual is currently entitled to a State pension at the retirement age of 65 applied to men and not the age of 60 which is applicable to women. A full pension will be payable only if she has made contributions for 44 years as opposed to the 39 years required of women.

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338 Anhang 40

A person’s sex for the purposes of pensionable age is determined according to biological sex at birth. This approach was approved by the Social Security Commissioner (a judicial officer, who specialises in social security law) in a number of cases: In the case entitled R(P) 2/80, a male-to-female transsexual claimed entitlement to a pensionable age of 60. The Commissioner dismissed the claimant’s appeal and stated at paragraph 9 of his decision: „(a) In my view, the word „woman“ in section 27 of the Act means a person who is biologically a woman. Sections 28 and 29 contain many references to a woman in terms which indicate that a person is denoted who is capable of forming a valid marriage with a husband. That can only be a person who is biologically a woman. (b) I doubt whether the distinction between a person who is biologically, and one who is socially, female has ever been present in the minds of the legislators when enacting relevant statutes. However that may be, it is certain that Parliament has never conferred on any person the right or privilege of changing the basis of his national insurance rights from those appropriate to a man to those appropriate to a woman. In my judgment, such a fundamental right or privilege would have to be expressly granted. … (d) I fully appreciate the unfortunate predicament of the claimant, but the merits are not all on her side. She lived as a man from birth until 1975, and, during the part of that period when she was adult, her insurance rights were those appropriate to a man. These rights are in some respects more extensive than those appropriate to a woman. Accordingly, an element of unfairness to the general public might have to be tolerated so as to allow the payment of a pension to her at the pensionable age of a woman.“

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41

The Government have instituted plans to eradicate the difference between men and women concerning age of entitlement to State pensions. Equalisation of the pension age is to begin in 2010 and it is anticipated that by 2020 the transition will be complete. As regards the issue of free bus passes in London, which also differentiated between men and women concerning age of eligibility (65 and 60 respectively), the Government have also announced plans to introduce a uniform age.

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3. Employment

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Under section 16(1) of the Theft Act 1968, it is a criminal offence liable to a sentence of imprisonment to dishonestly obtain a pecuniary advantage by deception. Pecuniary advantage includes, under section 16(2)(c), being given the opportunity to earn remuneration in employment. Should a post-operative transsexual be asked by a prospective employer to disclose all

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Anhang339 their previous names, but fail to make full disclosure before entering into a contract of employment, an offence might be committed. Furthermore, should the employer discover the lack of full disclosure, there might also be a risk of dismissal or an action by the employer for damages. 43

In its judgment of 30 April 1996, in the case of P. v. S. and Cornwall County Council, the European Court of Justice (ECJ) held that discrimination arising from gender reassignment constituted discrimination on grounds of sex and, accordingly, Article 5 § 1 of Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976 on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion and working conditions, precluded dismissal of a transsexual for a reason related to a gender reassignment. The ECJ held, rejecting the argument of the United Kingdom Government that the employer would also have dismissed P. if P. had previously been a woman and had undergone an operation to become a man, that „… where a person is dismissed on the ground that he or she intends to undergo or has undergone gender reassignment, he or she is treated unfavourably by comparison with persons of the sex to which he or she was deemed to belong before undergoing gender reassignment. To tolerate such discrimination would be tantamount, as regards such a person, to a failure to respect the dignity and freedom to which he or she is entitled and which the Court has a duty to safeguard.“ (paragraphs 21–22)

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44

The ruling of the ECJ was applied by the Employment Appeal Tribunal in a decision handed down on 27 June 1997 (Chessington World of Adventures Ltd v. Reed [1997] 1 Industrial Law Reports).

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The Sexual Discrimination (Gender Re-assignment) Regulations 1999 were issued to comply with the ruling of the European Court of Justice in P. v. S. and Cornwall County Council (30 April 1996). This provides generally that transsexual persons should not be treated less favourably in employment because they are transsexual (whether pre- or post-operative).

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E. Rape

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Prior to 1994, for the purposes of the law of rape, a male-tofemale transsexual would have been regarded as a male. Pursuant to section 142 of the Criminal Justice and Public Order Act 1994, for rape to be established there has to be „vaginal or anal intercourse with a person“. In a judgment of 28 October 1996, the Reading Crown Court found that penile penetration of a male to female transsexual’s artificially constructed vagina amounted to rape: R. v. Matthews (unreported).

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340 Anhang –

F. Imprisonment

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Prison rules require that male and female prisoners shall normally be detained separately and also that no prisoner shall be stripped and searched in the sight of a person of the opposite sex (Rules 12(1) and 41(3) of the Prison Rules 1999 respectively).

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According to the Report of the Working Group on Transsexual People (Home Office April 2000, see further below, paragraphs 49–50), which conducted a review of law and practice, postoperative transsexuals where possible were allocated to an establishment for prisoners of their new gender. Detailed guidelines concerning the searching of transsexual prisoners were under consideration by which post-operative male to female transsexuals would be treated as women for the purposes of searches and searched only by women (see paragraphs 2.75– 2.76).

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G. Current developments

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1. Review of the situation of transsexuals in the United Kingdom

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On 14 April 1999, the Secretary of State for the Home Department announced the establishment of an Interdepartmental Working Group on Transsexual People with the following terms of reference: „to consider, with particular reference to birth certificates, the need for appropriate legal measures to address the problems experienced by transsexuals, having due regard to scientific and societal developments, and measures undertaken in other countries to deal with this issue.“

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The Working Group produced a report in April 2000 in which it examined the current position of transsexuals in the United Kingdom, with particular reference to their status under national law and the changes which might be made. It concluded: „5.1. Transsexual people deal with their condition in different ways. Some live in the opposite sex without any treatment to acquire its physical attributes. Others take hormones so as to obtain some of the secondary characteristics of their chosen sex. A smaller number will undergo surgical procedures to make their bodies resemble, so far as possible, those of their acquired gender. The extent of treatment may be determined by individual choice, or by other factors such as health or financial resources. Many people revert to their biological sex after living for some time in the opposite sex, and some alternate between the two sexes throughout their lives. Consideration of the way forward must therefore take into account the needs of people at these different stages of change.

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Anhang341 5.2. Measures have already been taken in a number of areas to assist transsexual people. For example, discrimination in employment against people on the basis of their transsexuality has been prohibited by the Sex Discrimination (Gender Reassignment) Regulations 1999 which, with few exceptions, provide that a transsexual person (whether pre- or post-operative) should not be treated less favourably because they are transsexual. The criminal justice system (i. e. the police, prisons, courts, etc.) try to accommodate the needs of transsexual people so far as is possible within operational constraints. A transsexual offender will normally be charged in their acquired gender, and a post-operative prisoner will usually be sent to a prison appropriate to their new status. Transsexual victims and witnesses will, in most circumstances, similarly be treated as belonging to their acquired gender. 5.3. In addition, official documents will often be issued in the acquired gender where the issue is identifying the individual rather than legal status. Thus, a transsexual person may obtain a passport, driving licence, medical card etc, in their new gender. We understand that many non-governmental bodies, such as examination authorities, will often re-issue examination certificates etc. (or otherwise provide evidence of qualifications) showing the required gender. We also found that at least one insurance company will issue policies to transsexual people in their acquired gender. 5.4. Notwithstanding such provisions, transsexual people are conscious of certain problems which do not have to be faced by the majority of the population. Submissions to the Group suggested that the principal areas where the transsexual community is seeking change are birth certificates, the right to marry and full recognition of their new gender for all legal purposes. 5.5. We have identified three options for the future; – to leave the current situation unchanged; – to issue birth certificates showing the new name and, possibly, the new gender; – to grant full legal recognition of the new gender subject to certain criteria and procedures. We suggest that before taking a view on these options the Government may wish to put the issues out to public consultation.“ 51

The report was presented to Parliament in July 2000. Copies were placed in the libraries of both Houses of Parliament and sent to 280 recipients, including Working Group members, Government officials, Members of Parliament, individuals and organisations. It was publicised by a Home Office press notice and made available to members of the public through application to the Home Office in writing, E-mail, by telephone or the Home Office web site.

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342 Anhang –

2. Recent domestic case-law

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In the case of Bellinger v. Bellinger, EWCA Civ 1140 [2001], 3 FCR 1, the appellant who had been classified at birth as a man had undergone gender re-assignment surgery and in 1981 had gone through a form of marriage with a man who was aware of her background. She sought a declaration under the Family Law Act 1986 that the marriage was valid. The Court of Appeal held, by a majority, that the appellant’s marriage was invalid as the parties were not respectively male and female, which terms were to be determined by biological criteria as set out in the decision of Corbett v. Corbett [1971]. Although it was noted that there was an increasing emphasis upon the impact of psychological factors on gender, there was no clear point at which such factors could be said to have effected a change of gender. A person correctly registered as male at birth, who had undergone gender reassignment surgery and was now living as a woman was biologically a male and therefore could not be defined as female for the purposes of marriage. It was for Parliament, not for the courts, to decide at what point it would be appropriate to recognise that a person who had been assigned to one sex at birth had changed gender for the purposes of marriage. Dame Elizabeth Butler-Sloss, President of the Family Division noted the warnings of the European Court of Human Rights about continued lack of response to the situation of transsexuals and observed that largely as a result of these criticisms an interdepartmental working group had been set up, which had in April 2000 issued a careful and comprehensive review of the medical condition, current practice in other countries and the state of English law in relevant aspects of the life of an individual: „[95.] … We inquired of Mr Moylan on behalf of the AttorneyGeneral, what steps were being taken by any government department, to take forward any of the recommendations of the Report, or to prepare a consultation paper for public discussion. [96.] To our dismay, we were informed that no steps whatsoever have been, or to the knowledge of Mr Moylan, were intended to be, taken to carry this matter forward. It appears, therefore, that the commissioning and completion of the report is the sum of the activity on the problems identified both by the Home Secretary in his terms of reference, and by the conclusions of the members of the working group. That would seem to us to be a failure to recognise the increasing concerns and changing attitudes across western Europe which have been set out so clearly and strongly in judgments of Members of the European Court at Strasbourg, and which in our view need to be addressed by the UK … [109.] We would add however, with the strictures of the European Court of Human Rights well in mind, that there is no doubt that the profoundly unsatisfactory nature of the present

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Anhang343 position and the plight of transsexuals requires careful consideration. The recommendation of the interdepartmental working group for public consultation merits action by the government departments involved in these issues. The problems will not go away and may well come again before the European Court sooner rather than later.“ 53

In his dissenting judgment, Lord Justice Thorpe considered that the foundations of the judgment in Corbett v. Corbett were no longer secure, taking the view that an approach restricted to biological criteria was no longer permissible in the light of scientific, medical and social change. „[155.] To make the chromosomal factor conclusive, or even dominant, seems to me particularly questionable in the context of marriage. For it is an invisible feature of an individual, incapable of perception or registration other than by scientific test. It makes no contribution to the physiological or psychological self. Indeed in the context of the institution of marriage as it is today it seems to me right as a matter of principle and logic to give predominance to psychological factors just as it seem right to carry out the essential assessment of gender at or shortly before the time of marriage rather than at the time of birth … [160.] The present claim lies most evidently in the territory of the family justice system. That system must always be sufficiently flexible to accommodate social change. It must also be humane and swift to recognise the right to human dignity and to freedom of choice in the individual’s private life. One of the objectives of statute law reform in this field must be to ensure that the law reacts to and reflects social change. That must also be an objective of the judges in this field in the construction of existing statutory provisions. I am strongly of the opinion that there are not sufficiently compelling reasons, having regard to the interests of others affected or, more relevantly, the interests of society as a whole, to deny this appellant legal recognition of her marriage. I would have allowed this appeal.“ He also noted the lack of progress in domestic reforms: „[151.] …although the [interdepartmental] report has been made available by publication, Mr Moylan said that there has since been no public consultation. Furthermore when asked whether the Government had any present intention of initiating public consultation or any other process in preparation for a parliamentary Bill, Mr Moylan said that he had no instructions. Nor did he have any instructions as to whether the Government intended to legislate. My experience over the last 10 years suggests how hard it is for any department to gain a slot for family law reform by primary legislation. These circumstances reinforce my view that it is not only open to the court but it is its duty to construe s 11(c) either strictly, alternatively liberally as the evidence and the submissions in this case justify.“

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344 Anhang –

Proposals to reform the system of registration of births, marriages and deaths

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In January 2002, the Government presented to Parliament the document „Civil Registration: Vital Change (Birth, Marriage and Death Registration in the 21st Century)“ which set out plans for creating a central database of registration records which moves away from a traditional snapshot of life events towards the concept of a living record or single „through life“ record: „In time, updating the information in a birth record will mean that changes to a person’s names, and potentially, sex will be able to be recorded.“ (para. 5.1) „5.5 Making changes There is strong support for some relaxation to the rules that govern corrections to the records. Currently, once a record has been created, the only corrections that can be made are where it can be shown that an error was made at the time of registration and that this can be established. Correcting even the simplest spelling error requires formal procedures and the examination of appropriate evidence. The final records contains the full original and corrected information which is shown on subsequently issued certificates. The Government recognises that this can act as a disincentive. In future, changes (to reflect developments after the original record was made) will be made and formally recorded. Documents issued from the records will contain only the information as amended, though all the information will be retained. …“

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H. Liberty’s third party intervention

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Liberty updated the written observations submitted in the case of Sheffield and Horsham concerning the legal recognition of transsexuals in comparative law (Sheffield and Horsham v. the United Kingdom judgment of 30 July 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-V, p. 2021, § 35). In its 1998 study, it had found that over the previous decade there had been an unmistakable trend in the member States of the Council of Europe towards giving full legal recognition to gender re-assignment. In particular, it noted that out of thirty seven countries analysed only four (including the United Kingdom) did not permit a change to be made to a person’s birth certificate in one form or another to reflect the re-assigned sex of that person. In cases where gender re-assignment was legal and publicly funded, only the United Kingdom and Ireland did not give full legal recognition to the new gender identity.

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Anhang345 56

In its follow up study submitted on 17 January 2002, Liberty noted that while there had not been a statistical increase in States giving full legal recognition of gender re-assignment within Europe, information from outside Europe showed developments in this direction. For example, there had been statutory recognition of gender re-assignment in Singapore, and a similar pattern of recognition in Canada, South Africa, Israel, Australia, New Zealand and all except two of the States of the United States of America. It cited in particular the cases of AttorneyGeneral v. Otahuhu Family Court [1995] 1 NZLR 60 and Re Kevin [2001] FamCA 1074 where in New Zealand and Australia transsexual persons’ assigned sex was recognised for the purposes of validating their marriages: In the latter case, Mr Justice Chisholm held: „I see no basis in legal principle or policy why Australian law should follow the decision in Corbett. To do so would, I think, create indefensible inconsistencies between Australian marriage law and other Australian laws. It would take the law in a direction that is generally contrary to development in other countries. It would perpetuate a view that flies in the face of current medical understanding and practice. Most of all, it would impose indefensible suffering on people who have already had more than their share of difficulty, with no benefit to society … …  Because the words ‚manʻ and ‚womanʻ have their ordinary contemporary meaning, there is no formulaic solution to determining the sex of an individual for the purpose of the law of marriage. That is, it cannot be said as a matter of law that the question in a particular case will be determined by applying a single criterion, or limited list of criteria. Thus it is wrong to say that a person’s sex depends on any single factor, such as chromosomes or genital sex; or some limited range of factors, such as the state of the person’s gonads, chromosomes or genitals (whether at birth or at some other time). Similarly, it would be wrong in law to say that the question can be resolved by reference solely to the person’s psychological state, or by identifying the person’s ‚brain sexʻ. To determine a person’s sex for the law of marriage, all relevant matters need to be considered. I do not seek to state a complete list or suggest that any factors necessarily have more importance than others. However the relevant matters include, in my opinion, the person’s biological and physical characteristics at birth (including gonads, genitals and chromosomes); the person’s life experiences, including the sex in which he or she was brought up and the person’s attitude to it; the person’s selfperception as a man or a woman; the extent to which the person has functioned in society as a man or a woman; any hormonal, surgical or other medical sex re-assignment treatments the person has undergone, and the consequences of such treatment; and the person’s biological, psychological and physical characteristics at the time of the marriage …

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346 Anhang For the purpose of ascertaining the validity of a marriage under Australian law the question whether a person is a man or a woman is to be determined as of the date of marriage …“ 57

As regarded the eligibility of post-operative transsexuals to marry a person of sex opposite to their acquired gender, Liberty’s survey indicated that 54  % of Contracting States permitted such marriage (Annex 6 listed Austria, Belgium, Denmark, Estonia, Finland, France, Germany, Greece, Iceland, Italy, Latvia, Luxembourg, the Netherlands, Norway, Slovakia, Spain, Sweden, Switzerland, Turkey and Ukraine), while 14  % did not (Ireland and the United Kingdom did not permit marriage, while no legislation existed in Moldova, Poland, Romania and Russia). The legal position in the remaining 32  % was unclear.

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III. INTERNATIONAL TEXTS

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Article 9 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, signed on 7 December 2000, provides: „The right to marry and the right to found a family shall be guaranteed in accordance with the national laws governing the exercise of these rights.“

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THE LAW

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I. ALLEGED VIOLATION OF Article 8 OF THE CONVENTION

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59.1. The applicant claims a violation of Article 8 of the Convention, Logos (1) (…) 59.2. (…) the relevant part of which provides as follows: Ethos (3) „1. Everyone has the right to respect for his private … life… 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.“ –

A. Arguments of the parties

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1. The applicant

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60.1. The applicant submitted that despite warnings from the Court Logos (1) as to the importance for keeping under review the need for legal reform the Government had still not taken any constructive steps to address the suffering and distress experienced by the applicant and other post-operative transsexuals. 60.2. The lack of legal recognition of her changed gender had been Logos (3) the cause of numerous discriminatory and humiliating experiences in her everyday life.

Anhang347 60.3. In the past, in particular from 1990 to 1992, she was abused at Logos (3) work and did not receive proper protection against discrimination. 60.4. She claimed that all the special procedures through which she Logos (1) had to go in respect of her NI contributions and State retirement pension constituted in themselves an unjustified difference in treatment, as they would have been unnecessary had she been recognised as a woman for legal purposes. In particular, the very fact that the DSS operated a policy of marking the records of transsexuals as sensitive was a difference in treatment. As a result, for example, the applicant cannot attend the DSS without having to make a special appointment. 61

The applicant further submitted that the danger of her employer Logos (1) learning about her past identity was real. It was possible for the employer to trace back her employment history on the basis of her NI number and this had in fact happened. She claimed that her recent failure to obtain a promotion was the result of the employer realising her status.

62.1. As regarded pensionable age, the applicant submitted that she Logos (1) had worked for 44 years and that the refusal of her entitlement to a State retirement pension at the age of 60 on the basis of the pure biological test for determining sex was contrary to Article 8 of the Convention. She was similarly unable to apply for a free London bus pass at the age of 60 as other women were but had to wait until the age of 65. 62.2. She was also required to declare her birth sex or disclose her Logos (1) birth certificate when applying for life insurance, mortgages, private pensions or car insurance, which led her not to pursue these possibilities to her advantage. 63.1. The applicant argued that rapid changes, in respect of the scien- Logos (3) tific understanding of, and the social attitude towards, transsexualism were taking place not only across Europe but elsewhere. 63.2. She referred, inter alia, to Article 29 of the Netherlands Civil Ethos (3) Code, Article 6 of Law No. 164 of 14 April 1982 of Italy, and Article 29 of the Civil Code of Turkey as amended by Law No. 3444 of 4 May 1988, which allowed the amendment of civil status. 63.3. Also, under a 1995 New Zealand statute, Part V, Section 28, a Ethos (2) court could order the legal recognition of the changed gender of a transsexual after examination of medical and other evidence. 63.4. The applicant saw no convincing reason why a similar approach Logos (3) should not be adopted in the United Kingdom. The applicant also pointed to increasing social acceptance of transsexuals and interest in issues of concern to them reflected by coverage in the press, radio and television, including sympathetic dramatisation of transsexual characters in mainstream programming.

348 Anhang –

2. The Government

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Referring to the Court’s case-law, the Government maintained Logos (1) that there was no generally accepted approach among the Contracting States in respect of transsexuality and that, in view of the margin of appreciation left to States under the Convention, the lack of recognition in the United Kingdom of the applicant’s new gender identity for legal purposes did not entail a violation of Article 8 of the Convention. They disputed the applicant’s assertion that scientific research and „massive societal changes“ had led to wide acceptance, or consensus on issues, of transsexualism.

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65.1. The Government accepted that there may be specific instances Logos (1) where the refusal to grant legal recognition of a transsexual’s new sexual identity may amount to a breach of Article 8, in particular where the transsexual as a result suffered practical and actual detriment and humiliation on a daily basis 65.2. (see the B. v. France judgment of 25 March 1992, Series A no. Ethos (1) 232-C, pp. 52–54, §§ 59–63). 65.3. However, they denied that the applicant faced any comparable Logos (1) practical disadvantages, as she had been able inter alia to obtain important identification documents showing her chosen names and sexual identity (e. g. new passport and driving licence). 66.1. As regards the specific difficulties claimed by the applicant, the Logos (1) Government submitted that an employer was unable to establish the sex of the applicant from the NI number itself since it did not contain any encoded reference to her sex. 66.2. The applicant had been issued with a new NI card with her Logos (1) changed name and style of address. Furthermore, the DSS had a policy of confidentiality of the personal details of a NI number holder and, in particular, a policy and procedure for the special protection of transsexuals. As a result, an employer had no means of lawfully obtaining information from the DSS about the previous sexual identity of an employee. It was also in their view highly unlikely that the applicant’s employer would discover her change of gender through her NI number in any other way. The refusal to issue a new NI number was justified, the uniqueness of the NI number being of critical importance in the administration of the national insurance system, and for the prevention of the fraudulent use of old NI numbers. 67

The Government argued that the applicant’s fear that her previ- Logos (1) ous sexual identity would be revealed upon reaching the age of 60, when her employer would no longer be required to make NI contribution deductions from her pay, was entirely without foundation, the applicant having already been issued with a suitable Age Exemption Certificate on Form CF384.

Anhang349 68

Concerning the impossibility for the applicant to obtain a State Logos (1) retirement pension at the age of 60, the Government submitted that the distinction between men and women as regarded pension age had been held to be compatible with European Community law (Article 7(1)(a) of Directive 79/7/EEC; European Court of Justice, R. v. Secretary of State for Social Security ex parte Equal Opportunities Commission Case C-9/91 [1992] ECR I-4927). Also, since the preserving of the applicant’s legal status as a man was not contrary as such to Article 8 of the Convention, it would constitute favourable treatment unfair to the general public to allow the applicant’s pension entitlement at the age of 60.

69

Finally, as regards allegations of assault and abuse at work, the Logos (1) Government submitted that the applicant could have pressed charges under the criminal law against harassment and assault. Harassment in the workplace on the grounds of transsexuality would also give rise to a claim under the Sex Discrimination Act 1975 where the employers knew of the harassment and took no steps to prevent it. Adequate protection was therefore available under domestic law.

70

The Government submitted that a fair balance had therefore Logos (1) been struck between the rights of the individual and the general interest of the community. To the extent that there were situations where a transsexual may face limited disclosure of their change of sex, these situations were unavoidable and necessary e. g. in the context of contracts of insurance where medical history and gender affected the calculation of premiums.

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B. The Court’s assessment

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1. Preliminary considerations

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This case raises the issue whether or not the respondent State Logos (1) has failed to comply with a positive obligation to ensure the right of the applicant, a post-operative male to female transsexual, to respect for her private life, in particular through the lack of legal recognition given to her gender re-assignment.

72.1. The Court recalls that the notion of „respect“ as understood in Logos (1) Article 8 is not clear cut, especially as far as the positive obligations inherent in that concept are concerned: having regard to the diversity of practices followed and the situations obtaining in the Contracting States, the notion’s requirements will vary considerably from case to case and the margin of appreciation to be accorded to the authorities may be wider than that applied in other areas under the Convention. 72.2. In determining whether or not a positive obligation exists, re- Logos (1)/ gard must also be had to the fair balance that has to be struck Pathos between the general interest of the community and the interests of the individual, the search for which balance is inherent in the whole of the Convention.

350 Anhang 72.3. (Cossey v. the United Kingdom judgment of 27 September Ethos (1) 1990, Series A no. 184, p. 15, § 37). 73.1. The Court recalls that it has already examined complaints about Logos (1) the position of transsexuals in the United Kingdom. 73.2. (see the Rees v. the United Kingdom judgment of 17 October Ethos (1) 1986, Series A no. 106, the Cossey v. the United Kingdom judgment, cited above; the X., Y. and Z. v. the United Kingdom judgment of 22 April 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-II, and the Sheffield and Horsham v. the United Kingdom judgment of 30 July 1998, Reports 1998-V, p. 2011). In those cases, it held that the refusal of the United Kingdom Government to alter the register of births or to issue birth certificates whose contents and nature differed from those of the original entries concerning the recorded gender of the individual could not be considered as an interference with the right to respect for private life (the above-mentioned Rees judgment, p. 14, § 35, and Cossey judgment, p. 15, § 36). It also held that there was no positive obligation on the Government to alter their existing system for the registration of births by establishing a new system or type of documentation to provide proof of current civil status. Similarly, there was no duty on the Government to permit annotations to the existing register of births, or to keep any such annotation secret from third parties (the above-mentioned Rees judgment, p. 17, § 42, and Cossey judgment, p. 15, §§ 38–39). It was found in those cases that the authorities had taken steps to minimise intrusive enquiries (for example, by allowing transsexuals to be issued with driving licences, passports and other types of documents in their new name and gender). Nor had it been shown that the failure to accord general legal recognition of the change of gender had given rise in the applicants’ own case histories to detriment of sufficient seriousness to override the respondent State’s margin of appreciation in this area (the Sheffield and Horsham judgment cited above, p. 2028-29, § 59). 74.1. While the Court is not formally bound to follow its previous Logos (2) judgments, it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that it should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases. 74.2. (see, for example, Chapman v. the United Kingdom [GC], no. Ethos (1) 27238/95, ECHR 2001-I, § 70). 74.3. However, since the Convention is first and foremost a system Logos (2) for the protection of human rights, the Court must have regard to the changing conditions within the respondent State and within Contracting States generally and respond, for example, to any evolving convergence as to the standards to be achieved.

Anhang351 74.4. (see, amongst other authorities, the Cossey judgment, p. 14, Ethos (1) § 35, and Stafford v. the United Kingdom [GC], no. 46295/99, judgment of 28 May 2002, to be published in ECHR 2002-, §§ 67–68). 74.5. It is of crucial importance that the Convention is interpreted Logos (2)/ and applied in a manner which renders its rights practical and Pathos effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would indeed risk rendering it a bar to reform or improvement. 74.6. (see the above-cited Stafford v. the United Kingdom judgment, Ethos (1) § 68). 74.7. In the present context the Court has, on several occasions since Logos (1) 1986, signalled its consciousness of the serious problems facing transsexuals and stressed the importance of keeping the need for appropriate legal measures in this area under review. 74.8. (see the Rees judgment, § 47; the Cossey judgment, § 42; the Ethos (1) Sheffield and Horsham judgment, § 60). 75.1. The Court proposes therefore to look at the situation within and Logos (2) outside the Contracting State to assess „in the light of presentday conditions“ what is now the appropriate interpretation and application of the Convention. 75.2. (see the Tyrer v. the United Kingdom judgment of 25 April Ethos (1) 1978, Series A no. 26, § 31, and subsequent case-law). –

2. The applicant’s situation as a transsexual

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76

The Court observes that the applicant, registered at birth as male, has undergone gender re-assignment surgery and lives in society as a female. Nonetheless, the applicant remains, for legal purposes, a male. This has had, and continues to have, effects on the applicant’s life where sex is of legal relevance and distinctions are made between men and women, as, inter alia, in the area of pensions and retirement age. For example, the applicant must continue to pay national insurance contributions until the age of 65 due to her legal status as male. However as she is employed in her gender identity as a female, she has had to obtain an exemption certificate which allows the payments from her employer to stop while she continues to make such payments herself. Though the Government submitted that this made due allowance for the difficulties of her position, the Court would note that she nonetheless has to make use of a special procedure that might in itself call attention to her status.

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77

It must also be recognised that serious interference with private life can arise where the state of domestic law conflicts with an important aspect of personal identity (see, mutatis mutandis, Dudgeon v. the United Kingdom judgment of 22 October 1981, Series A no. 45, § 41). The stress and alienation arising from a discordance between the position in society assumed by a post-

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352 Anhang operative transsexual and the status imposed by law which refuses to recognise the change of gender cannot, in the Court’s view, be regarded as a minor inconvenience arising from a formality. A conflict between social reality and law arises which places the transsexual in an anomalous position, in which he or she may experience feelings of vulnerability, humiliation and anxiety. 78

In this case, as in many others, the applicant’s gender re-assignment was carried out by the national health service, which recognises the condition of gender dysphoria and provides, inter alia, re-assignment by surgery, with a view to achieving as one of its principal purposes as close an assimilation as possible to the gender in which the transsexual perceives that he or she properly belongs. The Court is struck by the fact that nonetheless the gender re-assignment which is lawfully provided is not met with full recognition in law, which might be regarded as the final and culminating step in the long and difficult process of transformation which the transsexual has undergone. The coherence of the administrative and legal practices within the domestic system must be regarded as an important factor in the assessment carried out under Article 8 of the Convention. Where a State has authorised the treatment and surgery alleviating the condition of a transsexual, financed or assisted in financing the operations and indeed permits the artificial insemination of a woman living with a female-to-male transsexual (as demonstrated in the case of X., Y. and Z. v. the United Kingdom, cited above), it appears illogical to refuse to recognise the legal implications of the result to which the treatment leads.

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79

The Court notes that the unsatisfactory nature of the current position and plight of transsexuals in the United Kingdom has been acknowledged in the domestic courts (see Bellinger v. Bellinger, cited above, paragraph 52) and by the Interdepartmental Working Group which surveyed the situation in the United Kingdom and concluded that, notwithstanding the accommodations reached in practice, transsexual people were conscious of certain problems which did not have to be faced by the majority of the population (paragraph 50 above).

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80

Against these considerations, the Court has examined the countervailing arguments of a public interest nature put forward as justifying the continuation of the present situation. It observes that in the previous United Kingdom cases weight was given to medical and scientific considerations, the state of any European and international consensus and the impact of any changes to the current birth register system.

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Anhang353 –

3. Medical and scientific considerations

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81

It remains the case that there are no conclusive findings as to the cause of transsexualism and, in particular, whether it is wholly psychological or associated with physical differentiation in the brain. The expert evidence in the domestic case of Bellinger v. Bellinger was found to indicate a growing acceptance of findings of sexual differences in the brain that are determined pre-natally, though scientific proof for the theory was far from complete. The Court considers it more significant however that transsexualism has wide international recognition as a medical condition for which treatment is provided in order to afford relief (for example, the Diagnostic and Statistical Manual fourth edition (DSM-IV) replaced the diagnosis of transsexualism with „gender identity disorder“; see also the International Classification of Diseases, tenth edition (ICD-10)). The United Kingdom national health service, in common with the vast majority of Contracting States, acknowledges the existence of the condition and provides or permits treatment, including irreversible surgery. The medical and surgical acts which in this case rendered the gender re-assignment possible were indeed carried out under the supervision of the national health authorities. Nor, given the numerous and painful interventions involved in such surgery and the level of commitment and conviction required to achieve a change in social gender role, can it be suggested that there is anything arbitrary or capricious in the decision taken by a person to undergo gender re-assignment. In those circumstances, the ongoing scientific and medical debate as to the exact causes of the condition is of diminished relevance.

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82

While it also remains the case that a transsexual cannot acquire all the biological characteristics of the assigned sex (Sheffield and Horsham, cited above, p. 2028, § 56), the Court notes that with increasingly sophisticated surgery and types of hormonal treatments, the principal unchanging biological aspect of gender identity is the chromosomal element. It is known however that chromosomal anomalies may arise naturally (for example, in cases of intersex conditions where the biological criteria at birth are not congruent) and in those cases, some persons have to be assigned to one sex or the other as seems most appropriate in the circumstances of the individual case. It is not apparent to the Court that the chromosomal element, amongst all the others, must inevitably take on decisive significance for the purposes of legal attribution of gender identity for transsexuals (see the dissenting opinion of Thorpe LJ in Bellinger v. Bellinger cited in paragraph 52 above; and the judgment of Chisholm J in the Australian case, Re Kevin, cited in paragraph 55 above).

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83

The Court is not persuaded therefore that the state of medical science or scientific knowledge provides any determining argument as regards the legal recognition of transsexuals.

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354 Anhang –

4. The state of any European and international consensus

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84

Already at the time of the Sheffield and Horsham case, there was an emerging consensus within Contracting States in the Council of Europe on providing legal recognition following gender re-assignment (see § 35 of that judgment). The latest survey submitted by Liberty in the present case shows a continuing international trend towards legal recognition (see paragraphs 55–56 above). In Australia and New Zealand, it appears that the courts are moving away from the biological birth view of sex (as set out in the United Kingdom case of Corbett v. Corbett) and taking the view that sex, in the context of a transsexual wishing to marry, should depend on a multitude of factors to be assessed at the time of the marriage.

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85

The Court observes that in the case of Rees in 1986 it had noted that little common ground existed between States, some of which did permit change of gender and some of which did not and that generally speaking the law seemed to be in a state of transition (see § 37). In the later case of Sheffield and Horsham, the Court’s judgment laid emphasis on the lack of a common European approach as to how to address the repercussions which the legal recognition of a change of sex may entail for other areas of law such as marriage, filiation, privacy or data protection. While this would appear to remain the case, the lack of such a common approach among forty-three Contracting States with widely diverse legal systems and traditions is hardly surprising. In accordance with the principle of subsidiarity, it is indeed primarily for the Contracting States to decide on the measures necessary to secure Convention rights within their jurisdiction and, in resolving within their domestic legal systems the practical problems created by the legal recognition of post-operative gender status, the Contracting States must enjoy a wide margin of appreciation. The Court accordingly attaches less importance to the lack of evidence of a common European approach to the resolution of the legal and practical problems posed, than to the clear and uncontested evidence of a continuing international trend in favour not only of increased social acceptance of transsexuals but of legal recognition of the new sexual identity of post-operative transsexuals.

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5. Impact on the birth register system

86

In the Rees case, the Court allowed that great importance could – be placed by the Government on the historical nature of the birth record system. The argument that allowing exceptions to this system would undermine its function weighed heavily in the assessment.

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Anhang355 87

It may be noted however that exceptions are already made to – the historic basis of the birth register system, namely, in the case of legitimisation or adoptions, where there is a possibility of issuing updated certificates to reflect a change in status after birth. To make a further exception in the case of transsexuals (a category estimated as including some 2,000–5,000 persons in the United Kingdom according to the Interdepartmental Working Group Report, p. 26) would not, in the Court’s view, pose the threat of overturning the entire system. Though previous reference has been made to detriment suffered by third parties who might be unable to obtain access to the original entries and to complications occurring in the field of family and succession law (see the Rees judgment, p. 18, § 43), these assertions are framed in general terms and the Court does not find, on the basis of the material before it at this time, that any real prospect of prejudice has been identified as likely to arise if changes were made to the current system.

88

Furthermore, the Court notes that the Government have recently – issued proposals for reform which would allow ongoing amendment to civil status data (see paragraph 54). It is not convinced therefore that the need to uphold rigidly the integrity of the historic basis of the birth registration system takes on the same importance in the current climate as it did in 1986.

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6. Striking a balance in the present case

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89.1. The Court has noted above (paragraphs 76–79) the difficulties Logos (3) and anomalies of the applicant’s situation as a post-operative transsexual. 89.2. It must be acknowledged that the level of daily interference suf- Ethos (1) fered by the applicant in B. v. France (judgment of 25 March 1992, Series A no. 232) has not been attained in this case and that on certain points the risk of difficulties or embarrassment faced by the present applicant may be avoided or minimised by the practices adopted by the authorities. 90.1. Nonetheless, the very essence of the Convention is respect for Logos (1)/ human dignity and human freedom. Under Article 8 of the Con- Pathos vention in particular, where the notion of personal autonomy is an important principle underlying the interpretation of its guarantees, protection is given to the personal sphere of each individual, including the right to establish details of their identity as individual human beings. 90.2. (see, inter alia, Pretty v. the United Kingdom, no. 2346/02, Ethos (1) judgment of 29 April 2002, § 62, and Mikulić v.  Croatia, no. 53176/99, judgment of 7 February 2002, § 53, both to be published in ECHR 2002-…).

356 Anhang 90.3. In the twenty first century the right of transsexuals to personal Logos (3) development and to physical and moral security in the full sense enjoyed by others in society cannot be regarded as a matter of controversy requiring the lapse of time to cast clearer light on the issues involved. In short, the unsatisfactory situation in which post-operative transsexuals live in an intermediate zone as not quite one gender or the other is no longer sustainable. 90.4. Domestic recognition of this evaluation may be found in the Ethos (1) report of the Interdepartmental Working Group and the Court of Appeal’s judgment of Bellinger v. Bellinger (see paragraphs 50, 52–53). 91.1. The Court does not underestimate the difficulties posed or the Logos (3)/ important repercussions which any major change in the system Pathos will inevitably have, not only in the field of birth registration, but also in the areas of access to records, family law, affiliation, inheritance, criminal justice, employment, social security and insurance. 91.2. However, as is made clear by the report of the Interdepartmen- Logos (1) tal Working Group, these problems are far from insuperable, to the extent that the Working Group felt able to propose as one of the options full legal recognition of the new gender, subject to certain criteria and procedures. As Lord Justice Thorpe observed in the Bellinger case, any „spectral difficulties“, particularly in the field of family law, are both manageable and acceptable if confined to the case of fully achieved and post-operative transsexuals. Nor is the Court convinced by arguments that allowing the applicant to fall under the rules applicable to women, which would also change the date of eligibility for her state pension, would cause any injustice to others in the national insurance and state pension systems as alleged by the Government. 91.3. No concrete or substantial hardship or detriment to the public Logos (3)/ interest has indeed been demonstrated as likely to flow from Pathos any change to the status of transsexuals and, as regards other possible consequences, the Court considers that society may reasonably be expected to tolerate a certain inconvenience to enable individuals to live in dignity and worth in accordance with the sexual identity chosen by them at great personal cost. 92.1. In the previous cases from the United Kingdom, this Court has Logos (1) since 1986 emphasised the importance of keeping the need for appropriate legal measures under review having regard to scientific and societal developments (see references at paragraph 73). Most recently in the Sheffield and Horsham case in 1998, it observed that the respondent State had not yet taken any steps to do so despite an increase in the social acceptance of the phenomenon of transsexualism and a growing recognition of the problems with which transsexuals are confronted (cited

Anhang357 above, paragraph 60). Even though it found no violation in that case, the need to keep this area under review was expressly reiterated. Since then, a report has been issued in April 2000 by the Interdepartmental Working Group which set out a survey of the current position of transsexuals in inter alia criminal law, family and employment matters and identified various options for reform. 92.2. Nothing has effectively been done to further these proposals Logos (1) and in July 2001 the Court of Appeal noted that there were no plans to do so (see paragraphs 52–53). It may be observed that the only legislative reform of note, applying certain non-discrimination provisions to transsexuals, flowed from a decision of the European Court of Justice of 30 April 1996 which held that discrimination based on a change of gender was equivalent to discrimination on grounds of sex (see paragraphs 43–45 above). 93.1. Having regard to the above considerations, the Court finds that Logos (1) the respondent Government can no longer claim that the matter falls within their margin of appreciation, save as regards the appropriate means of achieving recognition of the right protected under the Convention. 93.2. Since there are no significant factors of public interest to weigh Logos (1) against the interest of this individual applicant in obtaining legal recognition of her gender re-assignment, it reaches the conclusion that the fair balance that is inherent in the Convention now tilts decisively in favour of the applicant. 93.3. There has, accordingly, been a failure to respect her right to Logos (4) private life in breach of Article 8 of the Convention. –

II. ALLEGED VIOLATION OF Article 12 OF THE CONVENTION

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94

The applicant also claimed a violation of Article 12 of the Convention, which provides as follows: „Men and women of marriageable age have the right to marry and to found a family, according to the national laws governing the exercise of this right.“

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A. Arguments of the parties

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1. The applicant

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95

The applicant complained that although she currently enjoyed a full physical relationship with a man, she and her partner could not marry because the law treated her as a man. She argued that the Corbett v. Corbett definition of a person’s sex for the purpose of marriage had been shown no longer to be sufficient in the recent case of Bellinger v. Bellinger and that even if a reliance on biological criteria remained acceptable, it was a breach of Article 12 to use only some of those criteria for determining a person’s sex and excluding those who failed to fulfil those elements.

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358 Anhang –

2. The Government

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96

The Government referred to the Court’s previous case-law (the above-cited Rees, Cossey and Sheffield and Horsham judgments) and maintained that neither Article 12 nor Article 8 of the Convention required a State to permit a transsexual to marry a person of his or her original sex. They also pointed out that the domestic law approach had been recently reviewed and upheld by the Court of Appeal in Bellinger v. Bellinger, the matter now pending before the House of Lords. In their view, if any change in this important or sensitive area were to be made, it should come from the United Kingdom’s own courts acting within the margin of appreciation which this Court has always afforded. They also referred to the fact that any change brought the possibility of unwanted consequences, submitting that legal recognition would potentially invalidate existing marriages and leave transsexuals and their partners in same-sex marriages. They emphasised the importance of proper and careful review of any changes in this area and the need for transitional provisions.

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B. The Court’s assessment

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97

The Court recalls that in the cases of Rees, Cossey and Sheffield and Horsham the inability of the transsexuals in those cases to marry a person of the sex opposite to their re-assigned gender was not found in breach of Article 12 of the Convention. These findings were based variously on the reasoning that the right to marry referred to traditional marriage between persons of opposite biological sex (the Rees judgment, p. 19, § 49), the view that continued adoption of biological criteria in domestic law for determining a person’s sex for the purpose of marriage was encompassed within the power of Contracting States to regulate by national law the exercise of the right to marry and the conclusion that national laws in that respect could not be regarded as restricting or reducing the right of a transsexual to marry in such a way or to such an extent that the very essence of the right was impaired (the Cossey judgment, p. 18, §§ 44–46, the Sheffield and Horsham judgment, p. 2030, §§ 66–67). Reference was also made to the wording of Article 12 as protecting marriage as the basis of the family (Rees, loc. cit.).

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98

Reviewing the situation in 2002, the Court observes that Article 12 secures the fundamental right of a man and woman to marry and to found a family. The second aspect is not however a condition of the first and the inability of any couple to conceive or parent a child cannot be regarded as per se removing their right to enjoy the first limb of this provision.

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Anhang359 99

The exercise of the right to marry gives rise to social, personal and legal consequences. It is subject to the national laws of the Contracting States but the limitations thereby introduced must not restrict or reduce the right in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired (see the Rees judgment, p. 19, § 50; the F. v. Switzerland judgment of 18 December 1987, Series A no. 128, § 32).

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100

It is true that the first sentence refers in express terms to the right of a man and woman to marry. The Court is not persuaded that at the date of this case it can still be assumed that these terms must refer to a determination of gender by purely biological criteria (as held by Ormrod J. in the case of Corbett v. Corbett, paragraph 21 above). There have been major social changes in the institution of marriage since the adoption of the Convention as well as dramatic changes brought about by developments in medicine and science in the field of transsexuality. The Court has found above, under Article 8 of the Convention, that a test of congruent biological factors can no longer be decisive in denying legal recognition to the change of gender of a post-operative transsexual. There are other important factors – the acceptance of the condition of gender identity disorder by the medical professions and health authorities within Contracting States, the provision of treatment including surgery to assimilate the individual as closely as possible to the gender in which they perceive that they properly belong and the assumption by the transsexual of the social role of the assigned gender. The Court would also note that Article 9 of the recently adopted Charter of Fundamental Rights of the European Union departs, no doubt deliberately, from the wording of Article 12 of the Convention in removing the reference to men and women (see paragraph 58 above).

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101

The right under Article 8 to respect for private life does not however subsume all the issues under Article 12, where conditions imposed by national laws are accorded a specific mention. The Court has therefore considered whether the allocation of sex in national law to that registered at birth is a limitation impairing the very essence of the right to marry in this case. In that regard, it finds that it is artificial to assert that post-operative transsexuals have not been deprived of the right to marry as, according to law, they remain able to marry a person of their former opposite sex. The applicant in this case lives as a woman, is in a relationship with a man and would only wish to marry a man. She has no possibility of doing so. In the Court’s view, she may therefore claim that the very essence of her right to marry has been infringed.

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360 Anhang 102

The Court has not identified any other reason which would prevent it from reaching this conclusion. The Government have argued that in this sensitive area eligibility for marriage under national law should be left to the domestic courts within the State’s margin of appreciation, adverting to the potential impact on already existing marriages in which a transsexual is a partner. It appears however from the opinions of the majority of the Court of Appeal judgment in Bellinger v. Bellinger that the domestic courts tend to the view that the matter is best handled by the legislature, while the Government have no present intention to introduce legislation (see paragraphs 52–53).

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103

It may be noted from the materials submitted by Liberty that though there is widespread acceptance of the marriage of transsexuals, fewer countries permit the marriage of transsexuals in their assigned gender than recognise the change of gender itself. The Court is not persuaded however that this supports an argument for leaving the matter entirely to the Contracting States as being within their margin of appreciation. This would be tantamount to finding that the range of options open to a Contracting State included an effective bar on any exercise of the right to marry. The margin of appreciation cannot extend so far. While it is for the Contracting State to determine inter alia the conditions under which a person claiming legal recognition as a transsexual establishes that gender re-assignment has been properly effected or under which past marriages cease to be valid and the formalities applicable to future marriages (including, for example, the information to be furnished to intended spouses), the Court finds no justification for barring the transsexual from enjoying the right to marry under any circumstances.

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104

The Court concludes that there has been a breach of Article 12 of the Convention in the present case.

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III. ALLEGED VIOLATION OF Article 14 OF THE CONVENTION

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105

The applicant also claimed a violation of Article 14 of the Convention, which provides as follows: „The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.“

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106

The applicant complained that the lack of legal recognition of her changed gender was the cause of numerous discriminatory experiences and prejudices. She referred in particular to the fact that she could not claim her State pension until she was 65 and to the fact that she could not claim a „freedom pass“ to give her free travel in London, a privilege which women were allowed to enjoy from the age 60 and men from the age of 65.

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Anhang361 107

The Government submitted that no issues arose which were different from those addressed under Article 8 of the Convention and that the complaints failed to disclose any discrimination contrary to the above provision.

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108

The Court considers that the lack of legal recognition of the change of gender of a post-operative transsexual lies at the heart of the applicant’s complaints under Article 14 of the Convention. These issues have been examined under Article 8 and resulted in the finding of a violation of that provision. In the circumstances, the Court considers that no separate issue arises under Article 14 of the Convention and makes no separate finding.

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IV. ALLEGED VIOLATION OF Article 13 OF THE CONVENTION

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109

The applicant claimed a violation of Article 13 of the Convention, which provides as follows: „Everyone whose rights and freedoms as set forth in this Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.“

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110

The applicant complained that she had no effective remedy available to her in respect of the matters complained of above.

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111

The Government submitted that no arguable breach of any Convention right arose to engage the right to a remedy under Article 13. In any event, since 2 October 2000 when the Human Rights Act 1998 came into force, the Convention rights could be relied on in national courts and the applicant would now have a remedy in a national court for any breach of a Convention right.

–

112

The Court reiterates that Article 13 of the Convention guarantees the availability at the national level of a remedy to enforce the substance of the Convention rights and freedoms in whatever form they might happen to be secured in the domestic legal order. Its effect is to require the provision of a domestic remedy to deal with the substance of an „arguable complaint“ under the Convention and to grant appropriate relief (see, amongst other authorities, the Aksoy v. Turkey judgment of 25 September 1996, Reports 1996-VI, p. 2286, § 95).

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113

Having found above that there have been violations of Articles 8 and 12 of the Convention, the applicant’s complaints in this regard are without doubt arguable for the purposes of Article 13 of the Convention. The case-law of the Convention institutions indicates, however, that Article 13 cannot be interpreted as requiring a remedy against the state of domestic law, as otherwise the Court would be imposing on Contracting States a requirement to incorporate the Convention (see the James and Others v. the United Kingdom judgment of 21 February 1986,

–

362 Anhang Series A no. 98, p. 48, § 86). Insofar therefore as no remedy existed in domestic law prior to 2 October 2000 when the Human Rights Act 1998 took effect, the applicant’s complaints fall foul of this principle. Following that date, it would have been possible for the applicant to raise her complaints before the domestic courts, which would have had a range of possible redress available to them. 114

The Court finds in the circumstances no breach of Article 13 of the Convention in the present case.

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V. APPLICATION OF Article 41 OF THE CONVENTION

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Article 41 of the Convention provides: „If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.“

–

A. Damage

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116

The applicant claimed pecuniary damage of a total of 38,200 pounds sterling (GBP). This represented a sum of GBP 31,200 in respect of the pension which she had been unable to claim at age 60 and GBP 7,000 as the estimated value of the pensioner’s bus pass which she had not been eligible to obtain. The applicant also claimed for non-pecuniary damage the sum of GBP 40,000 in respect of distress, anxiety and humiliation.

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117

The Government submitted that were the Court to find any breach of the Convention this finding would of itself be sufficient just satisfaction for the purposes of Article 41 of the Convention.

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118

The Court recalls that there must be a clear causal connection between the pecuniary damage claimed by the applicant and the violation of the Convention and that this may, in the appropriate case, include compensation in respect of loss of earnings or other sources of income (see, amongst other authorities, the Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain judgment of 13 June 1994 (Article 50), Series A no. 285-C, pp. 57–58, §§ 16–20; the Cakıcı v. Turkey judgment of 8 July 1999, Reports 1999-IV, § 127).

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119

The Court observes that the applicant was unable to retire at age 60 as other female employees were entitled and to obtain a state pension or to claim a bus pass for free travel. The degree of financial detriment suffered as a result, if any, is not clear-cut however as the applicant, though perhaps not by choice, continued to work and to enjoy a salary as a result. While it has adverted above to the difficulties and stresses of the applicant’s position as a post-operative transsexual, it would note that over the period until 1998 similar issues were found to fall within the United Kingdom’s margin of appreciation and that no breach arose.

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– 115

–

Anhang363 The Court has found that the situation, as it has evolved, no longer falls within the United Kingdom’s margin of appreciation. It will be for the United Kingdom Government in due course to implement such measures as it considers appropriate to fulfil its obligations to secure the applicant’s, and other transsexualsʻ, right to respect for private life and right to marry in compliance with this judgment. While there is no doubt that the applicant has suffered distress and anxiety in the past, it is the lack of legal recognition of the gender re-assignment of post-operative transsexuals which lies at the heart of the complaints in this application, the latest in a succession of cases by other applicants raising the same issues. The Court does not find it appropriate therefore to make an award to this particular applicant. The finding of violation, with the consequences which will ensue for the future, may in these circumstances be regarded as constituting just satisfaction.

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B. Costs and expenses

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121

The applicant claims for legal costs and expenses GBP 17,000 for solicitors’ fees and GBP 24,550 for the fees of senior and junior counsel. Costs of travel to the Court hearing, together with accommodation and other related expenses were claimed in the sum of GBP 2,822. This made a total of GBP 44,372.

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122

The Government submitted that the sum appeared excessive in comparison to other cases from the United Kingdom and in particular as regarded the amount of GBP 39,000 claimed in respect of the relatively recent period during which the applicant’s current solicitors have been instructed which would only relate to the consolidated observations and the hearing before the Court.

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123

The Court finds that the sums claimed by the applicant for legal costs and expenses, for which no detail has been provided by way of hours of work and fee rates, are high having regard to the level of complexity of, and procedures adopted in, this case. Having regard to the sums granted in other United Kingdom cases and taking into account the sums of legal aid paid by the Council of Europe, the Court awards for this head 39,000 euros (EUR), together with any value-added tax that may be payable. The award is made in euros, to be converted into pounds sterling at the date of settlement, as the Court finds it appropriate that henceforth all just satisfaction awards made under Article 41 of the Convention should in principle be based on the euro as the reference currency.

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C. Default interest

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As the award is expressed in euros to be converted into the national currency at the date of settlement, the Court considers that the default interest rate should also reflect the choice of the euro as the reference currency. It considers it appropriate to take as the general rule that the rate of the default interest to be

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120

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– 124

364 Anhang paid on outstanding amounts expressed in euro should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank to which should be added three percentage points. 125

FOR THESE REASONS, THE COURT

Logos (4)

126

1. Holds unanimously that there has been a violation of Arti- Logos (4) cle 8 of the Convention;

127

2. Holds unanimously that there has been a violation of Article 12 of the Convention;

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128

3.  Holds unanimously that no separate issue arises under Article 14 the Convention;

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129

4.  Holds unanimously that there has been no violation of Article 13 of the Convention;

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130

5.  Holds unanimously that the finding of violation constitutes in itself sufficient just satisfaction for the non-pecuniary damage sustained by the applicant;

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131

6. Holds unanimously that the respondent State is to pay the applicant, within three months, EUR 39,000 (thirty nine thousand euros) in respect of costs and expenses, together with any value-added tax that may be chargeable, to be converted into pounds sterling at the date of settlement;

–

132

7. Holds by fifteen votes to two that simple interest at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank plus three percentage points shall be payable from the expiry of the above-mentioned three months until settlement;

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133

8. Dismisses unanimously the remainder of the applicant’s claim for just satisfaction.

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Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 11 July 2002. Luzius WILDHABER President Paul MAHONEY Registrar

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In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment: (a) concurring opinion of Mr Fischbach; (b) partly dissenting opinion of Mr Türmen; (c) partly dissenting opinion of Mrs Greve. L.W. P.J.M

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Anhang365 –

CONCURRING OPINION OF JUDGE FISCHBACH (F)

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1

Even though I voted with the majority of the Court as concerns point 7 of the operative part of the judgment, I would have preferred a fixed rate of default interest to have been set.

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PARTLY DISSENTING OPINION OF JUDGE TÜRMEN (T)

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1

As concerns default interest, I would have preferred, at point 7 of the operative part of the judgment, for a fixed rate to have been set.

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PARTLY DISSENTING OPINION OF JUDGE GREVE (G)

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1

In the present case I do not share the views of the majority of my colleagues concerning the default interest to be paid.

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2

There is agreement among the judges that the euro is a suitable reference currency for all awards under Article 41. The Court wants such awards paid promptly, and the default interest rate is intended to be an incentive for prompt payment without it having a punitive character. So far I fully agree.

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3

Under the Court’s new policy awards are made in the euro to be converted into national currencies at the day of settlement. This means that in the present case the applicant will suffer a loss in the value of her award if her national currency, the pound sterling, continues to gain strength vis-à-vis the euro. Conversion into national currency first at the day of settlement in contradistinction to a conversion at the day of the judgement will favour applicants from the euro countries and applicants that have national currencies on a par with the euro, or weaker. All other applicants will suffer a loss under the changed policy. This, in my opinion, conflicts with the provisions of Article 14 in combination with Article 41. Moreover, it conflicts with the Court’s desire that the awards shall to be as fair as possible, that is to maintain the value of the award as accurately as possible.

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4

The latter objective is also the rationale for changing the Court’s previous practice of using the default interest rate in each member State as basis for the Court’s decision in individual cases.

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5

The majority is attempting to secure that awards become fair by using varying interest rates as they evolve throughout the period of default. The marginal lending rate used by the European Central Bank (ECB) when lending money overnight to commercial banks plus three percentage points will be used. This will in the present case, as in many other cases, give the applicant a lower default interest rate than the rate previously used by the Court, the national default interest rate.

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366 Anhang 6

The marginal lending rate is interest paid by banks to the ECB, when they need quick emergency loans. That is, it is a rate which forms the ceiling for the commercial money market; and of little, if any, practical interest to most of the applicants in the Court. The default interest rates provided for in each of the States parties to the Convention for their part do reflect the situation in the national money markets regarding the rates to be paid by applicants who may have to opt for borrowing money while awaiting payment of an award of just satisfaction. For this reason national default interest rates compensate the individuals in a manner not secured by the new default interest rate opted for by the Court’s majority.

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7

Furthermore, I believe that an applicant receiving an award ought to be able to know herself the applicable default interest rate. The marginal lending rate used by the ECB when lending money overnight to commercial banks is not easily available to all applicants in Europe. The rate has been stable for quite some time but if need be it could be set on a weekly if not even daily basis. Although it will be for the State to prove that it has actually paid the applicant in compliance with the judgment, and for the Committee of Ministers in the Council of Europe to check that this is correct, I find this to be an added bureaucratic procedure which makes it more difficult for applicants to keep track themselves. At all events the basis on which the Court’s majority sets the new default interest rate is removed from the actual rate which an applicant, who needs to borrow money on an interim basis while awaiting payment of the award in a judgement, will have to pay. This is not compensated by the new varying interest rate, and this rather abstract search for fairness does not, in my opinion, merit a potentially bureaucratic new procedure.

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Anhang367 Fall: PRETTY v. THE UNITED KINGDOM Nummer der Klage:

2346/02

Entscheidungsdatum:

29/07/2002

Art des Dokumentes:

EGMR JUDGMENT Spezifizierung der Überzeugungsmittel

§

Analyseeinheit

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In the case of Pretty v. the United Kingdom, The European Court of Human Rights (Fourth Section), sitting as a Chamber composed of: Mr M. PELLONPÄÄ, President, Sir Nicolas BRATZA, Mrs E. PALM, Mr J. MAKARCZYK, Mr M. FISCHBACH, Mr J. CASADEVALL, Mr S. PAVLOVSCHI, judges, and Mr M. O’BOYLE, Section Registrar, Having deliberated in private on 19 March and 25 April 2002, Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:

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PROCEDURE

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1

The case originated in an application (no. 2346/02) against the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms („the Convention“) by a United Kingdom national, Mrs Diane Pretty („the applicant“), on 21 December 2001.

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2

The applicant, who had been granted legal aid, was represented before the Court by Ms S. Chakrabarti, a lawyer practising in London. The United Kingdom Government („the Government“) were represented by their Agent, Mr C. Whomersley of the Foreign and Commonwealth Office, London.

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3

The applicant, who is paralysed and suffering from a degenerative and incurable illness, alleged that the refusal of the Director of Public Prosecutions to grant an immunity from prosecution to her husband if he assisted her in committing suicide and the prohibition in domestic law on assisting suicide infringed her rights under Articles 2, 3, 8, 9 and 14 of the Convention.

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4

The application was allocated to the Fourth Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules of Court). Within that Section, the Chamber that would consider the case (Article 27 § 1 of the Convention), was constituted as provided in Rule 26 § 1.

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368 Anhang 5

The applicant and the Government each filed observations on the admissibility and merits (Rule 54 § 3 (b)). In addition, third-party comments were received from the Voluntary Euthanasia Society and the Catholic Bishops’ Conference of England and Wales which had been given leave by the President to intervene in the written procedure (Article 36 § 2 of the Convention and Rule 61 § 3). The applicant replied to those comments (Rule 61 § 5).

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6

A hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 19 March 2002 (Rule 59 § 2). There appeared before the Court: (a) for the Government Mr C. WHOMERSLEY, Agent, Mr J. CROW, Mr D. PERRY, Counsel, Mr A. BACARESE, Ms R. COX, Advisers; (b) for the applicant Mr P. HAVERS QC, Ms F. MORRIS, Counsel, Mr A. GASK, Trainee solicitor. The applicant and her husband, Mr B. Pretty, were also present. The Court heard addresses by Mr Havers and Mr Crow.

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THE FACTS

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I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE

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7

The applicant is a 43-year-old woman. She resides with her husband of twenty-five years, their daughter and granddaughter. The applicant suffers from motor neurone disease (MND). This is a progressive neuro-degenerative disease of motor cells within the central nervous system. The disease is associated with progressive muscle weakness affecting the voluntary muscles of the body. As a result of the progression of the disease, severe weakness of the arms and legs and the muscles involved in the control of breathing are affected. Death usually occurs as a result of weakness of the breathing muscles, in association with weakness of the muscles controlling speaking and swallowing, leading to respiratory failure and pneumonia. No treatment can prevent the progression of the disease.

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8

The applicant’s condition has deteriorated rapidly since MND was diagnosed in November 1999. The disease is now at an advanced stage. She is essentially paralysed from the neck down, has virtually no decipherable speech and is fed through a tube. Her life expectancy is very poor, measurable only in weeks or months. However, her intellect and capacity to make decisions are unimpaired. The final stages of the disease are exceedingly distressing and undignified. As she is frightened and distressed at the suffering and indignity that she will en-

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Anhang369 dure if the disease runs its course, she very strongly wishes tobe able to control how and when she dies and thereby be spared that suffering and indignity. 9

Although it is not a crime to commit suicide under English law, the applicant is prevented by her disease from taking such a step without assistance. It is however a crime to assist another to commit suicide (section 2(1) of the Suicide Act 1961).

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10

Intending that she might commit suicide with the assistance of her husband, the applicant’s solicitor asked the Director of Public Prosecutions (DPP), in a letter dated 27 July 2001 written on her behalf, to give an undertaking not to prosecute the applicant’s husband should he assist her to commit suicide in accordance with her wishes.

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11

In a letter dated 8 August 2001, the DPP refused to give the undertaking: „Successive Directors – and Attorneys General – have explained that they will not grant immunities that condone, require, or purport to authorise or permit the future commission of any criminal offence, no matter how exceptional the circumstances. …“

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12

On 20 August 2001 the applicant applied for judicial review of the DPP’s decision and the following relief: – an order quashing the DPP’s decision of 8 August 2001; – a declaration that the decision was unlawful or that the DPP would not be acting unlawfully in giving the undertaking sought; – a mandatory order requiring the DPP to give the undertaking sought; or alternatively – a declaration that section 2 of the Suicide Act 1961 was incompatible with Articles 2, 3, 8, 9 and 14 of the Convention.

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13

On 17 October 2001 the Divisional Court refused the application, holding that the DPP did not have the power to give the undertaking not to prosecute and that section 2(1) of the Suicide Act 1961 was not incompatible with the Convention.

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14

The applicant appealed to the House of Lords. They dismissed her appeal on 29 November 2001 and upheld the judgment of the Divisional Court. In giving the leading judgment in The Queen on the Application of Mrs Dianne Pretty (Appellant) v. Director of Public Prosecutions (Respondent) and Secretary of State for the Home Department (Interested Party), Lord Bingham of Cornhill held: „1. No one of ordinary sensitivity could be unmoved by the frightening ordeal which faces Mrs Dianne Pretty, the appellant. She suffers from motor neurone disease, a progressive degenerative illness from which she has no hope of recovery. She has only a short time to live and faces the prospect of a

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370 Anhang humiliating and distressing death. She is mentally alert and would like to be able to take steps to bring her life to a peaceful end at a time of her choosing. But her physical incapacity is now such that she can no longer, without help, take her own life. With the support of her family, she wishes to enlist the help of her husband to that end. He himself is willing to give such help, but only if he can be sure that he will not be prosecuted under section 2(1) of the Suicide Act 1961 for aiding and abetting her suicide. Asked to undertake that he would not under section 2(4) of the Act consent to the prosecution of Mr Pretty under section 2(1) if Mr Pretty were to assist his wife to commit suicide, the Director of Public Prosecutions has refused to give such an undertaking. On Mrs Pretty’s application for judicial review of that refusal, the Queen’s Bench Divisional Court upheld the Director’s decision and refused relief. Mrs Pretty claims that she has a right to her husband’s assistance in committing suicide and that section 2 of the 1961 Act, if it prohibits his helping and prevents the Director undertaking not to prosecute if he does, is incompatible with the European Convention on Human Rights. It is on the Convention, brought into force in this country by the Human Rights Act 1998, that Mrs Pretty’s claim to relief depends. It is accepted by her counsel on her behalf that under the common law of England she could not have hoped to succeed. 2.  In discharging the judicial functions of the House, the appellate committee has the duty of resolving issues of law properly brought before it, as the issues in this case have been. The committee is not a legislative body. Nor is it entitled or fitted to act as a moral or ethical arbiter. It is important to emphasise the nature and limits of the committee’s role, since the wider issues raised by this appeal are the subject of profound and fully justified concern to very many people. The questions whether the terminally ill, or others, should be free to seek assistance in taking their own lives, and if so in what circumstances and subject to what safeguards, are of great social, ethical and religious significance and are questions on which widely differing beliefs and views are held, often strongly. Materials laid before the committee (with its leave) express some of those views; many others have been expressed in the news media, professional journals and elsewhere. The task of the committee in this appeal is not to weigh or evaluate or reflect those beliefs and views or give effect to its own but to ascertain and apply the law of the land as it is now understood to be. Article 2 of the Convention 3. Article 2 of the Convention provides: … The Article is to be read in conjunction with Articles 1 and 2 of the Sixth Protocol, which are among the Convention rights protected by the 1998 Act (see section 1(1)(c)) and which abolished the death penalty in time of peace.

Anhang371 4. On behalf of Mrs Pretty it is submitted that Article 2 protects not life itself but the right to life. The purpose of the Article is to protect individuals from third parties (the State and public authorities). But the Article recognises that it is for the individual to choose whether or not to live and so protects the individual’s right to self-determination in relation to issues of life and death. Thus a person may refuse life-saving or lifeprolonging medical treatment, and may lawfully choose to commit suicide. The Article acknowledges that right of the individual. While most people want to live, some want to die, and the Article protects both rights. The right to die is not the antithesis of the right to life but the corollary of it, and the State has a positive obligation to protect both. 5.  The Secretary of State has advanced a number of unanswerable objections to this argument which were rightly upheld by the Divisional Court. The starting point must be the language of the Article. The thrust of this is to reflect the sanctity which, particularly in western eyes, attaches to life. The Article protects the right to life and prevents the deliberate taking of life save in very narrowly defined circumstances. An Article with that effect cannot be interpreted as conferring a right to die or to enlist the aid of another in bringing about one’s own death. In his argument for Mrs Pretty, Mr Havers QC was at pains to limit his argument to assisted suicide, accepting that the right claimed could not extend to cover an intentional consensual killing (usually described in this context as ‚voluntary euthanasiaʻ, but regarded in English law as murder). The right claimed would be sufficient to cover Mrs Pretty’s case and counsel’s unwillingness to go further is understandable. But there is in logic no justification for drawing a line at this point. If Article 2 does confer a right to self-determination in relation to life and death, and if a person were so gravely disabled as to be unable to perform any act whatever to cause his or her own death, it would necessarily follow in logic that such a person would have a right to be killed at the hands of a third party without giving any help to the third party and the State would be in breach of the Convention if it were to interfere with the exercise of that right. No such right can possibly be derived from an Article having the object already defined. 6.  It is true that some of the guaranteed Convention rights have been interpreted as conferring rights not to do that which is the antithesis of what there is an express right to do. Article 11, for example, confers a right not to join an association (Young, James and Webster v. United Kingdom (1981) 4 EHRR 38), Article 9 embraces a right to freedom from any compulsion to express thoughts or change an opinion or divulge convictions (Clayton and Tomlinson, The Law of Human Rights (2000), p. 974, para. 14.49) and I would for my part be inclined to infer that Article 12 confers a right not to marry (but see Clayton and Tomlinson, ibid., p. 913, para. 13.76). It cannot however be

372 Anhang suggested (to take some obvious examples) that Articles 3, 4, 5 and 6 confer an implied right to do or experience the opposite of that which the Articles guarantee. Whatever the benefits which, in the view of many, attach to voluntary euthanasia, suicide, physician-assisted suicide and suicide assisted without the intervention of a physician, these are not benefits which derive protection from an Article framed to protect the sanctity of life. 7. There is no Convention authority to support Mrs Pretty’s argument. To the extent that there is any relevant authority it is adverse to her. In Osman v. United Kingdom (1998) 29 EHRR 245 the applicants complained of a failure by the United Kingdom to protect the right to life of the second applicant and his deceased father. At p. 305 the court said: ‚115. The Court notes that the first sentence of Article 2(1) enjoins the State not only to refrain from the intentional and unlawful taking of life, but also to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction. It is common ground that the State’s obligation in this respect extends beyond its primary duty to secure the right to life by putting in place effective criminal law provisions to deter the commission of offences against the person backed up by law-enforcement machinery for the prevention, suppression and sanctioning of breaches of such provisions. It is thus accepted by those appearing before the Court that Article 2 of the Convention may also imply in certain well-defined circumstances a positive obligation on the authorities to take preventive operational measures to protect an individual whose life is at risk from the criminal acts of another individual. The scope of this obligation is a matter of dispute between the parties.‘ 116. For the Court, and bearing in mind the difficulties involved in policing modern societies, the unpredictability of human conduct and the operational choices which must be made in terms of priorities and resources, such an obligation must be interpreted in a way which does not impose an impossible or disproportionate burden on the authorities. Accordingly, not every claimed risk to life can entail for the authorities a Convention requirement to take operational measures to prevent that risk from materialising. Another relevant consideration is the need to ensure that the police exercise their powers to control and prevent crime in a manner which fully respects the due process and other guarantees which legitimately place restraints on the scope of their action to investigate crime and bring offenders to justice, including the guarantees contained in Articles 5 and 8 of the Convention. The context of that case was very different. Neither the second applicant nor his father had had any wish to die. But the court’s approach to Article 2 was entirely consistent with the interpretation I have put upon it.

Anhang373 8. X v. Germany (1984) 7 EHRR 152 and Keenan v. United Kingdom (App. No. 27229/95; 3 April 2001, unreported) were also decided in a factual context very different from the present. X, while in prison, had gone on hunger strike and had been forcibly fed by the prison authorities. His complaint was of maltreatment contrary to Article 3 of the Convention, considered below. The complaint was rejected and in the course of its reasoning the commission held (at pp. 153–154): ‚In the opinion of the Commission forced feeding of a person does involve degrading elements which in certain circumstances may be regarded as prohibited by Art. 3 of the Convention. Under the Convention the High Contracting Parties are, however, also obliged to secure to everyone the right to life as set out in Art. 2. Such an obligation should in certain circumstan­ ces call for positive action on the part of the Contracting Parties, in particular an active measure to save lives when the authorities have taken the person in question into their custody. When, as in the present case, a detained person maintains a hunger strike this may inevitably lead to a conflict between an individual’s right to physical integrity and the High Contracting Party’s obligation under Art. 2 of the Convention – a conflict which is not solved by the Convention itself. The Commission recalls that under German law this conflict has been solved in that it is possible to force-feed a detained person if this person, due to a hunger strike, would be subject to injuries of a permanent character, and the forced feeding is even obligatory if an obvious danger for the individual’s life exists. The assessment of the above-mentioned conditions is left for the doctor in charge but an eventual decision to force-feed may only be carried out after judicial permission has been obtained … The Commission is satisfied that the authorities acted solely in the best interests of the applicant when choosing between either respect for the applicant’s will not to accept nourishment of any kind and thereby incur the risk that he might be subject to lasting injuries or even die, or to take action with a view to securing his survival although such action might infringe the applicant’s human dignity.ʻ In Keenan a young prisoner had committed suicide and his mother complained of a failure by the prison authorities to protect his life. In the course of its judgment rejecting the complaint under this Article the court said (at p. 29, para. 90): ‚In the context of prisoners, the Court has had previous occasion to emphasise that persons in custody are in a vulnerable position and that the authorities are under a duty to protect them. It is incumbent on the State to account for any injuries suffered in custody, which obligation is particularly stringent where that individual dies … It may be noted that this need for scrutiny is acknowledged in the domestic law of England and Wales, where inquests are automatically held concerning the deaths of persons in prison and where the domestic courts have

374 Anhang imposed a duty of care on prison authorities in respect of those detained in their custody.ʻ Both these cases can be distinguished, since the conduct complained of took place when the victim was in the custody of the State, which accordingly had a special responsibility for the victim’s welfare. It may readily be accepted that the obligation of the State to safeguard the life of a potential victim is enhanced when the latter is in the custody of the State. To that extent these two cases are different from the present, since Mrs Pretty is not in the custody of the State. Thus the State’s positive obligation to protect the life of Mrs Pretty is weaker than in such cases. It would however be a very large, and in my view quite impermissible, step to proceed from acceptance of that proposition to acceptance of the assertion that the State has a duty to recognise a right for Mrs Pretty to be assisted to take her own life. 9.  In the Convention field the authority of domestic decisions is necessarily limited and, as already noted, Mrs Pretty bases her case on the Convention. But it is worthy of note that her argument is inconsistent with two principles deeply embedded in English law. The first is a distinction between the taking of one’s own life by one’s own act and the taking of life through the intervention or with the help of a third party. The former has been permissible since suicide ceased to be a crime in 1961. The latter has continued to be proscribed. The distinction was very clearly expressed by Hoffmann LJ in Airedale NHS Trust v. Bland [1993] AC 789 at 831: ‚No one in this case is suggesting that Anthony Bland should be given a lethal injection. But there is concern about ceasing to supply food as against, for example, ceasing to treat an infection with antibiotics. Is there any real distinction? In order to come to terms with our intuitive feelings about whether there is a distinction, I must start by considering why most of us would be appalled if he was given a lethal injection. It is, I think, connected with our view that the sanctity of life entails its inviolability by an outsider. Subject to exceptions like self-defence, human life is inviolate even if the person in question has consented to its violation. That is why although suicide is not a crime, assisting someone to commit suicide is. It follows that, even if we think Anthony Bland would have consented, we would not be entitled to end his life by a lethal injection.ʻ The second distinction is between the cessation of life-saving or life-prolonging treatment on the one hand and the taking of action lacking medical, therapeutic or palliative justification but intended solely to terminate life on the other. This distinction provided the rationale of the decisions in Bland. It was very succinctly expressed in the Court of Appeal in In re J (A Minor) (Wardship: Medical Treatment) [1991] Fam 33, in which Lord Donaldson of Lymington MR said, at p. 46:

Anhang375 ‚What doctors and the court have to decide is whether, in the best interests of the child patient, a particular decision as to medical treatment should be taken which as a side effect will render death more or less likely. This is not a matter of semantics. It is fundamental. At the other end of the age spectrum, the use of drugs to reduce pain will often be fully justified, notwithstanding that this will hasten the moment of death. What can never be justified is the use of drugs or surgical procedures with the primary purpose of doing so.ʻ Similar observations were made by Balcombe LJ at p. 51 and Taylor LJ at p. 53. While these distinctions are in no way binding on the European Court of Human Rights there is nothing to suggest that they are inconsistent with the jurisprudence which has grown up around the Convention. It is not enough for Mrs Pretty to show that the United Kingdom would not be acting inconsistently with the Convention if it were to permit assisted suicide; she must go further and establish that the United Kingdom is in breach of the Convention by failing to permit it or would be in breach of the Convention if it did not permit it. Such a contention is in my opinion untenable, as the Divisional Court rightly held. Article 3 of the Convention 10.  Article 3 of the Convention provides: … This is one of the Articles from which a member State may not derogate even in time of war or other public emergency threatening the life of the nation: see Article 15. I shall for convenience use the expression ‚proscribed treatmentʻ to mean ‚inhuman or degrading treatmentʻ as that expression is used in the Convention. 11. In brief summary the argument for Mrs Pretty proceeded by these steps. (1) Member States have an absolute and unqualified obligation not to inflict the proscribed treatment and also to take positive action to prevent the subjection of individuals to such treatment: A. v. United Kingdom (1998) 27 EHRR 611; Z v. United Kingdom [2001] 2 FLR 612 at 631, para. 73. (2) Suffering attributable to the progression of a disease may amount to such treatment if the State can prevent or ameliorate such suffering and does not do so: D. v. United Kingdom (1997) 24 EHRR 423, at pp. 446–449, paras. 46–54. (3) In denying Mrs Pretty the opportunity to bring her suffering to an end the United Kingdom (by the Director) will subject her to the proscribed treatment. The State can spare Mrs Pretty the suffering which she will otherwise endure since, if the Director undertakes not to give his consent to prosecution, Mr Pretty will assist his wife to commit suicide and so she will be spared much suffering.

376 Anhang (4) Since, as the Divisional Court held, it is open to the United Kingdom under the Convention to refrain from prohibiting assisted suicide, the Director can give the undertaking sought without breaking the United Kingdom’s obligations under the Convention. (5) If the Director may not give the undertaking, section 2 of the 1961 Act is incompatible with the Convention. 12. For the Secretary of State it was submitted that in the present case Article 3 of the Convention is not engaged at all but that if any of the rights protected by that Article are engaged they do not include a right to die. In support of the first of these submissions it was argued that there is in the present case no breach of the prohibition in the Article. The negative prohibition in the Article is absolute and unqualified but the positive obligations which flow from it are not absolute: see Osman v. United Kingdom, above; Rees v. United Kingdom (1986) 9 EHRR 56. While States may be obliged to protect the life and health of a person in custody (as in the case of Keenan, above), and to ensure that individuals are not subjected to proscribed treatment at the hands of private individuals other than State agents (as in A. v. United Kingdom, above), and the State may not take direct action in relation to an individual which would inevitably involve the inflicting of proscribed treatment upon him (D. v. United Kingdom (1997) 24 EHRR 423), none of these obligations can be invoked by Mrs Pretty in the present case. In support of the second submission it was argued that, far from suggesting that the State is under a duty to provide medical care to ease her condition and prolong her life, Mrs Pretty is arguing that the State is under a legal obligation to sanction a lawful means for terminating her life. There is nothing, either in the wording of the Convention or the Strasbourg jurisprudence, to suggest that any such duty exists by virtue of Article 3. The decision how far the State should go in discharge of its positive obligation to protect individuals from proscribed treatment is one for member States, taking account of all relevant interests and considerations; such a decision, while not immune from review, must be accorded respect. The United Kingdom has reviewed these issues in depth and resolved to maintain the present position. 13. Article 3 enshrines one of the fundamental values of democratic societies and its prohibition of the proscribed treatment is absolute: D. v. United Kingdom (1997) 24 EHRR 423 at p. 447, para. 47. Article 3 is, as I think, complementary to Article 2. As Article 2 requires States to respect and safeguard the lives of individuals within their jurisdiction, so Article 3 obliges them to respect the physical and human integrity of such individuals. There is in my opinion nothing in Article 3 which bears on an individual’s right to live or to choose not to live. That is not its sphere of application; indeed, as is clear from X v. Germany above, a State may on occasion be justified in in-

Anhang377 flicting treatment which would otherwise be in breach of Article 3 in orderto serve the ends of Article 2. Moreover, the absolute and unqualified prohibition on a member State inflicting the proscribed treatment requires that ‚treatmentʻ should not be given an unrestricted or extravagant meaning. It cannot, in my opinion, be plausibly suggested that the Director or any other agent of the United Kingdom is inflicting the proscribed treatment on Mrs Pretty, whose suffering derives from her cruel disease. 14. The authority most helpful to Mrs Pretty is D. v. United Kingdom (1997) 24 EHRR 423, which concerned the removal to St Kitts of a man in the later stages of AIDS. The Convention challenge was to implementation of the removal decision having regard to the applicant’s medical condition, the absence of facilities to provide adequate treatment, care or support in St Kitts and the disruption of a regime in the United Kingdom which had afforded him sophisticated treatment and medication in a compassionate environment. It was held that implementation of the decision to remove the applicant to St Kitts would amount in the circumstances to inhuman treatment by the United Kingdom in violation of Article 3. In that case the State was proposing to take direct action against the applicant, the inevitable effect of which would be a severe increase in his suffering and a shortening of his life. The proposed deportation could fairly be regarded as ‚treatmentʻ. An analogy might be found in the present case if a public official had forbidden the provision to Mrs Pretty of pain-killing or palliative drugs. But here the proscribed treatment is said to be the Director’s refusal of proleptic immunity from prosecution to Mr Pretty if he commits a crime. By no legitimate process of interpretation can that refusal be held to fall within the negative prohibition of Article 3. 15.  If it be assumed that Article 3 is capable of being applied at all to a case such as the present, and also that on the facts there is no arguable breach of the negative prohibition in the Article, the question arises whether the United Kingdom (by the Director) is in breach of its positive obligation to take action to prevent the subjection of individuals to proscribed treatment. In this context, the obligation of the State is not absolute and unqualified. So much appears from the passage quoted in paragraph 7 above from the judgment of the European Court of Human Rights in Osman v. United Kingdom. The same principle was acknowledged by the court in Rees v. United Kingdom (1986) 9 EHRR 56 where it said in para. 37 of its judgment at pp. 63–64: ‚37. As the Court pointed out in its above-mentioned Abdulaziz, Cabales and Balkandali judgment the notion of „respect“ is not clear-cut, especially as far as those positive obligations are concerned: having regard to the diversity of the practices followed and the situations obtaining in the Contracting States, the notion’s requirements will vary considerably from case to case.

378 Anhang These observations are particularly relevant here. Several States have, through legislation or by means of legal interpretation or by administrative practice, given transsexuals the option of changing their personal status to fit their newly-gained identity. They have, however, made this option subject to conditions of varying strictness and retained a number of express reservations (for example, as to previously incurred obligations). In other States, such an option does not – or does not yet – exist. It would therefore be true to say that there is at present little common ground between the Contracting States in this area and that, generally speaking, the law appears to be in a transitional stage. Accordingly, this is an area in which the Contracting Parties enjoy a wide margin of appreciation. In determining whether or not a positive obligation exists, regard must be had to the fair balance that has to be struck between the general interest of the community and the interests of the individual, the search for which balance is inherent in the whole of the Convention. In striking this balance the aims mentioned in the second paragraph of Article 8 may be of a certain relevance, although this provision refers in terms only to „interferences“ with the right protected by the first paragraph – in other words is concerned with the negative obligations flowing therefrom.ʻ That was an Article 8 case, dealing with a very different subject matter from the present, but the court’s observations were of more general import. It stands to reason that while States may be absolutely forbidden to inflict the proscribed treatment on individuals within their jurisdictions, the steps appropriate or necessary to discharge a positive obligation will be more judgmental, more prone to variation from State to State, more dependent on the opinions and beliefs of the people and less susceptible to any universal injunction. For reasons more fully given in paragraphs 27 and 28 below, it could not in my view be said that the United Kingdom is under a positive obligation to ensure that a competent, terminally ill, person who wishes but is unable to take his or her own life should be entitled to seek the assistance of another without that other being exposed to the risk of prosecution. Article 8 of the Convention 16. Article 8 of the Convention provides: … 17. Counsel for Mrs Pretty submitted that this Article conferred a right to self-determination: see X and Y v. Netherlands (1985) 8 EHRR 235; Rodriguez v. Attorney General of Canada [1994] 2 LRC 136; In re A (Children) (Conjoined Twins: Surgical Separation) [2001] Fam 147. This right embraces a right to choose when and how to die so that suffering and indignity can be avoided. Section 2(1) of the 1961 Act interferes with this right of self-determination: it is therefore for the United Kingdom to show that the interference meets the Convention tests of

Anhang379 legality, necessity, responsiveness to pressing social need and proportionality: see R. v. A. (No. 2) [2001] 2 WLR 1546; Johansen v. Norway (1996) 23 EHRR 33; R. (P) v. Secretary of State for the Home Department [2001] 1 WLR 2002. Where the interference is with an intimate part of an individual’s private life, there must be particularly serious reasons to justify the interference: Smith and Grady v. United Kingdom (1999) 29 EHRR 493 at p. 530, para. 89. The court must in this case rule whether it could be other than disproportionate for the Director to refuse to give the undertaking sought and, in the case of the Secretary of State, whether the interference with Mrs Pretty’s right to self-determination is proportionate to whatever legitimate aim the prohibition on assisted suicide pursues. Counsel placed particular reliance on certain features of Mrs Pretty’s case: her mental competence, the frightening prospect which faces her, her willingness to commit suicide if she were able, the imminence of death, the absence of harm to anyone else, the absence of far-reaching implications if her application were granted. Counsel suggested that the blanket prohibition in section 2(1), applied without taking account of particular cases, is wholly disproportionate, and the materials relied on do not justify it. Reference was made to R. v. United Kingdom (1983) 33 DR 270 and Sanles v. Spain [2001] EHRLR 348. 18. The Secretary of State questioned whether Mrs Pretty’s rights under Article 8 were engaged at all, and gave a negative answer. He submitted that the right to private life under Article 8 relates to the manner in which a person conducts his life, not the manner in which he departs from it. Any attempt to base a right to die on Article 8 founders on exactly the same objection as the attempt based on Article 2, namely, that the alleged right would extinguish the very benefit on which it is supposedly based. Article 8 protects the physical, moral and psychological integrity of the individual, including rights over the individual’s own body, but there is nothing to suggest that it confers a right to decide when or how to die. The Secretary of State also submitted that, if it were necessary to do so, section 2(1) of the 1961 Act and the current application of it could be fully justified on the merits. He referred to the margin of judgment accorded to member States, the consideration which has been given to these questions in the United Kingdom and the broad consensus among Convention countries. Attention was drawn to Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom (1997) 24 EHRR 39 in which the criminalisation of consensual acts of injury was held to be justified; it was suggested that the justification for criminalising acts of consensual killing or assisted suicide must be even stronger. 19. The most detailed and erudite discussion known to me of the issues in the present appeal is to be found in the judgments of the Supreme Court of Canada in Rodriguez v. Attorney General of Canada [1994] 2 LRC 136. The appellant in that case

380 Anhang suffered from a disease legally indistinguishable from that which afflicts Mrs Pretty; she was similarly disabled; she sought an order which would allow a qualified medical practitioner to set up technological means by which she might, by her own hand but with that assistance from the practitioner, end her life at a time of her choosing. While suicide in Canada was not a crime, section 241(b) of the Criminal Code was in terms effectively identical to section 2(1) of the 1961 Act. The appellant based her claims on the Canadian Charter of Rights and Freedoms which, so far as relevant, included the following sections: ‚(1) The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society. (7) Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice. (12) Everyone has the right not to be subjected to any cruel and unusual treatment or punishment. (15) (1) Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability.ʻ The trial judge rejected Ms Rodriguez’ claim, because (as his judgment was summarised at p. 144): ‚It was the illness from which Ms Rodriguez suffers, not the State or the justice system, which has impeded her ability to act on her wishes with respect to the timing and manner of her death.ʻ He found no breach of section 12 and said: ‚To interpret section 7 so as to include a constitutionally guaranteed right to take one’s own life as an exercise in freedom of choice is inconsistent, in my opinion, with life, liberty and the security of the person.ʻ He also held that section 241 did not discriminate against the physically disabled. 20. The British Columbia Court of Appeal held by a majority (at p. 148) that whilst the operation of section 241 did deprive Ms Rodriguez of her section 7 right to the security of her person, it did not contravene the principles of fundamental justice. McEachern CJ, dissenting, held (at p. 146) that there was a prima facie violation of section 7 when the State imposed prohibitions that had the effect of prolonging the physical and psychological suffering of a person, and that any provision that imposed an indeterminate period of senseless physical and psy-

Anhang381 chological suffering on someone who was shortly to die anyway could not conform with any principle of fundamental justice. 21. In the Supreme Court opinion was again divided. The judgment of the majority was given by Sopinka J, with La Forest, Gonthier, Iacobucci and Major JJ concurring. In the course of his judgment Sopinka J said (at p. 175): ‚As a threshold issue, I do not accept the submission that the appellant’s problems are due to her physical disabilities caused by her terminal illness, and not by governmental action. There is no doubt that the prohibition in section 241(b) will contribute to the appellant’s distress if she is prevented from managing her death in the circumstances which she fears will occur.ʻ He continued (p. 175): ‚I find more merit in the argument that security of the person, by its nature, cannot encompass a right to take action that will end one’s life as security of the person is intrinsically concerned with the well-being of the living person.ʻ He then continued (at pp. 177–178): ‚There is no question, then, that personal autonomy, at least with respect to the right to make choices concerning one’s own body, control over one’s physical and psychological integrity, and basic human dignity are encompassed within security of the person, at least to the extent of freedom from criminal prohibitions which interfere with these. The effect of the prohibition in section 241(b) is to prevent the appellant from having assistance to commit suicide when she is no longer able to do so on her own … In my view, these considerations lead to the conclusion that the prohibition in section 241(b) deprives the appellant of autonomy over her person and causes her physical pain and psychological stress in a manner which impinges on the security of her person. The appellant’s security interest (considered in the context of the life and liberty interest) is therefore engaged, and it is necessary to determine whether there has been any deprivation thereof that is not in accordance with the principles of fundamental justice.ʻ He concluded (at p. 189) that: ‚Given the concerns about abuse that have been expressed and the great difficulty in creating appropriate safeguards to prevent these, it can not be said that the blanket prohibition on assisted suicide is arbitrary or unfair, or that it is not reflective of fundamental values at play in our society.ʻ With reference to section 1 of the Canadian Charter, Sopinka J said (at pp. 192–193): ‚As I have sought to demonstrate in my discussion of section 7, this protection is grounded on a substantial consensus among western countries, medical organisations and our own Law

382 Anhang Reform Commission that in order to effectively protect life and those who are vulnerable in society, a prohibition without exception on the giving of assistance to commit suicide is the best approach. Attempts to fine-tune this approach by creating exceptions have been unsatisfactory and have tended to support the theory of the „slippery slope“. The formulation of safeguards to prevent excesses has been unsatisfactory and has failed to allay fears that a relaxation of the clear standard set by the law will undermine the protection of life and will lead to abuse of the exception.ʻ He rejected the appellant’s claims under sections 12 and 15. 22. Lamer CJ dissented in favour of the appellant, but on grounds of discrimination under section 15 alone. McLachlin J (with whom L’Heureux-Dubé J concurred) found a violation not of section 15 but of section 7. She saw the case as one about the manner in which the State might limit the right of a person to make decisions about her body under section 7 of the charter (p. 194). At p. 195 she said: ‚In the present case, Parliament has put into force a legislative scheme which does not bar suicide but criminalises the act of assisting suicide. The effect of this is to deny to some people the choice of ending their lives solely because they are physically unable to do so. This deprives Sue Rodriguez of her security of the person (the right to make decisions concerning her own body, which affect only her own body) in a way that offends the principles of fundamental justice, thereby violating section 7 of the Charter … It is part of the persona and dignity of the human being that he or she have the autonomy to decide what is best for his or her body.ʻ She held (p. 197) that ‚it does not accord with the principles of fundamental justice that Sue Rodriguez be disallowed what is available to others merely because it is possible that other people, at some other time, may suffer, not what she seeks, but an act of killing without true consent.ʻ Cory J also dissented, agreeing with Lamer CJ and also McLach­ lin J. 23. It is evident that all save one of the judges of the Canadian Supreme Court were willing to recognise section 7 of the Canadian charter as conferring a right to personal autonomy extending even to decisions on life and death. Mrs Pretty understandably places reliance in particular on the judgment of McLachlin J, in which two other members of the court concurred. But a majority of the court regarded that right as outweighed on the facts by the principles of fundamental justice. The judgments were moreover directed to a provision with no close analogy in the European Convention. In the European Convention the right to liberty and security of the person appears only in Arti-

Anhang383 cle 5 § 1, on which no reliance is or could be placed in the present case. Article 8 contains no reference to personal liberty or security. It is directed to the protection of privacy, including the protection of physical and psychological integrity: X and Y v. Netherlands, above. But Article 8 is expressed in terms directed to protection of personal autonomy while individuals are living their lives, and there is nothing to suggest that the Article has reference to the choice to live no longer. 24. There is no Strasbourg jurisprudence to support the contention of Mrs Pretty. In R. v. United Kingdom (1983) 33 DR 270 the applicant had been convicted and sentenced to imprisonment for aiding and abetting suicide and conspiring to do so. He complained that his conviction and sentence under section 2 of the 1961 Act constituted a violation of his right to respect for his private life under Article 8 and also his right to free expression under Article 10. In paragraph 13 of its decision the commission observed: ‚The Commission does not consider that the activity for which the applicant was convicted, namely aiding and abetting suicide, can be described as falling into the sphere of his private life in the manner elaborated above. While it might be thought to touch directly on the private lives of those who sought to commit suicide, it does not follow that the applicant’s rights to privacy are involved. On the contrary, the Commission is of the opinion that the acts of aiding, abetting, counselling or procuring suicide are excluded from the concept of privacy by virtue of their trespass on the public interest of protecting life, as reflected in the criminal provisions of the 1961 Act.ʻ This somewhat tentative expression of view is of some assistance to Mrs Pretty, but with reference to the claim under Article 10 the commission continued (in para. 17 of its decision at p. 272): ‚The Commission considers that, in the circumstances of the case, there has been an interference with the applicant’s right to impart information. However, the Commission must take account of the State’s legitimate interest in this area in taking measures to protect, against criminal behaviour, the life of its citizens particularly those who belong to especially vulnerable categories by reason of their age or infirmity. It recognises the right of the State under the Convention to guard against the inevitable criminal abuses that would occur, in the absence of legislation, against the aiding and abetting of suicide. The fact that in the present case the applicant and his associate appear to have been well intentioned does not, in the Commission’s view, alter the justification for the general policy.ʻ That conclusion cannot be reconciled with the suggestion that the prohibition of assisted suicide is inconsistent with the Convention.

384 Anhang 25. Sanles v. Spain [2001] EHRLR 348 arose from a factual situation similar to the present save that the victim of disabling disease had died and the case never culminated in a decision on the merits. The applicant was the sister-in-law of the deceased and was held not to be a victim and thus not to be directly affected by the alleged violations. It is of some interest that she based her claims on Articles 2, 3, 5, 9 and 14 of the Convention but not, it seems, on Article 8. 26. I would for my part accept the Secretary of State’s submission that Mrs Pretty’s rights under Article 8 are not engaged at all. If, however, that conclusion is wrong, and the prohibition of assisted suicide in section 2 of the 1961 Act infringes her Convention right under Article 8, it is necessary to consider whether the infringement is shown by the Secretary of State to be justifiable under the terms of Article 8 § 2. In considering that question I would adopt the test advocated by counsel for Mrs Pretty, which is clearly laid down in the authorities cited. 27. Since suicide ceased to be a crime in 1961, the question whether assisted suicide also should be decriminalised has been reviewed on more than one occasion. The Criminal Law Revision Committee in its Fourteenth Report (1980, Cmnd 7844) reported some divergence of opinion among its distinguished legal membership, and recognised a distinction between assisting a person who had formed a settled intention to kill himself and the more heinous case where one person persuaded another to commit suicide, but a majority was of the clear opinion that aiding and abetting suicide should remain an offence (pp. 60– 61, para. 135). 28. Following the decision in Airedale NHS Trust v. Bland [1993] AC 789 a much more broadly constituted House of Lords Select Committee on Medical Ethics received extensive evidence and reported. The Committee in its report (HL 21-1, 1994, p. 11, para. 26) drew a distinction between assisted suicide and physician-assisted suicide but its conclusion was unambiguous (p. 54, para. 262): ‚As far as assisted suicide is concerned, we see no reason to recommend any change in the law. We identify no circumstances in which assisted suicide should be permitted, nor do we see any reason to distinguish between the act of a doctor or of any other person in this connection.ʻ The government in its response (May 1994, Cm 2553) accepted this recommendation: ‚We agree with this recommendation. As the Government stated in its evidence to the Committee, the decriminalisation of attempted suicide in 1961 was accompanied by an unequivocal restatement of the prohibition of acts calculated to end the life of another person. The Government can see no basis for permitting assisted suicide. Such a change would be open to abuse and put the lives of the weak and vulnerable at risk.ʻ

Anhang385 A similar approach is to be found in the Council of Europe’s Recommendation 1418 (1999) on the protection of the human rights and dignity of the terminally ill and the dying. This included the following passage (at pp. 2–4): ‚9. The Assembly therefore recommends that the Committee of Ministers encourage the member States of the Council of Europe to respect and protect the dignity of terminally ill or dying persons in all respects: … (c) by upholding the prohibition against intentionally taking the life of terminally ill or dying persons, while: (i) recognising that the right to life, especially with regard to a terminally ill or dying person, is guaranteed by the member States, in accordance with Article 2 of the European Convention on Human Rights which states that „no one shall be deprived of his life intentionally“; (ii) recognising that a terminally ill or dying person’s wish to die never constitutes any legal claim to die at the hand of another person; (iii) recognising that a terminally ill or dying person’s wish to die cannot of itself constitute a legal justification to carry out actions intended to bring about death.ʻ It would be by no means fatal to the legal validity of section 2(1) of the 1961 Act if the response of the United Kingdom to this problem of assisted suicide were shown to be unique, but it is shown to be in accordance with a very broad international consensus. Assisted suicide and consensual killing are unlawful in all Convention countries except the Netherlands, but even if the Dutch Termination of Life on Request and Assisted Suicide (Review Procedures) Act 2001 and the Dutch Criminal Code were operative in this country it would not relieve Mr Pretty of liability under Article 294 of the Dutch Criminal Code if he were to assist Mrs Pretty to take her own life as he would wish to do. 29. On behalf of Mrs Pretty counsel disclaims any general attack on section 2(1) of the 1961 Act and seeks to restrict his claim to the particular facts of her case: that of a mentally competent adult who knows her own mind, is free from any pressure and has made a fully informed and voluntary decision. Whatever the need, he submits, to afford legal protection to the vulnerable, there is no justification for a blanket refusal to countenance an act of humanity in the case of someone who, like Mrs Pretty, is not vulnerable at all. Beguiling as that submission is, Dr Johnson gave two answers of enduring validity to it. First, ‚Laws are not made for particular cases but for men in general.ʻ Second, ‚To permit a law to be modified at discretion is to leave the community without law. It is to withdraw the direction of that public wisdom by which the deficiencies of private understanding are to be supplied’ (Boswell, Life of

386 Anhang Johnson, Oxford Standard Authors, 3rd ed., 1970, at pp. 735, 496). It is for member States to assess the risk and likely incidence of abuse if the prohibition on assisted suicide were relaxed, as the commission recognised in its decision in R. v. United Kingdom quoted above in paragraph 24. But the risk is one which cannot be lightly discounted. The Criminal Law Revision Committee recognised how fine was the line between counselling and procuring on the one hand and aiding and abetting on the other (report, p. 61, para. 135). The House of Lords Select Committee recognised the undesirability of anything which could appear to encourage suicide (report, p. 49, para. 239): ‚We are also concerned that vulnerable people – the elderly, lonely, sick or distressed – would feel pressure, whether real or imagined, to request early death. We accept that, for the most part, requests resulting from such pressure or from remediable depressive illness would be identified as such by doctors and managed appropriately. Nevertheless we believe that the message which society sends to vulnerable and disadvantaged people should not, however obliquely, encourage them to seek death, but should assure them of our care and support in life.ʻ It is not hard to imagine that an elderly person, in the absence of any pressure, might opt for a premature end to life if that were available, not from a desire to die or a willingness to stop living, but from a desire to stop being a burden to others. 30. If section 2(1) infringes any Convention right of Mrs Pretty, and recognising the heavy burden which lies on a member State seeking to justify such an infringement, I conclude that the Secretary of State has shown ample grounds to justify the existing law and the current application of it. That is not to say that no other law or application would be consistent with the Convention; it is simply to say that the present legislative and practical regime do not offend the Convention. Article 9 of the Convention 31. It is unnecessary to recite the terms of Article 9 of the Convention, to which very little argument was addressed. It is an Article which protects freedom of thought, conscience and religion and the manifestation of religion or belief in worship, teaching, practice or observance. One may accept that Mrs Pretty has a sincere belief in the virtue of assisted suicide. She is free to hold and express that belief. But her belief cannot found a requirement that her husband should be absolved from the consequences of conduct which, although it would be consistent with her belief, is proscribed by the criminal law. And if she were able to establish an infringement of her right, the justification shown by the State in relation to Article 8 would still defeat it.

Anhang387 Article 14 of the Convention 32. Article 14 of the Convention provides: … Mrs Pretty claims that section 2(1) of the 1961 Act discriminates against those who, like herself, cannot because of incapacity take their own lives without assistance. She relies on the judgment of the European Court of Human Rights in Thlimmenos v. Greece (2000) 31 EHRR 411 where the court said (at p. 424, para. 44): ‚The Court has so far considered that the right under Article 14 not to be discriminated against in the enjoyment of the rights guaranteed under the Convention is violated when States treat differently persons in analogous situations without providing an objective and reasonable justification. However, the Court considers that this is not the only facet of the prohibition of discrimination in Article 14. The right not to be discriminated against in the enjoyment of the rights guaranteed under the Convention is also violated when States without an objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different.ʻ 33. The European Court of Human Rights has repeatedly held that Article 14 is not autonomous but has effect only in relation to Convention rights. As it was put in Van Raalte v. Netherlands (1997) 24 EHRR 503 at p. 516, para. 33: ‚As the Court has consistently held, Article 14 of the Convention complements the other substantive provisions of the Convention and the Protocols. It has no independent existence since it has effect solely in relation to „the enjoyment of the rights and freedoms“ safeguarded by those provisions. Although the application of Article 14 does not presuppose a breach of those provisions – and to this extent it is autonomous – there can be no room for its application unless the facts at issue fall within the ambit of one or more of the latter.ʻ See also Botta v. Italy (1998) 26 EHRR 241 at p. 259, para. 39. 34. If, as I have concluded, none of the Articles on which Mrs Pretty relies gives her the right which she has claimed, it follows that Article 14 would not avail her even if she could establish that the operation of section 2(1) is discriminatory. A claim under this Article must fail on this ground. 35. If, contrary to my opinion, Mrs Pretty’s rights under one or other of the Articles are engaged, it would be necessary to examine whether section 2(1) of the 1961 Act is discriminatory. She contends that the section is discriminatory because it prevents the disabled, but not the able-bodied, exercising their right to commit suicide. This argument is in my opinion based on a misconception. The law confers no right to commit suicide. Suicide was always, as a crime, anomalous, since it was the only crime with which no defendant could ever be charged. The main effect of the criminalisation of suicide was to penal-

388 Anhang ise those who attempted to take their own lives and failed, and secondary parties. Suicide itself (and with it attempted suicide) was decriminalised because recognition of the common law offence was not thought to act as a deterrent, because it cast an unwarranted stigma on innocent members of the suicide’s family and because it led to the distasteful result that patients recovering in hospital from a failed suicide attempt were prosecuted, in effect, for their lack of success. But while the 1961 Act abrogated the rule of law whereby it was a crime for a person to commit (or attempt to commit) suicide, it conferred no right on anyone to do so. Had that been its object there would have been no justification for penalising by a potentially very long term of imprisonment one who aided, abetted, counselled or procured the exercise or attempted exercise by another of that right. The policy of the law remained firmly adverse to suicide, as section 2(1) makes clear. 36. The criminal law cannot in any event be criticised as objectionably discriminatory because it applies to all. Although in some instances criminal statutes recognise exceptions based on youth, the broad policy of the criminal law is to apply offencecreating provisions to all and to give weight to personal circumstances either at the stage of considering whether or not to prosecute or, in the event of conviction, when penalty is to be considered. The criminal law does not ordinarily distinguish between willing victims and others: Laskey Jaggard and Brown v. United Kingdom (1997) 24 EHRR 39. Provisions criminalising drunkenness or misuse of drugs or theft do not exempt those addicted to alcohol or drugs, or the poor and hungry. ‚Mercy killingʻ, as it is often called, is in law killing. If the criminal law sought to proscribe the conduct of those who assisted the suicide of the vulnerable, but exonerated those who assisted the suicide of the non-vulnerable, it could not be administered fairly and in a way which would command respect. 37. For these reasons, which are in all essentials those of the Divisional Court, and in agreement with my noble and learned friends Lord Steyn and Lord Hope of Craighead, I would hold that Mrs Pretty cannot establish any breach of any Convention right. The claim against the Director 38. That conclusion makes it strictly unnecessary to review the main ground on which the Director resisted the claim made against him: that he had no power to grant the undertaking which Mrs Pretty sought. 39. I would for my part question whether, as suggested on his behalf, the Director might not if so advised make a public statement on his prosecuting policy other than in the Code for Crown Prosecutors which he is obliged to issue by section 10 of the Prosecution of Offences Act 1985. Plainly such a step would call for careful consultation and extreme circumspection,

Anhang389 and could be taken only under the superintendence of the Attorney General (by virtue of section 3 of the 1985 Act). The Lord Advocate has on occasion made such a statement in Scotland, and I am not persuaded that the Director has no such power. It is, however, unnecessary to explore or resolve that question, since whether or not the Director has the power to make such a statement he has no duty to do so, and in any event what was asked of the Director in this case was not a statement of prosecuting policy but a proleptic grant of immunity from prosecution. That, I am quite satisfied, the Director had no power to give. The power to dispense with and suspend laws and the execution of laws without the consent of Parliament was denied to the crown and its servants by the Bill of Rights 1688. Even if, contrary to my opinion, the Director had power to give the undertaking sought, he would have been very wrong to do so in this case. If he had no reason for doubting, equally he had no means of investigating, the assertions made on behalf of Mrs Pretty. He received no information at all concerning the means proposed for ending Mrs Pretty’s life. No medical supervision was proposed. The obvious risk existed that her condition might worsen to the point where she could herself do nothing to bring about her death. It would have been a gross dereliction of the Director’s duty and a gross abuse of his power had he ventured to undertake that a crime yet to be committed would not lead to prosecution. The claim against him must fail on this ground alone. 40. I would dismiss this appeal.“ 15

The other judges concurred with his conclusions. Lord Hope stated as regarded Article 8 of the Convention: „100. … Respect for a person’s ‚private lifeʻ, which is the only part of Article 8 which is in play here, relates to the way a person lives. The way she chooses to pass the closing moments of her life is part of the act of living, and she has a right to ask that this too must be respected. In that respect Mrs Pretty has the right of self-determination. In that sense, her private life is engaged even where in the face of terminal illness she seeks to choose death rather than life. But it is an entirely different thing to imply into these words a positive obligation to give effect to her wish to end her own life by means of an assisted suicide. I think that to do so would be to stretch the meaning of the words too far.“

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II. RELEVANT DOMESTIC LAW AND PRACTICE

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A. Suicide, assisted suicide and consensual killing

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Suicide ceased to be a crime in England and Wales by virtue of the Suicide Act 1961. However, section 2(1) of the Act provides: „A person who aids, abets, counsels or procures the suicide of another, or an attempt by another to commit suicide, shall be

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390 Anhang liable on conviction on indictment to imprisonment for a term not exceeding fourteen years.“ Section 2(4) provides: „No proceedings shall be instituted for an offence under this section except by or with the consent of the Director of Public Prosecutions.“ 17

Case-law has established that an individual may refuse to accept life-prolonging or life-preserving treatment: „First it is established that the principle of self-determination requires that respect must be given to the wishes of the patient, so that if an adult patient of sound mind refuses, however unreasonably, to consent to treatment or care by which his life would or might be prolonged, the doctors responsible for his care must give effect to his wishes, even though they do not consider it to be in his best interests to do so … To this extent, the principle of the sanctity of human life must yield to the principle of self-determination …“ (Lord Goff in Airedale NHS Trust v. Bland [1993] AC 789, at p. 864).

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This principle has been most recently affirmed in Ms B. v. an NHS Hospital, Court of Appeal judgment of 22 March 2002. It has also been recognised that „dual effect“ treatment can be lawfully administered, that is treatment calculated to ease a patient’s pain and suffering which might also, as a side-effect, shorten their life expectancy (see, for example, Re J [1991] Fam 3).

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B. Domestic review of the legislative position

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In March 1980 the Criminal Law Revision Committee issued its fourteenth report, „Offences against the Person“ (Cmnd 7844), in which it reviewed, inter alia, the law relating to the various forms of homicide and the applicable penalties. In Section F, the situation known as mercy killing was discussed. The previous suggestion of a new offence applying to a person who from compassion unlawfully killed another person permanently subject, for example, to great bodily pain and suffering and for which a two-year maximum sentence was applicable, was unanimously withdrawn. It was noted that the vast majority of the persons and bodies consulted were against the proposal on principle and on pragmatic grounds. Reference was made also to the difficulties of definition and the possibility that the „suggestion would not prevent suffering but would cause suffering, since the weak and handicapped would receive less effective protection from the law than the fit and well“.

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It did however recommend that the penalty for assisting suicide be reduced to seven years, as being sufficiently substantial to protect helpless persons open to persuasion by the unscrupulous.

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Anhang391 21

On 31 January 1994 the report of the House of Lords Select Committee on Medical Ethics (HL Paper 21-I) was published following its inquiry into the ethical, legal and clinical implications of a person’s right to withhold consent to life-prolonging treatment, the position of persons unable to give or withhold consent and whether and in what circumstances the shortening of another person’s life might be justified on the grounds that it accorded with that person’s wishes or best interests. The Committee had heard oral evidence from a variety of government, medical, legal and non-governmental sources and received written submissions from numerous interested parties who addressed the ethical, philosophical, religious, moral, clinical, legal and public-policy aspects.

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It concluded, as regards voluntary euthanasia: „236. The right to refuse medical treatment is far removed from the right to request assistance in dying. We spent a long time considering the very strongly held and sincerely expressed views of those witnesses who advocated voluntary euthanasia. Many of us have had experience of relatives or friends whose dying days or weeks were less than peaceful or uplifting, or whose final stages of life were so disfigured that the loved one seemed already lost to us, or who were simply weary of life … Our thinking must also be coloured by the wish of every individual for a peaceful and easy death, without prolonged suffering, and by a reluctance to contemplate the possibility of severe dementia or dependence. We gave much thought too to Professor Dworkin’s opinion that, for those without religious belief, the individual is best able to decide what manner of death is fitting to the life that has been lived. 237. Ultimately, however, we do not believe that these arguments are sufficient reason to weaken society’s prohibition of intentional killing. That prohibition is the cornerstone of law and of social relationships. It protects each one of us impartially, embodying the belief that all are equal. We do not wish that protection to be diminished and we therefore recommend that there should be no change in the law to permit euthanasia. We acknowledge that there are individual cases in which euthanasia may be seen by some to be appropriate. But individual cases cannot reasonably establish the foundation of a policy which would have such serious and widespread repercussions. Moreover, dying is not only a personal or individual affair. The death of a person affects the lives of others, often in ways and to an extent which cannot be foreseen. We believe that the issue of euthanasia is one in which the interest of the individual cannot be separated from the interest of society as a whole. 238. One reason for this conclusion is that we do not think it possible to set secure limits on voluntary euthanasia …

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392 Anhang 239. We are also concerned that vulnerable people – the elderly, sick or distressed – would feel pressure, whether real or imagined, to request early death. We accept that, for the most part, requests resulting from such pressure or from remediable depressive illness would be identified as such by doctors and managed appropriately. Nevertheless we believe that the message which society sends to vulnerable and disadvantaged people should not, however obliquely, encourage them to seek death, but should assure them of our care and support in life …“ 23

In light of the above, the Select Committee on Medical Ethics also recommended no change to the legislation concerning assisted suicide (paragraph 262).

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III. RELEVANT INTERNATIONAL MATERIALS

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Recommendation 1418 (1999) of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe recommended, inter alia, as follows (paragraph 9): „… that the Committee of Ministers encourage the member States of the Council of Europe to respect and protect the dignity of terminally ill or dying persons in all respects: … c. by upholding the prohibition against intentionally taking the life of terminally ill or dying persons, while: i. recognising that the right to life, especially with regard to a terminally ill or dying person, is guaranteed by the member States, in accordance with Article 2 of the European Convention on Human Rights which states that ‚no one shall be deprived of his life intentionallyʻ; ii. recognising that a terminally ill or dying person’s wish to die never constitutes any legal claim to die at the hand of another person; iii. recognising that a terminally ill or dying person’s wish to die cannot of itself constitute a legal justification to carry out actions intended to bring about death.“

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IV. THIRD-PARTY INTERVENTIONS

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A. Voluntary Euthanasia Society

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The Voluntary Euthanasia Society, established in 1935 and being a leading research organisation in the United Kingdom on issues related to assisted dying, submitted that as a general proposition individuals should have the opportunity to die with dignity and that an inflexible legal regime that had the effect of forcing an individual, who was suffering unbearably from a terminal illness, to die a painful protracted death with indignity, contrary to his or her express wishes, was in breach of Article 3 of the Convention. They referred to the reasons why persons requested assisted deaths (for example unrelieved and severe

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Anhang393 pain, weariness of the dying process, loss of autonomy). Palliative care could not meet the needs of all patients and did not address concerns of loss of autonomy and loss of control of bodily functions. 26

They submitted that in comparison with other countries in Europe the regime in England and Wales, which prohibited assisted dying in absolute terms, was the most restrictive and inflexible in Europe. Only Ireland compared. Other countries (for example Belgium, Switzerland, Germany, France, Finland, Sweden and the Netherlands, where assistance must be sought from a medical practitioner) had abolished the specific offence of assisting suicide. In other countries, the penalties for such offences had been downgraded – in no country, save Spain, did the maximum penalty exceed five years’ imprisonment – and criminal proceedings were rarely brought.

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As regarded public-policy issues, they submitted that whatever the legal position, voluntary euthanasia and assisted dying took place. It was well known in England and Wales that patients asked for assistance to die and that members of the medical profession and relatives provided that assistance, notwithstanding that it might be against the criminal law and in the absence of any regulation. As recognised by the Netherlands government, therefore, the criminal law did not prevent voluntary euthanasia or assisted dying. The situation in the Netherlands indicated that in the absence of regulation slightly less than 1  % of deaths were due to doctors having ended the life of a patient without the latter explicitly requesting this (non-voluntary euthanasia). Similar studies indicated a figure of 3.1  % in Belgium and 3.5  % in Australia. It might therefore be the case that less attention was given to the requirements of a careful end-oflife practice in a society with a restrictive legal approach than in one with an open approach that tolerated and regulated euthanasia. The data did not support the assertion that, in institutionalising voluntary euthanasia/physician-assisted suicide, society put the vulnerable at risk. At least with a regulated system, there was the possibility of far greater consultation and a reporting mechanism to prevent abuse, along with other safeguards, such as waiting periods.

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B. Catholic Bishops’ Conference of England and Wales

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This organisation put forward principles and arguments which it stated were consonant with those expressed by other Catholic bishops’ conferences in other member States.

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They emphasised that it was a fundamental tenet of the Catholic faith that human life was a gift from God received in trust. Actions with the purpose of killing oneself or another, even with consent, reflected a damaging misunderstanding of the human worth. Suicide and euthanasia were therefore outside the range of morally acceptable options in dealing with human suf-

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394 Anhang fering and dying. These fundamental truths were also recognised by other faiths and by modern pluralist and secular societies, as shown by Article 1 of the Universal Declaration of Human Rights (December 1948) and the provisions of the European Convention on Human Rights, in particular in Articles 2 and 3 thereof. 30

They pointed out that those who attempted suicide often suffered from depression or other psychiatric illness. The 1994 report of the New York State Task Force on Life and Law concluded on that basis that the legalising of any form of assisted suicide or any form of euthanasia would be a mistake of historic proportions, with catastrophic consequences for the vulnerable and an intolerable corruption of the medical profession. Other research indicated that many people who requested physician-assisted suicide withdrew that request if their depression and pain were treated. In their experience, palliative care could in virtually every case succeed in substantially relieving a patient of physical and psychosomatic suffering.

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The House of Lords Select Committee on Medical Ethics (1993–94) had solid reasons for concluding, after consideration of the evidence (on a scale vastly exceeding that available in these proceedings), that any legal permission for assistance in suicide would result in massive erosion of the rights of the vulnerable, flowing from the pressure of legal principle and consistency and the psychological and financial conditions of medical practice and health-care provision in general. There was compelling evidence to suggest that once a limited form of euthanasia was permitted under the law it was virtually impossible to confine its practice within the necessary limits to protect the vulnerable (see, for example, the Netherlands government’s study of deaths in 1990, recording cases of euthanasia without the patients’ explicit request).

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THE LAW

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I. ADMISSIBILITY OF THE APPLICATION

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The applicant, who is suffering from an incurable, degenerative Logos (1) disease, argued that fundamental rights under the Convention had been violated in her case by the refusal of the Director of Public Prosecutions to give an undertaking not to prosecute her husband if he were to assist her to end her life and by the state of English law which rendered assisted suicide in her case a criminal offence. The Government submitted that the application should be dismissed as manifestly ill-founded on the grounds either that the applicant’s complaints did not engage any of the rights relied on by her or that any interferences with those rights were justified in terms of the exceptions allowed by the Convention’s provisions.

Anhang395 33

The Court considers that the application as a whole raises questions of law which are sufficiently serious that their determination should depend on an examination of the merits. No other ground for declaring it inadmissible has been established. The application must therefore be declared admissible. Pursuant to Article 29 § 3 of the Convention, the Court will now consider the merits of the applicant’s complaints.

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II. ALLEGED VIOLATION OF Article 2 OF THE CONVENTION

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The relevant parts of Article 2 of the Convention provide: Ethos (3) „1. Everyone’s right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally save in the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law. 2. Deprivation of life shall not be regarded as inflicted in contravention of this Article when it results from the use of force which is no more than absolutely necessary: (a) in defence of any person from unlawful violence; (b) in order to effect a lawful arrest or to prevent the escape of a person lawfully detained; (c) in action lawfully taken for the purpose of quelling a riot or insurrection.“

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A. Submissions of the parties

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1. The applicant

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The applicant submitted that permitting her to be assisted in committing suicide would not be in conflict with Article 2 of the Convention, otherwise those countries in which assisted suicide was not unlawful would be in breach of this provision. Furthermore, Article 2 protected not only the right to life but also the right to choose whether or not to go on living. It protected the right to life and not life itself, while the sentence concerning deprivation of life was directed towards protecting individuals from third parties, namely the State and public authorities, not from themselves. Article 2 therefore acknowledged that it was for the individual to choose whether or not to go on living and protected her right to die to avoid inevitable suffering and indignity as the corollary of the right to life. In so far as the Keenan case referred to by the Government indicated that an obligation could arise for prison authorities to protect a prisoner who tried to take his own life, the obligation only arose because he was a prisoner and lacked, due to his mental illness, the capacity to take a rational decision to end his life (see Keenan v. the United Kingdom, no. 27229/95, ECHR 2001-III).

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396 Anhang –

2. The Government

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The Government submitted that the applicant’s reliance on Article 2 was misconceived, being unsupported by direct authority and being inconsistent with existing authority and with the language of the provision. Article 2, guaranteeing one of the most fundamental rights, imposed primarily a negative obligation. Although it had in some cases been found to impose positive obligations, this concerned steps appropriate to safeguard life. In previous cases the State’s responsibility under Article 2 to protect a prisoner had not been affected by the fact that he committed suicide (see Keenan, cited above) and it had also been recognised that the State was entitled to force-feed a prisoner on hunger strike (see X v. Germany, no. 10565/83, Commission decision of 9 May 1984, unreported). The wording of Article 2 expressly provided that no one should be deprived of their life intentionally, save in strictly limited circumstances which did not apply in the present case. The right to die was not the corollary, but the antithesis of the right to life.

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B. The Court’s assessment

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37.1. The Court’s case-law accords pre-eminence to Article 2 as one Logos (1) of the most fundamental provisions of the Convention. 37.2. (see McCann and Others v. the United Kingdom, judgment of Ethos (1) 27 September 1995, Series A no. 324, pp. 45–46, §§ 146–47). 37.3. It safeguards the right to life, without which enjoyment of any Logos (1)/ of the other rights and freedoms in the Convention is rendered Pathos nugatory. It sets out the limited circumstances when deprivation of life may be justified and the Court has applied a strict scrutiny when those exceptions have been relied on by the respondent States (ibid., p. 46, §§ 149–50). 38.1. The text of Article 2 expressly regulates the deliberate or in- Logos (1) tended use of lethal force by State agents. However, it has been interpreted as covering not only intentional killing but also the situations where it is permitted to „use force“ which may result, as an unintended outcome, in the deprivation of life. 38.2. (ibid., p. 46, § 148).

Ethos (1)

38.3. Furthermore, the Court has held that the first sentence of Arti- Logos (1) cle 2 § 1 enjoins the State not only to refrain from the intentional and unlawful taking of life, but also to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction. 38.4. (see L.C.B. v. the United Kingdom, judgment of 9 June 1998, Ethos (1) Reports of Judgments and Decisions 1998-III, p. 1403, § 36). 38.5. This obligation extends beyond a primary duty to secure the Logos (1) right to life by putting in place effective criminal-law provisions to deter the commission of offences against the person backed up by law-enforcement machinery for the prevention, suppression and sanctioning of breaches of such provisions;

Anhang397 38.6. [I]t may also imply in certain well-defined circumstances a Logos (1) positive obligation on the authorities to take preventive operational measures to protect an individual whose life is at risk from the criminal acts of another individual. 38.7. (see Osman v. the United Kingdom, judgment of 28 October Ethos (1) 1998, Reports 1998-VIII, p. 3159, § 115, and Kılıç v.  Turkey, no. 22492/93, §§ 62 and 76, ECHR 2000-III). 38.8. More recently, in Keenan, Article 2 was found to apply to the Logos (1) situation of a mentally ill prisoner who disclosed signs of being a suicide risk. 38.9. (see Keenan, cited above, § 91).

Ethos (1)

39.1. The consistent emphasis in all the cases before the Court has Logos (1) been the obligation of the State to protect life. The Court is not persuaded that „the right to life“ guaranteed in Article 2 can be interpreted as involving a negative aspect. While, for example in the context of Article 11 of the Convention, the freedom of association has been found to involve not only a right to join an association but a corresponding right not to be forced to join an association, the Court observes that the notion of a freedom implies some measure of choice as to its exercise. 39.2. (see Young, James and Webster v. the United Kingdom, judg- Ethos (1) ment of 13 August 1981, Series A no. 44, pp. 21–22, § 52, and Sigurđur A. Sigurjónsson v. Iceland, judgment of 30 June 1993, Series A no. 264, pp. 15–16, § 35). 39.3. Article 2 of the Convention is phrased in different terms.

Logos (1)

39.4. It is unconcerned with issues to do with the quality of living or Logos (1) what a person chooses to do with his or her life. To the extent that these aspects are recognised as so fundamental to the human condition that they require protection from State interference, they may be reflected in the rights guaranteed by other Articles of the Convention, or in other international human rights instruments. 39.5. Article 2 cannot, without a distortion of language, be interpret- Logos (1)/ ed as conferring the diametrically opposite right, namely a right Pathos to die; nor can it create a right to self-determination in the sense of conferring on an individual the entitlement to choose death rather than life. 40.1. The Court accordingly finds that no right to die, whether at the Logos (1) hands of a third person or with the assistance of a public authority, can be derived from Article 2 of the Convention. 40.2. It is confirmed in this view by the recent Recommendation Ethos (2) 1418 (1999) of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe (see paragraph 24 above).

398 Anhang 41.1. The applicant has argued that a failure to acknowledge a right Logos (3) to die under the Convention would place those countries which do permit assisted suicide in breach of the Convention. It is not for the Court in this case to attempt to assess whether or not the state of law in any other country fails to protect the right to life. As it recognised in Keenan, the measures which may reasonably be taken to protect a prisoner from self-harm will be subject to the restraints imposed by other provisions of the Convention, such as Articles 5 and 8, as well as more general principles of personal autonomy. 41.2. (see Keenan, cited above, § 92)

Ethos (1)

41.3. Similarly, the extent to which a State permits, or seeks to regu- Logos (1) late, the possibility for the infliction of harm on individuals at liberty, by their own or another’s hand, may raise conflicting considerations of personal freedom and the public interest that can only be resolved on examination of the concrete circumstances of the case. 41.4. (see, mutatis mutandis, Laskey, Jaggard and Brown v. the Ethos (1) United Kingdom, judgment of 19 February 1997, Reports 1997-I). 41.5. However, even if circumstances prevailing in a particular coun- Logos (1) try which permitted assisted suicide were found not to infringe Article 2 of the Convention, that would not assist the applicant in this case, where the very different proposition – that the United Kingdom would be in breach of its obligations under Article 2 if it did not allow assisted suicide – has not been established. 42

The Court finds that there has been no violation of Article 2 of Logos (4) the Convention.

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III. ALLEGED VIOLATION OF Article 3 OF THE CONVENTION

43

Article 3 of the Convention provides: Ethos (3) „No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.“

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A. Submissions of the parties

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1. The applicant

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44

Before the Court, the applicant focused her complaints principally on Article 3 of the Convention. She submitted that the suffering which she faced qualified as degrading treatment under Article 3 of the Convention. She suffered from a terrible, irreversible disease in its final stages and she would die in an exceedingly distressing and undignified manner as the muscles which controlled her breathing and swallowing weakened to the extent that she would develop respiratory failure and pneumonia. While the Government were not directly responsible for

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Anhang399 that treatment, it was established under the Court’s case-law that under Article 3 the State owed to its citizens not only a negative obligation to refrain from inflicting such treatment but also a positive obligation to protect people from it. In this case, this obligation was to take steps to protect her from the suffering which she would otherwise have to endure. 45

The applicant argued that there was no room under Article 3 of the Convention for striking a balance between her right to be protected from degrading treatment and any competing interest of the community, as the right was an absolute one. In any event, the balance struck was disproportionate as English law imposed a blanket ban on assisting suicide regardless of the individual circumstances of the case. As a result of this blanket ban, the applicant had been denied the right to be assisted by her husband in avoiding the suffering awaiting her without any consideration having been given to the unique facts of her case, in particular that her intellect and capacity to make decisions were unimpaired by the disease, that she was neither vulnerable nor in need of protection, that her imminent death could not be avoided, that if the disease ran its course she would endure terrible suffering and indignity and that no one else was affected by her wish for her husband to assist her save for him and their family who were wholly supportive of her decision. Without such consideration of the facts of the case, the rights of the individual could not be protected.

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46

The applicant also disputed that there was any scope for allowing any margin of appreciation under Article 3 of the Convention, although if there was, the Government could not be entitled to rely on such a margin in defence of a statutory scheme operated in such a way as to involve no consideration of her concrete circumstances. The applicant rejected as offensive the assertion of the Government that all those who were terminally ill or disabled and contemplating suicide were by definition vulnerable and that a blanket ban was necessary so as to protect them. Any concern as to protecting those who were vulnerable could be met by providing a scheme whereby assisted suicide was lawful provided that the individual in question could demonstrate that she had the capacity to come to such a decision and was not in need of protection.

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2. The Government

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47

The Government submitted that Article 3 was not engaged in this case. The primary obligation imposed by this provision was negative: the State must not inflict torture or inhuman or degrading treatment or punishment. The applicant’s case was based rather on alleged positive obligations. The Court’s caselaw indicated that where positive obligations arose they were not absolute but must be interpreted in such a way as not to impose an impossible or disproportionate burden on the au-

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400 Anhang thorities. Positive obligations had hitherto been found to arise in three situations: where the State was under a duty to protect the health of a person deprived of liberty, where the State was required to take steps to ensure that persons within its jurisdiction were not subjected to torture or other prohibited treatment at the hands of private individuals and where the State proposed to take action in relation to an individual which would result in the infliction by another of inhuman or degrading treatment on him. None of these circumstances were relevant in the applicant’s case, as she was not being mistreated by anyone, she was not complaining about the absence of medical treatment and no State action was being taken against her. 48

Even if Article 3 were engaged, it did not confer a legally enforceable right to die. In assessing the scope of any positive obligation, it was appropriate to have regard to the margin of appreciation properly afforded to the State in maintaining section 2 of the Suicide Act 1961. The Government submitted that the prohibition on assisted suicide struck a fair balance between the rights of the individual and the interests of the community, in particular as it properly respected the sanctity of life and pursued a legitimate objective, namely protecting the vulnerable; the matter had been carefully considered over the years by the Criminal Law Revision Committee and the House of Lords Select Committee on Medical Ethics; there were powerful arguments, and some evidence, to suggest that legalising voluntary euthanasia led inevitably to the practice of involuntary euthanasia; and the State had an interest in protecting the lives of the vulnerable, in which context they argued that anyone contemplating suicide would necessarily be psychologically and emotionally vulnerable, even if they were physically fit while those with disabilities might be in a more precarious position as being unable effectively to communicate their views. Furthermore, there was a general consensus in Council of Europe countries, where assisted suicide and consensual killing were unlawful in all countries except in the Netherlands. This consensus was also reflected in other jurisdictions outside Europe.

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B. The Court’s assessment

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49.1. Article 3 of the Convention, together with Article 2, must be Logos (1)/ regarded as one of the most fundamental provisions of the Con- Pathos vention and as enshrining core values of the democratic societies making up the Council of Europe. In contrast to the other provisions in the Convention, it is cast in absolute terms, without exception or proviso, or the possibility of derogation under Article 15 of the Convention. 49.2. (see Soering v. the United Kingdom, judgment of 7 July 1989, Ethos (1) Series A no. 161, p. 34, § 88).

Anhang401 50.1. An examination of the Court’s case-law indicates that Article 3 Logos (1) has been most commonly applied in contexts in which the risk to the individual of being subjected to any of the proscribed forms of treatment emanated from intentionally inflicted acts of State agents or public authorities. 50.2. (see, amongst other authorities, Ireland v. the United Kingdom, Ethos (1) judgment of 18 January 1978, Series A no. 25). 50.3. It may be described in general terms as imposing a primarily Logos (1) negative obligation on States to refrain from inflicting serious harm on persons within their jurisdiction. 50.4. However, in light of the fundamental importance of Article 3, Logos (1)/ the Court has reserved to itself sufficient flexibility to address Pathos the application of that Article in other situations that might arise. 50.5. (see D. v. the United Kingdom, judgment of 2 May 1997, Re- Ethos (1) ports 1997-III, p. 792, § 49). 51.1. In particular, the Court has held that the obligation on the High Logos (1) Contracting Parties under Article 1 of the Convention to secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in the Convention, taken in conjunction with Article 3, requires States to take measures designed to ensure that individuals within their jurisdiction are not subjected to torture or inhuman and degrading treatment or punishment, including such treatment administered by private individuals. 51.2. (see A. v. the United Kingdom, judgment of 23 September Ethos (1) 1998, Reports 1998-VI, p. 2699, § 22). 51.3. A positive obligation on the State to provide protection against Logos (1) inhuman or degrading treatment has been found to arise in a number of cases: 51.4. [S]ee, for example, A. v. the United Kingdom (cited above) Ethos (1) where the child applicant had been caned by his stepfather, and Z and Others v. the United Kingdom ([GC], no. 29392/95, ECHR 2001-V), where four child applicants were severely abused and neglected by their parents. 51.5. Article 3 also imposes requirements on State authorities to pro- Logos (1) tect the health of persons deprived of liberty. 51.6. (see Keenan, cited above, concerning the lack of effective Ethos (1) medical care of a mentally ill prisoner who committed suicide, and also Kudła v.  Poland [GC], no. 30210/96, § 94, ECHR 2000-XI). 52.1. As regards the types of „treatment“ which fall within the scope Logos (1) of Article 3 of the Convention, the Court’s case-law refers to „ill-treatment“ that attains a minimum level of severity and involves actual bodily injury or intense physical or mental suffering.

402 Anhang 52.2. (see Ireland v. the United Kingdom, cited above, p. 66, § 167; Ethos (1) V. v. the United Kingdom [GC], no. 24888/94, § 71, ECHR 1999-IX). 52.3. Where treatment humiliates or debases an individual, showing Logos (1) a lack of respect for, or diminishing, his or her human dignity, or arouses feelings of fear, anguish or inferiority capable of breaking an individual’s moral and physical resistance, it may be characterised as degrading and also fall within the prohibition of Article 3. 52.4. (see amongst recent authorities, Price v. the United Kingdom, Ethos (1) no. 33394/96, §§  24–30, ECHR 2001-VII, and Valašinas v. Lithuania, no. 44558/98, § 117, ECHR 2001-VIII). 52.5. The suffering which flows from naturally occurring illness, Logos (1) physical or mental, may be covered by Article 3, where it is, or risks being, exacerbated by treatment, whether flowing from conditions of detention, expulsion or other measures, for which the authorities can be held responsible. 52.6. (see D. v. the United Kingdom and Keenan, both cited above, Ethos (1) and Bensaid v. the United Kingdom, no. 44599/98, ECHR 2000-I). 53

In the present case, it is beyond dispute that the respondent Logos (1)/ State has not, itself, inflicted any ill-treatment on the applicant. Pathos Nor is there any complaint that the applicant is not receiving adequate care from the State medical authorities. The situation of the applicant is therefore not comparable with that in D. v. the United Kingdom, in which an AIDS sufferer was threatened with removal from the United Kingdom to the island of St Kitts where no effective medical or palliative treatment for his illness was available and he would have been exposed to the risk of dying under the most distressing circumstances. The responsibility of the State would have been engaged by its act („treatment“) of removing him in those circumstances. There is no comparable act or „treatment“ on the part of the United Kingdom in the present case.

54.1. The applicant has claimed rather that the refusal of the DPP to Logos (1) give an undertaking not to prosecute her husband if he assisted her to commit suicide and the criminal-law prohibition on assisted suicide disclose inhuman and degrading treatment for which the State is responsible as it will thereby be failing to protect her from the suffering which awaits her as her illness reaches its ultimate stages. 54.2. This claim, however, places a new and extended construction Logos (1)/ on the concept of treatment, which, as found by the House of Pathos Lords, goes beyond the ordinary meaning of the word. While the Court must take a dynamic and flexible approach to the interpretation of the Convention, which is a living instrument, any interpretation must also accord with the fundamental objec-

Anhang403 tives of the Convention and its coherence as a system of human rights protection. Article 3 must be construed in harmony with Article 2, which hitherto has been associated with it as reflecting basic values respected by democratic societies. As found above, Article 2 of the Convention is first and foremost a prohibition on the use of lethal force or other conduct which might lead to the death of a human being and does not confer any right on an individual to require a State to permit or facilitate his or her death. 55

The Court cannot but be sympathetic to the applicant’s appre- Logos (1)/ hension that without the possibility of ending her life she faces Pathos the prospect of a distressing death. It is true that she is unable to commit suicide herself due to physical incapacity and that the state of law is such that her husband faces the risk of prosecution if he renders her assistance. Nonetheless, the positive obligation on the part of the State which is relied on in the present case would not involve the removal or mitigation of harm by, for instance, preventing any ill-treatment by public bodies or private individuals or providing improved conditions or care. It would require that the State sanction actions intended to terminate life, an obligation that cannot be derived from Article 3 of the Convention.

56

The Court therefore concludes that no positive obligation arises Logos (4) under Article 3 of the Convention to require the respondent State either to give an undertaking not to prosecute the applicant’s husband if he assisted her to commit suicide or to provide a lawful opportunity for any other form of assisted suicide. There has, accordingly, been no violation of this provision.

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IV. ALLEGED VIOLATION OF Article 8 OF THE CONVENTION

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57

Article 8 of the Convention provides as relevant: „1. Everyone has the right to respect for his private and family life … 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.“

Ethos (3)

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A. Submissions of the parties

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1. The applicant

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58

The applicant argued that, while the right to self-determination ran like a thread through the Convention as a whole, it was Article 8 in which that right was most explicitly recognised and guaranteed. It was clear that the right to self-determination en-

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404 Anhang compassed the right to make decisions about one’s body and what happened to it. She submitted that this included the right to choose when and how to die and that nothing could be more intimately connected to the manner in which a person conducted her life than the manner and timing of her death. It followed that the DPP’s refusal to give an undertaking and the State’s blanket ban on assisted suicide interfered with her rights under Article 8 § 1. 59

The applicant argued that there must be particularly serious reasons for interfering with such an intimate part of her private life. However, the Government had failed to show that the interference was justified as no consideration had been given to her individual circumstances. She referred here to the arguments also raised in the context of Article 3 of the Convention (see paragraphs 45–46 above).

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2. The Government

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60

The Government argued that the rights under Article 8 were not engaged as the right to private life did not include a right to die. It covered the manner in which a person conducted her life, not the manner in which she departed from it. Otherwise, the alleged right would extinguish the very benefit on which it was based. Even if they were wrong on this, any interference with rights under Article 8 would be fully justified. The State was entitled, within its margin of appreciation, to determine the extent to which individuals could consent to the infliction of injuries on themselves and so was even more clearly entitled to determine whether a person could consent to being killed.

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B. The Court’s assessment

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1. Applicability of Article 8 § 1 of the Convention

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61.1. As the Court has had previous occasion to remark, the concept Logos (2) of „private life“ is a broad term not susceptible to exhaustive definition. It covers the physical and psychological integrity of a person. 61.2. (see X and Y v. the Netherlands, judgment of 26 March 1985, Ethos (1) Series A no. 91, p. 11, § 22). 61.3. It can sometimes embrace aspects of an individual’s physical Logos (2) and social identity. 61.4. (see Mikulić v. Croatia, no. 53176/99, § 53, ECHR 2002-I).

Ethos (1)

61.5. Elements such as, for example, gender identification, name and Logos (1) sexual orientation and sexual life fall within the personal sphere protected by Article 8.

Anhang405 61.6. (see, for example, B. v. France, judgment of 25 March 1992, Ethos (1) Series A no. 232-C, pp. 53–54, § 63; Burghartz v. Switzerland, judgment of 22 February 1994, Series A no. 280-B, p. 28, § 24; Dudgeon v. the United Kingdom, judgment of 22 October 1981, Series A no. 45, pp. 18–19, § 41; and Laskey, Jaggard and Brown, cited above, p. 131, § 36). 61.7. Article 8 also protects a right to personal development, and the Logos (1) right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world. 61.8. (see, for example, Burghartz, cited above, opinion of the Com- Ethos (1) mission, p. 37, § 47, and Friedl v. Austria, judgment of 31 January 1995, Series A no. 305-B, opinion of the Commission, p. 20, § 45). 61.9. Although no previous case has established as such any right to Logos (1) self-determination as being contained in Article 8 of the Convention, the Court considers that the notion of personal autonomy is an important principle underlying the interpretation of its guarantees. 62

The Government have argued that the right to private life cannot encapsulate a right to die with assistance, such being a negation of the protection that the Convention was intended to provide. The Court would observe that the ability to conduct one’s life in a manner of one’s own choosing may also include the opportunity to pursue activities perceived to be of a physically or morally harmful or dangerous nature for the individual concerned. The extent to which a State can use compulsory powers or the criminal law to protect people from the consequences of their chosen lifestyle has long been a topic of moral and jurisprudential discussion, the fact that the interference is often viewed as trespassing on the private and personal sphere adding to the vigour of the debate. However, even where the conduct poses a danger to health or, arguably, where it is of a life-threatening nature, the case-law of the Convention institutions has regarded the State’s imposition of compulsory or criminal measures as impinging on the private life of the applicant within the meaning of Article 8 § 1 and requiring justification in terms of the second paragraph (see, for example, concerning involvement in consensual sado-masochistic activities which amounted to assault and wounding, Laskey, Jaggard and Brown, cited above, and concerning refusal of medical treatment, Acmanne and Others v. Belgium, no. 10435/83, Commission decision of 10 December 1984, Decisions and Reports (DR) 40, p. 251).

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406 Anhang 63

While it might be pointed out that death was not the intended consequence of the applicants’ conduct in the above situations, the Court does not consider that this can be a decisive factor. In the sphere of medical treatment, the refusal to accept a particular treatment might, inevitably, lead to a fatal outcome, yet the imposition of medical treatment, without the consent of a mentally competent adult patient, would interfere with a person’s physical integrity in a manner capable of engaging the rights protected under Article 8 § 1 of the Convention. As recognised in domestic case-law, a person may claim to exercise a choice to die by declining to consent to treatment which might have the effect of prolonging his life (see paragraphs 17–18 above).

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64

In the present case, although medical treatment is not an issue, the applicant is suffering from the devastating effects of a degenerative disease which will cause her condition to deteriorate further and increase her physical and mental suffering. She wishes to mitigate that suffering by exercising a choice to end her life with the assistance of her husband. As stated by Lord Hope, the way she chooses to pass the closing moments of her life is part of the act of living, and she has a right to ask that this too must be respected (see paragraph 15 above).

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65.1. The very essence of the Convention is respect for human dig- Logos (1)/ nity and human freedom. Pathos 65.2. Without in any way negating the principle of sanctity of life Logos (1) protected under the Convention, the Court considers that it is / Pathos under Article 8 that notions of the quality of life take on significance. 65.3. In an era of growing medical sophistication combined with Logos (3) longer life expectancies, many people are concerned that they should not be forced to linger on in old age or in states of advanced physical or mental decrepitude which conflict with strongly held ideas of self and personal identity. 66.1. In Rodriguez v. the Attorney General of Canada ([1994] 2 Law Ethos (1) Reports of Canada 136), which concerned a not dissimilar situation to the present, the majority opinion of the Supreme Court considered that the prohibition on the appellant in that case receiving assistance in suicide contributed to her distress and prevented her from managing her death. 66.2. This deprived her of autonomy and required justification under Logos (2)/ principles of fundamental justice. Pathos 66.3. Although the Canadian court was considering a provision of the Logos (1) Canadian Charter framed in different terms from those of Article 8 of the Convention, comparable concerns arose regarding the principle of personal autonomy in the sense of the right to make choices about one’s own body.

Anhang407 67.1. The applicant in this case is prevented by law from exercising Logos (1) her choice to avoid what she considers will be an undignified and distressing end to her life. 67.2. The Court is not prepared to exclude that this constitutes an Logos (4)/ interference with her right to respect for private life as guaran- Pathos teed under Article 8 § 1 of the Convention. It considers below whether this interference conforms with the requirements of the second paragraph of Article 8. –

2. Compliance with Article 8 § 2 of the Convention

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68

An interference with the exercise of an Article 8 right will not be compatible with Article 8 § 2 unless it is „in accordance with the law“, has an aim or aims that is or are legitimate under that paragraph and is „necessary in a democratic society“ for the aforesaid aim or aims (see Dudgeon, cited above, p. 19, § 43).

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69

The only issue arising from the arguments of the parties is the necessity of any interference, it being common ground that the restriction on assisted suicide in this case was imposed by law and in pursuit of the legitimate aim of safeguarding life and thereby protecting the rights of others.

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70

According to the Court’s established case-law, the notion of necessity implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued; in determining whether an interference is „necessary in a democratic society“, the Court will take into account that a margin of appreciation is left to the national authorities, whose decision remains subject to review by the Court for conformity with the requirements of the Convention. The margin of appreciation to be accorded to the competent national authorities will vary in accordance with the nature of the issues and the importance of the interests at stake.

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71

The Court recalls that the margin of appreciation has been found to be narrow as regards interferences in the intimate area of an individual’s sexual life (see Dudgeon, cited above, p. 21, § 52, and A.D.T. v. the United Kingdom, no. 35765/97, § 37, ECHR 2000-IX). Although the applicant has argued that there must therefore be particularly compelling reasons for the interference in her case, the Court does not find that the matter under consideration in this case can be regarded as of the same nature, or as attracting the same reasoning.

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72

The parties’ arguments have focused on the proportionality of the interference as disclosed in the applicant’s case. The applicant attacked in particular the blanket nature of the ban on assisted suicide as failing to take into account her situation as a mentally competent adult who knows her own mind, who is free from pressure and who has made a fully informed and voluntary decision, and therefore cannot be regarded as vulner-

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408 Anhang able and requiring protection. This inflexibility means, in her submission, that she will be compelled to endure the consequences of her incurable and distressing illness, at a very high personal cost. 73

The Court would note that although the Government argued that the applicant, as a person who is both contemplating suicide and severely disabled, must be regarded as vulnerable, this assertion is not supported by the evidence before the domestic courts or by the judgments of the House of Lords which, while emphasising that the law in the United Kingdom was there to protect the vulnerable, did not find that the applicant was in that category.

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74

Nonetheless, the Court finds, in agreement with the House of Lords and the majority of the Canadian Supreme Court in Rodriguez, that States are entitled to regulate through the operation of the general criminal law activities which are detrimental to the life and safety of other individuals (see also Laskey, Jaggard and Brown, cited above, pp. 132–33, § 43). The more serious the harm involved the more heavily will weigh in the balance considerations of public health and safety against the countervailing principle of personal autonomy. The law in issue in this case, section 2 of the 1961 Act, was designed to safeguard life by protecting the weak and vulnerable and especially those who are not in a condition to take informed decisions against acts intended to end life or to assist in ending life. Doubtless the condition of terminally ill individuals will vary. But many will be vulnerable and it is the vulnerability of the class which provides the rationale for the law in question. It is primarily for States to assess the risk and the likely incidence of abuse if the general prohibition on assisted suicides were relaxed or if exceptions were to be created. Clear risks of abuse do exist, notwithstanding arguments as to the possibility of safeguards and protective procedures.

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75

The applicant’s counsel attempted to persuade the Court that a finding of a violation in this case would not create a general precedent or any risk to others. It is true that it is not this Court’s role under Article 34 of the Convention to issue opinions in the abstract but to apply the Convention to the concrete facts of the individual case. However, judgments issued in individual cases establish precedents albeit to a greater or lesser extent and a decision in this case could not, either in theory or practice, be framed in such a way as to prevent application in later cases.

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76

The Court does not consider therefore that the blanket nature of the ban on assisted suicide is disproportionate. The Government have stated that flexibility is provided for in individual cases by the fact that consent is needed from the DPP to bring a prosecution and by the fact that a maximum sentence is pro-

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Anhang409 vided, allowing lesser penalties to be imposed as appropriate. The Select Committee report indicated that between 1981 and 1992 in twenty-two cases in which „mercy killing“ was an issue, there was only one conviction for murder, with a sentence of life imprisonment, while lesser offences were substituted in the others and most resulted in probation or suspended sentences (paragraph 128 of the report cited at paragraph 21 above). It does not appear to be arbitrary to the Court for the law to reflect the importance of the right to life, by prohibiting assisted suicide while providing for a system of enforcement and adjudication which allows due regard to be given in each particular case to the public interest in bringing a prosecution, as well as to the fair and proper requirements of retribution and deterrence. 77

Nor in the circumstances is there anything disproportionate in the refusal of the DPP to give an advance undertaking that no prosecution would be brought against the applicant’s husband. Strong arguments based on the rule of law could be raised against any claim by the executive to exempt individuals or classes of individuals from the operation of the law. In any event, the seriousness of the act for which immunity was claimed was such that the decision of the DPP to refuse the undertaking sought in the present case cannot be said to be arbitrary or unreasonable.

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78

The Court concludes that the interference in this case may be justified as „necessary in a democratic society“ for the protection of the rights of others and, accordingly, that there has been no violation of Article 8 of the Convention.

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V. ALLEGED VIOLATION OF Article 9 OF THE CONVENTION

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79

Article 9 of the Convention provides: „1. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom to change his religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief, in worship, teaching, practice and observance. 2. Freedom to manifest one’s religion or beliefs shall be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the protection of public order, health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.“

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A. Submissions of the parties

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1. The applicant

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80

The applicant submitted that Article 9 protected the right to freedom of thought, which has hitherto included beliefs such as veganism and pacifism. In seeking the assistance of her hus-

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410 Anhang band to commit suicide, the applicant believed in and supported the notion of assisted suicide for herself. In refusing to give the undertaking not to prosecute her husband, the DPP had interfered with this right as had the United Kingdom in imposing a blanket ban which allowed no consideration of the applicant’s individual circumstances. For the same reasons as applied under Article 8 of the Convention, that interference had not been justified under Article 9 § 2. –

2. The Government

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81

The Government disputed that any issue arose within the scope of this provision. Article 9 protected freedom of thought, conscience and religion and the manifestation of those beliefs and did not confer any general right on individuals to engage in any activities of their choosing in pursuance of whatever beliefs they may hold. Alternatively, even if there was any restriction in terms of Article 9 § 1 of the Convention, such was justifiable under the second paragraph for the same reasons as set out in relation to Articles 3 and 8 of the Convention.

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B. The Court’s assessment

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82

The Court does not doubt the firmness of the applicant’s views concerning assisted suicide but would observe that not all opinions or convictions constitute beliefs in the sense protected by Article 9 § 1 of the Convention. Her claims do not involve a form of manifestation of a religion or belief, through worship, teaching, practice or observance as described in the second sentence of the first paragraph. As found by the Commission, the term „practice“ as employed in Article 9 § 1 does not cover each act which is motivated or influenced by a religion or belief (see Arrowsmith v. the United Kingdom, no. 7050/77, Commission’s report of 12 October 1978, DR 19, p. 19, § 71). To the extent that the applicant’s views reflect her commitment to the principle of personal autonomy, her claim is a restatement of the complaint raised under Article 8 of the Convention.

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83

The Court concludes that there has been no violation of Article 9 of the Convention.

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VI. ALLEGED VIOLATION OF Article 14 OF THE CONVENTION

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84

Article 14 of the Convention provides: „The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.“

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Anhang411 –

A. Submissions of the parties

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1. The applicant

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85

The applicant submitted that she suffered from discrimination as a result of being treated in the same way as those whose situations were significantly different. Although the blanket ban on assisted suicide applied equally to all individuals, the effect of its application to her when she was so disabled that she could not end her life without assistance was discriminatory. She was prevented from exercising a right enjoyed by others who could end their lives without assistance because they were not prevented by any disability from doing so. She was therefore treated substantively differently and less favourably than those others. As the only justification offered by the Government for the blanket ban was the need to protect the vulnerable and as the applicant was not vulnerable or in need of protection, there was no reasonable or objective justification for this difference in treatment.

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2. The Government

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86

The Government argued that Article 14 of the Convention did not come into play as the applicant’s complaints did not engage any of the substantive rights she relied on. Alternatively, there was no discrimination as the applicant could not be regarded as being in a relevantly similar situation to those who were able to take their own lives without assistance. Even assuming Article 14 was in issue, section 2(1) of the Suicide Act 1961 was not discriminatory as domestic law conferred no right to commit suicide and the policy of the law was firmly against suicide. The policy of the criminal law was to give weight to personal circumstances either at the stage of considering whether or not to prosecute or in the event of conviction, when penalty was to be considered. Furthermore, there was clear reasonable and objective justification for any alleged difference in treatment, reference being made to the arguments advanced under Articles 3 and 8 of the Convention.

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B. The Court’s assessment

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87

The Court has found above that the applicant’s rights under Article 8 of the Convention were engaged (see paragraphs 61– 67). It must therefore consider the applicant’s complaints that she has been discriminated against in the enjoyment of the rights guaranteed under that provision in that domestic law permits able-bodied persons to commit suicide yet prevents an incapacitated person from receiving assistance in committing suicide.

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88

For the purposes of Article 14 a difference in treatment between persons in analogous or relevantly similar positions is discriminatory if it has no objective and reasonable justification, that is if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reason-

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412 Anhang able relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. Moreover, the Contracting States enjoy a margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment (see Camp and Bourimi v. the Netherlands, no. 28369/95, § 37, ECHR 2000-X). Discrimination may also arise where States without an objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different (see Thlimmenos v. Greece [GC], no. 34369/97, § 44, ECHR 2000-IV). 89

Even if the principle derived from Thlimmenos was applied to the applicant’s situation however, there is, in the Court’s view, objective and reasonable justification for not distinguishing in law between those who are and those who are not physically capable of committing suicide. Under Article 8 of the Convention, the Court has found that there are sound reasons for not introducing into the law exceptions to cater for those who are deemed not to be vulnerable (see paragraph 74 above). Similar cogent reasons exist under Article 14 for not seeking to distinguish between those who are able and those who are unable to commit suicide unaided. The borderline between the two categories will often be a very fine one and to seek to build into the law an exemption for those judged to be incapable of committing suicide would seriously undermine the protection of life which the 1961 Act was intended to safeguard and greatly increase the risk of abuse.

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90

Consequently, there has been no violation of Article 14 of the Convention in the present case.

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91

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

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92

1. Declares the application admissible;

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93

2. Holds that there has been no violation of Article 2 of the Convention;

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94

3. Holds that there has been no violation of Article 3 of the Convention;

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95

4. Holds that there has been no violation of Article 8 of the Convention;

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96

5. Holds that there has been no violation of Article 9 of the Convention;

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97

6. Holds that there has been no violation of Article 14 of the Convention.

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Done in English, and notified in writing on 29 April 2002, pursuant to Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court. Michael O’BOYLE Matti PELLONPÄÄ Registrar President

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Anhang413 Fall: FRÉROT v. FRANCE Nummer der Klage:

70204/01

Entscheidungsdatum:

12/09/2007

EGMR Art des Dokumentes:

JUDGMENT (EXTRACTS) Spezifizierung der Überzeugungsmittel

§

Analyseeinheit

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In the case of Frérot v. France, The European Court of Human Rights (Former Second Section), sitting as a Chamber composed of: András Baka, President, Jean-Paul Costa, Rıza Türmen, Karel Jungwiert, Mindia Ugrekhelidze, Antonella Mularoni, Elisabet Fura-Sandström, judges, and Sally Dollé, Section Registrar, Having deliberated in private on 28 March 2006 and on 22 May 2007, Delivers the following judgment, which was adopted on the last mentioned date:

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PROCEDURE

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1

The case originated in an application (no. 70204/01) against the French Republic lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms („the Convention“) by a French national, Mr Maxime Frérot („the applicant“), on 5 March 2001.

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2

The applicant, who had been granted legal aid, was represented by Mr C. Nicolaÿ and Mr L. de Lanouvelle, of the Conseil d’Etat and Court of Cassation Bar. The French Government („the Government“) were represented by their Agent, Mrs E. Belliard, Director of Legal Affairs at the Ministry of Foreign Affairs.

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3

In decisions of 11 May 2004 and 28 March 2006 the Chamber declared the application partly admissible.

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4

The applicant submitted further evidence (Rule 59 § 1 of the Rules of Court).

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THE FACTS

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I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE

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5

The applicant was born in 1956. He is currently detained in Lannemezan Prison.

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414 Anhang –

A. The proceedings

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6

The applicant is a former member of Action Directe, an extreme left-wing armed movement. He was taken into custody in Lyons Prison on 1 December 1987 after two detention orders had been issued by a Lyons investigating judge.

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7

On 29 June 1989 the applicant was sentenced to life imprisonment by the Rhône Assize Court for attempted intentional homicide, armed robbery, and hostage-taking with a view to facilitating or preparing the commission of a criminal offence or committing a serious crime. In a judgment of 14 October 1992 the Paris Assize Court found him guilty of murder, multiple counts of attempted murder and attempted intentional homicide, armed robbery, handling stolen goods, conspiracy, possessing and carrying illegal weapons, forging cheques and using forged cheques, using explosives to destroy or damage immovable or movable property and an explosives offence. It sentenced him to life imprisonment, with a minimum term of eighteen years. On 3 July 1995 the same court sentenced him to thirty years’ imprisonment for unauthorised manufacture or possession of explosive substances or devices, theft, criminal damage and terrorism.

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8

On 25 September 1994 the applicant applied to the Versailles Administrative Court for judicial review of certain provisions of circulars issued by the Minister of Justice on 14 March and 19 December 1986, the former relating to prisoner searches and the latter to prisoners’ written and telegraphic correspondence. He submitted that the circulars contained provisions breaching the decrees and laws in force. He complained in particular about the procedure for full body searches as laid down in the technical note appended to the circular of 14 March 1986, arguing that it infringed human dignity and thus contravened Article D. 275 of the Code of Criminal Procedure. He further objected to the fact that, with reference to Article D. 174 of the Code of Criminal Procedure, the circular afforded prison staff the possibility of using force to compel prisoners to submit to such humiliating procedures. The applicant also complained that the circular of 19 December 1986 defined „correspondence“ as „written communication between two named persons, as distinct from bulletins, letters, circulars, leaflets and printed matter, whose content does not specifically and exclusively concern the addressee“. He argued that that definition, based on the content of the document, was at variance with freedom of correspondence as enshrined both in domestic law – which did not limit the number of letters that could be received and sent by convicted prisoners and other detainees and guaranteed them free choice as to their correspondents – and in Articles 9 and 10 of the Convention. In his

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Anhang415 view, it thereby introduced restrictions not envisaged by the law and conferred an arbitrary power of censorship on prison governors. He added that by depriving those held in punishment cells of the possibility of corresponding with their friends or relatives and prison visitors, the circular imposed more restrictive conditions than those laid down in Article D. 169 of the Code of Criminal Procedure, which simply provided for restrictions on correspondence. The applicant stated that the management of Fleury-Mérogis Prison had regularly sent him to the punishment block because of his refusal to open his mouth during full body searches in accordance with the first of the above-mentioned circulars. He added that on 28 June 1993 the prison governor, referring to the second circular, had refused to dispatch a letter the applicant had written to a friend in another prison – supplying information to assist him in applying for release on licence – on the ground that the letter did not „correspond to the definition of the concept of correspondence“. In an order registered on 21 November 1994 with the secretariat of the Judicial Division of the Conseil d’Etat, the President of the Administrative Court transmitted the application to the Conseil d’Etat. On 8 December 2000 the Conseil d’Etat gave the following judgment: „As to the circular of 14 March 1986 issued by the Minister of Justice on prisoner searches: Article D. 275 of the Code of Criminal Procedure, as worded on the date of the impugned circular, provided: ‚Prisoners must be searched frequently and as often as the prison governor deems necessary./ In particular, they shall be searched on their admission to the prison and each time they are temporarily removed from and returned to the prison for whatever reason. They may also be searched before and after visits or meetings of any kind./ Prisoners may be searched only by officers of the same sex and in conditions which, while ensuring that the checks are effective, maintain respect for the dignity inherent in the human being.ʻ In the first place, Mr Frérot seeks the annulment of the provisions of the circular of 14 March 1986 by which the Minister of Justice envisaged that prisoners could be subjected to full body searches, during which they would be required to undress completely in the presence of a prison officer, and laid down the procedure for carrying out such searches. Even in the absence of any statute or regulation expressly authorising him to do so, the Minister of Justice, being responsible for the prison service, was empowered to lay down certain of the conditions in which prisoner searches would be carried out, in accordance with Article D. 275 of the Code of Criminal Procedure. Accordingly, Mr Frérot has no grounds for main-

416 Anhang taining that the Minister of Justice was not competent to issue the disputed rules in the circular of 14 March 1986. … The disputed provisions of the circular of 14 March 1986 are designed to ‚ensure that prisoners do not have any object or product on their person that could facilitate assaults or escapes, be the subject of trafficking or enable the consumption of toxic products or substances’. It does not appear from the evidence that the aims thus set forth could be achieved in equivalent conditions without the need to carry out full body searches. The impugned rules provide that a full body search should normally be carried out by a single officer, who is not allowed to have any contact with the prisoner ‚except … when the hair is being inspectedʻ, and must take place in a room set aside for the purpose, unless this is impossible because of the layout of the premises, ‚out of sight of other prisoners and of anyone not involved in the operation itself’. Regard being had to the measures envisaged to protect prisonersʻ privacy and dignity, and to the particular constraints inherent in the running of custodial facilities, the Minister of Justice neither interfered disproportionately with the principle set forth in Article 3 of the Convention …, nor breached the provisions of Article D. 275 of the Code of Criminal Procedure, by which prisoner searches must be carried out ‚in conditions which … maintain respect for the dignity inherent in the human beingʻ. It follows that Mr Frérot has no grounds for seeking the annulment of the rules laid down in the circular of 14 March 1986 as examined above. …“ Secondly, Article D. 174 of the Code of Criminal Procedure, as in force at the material time, provided: ‚Prison staff must not use force against prisoners except in self-defence or in the event of an attempted escape or resistance through violence or through physical unresponsiveness to orders./ When resorting to force, they must limit themselves to what is strictly necessary.ʻ In reiterating through the circular of 14 March 1986 that a prisoner’s refusal to undergo a search may give rise to a disciplinary sanction and, if the prisoner persists in refusing, to the use of force subject to the conditions set out in the abovementioned provisions, the Minister of Justice did not issue a new rule. Consequently, Mr Frérot’s arguments in relation to the references in the circular to the consequences of a prisoner’s refusal to undergo a search are inadmissible. As to the circular of 19 December 1986 issued by the Minister of Justice on prisoners’ written and telegraphic correspondence: Article D. 169 of the Code of Criminal Procedure, as in force on the date of the impugned circular, provided: ‚Detention in a punishment cell … – shall entail restrictions on correspondence

Anhang417 other than with the prisoner’s family. However, prisoners shall retain the possibility of communicating freely with their counsel …ʻ By means of the impugned provisions set out in his circular of 19 December 1986, the Minister of Justice specified that remand and convicted prisoners placed in punishment cells would not be authorised during such placement to correspond with ‚their friends or relativesʻ or with prison visitors. Those provisions, which are binding, rank as subordinate legislation. On account of their general nature, they breach the regulations referred to above and constitute illegal interference with the freedom of correspondence which prisoners should continue to enjoy even when detained in a punishment cell, subject to the restrictions that may be decided by the prison governor. Accordingly, without it being necessary to examine the other arguments submitted by Mr Frérot, his application for the annulment of the provisions in question is admissible and wellfounded. As to the refusal by the governor of Fleury-Mérogis Prison to dispatch correspondence from Mr Frérot: The decision by which the governor of Fleury-Mérogis Prison refused to dispatch a letter addressed by Mr Frerot to another prisoner on 28 June 1993 was, regardless of the content of such correspondence, an internal regulatory measure. As such, it is not amenable to judicial review. The submissions referred to above are manifestly inadmissible and cannot be examined in court proceedings; they must therefore be dismissed. As to the decisions by the governors of Fleury-Mérogis and Fresnes Prisons to place Mr Frérot in a punishment cell: In support of his arguments challenging several decisions by the governors of Fleury-Mérogis and Fresnes Prisons to detain him in a punishment cell, Mr Frérot simply objects that the provisions of the circular of 14 March 1986, whose annulment he is seeking through the present application, are unlawful. It follows from the findings set out above that the applicant has no grounds for seeking the annulment of those decisions. DECIDES: Article 1: The circular by the Minister of Justice dated 19 December 1986 is annulled in so far as it prohibits all correspondence between remand and convicted prisoners in punishment cells and ‚their friends or relativesʻ or prison visitors. Article 2: The remainder of the submissions in Mr Frérot’s application are dismissed.

418 Anhang –

B. Information provided by the applicant as to his detention arrangements

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9

The applicant was held in solitary confinement from 2 December 1987 and has been detained under the ordinary regime since 22 December 1990. He is registered as a „high-risk prisoner“ (détenu particulièrement signalé) but has apparently never been officially notified of this. He has been held in various prisons: Lyons (early December 1987 to January 1988), Santé (January to March 1988), FleuryMérogis (March 1988 to May 1989), Lyons (May to September 1989), Bourgoin-Jallieu (mid September 1989), Fleury-Mérogis (September to December 1989), Bois d’Arcy (December 1989 to December 1990), Santé (December 1990 to December 1991), Fleury-Mérogis (December 1991 to September 1994), Fresnes (September 1994 to December 1996), Les Baumettes (December 1996), Arles (December 1996 to December 2003) and Lannemezan (since December 2003), the last two being prisons for offenders serving long sentences (maisons centrales).

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10

From the end of the trial in June 1989 until he was transferred to Fleury-Mérogis Prison in September 1989, the applicant was detained under the ordinary prison regime in Lyons and subsequently in Bourgoin-Jallieu; although his activities were severely restricted and he was placed in a wing with other highrisk prisoners, he was allowed to attend mass and to go to the weights room with the other detainees. However, on being admitted to Fleury-Mérogis Prison, he was again placed in solitary confinement, without any reasons being given by the management. This regime continued at Bois d’Arcy Prison, where he was allowed to do exercise with a fellow prisoner only after an eight-day hunger strike; his solitary confinement was ended only after he was transferred to the Santé Prison, where, as subsequently in Fleury-Mérogis Prison, he was granted access to the sports hall, the exercise yard, mass and IT classes. However, in 1993, while in Fleury-Mérogis Prison, he was awoken every morning by the five o’clock patrol on the management’s orders; in his submission, he was the only prisoner affected by this measure and when he protested, he was sent to a punishment cell for eight days.

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11

On 15 March 1993, while in Fleury-Mérogis Prison, the applicant was for the first time required to open his mouth during a full body search. When he refused to obey, he was sent to the punishment block. From late January 1994 to 26 September 1994 (when he was transferred to Fresnes Prison) he was ordered to open his mouth after leaving the visiting room on one occasion, when leaving the prison premises on two occasions, and during all unannounced full body searches, which were conducted at the „unusual frequency“ of three every two months.

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Anhang419 12

On 26 September 1994, on account of his refusals to obey orders and his repeated placement in the punishment block, he was transferred to the higher-security Fresnes Prison. He was detained in the wing for high-risk prisoners (until June 1995), where there was only one other prisoner, who was seriously ill. Protesting at the „oppressive social exclusion“ this entailed for him, he went on hunger strike for twenty-five days from 20 December 1994. In addition, from September 1994 to September 1996, each time he left the visiting room he was subjected to a full body search, which now included the obligation to „bend over and cough“. When he refused he was sent to a punishment cell. He was subjected to a similar search on 19 June 1995, after the first hearing during his trial in the Paris Assize Court, even though he had been permanently guarded by police officers or detained alone in a cell. When he refused to comply, he was immediately sent to the punishment block. His situation did not improve in that respect until late June 1995, after he had complained about the conditions of his detention at a hearing in the Assize Court.

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13

The applicant produced two statements dated 7 November 2005 and 28 May 2006 by Mr Gabriel Mouesca, President of the French section of International Prison Watch, who had himself been held in Fresnes Prison between 1988 and 1996. They certified that in 1994, 1995 and 1996 all prisoners at Fresnes had been systematically subjected to a full body search on returning from the visiting room. Mr Mouesca added that after refusing to comply on one occasion in 1995, disciplinary proceedings had been instituted and he had been sent to a punishment cell for eight days.

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14

The applicant produced a further statement dated 23 May 2006 by Ms Héléna Mêtchédé, a prison visitor, attesting that he had endured „inhuman humiliation and unacknowledged isolation“ during his two years in Fresnes Prison. In her statement, referring to and attaching four letters which the applicant had sent her on 25 October and 1 and 10 December 1994 and on 11 January 1995, Ms Mêtchédé mentioned the refusal of his request for permission to attend IT classes, to go to mass and to do sport with other prisoners. She added that the applicant had been deprived of personal items and belongings, that he had never received a reply to his letters of complaint, that he had undergone full body searches after each visit from his mother – and that, after refusing to comply, he had been sent to the „cooler“ „as a preventive measure“ (thus being denied further visits from his mother, who came from Nice for a week every three months) – that he had twice been subjected to a search of this kind while on hunger strike and that the authorities had acted negligently towards him on that occasion.

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420 Anhang In her statement Ms Mêtchédé mentioned that she had met the applicant in Fresnes Prison on 14 March 1996, when she had been able to gauge „the severity of his suffering and his distress, but also the dignity with which he endured them“. She concluded as follows: „… Indeed, these repeated and distressing acts of harassment have not diminished the strength of Maxime Frérot’s self-control; all this personal hounding of him has not made him submissive or desperate, but on the contrary, such vile behaviour has undoubtedly helped to strengthen his sense of fighting to ensure respect for prisoners’ elementary rights. Even through his prolonged experience of the extreme suffering and the moments of discontent that may affect even the strongest people, Maxime Frérot has managed to control these feelings of distress and incorporate them into his daily life; his moments of anger and revolt have not affected his reason and he has not sunk into the despair that can push an overwhelmed person beyond the point of no return in relation to others or himself. …“ 15

The applicant produced two other statements. One of them, signed on 5 October 2005 by Mr Werner Burki, a former national prison chaplain, confirms that the applicant was not allowed to attend mass while in Fresnes Prison and also notes that he was plunged into „deep despair“ as a result. The other, written by his mother and dated 8 May 2005, describes the conditions of his detention, with particular emphasis on the searches.

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II. RELEVANT DOMESTIC LAW AND PRACTICE

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16

Article 728 of the Code of Criminal Procedure provides: „The organisation and internal regulations of prisons shall be determined in a decree.“

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A. Prisoner searches

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1. The Code of Criminal Procedure

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17

At the material time Article D. 275 of the Code of Criminal Procedure provided: „Prisoners must be searched frequently and as often as the prison governor deems necessary. In particular, they shall be searched on their admission to the prison and each time they are temporarily removed from and returned to the prison for whatever reason. They may also be searched before and after visits or meetings of any kind. Prisoners may be searched only by officers of the same sex and in conditions which, while ensuring that the checks are effective, maintain respect for the dignity inherent in the human being.“

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Anhang421 Other provisions of the Code of Criminal Procedure state that prisoners are to be searched on their arrival at the prison (Article D. 284), before being transferred or temporarily removed (Article D. 294) and before and after meetings in the visiting room (Article D. 406). 18

It is a second- and third-degree disciplinary offence respectively for a prisoner to refuse to comply with a security measure laid down in the internal regulations and instructions (Article D. 249-2, point (6), of the Code of Criminal Procedure) and to refuse to obey the orders of prison staff (Article D. 249-3, point (4), of the Code). Such an offence may result in a disciplinary sanction such as detention in a punishment cell for a specified period (Article D. 251-2 of the Code). The prison governor or a member of the prison staff to whom this power has been delegated in writing may, as a preventive measure and without waiting for a meeting of the disciplinary board, decide to place the prisoner in a punishment cell if the latter’s conduct constitutes a second-degree offence and if such a measure is the only means of putting an end to the offence or preserving order inside the prison (Article D. 250-3 of the Code).

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19

Article D. 283-5 (former Article D. 174) of the Code of Criminal Procedure is worded as follows: „Prison staff must not use force against prisoners except in selfdefence or in the event of an attempted escape or resistance through violence or through physical unresponsiveness to orders. When resorting to force, they must limit themselves to what is strictly necessary.“

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2. Circular of 14 March 1986 on prisoner searches

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20

Circular no A.P.86-12 G1 of the Minister of Justice on prisoner searches, issued on 14 March 1986, reads as follows: „The Prison Service, which is responsible for the implementation of custodial sentences imposed by the judiciary, has the primary function of ensuring custody of detainees. This function, which necessarily entails maintaining security and order in custodial facilities, must nevertheless always be discharged with due respect for human dignity. The difficulty of reconciling these two imperatives is especially apparent during full body searches, where prison staff are compelled to interfere with prisoners’ privacy, since the use of modern security equipment cannot replace active staff intervention in this sphere. The purpose of searches is to ensure that prisoners do not have any object or product on their person that could facilitate assaults or escapes, be the subject of trafficking or enable the consumption of toxic products or substances.

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422 Anhang In this connection, experience shows that, on account of the ingenuity which certain prisoners are capable of displaying, it is essential to perform not only rub-down searches but also full body searches. Such searches must be carried out in conditions designed to ensure not only their effectiveness but also respect for the dignity of prisoners and of the staff performing the searches, in accordance with the provisions of Article D. 275 of the Code of Criminal Procedure as resulting from the decree of 6 August 1985. Section I: Different types of body searches and conditions for conducting them Prisoners may be searched only by officers of the same sex. Prisoners are not asked to undress during rub-down searches. For full body searches, however, prisoners are required to undress completely in the presence of an officer. Contrary to rub-down searches, all contact between the prisoner and the officer is prohibited during full body searches, except when the hair is being inspected. Full body searches must be carried out in a room set aside for the purpose, where the temperature is acceptable at all times of the year and the location ensures both that the alarm and security facilities are effective and also that the searches take place out of the sight of other prisoners and of anyone not involved in the operation itself. Collective full body searches are prohibited. Prisoners must therefore enter the room set aside for the purpose one by one. The number of officers performing a full body search must be strictly limited to the needs assessed, taking into account the prisoner’s circumstances and personality. Usually, in the case of prisoners not presenting a risk of any particular incident, the search will be carried out by a single officer. If architectural constraints do not allow a room to be set aside for individual searches, prisoners undergoing a full body search must be separated from their fellow inmates by a mobile partition (screen, curtains, etc.). Prisoners may not refuse to be searched; refusal will render them liable to disciplinary sanctions. Should a prisoner persist in refusing, force may be used where appropriate (Article D. 174 of the Code of Criminal Procedure). The practical procedure for conducting searches is set out in the technical note appended to this circular. Section II: Circumstances in which searches are to be carried out

Anhang423 I. Full body searches (A) On entering and leaving the prison Full body searches are to be systematically performed on prisoners when they enter and leave the prison premises. (1) Entry A full body search must be systematically performed on prisoners being taken into custody in the facility, whether they were formerly at liberty or have been transferred by an administrative or judicial authority. A full body search is also compulsory where prisoners return to the facility after their temporary removal by court order or on medical grounds, or a period of leave. Searches are to be performed in the same conditions where prisoners return to the facility after an outside placement not subject to permanent supervision by prison staff or while they are subject to a semicustodial regime, where the conditions of their accommodation mean that they are in contact with prisoners not subject to the same regime. (2) Exit All prisoners who are discharged, whether prior to their transfer, temporary removal or release, must undergo a full body search before leaving the facility. The same applies to anyone who is temporarily removed by order of an administrative or judicial authority or for medical reasons (admission to hospital or external consultation). Prisoners who are granted leave are to be searched before their departure, as are prisoners who are granted an outside placement not subject to permanent supervision by prison staff. (B) Movements within the detention facility A full body search is to be systematically performed on prisoners: – after visits by any person (relatives, friends, lawyers) who has been issued with a visitor’s permit in accordance with Articles D. 64 and D. 403, where the meeting has taken place in a visiting room with no partition; – prior to any placement in a punishment cell or in solitary confinement. To avoid any risk of an altercation, it is advisable for the search to be performed by a different officer from the one who reported the incident resulting in the prisoner’s placement in the punishment block. (C) Unannounced searches Besides the cases listed in the preceding paragraphs, unannounced full body searches of one or more prisoners may be performed whenever the prison governor or one of his or her direct subordinates deems necessary.

424 Anhang Searches of this kind, which must, save in an emergency, take place on the basis of written instructions, may in particular be performed on occasions when prisoners move about within the detention facility (exercise, workshops, activity rooms). They concern chiefly, although not exclusively, high-risk prisoners (détenus particulièrement signalés), remand prisoners and anyone whose personality and previous conduct make it necessary to carry out thorough checks. II. Circumstances in which rub-down searches are to be carried out Rub-down searches are to be carried out whenever the prison governor so requires, in particular when prisoners move about the detention facility individually or in a group, and must, save in an emergency, take place on the basis of written instructions. Prisoners going to the visiting room must undergo a rub-down search, unless the prison governor issues a specific instruction for a full body search to be performed, on the basis of the prisoner’s personality, the particular circumstances or the regulations on unannounced searches. While it is appreciated that performing such searches entails both practical and psychological difficulties for warders, they must all be made aware of the importance of strict implementation of these instructions for the protection of staff as a whole and for the proper performance of the Prison Service’s custodial function. Prison governors and senior managers must take particular care to ensure that the instructions which it is their responsibility to give to staff in this sphere are carried out correctly. Training officers, both at the National Prison Service College and in prisons, must endeavour to explain to trainees and newly recruited officers that, in this sphere especially, the proper implementation of instructions requires not only knowledge of techniques but also an appropriate psychological approach. … TECHNICAL NOTE (A) Rub-down searches The prisoner stands in front of the officer with his arms and legs apart, the palms of the hands facing the officer and the fingers apart. The officer inspects the prisoner’s hair, ears and neck as appropriate. The officer then puts his hands on the prisoner’s shoulder blades, placing his arms around him and moving them, if necessary, under the prisoner’s unbuttoned jacket before sliding them from the shoulders down to the waist along the spinal column.

Anhang425 The officer continues the search in this way, inspecting if necessary the belt and the trouser hip pockets before proceeding to examine the rear thighs, the bend of the knees, the calves and finally the ankles. After this inspection of the rear side of the body, the officer resumes the process from the level of the prisoner’s torso, and in particular the chest, checking if necessary any shirt pockets at this level before doing the same for the belt and front trouser pockets and continuing the inspection from the groin down to the front side of the ankles. (B) Full body searches After ensuring that the prisoner’s personal effects are removed from him, the officer proceeds to carry out a full body search in the following order. The officer examines the prisoner’s hair, ears and hearing aid if one is present, and subsequently his mouth by making him cough and also by asking him to lift his tongue and to remove any false teeth where necessary. He then checks the armpits by making the prisoner raise and lower his arms, before inspecting the hands, asking him to keep the fingers apart. As the crotch area may be used to conceal various objects, it is important for the officer to ensure that the prisoner’s legs are spread apart in order to inspect this area. In the specific case of searches for prohibited objects or substances, the prisoner may be required to bend over and cough. A doctor may also be called to assess whether the prisoner should undergo an X-ray or a medical examination in order to detect any foreign bodies. Next, the prisoner’s feet are inspected, in particular the arch of the foot and the toes. While returning the prisoner’s clothes in the reverse order in which the prisoner took them off, the officer inspects them, taking particular care to check the seams, hems, lining and especially the shoes, ensuring that the latter do not contain any hidden compartments.“ … 21

Not available

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22

Not available

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23

Not available

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24

Not available

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426 Anhang –

THE LAW

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I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLES 3 AND 8 OF THE CONVENTION ON ACCOUNT OF THE FULL BODY SEARCHES TO WHICH THE APPLICANT WAS SUBJECTED

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25.1.

The applicant contended that the procedure for full body Logos (1) searches as laid down in the technical note appended to circular no. A.P.86-12 G1 of 14 March 1986 on prisoner searches was inhuman and degrading.

25.2.

He submitted that he had been systematically disciplined for Logos (1) refusing to undergo searches in accordance with this procedure.

25.3.

He relied on Article 3 of the Convention, which provides: Ethos (3) „No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.“

25.4.

The applicant argued that systematically subjecting prisoners to Logos (1) a full body search after every visit, as provided for in the circular of 14 March 1986, also constituted disproportionate interference with the right to respect for their private life.

25.5.

Moreover, since it had not been published in the Official Ga- Logos (1) zette, the circular lacked the accessibility, precision and foreseeability required to be classified as a „law“ in accordance with the Court’s case-law.

25.6.

In that connection he relied on Article 8 of the Convention, Ethos (3) which provides: „1. Everyone has the right to respect for his private … life … and his correspondence. 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.“

26

The Government disputed those arguments.

–

A. The parties’ submissions

Logos (1) –

–

1. The Government

–

27

The Government submitted firstly that since the start of his detention the applicant had been held under a regime that complied with the provisions of the Code of Criminal Procedure and that he had not been subject to excessive surveillance in view of the charges against him. They pointed out that, as a precautionary security measure, the applicant had been placed in solitary confinement on 21 December 1987 in accordance with Article D. 170 of the Code of Criminal Procedure, by decision of the governor of Lyons Prison, and that that measure

–

Anhang427 had been renewed every three months until 22 December 1990, when he had been transferred to the Santé Prison and placed in a standard wing. Since then, the applicant had been detained under the ordinary regime; admittedly, he was registered as a high-risk prisoner, but as the Prison Service circular of 26 July 1983 pointed out, registration in that category was „a purely internal measure with no disciplinary or discriminatory effect, designed to ensure greater efficiency in supervising prisoners reputed to be dangerous, in particular when they move about or are removed or transferred from the prison, and to draw staff’s attention to them [;] it must not in itself entail under any circumstances the application of a particular regime that is less favourable, since the security measures provided for in the applicable statutory instruments and instructions must be applied on the basis of considerations relating to the case at hand and not on the basis of a systematic, preconceived approach.“ The Government added that when the applicant had been in solitary confinement in Fleury-Mérogis Prison, he had been allowed to do exercise with another prisoner. They also stated that, on the various occasions when he had gone on hunger strike (in March and November 1991, June and July 1993 and October and November 1994) in protest against the conditions of his detention, the applicant had received daily medical attention; furthermore, since the start of his detention, he had been able to correspond with his relatives, his mother and brother had obtained permission to visit him, and he had had been entitled to work, to receive education and training, to practise his religion, to do exercise and to take part in the other sports activities on offer. 28

The Government further submitted that the system of searches was the same in remand and post-conviction prisons, and that the applicable regulations did not expressly state the frequency with which searches were to be carried out (that being the prerogative of the prison governor) but made them compulsory whenever prisoners had had contact with anyone from outside: on their admission to the prison, whenever they were removed from and returned to the prison and before and after all visits (Articles D. 275, D. 284, D. 294 and D. 406 of the Code of Criminal Procedure); furthermore, the circular of 14 March 1986 „invited“ governors to search prisoners on each occasion when they were placed in a punishment cell or in solitary confinement, with a view to ensuring their safety and, in particular, avoiding any risk of physical injury. The Government added that the circular defined two types of search: full body searches – where the prisoner was naked – and rub-down searches. Full body searches involved no contact between the prisoner and the officer, except when the hair was being inspected; they could not be performed collectively, normally took place in a room set aside for the purpose and at all events out of the sight

–

428 Anhang of anyone not involved in the operation, and were generally conducted by a single officer. The Government referred to the text of the circular, which in their submission „gave a precise definition of the professional actions to be performed during a full body search“ so that operations of this kind could be conducted with due respect for prisoners’ dignity. They emphasised that while prisoners could be required to bend over and cough, this took place solely „in the specific case of searches for prohibited objects or substances“ and not in any other cases. Rubdown searches were „ordered by the governor whenever he deem[ed] necessary, in particular when prisoners moved about the detention facility“. The prisoner remained clothed, standing in front of the officer with his arms and legs apart, and „as appropriate“, the officer could „inspect the prisoner’s hair, ears and neck“. The Government observed that there was no evidence to suggest that the applicant had been subjected to special measures in terms of the frequency and manner of the searches in any of the facilities in which he had been held, but added that, in view of the offences of which he was accused, his membership of a terrorist group, his registration as a high-risk prisoner and his placement in solitary confinement for several months, the prison authorities had been required, for security reasons, to carry out strict and regular searches after any contact with the outside world (for example, after receiving visits and leaving the premises) or as an unannounced measure. In the Government’s submission, it could be noted from the relevant incident reports that the applicant’s refusals to undergo searches had always concerned regulation searches, after receiving visits, when leaving the premises, after doing exercise or while detained in the punishment block; they referred in that connection to eleven reports, dated 15 March 1993, 28 June, 9 August, 13 September, 19 and 21 December 1994, 25 March, 13 and 20 May 1995, and 26 and 27 May 1996, six of which (those of 19 and 21 December 1994, 25 March, 13 and 20 May 1995 and 27 May 1996) stated that the applicant had refused to „bend over and cough“. The Government pointed out that, having regard to the applicant’s position of principle in systematically refusing to undergo searches, it had been necessary, for the purposes of ensuring order and safety in the prisons in question, for the prison authorities to take disciplinary sanctions against him. They added that from the end of 1996 the applicant had complied with the measures in force and had no longer been the subject of disciplinary proceedings for refusing to undergo searches.

Anhang429 29

In the Government’s submission, the circumstances of the present case were not comparable to those in Van der Ven v. the Netherlands (no. 50901/99, ECHR 2003-II) and Lorsé v. the Netherlands (no. 52750/99, 4 February 2003), in which the Court had found a violation of Article 3 in the context of stripsearches of detainees. They observed in that connection that in France, the system of strip-searches was strictly framed by statutory and regulatory instruments (the Government referred in particular to Articles 728 and D. 275 of the Code of Criminal Procedure), the scope for circulars being marginal in that they were limited to setting out the manner in which such instruments were to be applied and implemented. They added, firstly, that the frequency of searches was laid down in the instruments in question and that the applicant had been stripsearched only in the circumstances envisaged in them and not in any systematic or repetitive manner, and, secondly, that the full body searches to which he had been subjected had addressed security concerns since they had taken place after he had been in contact with persons from outside the prison (prison visits and temporary removals) or other prisoners (after exercise). In any event, the „frequency“ of searches was not sufficient to make them „a routine operational aspect of detention“, and the circular of 14 March 1986 encouraged supervisory staff not to make such acts commonplace. The Government also pointed out that the applicant was detained under the ordinary regime and not subject to any special supervisory measures, and emphasised that full body searches did not involve any contact between prisoners and prison staff, did not include anal inspections (for which the intervention of a doctor was compulsory) and ensured respect for prisoners’ human dignity and intimacy. Lastly, the Government observed that the judgments cited above indicated, among other things, the Court’s acceptance that strip-searches might sometimes be necessary to ensure prison security or to prevent disorder or crime.

–

30

As regards Article 8, the Government accepted that the full body searches to which the applicant had been subjected had entailed interference with his private life, within the meaning of that provision. They submitted, however, that they had been in accordance with the law (the Code of Criminal Procedure as supplemented by the circular of 14 March 1986, such instruments being clear, precise and accessible), had pursued a legitimate aim and had been necessary in a democratic society. As to the first point, they stated that although the circular of 14 March 1986 had not been published in the Official Gazette, it was accessible to anyone on application to the authorities; however, they added, „for obvious security reasons, the note appended to the circular, setting out the practical procedure for carrying out searches, cannot be disclosed since it contains technical and methodological instructions for supervisory staff, publication of which could jeopardise prison security if they became known to prisoners“.

–

430 Anhang –

2. The applicant

–

31

The applicant observed that the Court had held in its Van der Ven and Lorsé judgments (cited above) that strip-searches constituted degrading treatment in that they were carried out as a matter of routine, were not based on any concrete security need or the prisoners’ behaviour, and obliged them to undress in the presence of prison staff and to adopt „embarrassing positions“. He further submitted that in addition to the power of the prison governor to order searches whenever he „deemed necessary“ – which left him considerable discretion – the Code of Criminal Procedure required prisoners to undergo searches on entering and leaving the prison and after each visit, and the circular of 14 March 1986 also provided that searches were to be carried out before and after any placement in a punishment cell or in solitary confinement. He asserted that the circular permitted prisoner searches on an excessive number of occasions, leading inevitably to the routine criticised by the Court in the judgments cited above. He added that the procedure for full body searches was degrading: prisoners, while naked, could be required to open their mouths, like slaves or animals for sale, and to undergo „anal inspections“. In the applicant’s submission, both the frequency and the manner of full body searches envisaged by the circular were incompatible with the -requirements of Article 3 of the Convention.

–

32

The applicant stated that during his eighteen years of detention he had been held in some fifteen different prisons and that, although he had systematically and repeatedly undergone full body searches, each establishment had followed its own practices regarding prisoner searches. In particular, for more than sixteen years of this eighteen-year period he had not been asked to open his mouth or bend over and cough while naked; such obligations had been imposed on him only at Fleury-Mérogis (opening the mouth) and Fresnes (opening the mouth and bending over). He submitted in that connection that in those two prisons he had been systematically required to open his mouth during each unannounced search. He added that half the incident reports referred to by the Government concerned his refusal to „bend over and cough“ – in other words, he contended, his refusal to undergo an „anal inspection“ – and that the Government had not provided any details of the nature of the prohibited objects or substances being searched for on those occasions; in fact, there was no indication that the measures had been taken as part of a specific search, especially as all prisoners were subjected to them.

–

Anhang431 33

As to the prison regimes under which he had been and was currently being subjected, the applicant pointed out that he was the only member of the „Lyons branch“ of Action Directe to have been held in „total segregation“ for so many years. He added that such a regime – which by its very nature deprived the prisoners concerned of access to the group activities available to others – had been singularly demanding; in particular, he had been allowed to do exercise with another prisoner at Bois d’Arcy Prison only after going on hunger strike for eight days. He added that, although he had been detained under the ordinary regime since 1990, he had not had access either to the chapel or to the prayer room at Fresnes Prison, where he had been transferred in 1994; this showed that he had not always retained the ability to exercise his fundamental rights. Furthermore, contrary to what the Government maintained, the registration of prisoners in the „high risk“ category amounted to a particular prison regime, which had no legal basis and in practice deprived the prisoners concerned of a number of rights they should be able to enjoy: contact with other prisoners – and hence exercise and activities – was limited (very often, their daily schedule consisted of one hour’s solitary exercise and twenty-three hours in the cell), their correspondence was subject to increased monitoring, they were accompanied by a warder whenever they moved about the prison, they were not allowed to work in the general service or in a workshop that did not have the necessary security arrangements in place, they were frequently transferred to a higher-security prison and, depending on the prison where they were being held, they were required to change cells frequently and to undergo additional searches. As regards the last-mentioned point, they were particularly at risk of being subjected to unannounced searches, as the circular of 14 March 1986 explicitly stated that such searches „concern chiefly, although not exclusively, high-risk prisoners“ and, as the Government had indicated in their observations before the Court, full body searches; classification as a high-risk prisoner was thus an aggravating factor in the performance of checks.

–

34

With regard to Article 8 specifically, the applicant highlighted the fact that the Code of Criminal Procedure did not define either the procedure for searches or their frequency, nor did it provide for full body searches. Such searches, which were infinitely more humiliating than rub-down searches since they required prisoners to „undress completely“, were envisaged only by the circular of 14 March 1986, which went beyond a mere description of the procedure for applying and implementing requirements laid down in regulations and was all the more unfit to qualify as a „law“ for the purposes of the Court’s caselaw in that it had never been published in the Official Gazette. He also complained in particular that Article D. 275 § 1 of the

–

432 Anhang Code and the circular provided for the possibility of unannounced searches, conferring on the prison governor an arbitrary discretion that was unacceptable in a democratic society and had also been criticised in the report by the National Assembly’s Commission of Inquiry on the situation in France’s prisons (see paragraph 23 above). He contended that the possibility of unannounced searches should be expressly provided for by law on the basis of clearly defined security requirements. –

B. The Court’s assessment

–

35.1.

The Court reiterates at the outset that Article 3 of the Conven- Logos (1)/ tion enshrines one of the most fundamental values of demo- Pathos cratic society. It prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the circumstances and the victim’s behaviour [.]

35.2.

(see, for example, Labita v. Italy [GC], no. 26772/95, § 119, Ethos (1) ECHR 2000 IV, and Van der Ven and Lorsé, both cited above, §§ 46 and 58 respectively), even in the most difficult circumstances, such as the fight against terrorism and organised crime (see Ramirez Sanchez v. France [GC], no. 59450/00, § 115, ECHR 2006-IX).

35.3.

Ill-treatment must also attain a minimum level of severity if it Logos (1) is to fall within the scope of Article 3. The assessment of this minimum is, in the nature of things, relative; it depends on all the circumstances of the case, such as the duration of the treatment, its physical and mental effects and, in some cases, the sex, age and state of health of the victim [.]

35.4.

(see, among other authorities, Ireland v. the United Kingdom, Ethos (1) 18 January 1978, § 162, Series A no. 25, and Van der Ven and Lorsé, both cited above, §§ 47 and 59 respectively).

35.5.

Thus, treatment has been held by the Court to be „inhuman“ Logos (2) because, inter alia, it was premeditated, was applied for hours at a stretch and caused either actual bodily injury or intense physical and mental suffering, and also „degrading“ because it was such as to arouse in the victims feelings of fear, anguish and inferiority capable of humiliating and debasing them [.]

35.6.

(see, for example, Kudła v.  Poland [GC], no. 30210/96, § 92, Ethos (1) ECHR 2000-XI, and Van der Ven and Lorsé, both cited above, §§ 48 and 60 respectively).

35.7.

In order for punishment or treatment to be „inhuman“ or „de- Logos (2) grading“, the suffering or humiliation involved must in any event go beyond that inevitable element of suffering or humiliation connected with a given form of legitimate treatment or punishment [.]

35.8.

(see, for example, V. v. the United Kingdom [GC], no. Ethos (1) 24888/94, § 71, ECHR 1999-IX, and Van der Ven and Lorsé, both cited above).

Anhang433 36.1.

Conditions of detention – including the procedure by which Logos (1) prisoners are required to undergo searches – may entail treatment contrary to Article 3 [.]

36.2.

(see, for example, Van der Ven and Lorsé, both cited above, Ethos (1) §§ 49 and 61 respectively), as may a single strip-search (see Valašinas v. Lithuania, no. 44558/98, ECHR 2001-VIII, and Iwańczuk v. Poland, no. 25196/94, 15 November 2001; see also Yankov v. Bulgaria, no. 39084/97, § 110, ECHR 2003-XII).

36.3.

Accordingly, where, as in the instant case, a person complains Logos (2) that he has suffered inhuman or degrading treatment on account of the searches to which he has been subjected while in detention, the Court may be required to examine the procedure for such searches in the context of the particular prison regime in which they are ordered, so that account may be taken of the cumulative effects of the conditions of the applicant’s detention [.]

36.4.

(see, for example, Van der Ven, cited above, §§ 49 and 62–63). Ethos (1)

37.1.

Measures depriving a person of his liberty /inevitably/ involve Logos (2)/ /an element of suffering and humiliation. Although this is an Pathos unavoidable state of affairs which, in itself as such, does not infringe Article 3, that provision nevertheless requires the State to ensure that all prisoners are detained in conditions which are compatible with respect for their human dignity, that the manner of their detention does not subject them to distress or hardship of an intensity exceeding the unavoidable level of suffering inherent in such a measure and that, given the practical demands of imprisonment, their health and well-being are adequately secured [.]

37.2.

(see Kudła, cited above, §§ 92–94, and Ramirez Sanchez, cited Ethos (1) above, § 119);

37.3.

[F]urthermore, the measures taken in connection with the de- Logos (2) tention must be necessary to attain the legitimate aim pursued [.]

37.4.

(see Ramirez Sanchez, ibid.).

38.1.

With regard to the specific issue of strip-searches of prisoners, Logos (1)/ the Court has no difficulty in accepting that a person obliged to Pathos submit to treatment of this nature might view that procedure in itself as undermining his privacy and dignity, particularly where the measure involves undressing in front of others, and even more so where he has to place himself in embarrassing positions.

38.2.

Such treatment, however, is not in itself illegal: strip-searches, Logos (1) and even full body searches, may be necessary on occasion to ensure prison security – including the prisoner’s own safety – or to prevent disorder or crime [.]

Ethos (1)

434 Anhang 38.3.

(see Valašinas, § 117, Iwańczuk, § 59, Van der Ven, § 60, and Ethos (1) Lorsé, § 72, all cited above).

38.4.

Nevertheless, while strip-searches may be „necessary“ to Logos (1)/ achieve one of those aims (see Ramirez Sanchez, cited above, Ethos (1) § 119), they must also be conducted in an „appropriate manner“ (see Valašinas, Iwańczuk, Van der Ven and Lorsé, all cited above), so that the prisoner’s suffering or humiliation does not go beyond the inevitable element of suffering or humiliation connected with this form of legitimate treatment. Otherwise, they will infringe Article 3 of the Convention.

38.5.

It is also self-evident that the greater the invasion of the privacy Logos (1)/ of a prisoner being strip-searched (particularly where the proce- Pathos dure involves having to undress in front of others, and even more so where the prisoner has to adopt embarrassing positions), the greater the caution required.

39.1.

Thus, in the Valašinas case (cited above, § 117) the Court held Logos (1)/ that a full body search was degrading within the meaning of Ethos (1) Article 3 on the ground that „[o]bliging [a male prisoner] to strip naked in the presence of a woman, and then touching his sexual organs and food with bare hands showed a clear lack of respect for the applicant, and diminished in effect his human dignity. It must have left him with feelings of anguish and inferiority capable of humiliating and debasing him.“

39.2.

The Court reached a similar conclusion in Iwańczuk (cited Logos (1)/ above, §§ 58–59), in which a remand prisoner who wished to Ethos (1) exercise his right to vote in parliamentary elections and had asked for permission to use the voting facilities for detainees in the prison where he was being held was ordered to undress in front of four warders so that a prior strip-search could be carried out. The Court held, firstly, that in the circumstances of the case, no reasons had been adduced to show that this order was necessary and justified by security reasons, in the light of the applicant’s personality in particular, and, secondly, that the warders in question had verbally abused and derided the applicant, thus demonstrating their intention to humiliate and debase him.

39.3.

In Van der Ven and Lorsé (cited above, §§ 62–63 and 74 re- Logos (1)/ spectively) the Court did not examine a particular strip-search, Ethos (1) as in the other cases described above, but the general rules on strip-searches to which detainees in an „extra security institution“ were subjected: prior to and following an „open“ visit, after each visit to the clinic, the dentist’s surgery or the hairdresser’s, and at the time of each weekly cell inspection. Detainees being searched in this way were obliged to undress in the presence of prison staff and, among other things, to have their rectum inspected, which required them to adopt embarrassing positions. The Court considered that in a situation where the applicants were already subjected to a great number

Anhang435 of surveillance measures, and in the absence of convincing security needs, the practice of weekly strip-searches to which Mr Van der Ven had been subjected for approximately three and a half years and Mr Lorsé for more than six years had diminished their „human dignity“ and must have given rise to feelings of anguish and inferiority capable of humiliating and debasing them. The Court went on to conclude that the combination of routine strip-searching and the other stringent security measures in the institution had amounted to „inhuman or degrading“ treatment in breach of Article 3 of the Convention. 40.1.

In the instant case it was not disputed that, like any prisoner, Logos (1) the applicant was subject to the rules on searches, which were mainly laid down in the circular of 14 March 1986 and the technical note appended to it.

40.2.

The circular states that „[t]he purpose of [rub-down or full] Ethos (3) searches is to ensure that prisoners do not have any object or product on their person that could facilitate assaults or escapes, be the subject of trafficking or enable the consumption of toxic products or substances“.

40.3.

The „practical procedure“ for full body searches is set out in Logos (1) the technical note. The prisoner must undress completely. The officer in charge of the search examines the prisoner’s hair, ears and mouth; the prisoner has to open his mouth, cough, lift his tongue and „where necessary“ remove any false teeth. The officer also checks the prisoner’s armpits by making him raise and lower his arms, before inspecting the hands, asking him to keep the fingers apart; the feet are also examined, in particular the arch of the foot and the toes. The prisoner must also spread his legs apart so that the officer can ensure that no objects are being concealed in the crotch area. Lastly, „in the specific case of searches for prohibited objects or substances“, the prisoner may be required to bend over and cough (with the buttocks facing the officer carrying out the search, clearly in order to permit a visual inspection of the anus); the note adds that a doctor may also be called upon to assess whether the prisoner should undergo an X-ray or a medical examination in order to detect any foreign bodies.

40.4.

As the Government stated, the procedure for full body searches Logos (1)/ includes precautions designed to preserve prisoners’ dignity. Pathos Article D. 275 of the Code of Criminal Procedure thus provides that prisoners may be searched only by officers of the same sex and, in general terms, „in conditions which, while ensuring that the checks are effective, maintain respect for the dignity inherent in the human being“.

436 Anhang 40.5.

The above-mentioned circular, which reiterates these principles, Logos (1) states that all contact between the prisoner and the officer is prohibited, except when the hair is being inspected. It adds that „the number of officers performing a full body search must be strictly limited to the needs assessed, taking into account the prisoner’s circumstances and personality“; normally, however, they will be carried out by a single officer. Collective full body searches are prohibited; prisoners enter the room set aside for the purpose one by one, so that the search can take place out of the sight of other prisoners and of „anyone not involved in the operation itself“. If architectural constraints do not allow a room to be set aside for individual searches, prisoners being searched must be separated from their fellow inmates by means of a mobile partition (such as a screen or curtain).

41.1.

The Court can accept that despite these precautions, prisoners Pathos/ who are strip-searched in this way might feel that their dignity Logos (1) has been undermined. It considers it equally obvious that the more intrusive the invasion of prisoners’ privacy, the stronger this feeling is likely to be; it thus finds it entirely understandable that the applicant should complain vehemently that he was ordered on certain occasions to undergo oral or anal inspections. The Court considers, however, that the procedure described above is generally appropriate.

41.2.

Viewed in isolation, a strip-search conducted in that manner, Logos (1) which in practical terms is necessary to ensure prison security or prevent disorder or crime, is not incompatible with Article 3 of the Convention; unless there are special circumstances relating to the situation of the person undergoing them, it cannot be said that in principle such searches involve an element of suffering or humiliation going beyond what is inevitable [.]

41.3.

(see, mutatis mutandis, Kleuver v. Norway (dec.), no. 45837/99, Ethos (1) 30 April 2002).

41.4.

The Court would add that this applies even where the prisoner Logos (1) is obliged to bend over and cough in order to permit a visual inspection of the anus „in the specific case of a search for prohibited objects or substances“, provided that such a measure is permitted only where absolutely necessary in the light of the special circumstances and where there are strong and specific reasons to suspect that the prisoner might be hiding such an object or substance in that part of his body.

41.5.

Accordingly, the Court is not persuaded by the applicant’s argu- Logos (1) ment that the procedure applied is inhuman or degrading in general terms.

42

The Court further notes that the applicant did not claim that the Logos (1)/ full body searches he had undergone had failed to follow the Ethos procedure outlined above or that their purpose, or that of any (1,2) other search, had been to humiliate or debase him. In particular,

Anhang437 he did not allege that the warders had been disrespectful towards him or had behaved in a manner indicating any such intention. In that respect his case differs from those of the applicants in Valašinas and Iwańczuk (both cited above). Nevertheless, that cannot conclusively rule out a finding of a violation of Article 3 (see, for example, Van der Ven, § 48, and Ramirez Sanchez, § 118, both cited above): as was reiterated above, in assessing whether the level of severity beyond which treatment falls within the scope of Article 3 has been attained, regard must be had to all the circumstances of the case. Thus, the Court concluded that that level had been exceeded in the cases of Van der Ven and Lorsé (both cited above), concerning strip-searches which were each carried out in a „normal“ manner, on the ground that such searches had been „performed systematically on a weekly basis as a matter of practice which lacked clear justification in the particular case of the applicant“; it held that the practice of strip-searching in such circumstances „had a degrading effect and violated Article 3 of the Convention“ (see Yankov, cited above, § 110). 43

In the instant case, no precise information is available as to the Logos (1) frequency of the searches (both rub-down and full) which the applicant underwent, the proportion that were full body searches, or the number of such searches during which he was ordered to „bend over and cough“.

44.1.

However, it appears from the relevant instruments that in prin- Logos (3) ciple, prisoners are searched at frequent intervals (both rubdown and full body searches).

44.2.

Article D. 275 of the Code of Criminal Procedure states that Ethos (3) „[p]risoners must be searched frequently and as often as the prison governor deems necessary“, and that „[i]n particular, they shall be searched on their admission to the prison and each time they are temporarily removed from and returned to the prison for whatever reason [and] may also be searched before and after visits or meetings of any kind“;

44.3.

[O]ther provisions of the Code of Criminal Procedure state that Ethos (3) prisoners are to be searched on their arrival at the prison (Article D. 284), before being transferred or temporarily removed (Article D. 294) and before and after meetings in the visiting room (Article D. 406).

44.4.

The Code of Criminal Procedure does not indicate the circum- Logos (1)/ stances in which searches are to take the form of a full body Ethos (2) search or a rub-down search. The circular of 14 March 1986, however, specifies that a full body search is to be systematically performed on prisoners when they enter and leave the prison premises, whatever the reason for their movement (including, for example, admission to hospital or external consul-

438 Anhang tations), after visits by any person (relatives, friends, lawyers) where the meeting has taken place in a visiting room with no partition, and before being placed in a punishment cell or in solitary confinement. The circular adds that unannounced full body searches of one or more prisoners may be carried out „whenever the prison governor or one of his or her direct subordinates deems necessary“, in particular „on occasions when prisoners move about within the detention facility (exercise, workshops, activity rooms)“; „[t]hey concern chiefly, although not exclusively, high-risk prisoners, remand prisoners and anyone whose personality and previous conduct make it necessary to carry out thorough checks“ (see paragraphs 17–20 above). 44.5.

It therefore appears that while they are deprived of their liberty, Logos (3) all prisoners are likely to have to undergo full body searches at frequent intervals. It is also apparent from the very wording of the circular that „high-risk prisoners“, such as the applicant, are even more exposed to the possibility of searches of this kind.

45

These considerations bear out the applicant’s assertion that he Logos (1) was often required to undergo a full body search. However, as the Government pointed out, that cannot be seen as a „routine“ comparable to the one criticised by the Court in the cases of Van der Ven and Lorsé (cited above), in which the applicants were systematically strip-searched on a weekly basis, on each occasion undergoing a rectal inspection. In the instant case, the applicant was required to undergo full body searches in the context of events where they were clearly necessary in order to maintain security or prevent crime. They took place either prior to his placement in a punishment cell, to make sure that he had nothing on his person with which he might harm himself, or after he had been in contact with the outside world or other prisoners – in other words, in a position where he might have been handed prohibited objects or substances. Furthermore, they did not systematically include an anal inspection.

46.1.

The Court is, however, struck by the fact that the application of Logos (1) the most intrusive procedures in terms of physical intimacy varied from one place of detention to another in the applicant’s case.

46.2.

It appears from his undisputed submissions that he was first ordered to open his mouth during a full body search on 15 March 1993 at Fleury-Mérogis Prison, although he had been deprived of his liberty since 1 December 1987. The Court further notes that the Government likewise did not deny that subsequently, from late January 1994 until 26 September 1994, the applicant was ordered to open his mouth during several full body searches at the same prison, which were unannounced in more than one case or were performed after receiving a visit (once) and when leaving the prison premises (twice).

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Anhang439 46.3.

Furthermore, and most importantly, the Government did not deny that during a period of two years in Fresnes Prison, where he was transferred on 26 September 1994, the applicant was subjected to a full body search after every visit, in addition being ordered to „bend over and cough“ on each occasion, or that he was subjected to a search of that nature on 19 June 1995 following the first hearing at his trial in the Paris Assize Court, or that on several occasions he was sent to the punishment block for not obeying those orders.

–

46.4.

Although the precise number and frequency of the full body searches during which the applicant was ordered to open his mouth or to „bend over and cough“ are not known, the Government acknowledged that there had been at least eleven such incidents, on 15 March 1993, 28 June, 9 August, 13 September and 19 and 21 December 1994, 25 March and 13 and 20 May 1995 and 26 and 27 May 1996, after visits, when he was temporarily removed from the facility, following exercise or when he was placed in a punishment cell; on six of those occasions (19 and 21 December 1994, 25 March and 13 and 20 May 1995 and 27 May 1996) the applicant had refused to „bend over and cough“. It is therefore plausible – having regard also to the observations set out above (see paragraph 44) – that, during the period of the applicant’s detention between the start of 1993 and the end of 1996, the number and frequency of the searches were considerable.

–

47.1.

The Court observes in particular that the applicant was required Logos (1) to undergo anal inspections in only one of the many facilities in which he was held, namely Fresnes Prison. It further notes that the Government did not claim that, in the particular circumstances in which such measures had been taken, they had been based each time on strong and specific suspicions that the applicant had „prohibited objects or substances“ concealed in his anus, or even that a change in the applicant’s behaviour had rendered him particularly suspect in that regard. In fact, it appears from the applicant’s undisputed submissions that in the prison concerned, when detainees were searched after each visit, they were systematically ordered to „bend over and cough“. In other words, there was a presumption in that prison that any prisoner returning from the visiting room was concealing objects or substances in the most intimate parts of his body.

47.2.

The performance of anal inspections in such conditions cannot Logos (1)/ be said to have been duly based on „convincing security needs“ Ethos (1) (see Van der Ven, cited above, § 62) or on the need to prevent disorder or crime. The Court therefore finds it understandable that the prisoners concerned, such as the applicant, might feel that they are the victims of arbitrary measures on that account. It can accept that this feeling might be aggravated by the fact that the rules on prisoner searches in general, and full body

440 Anhang searches in particular, are mainly set out in an instruction issued by the Prison Service itself – the circular of 14 March 1986 – and, moreover, allow each prison governor a large measure of discretion. 47.3.

In the Court’s view, the combination of that feeling of arbitrariness, the feelings of inferiority and anxiety often associated with it, and the feeling of a serious affront to dignity indispu­ tably prompted by the obligation to undress in front of another person and submit to a visual inspection of the anus, in addition to the other intrusively intimate measures entailed by full body searches, results in a degree of humiliation exceeding the – unavoidable and hence tolerable – level that strip-searches of prisoners inevitably involve. Moreover, the humiliation felt by the applicant was aggravated by the fact that on a number of occasions his refusal to comply with such measures led to his being placed in a punishment cell.

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48.1.

The Court accordingly concludes that the full body searches to Logos (4) which the applicant was subjected in Fresnes Prison between September 1994 and December 1996 amounted to degrading treatment within the meaning of Article 3. There has therefore been a violation of that Article. However, it considers that the level of severity required to constitute „inhuman“ treatment has not been attained in the instant case.

49

Lastly, seeing that the Court has considered the issue of the full Logos (4) body searches to which the applicant was subjected under Article 3 of the Convention and has found a violation of that provision, it is unnecessary to examine it also under Article 8 of the Convention. …

50

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

Logos (4)

51.1.

1. Holds that there has been a violation of Article 3 of the Con- Logos (4) vention on account of the full body searches to which the applicant was subjected,

51.2.

and that it is unnecessary to examine this issue under Article 8 of the Convention; …

–

–

Done in French, and notified in writing on 12 June 2007, pursuant to Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court. Sally Dollé András Baka Registrar President

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Anhang441

II. Tabellen der ausgewählten Fälle des Internationalen Gerichtshofs (IGH) Fall: UNITED KINGDOM v. ALBANIA Nummer der Klage:

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Entscheidungs­ datum:

09/04/1949

IGH Art des Dokumentes:

JUDGMENT (MERITS) Spezifizierung der Überzeugungsmittel

§

Analyseeinheit

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JUDGMENT 1949. April 9th. General List No. 1. Present: Acting President GUERRERO; President BASDEVANT; Judges ALVAREZ, FABELA, HACKWORTH, WINIARSKI, ZORICIC, DE VISSCHER, Sir Arnold MCNAIR, KLAESTAD, BADAWI PASHA, KRYLOV, READ, HSU MO, AZEVEDO; M. ECER, Judge ad hoc.

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In the Corfu Channel case, between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, represented by: Sir Eric Beckett, K.C.M.G., K.C., Legal Adviser to the Foreign Office, as Agent and Counsel, assisted by The Right Honourable Sir Hartley Shawcross, K.C., M.P., AttorneyGeneral, replaced on November 15th, 1948, by Sir Frank Soskice, K.C., M.P., Solicitor-General; Mr. C. H. M. Waldock, Professor of international law in the University of Oxford, Mr. R. O. Wilberforce, Mr. J. Mervyn Jones, and Mr. M. E. Reed (of the Attorney-General’s Office), members of the English Bar, as Counsel, the Government of the People’s Republic of Albania, represented by: M. Kahreman Ylli, Envoy Extraordinary and Minister Plenipotentiary of Albania in Paris, as Agent, replaced on February 14th, 1949, by M. Behar Shtylla, Envoy Extraordinary and Minister Plenipotentiary of Albania in Paris, assisted by M. Pierre Cot, Professeur agrégé of the Faculties of Law of France, and Maître Joe Nordmann, of the Paris Bar, as Counsel; and Maître Marc Jacquier, of the Paris Bar, and Maître Paul Villard, of the Paris Bar, as Advocates.

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1

The Court, composed as above, delivers the following judgment:

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2

By a Judgment delivered on March 25th, 1948 (I.C. J. Reports 1947–1948, p. 15), in the Corfu Channel case, in proceedings instituted on May 22nd, 1947, by an application of the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland against the Government of the People’s Republic of Albania, the Court gave its decision on the Preliminary Objec-

–

442 Anhang tion filed on December 9th, 1947, by the latter Government. The Court rejected the Objection and decided that proceedings on the merits should continue, and fixed the time-limits for the filing of subsequent pleadings as follows: for the Counter-Memorial of Albania: June 15th, 1948; for the Reply of the United Kingdom: August 2nd, 1948; for the Rejoinder of Albania: September 20th, 1948. 3

Immediately after the delivery of the judgment, the Court was notified by the Agents of the Parties of a Special Agreement, which is as follows: „The Government of the People’s Republic of Albania, represented by their Agent Mr. Kahreman Ylli, Envoy Extraordinary and Minister Plenipotentiary of Albania at Paris; and the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, represented by their Agent, Mr. W. E. Beckett, C.M.G., K.C., Legal Adviser to the Foreign Office; Have accepted the present Special Agreement, which has been drawn up as a result of the Resolution of the Security Council of the 9th April, 1947, for the purpose of submitting to the: International Court of Justice for decision the following questions: (1) Is Albania responsible under international law for the explosions which occurred on the 22nd October 1946 in Albanian waters and for the damage and loss of human life which resulted from them and is there any duty to pay compensation? (2) Has the United Kingdom under international law violated the sovereignty of the Albanian People’s Republic by reason of the acts of the Royal Navy in Albanian waters on the 22nd October and on the 12th and 13th November 1946 and is there any duty to give satisfaction? The Parties agree that the present Special Agreement shall be notified to the International Court of Justice immediately after the delivery on the 25th March of its judgment on the question of jurisdiction. The Parties request the Court, having regard to the present Special Agreement, to make such orders with regard to procedure, in conformity with the Statute and the Rules of the Court, as the Court may deem fit, after having consulted the Agents of the Parties. In witness whereof the above-mentioned Agents, being duly authorized by their Governments to this effect, have signed the present Special Agreement. Done this 25th day of March, 1948, at midday, at The Hague, in English and French. both texts being equally authentic, in a single copy which shall be deposited with the International Court of Justice.“

–

Anhang443 4

5

6

7

On March 26th, 1948 (I.C. J. Reports 1947–1948, p. j3), the Court made an Order in which it placed on record that the Special Agreement now formed the basis of further proceedings before the Court, and stated the questions submitted to it for decision. The Court noted that the United Kingdom Government on October 1st, 1947, that is within the time-limit fixed by the Court, had filed a Memorial with statements and submissions relating to the incident that occured on October 22nd 1946. It further noted that the Agents, having been consulted, declared that they agreed in requesting that the order and timelimits for the filing of the subsequent pleadings as fixed by the Judgment of March 25th, 1948, be maintained. The Court confirmed this order and these time-limits. The Counter-Memorial, Reply and Rejoinder were filed within these limits. The case was thus ready for hearing on September 20th, 1948, and the commencement of the oral proceedings was then fixed for November 5th, 1948. As the Court did not include upon the Bench a judge of Albanian nationality, the Albanian Government availed itself during the proceedings on the Preliminary Objection of the right provided by Article 31, paragraph 2, of the Statute, and chose hf. Igor Daxner, Doctor of Lam, President of a Chamber of the Supreme Court of Czechoslovakia, as Judge ad hoc. On October 28th, 1948, the Registrar was informed that Judge Daxner was prevented by reasons of health from sitting or1 the date fixed. The Court decided on November 2nd, 1948, to fix a time-limit expiring on November 7th, within which the Albanian Government might notify the name of the person whom it wished to choose as Judge ad hoc in place of Dr. Daxner, and to postpone the opening of the hearing until November 9th. Within the time fixed the Albanian Government designated M. Bohuslav Ecer, Doctor of Law and Professor in the Faculty of Law at Brno, and delegate of the Czechoslovak Government to the International Military Tribunal at Nuremberg. Public sittings were held by the Court on the following dates: November, 1948, 9th to 12th, 15th to 19th, 22nd to 26th, 28th and 29th; December, 1948, 1st to 4th, 6th to 11th, 13th, 14th and 17th; January, 1949, 17th to 22nd. In the course of the sittings from November 9th to 19th, 1948, and from January 17th to 22nd, 1949, the Court heard arguments by Sir Hartley Shawcross, K.C., Counsel, Sir Eric Beckett, K.C., Agent and Counsel, and Sir Frank Soskice, K.C., Counsel, on behalf of the United Kingdom; and by M. Kahreman Ylli, Agent, and MM. J. Nordmann and Pierre Cot, Counsel, on behalf of Albania. In the course of the sittings from November 22nd to December 14th, 1948, the Court heard the evidence of the witnesses and experts called by each of the Parties in reply to questions put to them in examination and cross-examination on behalf of the Parties, and by the President on behalf of the Court or by a Member of the Court. The following persons gave evidence:

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–

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444 Anhang 8

Called by the United Kingdom: Commander E. R. D. Sworder, O.B.E., D.S.C., Royal Naval Volunteer Reserve, as witness and expert; Karel Kovacic, former Lieutenant-Commander in the Yugoslav Navy, as witness; Captain IV. H. Selby, D.S.C., Royal Navy, as witness; Commander R. T. Paul, C.B.E., Royal Navy, as witness; Lieutenant-Commander P. K. Lankester, Royal Navy, as witness and expert; Commander R. Mestre, French Navy, as-witness; Commander Q. P. Whitford, O.B.E., Royal Navy, as witness and expert; Called by Albania: Captain Ali Shtino, Albanian Army, as witness; First Captain Aquile Pdena, Albanian Army, as witness; Xhavit Muço, former Vice-President of the Executive Committee of Saranda, as witness; Captain B. 1. Ormanov, Bulgarian Navy, as expert; Rear-Admira1 Raymond Moullec, French Navy, as expert.

–

9

Documents, including maps, photographs and sketches, were filed by both Parties, and on one occasion by the Parties jointly, both as annexes to the pleadings, and after the close of the written proceedings. On one occasion during the sittings when a photostat of an extract ‚from a document was submitted, the Court, on November 24th, 1948, made a decision in which it reminded both Parties of the provisions of Article 48 and Article 43, paragraph I, of the Rules of Court; held that the document in question could be received only if it were presented in an original and complete form; ordered that all documents which the Parties intended to use should previously be filed in the Registry; and reserved the right to inform the Parties later which of these documents should be presented in an original, and which in certified true copy, form.

–

10

Another decision as to the production of a series of new documents was given by the Court on December 10th, 1948. This decision noted that the Parties were agreed as to the production of certain of these documents and that certain others were withdrawn; authorized the production of certain other documents; lastly, in the case of one of these documents, the examination of which had been subjected to certain conditions, the Court’s decision placed on record the consent of the other Party to its production and, in view of that consent, permitted its production, having regard to the special circumstances; but the Court expressly stated that this permission could not form a precedent for the future.

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Anhang445 11

By an Order of December 17th, 1948, the Court, having regard to the fact that certain points had been contested between the Parties which made it necessary to obtain an expert opinion, defined these points, and entrusted the duty of giving the expert opinion to a Committee composed of Commodore J. Bull of the Royal Norwegian Navy, Commodore S. A. Forshell of the Royal Swedish Kavy, and, Lieutenant-Commander S. J. Elfferich of the Royal Netherlands Navy. These Experts elected Commodore Bull as their chairman, and filed their Report on January 8th, 1949, within the prescribed time-limit. By a decision read at a public sitting on January 17th, the Court requested the Experts to proceed to Sibenik in Yugoslavia and Saranda in Albania and to make on the land and in the waters adjacent to these places any investigations and experiments that they might consider useful with a view to verifying, completing, and, if necessary, modifying the answers given in their report of January 8th. The Experts’ second report-in which Commodore Bull did not join, having been unable to make the journey for reasons of health-was filed on February 8th, 1949. On February 10th, three members of the Court put questions to the Experts, to which the Experts replied on February 12th.

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12

At sittings held from January 17th to 22nd, 1949, the representatives of the Parties had an opportunity of commenting orally on the Experts’ report of January 8th. They also filed written observations concerning the further statements contained in the Report of February 8th and the replies of February 12th, as provided in the Court’s decision of January 17th.

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13

The Parties’ submissions, as formulated by their Agents or Counsel at the end of the hearings on the 18th, 19th, 21st and 22nd January, 1949, are as follows:

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Question (1) of the Special Agreement. On behalf of the United Kingdom:

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14

„The Government of the United Kingdom asks the Court in this case to adjudge and declare as follows:

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15

(1) That, on October 22nd, 1946, damage was caused to His Majesty’s ships Saumarez and Volage, which resulted in the death and injuries of 44, and persona1 injuries to 42, British officers and men by a minefield of anchored automatic mines in the international highway of the Corfu Strait in an area south-west of the Bay of Saranda;

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16

(2) That the aforesaid minefield was laid between May 15th and October 22nd, 1946, by or with the connivance or knowledge of the Albanian Government;

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17

(3) That (alternatively to 2) the Albanian Government knew that the said minefield was lying in a part of its territorial waters;

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446 Anhang 18

(4) That the Albanian Government did not notify the existence of these mines as required by the Hague Convention VIII of 1907 in accordance with the general principles of international law and humanity;

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19

(5) That in addition, and as an aggravation of the conduct of Albania as set forth in Conclusions (3) and (4). the Albanian Government, or Cts agents, knowing that His Majesty’s ships were going to make the passage through the North Corfu swept channel, and being in a position to observe their approach, and having omitted, as alleged in paragraph 4 of these conclusions, to notify the existence of the said mines, failed to warn His Majesty’s ships of the danger of the said mines of which the Albanian Government or its agents were well aware;

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20

(6) That in addition, and as a further aggravation of the conduct of Albania as set forth in Conclusions (3), (4), and (5), the permission of the existence without notification of the minefield in the North Corfu Channel, being an international highway, was a violation of the right of innocent passage which exists in favour of foreign vessels (whether warships or merchant ships) through such an international highway;

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21

(7) That the passage of His Majesty’s ships through the North Corfu Channel on October 22nd, 1946, was an exercise of the right of innocent passage, according to the law and practice of civilized nations;

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22

(8) That even if, for any reason, it is held that conclusion (7) is not established, nevertheless, the Albanian Government is not thereby relieved of its international responsibility for the damage caused to the ships by reason of the existence of an unnotified minefield of which it had knowledge;

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23

(9) That in the circumstances set forth in the Memorial as summarized in the preceding paragraphs of these Conclusions, the Albanian Government has committed a breach of its obligations under international law, and is internationally responsible to His Majesty’s Government in the United Kingdom for the deaths, injuries and damage caused to His Majesty’s ships and personnel, as set out more particularly in paragraph 18 of the Memorial and the Annexes thereto;

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24

(10) That the Albanian Government is under an obligation to the Government of the United Kingdom to make reparation in respect of the breach of its international obligations as aforesaid;

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Anhang447 25

(11) That His Majesty’s Government in the United Kingdom has as a result of the breach by the Albanian Government of its obligations under international law, sustained the following damage: Damage to H. M.S. Saurmarez . . . . . . L 750,000 Damage to H. M.S. Volage . . . . . . . . . . . .75,000 Compensation for the pensions and other expenses incurred by the Government of the United Kingdom in respect of the deaths and injuries of naval personnel  . . . 50,000 Total: L 875,000“

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26

On behalf of the Albanian Government: [Translation.]

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27

„(1) Under the terms of the Special Agreement of March 25th, 1948, the following question has been submitted to the International Court of Justice: *‚Is Albania responsible under international law for the explosions which occurred on the 22nd October 1946 in Albanian waters and for the damage and loss of human life which resulted £rom them and is there any duty to pay compensation?ʻ The Court would not have jurisdiction, in virtue of this Special Agreement, to decide, if the case arose, on the claim for the assessment of the compensation set out in the submissions of the United Kingdom Government.

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28

(2) It has not been proved that the mines which caused the accidents of October 22nd, 1946, were laid by Albania.

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29

(3) It has not been proved that these mines were laid by a third Power on behalf of Albania.

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30

(4) It has not been proved that these mines were laid with the help or acquiescence of Albania.

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31

(5) It has not been proved that Albania knew, before the incidents of October 22nd, 1946, that these mines were in her territorial waters.

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32

(6) Consequently, Albania cannot be declared responsible, under international law, for the explosions which occurred on October 22nd, 1946, in Albanian waters, and for the damage and loss of human life which resulted £rom them. Albania owes no compensation to the United Kingdom Government.“

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Question (2) of the Special Agreement.

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33

On behalf of the Albanian Government: [Translation.]

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448 Anhang 34

„(1) Under the terms of the Special Agreement concluded on March 25th, 1948, the International Court of Justice has before it the following question: ‚Has the United Kingdom under international law violated the sovereignty of the Albanian People’s Republic by reason of the acts of the Royal Navy in Albanian waters on the 22nd October and on the 12th and 13th November 1946, and is there any duty to give satisfaction?“

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35

(2) The coastal State is entitled, in exceptional circumstances, to regulate the passage of foreign warships through its territorial waters.

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36

(3) This rule is applicable to the North Corfu Channel.

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37

(4) In October and November, 1946, there existed, in this area, exceptional circumstances which gave the Albanian Government the right to require that foreign warships should obtain previous authorization before passing through its territorial waters.

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38

(5) The passage of several British warships through Albanian territorial waters on October 22nd, 1946, without previous authorization, constituted a breach of international law.

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39

(6) In any case that passage was not of an innocent character.

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40

(7) The British naval authorities were not entitled to proceed, on November 12th and 13th, 1946, to sweep mines in Albanian territorial waters without the previous consent of the Albanian authorities.

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41

(8) The Court should find that, on both these occasions, the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland committed a breach of the rules of international law and that the Albanian Government has a right to demand that it should give satisfaction therefor.“

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42

On behalf of the United Kingdom Government: „1 ask the Court to decide that on neither head of the, counterclaim has Albania made out her case, and that there is no ground for the Court to award nominal damages of one farthing or one franc.“ ***

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43

By the first part of the Special Agreement, the following question is submitted to the Court: „(1) 1s Albania responsible under international law for the explosions which occurred on the 22nd October 1946 in Albanian waters and for the damage and loss of human life which resulted from them and is there any duty to pay compensation?“

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Anhang449 44

On October 22nd, 1946, a squadron of British warships, the cruisers Mauritius and Leander and the destroyers Saumarez and Volage, left the port of Corfu and proceeded northward through a channel previously swept for mines in the North Corfu Strait. The cruiser Mauritius was leading, followed by the destroyer Saumarez; at a certain distance thereafter came the cruiser Leander followed by the destroyer Volage. Outside the Bay of Saranda, Saumarez struck a mine and was heavily damaged. Volage was ordered to give her assistance and to take her in tow. Whilst towing the damaged ship, Volage struck a mine and was much damaged. Nevertheless, she succeeded in towing the other ship back to Corfu.

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45

Three weeks later, on November 13th, the North Corfu Channel was swept by British minesweepers and twenty-two moored mines were cut. Two mines were taken to Malta for expert examination. During the minesweeping operation it was thought that the mines were of the German GR type, but it was subsequently established that they were of the German GY type.

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46

The Court will consider first whether the two explosions that occurred on October 22nd, 1946, were caused by mines belonging to the minefield discovered on November 13th.

–

47

It was pointed out on behalf of the United Kingdom Government that this minefield had been recently laid. This was disputed in the Albanian pleadings but was no longer disputed during the hearing. One of the Albanian Counsel expressly recognized that the minefield had been recently laid, and the other Counsel subsequently made a similar declaration. It was further asserted on behalf of the Albanian Government that the minefield must have been laid after October 22nd; this would make it impossible at the same time to maintain that the minefield was old. The documents produced by the United Kingdom Government and the statements made by the Court’s Experts and based on these documents show that the minefield had been recently laid. This is now established.

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48

The United Kingdom Government contended that the mines which struck the two ships on October 22nd were part of this minefield.

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49

This was contested by the Albanian Government, which argued that these mines may have been floating mines, coming from old minefields in the vicinity, or magnetic ground mines, magnetic moored mines, or German GR mines. It was also contested by them that the explosions occurred in the previously swept channel at the place where the minefield was discovered. The Albanian Government also contended that the minefield was laid after October 22nd, between that date and the minesweeping operation on 12–13th November.

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450 Anhang 50

On the evidence produced, the Court finds that the following facts are established:

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51

In October, IW, the North Corfu Channel was swept by the British Navy and no mines were found in the channel thus swept, whereupon -the existence of a safe route through the Channel was announced in November 1944. In January and February, 1945, the Channel was check-swept by the British Navy with negative results. That the British Admiralty must have considered the Channel to be a safe route for navigation is shown by the fact that on May 15th, 1946, it sent two British cruisers and on October 22nd a squadron through the C.hanne1 without any special measures of precaution against danger from moored mines. It was in this swept channel that the minefield was discovered on November 13th, 1946.

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52

It is further proved by evidence produced by the United Kingdom Government that the mining of Saumarez and Volage occurred in Albanian territorial waters, just at the place in the swept channel where the minefield was found, as indicated on the chart forming Annex g to the United Kingdom Memorial. This is confirmed by the Court’s Experts, who consider it to be free from any doubt that the two ships were mined in approximately the position indicated on this chart. 

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53

It is established by the evidence of witnesses that the minefield consisted of moored contact mines of the German GY type. It is further shown by the nature of the damage sustained by the two ships, and confirmed by witnesses and experts, that it could not have been caused by floating mines, magnetic ground mines, magnetic moored mines, or German GR mines. The experts of the Court have stated that the nature of the damage excludes the faintest possibility of its cause being a floating mine; nor could it have been caused by a ground mine. They also expressed the view that the damage must have been caused by the explosion of moored contact mines, each having a charge of approximately 600 lbs. of explosives, and that the two ships struck mines of the same type as those which were swept on November 13th, 1946.

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54

The Albanian Government put forward a suggestion that the minefield discovered on November 13th may have been laid after October 22nd, so that the explosions that occurred on this latter date would not have been caused by mines from the field in question. But it brought no evidence in support of this supposition. As it has been established that the explosions could only have been due to moored mines having an explosive charge similar to that contained in GY mines, there would, if the Albanian contention were true, have been at least two mines of this nature in the channel outside the Bay of Saranda, in spite of the sweep in October 1941 and the check-sweeps in January and February 1945; and these mines would have been

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Anhang451 struck by the two vessels at points fairly close to one another on October 2211d, 1946. Such a supposition is too improbable to be accepted. 55

The Court consequently finds that the following facts are established. The two ships were mined in Albanian territorial waters in a previously swept and check-swept channel just at the place where a newly laid minefield consisting of moored contact German GY mines was discovered three weeks later. The damage sustained by the ships was inconsistent with damage which could have been caused by floating mines, magnetic ground mines, magnetic moored mines, or German GR mines, but its nature and extent were such as would be caused by mines of the type found in the minefield. In such circumstances the Court arrives at the conclusion that the explosions were due to mines belonging to that minefield. ***

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56

Such are the facts upon which the Court must, in order to reply to the first question of the Special Agreement, give judgment as to Albania’s responsibility for the explosions on October 22nd, 1946, and for the damage and loss of human life which resulted, and for the compensation, if any, due in respect of such damage and loss.

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57

To begin with, the foundation for Albania’s responsibility, as alleged by the United Kingdom, must be considered. On this subject, the main position of the United Kingdom is to be found in its submission No. 2: that the minefield which caused the explosions was laid between May 15th, 1946, and October 22nd, 1946, by or with the connivance or knowledge of the Albanian Government.

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The Court considered first the various grounds for responsibility alleged in this submission.

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In fact, although the United Kingdom Government never abandoned its contention that Albania herself laid the mines, very little attempt was made by the Government to demonstrate this point. In the written Reply, the United Kingdom Government takes note of the Albanian Government’s forma1 statement that it did not lay the mines, and was not in a position to do so, as Albania possessed no navy; and that, on the whole Albanian littoral, the Albanian authorities only had a few launches and motor boats. In the light of these statements, the Albanian Government was called upon, in the Reply, to disclose the circumstances in which two Yugoslav war vessels, the Mljet and the Meljine, carrying contact mines of the GY type, sailed southward from the port of Sibenik on or about October 18th, and proceeded to the Corfu Channel The United Kingdom Government, having thus indicated the argument upon which it was thenceforth to concentrate, stated that it proposed to show that

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452 Anhang

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the said warships, with the knowledge and connivance of the Albanian Government, laid mines in the Corfu Channel just before October 22nd, 1946. The facts were presented in the same light and in the same language in the oral reply by Counsel for the United Kingdom Government at the sittings on January 17th and 18th, 1949. Although the suggestion that the minefield was laid by Albania was repeated in the United Kingdom statement in Court on January 18th, 1949, and in the final submissions read in Court on the same day, this suggestion was in fact hardly put forward at that time except pro memoria, and no evidence in support was furnished. In these circumstances, the Court need pay no further attention to this matter. The Court now comes to the second alternative argument of the United Kingdom Government, namely, that the minefield was laid with the connivance of the Albanian Government. According to this argument, the minelaying operation was carried out by to 70 Yugoslav warships at a date prior to October 22nd, but very near that date. This would imply collusion between the Albanian and the Yugoslav Governments, consisting either of a request by the Albanian Government to the Yugoslav Government for assistance, or of acquiescence by the Albanian authorities in the laying of the mines. In proof of this collusion, the United Kingdom Government relied on the evidence of Lieutenant-Commander Kovacic, as shown in his affidavit of October 4th, 1948, and in his statements in Court at the public sittings on November 24th, 25th, 26th and 27th, 1948. The Court gave much attention to this evidence and to the documentary information supplied by the Parties. It supplemented and checked all this information by sending two experts appointed by it to Sibenik: Commodore S. A. Forshell and Lieutenant-Commander S. J. W. Elfferich. Without deciding as to the persona1 sincerity oi the witness Kovacic, or the truth of what he said, the Court finds that the facts stated by the witness from his personal knowledge are not sufficient to prove what the United Kingdom Government considered them to prove. His allegations that he saw mines being loaded upon two Yugoslav minesweepers at Sibenik and that these two vessels departed from Sibenik about October 18th and returned a few days after the occurrence of the explosions do not suffice to constitute decisive legal proof that the mines were laid by these two vessels in Albanian waters off Saranda. The statements attributed by the witness Kovacic to third parties, of which the Court has received no personal and direct confirmation, can be regarded only as allegations falling short of conclusive evidence. A charge of such exceptional gravity against a State would require a degree of certainty that has not been reached here.

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Anhang453 65

Apart from Kovacic’s evidence, the United Kingdom Government endeavoured to prove collusion between Albania and Yugoslavia by certain presumptions of fact, or circumstantial evidence, such as the possession, at that time, by Yugoslavia, and by no other neighbouring State, of GY mines, and by the bond of close political and military alliance between Albania and Yugoslavia, resulting from the Treaty of friendship and mutual assistance signed by those two States on July 9th, 1946.

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The Court considers that, even in so far as these facts are established, they lead to no firm conclusion. It has not been legally established that Yugoslavia possessed any GY mines, and the origin of the mines laid in Albanian territorial waters remains a matter for conjecture. It is clear that the existence of a treaty, such as that of July 9th, 1946, however close may be the bonds uniting its signatories, in no way leads to the conclusion that they participated in a criminal act.

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On its side, the Yugoslav Government, although not a party to the proceedings, authorized the Albanian Government to produce certain Yugoslav documents, for the purpose of refuting the United Kingdom contention that the mines had been laid by two ships of the Yugoslav Navy. As the Court was anxious for full light to be thrown on the facts alleged, it did not refuse to receive these documents. But Yugoslavia’s absence from the proceedings meant that these documents could only be admitted as evidence subject to reserves, and the Court finds it unnecessary to express an opinion upon their probative value.

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The Court need not dwell on the assertion of one of the Counsel for the Albanian Government that the minefield might have been laid by the Greek Government. It is enough to Say that this was a mere conjecture which, as Counsel himself admitted, was based on no proof.

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In the light of the information now available to the Court, the authors of the minelaying remain unknown. In any case, the task of the Court, as defined by the Special Agreement, is to decide whether Albania is responsible, under international law, for the explosions which occurred on October 22nd, 1946, and to give judgment as to the compensation, if any.

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Finally, the United Kingdom Government put forward the argument that, whoever the authors of the minelaying were, it could not have been done without the Albanian Government’s knowledge.

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It is clear that knowledge of the minelaying cannot be imputed to the Albanian Government by reason merely of the fact that a minefield discovered in Albanian territorial waters caused the explosions of which the British warships were the victims. It is true, as international practice shows, that a State on whose territory or in whose waters an act contrary to international law

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454 Anhang has occurred, may be called upon to give an explanation. It is also true that that State cannot evade such a request by limiting itself to a reply that it is ignorant of the circumstances of the act and of its authors. The State may, up to a certain point, be bound to supply particulars of the use made by it of the means of information and inquiry at its disposal. But it cannot be concluded from the mere fact of the control exercised by a State over its territory and waters that that State necessarily knew, or ought to have known, of any unlawful act perpetrated therein, nor yet that it necessarily knew, or should have known, the authors. This fact, by itself and apart from other circumstances, neither involves prima facie responsibility nor shifts the burden of proof. 72

On the other hand, the fact of this exclusive territorial control exercised by a State within its frontiers has a bearing upon the methods of proof available to establish the knowledge of that State as to such events. By reason of this exclusive control, the other State, the victim of a breach of international law, is often unable to furnish direct proof of facts giving rise to responsibility. Such a State should be allowed a more liberal recourse to inferences of fact and circumstantial evidence. This indirect evidence is admitted in all systems of law, and its use is recognized by international decisions. It must be regarded as of special weight when it is based on a series of facts linked together and leading logically to a single conclusion.

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73

The Court must examine therefore whether it has ken established by means of indirect evidence that Albania has knowledge of minelaying in her territorial waters independently of any connivance on her part in this operation. The proof may be drawn from inferences of fact, provided that they leave no room for reasonable doubt. The elements of fact on which these inferences can be based may differ from those which are relevant to the question of connivance. In the present case, two series of facts, which corroborate one another, have to be considered: the first relates to Albania’s attitude before and after the disaster of October 22nd, 1946; the other concerns the feasibility of observing minelaying from the Albanian coast. I. It is clearly established that the Albanian Government constantly kept a close watch over the waters of the North Corfu Channel, at any rate after May 1946. This vigilance is proved by the declaration of the Albanian Delegate in the Security Council on February 19th, 1947 (Official Records of the Security Council, Second Year, No. 16, p. 328), and especially by the diplomatic notes of the Albanian Government concerning the passage of foreign ships through its territorial waters. This vigilance sometimes went so far as to involve the use of force: for example the gunfire in the direction of the British cruisers

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Orion and Superb on May 15th, 1946, and the shots fired at the U.N.R.R.A. tug and barges on October 29th, 1946, as established by the affidavit of Enrico Bargellini, which was not seriously contested. The Albanian Government’s notes are all evidence of its intention to keep a jealous watch on its territorial waters. The note verbale addressed to the United Kingdom on May 21st, 1946, reveals the existence of a „General Order“, in execution of which the Coastal Commander gave the order to fire in the direction of the British cruisers. This same note formulates a demand that „permission“ shall be given, by the Albanian authorities, for passage through territorial waters. The insistence on „formalities“ and „permission“ by Albania is repeated in the Albanian note of June 19th. As the Parties agree that the minefield had been recently laid, it must be concluded that the operation was carried out during the period of close watch by the Albanian authorities in this sector. This conclusion renders the Albanian Government’s assertion of ignorance a priori somewhat improbable. The Court also noted the reply of Captain Ali Shtino to a question put by it; this reply shows that the witness, who had been called on to replace the Coastal Defence Commander for a period of thirteen to fifteen days, immediately before the events of October 22nd, had received the following order: „That the lookout posts must inform me of every movement [in the Corfu Channel], and that no action would be taken on our part.“ The telegrams sent by the Albanian Government on November 13th and November 27th, 1946, to the Secretary-General of the United Nations, at a time when that Government was fully aware of the discovery of the minefield in Albanian territorial waters, are especially significant of the measures taken by the Albanian Government. In the first telegram, that Government raised the strongest protest against the movements and activity of British naval units in its territorial waters on November 12th and 13th, 1946, without even mentioning the existence of a minefield in these waters. In the second, it repeats its accusations against the United Kingdom, without in any way protesting against the laying of this minefield which, if effected without Albania’s consent, constituted a very serious violation of her sovereignty. Another indication of the Albanian Government’s knowledge consists in the fact that that Government did not notify the presence of mines in its waters, at the moment when it must have known this, at the latest after the sweep on November 13th, and further, whereas the Greek Government immediately appointed a Commission to inquire into the events of October 22nd, the Albanian Government took no decision of such a nature, nor did it proceed to the judicial investigation incumbent, in such a case, on the territorial sovereign.

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456 Anhang 81

This attitude does not seem reconcilable with the alleged ignorance of the Albanian authorities that the minefield had been laid in Albanian territorial waters. It could be explained if the Albanian Government, while knowing of the minelaying, desired the circumstances of the operation to remain secret.

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2. As regards the possibility of observing minelaying from the Albanian coast, the Court regards the following facts, relating to the technical conditions of a secret minelaying and to the Albanian surveillance, as particularly important.

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The Bay of Saranda and the channel used by shipping through the Strait are, from their geographical configuration, easily watched; the entrance of the bay is dominated by heights offering excellent observation points, both over the bay and over the Strait; whilst the channel throughout is close to the Albanian coast. The laying of a minefield in these waters could hardly fail to have been observed by the Albanian coastal defences.

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On this subject, it must first be said that the minelaying operation itself must have required a certain time. The method adopted required, according to the Experts of the Court, the methodical and well thought-out laying of two rows of mines that had clearly a combined offensive and defensive purpose: offensive, to prevent the passage, through the Channel, of vessels drawing ten feet of water or more; defensive, to prevent vessels of the same draught from entering the Bay of Saranda. The report of. the Experts reckons the time that the minelayers would have been in the waters, between Cape Kiephali and St. George’s Monastery, at between two and two and a half hours. This is sufficient time to attract the attention of the observation posts, placed, as the Albanian Government stated, at Cape Kiephali and St. George’s Monastery.

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The facilities for observation from the coast are confirmed by the two following circumstances: the distance of the nearest mine from the coast was only 500 metres; the minelayers must have passed at not more than about 500 metres from the coast between Denta Point and St. George’s Monastery.

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Being anxious to obtain any technical information that might guide it in its search for the truth, the Court submitted the following question to the Experts appointed by it: „On the assumption that the mines discovered on November 13th, 1946, were laid at some date within the few preceding months, whoever may have laid them, you are requested to examine the information available regarding (a) the number and the nature of the mines, (b) the means for laying them, and (c) the time required to do so, having regard to the different states of the sea, the conditions of the locality, and the different weather conditions, and to ascertain whether it is possible in that way to draw any conclusions, and. if so, what conclusions, in regard to:

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Anhang457 (1) the means employed for laying the minefield discovered on November 13th, 1946, and (2) the possibility of mooring those mines with those means without the Albanian authorities being aware of it, having regard to the extent of the measures of vigilance existing in the Saranda region.“ 87

As the first Report submitted by the Experts did not seen entirely conclusive, the Court, by a decision of January 17th, 1949, asked the Experts to go to Saranda and to verify, complete and, if necessary, modify their answers. In this way, observations were made and various experiments carried out on the spot, in the presence of the experts of the Parties and of Albanian officials, with a view to estimating the possibility of the minelaying having been observed by the Albanian look-out posts. On this subject reference must be made to a test of visibility by night, carried out on the evening of January 28th, 1949, at St. George’s Monastery. A motor ship, 27 metres long, and with no bridge, wheel-house, or funnel, and very low on the water, was used. The ship was completely blacked out, and on a moonless night, i. e., under the most favourable conditions for avoiding discovery, it was clearly seen and heard from St. George’s Monastery. The noise of the motor was heard at a distance of 1,800 metres, and the ship itself was sighted at 570 metres and remained visible up to about 1,900 metres.

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The Experts’ Report on this visit stated that: „The Experts consider it to be indisputable that if a normal look-out was kept at Cape Kiephali, Denta Point, and St. George’s Monastery, and if the look-outs were equipped with binoculars as has been stated, under normal weather conditions for this area, the minelaying operations shown in Annex g to the United Kingdom Memorial must have been noticed by these coastguards.“

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89

The Court cannot fail to give great weight to the opinion of the Experts who examined the locality in a manner giving every guarantee of correct and impartial information. Apart from the existence of a look-out post at Cape Denta, which has not been proved, the Court, basing itself on the declarations of the Albanian Government that look-out posts were stationed at Cape Kiephali and St. George’s Monastery, refers to the following conclusions in the Experts’ Report: (1) that in the case of minelaying from the North towards the South, the minelayers would have been seen from Cape Kiephali; (2) in the case of minelaying from the South, the minelayers would have been seen from Cape Kiephali and St. George’s Monastery.

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458 Anhang 90

From all the facts and observations mentioned above, the Court Logos (1) draws the conclusion that the laying of the minefield which caused the explosions on October 22nd, 1946, could not have been accomplished without the knowledge of the Albanian Government.

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The obligations resulting for Albania from this knowledge are Logos (1) not disputed between the Parties. Counsel for the Albanian Government expressly recognized that [translation] „if Albania had been informed of the operation before the incidents of October 22nd, and in time to warn the British vessels and shipping in general of the existence of mines in the Corfu Channel, her responsibility would be involved“.

92.1.

The obligations incumbent upon the Albanian authorities con- Logos (1) sisted in notifying, for the benefit of shipping in general, the existence of a minefield in Albanian territorial waters and in warning the approaching British warships of the imminent danger to which the minefield exposed them.

92.2.

Such obligations are based, not on the Hague Convention of Logos (1) 1907, No. VTII, which is applicable in time of war,

92.3.

[B]ut on certain general and well-recognized principles, name- Logos (2) ly:

92.4.

[E]lementary considerations of humanity, even more exacting Logos (2)/ in peace than in war; Pathos

92.5.

[T]he principle of the freedom of maritime communication;

92.6.

[A]nd every State’s obligation not to allow knowingly its terri- Logos (2) tory to be used for acts contrary to the rights of other States.

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In fact, Albania neither notified the existence of the minefield, Logos (2) nor warned the British warships of the danger they were approaching.

94

But Albania’s obligation to notify shipping of the existence of mines in her waters depends on her having obtained knowledge of that fact in sufficient time before October 22nd; and the duty of the Albanian coastal authorities to warn the British ships depends on the time’ that elapsed between the moment that these ships were reported and the moment of the first explosion.

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95

On this subject, the Court makes the following observations. As has already been stated, the Parties agree that the mines were recently laid. It must be concluded that the minelaying, whatever may have been its exact date, was done at a time when there was a close Albanian surveillance over the Strait. If it be supposed that it took place at the last possible moment, i. e., in the night of October 21st–22nd, the only conclusion to be drawn would be that a general notification to the shipping of all States before the time of the explosions would have been difficult,

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Logos (2)

Anhang459 perhaps even impossible. But this would certainly not have prevented the Albanian authorities from taking, as they should have done, all necessary steps immediately to warn ships near the danger zone, more especially those that were approaching that zone. When on October 22nd about 13.00 hours the British warships were reported by the look-out post at St. George’s Monastery to the Commander of the Coastal Defences as approaching Cape Long, it was perfectly possible for the Albanian authorities to use the interval of almost two hours that elapsed before the explosion affecting Saumarez (14.53 hours or 14.55 hours) to warn the vessels of the danger into which they were running. 96

In fact, nothing was attempted by the Albanian authorities to Logos (1)/ prevent the disaster. These grave omissions involve the interna- Pathos tional responsibility of Albania.

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The Court therefore reaches the conclusion that Albania is re- Logos (4) sponsible under international law for the explosions which occurred on October 22nd, 1946, in Albanian waters, and for the damage and loss of human life which resulted from them, and that there is a duty upon Albania to pay compensation to the United Kingdom. ***

98

In the final submissions contained in its oral reply, the United Kingdom Government asked the Court to give judgment that, as a result of the breach by the Albanian Government of its obligations under international law, it had sustained damages amounting to £87 5,000.

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In the last oral statement submitted in its name, the Albanian Government, for the first time, asserted that the Court would not have jurisdiction, in virtue of the Special Agreement, to assess the amount of compensation. No reason was given in support of this new assertion, and the United Kingdom Agent did not ask leave to reply. The question of the Court’s jurisdiction was not argued between the Parties.

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In the first question of the Special Agreement the Court is asked: (i) 1s Albania under international law responsible for the explosions and for the damage and loss of human life which resulted from them, and (ii) is there any duty to pay compensation?

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460 Anhang 101

This text gives rise to certain doubts. If point (i) is answered in the affirmative, it follows from the establishment of responsibility that compensation is due, and it would be superfluous to add point (ii) unless the Parties had something else in mind than a mere declaration by the Court that compensation is due. It would indeed be incompatible with the generally accepted rules of interpretation to admit that a provision of this sort occurring in a special agreement should be devoid of purport or effect. In this connexion, the Court refers to the views expressed by the Permanent Court of International Justice with regard to similar questions of interpretation. In Advisory Opinion No. 13 of July 23rd, 1926, that Court said (Series B., No. 13, p. 19): „But, so far as concerns the specific question of competence now pending, it may suffice to observe that the Court, in determining the nature and scope of a measure, must look to its practical effect rather than to the predominant motive that may be conjectured to have inspired it.“ In its Order of August 19th, 1929, in the Free Zones case, the Court said (Series A., No. 22, p. 13): „in case of doubt, the clauses of a special agreement by which a dispute is referred to the Court must, if it does not involve doing violence to their terms, be construed in a manner enabling the clauses themselves to have appropriate effects“

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102

„The Court thinks it necessary to refer to the different stages of the procedure. In its Resolution of April 9th, 1947, the Security Council recommended that the two Governments should immediately refer „the dispute“ to the Court. This Resolution had without doubt for its aim the final adjustment of the whole dispute. In pursuance of the Resolution, the Government of the United Kingdom filed an Application in which the Court was asked, inter alia, to „determine the reparation or compensation“, and in its Memorial that Government stated the various sums claimed. The Albanian Government thereupon submitted a Preliminary Objection, which was rejected by the Court by its Judgment of March 25th, 1948. Immediately after this judgment was delivered, the Agents of the Parties notified the Court of the conclusion of a Special Agreement. Commenting upon this step taken by the Parties, the Agent of the Albanian Government said that in the circumstances of the present case a special agreement on which „the whole procedure“ should be based was essential. He further said [translation]: „As 1 have stated on several occasions, it has always been the intention of the Albanian Government to respect the decision taken by the Security Council on April 9th, 1947, in virtue of which the present Special Agreement is submitted to the International Court of Justice.“

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103

Neither the Albanian nor the United Kingdom Agent suggested in any way that the Special Agreement had limited the competence of the Court in this matter to a decision merely upon the principle of compensation or that the United Kingdom Government had abandoned an important part of its original claim. The

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Anhang461 main object both Parties had in mind when they concluded the Special Agreement was to establish a complete equality between them by replacing the original procedure based on a unilateral Application by a procedure based on a Special Agreement. There is no suggestion that this change as to procedure was intended to involve any change with regard to the merits of the British claim as originally presented in the Application and Memorial. Accordingly, the Court, after consulting the Parties, in its Order of March 26th, 1948, maintained the United Kingdom’s Memorial, filed previously, „with statements and submissions“. These submissions included the claim for a fixed sum of compensation. 104

The subsequent attitude of the Parties shows that it was not their intention, by entering into the Special Agreement, to preclude the Court from fixing the amount of the compensation. In its Reply (paragraph 71) the United Kingdom Government maintained the submissions contained in paragraph 96 of its memorial, including the claim for a fixed amount of reparation. This claim \vas expressly repeated in the final United Kingdom submissions. In paragraph 52 of its Counter-Memorial, the Albanian Government stated that it had no knowledge of the loss of human life and damage to ships, but it did not contest the Court’s competence to decide this question. In the Rejoinder, paragraph 96, that Government declared that, owing to its claim for the dismissal of the case, it was unnecessary for it to examine the United Kingdom’s claim for reparation. [Translation.] „It reserves the right if need be, to discuss this point which should obviously form the subject of an expert opinion.“ Having regard to what is said above as to the previous attitude of that Government, this statement must be considered as an implied acceptance of the Court’s jurisdiction to decide this question.

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105

It may be asked why the Parties, when drafting the Special Agreement, did not expressly ask the Court to assess the amount of the damage, but used the words: „and is there any duty to pay compensation?“ It seems probable that the explanation is to be found in the similarity between this clause and the corresponding clause in the second part of the Special Agreement: „and is there any duty to give satisfaction?“

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106

The Albanian Government has not disputed the competence of the Court to decide what kind of satisfaction is due under this part of the Agreement. The case was argued on behalf of both Parties on the basis that this question should be decided by the Court. In the written pleadings, the Albanian Government contended that it was entitled to apologies. During the oral proceedings, Counsel for Albania discussed the question whether a pecuniary satisfaction was due. As no damage was caused, he did not claim any sum of money. He concluded [translation.]: „What we desire is the declaration of the Court from a legal point of view ….“

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462 Anhang 107

If, however, the Court is competent to decide what kind of satisfaction is due to Albania under the second part of the Special Agreement, it is difficult to see why it should lack competence to decide the amount of compensation which is due to the United Kingdom under the first part. The clauses used in the Special Agreement are parallel. It cannot be supposed that the Parties, while drafting these clauses in the same form, intended to give them opposite meanings-the one as giving the Court jurisdiction, the other as denying such jurisdiction.

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As has been said above, the Security Council, in its Resolution of April 9th, 1947, undoubtedly intended that the whole dispute should be decided by the Court. If, however, the Court should limit itself to saying that there is a duty to pay compensation without deciding what amount of compensation is due, the dispute would not be finally decided. An important part of it would remain unsettled. As both Parties have repeatedly declared that they accept the Resolution of the Security Council, such a result would not conform with their declarations. It would not give full effect to the Resolution, but would leave open the possibility of a further dispute.

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For the foregoing reasons, the Court has arrived at the conclusion that it has jurisdiction to assess the amount of the compensation. This cannot, however, be done in the present Judgment. The Albanian Government has not yet stated which items, if any, of the various sums claimed it contests, and the United Kingdom Government has not submitted its evidence with regard to them.

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110

The Court therefore considers that further proceedings on this subject are necessary; the order and time-limits of these proceedings will be fixed by the Order of this date. ***

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111

In the second part of the Special Agreement, the following question is submitted to the Court: „(2) Has the United Kingdom under international law violated the sovereignty of the Albanian People’s Republic by reason of the acts of the Royal Navy in Albanian waters on the 22nd October and on the 12th and 13th November 1946 and is there any duty to give satisfaction?“

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The Court will first consider whether the sovereignty of Albania was violated by reason of the acts of the British Navy in Albanian waters on October 22nd, 1946.

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On May 15th, 1946, the British cruisers Orion and Superb, while passing southward through the North Corfu Channel, were fired at by an Albanian battery in the vicinity of Saranda. It appears from the report of the commanding naval officer dated May 29th, 1946, that the firing started when the ships had already passed the battery and were moving away from it; that

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Anhang463 from 12 to 20 rounds were fired; that the firing lasted 12 minutes and ceased only when the ships were out of range; but that the ships were not hit although there were a number of „shorts“ and of „overs“. An Albanian note of May 21st states that the Coastal Commander ordered a few shots to be fired in the direction of the ships „in accordance with a General Order founded on international law“. 114

The United Kingdom Government at once protested to the Albanian Government, stating that innocent passage through straits is a right recognized by international law. There ensued a diplomatic correspondence in which the Albanian Government asserted that foreign warships and merchant vessels had no right to pass through Albanian territorial waters without prior notification to, and the permission of, the Albanian authorities. This view was put into effect by a communication of the Albanian Chief of Staff, dated May 17th, 1946, which purported to subject the passage of foreign warships and merchant vessels in Albanian territorial waters to previous notification to and authorization by the Albanian Government. The diplomatic correspondence continued, and culminated in a United Kingdom note of August 2nd, 1946, in which the United Kingdom Government maintained its view with regard to the right of innocent passage through straits forming routes for international maritime traffic between two parts of the high seas. The note ended with the warning that if Albanian coastal batteries in the future opened fire on any British warship passing through the Corfu Channel, the fire would be returned.

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The contents of this note were, on August 1st, communicated by the British Admiralty to the Commander-in-Chief, Mediterranean, with the instruction that he should refrain from using the Channel until the note had been presented to the Albanian Government. On August 10th, he received from the Admiralty the following telegram: „The Albanians have now received the note. North Corfu Strait may now be used by ships of your fleet, but only when essential and with armament in fore and aft position. If coastal guns fire at ships passing through the Strait, ships should fire back.“ On September 21st, the following telegram was sent by the Admiralty to the Commander-inChief, Mediterranean: „Establishment of diplomatic relations with Albania is again under consideration by His Majesty’s Government who wish to know whether the Albanian Government have learnt to behave themselves. Information is requested whether any ships under your command have passed through the North Corfu Strait since August and, if not, whether you intend them to do so shortly.“ The Commander-in-Chief answered the next day that his ships had not done so yet, but that it was his intention that Mauritius and Leander and two destroyers should do so when they departed from Corfu on October 22nd.

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464 Anhang 116

It was in such circumstances that these two cruisers together with the destroyers Saumarez and Volage were sent through the North Corfu Strait on that date.

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The Court will now consider the Albanian contention that the United Kingdom Government violated Albanian sovereignty by sending the warships through this Strait without the previous authorization of the Albanian Government.

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It is, in the opinion of the Court, generally recognized and in accordance with international custom that States in time of peace have a right to send their warships through straits used for international navigation between two parts of the high seas without the previous authorization of a coastal State, provided that the passage is innocent. Unless otherwise prescribed in an international convention, there is no right for a coastal State to prohibit such passage through straits in time of peace.

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119

The Albanian Government does not dispute that the North Corfu Channel is a strait in the geographical sense; but it denies that this Channel belongs to the class of international highways through which a right of passage exists, on the grounds that it is only of secondary importance and not even a necessary route between two parts of the high seas, and that it is used almost exclusively for local traffic to and from the ports of Corfu and Saranda.

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120

It may be asked whether the test is to be found in the volume of traffic passing through the Strait or in its greater or lesser importance for international navigation. But in the opinion of the Court the decisive criterion is rather its geographical situation as connecting two parts of the high seas and the fact of its being used for international navigation. Nor can it be decisive that this Strait is not a necessary route between two parts of the high seas, but only an alternative passage between the Aegean and the Adriatic Seas. It has nevertheless been a useful route for international maritime traffic. In this respect, the Agent of the United Kingdom Government gave the Court the following information relating to the period from April 1st, 1936, to December 31st, 1937: „The following is the total number of ships putting in at the Port of Corfu after passing through or just ­before passing through the Channel. During the period of one year nine months, the total number of ships was 2,884. The flags of the ships are Greek, Italian, Roumanian,Yugoslav, French, Albanian and British. Clearly, very small vessels are included, as the entries for Albanian vessels are high, and of course one vessel may make several journeys, but 2,884 ships for a period of one year nine months is quite a large figure. These figures relate to vessels visited by the Customs at Corfu and so do not include the large number of vessels which went through the Strait without calling at Corfu at all.“ There were also regular sailings through the Strait by Greek vessels

–

Anhang465 three times weekly, by a British ship fortnightly, and by two Yugoslav vessels weekly and by two others fortnightly. The Court is further informed that the British Navy has regularly used this Channel for eighty years or more, and that it has also been used by the navies of other States. 121

One fact of particular importance is that the North Corfu Channel constitutes a frontier between Albania and Greece, that a part of it is wholly within the territorial waters of these States, and that the Strait is of special importance to Greece by reason of the traffic to and from the port of Corfu.

–

122

Having regard to these various considerations, the Court has arrived at the conclusion that the North Corfu Channel should be considered as belonging to the class of international highways through which passage cannot be prohibited by a coastal State in time of peace.

–

123

On the other hand, it is a fact that the two coastal States did not maintain normal relations, that Greece had made territorial claims precisely with regard to a part of Albanian territory bordering on the Channel, that Greece had declared that she considered herself technically in a state of war with Albania, and that Albania, invoking the danger of Greek incursions, had considered it necessary to take certain measures of vigilance in this region. The Court is of opinion that Albania, in view of these exceptional circumstances, would have been justified in issuing regulations in respect of the passage of warships through the Strait, but not in prohibiting such passage or in subjecting it to the requirement of special authorization.

–

124

For these reasons the Court is unable to accept the Albanian contention that the Government of the United Kingdom has violated Albanian sovereignty by sending the warships through the Strait without having obtained the previous authorization of the Albanian Government.

–

125

In these circumstances, it is unnecessary to consider the more general question, much debated by the Parties, whether States under international law have a right to send warships in time of peace through territorial waters not included in a strait.

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126

The Albanian Government has further contended that the sovereignty of Albania was violated because the passage of the British warships on October 22nd, 1946, was not an innocent passage. The reasons advanced in support of this contention may be summed up as follows: The passage was not an ordinary passage, but a political mission; the ships were manoeuvring and sailing in diamond combat formation with soldiers on board; the position of the guns was not consistent with innocent passage; the vessels passed with crews at action stations; the number of the ships and their armament surpassed what was necessary in order to attain their object and showed an intention

–

466 Anhang to intimidate and not merely to pass; the ships had received orders to observe and report upon the coastal defences and this order was carried out. 127

It is shown by the Admiralty telegram of September 21st, cited above, and admitted by the United Kingdom Agent, that the object of sending the warships through the Strait \vas not only to carry out a passage for purposes of navigation, but also to test Albania’s attitude. As mentioned above, the Albanian Government, on May 15th, 1946, tried to impose by means of gunfire its view with regard to the passage. As the exchange of diplomatic notes did not lead to any clarification, the Government of the United Kingdom wanted to ascertain by other means whether the Albanian Government would maintain its illegal attitude and again impose its view by firing at passing ships. The legality of this measure taken-by the Government of the United Kingdom cannot be disputed, provided that it was carried out in a manner consistent with the requirements of international law. The „mission“ was designed to affirm a right which had been unjustly denied. The Government of the United Kingdom was not bound to abstain from exercising its right of passage, which the Albanian Government had illegally denied.

–

128

It remains, therefore, to consider whether the manner in which the passage was carried out was consistent with the principle of innocent passage and to examine the various contentions of the Albanian Government in so far as they appear to be relevant.

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129

When the Albanian coastguards at St. George’s Monastery reported that the British warships were sailing in combat formation and were manoeuvring, they must have been under a misapprehension. It is shown by the evidence that the ships were not proceeding in combat formation, but in line, one after the other, and that they were not manoeuvnng until after the first explosion. Their movements thereafter were due to the explosions and were made necessary in order to Save human life and the mined ships. It is shown by the evidence of witnesses that the contention that soldiers were on board must be due to a misunderstanding probably arising from the fact that the two cruisers carried their usual detachment of marines.

–

130

It is known from the above-mentioned order issued by the British Admiralty on August 10th, 1946, that ships, when using the North Corfu Strait, must pass with armament in fore and aft position. That this order was carried out during the passage on October 22nd is stated by the Commander-in-Chief, Mediterranean, in a telegram of October 26th to the Admiralty. The guns were, he reported, „trained fore and aft, which is their normal position at sea in peace time, and n-ere not loaded“. It is confirmed by the commanders of Saumarez and Volage that the guns were-in this position before the explosions. The navigating officer on board Mauritius explained that all guns on

–

Anhang467 that cruiser were in their normal stowage position. The main guns u-ere in the line of the ship, and the antiaircraft guns were pointing outwards and up into the air, which is the normal position of these guns on a cruiser both in harbor and at sea. In the light of this evidence, the Court cannot accept the Albanian contention that the position of the guns was inconsistent with the rules of innocent passage. 131

In the above-mentioned telegram of October 26th, the Commander-in-Chief reported that the passage „was made with ships at action stations in order that they might be able to retaliate quickly if fired upon again“. In view of the firing from the Albanian battery on May 15th, this measure of precaution cannot, in itself, he regarded as unreasonable. But four warships – two cruisers and two destroyers – passed in this manner, with crews at action stations, ready to retaliate quickly if fired upon. They passed one after another through this narrow channel, close to the Albanian Coast, at a time of political tension in this region. The intention must have been, not only to test Albania’s attitude, but at the same time to demonstrate such force that she would abstain from firing again on passing ships. Having regard, however, to all the circumstances of the case, as described above, the Court is unable to characterize these measures taken by the United Kingdom authorities as a violation of Albania’s sovereignty.

–

132

The Admiralty Chart, Annex 21 to the Memorial, shows that coastal defences in the Saranda region had been observed and reported. In a report of the commander of Volage, dated October 23rd, 1946 – a report relating to the passage on the 22nd-it is stated: „The most was made of the opportunities to study Albanian defences at close range. These included, with reference to XCU ….“ – and he then gives a description of some coastal defences.

–

133

In accordance with Article 49 of the Statute of the Court and Article 54 of its Rules, the Court requested the United Kingdom Agent to produce the documents referred to as XCU for the use of the Court. Those documents were not produced, the Agent pleading naval secrecy; and the United Kingdom witnesses declined to answer questions relating to them. It is not therefore possible to know the real content of these naval orders. The Court cannot, however, draw from this refusa1 to produce the orders any conclusions differing from those to which the actual events gave rise. The United Kingdom Agent stated that the instructions in these orders related solely to the contingency of shots being fired from the coast-which did not happen. . If it is time, as the commander of Volage said in evidence, that the orders contained information concerning certain positions from which the British warships might have been fired at, it cannot be deduced therefrom that the vessels had received orders to reconnoitre Albanian coastal defences. Last-

–

468 Anhang ly, as the Court has to judge of the innocent nature of the passage, it cannot remain indifferent to the fact that, though two warships struck mines, there was no reaction, either on their part or on that of the cruisers that accompanied them. 134

With regard to the observations of coastal defences made after the explosions, these were justified by the fact that two ships had just been blown up and that, in this critical situation, their commanders might fear that they would be fired on from the coast, as on May 15th.

–

135

Having thus examined the various contentions of the Albanian Government in so far as they appear to be relevant, the Court has arrived at the conclusion that the United Kingdom did not violate the sovereignty of Albania by reason of the acts of the British Navy in Albanian waters on October 22nd, 1946. ***

–

136

In addition to the passage of the United Kingdom warships on October 22nd, 1946, the second question in the Special Agreement relates to the acts of the Royal Navy in Albanian waters on November 12th and 13th, 1946. This is the minesweeping operation called „Operation Retail“ by the Parties during the proceedings. This name will be used in the present Judgment.

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137

After the explosions of October 22nd, the United Kingdom Government sent a note to the Albanian Government, in which it announced its intention to sweep the Corfu Channel shortly. The Albanian reply, which was received in London on October 31st, stated that the Albanian Government would not give its consent to this unless the operation in question took place outside Albanian territorial waters. Meanwhile, at the United Kingdom Government’s request, the International Central Mine Clearance Board decided, in a resolution of November 1st, 1946, that there should be a further sweep of the Channel, subject to Albania’s consent. The United Kingdom Government having informed the Albanian Government, in a communication of November 10th, that the proposed sweep would take place on November 12th, the Albanian Government replied 0x1 the nth, protesting against this „unilateral decision of His Majesty’s Government“. It said it did not consider it inconvenient that the British fleet should undertake the sweeping of the channel of navigation, but added that, before sweeping was carried out, it considered it indispensable to decide what area of the sea should be deemed to constitute this channel, and proposed the establishment of a Mixed Commission for the purpose. It ended by saying that any sweeping undertaken without the consent of the Albanian Government outside the channel thus constituted, i. e., inside Albanian territorial waters where foreign warships have no reason to sail, could only be considered as a deliberate violation of Albanian territory and sovereignty.

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Anhang469 138

After this exchange of notes, „Operation Retail“ took place on November 12th and 13th. Commander Mestre, of the French Navy, was asked to attend as observer, and was present at the sweep on November 13th. The operation was carried out under the protection of an important covering force composed of an aircraft carrier, cruisers and other war vessels. This covering force remained throughout the operation at a certain distance to the west of the Channel, except for the frigate St. Bride’s Bay, which was stationed in the Channel south-east of Cape Kiephali. The sweep began in the morning of November 13th, at about 9 o’clock, and ended in the afternoon near nightfall. The area swept was in Albanian territorial waters, and within the limits of the channel previously swept.

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139

The United Kingdom Government does not dispute that „Operation Retail“ was carried out against the clearly expressed wish of the Albanian Government. It recognizes that the operation had not the consent of the international mine clearance organizations, that it could not be justified as the exercise of a right of innocent passage, and lastly that, in principle, international law does not allow a State to assemble a large number of warships in the territorial waters of another State and to carry out minesweeping in those waters. The United Kingdom Government states that the operation was one of extreme urgency, and that it considered itself entitled to carry it out without anybody’s consent.

–

140

The United Kingdom Government put forward two reasons in justification. First, the Agreement of November 22nd, 1945, signed by the Governments of the United Kingdom, France, the Soviet Union and the United States of America, authorizing regional mine clearance organizations, such as the Mediterranean Zone Board, to divide the sectors in their respective zones amongst the States concerned for sweeping. Relying on the circumstance that the Corfu Channel was in the sector allotted to Greece by the Mediterranean Zone Board on November 5th, i. e., before the signing of the above-mentioned Agreement, .the United Kingdom Government put forward a permission given by the Hellenic Government to resweep the navigable channel.

–

141

The Court does not consider this argument convincing.

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142

It must be noted that, as the United Kingdom Government admits, the need for resweeping the Channel was not under consideration in November 1945; for previous sweeps in 1944 and 1945 were considered as having effected complete safety. As a consequence, the allocation of the sector in question to Greece, and, therefore, the permission of the Hellenic Government which is relied on, were both of them merely nominal. It is also to be remarked that Albania was not consulted regarding the allocation to Greece of the sector in question, despite the fact that the Channel passed through Albanian territorial waters.

–

470 Anhang 143

But, in fact, the explosions of October 22nd, 1946, in a channel declared safe for navigation, and one which the United Kingdom Government, more than any other government, had reason to consider safe, raised quite a different problem from that of a routine sweep carried out under the orders of the mineclearance organizations. These explosions were suspicious; they raised a question of responsibility.

–

144

Accordingly, this was the ground on which the United Kingdom Government chose to establish its main line of defence. According to that Government, the corpora delicti must be secured as quickly as possible, for fear they should be taken away, without leaving traces, by the authors of the minelaying or by the Albanian authorities. This justification took two distinct forms in the United Kingdom Government’s arguments. It was presented first as a new and special application of the theory of intervention, by means of which the State intervening would secure possession of evidence in the territory of another State, in order to submit it to an international tribunal and thus facilitate its task.

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145

The Court cannot accept such a line of defence. The Court can only regard the alleged right of intervention as the manifestation of a policy of force, such .as has, in the past, given rise to most serious abuses and such as cannot, whatever be the present defects in international organization, find a place in international law. Intervention is perhaps still less admissible in the particular form it would take here; for, from the nature of things, it would be reserved for the most powerful States, and might easily lead to perverting the administration of international justice itself.

–

146

The United Kingdom Agent, in his speech in reply, has further classified „Operation Retail“ among methods of self-protection or self-help. The Court cannot accept this defence either. Between independent States, respect for territorial sovereignty is an essential foundation of international relations. The Court recognizes that the Albanian Government’s complete failure to carry out its duties after the explosions, and the dilatory nature of its diplomatic notes, are extenuating circumstances for the action of the United Kingdom Government. But to ensure respect for international law, of which it is the organ, the Court must declare that the action of the British Navy CO stituted a violation of Albanian sovereignty.

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147

This declaration is in accordance with the request made by Albania through her Counsel, and is in itself appropriate satisfaction.

–

148

The method of carrying out „Operation Retail“ has also been criticized by the Albanian Government, the main ground of complaint being that the United Kingdom, on that occasion, made use of an unnecessarily large display of force, out of

–

Anhang471 proportion to the requirements of the sweep. The Court thinks that this criticism is not justified. It does not consider that the action of the British Navy was a demonstration of force for the purpose of exercising political pressure on Albania. The responsible naval commander, who kept his ships at a distance from the coast, cannot be reproached for having employed an important covering force in a region where twice within a few months his ships had been the object of serious outrages. 149

For these reasons,

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150

The Court,

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151

on the first question put by the Special Agreement of March 25th, 1948, by eleven votes to five, Gives judgment that the People’s Republic of Albania is responsible under international law for the explosions which occurred on October 22nd, 1946, in Albanian waters, and for the damage and loss of human life that resulted therefrom; and

–

152

by ten votes to six, Reserves for further consideration the assessment of the amount of compensation and regulates the procedure on this subject by an Order dated this day;

–

153

on the second question put by the Special Agreement of March 25th, 1948, by fourteen votes to two, Gives judgment that the United Kingdom did not violate the sovereignty of the People’s Republic of Albania by reason of the acts of the British Navy in Albanian waters on October 22nd, 1946; and

–

154

unanimously, Gives judgment that by reason of the acts of the British Navy in Albanian waters in the course of the Operation of November 12th and 13th, 1946, the United Kingdom violated the sovereignty of the People’s Republic of Albania, and that this declaration by the Court constitutes in itself appropriate satisfaction.

–

–

Done in French and English, the French text being authoritative, at the Peace Palace, The Hague, this ninth day of April, one thousand nine hundred and forty-nine, in three copies, one of which will be placed in the archives of the Court and the others transmitted to the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and of the People’s Republic of Albania respectively. (Signed) J. G. GUERRERO, Acting. President. (Signed) E. HAXIBRO, Registrar.

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472 Anhang –

Judge BASDEVANT, President of the Court, whilst accepting the whole of the operative part of the Judgment, feels bound to state that he cannot accept the reasons given by the Court in support of its jurisdiction to assess the amount of compensation, other reasons being in his opinion more decisive.

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Judge ZORICIC declares that he is unable to agree either with the operative clause or with the reasons for the Judgment in the part relating to Albania’s responsibility; the arguments submitted, and the facts established are not such as to convince him that the Albanian Government was, or ought to have been, aware, before November 13th, 1946, of the existence of the minefield discovered on that date. On the one hand, the attitude adopted by a government when confronted by certain facts varies according to the circumstances, to its mentality, to the means at its disposal and to its experience in the conduct of public affairs. But it has not been contested that, in 1946, Albania had a new Government possessing no experience in international practice. It is therefore difficult to draw any inferences whatever from its attitude. Again, the conclusion of the Experts that the operation of laying the mines must have been seen is subject to an express reservation: it would be necessary to assume the realization of several conditions, in particular the maintenance of normal look-out posts at Cape Kiephali, Denta Point and San Giorgio Monastery, and the existence of normal weather conditions at the date. But the Court knows neither the date on which the mines were laid nor the weather conditions prevailing on that date. Furthermore, no proof has been furnished of the presence of a look-out post on Denta Point, though that, according to the Experts, would have been the only post which would necessarily have observed the minelaying. On the other hand, the remaining posts would merely have been able to observe the passage of the ships, and there is no evidence to show that they ought to have concluded that the ships were going to lay mines. According to the Experts, these posts could neither have seen nor heard the minelaying, because the San Giorgio Monastery was 2,000 m. from the nearest mine and Cape Kiephali was several kilometres away from it. As a result, the Court is confronted with suspicions, conjectures and presumptions, the foundations for which, in Judge Zoricic’s view, are too uncertain to justify him in imputing to a State the responsibility for a grave delinquency in international law.

–

155

Judge ALVAREZ, whilst concurring in the Judgment of the Court, has availed himself of the right conferred on him by Article 57 of the Statute and appended to the Judgment a statement of his individual opinion.

–

156

Judges WINIARSKI, BADAWI PASHA, KRYLOV and AZEVEDO, and Judge ad hoc ECER, declaring that they are unable to concur in the Judgment of the Court, have availed

–

Anhang473 themselves of the right conferred on them by Article 57 of the Statute and appended to the Judgment statements of their dissenting opinions. (Initialled) J.G.G. (Initialled) E.H – –

Translation of the SEPARATE OPINION BY JUDGE ALVAREZ (AL)

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1

I am in agreement with the Judgment delivered by the Court, but I feel that it is desirable to give prominence to certain considerations of a legal character in support of that Judgment.

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I.

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2

The cataclysm through which we have just passed opens a new ern in the history of civilization; it is of greater importance than all those that preceded it: more important than that of the Renaissance, than that of the French Revolution of 1789 or than that which followed the first World War; that is due to the profound changes which have taken place in every sphere of human activity, and above all in international affairs and in international law.

–

3

It is therefore necessary to consider what is the present state of that law. We must examine it in connexion with the questions raised by the dispute submitted to the Court. That does not mean that this Court should pronounce on all the legal issues which those questions connote; but it seems desirable that one of the judges, at least, should examine them, and that is the task I have set myself in this individual opinion.

–

–

II.

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4

Among the different legal issues relating to the present dispute, I shall concern myself with the following seven: A.-The law which the Court has to apply. B.-The importance of politics, of force and of public opinion in regard to the exercise of the rights of States. C.-The sovereignty of States. The new conception of that sovereignty. D.-The responsibility of States. The different aspects of that responsibility presented in the dispute before the Court. E.-The passage of merchant ships and warships of one State through the territorial waters of another State, and also through straits. Present position of this question. F.-Intervention, acts of force, violations of sovereignty. G.-Misuse of right.

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474 Anhang 5

All of the above are either old subjects presented under new aspects, or entirely new subjects. They all belong to what has been termed the new international law. I will now examine these different points on broad lines, but without indicating their respective application. to the present dispute, for that has been adequately dealt with in the Judgment.

–

–

III.

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6

In the individual opinion which I appended to the Advisory Opinion delivered by the International Court of Justice on May 28th, 1948, I pointed out that, in consequence of profound changes that had taken place in international relations, a new international law had arisen; it is founded on social interdependence. In that opinion I described the characteristics of this new law. Briefly, it is the realization of social justice. It is entirely different from the old law, which was strictly juridical; it approaches nearer to the notion of equity, without however being merged in it. This new international law is not a lex ferenda, as is often believed; it has a real existence and it has essential and actual foundations – for instance, in the new régime of social interdependence which is coming into being, in the Charter of the United Nations and in other spheres which need not be enumerated. It often comes into collision with the old international law.

–

7

What is the law that the Court should apply? Is it that which existed until the cataclysm of 1939? Or must the Court remodel that law, bring it – so to speak – up to date and into harmony with the new conditions of social and international relations? (New international law.)

–

8

It is generally believed that the function of the Court is simply to apply the existing international law, without considering whether or not it corresponds to these new conditions, and that if the Court were to remodel the law it would be really assuming the task of a legislator.

–

9

But the present Court has a new mission which was not conferred – at least not expressly – on the Court which preceded it. For the Charter of the United Nations has instructed the General Assembly in Article 13 to „encourage the progressive development of international law and its codification“. And, with a view to obtaining these results, the Assembly in its Resolution 171 of 1917 expressed the desire that the International Court of Justice should develop this law, in other words should bring it up to date.

–

10

The Court has thus, at the present moment, three functions: (a) the former function, which consisted in elucidating the existing law, and in defining and confirming it;

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Anhang475 (b) that of modifying, in conformity with the existing conditions of international relations, provisions which, though in force, have become out of date; (c) that of creating and formulating new precepts, both for old problems where no rules exist and also for new problems. 11

The two latter functions of the Court have their origin in the fact that international life is in a state of constant evolution, and that international law must always be a reflection of that life. In exercising these functions the Court must not proceed arbitrarily, but must gain its inspiration from the great principles of the new international law.

–

12

The following two examples may serve to illustrate the correctness of what I have just said. Suppose that the Security Council of the U.N.O. decided to take measures of coercion against a State and, with that object, despatched warships, belonging to different countries – for the U.N.O. has no naval forces of its own. If this international squadron desired to pass through the territorial waters of certain States, the latter cannot do anything to impede its passage, under any pretext, not even if their national laws required a previous authorization, or other formalities. Here we have something new, the passage of an international force, which is surely entitled to pass freely everywhere. If a dispute arising out of this fact were referred to the Court, it would be quite inadmissible for it to rule that this international force must comply with the national legislation of the coastal States.

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13

Coming next to the second example, also of a decisive character: we are all familiar with the well-established doctrine in international law of the clause known as rebus sic stantibus, according to which a State may refuse to execute a treaty if the conditions which prevailed at the time of signature have substantially changed. That doctrine is so just that it has begun to find its way into private law. But the power of the Court to remodel international law is merely the application in every branch of that law of the doctrine of the clause rebus sic stantibus; the principle at the root of it is the same: it is a principle of social justice.

–

14

The Court is therefore confronted with this dilemma: should it strictly apply the rules of the existing law, even if they are obsolete and might lead to injustices or to settlements which might be found unacceptable, or should it review these rules, as has just been explained? In my opinion there is only one answer.

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–

IV.

–

15

The law of social interdependence does not place law in opposition to politics, as has been done hitherto; on the contrary, it admits that there are close relations between them.

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476 Anhang 16

Jurists, imbued with traditional law, have regarded international law as being of a strictly juridical character; they only consider what they describe as pure law, to the entire exclusion of politics as something alien to law. But pure law does not exist: law is the result of social life and evolves with it; in other words, it is, to a large extent, the effect of politics – especially of a collective kind – as practised by the States. We must therefore beware of considering law and politics as mutually antagonistic. Each of them should be permeated by the other.

–

17

Politics and public opinion exercise. a great influence on the exercise of the rights of States. Different cases may arise; some of them have arisen in the present dispute:

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18

A. A State possesses an unquestionable right vis-à-vis another State, but is unwilling to exercise it for different political reasons, perhaps because it wishes to maintain good relations with the said State.

–

19

B. A State possesses a right vis-à-vis another State, but the latter disputes it. May it support its right by the use of force? And may the other State, for its part, resist by employing force in its turn?

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20

C. A State has a right which it is entitled to exercise in the territory of another State, e. g., the right of passage. May it support that right by force if it is disputed? And may the other State, in its turn, resist by force?

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21

D. The rights of two States are in conflict; this results, to a large extent, from the individualist régime which adrnits hardly any limitations to the rights which it recognizes. How are such conflicts to be resolved?

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22

E. A State does not possess the right to perform certain acts in the territory of another State, but its vital interests, or the general interest, impel it to perform these acts, thus violating the sovereignty of the other State and international law.

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23

F. A State fears that it may be the victim of aggression by another State, or entertains a legitimate fear that the latter intends to prevent it from exercising one of its rights. May it employ the threat of force, or even force itself, as a precautionary measure, to prevent this aggression or the violation of its right?

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24

G. A State acts in legitimate self-defence.

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25

In all these situations, political considerations will play a very important part in the attitude of the States concerned. These States will have to show great regard for public opinion.

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26

The Charter of the U.N.O. (para. 4 of Art. 2) forbids the employment of force except in case of legitimate self-defence (Art. 51). Consequently, a State which is in one of the situations mentioned above-except in those mentioned in paragraphs A and E-must have recourse, not to force but to the Security Council or to the International Court of Justice.

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Anhang477 27

Here we see clearly the difference between the old and the new international law.

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28

It may be observed, incidentally, that in spite of the prohibition of the use of force in the Charter of the United Nations, it is still possible, in certain cases, for force to produce juridical effects: for example, acquisitions made by the victor after a war, the independence of colonies, the secession of States, such secession being subsequently recognized by the mother countries or by U.N.O. I will not dwell longer on this subject, which is so largely of a psychological character, as it is outside the scope of these observations.

–

–

V.

–

29

Questions which concern the sovereignty of States deserve special consideration, for the main issues in the present dispute have their primary origin in that notion or will affect it.

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30

By sovereignty, we understand the whole body of rights and attributes which a State possesses in its territory, to the exclusion of all other States, and also in its relations with other States.

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40

Sovereignty confers rights upon States and imposes obligations on them.

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41

These rights are not the same and are not exercised in the same way in every sphere of international law. I have in mind the four traditional spheres – terrestrial, maritime, fluvial and lacustrine – which must be added three new ones-aerial, polar and floating (floating islands). The violation of these rights is not of equal gravity in all these different spheres.

–

42

Some jurists have proposed to abolish the notion of the sovereignty of States, considering it obsolete. That is an error. This notion has its foundation in national sentiment and in the psychology of the peoples, in fact it is very deeply rooted. The constituent instrument of the International Organization has especially recognized the sovereignty of States and has endeavoured to bring it into harmony with the objects of that Organization (No. I of Art. 2).

–

43

This notion has evolved, and we must now adopt a conception of it which will be in harmony with the new conditions of social life. We can no longer regard sovereignty as an absolute and individual right of every State, as used to be done under the old law founded on the individualist régime, according to which States were only bound by the rules which they had accepted. To-day, owing to social interdependence and to the predominance of the general interest, the States are bound by many rules which have not been ordered by their will. The sovereignty of States has now become an institution, an international social function of a psychological character, which has to be exercised in accordance with the new international law.

–

478 Anhang –

VI.

–

44.1.

Like sovereignty, the responsibility of States is an ancient con- Logos (2) ception and holds a very important place in international law. It is a delicate matter, and is a constant subject of controversies, because it is not regulated by any well-established precepts.

44.2.

That was very evident at the Codification Conference at The Ethos (3) Hague in 1930.

45

It is therefore necessary that this question of responsibility Logos (2) should be more closely defined, in its most essential features, and that it should even be restated.

46

In undertaking such a restatement, in regard to the matters at Logos (2)/ issue in the present dispute, the Court might be guided by the Pathos following considerations, based on the law of social interdependence:

47

(1) Every State is bound to preserve in its territory such order Logos (2) as is indispensable for the accomplishment of its international obligations: for otherwise its responsibility will be involved.

48

(2) Every State is bound to exercise proper vigilance in its ter- Logos (2) ritory. This vigilance does not extend to uninhabited areas; and it is not of the same nature in the terrestrial part of the territory as in the maritime, aerial or other parts. This obligation of vigilance varies with the geographical conditions of the countries and with other circumstances: a State exercises greater vigilance in certain areas than in others, according to its interests. Moreover, this vigilance depends on the means available to a given State. In America this question has become very important: the United States and many of the Latin countries are unable to exercise effective vigilance over the whole vast extent of their coasts. As has been very rightly laid down in Article 25 of the Hague Convention XIII of 1907, a Power is not obliged to exercise greater vigilance than is consistent with the means at its disposal. A State which fails to exercise this vigilance, or is negligent in its exercise, will find its responsibility involved in case of injury caused in its territory to other States or to their nationals.

49

(3) As a consequence of the foregoing, every State is consid- Logos (2) ered as having known, or as having a duty to have known, of prejudicial acts committed in parts of its territory where local authorities are installed; that is not a presumption, nor is it a hypothesis, it is the consequence of its sovereignty. If the State alleges that it was unaware of these acts, particularly if they occurred in circumstances in which vigilance was unavailing – eg., by the action of submarines, etc. – it must prove that this was the case, for otherwise its responsibility is involved.

Anhang479 50

(4) Every State is bound to take preventive measures to fore- Logos (2) stall the execution in its territory of criminal or prejudicial acts to the detriment of other States or of their nationals; and if such acts are committed it is bound to punish the offenders.

51

(5) Every State is bound to elucidate immediately the circum- Logos (2) stances in which a criminal or prejudicial act was committed in its territory, and in particular to institute enquiries.

52.1.

(6) The State is bound to give immediate information to coun- Logos (2) tries that are concerned regarding the existence in its territory of dangers, resulting from the action of other States, that have been brought to its knowledge, and which might cause injury to the said countries; if it fails to do so it becomes guilty of complicity.

52.2.

There are at present in international law three notions of major Logos (2) importance, which are quite distinct but have points in common and apt to be confused with one another, as they all relate to damage suffered by a State generally in the territory of another State owing to the negligence of the latter, for which compensation is claimed.

52.3.

These three notions are international delinquencies, prejudicial Logos (2) acts and unlawful acts.

53.1.

The characteristics of an international delinquency are that it is Logos (2)/ an act contrary to the sentiments of humanity. Pathos

53.2.

In consequence of the demands of the juridical consciousness Logos (2) of the peoples, there is now a tendency to introduce the notion of delinquency as a fundamental precept of international law.

54.1.

The following acts are to be considered as international delin- Logos (2) quencies:

54.2.

(a) acts contrary to the sentiments of humanity committed by a Logos (2)/ State in its territory, even with the object of defending its secu- Pathos rity and its vital interests; for instance, the laying of submarine mines without notifying the countries concerned;

54.3.

(b) acts contrary to the sentiments of humanity committed by a Logos (2)/ State, and causing damage in the territory of another State with Pathos the latter’s consent. The latter State is considered as an accomplice;

54.4.

(c) acts contrary to the sentiments of humanity committed in Logos (2)/ the territory of a State by another country, without the consent Pathos of the first named State but of which that State knew, or had the duty of knowing, and which resulted in damage to a third State. Such knowledge does not suffice to constitute a delinquency: that term would only be applicable if the State had failed to notify the countries concerned of the act in question.

480 Anhang 55.1.

A prejudicial act is one which causes prejudice to a State or to Logos (2) its nationals, but which does so by means of acts not constituting an international delinquency, cg., as a consequence of an insurrection, civil war, etc.

55.2.

This act does not involve the responsibility of the State in Logos (2) whose territory it was committed, unless the latter State failed to take the necessary action to prevent its execution or to punish the offenders.

56

A unlawful act is one which disregards or violates the rights of Logos (2) a State, or which is contrary to international law, to a treaty, etc.: e. g., the violation of frontiers, the non-execution of a convention, etc. The responsibility of the State which committed it varies according to the nature of the act.

57.1.

Special attention must be drawn to five categories of unlawful Logos (2) acts, or acts contrary to international law, which are related to the present dispute:

57.2.

[I]ntervention, pressure or threat of force, demonstration of Logos (2) force, with a view to intimidation, violation of sovereignty, and misuse of right to which I will return later.

58

The responsibility of a State may be limited. It may also be Logos (2) attenuated by certain circumstances, e. g., by the fact that the State was acting in the general interest, or that it took all proper precautions to prevent other States or their nationals from suffering injury in its territory. But in the case of international delinquency there cannot be extenuating circumstances.

59

In the preceding examples we see clearly the difference be- Logos (4)/ tween the former individualistic law and the new law of social Pathos interdependence.

–

VII.

–

60

The passage of the merchant ships or warships of a State through the territorial waters of another State, or through straits situated therein and affording communication between two areas of open sea, is a matter of high importance. We are concerned only with passage in time of peace, for in regard to passage in war time there must be special rules adapted to the new juridical status of war.

–

61

In the present dispute, the Parties have admitted, in conformity with current doctrine, that the passage of the merchant ships of one State through the territorial waters of another State, including the waters of straits uniting two portions of open sea, is free. But the question whether the same rule applied to the passage of warships was keenly debated: the Albanian Government’s Agent maintained that the coastal States might regulate the passage of these ships, a view which was contested by the Agent for the United Kingdom.

–

Anhang481 62

The Atlantic Charter of 1941 laid down the freedom of the seas and oceans as a fundamental principle. On January 1st, 1942, the United Nations signed a Declaration in which they accepted the principle. Article 3 of the Charter of the United Nations alludes to that Declaration. Public opinion, also, is favourable to the freedom of the seas; it may therefore be said to form part of the new international law.

–

63

Consequently, it may be accepted that, to-day, the passage through the territorial sea of a State, or through straits situated therein, and also through straits of an international character, is not a simple tolerance but is a right possessed by merchant ships belonging to other States. For these ships are discharging a peaceful mission and are contributing to the development of good relations between peoples.

–

64

The position is not the same in the case of warships. As war has been outlawed henceforward, the mission of these ships can only be to ensure the legitimate defence of the countries to which they belong. Therefore, although they may effect an innocent passage through Straits forming an international highway between two free seas, in other cases the coastal States are entitled to regulate the passage, especially with a view to the protection of their own security or interests, but they are not entitled to forbid it.

–

65

Warships only enjoy an unrestricted right of passage when they are engaged in an international mission assigned to them by the United Nations, as was stated above.

–

–

VIII.

–

66

In connexion with the passage of the British warships through the Albanian territorial waters on October 22nd, 1946, and on November 12–13th of that year, the subjects of intervention, demonstrations of force with a view to intimidation, violation of sovereignty, etc., were debated at some length, and it seemed at times that these notions were confused with one another.

–

67

The intervention of a State in the internal or external affairs of another – i. e., action taken by a State with a view to compelling another State to do, or to refrain from doing, certain things – has long been condemned. It is expressly forbidden by the Charter of the United Nations. The same applies to other acts of force, and even to a threat of force.

–

68

The Agent for the United Kingdom contended that the minesweeping operation known as „Retail“, undertaken by the British ships in the Corfu Strait, was a justifiable act of selfhelp. That is not correct; the operation was in fact a violation of Albanian sovereignty.

–

482 Anhang 69

The Court must reaffirm, as often as the occasion arises, that intervention and all other kinds of forceable action are not permissible, in any form or on any pretest, in relations between States; but the Court may excuse such acts in exceptional circumstances.

–

–

IX.

–

70

Formerly, the misuse of a right had no place in law. Anyone could exercise his rights to their fullest extent, even if the effect was prejudicial to others; in such cases there was no duty to make reparation.

–

71

That is no longer the case: some civil codes, especially those of most recent dates, expressly forbid the misuse of right in private relations. The German Civil Code lays down in Article 226: „The exercise of a right is forbidden when it can have no other object than to cause injury to others.“ And the Swiss Civil Code, in .Article 2 of the preliminary chapter, declares: „Everyone is bound to exercise his rights and to discharge his obligations according to the rules of good faith. The manifest misuse of a right is not protected by the law.“

–

72

I consider that in virtue of the law of social interdependence this condemnation of the misuse of a right should be transported into international law. For in that law the unlimited exercise of a right by a State, as a consequence of its absolute sovereignty, may sometimes cause disturbances or even conflicts which are a danger to peace. Clashes of rights and interests are causes of social unrest and even of wars.

–

73

In this matter there are two questions to be determined: (a) when is there a misuse of a right; and (b) what should be the penalty? In regard to the former point, the facts must be evaluated in any given case; and in regard to the penalty, this may consist, according to the circumstances, of an apology, a rebuke or even compensation for the injury caused.

–

74

The misuse of a right – in the same n-ay as responsibility – admits of extenuating circumstances, for instance, if the misuse of the right was committed for the general advantage, etc. (Signed) Alejandro Alvarez

–

–

DISSENTING OPINION BY JUDGE WINIARSKI [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

– – – –

DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

–

DISSENTING OPINION BY JUDGE KRYLOV [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

– – –

Anhang483 – –

Translation of the DISSENTING OPINION BY JUDGE AZEVEDO (AZ)

–

1

1. The purpose of the following observations is to explain the reasons which compel me, to my regret, to differ from certain of the grounds and certain of the findings of the Judgment.

–

2

Taking as a starting-point for considering the facts of this case the month of October 1944, it will be remembered that at that time Italy had been beaten and the Allies’ advance in the Mediterranean gave them free play to follow after the Germans in the Mediterranean.

–

3

At this time the situation in the Balkans was very chaotic; there were intestinal disputes of great complexity and there was no unity among the different groups of resistance to the Axis, which were also fighting one another.

–

4

In Albania, one of these groups assured the direction of public affairs and contact with the Allies, mainly the British and Americans, who had military missions attached to this Provisional Government. But after the general elections in December 1945, relations between the Government, which the popular vote had confirmed, and the military missions were not always harmonious. However, steps were taken with a view to the establishment of diplomatic relations between the United Kingdom and Albania in May 1946, in spite of the postponement of Albania’s admission to the United Nations as the result of the vote of certain countries, among them Great Britain.

–

5

2.-At the end of 1944, one of the chief problems of the Allies was the clearance of maritime routes in order to facilitate the advance of the naval forces; in the Adriatic this was mainly, if not entirely, the task of the British. The minesweeping forces were moving southward, and at the beginning of October they proceeded to clear the Corfu Channel while the Germans were making their last efforts by laying a minefield at Salonika as late as October 23rd.

–

6

The end of hostilities led to a need for intensifying work on opening up sea communications, and certain international bodies were created for that purpose.

–

7

Thus, in May 1945, the Central International Mine Clearance Board and the Mediterranean Mine Clearance Board (Medzon) were formed, and this was followed in Ju1y by the creation of the International Routeing and Reporting Authority.

–

8

The work of these various bodies led to the publication, beginning in October 1945, of two series of navigational documents, the Medri pamphlets and charts.

–

484 Anhang 9

It should on the other hand be remembered that Albania knew of the existence of the Medri channel, No. 18/32, at any rate as shown in the charts and pamphlets supplied up to a certain date by the general who was head of the British military mission at Tirana.

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10

It has been alleged that in October 1944 the United Kingdom had merely reswept a former German channel. However, it was only in May 1945 that the German charts were available, and these only gave the direction and not the boundaries of the channel. It must be said that subsequent verification has not shown that there was much difference between the two channels, though it must be admitted that the new channel keeps somewhat closer to the coast.

–

11

It is also noteworthy that the green line of the channel on almost each successive edition of the Medri charts was gradually moved though the pamphlets retain the CO-ordinates mentioned in the radiotelegram of November 7th, 1944, which is said to have been intercepted by chance. It is not clear why these changes were made, for there is no allusion to minesweepings after February 1945. It is further to be regretted that more exact details of the minesweeping had not been kept for the Court to see, though it is understandable that the urgency of the work led to its being regarded as more important than the preparation of reports.

–

12

It must be added that during the rninesweeping operation on November 13th an error was noted in the position of the Albanian coastline South of Cape Kiephali on the Admiralty chart No. 206; this error was at once marked on the map.

–

13

3.-More than a year after the minecleareance operations, two British cruisers, coming from the North, passed through the Channel; they were fired on by a coastal battery, but they were not hit by the projectiles and continued on their way towards Corfu.

–

14

A controversy arose on this subject; it remained at first in the legal sphere. It was interrupted between June 21st and the third British note on August end. However, relations between the two countries did not improve. Albania considered even the United Kingdom to be an ally, or at least a faithful friend of a neighbouring nation which had announced to the United Nations its intention to claim a part of Albanian territory.

–

15

But, in reply to the United Kingdom’s assertion of a right of innocent passage, Albania had said that she was opposed to the passage of any vesse1 through the Corfu Channel without previous request and without her authorization. Furthermore, on May 17th, 1946, Albania informed the United Kingdom and certain other countries at the same time that its Government prohibited the passage under the conditions mentioned above.

–

Anhang485 16

Briefly, the United Kingdom was not content with a platonic attitude and with mere reservations. Although the commander of the naval forces had not replied to the shots on May 15th as he might have done in legitimate defence, the United Kingdom took energetic action as soon as the strange prohibition was made known.

–

17

It should be noted that Greece, which was the country most concerned in free navigation in a channel which led chiefly to its ports and to waters over which it had rights, had preferred the course of keeping away from the passage so as to avoid increasing the frontier incidents.

–

18

Great Britain had given a similar order, but it was cancelled, at first, on August 21st, and was then limited so as to allow of a passage if it should be found necessary. Another change resulted from the Admiralty telegrams of September 15th and 22nd; though indirectly, they invited the Commander of the Mediterranean Fleet to try to make a passage through the North Corfu Channel, even if it was not necessary.

–

19

The last words in the previous British note of August 2nd was a threat to return fire. How could a test be made of a change of attitude of the party to whom this challenge was directed? In order to ascertain whether the Albanian authorities had acquired a certain standard of diplomatic conduct, they were to be warned of the experiment, at any rate so that they might understand the steps taken expressly to give the appearance of a friendly passage, such as the direction in which guns were to be trained, etc.

–

20

4.-The autumn cruise of the Mediterranean Fleet was ending. As early as August 15th, the commander had arranged the programme which was to terminate with an assembly of all the units at Argostoli on October 23rd; this programme had therefore to be changed, in order that four of the ships might pass through the Channel.

–

21

The result of this experiment was most lamentable; the explosion of two mines led to the practical destruction of one destroyer, which had to be abandoned, and serious damage to another, besides killing 44 men and wounding 42.

–

22

In regard to the circumstances of this passage, a certain number of divergencies have been gradually smoothed out, after explanations and verifications, and still more after the correction of a number of errors some of which were rather serious. Even the logs, which are universally considered trustworthy, contained some serious inaccuracies.

–

486 Anhang 23

In regard to the spot where the accidents occurred, there were errors which led to discussion, and in regard to the time of the second explosion, there were various data which required additional information before they could be reconciled. One lad circurnstance must be noted: the order to change course in front of Denta Point was given a little late, and this led to a departure from the axis of the Channel and a closer approach to the coast.

–

24

The combination of all these errors, and of other circumstances already referred to, would have left a residuum of serious doubts if one fact had not been incontestable and if the details could have obscured the main picture. We are therefore compelled to admit that the two explosions occurred within the limits of the Channel. But we cannot be sure that at that time Albania had all the information necessary for reaching the same conclusion.

–

25

5.-Once certainty was arrived at in regard to the damage – which is the first element to be considered-it is necessary to ascertain the fact that produced the damage by determining the indispensable link of causation between antecedent and consequence, so that the two may not merely be connected in time by a relation of simple contiguity.

–

26

What caused the damage in this case? It is to be observed, first, that the Germans had already laid some mines; on the other hand, the view of the Court’s Experts must be accepted that a sweep of moored mines, when properly executed, gives an assurance that the mines were cleared 100  %. For technical reasons the hypothesis that the mines were laid by submarines or by aeroplanes, or that they were magnetic mines, had to be abandoned. One must also reject the hypothesis that they were floating mines, owing to the striking coincidence of the two explosions occurring practically in the same circumstances of time and place, without these facts being attenuated by the circumstance that other vessels passed through without injury.

–

27

Lastly, eloquent evidence was provided by the nature of the damage, showing considerable violence, as is definitely proved by the documents filed in the case, although we do not know what explosive charge was used in the Italian mines which were employed in the enemy minefields.

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28

We have thus eliminated all other possibilities than the explanation that a minefield was laid after the end of enemy action: we thus succeed, by a process of elimination, in isolating a single antecedent, which is thus transformed into a veritable cause, according to the classical rules of JOHN STUART MILL.

–

29

This solution is impressive in itself. It was decisively supported by the discovery of a new minefield on November 13th, 1946.

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Anhang487 30

However, while admitting, at the last, that a new minefield was laid, Albania only changed her position; for she still denies that it was these mines that caused the damage. She demands, in fact, that it shall be proved that the minefield was laid before October 22nd, and she puts forward the hypothesis that they were only laid after the events in order to make difficulties for the coastal State.

–

40

But, if the laying of a minefield in time of peace is almost inconceivable, the Albanian suggestion would involve the successive laying of two minefields at short intervals, and that would be even more extraordinary.

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41

6.-When one has to appreciate the unlawful character of the act causing the damage, one is obliged to take into account certain considerations by which a judge must be guided in this connexion and also in the problem relating to imputability, which is so closely linked to it. This preliminary statement seems to be called for when one is taking a different road to arrive at the same goal; because in such a case a previous exposition of a definitely doctrinal character becomes unavoidable.

–

42

For instance, the Parties strongly emphasized the necessity of demonstrating, in this case, the existence of a breach of an international obligation. That notion is of such importance that many writers have accorded it the foremost place in a theory of responsibility, now in such high favour.

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43

7.-But this formula, though so greatly lauded by its adherents, does not help to eliminate difficulties which are also encountered in municipal law.

–

44

Though operating solely on a limited plane, such as the infraction of a rule of positive law, this doctrine seeks to claim advantages which could only be gained by the application of another principle. Thus, the divergencies as to the necessity of specific clauses concerning preexisting obligations have nothing in common with the parallel action of another principle which makes, or does not make, imputability conditional on the moral element of culpability.

–

45

It follows that the doctrine of a breach of international obligations can only claim to be regarded as objective by a confusion of terms, except in so far as it reinforces its basic principle by another principle, involving the exclusion of the notion of culpa.

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46

But the fact that the doctrine cannot derive support from the latter element is proved by the fact that its champions are themselves divided into three different groups: one which does not discard the requirement of culpa. one which sees no need for that requirement; and a third which maintains both possibilities, according as international law, in a given case, does or does not require recourse to the notion of culpa (omission, indirect responsibility, etc.).

–

488 Anhang 47

The weak point is found in the very core of this theory, i. e., in the foremost place accorded to the nature of the violation. The result is a restriction of the practical application of responsibility.

–

48

In endeavouring to judge of the conduct of States, this conception leads to an alternative, towards two opposing tendencies: either definite obligations must be laid down, or on the contrary a general line of conduct without precise marks must be admitted. And the choice between these two forces of expansion or contraction may be fatal to the doctrine itself.

–

49

If, for instance, it was required that the violation of an obligation shall be previously established in each case, the drawing up of a complete catalogue of cases of responsibility becomes inevitable. But this would correspond to a less advanced phase, the limitative enumeration of the sources of delicts and quasidelicts, in accordance with the general tradition of Roman law. We should then be approaching the criminal law and end by accepting the principle nullum crimen sine lege.

–

50

But if, on the other hand, we prefer to abandon this rigidity, we may expose ourselves to another danger. Setting aside conventions and custom, and accepting the influence of general principles of law, we lose all control and are unable to stop halfway. We are compelled to go as-far as the fundamental trilogy and to establish civil responsibility by the simple violation of neminem laedere, or else to draw, arbitrarily, precise corollaries from vague principles.

–

51

At this point, the new doctrine will have lost all purpose and will collapse.

–

52

8.-This criticism, which indeed is wel1 known (see ROBERTO AGO, Recueil des Cours, Vol. 68, p. 483, GEORGES SCELLE, Cours de Droit international, publ. Paris, 1948, p. 912), rnay continue on the same footing if we examine in detail the preexistence of a duty, disregard of which must involve responsibility, pecuniary or moral.

–

53

We observe first that the determination of these positive international obligations as sources of responsibility leads to difficulties which are not easy to overcome, especially when a judge is faced with a new case, not clearly foreseen.

–

54

If there is no convention or custom directly governing the question, must the judge pronounce a non liquet and thus hamper all progress in the theory of responsibility? Custom is made up of recognized precedents, and we must not prevent the formation of new precedents; an international lawsuit may give opportunities for such formation and for putting an end to uncertainties that previously prevailed.

–

Anhang489 55.1.

9.-The existence of a conventional rule is not enough to dispose Logos (2) of the difficulties, and the present case is an eloquent example of the need for departure from a very rigid rule.

55.2.

The facts considered are not in accord with any known prece- Logos (2) dents; there is no custom that can be relied on, nor can the difficulty be overcome by reference to a convention.

56.1.

It is interesting to note that the United Kingdom did not merely Logos (1) invoke Hague Convention No. VIII of 1907, (…)

56.2.

[B]ut recognized that it was also necessary to rely on general Logos (2)/ principles of international law and even on simple reasons of Pathos humanity.

57.1.

For, indeed, the convention in question is not really applicable Logos (1) in this case, unless by an interpretation which would be carrying the method of analogy to an extreme limit. It had to be pointed out that it is declaratory, which would be equivalent to regarding it as superfluous.

57.2.

According to its text, the convention relates only to war and not Logos (1) to peace time; and it only deals with the direct laying of mines and not with their laying by a third party.

57.3.

Albania was not a signatory and never acceded to the conven- Logos (2) tion.

58

Nevertheless, Albania admits strictly that it is forbidden to lay Logos (2) mines in peace time, so that it is sufficient to argue a fortiori.

59

But in spite of repeated assertions to this effect, it was at one Logos (2) moment put forward in Court that it was for the author of the minelaying, and not for a third party who learnt of it, to give the notification, so that if the latter party failed to do so he would not be disregarding an international obligation.

60

It is true on the other hand that an agreement between the par- Logos (2) ties on the facts is valid, even though an international court, having more freedom in regard to evidence than a municipal judge, might make reservations; such an agreement would be quite inadmissible in regard to the law to be applied.

61

Thus, even if an accession by Albania to the convention in Logos (4) question might certainly be considered as reasonable, this accession could not retroactively render unlawful an act already accomplished.

62

10.-The limitation of responsibility to the contractual sphere is also in line with the claim which has already been mentioned: that this doctrine abolishes the subjective element in responsibility; i. e., the non-execution of a contractual obligation connotes, by itself, the existence of culpa, so that a debtor can only clear himself if he can prove the existence of an external cause; yet one may still consider that culpa itself is absent.

–

490 Anhang 63

But that is not the right road. We must re-establish in international law the two sources which are essentially one: contractual culpa and delictual culpa, even if we continue to distinguish, in both sectors, between cases of conduct definitely indicated in advance and cases depending sirnply on a general rule of prudence (HENRI and LÉON MAZEAUD, Traité de la Resp. civile, Paris, 1948).

–

64

Attempts to reconcile these two criteria-that of precise rules and that of a general standard of conduct-will never succeed, as became evident at the Hague Conference in 1930, in spite of the interminable discussions which took place in the Third Committee.

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65

Codes of obligations make no attempt to enumerate prejudicial acts; but it must be recognized that men are subject to a standard of conduct and are responsible if it is disregarded. In the same way, States must respect a certain level of conduct among themselves, determined by the conditions of international life at any particular period of history.

–

66

Even in the absence of any convention one could not admit that such an act as secret minelaying in time of peace does not involve the responsibility of the State concerned, for it is an abnormal and extraordinary act which would even constitute a crime when a world criminal jurisdiction has been organized. The community could not continue to exist if an act so definitely characteristic of criminality – whatever may be its conventional definition – were to go unpunished.

–

67

It would constitute a forma1 infringement resulting from the actual danger, and any country could demand the condemnation of the author of such an act, dangerous to shipping, even if it could not claim reparation for damage actually sustained. At the very least, in order to defend the interests virtually endangered, the judgment should order the clearance of the mines at the cost of the author, just as in domestic law a judge would order the demolition of a wall built in the wrong place.

–

68

11.-Again, one must take account of the subjective element, even if one is disposed to push international responsibility to the point of risk by giving it a truly objective character.

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69

It is indisputable that a condemnation founded on moral elements of culpability, coexisting with the breach of an obligation, would be more in accordance with the promptings of man’s conscience, and the conscience of humanity.

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70

The notion of culpa is always changing and undergoing a slow process of evolution; moving away from the classical elements of imprudence and negligence, it tends to draw nearer to the system of objective responsibility; and this has led certain present-day authors to deny that culpa is definitely separate, in regard to a theory based solely on risk. By departing from the

–

Anhang491 notions of choice and of vigilance, we arrive, in practice, at a fusion of the solutions suggested by contractual culpa and delictual culpa. 71

And so, without prejudice to the maintenance of the traditional import of the word culpa and to avoid the difficulty of proving a subjective element, an endeavour has been made to establish presumptions that would simply shift the burden of proof as in the theory of bailment in which a mere negative attitude – a simple proof of absence of culpa on the part of a bailee – is not sufficient. The victim has only to prove damage and the chain of causation; and that is enough to involve responsibility, unless the defendant can prove culpa in a third party, or in the victim, or force majeure; only these can relieve him from responsibility.

–

72

This tendency has already invaded administrative law (notion of faute de service) and a fortiori must be accepted in international law, in which objective responsibility is much more readily admitted than in private law.

–

73

Accordingly, on the subject of territorial seas, even if a State is not bound to remove natural difficulties due to the accidents of geography, it is contended that it must have regard to what relates to human intervention, e. g., the maintenance of lighthouses, save in the exceptional cases mentioned above. On the other hand, it is for the defendant to show that the burden of proof has been shifted.

–

74

In spite of some doctrinal remarks in the opposite sense, the Italian Court of Cassation, reversing the decision of the Savona Court in its judgment of December 19th, 19c6, held the State to be responsible for the imperfect functioning of the lights which it provides for shipping (Rev. id. de Dr. marit., 1907, pp. 466 and 711).

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75

12.-As regards imputability, in the present case one must begin by considering the hypothesis of a deliberate action, inspired by malicious intent, though it must be emphasized at the outset that, in spite of the gravity of the offence, it is not the penal law which is being applied.

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76

It often happens in municipal law that a judge in a civil case has to find facts which are also of a criminal nature, without imposing penalties; this accounts for the anxiety of legislators to reconcile the action of parallel tribunals, the criminal factor always prevailing over the civil factor. In the sphere of international law, there is no danger of encountering this contradiction.

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78

Since the mines could not ha.ve been spontaneouslÿ produced, they must have been laid either by the Parties, alone or with the help of others, or by other States acting on their own initiative and for purposes favourable or unfavourable to the Parties.

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492 Anhang 79

The United Kingdom accused Albania of having laid the mines and has never really abandoned this hypothesis. On the other hand, Albania at times made vague insinuations against the United Kingdom, but at the last moment abandoned any accusation of that nature.

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80

The suggestion that the United Kingdom laid the mines, put forward without much conviction, was devoid of substance.

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81

Next we have the suggestion, often made, that the mines were laid by a third State, an enemy of Albania which was trying to involve her in difficulties with a great Power.

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82

This insinuation cannot find any explanation that satisfies the most modest requirements of common sense. Even if it be taken in a concrete way as referring to a country which was an enemy or adversary of Albania, the insinuation is no more comprehensible. There 5s not a single indication of the sort; not the slightest rumour. But on the contrary, counter-indications such as the British supervision of the squadron of that country and the moral impossibility that that country should desire to cause serious damage to an ally or friend.

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83

The imputation that the mines were laid by Albania would also, in principle, be hard to accept, although despair, or the desire for vengeance on the part of inexperienced persons, groups or peoples may lead them to forget their own interests and to adopt desperate methods, if such methods seem to them the only way of securing respect for measures which they regard themselves as free to adopt. Daily struggles against neighbours would certainly tend to increase the desire to take such action.

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84

An act that endangered the shipping of the whole world, merchant and war vessels, friends or enemies, and that might affect nationals, would almost resemble self-mutilation. Perhaps, in view of the facts, the danger to coastal shipping or fishingboats would not be great, for only ships of 12 feet draught could hit the mines; but all the possibilities of every-day life can never be imagined.

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85

13.-We must however reject the theory that Albania laid the mines herself because she not only lacked the means but also the mines. In the Security Council it was not believed that she could have done so; the majority of the Members thought that the mines had been laid with Albania’s knowledge.

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86

But the impossibility of laying the mines would not exclude all consideration of culpable intention, for the act may have been carried out by another country bound by ties of friendship to the Parties and acting as mandatory.

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87

True, it is very difficult to accept the theory that a mandatory can be responsible unless the mandatory is identified, especially when the number of possible authors of the act is extremely limited.

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Anhang493 88

Yet, such a suggestion was made as against Albania and during the proceedings was transformed into an accusation: first, in the Reply, in the form of a question, then before the plenary Court with detailed particulars.

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89

14.-Thus, it was alleged that the mines had been laid by a third State, not on its own initiative but in the interest of Albania.

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90

Towards the end of the hearings, the United Kingdom considered a number of possibilities, but none of them would justify us in thinking that in doing so it admitted, even conditionally, that Albania was exculpated by the fact that her neighbours had laid the mines without her request, her connivance, or even her knowledge.

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91

The situation of a country regarded as the protégé of another, and in its debt, owing to treaties and agreements, would not suffice to interchange the parts played by them if it were suggested that the mines were laid to serve the interest of the nation which, although the weaker State, would in this operation continue to be the mandator and never the mandatory.

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92

A radical change in the presentation of the facta was brought about by the evidence of a former naval officer who emigrated in October 1947. He alleged that the mines had been loaded in a certain port on two small minesweeping vessels which were sent to Corfu a few days before October send, 1946. This story, considered in abstracto, would be very relevant to the facts calling for explanation; for GY mines are not a form of merchandise that could be ordinarily transported in the neighbourhood of Corfu.

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93

However, the substance of the documents in which this accusation was made was brought to the knowledge of the third State, and the latter was content to publish a communiqué the text of which was filed with the Court by Albania. This downright refusal was not accepted by the United Kingdom, which proceeded to furnish new arguments and evidence in support of the witness’s statement; this made Albania periodically produce a number of other documents.

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94

Of course, a State which abstains from intervening in a case and thus escapes the possibility of a decision adverse to itself could not thereby claim to be declared innocent; nor even to enjoy a privileged position vis-à-vis the parties investing it with a right of veto in regard to the examination of documents which were in truth documents of the accused party.

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95

True, the assertions made by States parties to the case or even by third States must be accepted whether supported by documents or not, provided that there is no proof to the contrary, for such assertions do not enjoy absolute immunity; if they possessed an intangible character, international justice could not advance.

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494 Anhang 96

For instance, it must be considered regrettable that the existence of certain vessels was denied, though afterwards it was acknowledged that they existed, though with different names.

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97

The introduction of such subtle denials is calculated to weaken the strongest arguments. A complete denial is always preferable to a series of statements giving partial explanations with a risk of contradictions; as for instance, the evidence that certain ships were not in a condition to navigate at a particular date.

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98

Moreover, the searching criticism to which the es-officer’s statement was subjected brought out, on the one hand, the improbability of almost all its elements: the contradiction between the details related and the ordinary data omitted; and on the other hand the general explanation of the operation, coinciding with the possibilities of its accomplishment.

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99

We are bound in any case to recognize the inadequacy of a proof based almost entirely on one witness whose statements were inadequate on many main points.

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100

Other grounds for the rejection of this version were for example the insufficiency of evidence as to the possession of GY mines by the Power supposed to have been the mandatory. The statement made regarding the swastika mark on the mines is also not of a decisive character, because the Germans themselves may have made use of this mark, which was not as a fact mentioned in the reports of the British authorities and was only revealed by a photograph, without convincing evidence in its support.

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101

Finally, it must be observed that a State with great experience would not likely risk provoking a casus belli with a great Power; even if it felt resentment against the latter, it would have chosen more acceptable methods than that of allowing itself to be used for such a serious purpose, so easily discovered, for hundreds of persons would have been in the secret; and advantage there would have been none, as is shown from the allusions of the Parties to the old saying cui prodest.

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102

15.-And even if the participation of a third country was evident, the condemnation of the respondent could still not be founded on that fact.

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103

A municipal court has jurisdiction over every citizen and can declare that a certain act has been committed by a third party, a stranger to the proceedings, though it is bound to act With caution and must always reserve the economic and moral rights of such a third party, as the decision will not affect him except in the case of complicity.

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104

But an international judge cannot act in the same way; for his jurisdiction is based on the will of the parties, either directly or indirectly, in virtue of Article 36 of the Court’s Statute; this

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Anhang495 renders a mere allusion to the acts of a third State inadmissible. A country which is not a party to the case and has not been summoned remains unaffected not only by the judgment itself, but by an incidental mention of it as mandator-7 or as performing an unlawful act. 105

No doubt the United Kingdom’s position was difficult, for she could not, either at the beginning or during the case, bring before the Court a country which had not accepted the Optional Clause and was not at all in the same position as Albania, who was bound by the Security Council’s decision to accept the Court’s jurisdiction. It was also useless to suggest a special agreement to the third State, in the course of the procedure, especially if the said State, having obtained communication of the documents, took no steps to intervene in the proceedings.

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106

In any case, the Court could not extend the limits of its jurisdiction, nor could it do so implicitly by expressing opinions in concreto regarding the conduct of a third State, no matter in what sense.

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107

16.-Accordingly, after eliminating all the conceivable hypotheses, we are obliged to conclude that the laying of the mines was the work of an unknown author. But Albania could nevertheless have been aware of the existence of the mines, and a State which is informed of a prejudicial act committed by another and does nothing to prevent it incurs the same responsibility on the ground of the unlawful act, without any attenuation; even if it was unable to prevent the dangerous consequences it was none the less obliged to make known the danger.

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108

But how can we satisfy ourselves as to a fact which cannot be directly verified?

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109

A condemnation, even to the death penalty, may be well-founded on indirect evidence and may nevertheless have the same value as a judgment by a court which has founded its conviction on the evidence of witnesses.

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110

It would be going too far for an international court to insist on direct and visual evidence and to refuse to admit, after reflection, a reasonable amount of human presumptions with a view to reaching that state of moral, human certainty with which, despite the risk of occasional errors, a court of justice must be content.

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111

17.-Certain other presumptions have been raised against Albania which are definite, though not of equal force. First, her passive attitude after the discovery of the mines, which ought to have led her to protest energetically. But she declared that these facts had nothing to do with her, and her immediate and reiterated complaints to the U.N.O. were a reasonable counter indication; those who have something to fear do not generally ask help from the authorities.

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496 Anhang 112

The absence of signals on October 22nd may also be explained by the uselessness of a warning which had already been rejected in advance by the note of August end.

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113

In the same way, her opposition to the sweeping cannot be exaggerated into fear of discovery of the corpus delicti, Albania having raised objections only to protect her sovereignty over her territorial waters.

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114

Here we come to an argument which the Parties had used for directly contrary purposes: the possibility that Albania might get rid of the mines before the operation of November 13th. But such a hypothesis is not admissible, for, besides the great uproar caused by the events of October 22nd throughout the whole world there would certainly have been the discreet watchfulness of the United Kingdom. Besides, the operation would have been much more difficult than the laying of mines, even if the exact number to be swept were exactly known.

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115

18.-There are however other indications which can be regarded as definite, certain and concordant.

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116

Thus, there is the possibility of the minelaying having inevitably been seen from the land; the Experts’ last report has much increased the probability of this, whether there was a look-out post at Denta Point at the time, or even if there was not.

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117

On the other hand; Albania claimed to prohibit strictly any passage of a foreign ship in the zone where the minefield was; and it might be admitted that the incident of May 15th was, by anticipation, an application of the doctrine publicly announced a few days afterwards, and applicable even to merchant ships, e. g., the U.N.R.R.A. tug. The application of the United States to send destroyers to take away its military mission which was leaving Albania was made the subject of a complaint by the latter to the U.N.O.

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118

The existence of secret military orders, not communicated to the Court, might be considered as supporting this view; so might also the somewhat inexplicable remark in the note of October 29th: „The Albanian Government will take no responsibility if this operation is carried out in its territorial waters.“

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119

Strictly speaking, it might be held that under ordinary circumstances, the Albanian Government could not have had no part in the laying of the mines, or at any rate could not have been unaware of the fact.

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120

In spite of all, though the conclusions of the Expert enquiry covered a number of hypotheses, the author, the time and the method of the minelaying continue to be unknown.

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Anhang497 121

The absence of any. such explanations makes it very difficult to express a definite opinion regarding Albania’s cognizance of facts of such uncertainty; we cannot therefore be regarded as overprudent if we hesitate to declare that in this case Albania manifestly acted in bad faith

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122

The existence of similar doubts was revealed in the Security Council when that body accepted the proposa1 of the French representative to replace the words „with the knowledge“ by the words „without the knowledge“; although this was not a judicial decision, the alteration was something more than mere courtesy (122nd Meeting-March 25th, 1947, p. 596).

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123

19.-Moreover, a declaration of such gravity is in no way essential for the success of a claim of an exclusively pecuniary character.

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124

Once the inadequacy of the evidence enables us to refrain from stating that Albania was indisputably cognizant of the laying of the mines, the same rule of relativity applies as regards a statement that Albania was unaware of the fact. True, it is not possible to prove it, but nevertheless one can examine whether Albania ought to or could have had cognizance of the matter.

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125

Even if it is not possible to clear up the mystery and to discover the authors of the act, or those who were aware of it but did not warn shipping, one must not give up hope of compensating the victim without having first considered every other method of giving him satisfaction, except on the ground of an intended wrong, first on the ground of unintentional culpa and finally on the ground of presumed or merely objective responsibility.

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126

The victim retains the right to submit a claim against one only of the responsible parties, in solidum, in accordance with the choice which is always left to the discretion of the victim, in the purely economic field; whereas a criminal judge cannot, in principle, pronounce an accomplice or a principal guilty without at the same time establishing the guilt of the main author or the actual perpetrator of the offence.

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127

20.-In examining the case from the standpoint of culpa, whether by action or omission, one is struck in the first place by the weakness of the Albanian defences dong a deserted coastline many kilometres in length, with a few centres of population which are unprovided with easy means of communication.

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128

A long and detailed discussion took place on the efficiency of the coastguard and the possibility of minelaying being unobserved by the population and especially by the guards. Much was said of the facility of such an operation, the methods and the time taken; but it would be difficult to reconstitute all the details of an event which might have taken place on an unknown day, or rather night.

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498 Anhang 129

The Experts endeavoured to clear up matters by trying to indicate conditions similar to those that might have been found in the district at that time; but in the realm of the conditional there is always a risk of error.

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130

To sum up, the slender arguments of the defence have in no way excluded the fact of a jealous and mistrustful watch over all that happened in the Channel; events of minor importance were the subject of reports and international denunciation. Minelaying, however rapidly done, and however skilful the crew, would very probably have been observed.

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131

It has been suggested on the other hand that the minelaying might have been carried out by a ruse, with all lights on. But that would surely have attracted attention; on October 22nd the lights of the vessels were followed for a long time.

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132

Even if we exclude all possibility for Albania to increase her defences in men or material, it ought to have been recognized that Albania, in any case, failed to place look-out posts at the spots considered most suitable when the coast defences were organized about May 1946. Albania must therefore bear the consequences. The Experts’ last report made clear to the Court the accessibility of Denta Point from the sea, at any rate, and thus did away with the reasons for the absence of the look-outs which has been commented on.

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133

The assertion by Albania that the watch was insufficient or ineffective or badly kept goes against herself, even if the purpose of this watch was something quite different, namely to stop incursions by neighbours. It should be noted, also, that this aim would be incompatible with the prohibition of passage to all other countries; the general character of this announcement has certainly aggravated Albania’s responsibility towards third States.

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134

In this connexion, we must not risk contradicting ourselves; the fact that the watch was normal, or even exceptional, was justly invoked as an argument favourable to the existence of culpa, i. e., cognizance of the mines; but this circumstance would also serve as a proof of mere negligence if the presumptions were not sufficiently strong to warrant a more serious charge.

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135

21.-This being so, the possibility of negligence on the part of the coastal Power, involving that Power’s responsibility, cannot be set aside; this responsibility would even be increased if we consider the facts in the light of the new principles concerning culpa referred to above.

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136

Thus, for example, though the laying of the mines might be regarded as an event that could not be foreseen by the coastal State, it would certainly not fulfil the other condition that is requisite to comply with the description of force majeure or an act of God, that of inevitability.

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Anhang499 137

It matters little that the guard maintained may have had other objects in view, once it is admitted that it would have sufficed to discover the operation and to drive off the perpetrators by the same means which were used with the object of driving off the British ships on May 15th, namely by firing with the guns facing the spot where the minefields were discovered.

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138

No doubt Albania might have put forward one solid argument when confronted with the theory of culpa or even of risk: the fact that she had been excluded from the work of mineclearance in her territorial waters when she was refused a seat on the mineclearance boards and this security task was transferred to others. That was the ground for the vote of the Syrian representative in the Security Council, refusing to admit the responsibility of Albania which seven other Members had admitted. He stated that, in the particular case, the duty that every sovereign State had to possess the means and the capacity to protect its territory and to make its channels of communication secure was non-existent owing to the war.

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139

But the case was presented to the Court under a different aspect, for Albania agreed that a new minefield had been laid. There was no longer a responsibility for failing to sweep mines – a task from which Albania had been excluded – but for the laying of a new minefield at a time when Albania was exercising full sovereignty and was herself guarding her own coastline.

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140

Accordingly, in this case, there is no need to speak of risk; the presumption of culpa is sufficient and is quite in its place in a case of recognized and admitted vigilance. If looked at in concreto or from the average standpoint of bona res publica the conclusion is the same.

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141

The foregoing considerations lead us to conclude, although this is a case in which the author is uncertain, that, in international law, Albania is responsible.

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142

22.-It is of small importance that this is a case of a quasi-delict; for the argument majus ad minus would fully justify a conclusion (quite in conformity with the litis contestatio, or rather special agreement) in which the purpose of the claim is compensation; this becomes even clearer when we compare it with the counterclaim.

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143

No misinterpretation of the causa petendi could cause it to be given another legal name than that proposed by the Parties. The Court might give this name to the same facts as have been alleged and proved in these proceedings, either to reach the same conclusion as the Parties have proposed or, for instance, to reduce the amount of damages or of the penalty. Only if it kept to a form more rigid than that of the legis actiones, or similar system now abandoned, could the Court think of prohibiting such a solution.

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500 Anhang 144

The principles which, at this moment, govern the system of every procedure could only be interfered with if the applicant laid down, as a conditio sine qua non for the success of his suit, a finding of criminal intent. In that case, the exceptio res judicata would not operate in regard to a new claim founded exclusively on culpa.

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145

In this case, on the contrary, Great Britain has not failed to allude to the doctrine of simple risk and has even claimed its application.

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146

23.-If the existence of a culpable intention had been admitted, there would be no room for justification or attenuating circumstances; such a brutal act could not be justified on any pretext.

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147

The disproportion observable in the reaction would persist even if something like a praeterinternational delict were involved, e. g., the author could not expect that the vessels would pass that way perhaps because he thought the minefield was outside the swept channel., Nor can much attention be paid to the fact that the rnines would have been laid to damage particular individuals, while the risk of damage to a third party existed, as would be the case. Cnminal law does not admit of a reduction of sentence in the case of aberratio ictus.

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148

24.-But whether culpa or risk is the criterion, the conduct of the victim can be taken into account by reducing the degree of responsibility and consequently apportioning the damages.

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149

Needless to say, damages are not in any way a penalty and cannot therefore be increased or diminished according as the conduct is estimated as gravissima or levissima culpa. Courts of justice always arrange to examine the culpa in concreto, in estimating the loss to be made good.

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150

International justice also is subject to this moral influence which GEORGES RIPERT mentions several times.

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151

As J. PERSONNAZ points out (La Réparation du Préjudice au Droit international public, Paris, 1938, pp. 106 et seq.), international tribunals have often taken into consideration the degree of gravity of offences, negligence or the culpa of the victim, and have modified the damages accordingly. Arbitrators have several times made very clear declarations of principle on the point: e. g., the British Commissioner in the Alabama case (Rec. LAPRADELLE and POLITIS, II. 825), who considered that reparation should not only be proportionate to the loss caused by the culpa, but also to the gravity of the culpa itself; or the arbiter in the Delagoa Bay case, who held that the culpa of the victim justified a reduction of the compensation (LA FONTAINE, Pasicr. ilzt., p. 307).

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Anhang501 152

In this case, several circumstances mentioned above or recorded in the counter-claim might, if the case arose, reduce, to a certain extent, the amount of the reparation. This would no doubt be incompatible with a condemnation based on the wrongfulness of the act, but it would be applicable to any one guilty of an act in the nature of an error.

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153

25.-As regards the assessment of the reparation, it must be remembered that the application was replaced by a kind of novation in the Special Agreement, which modified the normal course of procedure.

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154

It is true that a renunciation cannot be presumed; but in a case of novation, an express reservation must always be made, as in the case of a guarantee for a debt.

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155

Moreover, the United Kingdom knew the two possible solutions exactly: the solution which it had proposed in the Security Council: a simple declaration of responsibility, reserving a subsequent settlement; and that which it preferred in bringing the matter before the Court: a claim for a fixed sum in damages. Now, when drafting the Special Agreement, Great Britain chose the first method, and therefore cannot claim to come back to the second, and to rely on a mental reservation supported by vague references in the other documents, and set up again, at the last moment, by a definite allusion to the assessment of damages.

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156

It is not exactly a question of competence, but of determining the content of the petitum.

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157

A comparison between the claims set out in the Special Agreement also shows that, in both cases, a reference was made to responsibility and to reparation, only in order to point out the difference in their nature. The United Kingdom had in view only a monetary reparation, and Albania a different reparation of a purely moral character. Thus, the clause was not purposeless, but the giving of a definite indication was deliberately avoided, both as regards the nature of the moral satisfaction, and as regards the amount of the material compensation.

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158

Moreover, if any doubt subsisted, it would not be dispelled by an interpretation unfavourable to the debtor and in favour of the negligent creditor.

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159

26.-One might also emphasize the necessity of adding something to the declaration of responsibility, in order to avoid an interpretation that would render the Special Agreement ineffective. In other words, an endeavour would be made to give practical effect to the clauses adopted by the Parties.

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160

But it must be pointed out that the Special Agreement consists of a simultaneous filing of two claims, mutually submitted by the Parties, and of a purely declaratory nature.

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502 Anhang 161

In municipal law, awards are as a general rule executed by compulsion, and formerly a decision void of such effect would not be admitted – campana sine pistillo. But as procedure has developed, the existence of purely declaratory awards has come to be admitted, especially in Germany and the United States: the applicant is content-for some reason-to have his right declared, without desiring that it shall subsequently be rendered effective; at the same time, however, he retains the right to bring another action of a purely executory nature: actio de judicato.

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162

But what is exceptional in municipal law is normal in international law. Decisions against sovereign States were not directly executory, and were founded only on their high moral value, calculated to secure a voluntary submission. It was the San Francisco Charter which first provided for giving effect to decisions of the International Court of Justice by a procedure sui generis, the extent of which will be determined in each case by the Security Council.

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163

The adoption of a special agreement must not therefore be considered exceptional, or useless, or as involving merely the abandonment of a claim. Naturally, it presupposes mutual renunciations, limiting the effect of the Court’s decision to the main fact of recognition of responsibility, and regarding essentially the purpose of international justice as being to declare the right.

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164

Additional matters, such as the estimation of the loss and the method of payment, have been left by the Parties to other procedures, more favourable to their interests, and to be determined in the future.

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165

27.-The origin of the counter-claim is Albania’s contention in regard to passage through the North Corfu Channel. This claim concerns two different issues: the passage of a squadron through the Channel, and the subsequent minesweeping.

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166

The fundamental nature of such a prohibition was certainly disavowed in the discussion in the Security Council; and Albania asserts that she never intended to exclude merchant ships; this would, however, involve a literal interpretation of the note, and even the incidents already mentioned.

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167

After this withdrawal, it must still be considered whether the measure was lawful or not as regards warships.

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168

The right of passage of foreign vessels through the territorial sea is founded on freedom of trade, which presupposes freedom of navigation as the principal means of its accomplishment. But an opposition between these two conceptions of freedom cannot be envisaged, even to justify the difference which certain writers proposed between a simple passage and an entry into

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Anhang503 ports. No doubt, any passage leads up to an entry into a port of some country. But it is undeniable that the two acts are treated differently, and involve greater or less restrictions on the riparian State. But this does not do away with the postulate that freedom of navigation flows from freedom of trade, a much wider economic concept. 169

From the time of the League of Nations, this problem has been of exceptional importance owing to the references to it in Articles 16 and 23 of the Covenant, and the setting up of the Committee on Communications and Transit, and the holding of the Conferences of Barcelona in 1921 and Geneva in 1923. The idea of the transit of merchandise is thus of special importance. In the present system, it is less important; but it is undeniable that, since the San Francisco Charter, it has not been essentially modified.

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170

But the position is quite different as regards the passage of warships, both as concerns the principle and, in many cases, its application.

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171

No doubt, this transit is also founded on freedom of navigation; but here the same means serves different ends. And in consequence we arrive at different conclusions. We must mistrust any hasty analogy, and reject explanations such as that of FAUCHILLE, who considered a navy as an accessory to a merchant fleet, just as in the days of corsairs and piracy.

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172

28.-A number of writers hold that the right only amounts to what may be described as a tolerance, subject to regulations somewhat wider than those usually governing technical, health, and customs matters, and which are also applicable to merchant ships.

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173

Others, however, favour the view that equality of treatment has to be accorded.

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174

On the other hand, the United Kingdom, founding itself on Article 38 of the Court’s Statute, has contended that custom prevails over doctrine, though it admits that this Article does not establish an order of precedence for the different sources of law.

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175

But it is very doubtful whether a customary practice in this matter can be shown to exist, owing to the vagueness of the precedents. As in the case of possession, these uncertainties are a bar to the causative and confirmative action of time. And the mere lapse of time, according to customary law, does not suffice to establish a title by prescription: in facultativis non datur praescriptio.

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504 Anhang 176

A „lateral passage“ through the narrow belt of territorial waters – as distinct from a passage through such waters on the way to or from the ports adjacent to them – is not a common occurrence even for merchant ships, and is exceedingly rare in the case of warships. Indeed, it may be said to arise only in canals or straits, a subject which will be examined separately. The notification of an intended visit to a port is not infrequently additional to the notification of a simple passage through territorial waters. Indeed, in the present case, we observe that, in the programme for the Mediterranean Fleet, separate notice of the intended movements was to be given, both to Greece and Egypt, while it was indicated that a simple visit to certain Egyptian ports might be paid by the Commander-in-Chief.

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177

There would be no valid reason for imposing greater restrictions on the rights of the coastal State in the case of warships. It would of course be an abuse of this right if their passage were prohibited without proper reason, when no danger threatened, simply from a desire to injure, or even out of caprice or levity.

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178

Permission to pass, something far more useful, which neutral countries almost invariably grant to warships in war time, has its origin mainly in the desire to be impartial towards belligerents and not to forbid acts which are harmless, on condition that they retain that character. The precarious nature of such permission is confirmed by the fact that, even in peace time, the passage of warships through certain straits in which transit is regulated by multilateral treaties is prohibited or limited.

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179

In short, there are no significant or constant facts which could justify the assumption that States have agreed to recognize a customary right of freedom of passage for warships through the territorial sea. Thus, the vitalizing quality of repeated action, by means of which such a custom is established, is lacking.

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180

The tendency towards freedom could not be admitted without reservation in the case of territorial waters, especially for defence reasons. Reference may be made to the extension of the rights of neutrals (Annuaire de l’lnstit. de Dr. int., Paris, 1910, pp. 37, 91, etc.), the creation by equidivision of adjacent or contiguous waters, the protected zone under the Alcohol Laws, and the laws relating to oilfields (see BUSTAMANTE, La Mer territoriale, Paris, 1930, p. 156).

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181

In its Opinion of December 11th, 1931, in the case concerning access or anchorage in the Port of Danzig of Polish war vessels, the Permanent Court of International Justice declined to admit an extensive interpretation of provisions-including those of the Treaty of Versailles-that were in derogation of general international law; it refused to read a right of free access and sojourn for warships into a clause which was only concerned with commercial traffic, imports and exports, matters which fall

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Anhang505 exclusively within the sphere of merchant shipping. And the Court declared in its finding that the Polish claim had not been established. (P.C.I.J., Series A./B. 43, pp. 145 et seq.) 182

29.-The United Kingdom invoked the proceedings of the Hague Conference for the Codification of International Law; but in doing so, it was obliged to minimize a large part of the results of that Conference, on which Albania also relied.

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183

Thus, the United Kingdom contended that the bases of discussion, approved by the Conference purely for the purposes of legal science, represented a sort of compromise, necessary for the future interpretation of the rule, and that, on the contrary, a simple observation, adopted at the last moment, had more weight than the „bases of discussion“ to which it related. Whatever may be the justice of these conclusions, a study of the discussions and documents in the valuable Reports of that distinguished International Law Conference might lead to conclusions of a different character. The preliminary report, for instance, emphasized the confusion in the replies concerning existing law and those concerning lex ferenda (L.N., C.74, M.39, 1929, p. 7).

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184

The first drafts prepared in 1926 by SCHÜCKING, former Judge at the Permanent Court, and an upholder of the right of free passage for warships, might leave doubts, when we compare Articles 7 and 12. The first of these reserves only the right of sojourn for warships, and Article 12 deals with all matters of passage (L.N., C.196, M.70, 1927, pp. 59, 62 and 72); the result of a second consultation of States by means of a questionnaire adopted by a Revision Committee, was the same (IX and X, L.N., C.74, M.39, 1929, p. 105). Only after further replies had been received was the clear difference between these two cases (bases 19 and 20) recognized (L.N., C.74, M.39, 1929, pp. 71 to 75). It was retained and accentuated during the discussion and approval of the draft by the Second Committee.

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185

A study of all the replies to the two series of questions would not justify us in concluding, outright, in favour of equal treatment for both categories of ships. For very few States replied definitely in favour of that view.

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186

For instance, there were not only two countries, Bulgaria and Latvia, that opposed the right of free passage of warships; other States also expressed a similar opinion in their replies, or during the discussion. Great Britain felt it was necessary to destroy the radical and coherent attitude adopted by the United States at this Conference. Yet it is difficult to see how the written and spoken arguments of the American representatives, founded on the notion, of menace put forward by ELIHU ROOT and upheld in the preliminary studies of the Harvard Law School, could be demolished by third parties, however excellent their arguments.

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506 Anhang 187

Great Britain’s attitude was not very clear either: in the preliminary replies (doc. cit., pp. 67 and 74), Great Britain alluded to rules submitted to the Conference, the non-publication of which is regretted by GIDEL (Dr. int. publ. de la Mer, Paris, 1934, t. 3, p. 283); and in the discussion she asserted that the proposal for a mere tolerance, submitted by the United States, did not differ from the British proposa1 for the maintenance of the status quo (L.N., C.351, M.145 b, 1930, pp. 62-3). Such is the impression left in the minds of the writers who commented on the discussions at The Hague: e. g. BALDONI (Il Mare territoriale, Padova, 1934, p. 94, n. I), and JAURÉGUIBERRY (La Mar territoriale, Paris, 1932, p. 92).

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188

Differentiation between the two cases continued to be the basis of the Conference’s work, and it reappears as a leitmotiv in the draft proposal; the difference between the French and the English tests, though often referred to, was disregarded.

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189

The rapporteur himself pointed out that Article 12, concerning the passage of warships, corresponded to what was generally recognized as the law at that time.

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190

30.-Similarly, a study of the domestic laws of various States – although most of them make a distinction between simple passage, sojourn in territorial waters and entry into ports – does not convey an impression clearly in favour of freedom of passage for warships, even if a large margin is allowed for the always dangerous argument a contrario sensu.

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191

To sum up, it is evident that all the arguments invoked are clouded in confusion, at any rate sufficiently to bar the recognition of a custom in accordance with traditional requirements.

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192

In short, the passage of warships through territorial waters is subject to 3. precarious régime which may be modified, in a reasonable manner, by the coastal State.

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193

It is a régime analogous to that adopted for air traffic, in which a passage over foreign territory, although more dangerous, is infinitely more necessary than a passage through a strip of territorial sea of three miles. The tendency is to allow free passage for commercial aircraft, but to deny any such right to military planes, in regard to which the territorial State may act as it thinks fit.

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194

31.-The terms of the basis of discussion approved at The Hague in 1930 also retain the reservation for exceptional circumstances, which is admitted by those who claim an actual right of passage for warships, or who place them on the same footing as merchant, ships. What may be an abuse in normal times is made lawful by circumstances.

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Anhang507 195

Thus, insistence on authorization or prior notification, which is, in general, excluded from the text, would be justifiable in certain circumstances; for instance, in a state of war, which in fact is a great handicap to the movements of merchant ships, as BRUEL has mentioned several times.

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196

Shen there are the cases of tension between neighbouring countries, to which GIDEL alludes, when frontier incidents are constantly occurring; and these may well justify the action of a weaker State, alarmed by the territorial claims of another.

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197

Similarly, absence of diplomatic relations must be recognized as sufficient ground for refusing leave of passage; since this presupposes the existence of good relations. BUSTAMANTE has specially emphasized this point (op. cit., para. 173). GIDEL supports him, in spite of the silence of the Hague Conference on this subject (op. cit., p. 285).

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198

The laws of certain countries only grant passage to countries at peace (France, October 29th, 1929, Art. 1), to ships of friendly countries (Bulgaria, November 4th, 1922, Art. 1), or even to vessels of recognized foreign Powers (Belgium, December 30th, 1923, Art. 2).

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199

The United States established by proclamation a general prohibition of passage for French and English vessels, Save in distress or with special permission, following on the rupture of diplomatic relations with France in 1793, and with England in 1815.

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200

In the Landwarow-Kaisiadorys railway case, the Permanent Court of International Justice, in giving its Opinion of October 15th, 1931 (P.C.I.J., Series A./B. 42, pp. 108 et seq.), took account of the existing abnormal nature of political relations between Poland and Lithuania in time of peace, having regard to the terms of the Barcelona Convention on the subject of the safety or vital interests of the countries which were bound to facilitate transit.

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201

Belgian law (Art. II) and Netherlands law (October 30th, 1909, Art. 14) allude to any other exceptional circumstance.

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202

The United Kingdom stated that it would be willing to admit that certain events might prejudice what it regarded as an undoubted customary right; but at any rate it refuses to admit that the coastal State should be the sole judge of the soundness of these reasons.

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203

But the Belgian law (Art. II) states definitely that the country entitled to benefit by the reservation is alone entitled to regulate its application; and the Italian law (May 28th, 1928, renewed in 1933) and that of Yugoslavia (June 20th, 1924) provided for abolition of the tolerance without reason given. BALDONI (op. cit., p. 93) alludes to revocation ad nutum, and RÆSTAD (La Mer territoriale, 1913, p. 173) considers revocation as an unfriendly act, but not contrary to international law.

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508 Anhang 204

It does not matter that insistence on authorization is equivalent to prohibition; this is a consequence provided for in the laws that have been examined, in doctrine, and in Article 12 of the Hague draft. Regulation exists normally at all times, and it is opposed to the principle of exception, to which may be added previous permission; on the other hand, it would be useless to provide for modifications in abnormal circumstances.

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205

Abuses may no doubt occur; but there are methods of judicial settlement of international disputes to overcome them.

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206

In the present case, it is beyond dispute that Albania was not on friendly relations with her neighbours to the South, and that no diplomatic relations existed between her and Great Britain. But if Albania acted wrongly, it was a fait accompli, the withdrawal of which could only be sought by peaceful means.

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207

Lastly, we need not concern ourselves with the form of the regulation; for it is not subject to any rule; only the Italian law (cit. Art. 9) indicates the method of publication. But if exception were taken to an anticipated application of the measure, an objection could only be made after the notification of the prohibition and its receipt. The same applies to the absence of grounds in the notification itself; for the grounds were made clear in the diplomatic correspondence, and were not disputed.

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208

32.-Are the above conclusions affected by the fact that the territorial waters form part of a strait?

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209

In the conflict between the interests of the community and those of special groups – a conflict which underlies maritime law – the balance has frequently wavered between argument and counterargument: the controversy between mare liberum and mare clausum is not yet closed. And certain points have been left behind in the course of the evolution, such as the King’s Chambers in the Stuart period, and, in Our day, what are known as historic bays.

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210

The predominance of the general interest weighs down the balance against the coastal State, when, by some geographical accident, a part of its maritime territory constitutes a strait. For the advantage of the world as a whole, it has to suffer a sort of expropriation, for which no compensation is offered, but which is of course limited to what is essential for the public good. BRUEL speaks of an international mandate or of negotiorum gestio. (International Straits, Copenhagen-London, 1947, Vol. 1, p. 254; Vol. 2, p. 424).

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211

Law constitutes a system of adjustment, and in it motives are appraised by the same process within a single country and between different countries. As a result, there are frequent appeals from international law to the rules of private law, which are more precise and are technically very rigorous.

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Anhang509 212

For instance, there has been much controversy in regard to this transfer of principles from the theory of rights in real property, and especially from the notion of servitudes. But the extension of their fundamental rules is not to be doubted. Take, for instance, the right of ownership; it is only subject to limitations in cases of necessity (enclave, etc.). Consequently, the settlement of other cases – relating not only to the superfluous, but also to the useful – is left for agreement between the parties concerned. The field of exception, and consequently that of interpretation civiliter uti, still remains.

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213

Similarly, one cannot with impunity restrict the rights of a State without adequate grounds, whether such rights are derived from the principle of sovereignty or not. The existence of public necessity cannot be deduced from the private interests of third States, whose requirements may be above the average – as has happened in history – but it must be founded on an impartial balancing of advantage and disadvantage in general, by which the burdens thrown upon the coastal State, by reason of a mere geographical accident, may be assessed.

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214

33.-This shows the extreme imp6rtance of the problem of straits. Some writers consider that the wide differences between one strait and another prevent the adoption of any general rule. The situation of the chief straits and artificial channels is already governed by special conventions, and new measures will have to be framed to deal with cases that may be found to he of importance in the future. According to this theory, often referred to at The Hague, all other straits will be subject to the normal rules applicable to the territorial sea. Opposed to this is another rule, equally radical, that all straits are subject to common rules forming part of a general régime applicable to straits-a régime that is only supplemented by more detailed rules for individual straits in the more important cases.

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215

The most reasonable solution is nearly always to be found in a middle course. The ideal would be the adoption of a general régime for straits of a certain kind, supplemented by special rules for individual cases; while ordinary straits would be dealt with in accordance with the general principles for the use of the territorial sea.

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216

34.-But before reaching a conclusion, we must emphasize the connexion between the question of straits and that of the territorial sea. The passage of merchant ships through any strait is merely a particular case covered by the rule for the territorial sea, and no problem arises. Merchant ships can use a strait without having to show that they obtain advantages from the use of that route.

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510 Anhang 217

Decisive proof may be found in the fact that straits were not dealt with in the preparatory work of the Hague Conference, save as regards the method of dividing territorial waters between two coastal States. It is only when the distinction came to be drawn between merchant ships and warships that the need of settling the problem regarding the latter arose.

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218

The question is not only one for warships. Here we are no longer dealing with the simple application of a general principle; for the notion of freedom of transport is divorced from the commercial purpose with which it is normally related. And as this notion of freedom loses much of its significance and prestige when invoked for requirements of a different kind, we shall have to find some other criterion by which to measure it. The place of economic criteria will have to be taken by geographical considerations, and an endeavour must be made to find means of communication that are of reasonable utility.

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219

For this reason, mention is generally made of Gibraltar, Bonifacio, Hongkong, etc., as being under a special régime, apart from the straits subject to conventional rules, differing from the ordinary rules applying to territorial waters.

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220

First, it will be observed that the essential condition for placing a strait in an international category is that it should be used for international traffic; but it would be over-simplifying the problem to consider only the fact that the strait gives access to the open sea, and not merely to places in interior waters.

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221

It is essential to examine the circumstances in order to appreciate the intrinsic importance of each individual route.

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222

Of course, every strait offers a passage that shipping may make use of; but conversely, it might be argued that no strait was indispensable for shipping; for it is always possible to find some other route connecting two seas, as happened, for example, before the Suez and Panama Canals were opened.

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223

But we could not approve unreservedly a restriction of the rights of the coastal State in order to satisfy all the military requirements of third States, even if these requirements were ordinary manoeuvres or mere courtesy voyages in which warships might economize a few hours’ steaming. No other view could be admitted unless the closing of the strait rendered navigation impossible or very difficult-conditions which have led to the regulation of the more important straits and have justified certain other exceptions.

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224

The notion of an international strait is always connected with a minimum of special utility, sufficient to justify the restriction of the rights of the coastal State-which rights must be assumed to be complete and equal to those of other States. To PILLET’S doctrine of least sacrifice, we might add SÉFÉRIADÈS’ maxim:

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Anhang511 „The greater the use of the passage …  . the more extensive become the infringements of the rights of the coastal States.“ (Rec. des Cours, Vol. 34, p. 439.) 225

A classification of straits in the order of their importance may therefore be considered as irrefutable. This is shown in several ways by BRUEL, and a study of other writers leads to similar conclusions, expressed very clearly: main highway, independent route, shortest and most necessary way, communication between two free seas, two high seas, highways, only way, etc.

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226

35.-At The Hague, in 1930, this problem was dealt with on current lines; but care must be taken lest, by a too hasty perusal of the terms there adopted, we should be led to include any and every strait-even those which would render the passage longer or more difficult-under the second observation relating to Basis 12.

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227

The adoption of the observation to Basis 12 without opposition gives great weight to it; but we cannot forget the unexpected manner in which the question was put at the last moment. Stress must be laid on the words „serving for international navigation“, added to the terms previously employed in a number of documents that referred merely to communication between two parts of the open sea.

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228

At this point, SCHÜCKING referred to the exceptional case of ships which entered a strait and then found it impossible to return to their country! (Proceedings of the Conference, Vol. III, 1930, p. 171.1).

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229

BRUEL, who is otherwise favourable to the passage of warships, refers to the fluctuation that prevents any definite statement on the one side or the other (op. cit., Vol. 1, pp. 202-5).

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230

But the notion of international strait and also the expression „highway“, dear to great writers like Oppenheim, and introduced at the beginning of these proceedings by the United Kingdom, might be inserted in the 1930 clause.

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231

36.-Can the Corfu Channel be deemed to be a „highway“?

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232

A mere glance at the chart shows how difficult it would be to include it in such a classification, and indeed no qualified author has yet attempted to do so.

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233

This Channel cannot serve the needs of international shipping, because it does not shorten the route, and offers no facility for manoeuvring. So far as the Port of Saranda is concerned, it is of no use, even for voyages southward. True, it is of value to the Port of Corfu for northward traffic; but the distance saved by using it is less than IOO miles. In a few hours, the Leader steamed almost round the island, whose southern shore is still fringed with mines round which she had to pass.

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512 Anhang 234

One of the British experts quite naturally told the Court of important international routes, particularly those leading to the Dardanelles and coming from Alexandria or Suez and the eastern Mediterranean.

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235

The artificial Corinth Canal, which unites the Ionian and Aegean Seas, thereby saving a considerable détour, would be of far greater importance; nevertheless, all the authors who deal with it have described it as a secondary route in the few lines they devote to it.

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236

After October 22nd, proposals were submitted to the Medzon Board for the establishment of new routes to Corfu, either by sweeping a channel to the North or by the clearance of minefield No. 530 to the South; and in point of fact, the North Channel has remained closed for more than two years without any serious prejudice to international traffic.

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237

37.-We must examine whether one last consideration might not turn aside the normal line to be followed.

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238

There is a sort of condominium over the waters of the Channel, because one of its shores is Greek and the other Albanian – though it is not the existence of one or of several coastal States which confers upon a strait an international status: the Sound is between two States and the Belts and the Dardanelles are between the coastlines of a single State.

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239

The method of dividing the waters of narrow straits is of small importance, for it does not concern third Powers. On the contrary, in this particular case, the situation of the Strait, on the frontier between two States, would justify further restrictions as against third Powers, unless the latter were able to prove the existence of special navigational interests.

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240

A reference has been made to a statement by a North-American technical expert on the Mining Board in regard to the Corfu Channel; but it must be remembered that the United States declared at The Hague that they and Great Britain were the only States concerned in establishing the régime for the Strait of Juan de Fuca (which is certainly of greater importance than that of Corfu), whereas they regarded the Strait of Magellan as essentially international.

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241

HYDE held this doctrine to be abundantly justified, in comparing the Kiel Canal, which is clearly international owing to its vital interest to trade, with Long Island Sound or the Strait of Juan de Fuca, which are reserved for the interests of one or two States (Int. Law, Boston, 1947, Vol. 1, paras. 150 and 155). Sweden also, in the reply to the Hague questionnaires, claimed similar situations to that of the Kalmar Strait (L.N., C.74, M.39, 1929, p. 55).

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Anhang513 242

We must not lose sight of proportion. We may, however, conclude that even the fact of its being a strait cannot be an argument for the United Kingdom claim; but on the contrary is in support of the prohibition of passage ordered by Albania, unless special permission be granted after notice, and having regard to the abnormal circumstances at the moment.

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243

And as regards the facts – even well separated in point of time – any tolerance in times past might, by a sort of prescription, create a right against Albania.

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244

It goes without saying that this solution could not be applied in the case of warships of the Power which possesses sovereignty over the opposite shore of the strait, since there is complete equality between the States directly interested in the passage of shipping – even of a non-commercial kind-through the strait.

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245

38.-Even if we regard Albania’s conduct as wholly or partly unjustifiable, we must disapprove of any intervention designed to end it, and oi any employment of force against force, except in the heat of violent action as on May 15th.

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246

As such a method of enforcing an erroneous doctrine was abnormal, one might have hoped that those who refused to tolerate it would refrain from acting in the same way. To answer: vim vi repellere, would amount to referring the solution of a purely juridical problem to the arbitrament of force. As the reason of urgency had ceased to apply, the proper course would manifestly have been to refrain from effecting the passage.

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247

Apart from legitimate defence, a counter-stroke confestim, „hot pursuit“, or an emergency, nothing justifies the use of force, not even the pretext of reprisals. One violation does not justify another, outside the lex tulionis.

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248

It would be absolutely contrary to the spirit of the San Francisco Charter and to several of its articles for a country to become judge in its own case. The coastal State also exercises power over its maritime territory; and if it adopts a new measure, this cannot be set aside by violence, even under the pretext of re-establishing the status quo. The passivity of the party that announced the prohibition constitutes a fait accompli and is under the protection of the old rule: in dubio melior est conditio possidentis.

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249

The forcing of an entry into the ports of a country would not be justified in the present day, although trade or civilization might profit thereby, as was the case in the nineteenth century; still less is the forceful passage of a strait justifiable, as in the case of Shimonoseki, in 1864.

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250

The toleration of an act of violence, on condition that its lawfulness were considered a posteriori, would lead to anarchy in international life.

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514 Anhang 251

On the other hand, a state of necessity, or even an irreparable injury, could not be invoked, merely because of the difficulty of carrying out naval exercises which, incidentally, had been arranged to take place elsewhere.

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252

39.-National regulations often lay down restrictions as to the number and tonnage of ships, the repetition of visits, etc.; this is evidence of the menacing character of warships, and serves to controvert the erroneous argument that if one ship is admitted, a second must also be allowed and then a third and a fourth, ad infinitum.

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253

Moreover, if it is recognized that the right of admission to a port is influenced by the number of ships employed, we are led to conclude that the simple passage may be influenced by the same consideration.

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254

Even in the case of Straits, writers most favourable to warships, like FAUCHILLE, set limits on the right of passage, e. g. concentration of a powerful squadron (Tr. de Dr. int. publ., Paris, 1925, t. 1, Vol. II, para. 5071).

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255

No doubt the memory of the first incident justified certain precautions; but in any case there was a manifest disproportion between the forces employed and the object in view. That was the characteristic feature of this passage, from a purely objective standpoint, and without having knowledge of the instructions sent by the Commander-in-Chief.

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256

Moreover, we cannot disregard the subjective aspect of the passage as several authors recommend, especially in cases where documentary evidence has been produced by the party accused of a passage not inermis et innoxia. In this case, there was a naval demonstration, which would not be admissible even as reprisals, as was said at the meetings of the Institut de Droit international at Paris in 1934.

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257

40.-Turning now to the second operation, we note, to begin with, that Albania was not admitted to the Medzon Board when the latter was constituted, and that proposals for her admission, merely as an observer, were unsuccessfuily made on several occasions.

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258

In spite of the predominant part naturally played by the United Kingdom on this Board, and on the Central Mine Clearance Board, owing to her greater experience and large navy, the failure of these proposals cannot be laid entirely at her door, though the reasons given, and repeated during the proceedings, cannot be regarded as satisfactory and are sometimes contradictory.

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Anhang515 259

The assignment of Sector 18 A to Greece may be regarded as an unfriendly act on the part of the Board, seeing that this Sector (like Sector 17, which had not been allotted to any country) had already been swept, and Greece had not at the moment the means of carrying out the task, and even asked for assistance from the United Kingdom.

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260

It has already been observed that at a critical moment the British had opened a channel which they thought to be in the same position as that maintained by the Germans during the war. In order to avoid undertaking larger sweeping operations, it was preferred to follow what was considered the easiest course, rather than the normal route, equidistant from both coasts; though it must not Be assumed that the enemy chose the easiest solution; on the contrary, he preferred a route which would be the most difficult for his adversaries to observe.

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261

But when, a year and a half later, a dispute had arisen between Great Britain and Albania, it would have been the duty of the former, if she was still interested in the passage after the end of hostilities, to restore the Channel to its normal pre-war condition. Though the enemy had disturbed the former equilibrium, there was no reason for persisting in a prejudicial course, after peace had been re-established. The exact situation of the mines was already known, and a sweep would only have required a few hours’ work, as in the case of Operation Retail.

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262

After the explosion, the United Kingdom Government did not delay a decision to sweep, and notified Albania.

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263

Meanwhile, however, it endeavoured to obtain the support or consent of the Mine Clearance Boards, by proposing that it should itself undertake the operation, as a natural sequel to the sweep in 1944.

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264

But, on October 28th, the Medzon Board did not approve, although it thought the sweep desirable, owing to the political character which such an operation would assume in case of a refusal by Albania. The Central Mine Clearance Board was also réticent: on October 31st, it recommended the sweep, subject, however, to suitable conditions, including the agreement of the coastal State.

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265

41.-It had been said that the purpose of Operation Retail was to protect shipping and provide access to local ports, including Saranda, or even to relieve from responsibility the State that had carried out the first sweep.

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266

But the requirements of navigation were not satisfied, and access to Saranda is not assured; for the sweep was not finished.

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267

But the main object of the United Kingdom is clearly defined in the Reply: collection of evidence, to ascertain the cause of the explosions and to reveal the guilty parties.

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516 Anhang 268

On the other hand, it was feared that any measure asked for from the United Nations and decided on by that body would be ineffective and slow.

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269

But none of these reasons could justify such a unilateral action, the gravity of which would have been more evident if the results had been negative. Action for self-protection, decided on in cold blood, in contrast with the inactivity at the time of the explosions, would also be out of place. The publicity given to the case would have been sufficient to discourage any audacious attempt to get rid of the material evidence of the outrage.

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270

42.-Instead of taking the law into its own hands in a case that was neither urgent nor, unfortunately, susceptible of adequate reparation, it would have been easier and certainly more appropriate for the United Kingdom to resort to a procedure of conciliation, or even to have had recourse to the United Nations, especially in view of the fact that Albania, though not a member, had already appealed to that body. One could not assume in advance that such a step would be met by a flat refusa1 by a country which subsequently had to accept an invitation with much graver consequences, e. g. that of entrusting the settlement of the whole dispute to the Security Council, although it later raised an objection to a reference to the Court. The minesweeping should have been done under the auspices of the United Nations, impartially and swiftly, in order to forestall any change in the state of the Channel.

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271

If international justice does not yet possess satisfactory machinery, the responsibility rests on the Powers, the majority of whom do not consider the moment arrived to invest the Court with compulsory jurisdiction.

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272

The Court cannot be blamed for the limited means at its disposal, nor for provisions such as that which allows a State to refuse to produce a document, as has happened in the present case.

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273

In spite of its imperfections, we must not give up hope of seeing all disputes of a legal character finding their way to the International Court. In that connexion, we cannot fail to notice the anxiety which Great Britain has displayed on several occasions to bring before the Court cases which, not long ago, would have perhaps been settled in another manner.

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274

Be that as it may, the collection of evidence can never justify an act of intervention, such as has at last been frankly and finally admitted; such an act is repugnant to the letter and the spirit of the San Francisco Charter. The world of to-day will no longer tolerate a practice which has never been sincerely regarded as lawful, and one which allows the noblest aims of humanity to be used, all too easily, as a cloak for the worst abuses.

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Anhang517 275

A further use of force must be avoided, especially one carried out in spite of discreet hints conveyed by the international bodies immediately concerned-a use of force without great regard for the other party, which was not even invited to send observers or to enter into negotiations, after an initial protest by it, and a suggestion of a mixed commission.

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276

The argument based on the absence of any claim in 1944 is insufficient, having regard to the conditions already mentioned, which prevailed in war time. Moreover, up to the end of 1945 at least, there was no stable government, recognized by other Powers, in Albania.

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277

Albania might therefore claim to participate in the marking out of the Channel, which was to become the definitive route; for she had regained her independence, which could not be presumed to be subject to conditions incompatible with acquired sovereignty.

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278

On the other hand, Albania never showed a sincere intention of approaching Great Britain with a view to settlement, as was required by the fundamental duty of every State to co-operate in the interests of justice and international harmony, by means of direct negotiations. On the contrary, the more or less evasive tone of Albania’s replies, though supported by legal arguments, makes it possible to attenuate the United Kingdom’s responsibility and to lay less stress on her attitude of November 13th, than on that of October 22nd.

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279

43.-In addition to the illegality of the operation, the means used were excessive; so that at first even the Admiralty anticipated accusations of duplicity and of offence against Albania’s sovereignty.

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280

Nor can the method used to carry out the operation be forgotten, so far as the destruction of the mines was concerned; for most of them were left to drift.

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281

It is true that the Hague Convention lays down, as an essential condition of the use of such weapons, the adoption of an appliance rendering them harmless as soon as they have broken loose from their moorings. In any case, this legal guarantee does not entirely satisfy us, and everyone believes that there still remains a certain coefficient of danger. It is of small importance that experts in general reduce the danger. We are entitled to mistrust even the most accurate scientific instruments, and this case has furnished many occasions of observing errors in apparatus and errors of the men in charge of such apparatus, or who rely on indications given by it; cases of mines that have remained dangerous have also been mentioned, and others in which the release springs have ceased to operate, because of rust.

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518 Anhang 282

The mere desire of the United Kingdom to explain the measures taken to destroy the mines would show the desirability of such action, which however has been abandoned for other reasons.

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283

These mines might be swept along by the current and found elsewhere, thus justifying complaints against Albania, as happened when an American destroyer, on November 14th, 1946, located a drifting mine off Durazzo, and reported it by signal, although it could not be established that the mine had been released by the sweep carried out some distance away the day before.

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284

44.-IYe are thus led to conclude that the United Kingdom was responsible for the operations of October 22nd and November 13th, 1946, which involved violations of Albania’s sovereignty.

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285

No doubt, Albania does not clairn reparation for material damage; what she has in view is merely the application of a moral sanction.

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286

In this domain, even more caution is required than in municipal law. Although premeditation has been found in the decision to carry out, and in the execution of the two measures held to be illegal, it would be difficult to draw a definite conclusion of evil intent, especially in regard to the second operation: there had been the previous incidents, and, more particularly, the recent memory of what was almost a massacre. Further, some hesitation is observed as to the method that the United Kingdom would take in order to reach a settlement which she considered as urgent; whereas Albania took refuge in an unyielding attitude which only served to increase Great Britain’s suspicions, founded as they were on the gravest presumptions.

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287

On the other hand, we cannot lose sight of the unusual manner in which the above measures were carried out: even persons who claim to have had no intention to injure, who invoke the qui juri suo utittur neminem laedit, or even say they are not acting by caprice, are sometimes bound by the consequences of a wrongful act, to which the measure or standard of conduct required by a bonus pater familias (an old conception, still in favour) cannot be applied.

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288

Albania did not specify any particular sanction. In the course of the hearing, she confined herself to an allusion to the French practice of sometimes awarding a token payrnent of one franc.

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289

But under the Special Agreement a pecuniary sanction has not been asked for and cannot be granted, even syrnbolically.

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Anhang519 290

On the other hand, the Court should break away from the familiar mediaeval procedure, which is not employed nowadays even in schools, such as apologies, flag saluting, etc. All this is reminiscent of ultimata, which are becoming more and more obsolete.

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291

45.-There remains only one moral sanction that can be applied without disregarding the absence of a claim for the assessment of damages.

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292

The matter cannot be left to the future; for the sanction must re ipsa be found in the Judgment. This will be purely declaratory, and will state that the United Kingdom’s conduct was contrary to international law and in every way abnormal.

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293

Within these limits, I give satisfaction to Albania and hold that the counter-claim put forward by her in the Special Agreement of March 25th, 1948, is well founded. (Signed) Philadelpho Azevedo

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DISSENTING OPINION BY DR. ECER. [Es gibt keine Refe­ renz auf den Menschenwürdetopos]

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520 Anhang Fall: UNITED STATES OF AMERICA v. IRAN Nummer der Klage:

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Entscheidungs­ datum:

24/05/1980

Art des Dokumentes:

IGH JUDGMENT Spezifizierung der Überzeugungsmittel

§

Analyseeinheit

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Article 53 of the Statute – Proof of Facts – Admissibility of Proceedings – Existence of wider political dispute no bar to legal proceedings – Security Council proceedings no restriction on functioning of the Court – Fact finding commission established by Secretary-General. Jurisdiction of the Court – Optional Protocols to Vienna Conventions of1 961 and 1963 on Diplornatic and Consular Relations – 1955 Treatv of Amity, Economic Relations and Consular Rights (USA/ Iran) – Provision for recourse to Court unless parties agree to „settlement by some other pacific means“ – Right to file unilateral Application – Whether counter-measures a bar to invoking Treaty of Amity. State responsibility for violations of Vienna Conventions of 1961 and 1963 on Diplornatic and Consular Relations – Action by persons not acting on behalf of State – Nonimputability thereof to State – Breach by State of obligation of protection – Subsequent decision to maintain situation so created on behalf of State – Use of situation as means of coercion. Question of special circumstances as possible justification of conduct of State – Remedies provided for by diplomatic law for abuses. Cumulative effect of successive breaches of international obligations – Fundamental character of international diplomatic and consular law.

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JUDGMENT Present: President Sir Humphrey WALDOCK; Vice-President ELIAS; Judges FORSTER, GROS, LACHS, MOROZOV, NAGENDRA SINGH, RUDA, MOSLER, TARAZI, ODA, AGO, EL-ERIAN, SETTE-CAMARA, BAXTER; Registrar AQUARONE

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In the case concerning United States Diplornatic and Consular Staff in Tehran, between the United States of America, represented by The Honorable Roberts B. Owen, Legal Adviser, Department of State, as Agent, H.E. Mrs. Gen Joseph, Ambassador of the United States of America to the Netherlands,

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Anhang521 as Deputy Agent, Mr. Stephen M. Schwebel, Deputy Legal Adviser, Department of State, as Deputy Agent and Counsel, Mr. Thomas J. Dunnigan, Counsellor, Embassy of the United States of America, as Deputy Agent, assisted by Mr. David H. Small, Assistant Legal Adviser, Department of State, Mr. Ted L. Stein, Attorney-Adviser, Department of State, Mr. Hugh V. Simon, Jr., Second Secretary, Embassy of the United States of America, as Advisers, and the Islamic Republic of Iran, –

The Court, composed as above, delivers the following Judgment:

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1

On 29 November 1979, the Legal Adviser of the Department of State of the United States of America handed to the Registrar an Application instituting proceedings against the Islamic Republic of Iran in respect of a dispute concerning the seizure and holding as hostages of members of the United States diplomatic and consular staff and certain other United States nationals.

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2

Pursuant to Article 40, paragraph 2, of the Statute and Article 38, paragraph 4, of the Rules of Court, the Application was at once communicated to the Government of Iran. In accordance with Article 40, paragraph 3, of the Statute and Article 42 of the Rules of Court, the Secretary-General of the United Nations, the Members of the United Nations, and other States entitled to appear before the Court were notified of the Application.

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3

On 29 November 1979, the same day as the Application was filed, the Government of the United States filed in the Registry of the Court a request for the indication of provisional measures under Article 41 of the Statute and Article 73 of the Rules of Court. By an Order dated 15 December 1979, and adopted unanimously, the Court indicated provisional measures in the case.

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4

By an Order made by the President of the Court dated 24 December 1979, 15 January 1980 was fixed as the time-limit for the filing of the Memorial of the United States, and 18 February 1980 as the time-limit for the Counter-Memorial of Iran, with liberty for Iran, if it appointed an Agent for the purpose of appearing before the Court and presenting its observations on the case, to apply for reconsideration of such time-limit. The

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522 Anhang Memorial of the United States was filed on 15 January 1980, within the time-limit prescribed, and was communicated to the Government of Iran; no Counter-Memorial was filed by the Government of Iran, nor was any agent appointed or any application made for reconsideration of the time-limit. 5

The case thus became ready for hearing on 19 February 1980, the day following the expiration of the time-limit fixed for the Counter-Memorial of Iran. In circumstances explained in paragraphs 41 and 42 below, and after due notice to the Parties, 18 March 1980 was fixed as the date for the opening of the oral proceedings; on 18, 19 and 20 March 1980, public hearings were held, in the course of which the Court heard the oral argument of the Agent and Counsel of the United States; the Government of Iran was not represented at the hearings. Questions were addressed to the Agent of the United States by Members of the Court both during the course of the hearings and subsequently, and replies were given either orally at the hearings or in writing, in accordance with Article 61, paragraph 4, of the Rules of Court.

–

6

On 6 December 1979, the Registrar addressed the notifications provided for in Article 63 of the Statute of the Court to the States which according to information supplied by the Secretary-General of the United Nations as depositary were parties to one or more of the following Conventions and Protocols: (a)  the Vienna Convention on Diplomatic Relations of 1961; (b) the Optional Protocol to that Convention concerning the Compulsory Settlement of Disputes; (c)  the Vienna Convention on Consular Relations of 1963; (d) the Optional Protocol to that Convention concerning the Compulsory Settlement of Disputes; (e) the Convention on the Prevention and Punishment of Crimes against Internationally Protected Persons, including Diplomatic Agents, of 1973.

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7

The Court, after ascertaining the views of the Government of the United States on the matter, and affording the Government of Iran the opportunity of making its views known, decided pursuant to Article 53, paragraph 2, of the Rules of Court that copies of the pleadings and documents annexed should be made accessible to the public with effect from 25 March 1980.

–

8

In the course of the written proceedings the following submissions were presented on behalf of the Government of the United States of America: in the Application:

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Anhang523 „The United States requests the Court to adjudge and declare as follows: (a) That the Government of Iran, in tolerating, encouraging, and failing to prevent and punish the conduct described in the preceding Statement of Facts, violated its international legal obligations to the United States as provided by – Articles 22, 24, 25, 27, 29, 31, 37 and 47 of the Vienna Convention on Diplomatic Relations, – Articles 28, 31, 33, 34, 36 and 40 of the Vienna Convention on Consular Relations, – Articles 4 and 7 of the Convention on the Prevention and Punishment of Crimes against Internationally Protected Persons, including Diplomatic Agents, and – Articles II (4), XIII, XVIII and XIX of the Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights between the United States and Iran, and – Articles 2 (3), 2 (4) and 33 of the Charter of the United Nations; (b) That pursuant to the foregoing international legal obligations, the Government of Iran is under a particular obligation immediately to secure the release of all United States nationals currently being detained within the premises of the United States Embassy in Tehran and to assure that all such persons and all other United States nationals in Tehran are allowed to leave Iran safely; (c)  That the Government of Iran shall pay to the United States, in its own right and in the exercise of its right of diplomatic protection of its nationals, reparation for the foregoing violations of Iran’s international legal obligations to the United States, in a sum to be determined by the Court; and (d) That the Government of Iran submit to its competent authorities for the purpose of prosecution those persons responsible for the crimes committed against the premises and staff of the United States Embassy and against the premises of its Consulates“; in the Memorial: „The Government of the United States respectfully requests that the Court adjudge and declare as follows: (a) that the Government of the Islamic Republic of Iran, in permitting, tolerating, encouraging, adopting, and endeavouring to exploit, as well as in failing to prevent and punish, the conduct described in the Statement of the Facts, violated its international legal obligations to the United States as provided by: – Articles 22, 24, 25, 26, 27, 29, 31, 37, 44 and 47 of the Vienna Convention on Diplomatic Relations;

524 Anhang – Articles 5, 27, 28, 31, 33, 34, 35, 36, 40 and 72 of the Vienna Convention on Consular Relations: – Article II (4), XIII, XVIII and XIX of the Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights between the United States of America and Iran; and – Articles 2,4 and 7 of the Convention on the Prevention and Punishment of Crimes against Internationally Protected Persons, including Diplomatic Agents; (b) that, pursuant to the foregoing international legal obligations: (i) the Government of the Islamic Republic of Iran shall immediately ensure that the premises at the United States Embassy, Chancery and Consulates are restored to the possession of the United States authorities under their exclusive control, and shall ensure their inviolability and effective protection as provided for by the treaties in force between the two States, and by general international law; (ii) the Government of the Islamic Republic of Iran shall ensure the immediate release, without any exception, of all persons of United States nationality who are or have been held in the Embassy of the United States of America or in the Ministry of Foreign Affairs in Tehran, or who are or have been held as hostages elsewhere, and afford full protection to all such persons, in accordance with the treaties in force between the two States, and with general international law; (iii)  the Government of the Islamic Republic of Iran shall, as from that moment, afford to all the diplomatic and consular personnel of the United States the protection, privileges and immunities to which they are entitled under the treaties in force between the two States, and under general international law, including immunity from any form of criminal jurisdiction and freedom and facilities to leave the territory of Iran; (iv) the Government of the Islamic Republic of Iran shall, in affording the diplomatic and consular personnel of the United States the protection, privileges and immunities to which they are entitled, including immunity from any form of criminal jurisdiction, ensure that no such personnel shall be obliged to appear on trial or as a witness, deponent, source of information, or in any other role, at any proceedings, whether formal or informal, initiated by or with the acquiescence of the Iranian Government, whether such proceedings be denominated a ‚trialʻ, ‚grand juryʻ, ‚international commissionʻ or otherwise; (v)  the Government of the Islamic Republic of Iran shall submit to its competent authorities for the purpose of prosecution, or extradite to the United States, those persons responsible for the crimes committed against the personnel and premises of the United States Embassy and Consulates in Iran;

Anhang525 (c) that the United States of America is entitled to the payment to it, in its own right and in the exercise of its right of diplomatic protection of its nationals held hostage, of reparation by the Islamic Republic of Iran for the violations of the above international legal obligations which it owes to the United States, in a sum to be determined by the Court at a subsequent stage of the proceedings.“ 9

At the close of the oral proceedings, written submissions were filed in the Registry of the Court on behalf of the Government of the United States of America in accordance with Article 60, paragraph 2, of the Rules of Court; a copy thereof was transmitted to the Government of Iran. Those submissions were identical with the submissions presented in the Memorial of the United States.

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10

No pleadings were filed by the Government of Iran, which also was not represented at the oral proceedings, and no submissions were therefore presented on its behalf. The position of that Government was, however, defined in two communications addressed to the Court by the Minister for Foreign Affairs of Iran; the first of these was a letter dated 9 December 1979 and transmitted by telegram the same day (the text of which was set out in full in the Court’s Order of 15 December 1979, I.C.J. Reports 1979, pp. 10-1 1); the second was a letter transmitted by telex dated 16 March 1980 and received on 17 March 1980, the text of which followed closely that of the letter of 9 December 1979 and reads as follows: [Translation from French] „I have the honour to acknowledge receipt of the telegram concerning the meeting of the International Court of Justice to be held on 17 March 1980 at the request of the Government of the United States of America, and to set forth for you below, once again, the position of the Government of the Islamic Republic of Iran in that respect: The Government of the Islamic Republic of Iran wishes to express its respect for the International Court of Justice, and for its distinguished Members, for what they have achieved in the quest for a just and equitable solution to legal conflicts between States, and respectfully draws the attention of the Court to the deep-rootedness and the essential character of the Islamic Revolution of Iran, a revolution of a whole oppressed nation against its oppressors and their masters, the examination of whose numerous repercussions is essentially and directly a matter within the national sovereignty of Iran. The Government of the Islamic Republic of Iran considers that the Court cannot and should not take cognizance of the case which the Government of the United States of America has submitted to it, and in the most significant fashion, a case con-

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526 Anhang fined to what is called the question of the ‚hostages of the American Embassy in Tehranʻ. For this question only represents a marginal and secondary aspect of an overall problem, one such that it cannot be studied separately, and which involves, inter alia, more than 25 years of continual interference by the United States in the internal affairs of Iran, the shameless exploitation of Our country, and numerous crimes perpetrated against the Iranian people, contrary to and in conflict with all international and humanitarian norms. The problem involved in the conflict between Iran and the United States is thus not one of the interpretation and the application of the treaties upon which the American Application is based, but results from an overall situation containing much more fundamental and more complex elements. Consequently, the Court cannot examine the American Application divorced from its proper context, namely the whole political dossier of the relations between Iran and the United States over the last 25 years. With regard to the request for provisional measures, as formulated by the United States, it in fact implies that the Court should have passed judgment on the actual substance of the case submitted to it, which the Court cannot do without breach of the norms governing its jurisdiction. Furthermore, since provisional measures are by definition intended to protect the interest of the parties, they cannot be unilateral, as they are in the request submitted by the American Government.“ The matters raised in those two communications are considered later in this Judgment (paragraphs 33–38 and 81–82). *** 11

The position taken up by the Iranian Government in regard to the present proceedings brings into operation Article 53 of the Statute, under which the Court is required inter alia to satisfy itself that the claims of the Applicant are well founded in fact. As to this Article the Court pointed out in the Corfu Channel case that this requirement is to be understood as applying within certain limits: „While Article 53 thus obliges the Court to consider the submissions of the Party which appears, it does not compel the Court to examine their accuracy in all their details; for this might in certain unopposed cases prove impossible in practice. It is sufficient for the Court to convince itself by such methods as it considers suitable that the submissions are well founded.“ (I.C.J. Reports 1949, p. 248). In the present case, the United States has explained that, owing to the events in Iran of which it complains, it has been unable since then to have access to its diplomatic and consular repre-

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Anhang527 sentatives, premises and archives in Iran; and that in consequence it has been unable to furnish detailed factual evidence on some matters occurring after 4 November 1979. It mentioned in particular the lack of any factual evidence concerning the treatment and conditions of the persons held hostage in Tehran. On this point, however, without giving the names of the persons concerned, it has submitted copies of declarations sworn by six of the 13 hostages who had been released after two weeks of detention and returned to the United States in November 1979. 12

The essential facts of the present case are, for the most part, matters of public knowledge which have received extensive coverage in the world press and in radio and television broadcasts from Iran and other countries. They have been presented to the Court by the United States in its Memorial, in statements of its Agent and Counsel during the oral proceedings, and in written replies to questions put by Members of the Court. Annexed or appended to the Memorial are numerous extracts of statements made by Iranian and United States officials, either at press conferences or on radio or television, and submitted to the Court in support of the request for provisional measures and as a means of demonstrating the truth of the account of the facts stated in the Memorial. Included also in the Memorial is a „Statement of Verification“ made by a high officia1 of the United States Department of State having „overall responsibility within the Department for matters relating to the crisis in Iran“. While emphasizing that in the circumstances of the case the United States has had to rely on newspaper, radio and television reports for a number of the facts stated in the Memorial, the high officia1 concerned certifies that to the best of his knowledge and belief the facts there stated are true. In addition, after the filing of the Memorial, and by leave of the Court, a large quantity of further documents of a similar kind to those already presented were submitted by the United States for the purpose of bringing up to date the Court’s information concerning the continuing situation in regard to the occupation of the Embassy and detention of the hostages.

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13

The result is that the Court has available to it a massive body of information from various sources concerning the facts and circumstances of the present case, including numerous official statements of both Iranian and United States authorities. So far as newspaper, radio and television reports emanating from Iran are concerned, the Court has necessarily in some cases relied on translations into English supplied by the Applicant. The information available, however, is wholly consistent and concordant as to the main facts and circumstances of the case. This information, as well as the United States Memorial and the rec­ ords of the oral proceedings, has all been communicated by the Court to the Iranian Government without having evoked

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528 Anhang from the Government any denial or questioning of the facts alleged before the Court by the United States. Accordingly, the Court is satisfied that, within the meaning of Article 53 of the Statute, the allegations of fact on which the United States bases its claims in the present case are well founded. *** 14

Before examining the events of 4 November 1979, directly complained of by the Government of the United States, it is appropriate to mention certain other incidents which occurred before that date. At about 10.45 a.m. on 14 February 1979, during the unrest in Iran following the fall of the Government of Dr. Bakhtiar, the last Prime Minister appointed by the Shah, an armed group attacked and seized the United States Embassy in Tehran, taking prisoner the 70 persons they found there, including the Ambassador. Two persons associated with the Embassy staff were killed; serious damage was caused to the Embassy and there were some acts of pillaging of the Ambassador’s residence. On this occasion, while the Iranian authorities had not been able to prevent the incursion, they acted promptly in response to the urgent appeal for assistance made by the Embassy during the attack. At about 12 noon, Mr. Yazdi, then a Deputy Prime Minister, arrived at the Embassy accompanied by a member of the national police, at least one officia1 and a contingent of Revolutionary Guards; they quelled the disturbance and returned control of the compound to American diplomatic officials. On 11 March 1979 the United States Ambassador received a letter dated 1 March from the Prime Minister, Dr. Bazargan, expressing regrets for the attack on the Embassy, stating that arrangements had been made to prevent any repetition of such incidents, and indicating readiness to make reparation for the damage. Attacks were also made during the same period on the United States Consulates in Tabriz and Shiraz.

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15

In October 1979, the Government of the United States was contemplating permitting the former Shah of Iran, who was then in Mexico, to enter the United States for medical treatment. Officials of the United States Government feared that, in the political climate prevailing in Iran, the admission of the former Shah might increase the tension already existing between the two States, and inter alia result in renewed violence against the United States Embassy in Tehran, and it was decided for this reason to request assurances from the Government of Iran that adequate protection would be provided. On 21  October 1979, at a meeting at which were present the Iranian Prime Minister, Dr. Bazargan, the Iranian Minister for Foreign Affairs, Dr. Yazdi, and the United States Chargé d’affaires in Tehran, the Government of Iran was informed of the decision to admit the former Shah to the United States, and of the concern felt by the United States Government about the possible public reaction in Tehran. When the United States

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Anhang529 Chargé d’affaires requested assurances that the Embassy and its personnel would be adequately protected, assurances were given by the Foreign Minister that the Government of Iran would fulfil its international obligation to protect the Embassy. The request for such assurances was repeated at a further meeting the following day, 22 October, and the Foreign Minister renewed his assurances that protection would be provided. The former Shah arrived in the United States on 22 October. On 30 October, the Government of Iran, which had repeatedly expressed its serious opposition to the admission of the former Shah to the United States, and had asked the United States to permit two Iranian physicians to verify the reality and the nature of his illness, requested the United States to bring about his return to Iran. Nevertheless, on 31 October, the Security Officer of the United States Embassy was told by the Commander of the Iranian National Police that the police had been instructed to provide full protection for the personnel of the Embassy. 16

On 1 November 1979, while a very large demonstration was being held elsewhere in Tehran, large numbers of demonstrators marched to and fro in front of the United States Embassy. Under the then existing security arrangements the Iranian authorities normally maintained 10 to 15 uniformed policemen outside the Embassy compound and a contingent of Revolutionary Guards nearby; on this occasion the normal complement of police was stationed outside the compound and the Embassy reported to the State Department that it felt confident that it could get more protection if needed. The Chief of Police came to the Embassy personally and met the Chargé d’affaires, who informed Washington that the Chief was „taking his job of protecting the Embassy very seriously“. It was announced on the radio, and by the prayer leader at the main demonstration in another location in the city, that people should not go to the Embassy. During the day, the number of demonstrators at the Embassy was around 5,000, but protection was maintained by Iranian security forces. That evening, as the crowd dispersed, both the Iranian Chief of Protocol and the Chief of Police expressed relief to the Chargé d’affaires that everything had gone well.

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17

At approximately 10.30 a.m. on 4 November 1979, during the course of a demonstration of approximately 3,000 persons, the United States Embassy compound in Tehran was overrun by a strong armed group of several hundred people. The Iranian security personnel are reported to have simply disappeared from the scene; at all events it is established that they made no apparent effort to deter or prevent the demonstrators from seizing the Embassy’s premises. The invading group (who subsequently described themselves as „Muslim Student Followers of the Imam’s Policy“, and who will hereafter be referred to as „the

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530 Anhang militants“) gained access by force to the compound and to the ground floor of the Chancery building. Over two hours after the beginning of the attack, and after the militants had attempted to set fire to the Chancery building and to cut through the upstairs steel doors with a torch, they gained entry to the upper floor; one hour later they gained control of the main vault. The militants also seized the other buildings, including the various residences, on the Embassy compound. In the course of the attack, all the diplomatic and consular personnel and other persons present in the premises were seized as hostages, and detained in the Embassy compound; subsequently other United States personnel and one United States private citizen seized elsewhere in Tehran were brought to the compound and added to the number of hostages. 18

During the three hours or more of the assault, repeated calls for help were made from the Embassy to the Iranian Foreign Ministry, and repeated efforts to secure help from the Iranian authorities were also made through direct discussions by the United States Chargé d’affaires, who was at the Foreign Ministry at the time, together with two other members of the mission. From there he made contact with the Prime Minister’s Office and with Foreign Ministry officials. A request was also made to the Iranian Chargé d’affaires in Washington for assistance in putting an end to the seizure of the Embassy. Despite these repeated requests, no Iranian security forces were sent in time to provide relief and protection to the Embassy. In fact when Revolutionary Guards ultimately arrived on the scene, despatched by the Government „to prevent clashes“, they considered that their task was merely to „protect the safety of both the hostages and the students“, according to statements subsequently made by the Iranian Government’s spokesman, and by the operations commander of the Guards. No attempt was made by the Iranian Government to clear the Embassy premises, to rescue the persons held hostage, or to persuade the militants to terminate their action against the Embassy.

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19

During the morning of 5 November, only hours after the seizure of the Embassy, the United States Consulates in Tabriz and Shiraz were also seized; again the Iranian Government took no protective action. The operation of these Consulates had been suspended since the attack in February 1979 (paragraph 14 above), and therefore no United States personnel were seized on these premises.

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20

The United States diplomatic mission and consular posts in Iran were not the only ones whose premises were subjected to demonstrations during the revolutionary period in Iran. On 5 November 1979, a group invaded the British Embassy in Tehran but was ejected after a brief occupation. On 6 November 1979 a brief occupation of the Consulate of Iraq at Kermanshah occurred but was brought to an end on instructions of the Ayatol-

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Anhang531 lah Khomeini; no damage was done to the Consulate or its contents. On 1 January 1980 an attack was made on the Embassy in Tehran of the USSR by a large mob, but as a result of the protection given by the Iranian authorities to the Embassy, no serious damage was done. 21

The premises of the United States Embassy in Tehran have remained in the hands of militants; and the same appears to be the case with the Consulates at Tabriz and Shiraz. Of the total number of United States citizens seized and held as hostages, 13 were released on 18–20 November 1979, but the remainder have continued to be held up to the present time. The release of the 13 hostages was effected pursuant to a decree by the Ayatollah Khomeini addressed to the militants, dated 17 November 1979, in which he called upon the militants to „hand over the blacks and the women, if it is proven they did not spy, to the Ministry of Foreign Affairs so that they may be immediately expelled from Iran“.

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22

The persons still held hostage in Iran include, according to the information furnished to the Court by the United States, at least 28 persons having the status, duly recognized by the Government of Iran, of „member of the diplomatic staff“ within the meaning of the Vienna Convention on Diplomatic Relations of 1961; at least 20 persons having the status, similarly recognized, of „member of the administrative and technical staff“ within the meaning of that Convention; and two other persons of United States nationality not possessing either diplomatic or consular status. Of the persons with the status of member of the diplomatic staff, four are members of the Consular Section of the Mission.

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23

Allegations have been made by the Government of the United States of inhumane treatment of hostages; the militants and Iranian authorities have asserted that the hostages have been well treated, and have allowed special visits to the hostages by religious personalities and by representatives of the International Committee of the Red Cross. The specific allegations of ill-treatment have not however been refuted. Examples of such allegations, which are mentioned in some of the sworn declarations of hostages released in November 1979, are as follows: at the outset of the occupation of the Embassy some were paraded bound and blindfolded before hostile and chanting crowds; at least during the initial period of their captivity, hostages were kept bound, and frequently blindfolded, denied mail or any communication with their government or with each other, subjected to interrogation, threatened with weapons.

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24

Those archives and documents of the United States Embassy which were not destroyed by the staff during the attack on 4 November have been ransacked by the militants. Documents purporting to come from this source have been disseminated by the militants and by the Government controlled media.

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532 Anhang 25

The United States Chargé d’affaires in Tehran and the two other members of the diplomatic staff of the Embassy who were in the premises of the Iranian Ministry of Foreign Affairs at the time of the attack have not left the Ministry since; their exact situation there has been the subject of conflicting statements. On 7 November 1979, it was stated in an announcement by the Iranian Foreign Ministry that „as the protection of foreign nationals is the duty of the Iranian Government“, the Chargé d’affaires was „staying in“ the Ministry. On 1 December 1979, Mr. Sadegh Ghotbzadeh, who had become Foreign Minister, stated that „it has been announced that, if the U.S. Embassy’s chargé d’affaires and his two companions, who have sought asylum in the Iranian Ministry of Foreign Affairs, should leave this ministry, the ministry would not accept any responsibility for them“. According to a press report of 4 December, the Foreign Minister amplified this statement by saying that as long as they remained in the ministry he was personally responsible for ensuring that nothing happened to them, but that „as soon as they leave the ministry precincts they will fall back into the hands of justice, and then I will be the first to demand that they be arrested and tried“. The militants made it clear that they regarded the Chargé and his two colleagues as hostages also. When in March 1980 the Public Prosecutor of the Islamic Revolution of Iran called for one of the three diplomats to be handed over to him, it was announced by the Foreign Minister that „Regarding the fate of the three Americans in the Ministry of Foreign Affairs, the decision rests first with the imam of the nation [i. e., the Ayatollah Khomeini]; in case there is no clear decision by the imam of the nation, the Revolution Council will make a decision on this matter.“

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26

From the outset of the attack upon its Embassy in Tehran, the United States protested to the Government of Iran both at the attack and at the seizure and detention of the hostages. On 7 November a former Attorney-General of the United States, Mr. Ramsey Clark, was instructed to go with an assistant to Iran to deliver a message from the President of the United States to the Ayatollah Khomeini. The text of that message has not been made available to the Court by the Applicant, but the United States Government has informed the Court that it thereby protested at the conduct of the Government of Iran and called for release of the hostages, and that Mr. Clark was also authorized to discuss all avenues for resolution of the crisis. While he was en route, Tehran radio broadcast a message from the Ayatollah Khomeini dated 7 November, solemnly forbidding members of the Revolutionary Council and all the responsible officials to meet the United States representatives. In that message it was asserted that „the U.S. Embassy in Iran is our enemies’ centre of espionage against our sacred Islamic movement“, and the message continued: „Should the United States hand over to Iran the deposed shah … and give up espionage

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Anhang533 against our movement, the way to talks would be opened on the issue of certain relations which are in the interest of the nation.“ Subsequently, despite the efforts of the United Sates Government to open negotiations, it became clear that the Iranian authorities would have no direct contact with representatives of the United States Government concerning the holding of the hostages. 27

During the period which has elapsed since the seizure of the Embassy a number of statements have been made by various governmental authorities in Iran which are relevant to the Court’s examination of the responsibility attributed to the Government of Iran in the submissions of the United States. These statements will be examined by the Court in considering these submissions (paragraphs 59 and 70–74 below). **

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28

On 9 November 1979, the Permanent Representative of the United States to the United Nations addressed a letter to the President of the Security Council, requesting urgent consideration of what might be done to secure the release of the hostages and to restore the „sanctity of diplomatic personnel and establishments“. The same day, the President of the Security Council made a public statement urging the release of the hostages, and the President of the General Assembly announced that he was sending a persona1 message to the Ayatollah Khomeini appealing for their release. On 25 November 1979, the SecretaryGeneral of the United Nations addressed a letter to the President of the Security Council referring „to the seizure of the United States Embassy in Tehran and the detention of its diplomatic personnel, and requesting an urgent meeting of the Security Council „in an effort to seek a peaceful solution to the problem“. The Security Council met on 27 November and 4 December 1979; on the latter occasion, no representative of Iran was present, but the Council took note of a letter of 13 November 1979 from the Supervisor of the Iranian Foreign Ministry to the Secretary-General. The Security Council then adopted resolution 457 (1979), calling on Iran to release the personnel of the Embassy immediately, to provide them with protection and to allow them to leave the country. The resolution also called on the two Governments to take steps to resolve peacefully the remaining issues between them, and requested the SecretaryGeneral to lend his good offices for the immediate implementation of the resolution, and to take all appropriate measures to that end. It further stated that the Council would „remain actively seized of the matter“ and requested the Secretary-General to report to it urgently on any developments with regard to his efforts.

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534 Anhang 29

On 31 December 1979, the Security Council met again and adopted resolution 461 (1979), in which it reiterated both its calls to the Iranian Government and its request to the SecretaryGeneral to lend his good offices for achieving the object of the Council’s resolution. The Secretary General visited Tehran on 1–3 January 1980, and reported to the Security Council on 6 January. On 20 February 1980, the Secretary-General announced the setting up of a commission to undertake a „factfinding mission“ to Iran. The Court will revert to the terms of reference of this commission and the progress of its work in connection with a question of admissibility of the proceedings (paragraphs 39–40 below). **

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30

Prior to the institution of the present proceedings, in addition to the approach made by the Government of the United States to the United Nations Security Council, that Government also took certain unilateral action in response to the actions for which it holds the Government of Iran responsible. On 10 November 1979, steps were taken to identify all Iranian students in the United States who were not in compliance with the terms of their entry visas, and to commence deportation proceedings against those who were in violation of applicable immigration laws and regulations. On 12 November 1979, the President of the United States ordered the discontinuation of all oil purchases from Iran for delivery to the United States. Believing that the Government of Iran was about to withdraw all Iranian funds from United States banks and to refuse to accept payment in dollars for oil, and to repudiate obligations owed to the United States and to United States nationals, the President on 14 November 1979 acted to block the very large officia1 Iranian assets in the United States or in United States control, including deposits both in banks in the United States and in foreign branches and subsidiaries of United States banks. On 12 December 1979, after the institution of the present proceedings, the United States informed the Iranian Chargé d’affaires in Washington that the number of personnel assigned to the Iranian Embassy and consular posts in the United States was to be restricted.

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31

Subsequently to the indication by the Court of provisional measures, and during the present proceedings, the United States Government took other action. A draft resolution was introduced into the United Nations Security Council calling for economic sanctions against Iran. When it was put to the vote on 13 January 1980, the result was 10 votes in favour, 2 against, and 2 abstentions (one member not having participated in the voting); as a permanent member of the Council cast a negative vote, the draft resolution was not adopted. On 7 April 1980 the United States Government broke off diplomatic relations with the Government of Iran. At the same time, the United States

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Anhang535 Government prohibited exports from the United States to Iran – one of the sanctions previously proposed by it to the Security Council. Steps were taken to prepare an inventory of the assets of the Government of Iran frozen on 14 November 1979. and to make a census of outstanding claims of American nationals against the Government of Iran, with a view to „designing a program against Iran for the hostages, the hostage families and other U.S. claimants“ involving the preparation of legislation „to facilitate processing and paying of these claims“ and all visas issued to Iranian citizens for future entry into the United States were cancelled. On 17 April 1980, the United States Government announced further economic measures directed against Iran, prohibited travel there by United States citizens, and made further plans for reparations to be paid to the hostages and their families out of frozen Iranian assets. 32

During the night of 24–25 April 1980 the President of the United States set in motion, and subsequently terminated for technical reasons, an operation within Iranian territory designed to effect the rescue of the hostages by United States military units. In an announcement made on 25 April, President Carter explained that the operation had been planned over a long period as a humanitarian mission to rescue the hostages, and had finally been set in motion by him in the belief that the situation in Iran posed mounting dangers to the safety of the hostages and that their early release was highly unlikely. He stated that the operation had been under way in Iran when equipment failure compelled its termination; and that in the course of the withdrawal of the rescue forces two United States aircraft had collided in a remote desert location in Iran. He further stated that preparations for the rescue operations had been ordered for humanitarian reasons, to protect the national interests of the United States, and to alleviate international tensions. At the same time, he emphasized that the operation had not been motivated by hostility towards Iran or the Iranian people. The texts of President Carter’s announcement and of certain other officia1 documents relating to the operation have been transmitted to the Court by the United States Agent in response to a request made by the President of the Court on 25 April. Amongst these documents is the text of a report made by the United States to the Security Council on 25 April, „pursuant to Article 51 of the Charter of the United Nations“. In that report, the United States maintained that the mission had been carried out by it „in exercise of its inherent right of self-defence with the aim of extricating American nationals who have been and remain the victims of the Iranian armed attack on Our Embassy“. The Court will refer further to this operation later in the present Judgment (paragraphs 93 and 94 below). ***

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536 Anhang 33

It is to be regretted that the Iranian Government has not appeared before the Court in order to put forward its arguments on the questions of law and of fact which arise in the present case; and that, in consequence, the Court has not had the assistance it might have derived from such arguments or from any evidence adduced in support of them. Nevertheless, in accordance with its settled jurisprudence, the Court, in applying Article 53 of its Statute, must first take up, proprio motu, any preliminary question, whether of admissibility or of jurisdiction, that appears from the information before it to arise in the case and the decision of which might constitute a bar to any further examination of the merits of the Applicant’s case. The Court will, therefore, first address itself to the considerations put forward by the Iranian Government in its letters of 9 December 1979 and 16 March 1980, on the basis of which it maintains that the Court ought not to take cognizance of the present case.

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34

The Iranian Government in its letter of 9 December 1979 drew attention to what it referred to as the „deep rootedness and the essential character of the Islamic Revolution of Iran, a revolution of a whole oppressed nation against its oppressors and their masters“. The examination of the „numerous repercussions“ of the revolution, it added, is „a matter essentially and directly within the national sovereignty of Iran“. However, as the Court pointed out in its Order of 15 December 1979, „a dispute which concerns diplomatic and consular premises and the detention of internationally protected persons, and involves the interpretation or application of multilateral conventions codifying the international law governing diplomatic and consular relations, is one which by its very nature falls within international jurisdiction“ (I. C.J. Reports 1979, p. 16, para. 25). In its later letter of 16 March 1980 the Government of Iran confined itself to repeating the observations on this point which it had made in its letter of 9 December 1979, without putting forward any additional arguments or explanations. In these circumstances, the Court finds it sufficient here to recall and confirm its previous statement on the matter in its Order of 15 December 1979.

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35

In its letter of 9 December 1979 the Government of Iran maintained that the Court could not and should not take cognizance of the present case for another reason, namely that the case submitted to the Court by the United States, is „confined to what is called the question of the ‚hostages of the American Embassy in Tehranʻ“. It then went on to explain why it considered this to preclude the Court from taking cognizance of the case: „For this question only represents a marginal and secondary aspect of an overall problem, one such that it cannot be studied

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Anhang537 separately, and which involves, inter alia, more than 25 years of continual interference by the United States in the internal affairs of Iran, the shameless exploitation of our country, and numerous crimes perpetrated against the Iranian people, contrary to and in conflict with all international and humanitarian norms. The problem involved in the conflict between Iran and the United States is thus not one of the interpretation and the application of the treaties upon which the American Application is based, but results from an overall situation containing much more fundamental and more complex elements. Consequently, the Court cannot examine the American Application divorced from its proper context, namely the whole political dossier of the relations between Iran and the United States over the last 25 years. This dossier includes, inter alia, all the crimes perpetrated in Iran by the American Government, in particular the coup d’état of 1953 stirred up and carried out by the CIA, the overthrow of the lawful national government of Dr. Mossadegh, the restoration of the Shah and of his régime which was under the control of American interests, and all the social, economic, cultural and political consequences of the direct interventions in our internal affairs, as well as grave, flagrant and continuous violations of all international norms, committed by the United States in Iran.“ 36

The Court, however, in its Order of 15 December 1979, made it clear that the seizure of the United States Embassy and Consulates and the detention of internationally protected persons as hostages cannot be considered as something „secondary“ or „marginal“, having regard to the importance of the legal principles involved. It also referred to a statement of the SecretaryGeneral of the United Nations, and to Security Council resolution 457 (1979), as evidencing the importance attached by the international community as a whole to the observance of those principles in the present case as well as its concern at the dangerous level of tension between Iran and the United States. The Court, at the same time, pointed out that no provision of the Statute or Rules contemplates that the Court should decline to take cognizance of one aspect of a dispute merely because that dispute has other aspects, however important. It further underlined that, if the Iranian Government considered the alleged activities of the United States in Iran legally to have a close connection with the subject-matter of the United States’ Application, it was open to that Government to present its own arguments regarding those activities to the Court either by way of defence in a Counter-Memorial or by way of a counterclaim.

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538 Anhang 37

The Iranian Government, notwithstanding the terms of the Court’s Order, did not file any pleadings and did not appear before the Court. By its own choice, therefore, it has forgone the opportunities offered to it under the Statute and Rules of Court to submit evidence and arguments in support of its contention in regard to the „overall problem“. Even in its later letter of 16 March 1980, the Government of Iran confined itself to repeating what it had said in its letter of 9 December 1979, without offering any explanations in regard to the points to which the Court had drawn attention in its Order of 15 December 1979. It has provided no explanation of the reasons why it considers that the violations of diplomatic and consular law alleged in the United States’ Application cannot be examined by the Court separately from what it describes as the „overall problem“ involving „more than 25 years of continual interference by the United States in the interna1 affairs of Iran“. Nor has it made any attempt to explain, still less define, what connection, legal or factual, there may be between the „overall problem“ of its general grievances against the United States and the particular events that gave rise to the United States’ claims in the present case which, in its view, precludes the separate examination of those claims by the Court. This was the more necessary because legal disputes between sovereign States by their very nature are likely to occur in political contexts, and often form only one element in a wider and longstanding political dispute between the States concerned. Yet never has the view been put forward before that, because a legal dispute submitted to the Court is only one aspect of a political dispute, the Court should decline to resolve for the parties the legal questions at issue between them. Nor can any basis for such a view of the Court’s functions or jurisdiction be found in the Charter or the Statute of the Court; if the Court were, contrary to its settled jurisprudence, to adopt such a view, it would impose a far-reaching and unwarranted restriction upon the role of the Court in the peaceful solution of international disputes.

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38

It follows that the considerations and arguments put forward in the Iranian Government’s letters of 9 December 1979 and 16 March 1980 do not, in the opinion of the Court, disclose any ground on which it should conclude that it cannot or ought not to take cognizance of the present case. **

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39

The Court, however, has also thought it right to examine, ex officio, whether its competence to decide the present case, or the admissibility of the present proceedings, might possibly have been affected by the setting up of the Commission announced by the Secretary-General of the United Nations on 20 February 1980. As already indicated, the occupation of the Embassy and detention of its diplomatic and consular staff as hostages was referred to the United Nations Security Council

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Anhang539 by the United States on 9 November 1979 and by the SecretaryGeneral on 25 November. Four days later, while the matter was still before the Security Council, the United States submitted the present Application to the Court together with a request for the indication of provisional measures. On 4 December, the Security Council adopted resolution 457 (1979) (the terms of which have already been indicated in paragraph 28 above), whereby the Council would „remain actively seized of the matter“ and the Secretary-General was requested to report to it urgently on developments regarding the efforts he was to make pursuant to the resolution. In announcing the setting up of the Commission on 20 February 1980, the Secretary-General stated its terms of reference to be „to undertake a fact-finding mission to Iran to hear Iran’s grievances and to allow for an early solution of the crisis between Iran and the United States“; and he further stated that it was to complete its work as soon as possible and submit its report to him. Subsequently, in a message cabled to the President of the Court on 15 March 1980, the Secretary-General confirmed the mandate of the Commission to be as stated in his announcement of 20 February, adding that the Governments of Iran and the United States had „agreed to the establishment of the Commission on that basis“. In this message, the Secretary-General also informed the Court of the decision of the Commission to suspend its activities in Tehran and to return to New York on 11 March 1980 „to confer with the Secretary-General with a view to pursuing its tasks which it regards as indivisible“. The message stated that while, in the circumstances, the Commission was not in a position to submit its report, it was prepared to return to Tehran, in accordance with its mandate and the instructions of the Secretary-General, when the situation required. The message further stated that the Secretary-General would continue his efforts, as requested by the Security Council, to search for a peaceful solution of the crisis, and would remain in contact with the parties and the Commission regarding the resumption of its work. 40

Consequently, there can be no doubt at all that the Security Council was „actively seized of the matter“ and that the Secretary-General was under an express mandate from the Council to use his good offices in the matter when, on 15 December, the Court decided unanimously that it was competent to entertain the United States’ request for an indication of provisional measures, and proceeded to indicate such measures. As already mentioned the Council met again on 31 December 1979 and adopted resolution 461 (1979). In the preamble to this second resolution the Security Council expressly took into account the Court’s Order of 15 December 1979 indicating provisional measures; and it does not seem to have occurred to any member of the Council that there was or could be anything irregular in the simultaneous exercise of their respective functions by the Court and the Security Council. Nor is there in this any cause

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540 Anhang for surprise. Whereas Article 12 of the Charter expressly forbids the General Assembly to make any recommendation with regard to a dispute or situation while the Security Council is exercising its functions in respect of that dispute or situation, no such restriction is placed on the functioning of the Court by any provision of either the Charter or the Statute of the Court. The reasons are clear. It is for the Court, the principal judicial organ of the United Nations, to resolve any legal questions that may be in issue between parties to a dispute; and the resolution of such legal questions by the Court may be an important, and sometimes decisive, factor in promoting the peaceful settlement of the dispute. This is indeed recognized by Article 36 of the Charter, paragraph 3 of which specifically provides that: „In making recommendations under this Article the Security Council should also take into consideration that legal disputes should as a general rule be referred by the parties to the International Court of Justice in accordance with the provisions of the Statute of the Court.“ 41

In the present instance the proceedings before the Court continued in accordance with the Statute and Rules of Court and, on 15 January 1980, the United States filed its Memorial. The time-limit fixed for delivery of Iran’s Counter-Memorial then expired on 18 February 1980 without Iran’s having filed a Counter-Memorial or having made a request for the extension of the time-limit. Consequently, on the following day the case became ready for hearing and, pursuant to Article 31 of the Rules, the views of the Applicant State were requested regarding the date for the opening of the oral proceedings. On 19 February 1980 the Court was informed by the United States Agent that, owing to the delicate stage of negotiations bearing upon the release of the hostages in the United States Embassy, he would be grateful if the Court for the time being would defer setting a date for the opening of the oral proceedings. On the very next day, 20 February, the Secretary-General announced the establishment of the above-mentioned Commission, which commenced its work in Tehran on 23 February. Asked on 27 February to clarify the position of the United States in regard to the future procedure, the Agent stated that the Commission would not address itself to the claims submitted by the United States to the Court. The United States, he said, continued to be anxious to secure an early judgment on the merits, and he suggested 17 March as a convenient date for the opening of the oral proceedings. At the same time, however, he added that consideration of the well-being of the hostages might lead the United States to suggest a later date. The Iranian Government was then asked, in a telex message of 28 February, for any views it might wish to express as to the date for the opening of the hearings, mention being made of 17 March as one possible date. No reply had been received from the Iranian Government when, on 10 March, the Commission, unable to

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Anhang541 complete its mission, decided to suspend its activities in Tehran and to return to New York. 42

On 11 March, that is immediately upon the departure of the Commission from Tehran, the United States notified the Court of its readiness to proceed with the hearings, suggesting that they should begin on 17 March. A further telex was accordingly sent to the Iranian Government on 12 March informing it of the United States’ request and stating that the Court would meet on 17 March to determine the subsequent procedure. The Iranian Government’s reply was contained in the letter of 16 March to which the Court has already referred (paragraph 10 above). In that letter, while making no mention of the proposed oral proceedings, the Iranian Government reiterated the reasons advanced in its previous letter of 9 December 1979 for considering that the Court ought not to take cognizance of the case. The letter contained no reference to the Commission, and still less any suggestion that the continuance of the proceedings before the Court might be affected by the existence of the Commission or the mandate given to the Secretary-General by the Security Council. Having regard to the circumstances which the Court has described, it can find no trace of any understanding on the part of either the United States or Iran that the establishment of the Commission might involve a postponement of all proceedings before the Court until the conclusion of the work of the Commission and of the Security Council’s consideration of the matter.

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43

The Commission, as previously observed, was established to undertake a „fact-finding mission to Iran to hear Iran’s grievances and to allow for an early solution of the crisis between Iran and the United States“ (emphasis added). It was not set up by the Secretary-General as a tribunal empowered to decide the matters of fact or of law in dispute between Iran and the United States; nor was its setting up accepted by them on any such basis. On the contrary, he created the Commission rather as an organ or instrument for mediation, conciliation or negotiation to provide a means of easing the situation of crisis existing between the two countries; and this, clearly, was the basis on which Iran and the United States agreed to its being set up. The establishment of the Commission by the Secretary General with the agreement of the two States cannot, therefore, be considered in itself as in any way incompatible with the continuance of parallel proceedings before the Court. Negotiation, enquiry, mediation, conciliation, arbitration and judicial settlement are enumerated together in Article 33 of the Charter as means for the peaceful settlement of disputes. As was pointed out in the Aegean Sea Continental Shelf case, the jurisprudence of the Court provides various examples of cases in which negotiations and recourse to judicial settlement by the Court have been pursued pari passu. In that case, in which also the dispute had been referred to the Security Council, the Court held expressly that

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542 Anhang „the fact that negotiations are being actively pursued during the present proceedings is not, legally, any obstacle to the exercise by the Court of its judicial function“ (I.C.J. Reports 1978, p. 12, para. 29). 44

It follows that neither the mandate given by the Security Council to the Secretary-General in resolutions 457 and 461 of 1979, nor the setting up of the Commission by the Secretary-General, can be considered as constituting any obstacle to the exercise of the Court’s jurisdiction in the present case. It further follows that the Court must now proceed, in accordance with Article 53, paragraph 2, of the Statute, to determine whether it has jurisdiction to decide the present case and whether the United States’ claims are well founded in fact and in law. ***

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45

Article 53 of the Statute requires the Court, before deciding in favour of an Applicant’s claim, to satisfy itself that it has jurisdiction, in accordance with Articles 36 and 37, empowering it to do so. In the present case the principal claims of the United States relate essentially to alleged violations by Iran of its obligations to the United States under the Vienna Conventions of 1961 on Diplormatic Relations and of 1963 on Consular Relations. With regard to these claims the United States has invoked as the basis for the Court’s jurisdiction Article 1 of the Optional Protocols concerning the Compulsory Settlement of Disputes which accompany these Conventions. The United Nations publication Multilateral Treaties in respect of which the Secretary-General Performs Depository Functions lists both Iran and the United States as parties to the Vienna Conventions of 1961 and 1963, as also to their accompanying Protocols concerning the Compulsory Settlement of Disputes, and in each case without any reservation to the instrument in question. The Vienna Conventions, which codify the law of diplomatic and consular relations, state principles and rules essential for the maintenance of peaceful relations between States and accepted throughout the world by nations of all creeds, cultures and political complexions. Moreover, the Iranian Government has not maintained in its communications to the Court that the two Vienna Conventions and Protocols are not in force as between Iran and the United States. Accordingly, as indicated in the Court’s Order of 15 December 1979, the Optional Protocols manifestly provide a possible basis for the Court’s jurisdiction, with respect to the United States’ claims under the Vienna Conventions of 1961 and 1963. It only remains, therefore, to consider whether the present dispute in fact falls within the scope of their provisions.

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Anhang543 46

The terms of Article 1, which are the same in the two Protocols, provide: „Disputes arising out of the interpretation or application of the Convention shall lie within the compulsory jurisdiction of the International Court of Justice and may accordingly be brought before the Court by an application made by any party to the dispute being a Party to the present Protocol.“ The United States’ claims here in question concern alleged violations by Iran of its obligations under several articles of the Vienna Conventions of 1961 and 1963 with respect to the privileges and immunities of the personnel, the inviolability of the premises and archives, and the provision of facilities for the performance of the functions of the United States Embassy and Consulates in Iran. In so far as its claims relate to two private individuals held hostage in the Embassy, the situation of these individuals falls under the provisions of the Vienna Convention of 1961 guaranteeing the inviolability of the premises of embassies, and of Article 5 of the 1963 Convention concerning the consular functions of assisting nationals and protecting and safeguarding their interests. By their very nature all these claims concern the interpretation or application of one or other of the two Vienna Conventions.

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The occupation of the United States Embassy by militants on 4 November 1979 and the detention of its personnel as hostages was an event of a kind to provoke an immediate protest from any government, as it did from the United States Government, which despatched a special emissary to Iran to deliver a formal protest. Although the special emissary, denied all contact with Iranian officials, never entered Iran, the Iranian Government was left in no doubt as to the reaction of the United States to the taking over of its Embassy and detention of its diplomatic and consular staff as hostages. Indeed, the Court was informed that the United States was meanwhile making its views known to the Iranian Government through its Charge d’affaires, who has been kept since 4 November 1979 in the Iranian Foreign Ministry itself, where he happened to be with two other members of his mission during the attack on the Embassy. In any event, by a letter of 9 November 1979, the United States brought the situation in regard to its Embassy before the Security Council. The Iranian Government did not take any part in the debates on the matter in the Council, and it was still refusing to enter into any discussions on the subject when, on 29 November 1979, the United States filed the present Application submitting its claims to the Court. It is clear that on that date there existed a dispute arising out of the interpretation or application of the Vienna Conventions and thus one falling within the scope of Article 1 of the Protocols.

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544 Anhang 48

Articles II and III of the Protocols, it is true, provide that within a period of two months after one party has notified its opinion to the other that a dispute exists, the parties may agree either: (a) „to resort not to the International Court of Justice but to an arbitral tribunal“, or (b) „to adopt a conciliation procedure before resorting to the International Court of Justice“. The terms of Articles II and III however, when read in conjunction with those of Article 1 and with the Preamble to the Protocols, make it crystal clear that they are not to be understood as laying down a precondition of the applicability of the precise and categorical provision contained in Article 1 establishing the compulsory jurisdiction of the Court in respect of disputes arising out of the interpretation or application of the Vienna Convention in question. Articles II and III provide only that, as a substitute for recourse to the Court, the parties may agree upon resort either to arbitration or to conciliation. It follows, first, that Articles II and III have no application unless recourse to arbitration or conciliation has been proposed by one of the parties to the dispute and the other has expressed its readiness to consider the proposal. Secondly, it follows that only then may the provisions in those articles regarding a two months’ period come into play, and function as a time-limit upon the conclusion of the agreement as to the organization of the alternative procedure.

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49

In the present instance, neither of the parties to the dispute proposed recourse to either of the two alternatives, before the filing of the Application or at any time afterwards. On the contrary, the Iranian authorities refused to enter into any discussion of the matter with the United States, and this could only be understood by the United States as ruling out, in limine, any question of arriving at an agreement to resort to arbitration or conciliation under Article II or Article III of the Protocols, instead of recourse to the Court. Accordingly, when the United States filed its Application on 29 November 1979, it was unquestionably free to have recourse to Article 1 of the Protocols, and to invoke it as a basis for establishing the Court’s jurisdiction with respect to its claims under the Vienna Conventions of 196 1 and 1963. **

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50

However, the United States also presents claims in respect of alleged violations by Iran of Articles II, paragraph 4, XIII, XVIII and XIX of the Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights of 1955 between the United States and Iran, which entered into force on 16 June 1957. With regard to these claims the United States has invoked paragraph 2 of Article XXI of the Treaty as the basis for the Court’s jurisdiction. The claims of the United States under this Treaty overlap in considerable measure with its claims under the two Vienna Conventions and more especially the Convention of 1963. In

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Anhang545 this respect, therefore, the dispute between the United States and Iran regarding those claims is at the same time a dispute arising out of the interpretation or application of the Vienna Conventions which falls within Article 1 of their Protocols. It was for this reason that in its Order of 15 December 1979 indicating provisional measures the Court did not find it necessary to enter into the question whether Article XXI, paragraph 2, of the 1955 Treaty might also have provided a basis for the exercise of its jurisdiction in the present case. But taking into account that Article II, paragraph 4, of the 1955 Treaty provides that „nationals of either High Contracting Party shall receive the most constant protection and security within the territories of the other High Contracting Party …“, the Court considers that at the present stage of the proceedings that Treaty has importance in regard to the claims of the United States in respect of the two private individuals said to be held hostage in Iran. Accordingly, the Court will now consider whether a basis for the exercise of its jurisdiction with respect to the alleged violations of the 1955 Treaty may be found in Article XXI, paragraph 2, of the Treaty. 51

Paragraph 2 of that Article reads: „Any dispute between the High Contracting Parties as to the interpretation or application of the present Treaty, not satisfactorily adjusted by diplomacy, shall be submitted to the International Court of Justice, unless the High Contracting Parties agree to settlement by some other pacific means.“ As previously pointed out, when the United States filed its Application on 29 November 1979, its attempts to negotiate with Iran in regard to the overrunning of its Embassy and detention of its nationals as hostages had reached a deadlock, owing to the refusal of the Iranian Government to enter into any discussion of the matter. ln consequence, there existed at that date not only a dispute but, beyond any doubt, a „dispute … not satisfactorily adjusted by diplomacy“ within the meaning of Article XXI, paragraph 2, of the 1955 Treaty; and ths dispute comprised, inter alia, the matters that are the subject of the United States’ claims under that Treaty.

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52

The provision made in the 1955 Treaty for disputes as to its interpretation or application to be referred to the Court is similar to the system adopted in the Optional Protocols to the Vienna Conventions which the Court has already explained. ­ Article XXI, paragraph 2, of the Treaty establishes the jurisdiction of the Court as compulsory for such disputes, unless the parties agree to settlement by some other means. In the present instance, as in the case of the Optional Protocols, the immediate and total refusa1 of the Iranian authorities to enter into any negotiations with the United States excluded in limine any question of an agreement to have recourse to „some other pacific means“ for the settlement of the dispute. Consequently,

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546 Anhang

53

54

under the terms of Article XXI, paragraph 2, the United States was free on 29 November 1979 to invoke its provisions for the purpose of referring its claims against Iran under the 1955 Treaty to the Court. While that Article does not provide in express terms that either party may bring a case to the Court by unilateral application, it is evident, as the United States contended in its Memorial, that this is what the parties intended. Provisions drawn in similar terms are very common in bilateral treaties of amity or of establishment, and the intention of the parties in accepting such clauses is clearly to provide for such a right of unilateral recourse to the Court, in the absence of agreement to employ some other pacific means of settlement. The point has also been raised whether, having regard to certain counter-measures taken by the United States vis-à-vis Iran, it is open to the United States to rely on the Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights in the present proceedings. However, all the measures in question were taken by the United States after the seizure of its Embassy by an armed group and subsequent detention of its diplomatic and consular staff as hostages. They were measures taken in response to what the United States believed to be grave and manifest violations of international law by Iran, including violations of the 1955 Treaty itself. In any event, any alleged violation of the Treaty by either party could not have the effect of precluding that party from invoking the provisions of the Treaty concerning pacific settlement of disputes. No suggestion has been made by Iran that the 1955 Treaty was not in force on 4 November 1979 when the United States Embassy was overrun and its nationals taken hostage, or on 29 November when the United States subrnitted the dispute to the Court. The very purpose of a treaty of amity, and indeed of a treaty of establishment, is to promote friendly relations between the two countries concerned, and between their two peoples, more especially by mutual undertakings to ensure the protection and security of their nationals in each other’s territory. It is precisely when difficulties arise that the treaty assumes its greatest importance, and the whole object of Article XXI, paragraph 2, of the 1955 Treaty was to establish the means for arriving at a friendly settlement of such difficulties by the Court or by other peaceful means. It would, therefore, be incompatible with the whole purpose of the 1955 Treaty if recourse to the Court under Article XXI, paragraph 2, were now to be found not to be open to the parties precisely at the moment when such recourse was most needed. Furthermore, although the machinery for the effective operation of the 1955 Treaty has, no doubt, now been impaired by reason of diplomatic relations between the two countries having been broken off by the United States, its provisions remain part of the corpus of law applicable between the United States and Iran. **

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Anhang547 55

The United States has further invoked Article 13 of the Convention of 1973 on the Prevention and Punishment of Crimes against Internationally Protected Persons, including Diplomatic Agents, as a basis for the exercise of the Court’s jurisdiction with respect to its claims under that Convention. The Court does not, however, find it necessary in the present Judgment to enter into the question whether, in the particular circumstances of the case, Article 13 of that Convention provides a basis for the exercise of the Court’s jurisdiction with respect to those claims. ***

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56

The principal facts material for the Court’s decision on the merits of the present case have been set out earlier in this Judgment. Those facts have to be looked at by the Court from two points of view. First, it must determine how far, legally, the acts in question may be regarded as imputable to the Iranian State. Secondly, it must consider their compatibility or incompatibility with the obligations of Iran under treaties in force or under any other rules of international law that may be applicable. The events which are the subject of the United States’ claims fall into two phases which it will be convenient to examine separately.

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57

The first of these phases covers the armed attack on the United States Embassy by militants on 4 November 1979, the overrunning of its premises, the seizure of its inmates as hostages, the appropriation of its property and archives and the conduct of the Iranian authorities in the face of those occurrences. The attack and the subsequent overrunning, bit by bit, of the whole Embassy premises, was an operation which continued over a period of some three hours without any body of police, any military unit or any Iranian official intervening to try to stop or impede it from being carried through to its completion. The result of the attack was considerable damage to the Embassy premises and property, the forcible opening and seizure of its archives, the confiscation of the archives and other documents found in the Embassy and, most grave of all, the seizure by force of its diplomatic and consular personnel as hostages, together with two United States nationals.

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58

No suggestion has been made that the militants, when they executed their attack on the Embassy, had any form of officia1 status as recognized „agents“ or organs of the Iranian State. Their conduct in mounting the attack, overrunning the Embassy and seizing its inmates as hostages cannot, therefore, be regarded as imputable to that State on that basis. Their conduct might be considered as itself directly imputable to the Iranian State only if it were established that, in fact. on the occasion in question the militants acted on behalf on the State, having been charged by some competent organ of the Iranian State to carry out a specific operation. The information before the Court does

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548 Anhang not, however, suffice to establish with the requisite certainty the existence at that time of such a link between the militants and any competent organ of the State. 59

Previously, it is true, the religious leader of the country, the Ayatollah Khomeini, had made several public declarations inveighing against the United States as responsible for all his country’s problems. In so doing, it would appear, the Ayatollah Khomeini was giving utterance to the general resentment felt by supporters of the revolution at the admission of the former Shah to the United States. The information before the Court also indicates that a spokesman for the militants, in explaining their action afterwards, did expressly refer to a message issued by the Ayatollah Khomeini, on 1 November 1979. In that message the Ayatollah Khomeini had declared that it was „up to the dear pupils, students and theological students to expand with all their might their attacks against the United States and Israel, so they may force the United States to return the deposed and criminal shah, and to condemn this great plot“ (that is, a plot to stir up dissension between the main streams of Islamic thought). In the view of the Court, however, it would be going too far to interpret such general declarations of the Ayatollah Khomeini to the people or students of Iran as amounting to an authorization from the State to undertake the specific operation of invading and seizing the United States Embassy. To do so would, indeed, conflict with the assertions of the militants themselves who are reported to have claimed credit for having devised and carried out the plan to occupy the Embassy. Again, congratulations after the event, such as those reportedly telephoned to the militants by the Ayatollah Khomeini on the actual evening of the attack, and other subsequent statements of official approval, though highly significant in another context shortly to be considered, do not alter the initially independent and unofficial character of the militants’ attack on the Embassy.

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60

The first phase, here under examination, of the events complained of also includes the attacks on the United States Consulates at Tabriz and Shiraz. Like the attack on the Embassy, they appear to have been executed by militants not having an official character, and successful because of lack of sufficient protection.

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61

The conclusion just reached by the Court, that the initiation of the attack on the United States Embassy on 4 November 1979, and of the attacks on the Consulates at Tabriz and Shiraz the following day, cannot be considered as in itself imputable to the Iranian State does not mean that Iran is, in consequence, free of any responsibility in regard to those attacks; for its own conduct was in conflict with its international obligations. By a number of provisions of the Vienna Conventions of 1961 and 1963, Iran was placed under the most categorical obligations, as a receiving State, to take appropriate steps to ensure the

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Anhang549 protection of the United States Embassy and Consulates, their staffs, their archives, their means of communication and the freedom of movement of the members of their staffs. 62.1.

Thus, after solemnly proclaiming the inviolability of the prem- Ethos (3) ises of a diplomatic mission, Article 22 of the 1961 Convention continues in paragraph 2: „The receiving State is under a special duty to take all appropriate steps to protect the premises of the mission against any intrusion or damage and to prevent any disturbance of the peace of the mission or impairment of its dignity.“ (Emphasis added).

62.2.

So, too, after proclaiming that the person of a diplomatic agent Ethos (3) shall be inviolable, and that he shall not be liable to any form of arrest or detention, Article 29 provides: „The receiving State shall treat him with due respect and shall take all appropriate steps to prevent any attack on his person, freedom or dignity.“ (Emphasis added). The obligation of a receiving State to protect the inviolability of the archives and documents of a diplomatic mission is laid down in Article 24, which specifically provides that they are to be „inviolable at any time and wherever they may ben“. Under Article 25 it is required to „accord full facilities for the performance of the functions of the mission“, under Article 26 to „ensure to all members of the mission freedom of movement and travel in its territory“, and under Article 27 to „permit and protect free communication on the part of the mission for all official purposes“. Analogous provisions are to be found in the 1963 Convention regarding the privileges and immunities of consular missions and their staffs (Art. 3 1, para. 3, Arts. 40, 33, 28, 34 and 35). In the view of the Court, the obligations of the Iranian Government here in question are not merely contractual obligations established by the Vienna Conventions of 1961 and 1963, but also obligations under general international law.

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The facts set out in paragraphs 14 to 27 above establish to the satisfaction of the Court that on 4 November 1979 the Iranian Government failed altogether to take any „appropriate steps“ to protect the premises, staff and archives of the United States’ mission against attack by the militants, and to take any steps either to prevent this attack or to stop it before it reached its completion. They also show that on 5 November 1979 the Iranian Government similarly failed to take appropriate steps for the protection of the United States Consulates at Tabriz and Shiraz. In addition they show, in the opinion of the Court, that the failure of the Iranian Government to take such steps was due to more than mere negligence or lack of appropriate means.

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550 Anhang 64

The total inaction of the Iranian authorities on that date in face of urgent and repeated requests for help contrasts very sharply with its conduct on several other occasions of a similar kind. Some eight months earlier, on 14 February 1979, the United States Embassy in Tehran had itself been subjected to the armed attack mentioned above (paragraph 14), in the course of which the attackers had taken the Ambassador and his staff prisoner. On that occasion, however, a detachment of Revolutionary Guards, sent by the Government, had arrived promptly, together with a Deputy Prime Minister, and had quickly succeeded in freeing the Ambassador and his staff and restoring the Embassy to him. On 1 March 1979, moreover, the Prime Minister of Iran had sent a letter expressing deep regret at the incident, giving an assurance that appropriate arrangements had been made to prevent any repetition of such incidents, and indicating the willingness of his Government to indemnify the United States for the damage. On 1 November 1979, only three days before the events which gave rise to the present case, the Iranian police intervened quickly and effectively to protect the United States Embassy when a large crowd of demonstrators spent several hours marching up and down outside it. Furthermore, on other occasions in November 1979 and January 1980, invasions or attempted invasions of other foreign embassies in Tehran were frustrated or speedily terminated.

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65

A similar pattern of facts appears in relation to consulates. In February 1979, at about the same time as the first attack on the United States Embassy, attacks were made by demonstrators on its Consulates in Tabriz and Shiraz; but the Iranian authorities then took the necessary steps to clear them of the demonstrators. On the other hand, the Iranian authorities took no action to prevent the attack of 5 November 1979, or to restore the Consulates to the possession of the United States. In contrast, when on the next day militants invaded the Iraqi Consulate in Kermanshah, prompt steps were taken by the Iranian authorities to secure their withdrawal from the Consulate. Thus in this case, the Iranian authorities and police took the necessary steps to prevent and check the attempted invasion or return the premises to their rightful owners.

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66

As to the actual conduct of the Iranian authorities when faced with the events of 4 November 1979. the information before the Court establishes that, despite assurances previously given by them to the United States Government and despite repeated and urgent calls for help, they took no apparent steps either to prevent the militants from invading the Embassy or to persuade or to compel them to withdraw. Furthermore, after the militants had forced an entry into the premises of the Embassy, the Iranian authorities made no effort to compel or even to persuade them to withdraw from the Embassy and to free the diplomatic and consular staff whom they had made prisoner.

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Anhang551 67

This inaction of the Iranian Government by itself constituted clear and serious violation of Iran’s obligations to the United States under the provisions of Article 22, paragraph 2, and Articles 24, 25, 26, 27 and 29 of the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations, and Articles 5 and 36 of the 1963 Vienna Convention on Consular Relations. Similarly, with respect to the attacks on the Consulates at Tabriz and Shiraz, the inaction of the Iranian authorities entailed clear and serious breaches of its obligations under the provisions of several further articles of the 1963 Convention on Consular Relations. So far as concerns the two private United States nationals seized as hostages by the invading militants, that inaction entailed, albeit incidentally, a breach of its obligations under Article II, paragraph 4, of the 1955 Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights which, in addition to the obligations of Iran existing under general international law, requires the parties to ensure „the most constant protection and security“ to each other’s nationals in their respective territories.

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68

The Court is therefore led inevitably to conclude, in regard to the first phase of the events which has so far been considered, that on 4 November 1979 the Iranian authorities: (a)  were fully aware of their obligations under the conventions in force to take appropriate steps to protect the premises of the United States Embassy and its diplomatic and consular staff from any attack and from any infringement of their inviolability, and to ensure the security of such other persons as might be present on the said premises; (b)  were fully aware, as a result of the appeals for help made by the United States Embassy, of the urgent need for action on their part; (c) had the means at their disposa1 to perform their obligations; (d)  completely failed to comply with these obligations. Similarly, the Court is led to conclude that the Iranian authorities were equally aware of their obligations to protect the United States Consulates at Tabriz and Shiraz, and of the need for action on their part, and similarly failed to use the means which were at their disposa1 to comply with their obligations. **

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The second phase of the events which are the subject of the United States’ claims comprises the whole series of facts which occurred following the completion of the occupation of the United States Embassy by the militants, and the seizure of the Consulates at Tabriz and Shiraz. The occupation having taken place and the diplomatic and consular personnel of the United States’ mission having been taken hostage, the action required of the Iranian Government by the Vienna Conventions and by general international law was manifest. Its plain duty was at

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552 Anhang once to make every effort, and to take every appropriate step, to bring these flagrant infringements of the inviolability of the premises, archives and diplomatic and consular staff of the United States Embassy to a speedy end, to restore the Consulates at Tabriz and Shiraz to United States control, and in general to re-establish the status quo and to offer reparation for the damage. 70

No such step was, however, taken by the Iranian authorities. At a press conference on 5 November the Foreign Minister, Mr. Yazdi, conceded that „according to international regulations the Iranian Government is duty bound to safeguard the life and property of foreign nationals“. But he made no mention of Iran’s obligation to safeguard the inviolability of foreign embassies and diplomats; and he ended by announcing that the action of the students „enjoys the endorsement and support of the government, because America herself is responsible for this incident“. As to the Prime Minister, Mr. Bazargan, he does not appear to have made any statement on the matter before resigning his office on 5 November.

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71

In any event expressions of approval of the take-over of the Embassy, and indeed also of the Consulates at Tabriz and Shiraz by militants, came immediately from numerous Iranian authorities, including religious, judicial, executive, police and broadcasting authorities. Above all, the Ayatollah Khomeini himself made crystal clear the endorsement by the State both of the take-over of the Embassy and Consulates and of the detention of the Embassy staff as hostages. At a reception in Qom on 5 November. the Ayatollah Khomeini left his audience in no doubt as to his approval of the action of the militants in occupying the Embassy to which he said they had resorted „because they saw that the shah was allowed in America“. Saying that he had been informed that the „centre occupied by our young men. … has been a lair of espionage and plotting“, he asked how the young people could be expected „simply to remain idle and witness all these things“. Furthermore he expressly stigmatized as „rotten roots“ those in Iran who were „hoping we would mediate and tell the young people to leave this place“. The Ayatollah’s refusal to order „the young people“ to put an end to their occupation of the Embassy, or the militants in Tabnz and Shiraz to evacuate the United States Consulates there, must have appeared the more significant when on 6 November he instructed „the young people“ who had occupied the Iraqi Consulate in Kermanshah that they should leave it as soon as possible. The true significance of this was only reinforced when, next day, he expressly forbade members of the Revolutionary Council and all responsible officials to meet the special representatives sent by President Carter to try and obtain the release of the hostages and evacuation of the Embassy.

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Anhang553 72

At any rate, thus fortified in their action, the militants at the Embassy at once went one step farther. On 6 November they proclaimed that the Embassy, which they too referred to as „the U.S. centre of plots and espionage“, would remain under their occupation and that they were watching „most closely“ the members of the diplomatic staff taken hostage whom they called „U.S. mercenaries and spies“.

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73

The seal of official government approval was finally set on this situation by a decree issued on 17 November 1979 by the Ayatollah Khomeini. His decree began with the assertion that the American Embassy was „a centre of espionage and conspiracy“ and that „those people who hatched plots against our Islamic movement in that place do not enjoy international diplomatic respect“. He went on expressly to declare that the premises of the Embassy and the hostages would remain as they were until the United States had handed over the former Shah for trial and returned his property to Iran. This statement of policy the Ayatollah qualified only to the extent of requesting the militants holding the hostages to „hand over the blacks and the women, if it is proven that they did not spy, to the Ministry of Foreign Affairs so that they may be immediately expelled from Iran“. As to the rest of the hostages, he made the Iranian Government’s intentions all too clear: „The noble Iranian nation will not give permission for the release of the rest of them. Therefore, the rest of them will be under arrest until the American Government acts according to the wish of the nation.“

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74

The policy thus announced by the Ayatollah Khomeini, of maintaining the occupation of the Embassy and the detention of its inmates as hostages for the purpose of exerting pressure on the United States Government was complied with by other Iranian authorities and endorsed by them repeatedly in statements made in various contexts. The result of that policy was fundamentally to transform the legal nature of the situation created by the occupation of the Embassy and the detention of its diplomatic and consular staff as hostages. The approval given to these facts by the Ayatollah Khomeini and other organs of the Iranian State, and the decision to perpetuate them, translated continuing occupation of the Embassy and detention of the hostages into acts of that State. The militants, authors of the invasion and jailers of the hostages, had now become agents of the Iranian State for whose acts the State itself was internationally responsible. On 6 May 1980, the Minister for Foreign Affairs, Mr. Ghotbzadeh, is reported to have said in a television interview that the occupation of the United States Embassy had been „done by Our nation“. Moreover, in the prevailing circumstances the situation of the hostages was aggravated by the fact that their detention by the militants did not even offer the normal guarantees which might have been afforded by police and security forces subject to the discipline and the control of official superiors.

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554 Anhang 75

During the six months which have elapsed since the situation just described was created by the decree of the Ayatollah Khomeini, it has undergone no material change. The Court’s Order of 15 December 1979 indicating provisional measures, which called for the immediate restoration of the Embassy to the United States and the release of the hostages, was publicly rejected by the Minister for Foreign Affairs on the following day and has been ignored by all Iranian authorities. On two occasions, namely on 23 February and on 7 April 1980, the Ayatollah Khomeini laid it down that the hostages should remain at the United States Embassy under the control of the militants until the new Iranian parliament should have assembled and taken a decision as to their fate. His adherence 10 that policy also made it impossible to obtain his consent to the transfer of the hostages from the control of the militants to that of the Government or of the Council of the Revolution. In any event, while highly desirable from the humanitarian and safety points of view, such a transfer would not have resulted in any material change in the legal situation, for its sponsors themselves emphasized that it must not be understood as signifying the release of the hostages. **

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76

The Iranian authorities’ decision to continue the subjection of Logos (1) the premises of the United States Embassy to occupation by militants and of the Embassy staff to detention as hostages, clearly gave rise to repeated and multiple breaches of the applicable provisions of the Vienna Conventions even more serious than those which arose from their failure to take any steps to prevent the attacks on the inviolability of these premises and staff.

77.1.

In the first place, these facts constituted breaches additional to Logos (1) those already committed of paragraph 2 of Article 22 of the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations which requires Iran to protect the premises of the mission against any intrusion or damage and to prevent any disturbance of its peace or impairment of its dignity.

77.2.

Paragraphs 1 and 3 of that Article have also been infringed, and Logos (1) continue to be infringed, since they forbid agents of a receiving State to enter the premises of a mission without consent or to undertake any search, requisition, attachment or like measure on the premises.

77.3.

Secondly, they constitute continuing breaches of Article 29 of Logos (1)/ the same Convention which forbids any arrest or detention of a Pathos diplomatic agent and any attack on his person, freedom or dignity.

Anhang555 77.4.

Thirdly, the Iranian authorities are without doubt in continuing Logos (1) breach of the provisions of Articles 25, 26 and 27 of the 1961 Vienna Convention and of pertinent provisions of the 1963 Vienna Convention concerning facilities for the performance of functions, freedom of movement and communications for diplomatic and consular staff, (…)

77.5.

(…) as well as of Article 24 of the former Convention and Ar- Logos (1) ticle 33 of the latter, which provide for the absolute inviolability of the archives and documents of diplomatic missions and consulates.

77.6.

This particular violation has been made manifest to the world Logos (1) by repeated statements by the militants occupying the Embassy, who claim to be in possession of documents from the archives, and by various government authorities, purporting to specify the contents thereof.

77.7.

Finally, the continued detention as hostages of the two private Logos (1) individuals of United States nationality entails a renewed breach of the obligations of Iran under Article II, paragraph 4, of the 1955 Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights.

78.1.

Inevitably, in considering the compatibility or otherwise of the Logos (1) conduct of the Iranian authorities with the requirements of the Vienna Conventions, the Court has focussed its attention primarily on the occupation of the Embassy and the treatment of the United States diplomatic and consular personnel within the Embassy.

78.2.

It is however evident that the question of the compatibility of Logos (1) their conduct with the Vienna Conventions also arises in connection with the treatment of the United States Chargé d’affaires and two members of his staff in the Ministry of Foreign Affairs on 4 November 1979 and since that date.

78.3.

The facts of this case establish to the satisfaction of the Court Logos (1) that on 4 November 1979 and thereafter the Iranian authorities have withheld from the Chargé d’affaires and the two members of his staff the necessary protection and facilities to permit them to leave the Ministry in safety.

78.4.

Accordingly it appears to the Court that with respect to these Logos (1) three members of the United States’ mission the Iranian authorities have committed a continuing breach of their obligations under Articles 26 and 29 of the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations.

78.5.

It further appears to the Court that the continuation of that situ- Logos (1) ation over a long period has, in the circumstances, amounted to detention in the Ministry.

556 Anhang 79.1.

The Court moreover cannot conclude its observations on the Logos (1) series of acts which it has found to be imputable to the Iranian State and to be patently inconsistent with its international obligations under the Vienna Conventions of 1961 and 1963 without mention also of another fact.

79.2.

This is that judicial authorities of the Islamic Republic of Iran Logos (1) and the Minister for Foreign Affairs have frequently voiced or associated themselves with, a threat first announced by the militants, of having some of the hostages submitted to trial before a court or some other body. These threats may at present merely be acts in contemplation.

79.3.

But the Court considers it necessary here and now to stress Logos (1) that, if the intention to submit the hostages to any form of criminal trial or investigation were to be put into effect, that would constitute a grave breach by Iran of its obligations under Article 3 1, paragraph 1, of the 1961 Vienna Convention.

79.4.

This paragraph states in the most express terms: „A diplomatic Ethos (2) agent shall enjoy immunity from the criminal jurisdiction of the receiving State.“

79.5.

Again, if there were an attempt to compel the hostages to bear Logos (4) witness, a suggestion renewed at the time of the visit to Iran of the Secretary-General’s Commission, Iran would without question be violating paragraph 2 of that same Article of the 1961 Vienna Convention (…)

79.6.

[W]hich provides that: „A diplomatic agent is not obliged to Ethos (3) give evidence as a witness.“ **

80

The facts of the present case, viewed in the light of the applicable rules of law, thus speak loudly and clearly of successive and still continuing breaches by Iran of its obligations to the United States under the Vienna Conventions of 1961 and 1963, as well as under the Treaty of 1955. Before drawing from this finding the conclusions which flow from it, in terms of the international responsibility of the Iranian State vis-à-vis the United States of America, the Court considers that it should examine one further point. The Court cannot overlook the fact that on the Iranian side, in often imprecise terms, the idea has been put forward that the conduct of the Iranian Government, at the time of the events of 4 November 1979 and subsequently, might be justified by the existence of special circumstances.

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81

In his letters of 9 December 1979 and 16 March 1980, as previously recalled, Iran’s Minister for Foreign Affairs referred to the present case as only „a marginal and secondary aspect of an overall problem“. This problem, he maintained, „involves, inter alia, more than 25 years of continual interference by the United

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Anhang557 States in the internal affairs of Iran, the shameless exploitation of our country, and numerous crimes perpetrated against the Iranian people, contrary to and in conflict with all international and humanitarian norms“. In the first of the two letters he in deed singled out amongst the „crimes“ which he attributed to the United States an alleged complicity on the part of the Central Intelligence Agency in the coup d’état of 1953 and in the restoration of the Shah to the throne of Iran. Invoking these alleged crimes of the United States, the Iranian Foreign Minister took the position that the United States’ Application could not be examined by the Court divorced from its proper con­ text, which he insisted was „the whole political dossier of the relations between Iran and the United States over the last 25 years“. 82

The Court must however observe, first of all, that the matters alleged in the Iranian Foreign Minister’s letters of 9 December 1979 and 16 March 1980 are of a kind which, if invoked in legal proceedings, must clearly be established to the satisfaction of the tribunal with all the requisite proof. The Court, in its Order of 15 December 1979, pointed out that if the Iranian Government considered the alleged activities of the United States in Iran legally to have a close connection with the subject-matter of the Application it was open to Iran to present its own case regarding those activities to the Court by way of defence to the United States’ claims. The Iranian Government, however, did not appear before the Court. Moreover, even in his letter of 16 March 1980, transmitted to the Court some three months after the issue of that Order, the Iranian Foreign Minister did not furnish the Court with any further information regarding the alleged criminal activities of the United States in Iran, or explain on what legal basis he considered these allegations to constitute a relevant answer to the United States’ claims. The large body of information submitted by the United States itself to the Court includes, it is true, some statements emanating from Iranian authorities or from the militants in which reference is made to alleged espionage and interference in Iran by the United States centred upon its Embassy in Tehran. These statements are, however, of the same general character as the assertions of alleged criminal activities of the United States contained in the Foreign Minister’s letters, and are unsupported by evidence furnished by Iran before the Court. Hence they do not provide a basis on which the Court could form a judicial opinion on the truth or otherwise of the matters there alleged.

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558 Anhang 83

In any case, even if the alleged criminal activities of the United States in Iran could be considered as having been established, the question would remain whether they could be regarded by the Court as constituting a justification of Iran’s conduct and thus a defence to the United States’ claims in the present case. The Court, however, is unable to accept that they can be so regarded. This is because diplomatic law itself provides the necessary means of defence against, and sanction for, illicit activities by members of diplomatic or consular missions.

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84

The Vienna Conventions of 1961 and 1963 contain express provisions to meet the case when members of an embassy staff, under the cover of diplomatic privileges and immunities, engage in such abuses of their functions as espionage or interference in the interna1 affairs of the receiving State. It is precisely with the possibility of such abuses in contemplation that Article 41, paragraph 1, of the Vienna Convention on Diplomatic Relations, and Article 55, paragraph 1, of the Vienna Convention on Consular Relations, provide „Without prejudice to their privileges and immunities, it is the duty of all persons enjoying such privileges and immunities to respect the laws and regulations of the receiving State. They also have a duty not to interfere in the internal affairs of that State.“ Paragraph 3 of Article 41 of the 1961 Convention further States: „The premises of the mission must not be used in any manner incompatible with the functions of the missions …“: an analogous provision, with respect to consular premises is to be found in Article 55, paragraph 2, of the 1963 Convention.

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85

Thus, it is for the very purpose of providing a remedy for such possible abuses of diplomatic functions that Article 9 of the 1961 Convention on Diplomatic Relations stipulates: „1. The receiving State may at any time and without having to explain its decision, notify the sending State that the head of the mission or any member of the diplomatic staff of the mission is persona non grata or that any other member of the staff of the mission is not acceptable. In any such case, the sending State shall, as appropriate, either recall the person concerned or terminate his functions with the mission. A person may be declared non grata or not acceptable before arriving in the territory of the receiving State. 2. If the sending State refuses or fails within a reasonable period to carry out its obligations under paragraph 1 of this Article, the receiving State may refuse to recognize the person concerned as a member of the mission.“ The 1963 Convention contains, in Article 23, paragraphs 1 and 4, analogous provisions in respect of consular officers and consular staff. Paragraph 1 of Article 9 of the 1961 Convention, and paragraph 4 of Article 23 of the 1963 Convention, take account of the difficulty that may be experienced in practice of proving such abuses in every case or, indeed, of determining exactly when exercise of the diplomatic function, expressly

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Anhang559 recognized in Article 3 (1) (d) of the 196 1 Convention, of „ascertaining by all lawful means conditions and developments in the receiving State“ may be considered as involving such acts as „espionage“ or „interference in internal affairs“. The way in which Article 9, paragraph 1, takes account of any such difficulty is by providing expressly in its opening sentence that the receiving State may „at any time and without having to explain its decision“ notify the sending State that any particular member of its diplomatic mission is „persona non grata“ or „not acceptable“ (and similarly Article 23, paragraph 4, of the 1963 Convention provides that „the receiving State is not obliged to give to the sending State reasons for its decision“). Beyond that remedy for dealing with abuses of the diplomatic function by individual members of a mission, a receiving State has in its hands a more radical remedy if abuses of their functions by members of a mission reach serious proportions. This is the power which every receiving State has, at its own discretion, to break off diplomatic relations with a sending State and to call for the immediate closure of the offending mission. 86

The rules of diplomatic law, in short, constitute a self-contained régime which, on the one hand, lays down the receiving State’s obligations regarding the facilities, privileges and immunities to be accorded to diplomatic missions and, on the other, foresees their possible abuse by members of the mission and specifies the means at the disposa1 of the receiving State to counter any such abuse. These means are, by their nature, entirely efficacious, for unless the sending State recalls the member of the mission objected to forthwith, the prospect of the almost immediate loss of his privileges and immunities, because of the withdrawal by the receiving State of his recognition as a member of the mission, will in practice compel that person, in his own interest, to depart at once. But the principle of the inviolability of the persons of diplomatic agents and the premises of diplomatic missions is one of the very foundations of this long-established régime, to the evolution of which the traditions of Islam made a substantial contribution. The fundamental character of the principle of inviolability is, moreover, strongly underlined by the provisions of Articles 44 and 45 of the Convention of 1961 (cf. also Articles 26 and 27 of the Convention of 1963). Even in the case of armed conflict or in the case of a breach in diplomatic relations those provisions require that both the inviolability of the members of a diplomatic mission and of the premises, property and archives of the mission must be respected by the receiving State. Naturally, the observance of this principle does not mean – and this the Applicant Government expressly acknowledges – that a ­diplomatic agent caught in the act of committing an assault or other offence may not, on occasion, be briefly arrested by the police of the receiving State in order to prevent the commission of the particular crime. But such eventualities bear no relation at all to what occurred in the present case.

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560 Anhang 87

In the present case, the Iranian Government did not break off diplomatic relations with the United States; and in response to a question put to him by a Member of the Court, the United States Agent informed the Court that at no time before the events of 4 November 1979 had the Iranian Government declared, or indicated any intention to declare, any member of the United States diplomatic or consular staff in Tehran persona non grata. The Iranian Government did not, therefore, employ the remedies placed at its disposa1 by diplomatic law specifically for dealing with activities of the kind of which it now complains. Instead, it allowed a group of militants to attack and occupy the United States Embassy by force, and to seize the diplomatic and consular staff as hostages; instead, it has endorsed that action of those militants and has deliberately maintained their occupation of the Embassy and detention of its staff as a means of coercing the sending State. It has, at the same time, refused altogether to discuss this situation with representatives of the United States. The Court, therefore, can only conclude that Iran did not have recourse to the normal and efficacious means at its disposal, but resorted to coercive action against the United States Embassy and its staff.

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88

In an address given on 5 November 1979, the Ayatollah Kho­ meini traced the origin of the operation carried out by the Islamic militants on the previous day to the news of the arriva1 of the former Shah of Iran in the United States. That fact may no doubt have been the ultimate catalyst of the resentment felt in certain circles in Iran and among the Iranian population against the former Shah for his alleged misdeeds, and also against the United States Government which was being publicly accused of having restored him to the throne, of having supported him for many years and of planning to go on doing so. But whatever be the truth in regard to those matters, they could hardly be considered as having provided a justification for the attack on the United States Embassy and its diplomatic mission. Whatever extenuation of the responsibility to be attached to the conduct of the Iranian authorities may be found in the offence felt by them because of the admission of the Shah to the United States, that feeling of offence could not affect the imperative character of the legal obligations incumbent upon the Iranian Government which is not altered by a state of diplomatic tension between the two countries. Still less could a mere refusa1 or failure on the part of the United States to extradite the Shah to Iran be considered to modify the obligations of the Iranian authorities, quite apart from any legal difficulties, in internal or international law, there might be in acceding to such a request for extradition.

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Anhang561 89

Accordingly, the Court finds that no circumstances exist in the present case which are capable of negativing the fundamentally unlawful character of the conduct pursued by the Iranian State on 4 November 1979 and thereafter. This finding does not however exclude the possibility that some of the circumstances alleged, if duly established, may later be found to have some relevance in determining the consequences of the responsibility incurred by the Iranian State with respect to that conduct, although they could not be considered to alter its unlawful character. ***

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90

On the basis of the foregoing detailed examination of the merits of the case, the Court finds that Iran, by committing successive and continuing breaches of the obligations laid upon it by the Vienna Conventions of 1961 and 1963 on Diplomatic and Consular Relations, the Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights of 1955, and the applicable rules of general international law, has incurred responsibility towards the United States. As to the consequences of this finding, it clearly entails an obligation on the part of the Iranian State to make reparation for the injury thereby caused to the United States. Since however Iran’s breaches of its obligations are still continuing, the form and amount of such reparation cannot be determined at the present date.

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91

At the same time the Court finds itself obliged to stress the cumulative effect of Iran’s breaches of its obligations when taken together. A marked escalation of these breaches can be seen to have occurred in the transition from the failure on the part of the Iranian authorities to oppose the armed attack by the militants on 4 November 1979 and their seizure of the Embassy premises and staff, to the almost immediate endorsement by those authorities of the situation thus created, and then to their maintaining deliberately for many months the occupation of the Embassy and detention of its staff by a group of armed militants acting on behalf of the State for the purpose of forcing the United States to bow to certain demands. Wrongfully to deprive human beings of their freedom and to subject them to physical constraint in conditions of hardship is in itself manifestly incompatible with the principles of the Charter of the United Nations, as well as with the fundamental principles enunciated in the Universal Declaration of Human Rights. But what has above all to be emphasized is the extent and seriousness of the conflict between the conduct of the Iranian State and its obligations under the whole corpus of the international rules of which diplomatic and consular law is comprised, rules the fundamental character of which the Court must here again strongly affirm. In its Order of 15 December 1979, the Court made a point of stressing that the obligations laid on States by the two Vienna Conventions are of cardinal importance for the mainte-

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562 Anhang nance of good relations between States in the interdependent world of today. „There is no more fundamental prerequisite for the conduct of relations between States“, the Court there said, „than the inviolability of diplomatic envoys and embassies, so that throughout history nations of all creeds and cultures have observed reciprocal obligations for that purpose.“ The institution of diplomacy, the Court continued, has proved to be „an instrument essential for effective CO-operation in the international community, and for enabling States, irrespective of their differing constitutional and social systems, to achieve mutual understanding and to resolve their differences by peaceful means“ (I. C.J. Reports 1979, p. 19). 92

It is a matter of deep regret that the situation which occasioned those observations has not been rectified since they were made. Having regard to their importance the Court considers it essential to reiterate them in the present Judgment. The frequency with which at the present time the principles of international law governing diplomatic and consular relations are set at naught by individuals or groups of individuals is already deplorable. But this case is unique and of very particular gravity because here it is not only private individuals or groups of individuals that have disregarded and set at naught the inviolability of a foreign embassy, but the government of the receiving State itself. Therefore in recalling yet again he extreme importance of the principles of law which it is called upon to apply in the present case, the Court considers it to be its duty to draw the attention of the entire international community, of which Iran itself has been a member since time immemorial, to the irreparable harm that may be caused by events of the kind now before the Court. Such events cannot fail to undermine the edifice of law carefully constructed by mankind over a period of centuries, the maintenance of which is vital for the security and well-being of the complex international community of the present day, to which it is more essential than ever that the rules developed to ensure the ordered progress of relations between its members should be constantly and scrupulously respected. **

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93

Before drawing the appropriate conclusions from its findings on the merits in this case, the Court considers that it cannot let pass without comment the incursion into the territory of Iran made by United States military units on 24–25 April 1980, an account of which has been given earlier in this Judgment (paragraph 32). No doubt the United States Government may have had understandable preoccupations with respect to the well-being of its nationals held hostage in its Embassy for over five months. No doubt also the United States Government may have had understandable feelings of frustration at Iran’s long-continued detention of the hostages, notwithstanding two resolutions of the Security Council as well as the Court’s own Order of

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Anhang563 15 December 1979 calling expressly for their immediate release. Nevertheless, in the circumstances of the present proceedings, the Court cannot fail to express its concern in regard to the United States’ incursion into Iran. When, as previously recalled, this case had become ready for hearing on 19 February 1980, the United States Agent requested the Court, owing to the delicate stage of certain negotiations, to defer setting a date for the hearings. Subsequently, on 11 March, the Agent informed the Court of the United States Government’s anxiety to obtain an early judgment on the merits of the case. The hearings were accordingly held on 18, 19 and 20 March, and the Court was in course of preparing the present judgment adjudicating upon the claims of the United States against Iran when the operation of 24 April 1980 took place. The Court therefore feels bound to observe that an operation undertaken in those circumstances, from whatever motive, is of a kind calculated to undermine respect for the judicial process in international relations; and to recall that in paragraph 47, 1 B, of its Order of 15 December 1979 the Court had indicated that no action was to be taken by either party which might aggravate the tension between the two countries. 94

At the same time, however, the Court must point out that neither the question of the legality of the operation of 24 April 1980, under the Charter of the United Nations and under general international law, nor any possible question of responsibility flowing from it, is before the Court. It must also point out that this question can have no bearing on the evaluation of the conduct of the Iranian Government over six months earlier, on 4 November 1979, which is the subject-matter of the United States’ Application. It follows that the findings reached by the Court in this Judgment are not affected by that operation. ***

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95

For these reasons, THE COURT, 1. By thirteen votes to two, Decides that the Islamic Republic of Iran, by the conduct which the Court has set out in this Judgment, has violated in several respects, and is still violating, obligations owed by it to the United States of America under international conventions in force between the two countries, as well as under long-established rules of general international law; IN FAVOUR: President Sir Humphrey Waldock; Vice-President Elias; Judges Forster, Gros, Lachs, Nagendra Singh, Ruda, Mosler, Oda, Ago, El-Enan, Sette-Camara and Baxter. AGAINST: Judges Morozov and Tarazi.

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564 Anhang 2. By thirteen votes to two, Decides that the violations of these obligations engage the responsibility of the Islamic Republic of Iran towards the United States of America under international law; IN FAVOUR: President Sir Hurnphrey Waldock; Vice-President Elias; Judges Forster, Gros, Lachs, Nagendra Singh, Ruda, Mosler, Oda, Ago, El-Enan, Sette-Carnara and Baxter. AGAINST: Judges Morozov and Tarazi. 3. Unanimously, Decides that the Government of the Islamic Republic of Iran must immediately take all steps to redress the situation resulting from the events of 4 November 1979 and what followed from these events, and to that end: (a) must immediately terminate the unlawful detention of the United States Chargé d’affaires and other diplomatic and consular staff and other United States nationals now held hostage in Iran, and must immediately release each and every one and entrust them to the protecting Power (Article 45 of the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations); (b) must ensure that all the said persons have the necessary means of leaving Iranian territory, including means of transport; (c) must immediately place in the hands of the protecting Power the premises, property, archives and documents of the United States Embassy in Tehran and of its Consulates in Iran; 4. Unanimously, Decides that no member of the United States diplomatic or consular staff may be kept in Iran to be subjected to any form of judicial proceedings or to participate in them as a witness; 5. By twelve votes to three, Decides that the Government of the Islamic Republic of Iran is under an obligation to make reparation to the Government of the United States of America for the injury caused to the latter by the events of 4 November 1979 and what followed from these events; IN FAVOUR: President Sir Humphrey Waldock; Vice-President Elias; Judges Forster, Gros, Nagendra Singh, Ruda, Mosler, Oda, Ago, El-Erian, Sette-Camara and Baxter. AGAINST: Judges Lachs, Morozov and Tarazi. 6. By fourteen votes to one, Decides that the form and amount of such reparation, failing agreement between the Parties, shall be settled by the Court, and reserves for this purpose the subsequent procedure in the case.

Anhang565 IN FAVOUR: President Sir Humphrey Waldock; Vice-President Elias; Judges Forster, Gros, Lachs, Nagendra Singh, Ruda, Mosler, Tarazi, Oda, Ago, El-Erian, Sette-Camara and Baxter. AGAINST: Judge Morozov –

Done in English and in French, the English text being authoritative, at the Peace Palace, The Hague, this twenty-fourth day of May, one thousand nine hundred and eighty, in three copies, one of which will be placed in the archives of the Court, and the others transmitted to the Government of the United States of America and the Government of the Islamic Republic of Iran, respectively. (Signed) Humphrey WALDOCK, President. (Signed) S. AQUARONE, Registrar.

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Judge LACHS appends a separate opinion to the Judgment of the Court. Judges MOROZOV and TARAZI append dissenting opinions to the Judgment of the Court. (Initialied) H.W. (Initialied) S.A.

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SEPARATE OPINION OF JUDGE LACHS [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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DISSENTING OPINION OF JUDGE MOROZOV [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Translation of DISSENTING OPINION OF JUDGE TARAZI [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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566 Anhang Fall: DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO v. BELGIUM Nummer der Klage:

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Entscheidungsdatum:

14/02/2002

Art des Dokumentes:

IGH JUDGMENT

§

Analyseeinheit

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JUDGMENT Present: President M. GUILLAUME; Vice-president SHI. Judges ODA, RANJEVA, HERCZEGH, FLEISCHHAUER, KOROMA, VERESHCHETIN, HIGGINS, PARRA-ARANGUREN, KOOIJMANS, REZEK, AL-KHASAWNEH, BUERGENTHAL; Judges ad hoc M. BULA-BULA, VAN DEN WYNGAERT; Registrar M. COUVREUR. In the case concerning the arrest warrant of 11 April 2000 between the Democratic Republic of Congo, represented by H.E. Mr. Jacques Masangu-a-Mwanza. Ambassador Extraordinary and Plenipotentiary of the Democratic Republic of the Congo to the Kingdom of the Netherlands. as Agent; H.E. Mr. Ngele Masudi, Minister of Justice and Keeper of the Seals, Maître Kosisaka Kombe, Legal Adviser to the Presidency of the Republic, Mr. François Rigaux, Professor Emeritus at the Catholic University of Louvain, Ms Monique Chemillier-Gendreau. Professor at the University of Paris VI1 (Denis Diderot), Mr. Pierre d'Argent, Chargé de cours, Catholic University of Louvain, Mr. Moka N'Golo, Bâtonnier, Mr. Djeina Wembou, Professor at the University of Abidjan, as Counsel and Advocates; Mr. Mazyambo Makengo, Legal Adviser to the Ministry of Justice, as Counsellor, and the Kingdom of Belgium, represented by Mr. Jan Devadder, Director-General, Legal Matters, Ministry of Foreign Affairs. as Agent; Mr. Eric David, Professor of Public International Law, Université libre de Bruxelles, Mr. Daniel Bethlehem, Barrister, Bar of England and Wales, Fellow of Clare Hall and Deputy Director of the Lauterpacht Research Centre for International Law, University of Cambridge, as Counsel and Advocates; H.E. Baron Olivier Gillès de Pélichy. Permanent Representative of the Kingdom of Belgium to the Organization for the Prohibition of Chemical Weapons. responsible for relations with the International Court of Justice, Mr. Claude Debrulle, Director-

Spezifizierung der Überzeugungsmittel

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Anhang567 General. Criminal Legislation and Human Rights, Ministry of Justice, Mr. Pierre Morlet, Advocate-General, Brussels Cour d'Appel, Mr. Wouter Detavernier, Deputy Counsellor, Directorate-General Legal Matters, Ministry of Foreign Affairs, Mr. Rodney Neufeld, Research Associate, Lauterpacht Research Centre for International Law. University of Cambridge, Mr. Tom Vanderhaeghe. Assistant at the Universi é libre de Bruxelles, –

THE COURT, composed as above, after deliberation, delivers the following Judgment:

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1

On 17 October 2000 the Democratic Republic of the Congo (hereinafter referred to as „the Congo“) filed in the Registry of the Court an Application instituting proceedings against the Kingdom of Belgium (hereinafter referred to as „Belgium“) in respect of a dispute concerning an ‚international arrest warrant issued on 11 April 2000 by a Belgian investigating judge … against the Minister for Foreign Affairs in office of the Democratic Republic of the Congo, Mr. Abdulaye Yerodia Ndombasi“. In that Application the Congo contended that Belgium had violated the „principle that a State may not exercise its authority on the territory of another State“, the „principle of sovereign equality among all Members of the United Nations, as laid down in Article 2, paragraph 1, of the Charter of the United Nations“, as well as „the diplomatic immunity of the Minister for Foreign Affairs of a sovereign State, as recognized by the jurisprudence of the Court and following from Article 41, paragraph 2, of the Vienna Convention of 18 April 1961 on Diplomatic Relations“. In order to found the Court’s jurisdiction the Congo invoked in the aforementioned Application the fact that „Belgium ha[d] accepted the jurisdiction of the Court and, in so far as may be required, the [aforementioned] Application signifie[d] acceptance of that jurisdiction by the Democratic Republic of the Congo“.

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2

Pursuant to Article 40, paragraph 2, of the Statute, the Application was forthwith communicated to the Government of Belgium by the Registrar; and, in accordance with paragraph 3 of that Article, all States entitled to appear before the Court were notified of the Application.

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3

Since the Court included upon the Bench no judge of the nationality of either of the Parties, each Party proceeded to exercise the right conferred by Article 31, paragraph 3, of the Statute to choose a judge ad hoc to sit in the case; the Congo chose Mr. Sayeman Bula-Bula, and Belgium Ms Christine Van den Wyngaert.

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568 Anhang 4

On 17 October 2000, the day on which the Application was filed, the Government of the Congo also filed in the Registry of the Court a request for the indication of a provisional measure based on Article 41 of the Statute of the Court. At the hearings on that request, Belgium, for its part, asked that the case be removed from the List. By Order of 8 December 2000 the Court, on the one hand, rejected Belgium’s request that the case be removed from the List and, on the other, held that the circumstances, as they then presented themselves to the Court, were not such as to require the exercise of its power under Article 41 of the Statute to indicate provisional measures. In the same Order, the Court. also held that „it [was] desirable that the issues before the Court should be determined as soon as possible“ and that „it [was] therefore appropriate to ensure that a decision on the Congo’s Application be reached with all expedition“.

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5

By Order of 13 December 2000, the President of the Court, taking account of the agreement of the Parties as expressed at a meeting held with their Agents on 8 December 2000, fixed time-limits for the filing of a Memorial by the Congo and of a Counter-Memorial by Belgium, addressing both issues of jurisdiction and admissibility and the merits. By Orders of 14 March 2001 and 12 April 2001, these time-limits, taking account of the reasons given by the Congo and the agreement of the Parties, were successively extended. The Memorial of the Congo was filed on 16 May 2001 within the time-limit thus finally prescribed.

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6

By Order of 27 June 2001, the Court, on the one hand, rejected a request by Belgium for authorization, in derogation from the previous Orders of the President of the Court, to submit preliminary objections involving suspension of the proceedings on the merits and, on the other, extended the time-limit prescribed in the Order of 12 April 2001 for the filing by Belgium of a Counter-Memorial addressing both questions of jurisdiction and admissibility and the merits. The Counter-Memorial of Belgium was filed on 28 September 2001within the time-limit thus extended.

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7

Pursuant to Article 53, paragraph 2, of the Rules, the Court, after ascertaining the views of the Parties, decided that copies of the pleadings and documents annexed would be made available to the public it the opening of the oral proceedings.

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8

Public hearings were held from 15 to 19 October 2001, at which the Court heard the oral arguments and replies of: For the Congo: H.E Mr. Jacques Masangu-a-Mwanza, H.E Mr. Ngele Masudi, Maître Kosisaka Kombe, Mr. François Rigaux,

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Anhang569 Ms IMonique Chemillier-Gendreau, Mr. Pierre d’Argent. For Belgium: Mr. Jan Devadder, Mr. Daniel Bethlehem, Mr. Eric David. 9

At the hearings, Members of the Court put questions to Belgium, to which replies were given orally or in writing, in accordance with Article 61, paragraph 4, of the Rules of Court. The Congo provided its written comments on the reply that was given in writing to one of these questions, pursuant to Article 72 of the Rules of Court. *

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In its Application, the Congo formulated the decision requested in the following terms: „The Court is requested to declare that the Kingdom of Belgium shall annul the international arrest warrant issued on 11 April 2000 by a Belgian investigating judge, Mr. Vandermeersch, of the Brussels Tribunal de première instance against the Minister for Foreign Affairs in office of the Democratic Republic of the Congo, Mr. Abdu aye Yerodia Ndombasi seeking his provisional detention pending a request for extradition to Belgium for alleged crimes constituting ‚serious violations of international humanitarian law‘, that warrant having been circulated by the judge to al1 States, including the Democratic Republic of the Congo, which received it on 12 July 2000.“

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11

In the course of the written proceedings, the following submissions were presented by the Parties: On behalf of the Government of the Congo, in the Memorial: „In light of the facts and arguments set out above, the Government of the Democratic Republic of the Congo requests the Court to adjudge and declare that: 1. by issuing and internationally circulating the arrest warrant of 11 April 2000 against Mr. Abdulaye Yerodia Ndombasi, Belgium committed a violation in regard to the DRC of the rule of customary international law concerning the absolute inviolability and immunity from criminal process of incumbent foreign ministers; 2. a formal finding by the Court of the unlawfulness of that act constitutes an appropriate form of satisfaction, providing reparation for the consequent moral injury to the DRC; 3. the violation of international law underlying the issue and international circulation of the arrest warrant of 11 April 2000 precludes any State, including Belgium, from executing it; 4. Belgium shall be required to recall and cancel the arrest warrant of 11 April 2000 and to inform the foreign authorities to whom the warrant was circulated that, following the Court’s

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570 Anhang Judgment, Belgium renounces its request for their co-operation in executing the unlawful warrant.“ On behalf of the Government of Belgium, in the Counter-Memorial: „For the reasons stated in Part II of this Counter-Memorial, Belgium requests the Court, as a preliminary matter, to adjudge and declare that the Court lacks jurisdiction in this case and/or that the application by the Democratic Republic of the Congo against Belgium is inadmissible. If, contrary to the preceding submission, the Court concludes that it does have jurisdiction in this case and that the application by the Democratic Republic of the Congo is admissible, Belgium requests the Court to reject the submissions of the Democratic Republic of the Congo on the merits of the case and to dismiss the application.“ 12

At the oral proceedings, the following submissions were presented by the Parties: On behalf of the Government of the Congo, „In light of the facts and arguments set out during the written and oral proceedings, the Government of the Democratic Republic of the Congo requests the Court to adjudge and declare that: 1. by issuing and internationally circulating the arrest warrant of 11 April 2000 against Mr. Abdulaye Yerodia Ndombasi, Belgium committed a violation in regard to the Democratic Republic of the Congo of the rule of customary international law concerning the absolute inviolability and immunity from criminal process of incumbent foreign ministers; in so doing, it violated the principle of sovereign equality among States; 2. a formal finding by the Court of the unlawfulness of that act constitutes an appropriate form of satisfaction, providing reparation for the consequent moral injury to the Democratic Republic of the Congo; 3. the violations of international law underlying the issue and international circulation of the arrest warrant of 11 April 2000 preclude any State, including Belgium. from executing it; 4. Belgium shall be required to recall and cancel the arrest warrant of 11 April 2000 and to inform the foreign authorities to whom the warrant was circulated that Belgium renounces its request for their cooperation in executing the unlawful warrant.“ On behalf of the Government of Belgium, „For the reasons stated in the Counter-Memorial of Belgium and in its oral submissions, Belgium requests the Court, as a preliminary matter, to adjudge and declare that the Court lacks jurisdiction in this case and/or that the Application by the Democratic Republic of the Congo against Belgium is inadmissible. If, contrary to the submissions of Belgium with regard to the Court’s jurisdiction and the admissibility of the Application, the Court concludes that it does have jurisdiction in this case and that the Applica-

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Anhang571 tion by the Democratic Republic of the Congo is admissible, Belgium requests the Court to reject the submissions of the Democratic Republic of the Congo on the merits of the case and to dismiss the Application.“ 13

On 11 April 2000 an investigating judge of the Brussels Tribunal de première instance issued „an international arrest warrant in absentia“ against Mr. Abdulaye Yerodia Ndombasi, charging him, as perpetrator or co-perpetrator, with offences constituting grave breaches of the Geneva Conventions of 1949 and of the Additional Protocols thereto, and with crimes against humanity. At the time when the arrest warrant was issued Mr. Yerodia was the Minister for Foreign Affairs of the Congo.

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14

The arrest warrant was transmitted to the Congo on 7 June 2000, being received by the Congolese authorities on l2 July 2000. According to Belgium, the warrant was at the same time transmitted to the International Criminal Police Organization (Interpol), an organization whose function is to enhance and facilitate cross-border criminal police co-operation worldwide; through the latter, it was circulated internationally.

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15

In the arrest warrant, Mr. Yerodia is accused of having made various speeches inciting, racial hatred during the month of August 1998. The crimes with which Mr. Yerodia was charged were punishable in Belgium under the Law of 16 June 1993 „concerning the Punishment of Grave Breaches of the International Geneva Conventions of 12 August 1949 and of Protocols 1 and II of 8 June 1977 Additional Thereto“, as amended by the Law of 10 February 1999 „concerning the Punishment of Serious Violations of International Humanitarian Law“ (hereinafter referred to as the „Belgian Law“). Article 7 of the Belgian Law provides that „The Belgian courts shall have jurisdiction in respect of the offences provided for in the present Law, wheresoever they may have been committed“. In the present case, according to Belgium. the complaints that initiated the proceedings as a result of which the arrest warrant was issued emanated from 12 individuals all resident in Belgium, five of whom were of Belgian nationality. It is not contested by Belgium, however, that the alleged acts to which the arrest warrant relates were committed outside Belgian territory, that Mr. Yerodia was not a Belgian national at the time of those acts, and that Mr. Yerodia was not in Belgian territory at the time that the arrest warrant was issued and circulated. That no Belgian nationals were victims of the violence that was said to have resulted from Mr. Yerodia’s alleged offences was also uncontested. Article 5, paragraph 3, of the Belgian Law further provides that „[i]mmunity attaching to the official capacity of a person shall not prevent the application of the present Law“.

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572 Anhang 16

At the hearings, Belgium further claimed that it offered „to entrust the case to the competent authorities [of the Congo] for enquiry and possible prosecution“, and referred to a certain number of steps which it claimed to have taken in this regard from September 2000, that is, before the filing of the Application instituting proceedings. The Congo for its part stated the following: „We have scant information concerning the form [of these Belgian proposals].“ It added that „these proposals … appear to have been made very belatedly, namely after an arrest warrant against Mr. Yerodia had been issued“.

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On 17 October 2000, the Congo filed in the Registry an Application instituting the present proceedings (see paragraph 1 above), in which the Court was requested „to declare that the Kingdom of Belgium shall annul the international arrest warrant issued on 11 April 2000“. The Congo relied in its Application on two separate legal grounds. First, it claimed that „[tlhe universal jurisdiction that the Belgian State attributes to itself under Article 7 of the Law in question“ constituted a „[v]iolation of the principle that a State may not exercise its authority on the territory of another State and of the principle of sovereign equality among all Members of the United Nations, as laid down in Article 2, paragraph 1, of the Charter of the United Nations“. Secondly, it claimed that „[t]he non-recognition, on the basis of Article 5 … of the Belgian Law, of the immunity of a Minister for Foreign Affairs in office“ constituted a „[v]iolation of the diplomatic immunity of the Minister for Foreign Affairs of a sovereign State, as recognized by the jurisprudence of the Court and following from Article 41, paragraph 2, of the Vienna Convention of 18 April 1961 on Diplomatic Relations“.

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18

On the same day that it filed its Application instituting proceedings, the Congo submitted a request to the Court for the indication of a provisional measure under Article 41 of the Statute of the Court. During the hearings devoted to consideration of that request, the Court was informed that in November 2000 a ministerial reshuffle had taken place in the Congo, following which Mr. Yerodia had ceased to hold office as Minister for Foreign Affairs and had been entrusted with the portfolio of Minister of Education. Belgium accordingly claimed that the Congo’s Application had become moot and asked the Court, as has already been recalled, to remove the case from the List. By Order of 8 December 2000, the Court rejected both Belgium’s submissions to that effect and also the Congo’s request for the indication of provisional measures (see paragraph 4 above).

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19

From mid-April 2001, with the formation of a new Government in the Congo, Mr. Yerodia ceased to hold the post of Minister of Education. He no longer holds any ministerial office today.

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Anhang573 20

On 12 September 2001, the Belgian National Central Bureau of Interpol requested the Interpol General Secretariat to issue a Red Notice in respect of Mr. Yerodia. Such notices concern individuals whose arrest is requested with a view to extradition. On 19 October 2001, at the public sittings held to hear the oral arguments of the Parties in the case, Belgium informed the Court that Interpol had responded on 27 September 2001 with a request for additional information, and that no Red Notice had yet been circulated.

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21

Although the Application of the Congo originally advanced two separate legal grounds (see paragraph 17 above), the submissions of the Congo in its Memorial and the final submissions which it presented at the end of the oral proceedings refer only to a violation „in regard to the … Congo of the rule of customary international law concerning the absolute inviolability and immunity from criminal process of incumbent foreign ministers“ (see paragraphs 11 and 12 above). ***

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22

In their written pleadings, and in oral argument, the Parties addressed issues of jurisdiction and admissibility as well as the merits (see paragraphs 5 and 6 above). In this connection, Belgium raised certain objections which the Court will begin by addressing. **

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23

The first objection presented by Belgium reads as follows: „That, in the light of the fact that Mr. Yerodia Ndombasi is no longer either Minister for Foreign Affairs of the [Congo] or a minister occupying any other position in the … Government [of the Congo], there is no longer a ‚legal dispute‘ between the Parties within the meaning of this term in the Optional Clause Declarations of the Parties and that the Court accordingly lacks jurisdiction in this case.“

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24

Belgium does not deny that such a legal dispute existed between the Parties at the time when the Congo filed its Application instituting proceedings, and that the Court was properly seised by that Application. However, it contends that the question is not whether a legal dispute existed at that time, but whether a legal dispute exists at the present time. Belgium refers in this respect inter alia to the Northern Cameroons case, in which the Court found that it „may pronounce judgment only in connection with concrete cases where there exists at the time of the adjudication an actual controversy involving a conflict of legal interests between the parties“ (I.C.J. Reports 1963, pp. 33–34), as well as to the Nuclear Tests cases (Australia v. France) (New Zealand v. France), in which the Court stated the following: „The Court, as a court of law, is called upon to resolve existing disputes between States … The dispute brought

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574 Anhang before it must therefore continue to exist at the time when the Court makes its decision“ (I.C.J. Reports 1974, pp. 70–271, para. 55; p. 476, para. 58). Belgium argues that the position of Mr. Yerodia as Minister for Foreign Affairs was central to the Congo’s Application instituting proceedings. and emphasizes that there has now been a change of circumstances at the very heart of the case, in view of the fact that Mr. Yerodia was relieved of his position as Minister for Foreign Affairs in November 2000 and that, since 15 April 2001, he has occupied no position in the Government of the Congo (see paragraphs 18 and 19 above). According to Belgium, while there may still be a difference of opinion between the Parties on the scope and content of international law governing the immunities of a Minister for Foreign Affairs, that difference of opinion has now become a matter of abstract, rather than of practical, concern. The result, in Belgium’s view, is that the case has become an attempt by the Congo to „[seek] an advisory opinion from the Court“, and no longer a „concrete case“ involving an „actual controversy)“ between the Parties, and that the Court accordingly lacks jurisdiction in the case. 25

The Congo rejects this objection of Belgium. It contends that there is indeed a legal dispute between the Parties, in that the Congo claims that the arrest warrant was issued in violation of the immunity of its Minister for Foreign Affairs, that that warrant was unlawful ab initio, and that this legal defect persists despite the subsequent changes in the position occupied by the individual concerned, while Belgium maintains that the issue and circulation of the arrest warrant were not contrary to international law. The Congo adds that the termination of Mr. Yerodia’s officia1 duties in no way operated to efface the wrongful act and the injury that flowed from it, for which the Congo continues to seek redress. *

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26

The Court recalls that, according to its settled jurisprudence, its jurisdiction must be determined at the time that he act instituting proceedings was filed. Thus, if the Court has jurisdiction on the date the case is referred to it, it continues to do so regardless of subsequent events. Such events might lead to a finding that an application has subsequently become moot and to a decision not to proceed to judgment on the merits, but they cannot deprive the Court of jurisdiction (see Nottebohm, Preliminary Objection, Judgment, I.C.J. Reports 1953, p. 122; Right of Passage over Indian Territory, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1957, p. 142; Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, pp. 23–24, para. 38; and Questions of Interpre-

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Anhang575 tation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, p. 129, para. 37). 27

Article 36, paragraph 2, of the Statute of the Court provides: „The States parties to the present Statute may at any time declare that they recognize as compulsory ipso facto and without special agreement, in relation to any other State accepting the same obligation, the jurisdiction of the Court in all legal disputes concerning: ((a) the interpretation of a treaty; (b) any question of international law; (c) the existence of any fact which, if established, would constitute a breach of an international obligation; (d) the nature or extent of the reparation to be made for the breach of an international obligation.“ On 17 October 2000, the date that the Congo’s Application instituting these proceedings was filed, each of the Parties was bound by a declaration of acceptance of compulsory jurisdiction, filed in accordance with the above provision: Belgium by a declaration of 17 June 1958 and the Congo by a declaration of 8 February 1989. Those declarations contained no reservation applicable to the present case. Moreover, it is not contested by the Parties that at the material time there was a legal dispute between them concerning the international lawfulness of the arrest warrant of 11 April 2000 and the consequences to be drawn if the warrant was unlawful. Such a dispute was clearly a legal dispute within the meaning of the Court’s jurisprudence, namely „a disagreement on a point of law or fact, a conflict of legal views or of interests between two persons“ in which „the claim of one party is positively opposed by the other“ (Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, p. 17, para. 22; and Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, pp. 122–123, para. 21).

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28

The Court accordingly concludes that at the time that it was seised of the case it had jurisdiction to deal with it, and that it still has such jurisdiction. Belgium’s first objection must therefore be rejected.

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576 Anhang 29

The second objection presented by Belgium is the following: „That in the light of the fact that Mr. Yerodia Ndombasi is no longer either Minister for Foreign Affairs of the [Congo] or a minister occupying any other position in the Government [of the Congo], the case is now without object and the Court should accordingly decline to proceed to judgment on the merits of the case.“

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30

Belgium also relies in support of this objection on the Northern Cameroons case, in which the Court considered that it would not be a proper discharge of its duties to proceed further in a case in which any judgment that the Court might pronounce would be „without object“ (I.C.J. Reports 1963, p. 38), and on the Nuclear Tests cases, in which the Court saw „no reason to allow the continuance of proceedings which it knows are bound to be fruitless“ (I.C.J. Reports 1974, p. 271, para. 58; p. 477, para. 61). Belgium maintains that the declarations requested by the Congo in its first and second submissions would clearly fall within the principles enunciated by the Court in those cases, since a judgment of the Court on the merits in this case could only be directed towards the clarification of the law in this area for the future, or be designed to reinforce the position of one or other Party. It relies in support of this argument on the fact that the Congo does not allege any material injury and is not seeking compensatory damages. It adds that the issue and transmission of the arrest warrant were not predicated on the ministerial status of the person concerned, that he is no longer a minister, and that the case is accordingly now devoid of object.

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31

The Congo contests this argument of Belgium, and emphasizes that the aim of the Congo – to have the disputed arrest warrant annulled and to obtain redress for the moral injury suffered – remains unachieved at the point in time when the Court is called upon to decide the dispute. According to the Congo, in order for the case to have become devoid of object during the proceedings, the cause of the violation of the right would have had to disappear, and the redress sought would have to have been obtained. *

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32

The Court has already affirmed on a number of occasions that events occurring subsequent to the filing of an application may render the application without object such that the Court is not called upon to give a decision thereon (see Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, p. 26, para. 46; and Questions of Interpretation und Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Preliminary Objec-

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Anhang577 tions, Judgment, I.C.J. Reports 1998, p. 131, para. 45). However, it considers that this is not such a case. The change which has occurred in the situation of Mr. Yerodia has not in fact put an end to the dispute between the Parties and has not deprived the Application of its object. The Congo argues that the arrest warrant issued by the Belgian judicial authorities against Mr. Yerodia was and remains unlawful. It asks the Court to hold that the warrant is unlawful, thus providing redress for the moral injury which the warrant allegedly caused to it. The Congo also continues to seek the cancellation of the warrant. For its part, Belgium contends that it did not act in violation of international law and it disputes the Congo’s submissions. In the view of the Court, it follows from the foregoing that the Application of the Congo is not now without object and that accordingly the case is not moot. Belgium’s second objection must accordingly be rejected. ** 33

The third Belgian objection is put as follows: „That the case as it now stands is materially different to that set out in the [Congo]’s Application instituting proceedings and that the Court accordingly lacks jurisdiction in the case and/or that the application is inadmissible.“

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34

According to Belgium, it would be contrary to legal security and the sound administration of justice for an applicant State to continue proceedings in circumstances in which the factual dimension on which the Application was based has changed fundamentally, since the respondent State would in those circumstances be uncertain, until the very last moment, of the substance of the claims against it. Belgium argues that the prejudice suffered by the respondent State in this situation is analogous to the situation in which an applicant State formulates new claims during the course of the proceedings. It refers to the jurisprudence of the Court holding inadmissible new claims formulated during the course of the proceedings which, had they been entertained, would have transformed the subject of the dispute originally brought before it under the terms of the Application (see Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 1998, pp. 447–448, para. 29). In the circumstances, Belgium contends that, if the Congo wishes to maintain its claims, it should be required to initiate proceedings afresh or, at the very least, apply to the Court for permission to amend its initial Application.

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35

In response, the Congo denies that there has been a substantial amendment of the terms of its Application, and insists that it has presented no new claim, whether of substance or of form, that would have transformed the subject-matter of the dispute. The Congo maintains that it has done nothing through the various stages in the proceedings but „condense and refine“ its

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578 Anhang claims, as do most States that appear before the Court, and that it is simply making use of the right of parties to amend their submissions until the end of the oral proceedings. * 36

The Court notes that, in accordance with settled jurisprudence, it „cannot, in principle, allow a dispute brought before it by application to be transformed by amendments in the submissions into another dispute which is different in character“ (Société commerciale de Belgique, Judgment, 1939, P.C.I.J., Series A/B, No. 78, p. 173; cf. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 427, para. 80; see also Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1992, pp. 264–267, in particular paras. 69 and 70). However, the Court considers that in the present case the facts underlying the Application have not changed in a way that produced such a transformation in the dispute brought before it. The question submitted to the Court for decision remains whether the issue and circulation of the arrest warrant by the Belgian judicial authorities against a person who was at that time the Minister for Foreign Affairs of the Congo were contrary to international law. The Congo’s final submissions arise „directly out of the question which is the subject-matter of that Application“ (Fisheries Jurisdiction (Federal Republic of Germany v. Iceland), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 203, para. 72; see also Temple of Preah Vihear, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1962, p. 36). In these circumstances, the Court considers that Belgium cannot validly maintain that the dispute brought before the Court was transformed in a way that affected its ability to prepare its defence, or that the requirements of the sound administration of justice were infringed. Belgium’s third objection must accordingly be rejected. **

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37

The fourth Belgian objection reads as follows: „That, in the light of the new circumstances concerning Mr. Yerodia Ndombasi, the case has assumed the character of an action of diplomatic protection but one in which the individual being protected has failed to exhaust local remedies, and that the Court accordingly lacks jurisdiction in the case and/or that the application is inadmissible.“

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38

In this respect, Belgium accepts that, when the case was first instituted, the Congo had a direct legal interest in the matter, and was asserting a claim in its own name in respect of the alleged violation by Belgium of the immunity of the Congo’s Foreign Minister. However, according to Belgium, the case was radically transformed after the Application was filed, namely on 15 April 2001, when Mr. Yerodia ceased to be a member of

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Anhang579 the Congolese Government. Belgium maintains that two of the requests made of the Court in the Congo’s final submissions in practice now concern the legal effect of an arrest warrant issued against a private citizen of the Congo, and that these issues fall within the realm of an action of diplomatic protection. It adds that the individual concerned has not exhausted all available remedies under Belgian law a necessary condition before the Congo can espouse the cause of one of its nationals in international proceedings. 39

The Congo, on the other hand, denies that this is an action for diplomatic protection. It maintains that it is bringing these proceedings in the name of the Congolese State, on account of the violation of the immunity of its Minister for Foreign Affairs. The Congo further denies the availability of remedies under Belgian law. It points out in this regard that it is only when the Crown Prosecutor has become seised of the case file and makes submissions to the Chambre du conseil that the accused can defend himself before the Chambre and seek to have the charge dismissed. *

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40

The Court notes that the Congo has never sought to invoke before it Mr. Yerodia’s personal rights. It considers that, despite the change in professional situation of Mr. Yerodia, the character of the dispute submitted to the Court by means of the Application has not changed: the dispute still concerns the lawfulness of the arrest warrant issued on 11 April 2000 against a person who was at the time Minister for Foreign Affairs of the Congo, and the question whether the rights of the Congo have or have not been violated by that warrant. As the Congo is not acting in the context of protection of one of its nationals, Belgium cannot rely upon the rules relating to the exhaustion of local remedies. In any event, the Court recalls that an objection based on non-exhaustion of local remedies relates to the admissibility of the application (see Interhandel, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1959, p. 26; Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), Judgment, I.C.J. Reports 1989, p. 42, para. 49). Under settled jurisprudence, the critical date for determining the admissibility of an application is the date on which it is filed (see Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, pp. 25–26, paras. 43–44; and Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, pp. 130–131, paras. 42–43). Belgium accepts that, on the date on which the Congo filed the Application instituting pro-

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580 Anhang ceedings, the Congo had a direct legal interest in the matter, and was asserting a claim in its own name. Belgium’s fourth objection must accordingly be rejected. ** 41

As a subsidiary argument, Belgium further contends that „[i]n the event that the Court decides that it does have jurisdiction in this case and that the application is admissible, … the non ultra petita rule operates to limit the jurisdiction of the Court to those issues that are the subject of the [Congo]’s final submissions“. Belgium points out that, while the Congo initially advanced a twofold argument, based, on the one hand, on the Belgian judge’s lack of jurisdiction, and, on the other, on the immunity from jurisdiction enjoyed by its Minister for Foreign Affairs, the Congo no longer claims in its final submissions that Belgium wrongly conferred upon itself universal jurisdiction in absentia. According to Belgium, the Congo now confines itself to arguing that the arrest warrant of 11 April 2000 was unlawful because it violated the immunity from jurisdiction of its Minister for Foreign Affairs, and that the Court consequently cannot rule on the issue of universal jurisdiction in any decision it renders on the merits of the case.

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42

The Congo, for its part, states that its interest in bringing these proceedings is to obtain a finding by the Court that it has been the victim of an internationally wrongful act, the question whether this case involves the „exercise of an excessive universal jurisdiction“ being in this connection only a secondary consideration. The Congo asserts that any consideration by the Court of the issues of international law raised by universal jurisdiction would be undertaken not at the request of the Congo but, rather, by virtue of the defence strategy adopted by Belgium, which appears to maintain that the exercise of such jurisdiction can „represent a valid counterweight to the observance of immunities“. *

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43

The Court would recall the well-established principle that „it is the duty of the Court not only to reply to the questions as stated in the final submissions of the parties, but also to abstain from deciding points not included in those submissions“ (Asylum, Judgment. I.C.J. Reports 1950, p. 402). While the Court is thus not entitled to decide upon questions not asked of it, the non ultra petita rule nonetheless cannot preclude the Court from addressing certain legal points in its reasoning. Thus in the present case the Court may not rule, in the operative part of its Judgment, on the question whether the disputed arrest warrant, issued by the Belgian investigating judge in exercise of his purported universal jurisdiction, complied in that regard with the rules and principles of international law governing the jurisdiction of national courts. This does not mean, however, that

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Anhang581 the Court may not deal with certain aspects of that question in the reasoning of its Judgment, should it deem this necessary or desirable. ** 44

The Court concludes from the foregoing that it has jurisdiction to entertain the Congo’s Application, that the Application is not without object and that accordingly the case is not moot and that the Application is admissible. Thus, the Court now turns to the merits of the case. ***

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45

As indicated above (see paragraphs 41 to 43 above), in its Application instituting these proceedings, the Congo originally challenged the legality of the arrest warrant of 11 April 2000 on two separate grounds: on the one hand, Belgium’s claim to exercise a universal jurisdiction and, on the other, the alleged violation of the immunities of the Minister for Foreign Affairs of the Congo then in office. However, in its submissions in its Memorial, and in its final submissions at the close of the oral proceedings, the Congo invokes only the latter ground.

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46

As a matter of logic, the second ground should be addressed only once there has been a determination in respect of the first, since it is only where a State has jurisdiction under international law in relation to a particular matter that there can be any question of immunities in regard to the exercise of that jurisdiction. However, in the present case, and in view of the final form of the Congo’s submissions the Court will address first the question whether, assuming that it had jurisdiction under international law to issue and circulate the arrest warrant of 11 April 2000. Belgium in so doing violated the immunities of the then Minister for Foreign Affairs of the Congo. **

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The Congo maintains that, during his or her term of office, a Minister for Foreign Affairs of a sovereign State is entitled to inviolability and to immunity from criminal process being „absolute or complete“, that is to say, they are subject to no exception. Accordingly, the Congo contends that no criminal prosecution may be brought against a Minister for Foreign Affairs in a foreign court as long as he or she remains in office, and that any finding of criminal responsibility by a domestic court in a foreign country, or any act of investigation undertaken with a view to bringing him or her to court, would contravene the principle of immunity from jurisdiction. According to the Congo, the basis of such criminal immunity is purely functional, and immunity is accorded under customary international law simply in order to enable the foreign State representative enjoying such immunity to perform his or her functions freely and without let or hindrance. The Congo adds that the immunity

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582 Anhang thus accorded to Ministers for Foreign Affairs when in office covers all their acts, including any committed before they took office, and that it is irrelevant whether the acts done whilst in office may be characterized or not as „official acts“. 48

The Congo states further that it does not deny the existence of a principle of international criminal law, deriving from the decisions of the Nuremberg and Tokyo international military tribunals, that the accused’s official capacity at the time of the acts cannot, before any court, whether domestic or international, constitute a „ground of exemption from his criminal responsibility or a ground for mitigation of sentence“. The Congo then stresses that the fact that an immunity might bar prosecution before a specific court or over a specific period does not mean that the same prosecution cannot be brought, if appropriate, before another court which is not bound by that immunity, or at another time when the immunity need no longer be taken into account. It concludes that immunity does not mean impunity.

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49

Belgium maintains for its part that, while Ministers for Foreign Affairs in office generally enjoy an immunity from jurisdiction before the courts of a foreign State, such immunity applies only to acts carried out in the course of their officia1 functions, and cannot protect such persons in respect of private acts or when they are acting otherwise than in the performance of their officia1 functions.

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50

Belgium further states that, in the circumstances of the present case, Mr. Yerodia enjoyed no immunity at the tire when he is alleged to have committed the acts of which he is accused, and that there is no evidence that he was then acting in any official capacity. It observes that the arrest warrant was issued against Mr. Yerodia personally. *

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51

The Court would observe at the outset that in international law it is firmly established that, as also diplomatic and consular agents, certain holders of high-ranking office in a State, such as the Head of State, Head of Government and Minister for Foreign Affairs, enjoy immunities from jurisdiction in other States, both civil and criminal. For the purposes of the present case, it is only the immunity from criminal jurisdiction and the inviolability of an incumbent Minister for Foreign Affairs that fall for the Court to consider.

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52

A certain number of treaty instruments were cited by the Parties in this regard. These included, first, the Vienna Convention on Diplomatic Relations of 18 April 1961, which states in its preamble that the purpose of diplomatic privileges and immunities is „to ensure the efficient performance of the functions of diplomatic missions as representing States“. It provides in Article 32 that only the sending State may waive such immunity.

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Anhang583 On these points, the Vienna Convention on Diplomatic Relations, to which both the Congo and Belgium are parties, reflects customary international law. The same applies to the corresponding provisions of the Vienna Convention on Consular Relations of 24 April 1963 to which the Congo and Belgium are also parties. The Congo and Belgium further cite the New York Convention on Special Missions of 8 December 1969, to which they are not, however parties. They recall that under Article 21, paragraph 2, of that Convention: „The Head of the Government, the Minister for Foreign Affairs and other persons of high rank, when they take part in a special mission of the sending State, shall enjoy in the receiving State or in a third State, in addition to what is granted by the present Convention, the facilities, privileges and immunities, accorded by international law.“ These conventions provide useful guidance on certain aspects of the question of immunities. They do not, however, contain any provision specifically defining the immunities enjoyed by Ministers for Foreign Affairs. It is consequently on the basis of customary international law that the Court must decide the questions relating to the immunities of such Ministers raised in the present case. 53

In customary international law, the immunities accorded to Ministers for Foreign Affairs are not granted for their personal benefit, but to ensure the effective performance of their functions on behalf of their respective States. In order to determine the extent of these immunities, the Court must therefore first consider the nature of the functions exercised by a Minister for Foreign Affairs. He or she is in charge of his or her Government’s diplomatic activities and generally acts as its representative in international negotiations and intergovernmental meetings. Ambassadors and other diplomatic agents carry out their duties under his or her authority. His or her acts may bind the State represented, and there is a presumption that a Minister for Foreign Affairs, simply by virtue of that office, has full powers to act on behalf of the State (see, for example, Article 7, paragraph 2 (u), of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties). In the performance of these functions, he or she is frequently required to travel internationally, and thus must be in a position freely to do so whenever the need should arise. He or she must also be in constant communication with the Government, and with its diplomatic missions around the world, and be capable at any time of communicating with representatives of other States. The Court further observes that a Minister for Foreign Affairs, responsible for the conduct of his or her State’s relations with all other States, occupies a position such that, like the Head of State or the Head of Government, he or she is recognized under international law as representative of the State solely by virtue of his or her office. He or she does not have to present letters of credence: to the contrary, it is generally the Minister who determines the authority to be conferred

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584 Anhang upon diplomatic agents and countersigns their letters of credence. Finally, it is to the Minister for Foreign Affairs that chargés d’affaires are accredited. 54

55

56

The Court accordingly concludes that the functions of a Minister for Foreign Affairs (are such that, throughout the duration of his or her office, he or she when abroad enjoys full immunity from criminal jurisdiction and inviolability. That immunity and that inviolability protect the individual concerned against any act of authority of another State which would hinder him or her in the performance of his or her duties. IIn this respect, no distinction can be drawn between acts performed by a Minister for Foreign Affairs in an „official“ capacity, and those claimed to have been performed in a „private capacity“, or, for that matter, between acts performed before the person concerned assumed office as Minister for Foreign Affairs and acts committed during the period of office. Thus, if a Minister for Foreign Affairs is arrested in another State on a criminal charge, he or she is clearly thereby prevented from exercising the functions of his or her office. The consequences of such impediment to the exercise of those officia functions are equally serious, regardless of whether the Minister for Foreign Affairs was, at the time of arrest, present in the territory of the arresting State on an „official“ visit or a „private“ visit, regardless of whether the arrest relates to acts allegedly performed before the person became the Minister for Foreign Affairs or to acts performed while in office, and regardless of whether the arrest relates to alleged acts performed in an „official“ capacity or a „private“ capacity. Furthermore, even the mere risk that, by travelling to or transiting another State a Minister for Foreign Affairs might be exposing himself or herself to legal proceedings could deter the Minister from travelling internationally when required to do so for the purposes of the performance of his or her official functions. **

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The Court will now address Belgium’s argument that immunities accorded to incumbent Ministers for Foreign Affairs can in no case protect them where they are suspected of having committed war crimes or crimes against humanity. In support of this position, Belgium refers in its Counter-Memorial to various legal instruments creating international criminal tribunals, to examples from national legislation, and to the jurisprudence of national and international courts. Belgium begins by pointing out that certain provisions of the instruments creating international criminal tribunals state expressly that the officia1 capacity of a person shall not be a bar to the exercise by such tribunals of their jurisdiction. Belgium also places emphasis on certain decisions of national courts, and in particular on the judgments rendered on 24 March 1999 by the House of Lords in the United Kingdom and on 13 March 2001 by the Court of

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Anhang585 Cassation in France in the Pinochet and Qaddafi cases respectively, in which it contends that an exception to the immunity rule was accepted in the case of serious crimes under international law. Thus, according to Belgium, the Pinochet decision recognizes an exception to the immunity rule when Lord Millett stated that „[i]nternational law cannot be supposed to have established a crime having the character of a jus cogens and at the same time to have provided an immunity which is coextensive with the obligation it seeks to impose“, or when Lord Phillips of Worth Matravers said that „no established rule of international law requires state immunity ratione materiae to be accorded in respect of prosecution for an international crime“. As to the French Court of Cassation, Belgium contends that, in holding that, „under international law as it currently stands, the crime alleged [acts of terrorism], irrespective of its gravity, does not come within the exceptions to the principle of immunity from jurisdiction for incumbent foreign Heads of State“, the Court explicitly recognized the existence of such exceptions. 57

The Congo, for its part, States that, under international law as it currently stands, there is no basis for asserting that there is any exception to the principle of absolute immunity from criminal process of an incumbent Minister for Foreign Affairs where he or she is accused of having committed crimes under international law. In support of this contention, the Congo refers to State practice, giving particular consideration in this regard to the Pinochet and Qaddafi cases, and concluding that such practice does not correspond to that which Belgium claims but, on the contrary, confirms the absolute nature of the immunity from criminal process of Heads of State and Ministers for Foreign Affairs. Thus, in the Pinochet case, the Congo cites Lord Browne Wilkinson’s statement that „[t]his immunity enjoyed by a head of state in power and an ambassador in post is a complete immunity attached to the person of the head of state or ambassador and rendering him immune from all actions or prosecutions …“. According to the Congo, the French Court of Cassation adopted the same position in its Qaddafi judgment, in affirming that „international custom bars the prosecution of incumbent Heads of State, in the absence of any contrary international provision binding on the parties concerned, before the criminal courts of a foreign State“. As regards the instruments creating international criminal tribunals and the latter’s jurisprudence, these, in the Congo’s view, concern only those tribunals, and no inference can be drawn from them in regard to criminal proceedings before national courts against persons enjoying immunity under international law. *

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586 Anhang 58

The Court has carefully examined State practice, including national legislation and those few decisions of national higher courts, such as the House of Lords or the French Court of Cassation. It has been unable to deduce from this practice that there exists under customary international law any form of exception to the rule according immunity from criminal jurisdiction and inviolability to incumbent Ministers for Foreign Affairs, where they are suspected of having committed war crimes or crimes against humanity. The Court has also examined the rules concerning the immunity or criminal responsibility of persons having an official capacity contained in the legal instruments creating international criminal tribunals, and which are specifically applicable to the latter (see Charter of the International Military Tribunal of Nuremberg, Art. 7; Charter of the International Military Tribunal of Tokyo, Art. 6; Statute of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Art. 7, para. 2; Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda, Art. 6, para. 2; Statute of the International Criminal Court, Art. 27). It finds that these rules likewise do not enable it to conclude that any such an exception exists in customary international law in regard to national courts. Finally, none of the decisions of the Nuremberg and Tokyo international military tribunals, or of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, cited by Belgium deal with the question of the immunities of incumbent Ministers for Foreign Affairs before national courts where they are accused of having committed war crimes or crimes against humanity. The Court accordingly notes that those decisions are in no way at variance with the findings it has reached above. In view of the foregoing, the Court accordingly cannot accept Belgium’s argument in this regard.

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It should further be noted that the rules governing the jurisdiction of national courts must be carefully distinguished from those governing jurisdictional immunities: jurisdiction does not imply absence of immunity, while absence of immunity does not imply jurisdiction. Thus, although various international conventions or the prevention and punishment of certain serious crimes impose or States obligations of prosecution or extradition, thereby requiring them to extend their criminal jurisdiction, such extension of jurisdiction in no way affects immunities under customary international law, including those of Ministers for Foreign Affairs. These remain opposable before he courts of a foreign State, even where those courts exercise such a jurisdiction under these conventions.

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The Court emphasizes, however, that the immunity from jurisdiction enjoyed by incumbent Ministers for Foreign Affairs does not mean that they enjoy impunity in respect of any crimes they might have committed, irrespective of their gravity. Immunity from criminal jurisdiction and individual criminal re-

Anhang587

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sponsibility are quite separate concepts. While jurisdictional immunity is procedural in nature, criminal responsibility is a question of substantive law. Jurisdictional immunity may well bar prosecution for a certain period or for certain offences; it cannot exonerate the person to whom it applies from all criminal responsibility. Accordingly, the immunities enjoyed under international law by an incumbent or former Minister for Foreign Affairs do not represent a bar to criminal prosecution in certain circumstances. First, such persons enjoy no criminal immunity under international law in their own countries, and may thus be tried by those countries’ courts in accordance with the relevant rules of domestic law. Secondly, they will cease to enjoy immunity from foreign jurisdiction if the State which they represent or have represented decides to waive that immunity. Thirdly, after a person ceases to hold the office of Minister for Foreign Affairs, he or she will no longer enjoy all of the immunities accorded by international law in other States. Provided that it has jurisdiction under international law, a court of one State may try a former Minister for Foreign Affairs of another State in respect of acts committed prior or subsequent to his or her period of office, as well as in respect of acts committed during that period of office in a private capacity. Fourthly, an incumbent or former Minister for Foreign Affairs may be subject to criminal proceedings before certain international criminal courts, where they have jurisdiction. Examples include the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, and the International Criminal Tribunal for Rwanda, established pursuant to Security Council resolutions under Chapter VII of the United Nations Charter, and the future International Criminal Court created by the 1998 Rome Convention. The latter’s Statute expressly provides, in Article 27, paragraph 2, that „[i]mmunities or special procedural rules which may attach to the official capacity of a person, whether under national or international law, shall not bar the Court from exercising its jurisdiction over such a person“. *** Given the conclusions it has reached above concerning the nature and scope of the rules governing the immunity from criminal jurisdiction enjoyed by incumbent Ministers for Foreign Affairs, the Court must now consider whether in the present case the issue of the arrest warrant of 11 April 2000 and its international circulation violated those rules. The Court recalls in this regard that the Congo requests it, in its first final submission, to adjudge and declare that:

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„[B]y issuing and internationally circulating the arrest warrant of 11 April 2000 against Mr. Abdulaye Yerodia Ndombasi, Belgium committed a violation in regard to the Democratic Republic of the Congo of the rule of customary international law concerning the absolute inviolability and immunity from criminal process of incumbent foreign ministers; in so doing, it violated the principle of sovereign equality among States.“ In support of this submission, the Congo maintains that the arrest warrant of 11 April 2000 as such represents a „coercive legal act“ which violates the Congo’s immunity and sovereign rights, inasmuch as it seeks to „subject to an organ of domestic criminal jurisdiction a member of a foreign government who is in principle beyond its reach“ and is fully enforceable without special formality in Belgium. The Congo considers that the mere issuance of the warrant thus constituted a coercive measure taken against the person of Mr. Yerodia, even if it was not executed. As regards the international circulation of the said arrest warrant, this, in the Congo’s view, not only involved further violations of the rules referred to above, but also aggravated the moral injury which it suffered as a result of the opprobrium „thus cast upon one of the most prominent members of its Government“. The Congo further argues that such circulation was a fundamental infringement of its sovereign rights in that it significantly restricted the full and free exercise, by its Minister for Foreign Affairs, of the international negotiation and representation functions entrusted to him by the Congo’s former President. In the Congo’s view, Belgium „[thus] manifests an intention to have the individual concerned arrested at the place where he is to be found, with a view to procuring his extradition“. The Congo emphasizes moreover that it is necessary to avoid any confusion between the arguments concerning the legal effect of the arrest warrant abroad and the question of any responsibility of the foreign authorities giving effect to it. It points out in this regard that no State has acted on the arrest warrant, and that accordingly „no further consideration need be given to the specific responsibility which a State executing it might incur, or to the way in which that responsibility should be related“ to that of the Belgian State. The Congo observes that, in such circumstances, „there [would be] a direct causal relationship between the arrest warrant issued in Belgium and any act of enforcement carried out elsewhere“. Belgium rejects the Congo’s argument on the ground that „the character of the arrest warrant of 11 April 2000 is such that it has neither infringed the sovereignty of, nor created any obligation for, the [Congo]“. With regard to the legal effects under Belgian law of the arrest warrant of 11 April 2000, Belgium contends that the clear purpose of the warrant was to procure that, if found in Belgium, Mr. Yerodia would be detained by the

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Anhang589 relevant Belgian authorities with a view to his prosecution for war crimes and crimes against humanity. According to Belgium, the Belgian investigating judge did, however, draw an explicit distinction in the warrant between, on the one hand, immunity from jurisdiction and, on the other hand, immunity from enforcement as regards representatives of foreign States who visit Belgium on the basis of an official invitation, making it clear that such persons would be immune from enforcement of an arrest warrant in Belgium. Belgium further contends that, in its effect, the disputed arrest warrant is national in character, since it requires the arrest of Mr. Yerodia if he is found in Belgium but it does not have this effect outside Belgium.

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In respect of the legal effects of the arrest warrant outside Belgium, Belgium maintains that the warrant does not create any obligation for the authorities of any other State to arrest Mr. Yerodia in the absence of some further step by Belgium completing or validating the arrest warrant (such as a request for the provisional detention of Mr. Yerodia), or the issuing of an arrest warrant by the appropriate authorities in the State concerned following a request to do so, or the issuing of an Interpol Red Notice. Accordingly, outside Belgium, while the purpose of the warrant was admittedly „to establish a legal basis for the arrest of Mr. Yerodia … and his subsequent extradition to Belgium“, the warrant had no legal effect unless it was validated or completed by some prior act „requiring the arrest of Mr. Yerodia by the relevant authorities in a third State“. Belgium further argues that „[i]f a State had executed the arrest warrant, it might infringe Mr. [Yerodia’s] criminal immunity“, but that „the Party directly responsible for that infringement would have been that State and not Belgium“. *

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The Court will first recall that the „international arrest warrant in absentia“, issued on 11 April 2000 by an investigating judge of the Brussels Tribunal de première instance, is directed against Mr. Yerodia, stating that he is „currently Minister for Foreign Affairs of the Democratic Republic of the Congo, having his business address at the Ministry of Foreign Affairs in Kinshasa“. The warrant states that Mr. Yerodia is charged with being „the perpetrator or co-perpetrator“ of: „– Crimes under international law constituting grave breaches causing harm by act or omission to persons and property protected by the Conventions signed at Geneva on 12 August 1949 and by Additional Protocols I and II to those Conventions (Article 1, paragraph 3, of the Law of 16 June 1993, as amended by the Law of 10 February 1999 concerning the punishment of serious violations of international humanitarian law)

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590 Anhang – Crimes against humanity (Article 1, paragraph 2, of the Law of 16 June 1993, as amended by the Law of 10 February 1999 concerning the punishment of serious violations of international humanitarian law).“ The warrant refers to „various speeches inciting racial hatred“ and to „particularly virulent remarks“ allegedly made by Mr. Yerodia during „public addresses reported by the media“ on 4 August and 27 August 1998. It adds: „These speeches allegedly had the effect of inciting the population to attack Tutsi residents of Kinshasa: there were dragnet searches, manhunts (the Tutsi enemy) and lynchings. The speeches inciting racial hatred thus are said to have resulted in several hundred deaths, the internment of Tutsis, summary executions, arbitrary arrests and unfair trials.“ 68

The warrant further states that „the position of Minister for Foreign Affairs currently held by the accused does not entail immunity from jurisdiction and enforcement“. The investigating judge does, however, observe in the warrant that „the rule concerning the absence of immunity under humanitarian law would appear … to require some qualification in respect of immunity from enforcement“ and explains as follows: „Pursuant to the general principle of fairness in judicial proceedings, immunity from enforcement must, in Our view, be accorded to all State representatives welcomed as such onto the territory of Belgium (on ‚officia1 visits‘). Welcoming such foreign dignitaries as official representatives of sovereign States involves not only relations between individuals but also relations between States. This implies that such welcome includes an undertaking by the host State and its various components to refrain from taking any coercive measures against its guest and the invitation cannot become a pretext for ensnaring the individual concerned in what would then have to be labelled a trap. In the contrary case, failure to respect this undertaking could give rise to the host State’s international responsibility.“

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The arrest warrant concludes with the following order „We instruct and order all bailiffs and agents of public authority who may be so required to execute this arrest warrant and to conduct the accused to the detention centre in Forest; We order the warden of the prison to receive the accused and to keep him (her) in custody in the detention centre pursuant to this arrest warrant; We require all those exercising public authority to whom this warrant shall be shown to lend all assistance in executing it.“

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Anhang591 70

The Court notes that the issuance, as such, of the disputed arrest warrant represents an act by the Belgian judicial authorities intended to enable the arrest on Belgian territory of an incumbent Minister for Foreign Affairs on charges of war crimes and crimes against humanity. The fact that the warrant is enforceable is clearly apparent from the order given to „all bailiffs and agents of public authority … to execute this arrest warrant“ (see paragraph 69 above) and from the assertion in the warrant that „the position of Minister for Foreign Affairs currently held by the accused does not entail immunity from jurisdiction and enforcement“. The Court notes that the warrant did admittedly make an exception for the case of all official visit by Mr. Yerodia to Belgium, and that Mr. Yerodia never suffered arrest in Belgium. The Court is bound, however, to find that, given the nature and purpose of the warrant, its mere issue violated the immunity which Mr. Yerodia enjoyed as the Congo’s incumbent Minister for Foreign Affairs. The Court accordingly concludes that the issue of the warrant constituted a violation of an obligation of Belgium towards the Congo, in that it failed to respect the immunity of that Minister and, more particularly, infringed the immunity from criminal jurisdiction and the inviolability then enjoyed by him under international law.

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The Court also notes that Belgium admits that the purpose of the international circulation of the disputed arrest warrant was „to establish a legal basis for the arrest of Mr. Yerodia … abroad and his subsequent extradition to Belgium“. The Respondent maintains, however, that the enforcement of the warrant in third States was „dependent on some further preliminary steps having been taken“ and that, given the „inchoate“ quality of the warrant as regards third States, there was no „infringe[ment of] the sovereignty of the [Congo]“. It further points out that no Interpol Red Notice was requested until 12 September 2001, when Mr. Yerodia no longer held ministerial office. The Court cannot subscribe to this view. As in the case of the warrant’s issue, its international circulation from June 2000 by the Belgian authorities, given its nature and purpose, effectively infringed Mr. Yerodia’s immunity as the Congo’s incumbent Minister for Foreign Affairs and was furthermore liable to affect the Congo’s conduct of its international relations. Since Mr. Yerodia was called upon in that capacity to undertake travel in the performance of his duties, the mere international circulation of the warrant, even in the absence of „further steps“ by Belgium, could have resulted, in particular, in his arrest while abroad. The Court observes in this respect that Belgium itself cites information to the effect that Mr. Yerodia, „on applying for a visa to go to two countries, [apparently] learned that he ran the risk of being arrested as a result of the arrest warrant issued against him by Belgium“, adding that [t]his, moreover, is what the [Congo] … hints when it writes that the arrest warrant ‚sometimes forced Minister Yerodia to travel by roundabout

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592 Anhang routes‘ „. Accordingly, the Court concludes that the circulation of the warrant, whether or not it significantly interfered with Mr. Yerodia’s diplomatic activity, constituted a violation of an obligation of Belgium towards the Congo, in that it failed to respect the immunity of the incumbent Minister for Foreign Affairs of the Congo and, more particularly, infringed the immunity from criminal jurisdiction and the inviolability then enjoyed by him under international law. *** 72

The Court will now address the issue of the remedies sought by the Congo on account of Belgium’s violation of the abovementioned rules of international law. In its second, third and fourth submissions, the Congo requests the Court to adjudge and declare that: „A formal finding by the Court of the unlawfulness of [the issue and international circulation of the arrest warrant] constitutes an appropriate form of satisfaction, providing reparation for the consequent moral injury to the Democratic Republic of the Congo; The violations of international law underlying the issue and international circulation of the arrest warrant of 1 April 2000 preclude any State, including Belgium, from executing it; Belgium shall be required to recall and cancel the arrest warrant of 11 April 2000 and to inform the foreign authorities to whom the warrant was circulated that Belgium renounces its request for their co-operation in executing the unlawful warrant.“

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In support of those submissions, the Congo asserts that the termination of the official duties of Mr. Yerodia in no way operated to efface the wrongful act and the injury flowing from it, which continue to exist. It argues that the warrant is unlawful ab initio, that „[i]t is fundamentally flawed“ and that it cannot therefore have any legal effect today. It points out that the purpose of its request is reparation for the injury caused, requiring the restoration of the situation which would in all probability have existed if the said act had not been committed. It States that, inasmuch as the wrongful act consisted in an internal legal instrument, only the „withdrawal“ and „cancellation“ of the latter can provide appropriate reparation. The Congo further emphasizes that in no way is it asking the Court itself to withdraw or cancel the warrant, nor to determine the means whereby Belgium is to comply with its decision. It explains that the withdrawal and cancellation of the warrant, by the means that Belgium deems most suitable, „are not means of enforcement of the judgment of the Court but the requested measure of legal reparation/restitution itself“. The Congo maintains that the Court is consequently only being requested to declare that Belgium, by way of reparation for the injury to the rights of the Congo, be required to withdraw and cancel this warrant by the means of its choice.

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Anhang593 74

Belgium for its part maintains that a finding by the Court that the immunity enjoyed by Mr. Yerodia as Minister for Foreign Affairs had been violated would in no way entail an obligation to cancel the arrest warrant. It points out that the arrest warrant is still operative and that „there is no suggestion that it presently infringes the immunity of the Congo’s Minister for Foreign Affairs“. Belgium considers that what the Congo is in reality asking of the Court in its third and fourth final submissions is that the Court should direct Belgium as to the method by which it should give effect to a judgment of the Court finding that the warrant had infringed the immunity of the Congo Minister for Foreign Affairs. *

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The Court has already concluded (see paragraphs 70 and 71) that the issue and circulation of the arrest warrant of 11 April 2000 by the Belgian authorities failed to respect the immunity of the incumbent Minister for Foreign Affairs of the Congo and, more particularly, infringed the immunity from criminal jurisdiction and the inviolability then enjoyed by Mr. Yerodia under international law. Those acts engaged Belgium’s international responsibility. The Court considers that the findings so reached by it constitute a form of satisfaction which will make good the moral injury complained of by the Congo.

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However, as the Permanent Court of International Justice stated in its Judgment of 13 September 1928 in the case concerning the Factory at Chorzów: „[t]he essential principle contained in the actual notion of an illegal act – a principle which seems to be established by international practice and in particular by the decisions of arbitral tribunals – is that reparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and reestablish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed“ (P.C. I.J., Series A, No. 17, p. 47). In the present case, „the situation which would, in all probability, have existed if [the illegal act] had not been committed“ cannot be re-established merely by a finding by the Court that the arrest warrant was unlawful under international law. The warrant is still extant, and remains unlawful, notwithstanding the fact that Mr. Yerodia has ceased to be Minister for Foreign Affairs. The Court accordingly considers that Belgium must, by means of its own choosing, cancel the warrant in question and so inform the authorities to whom it was circulated.

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The Court sees, no need for any further remedy: in particular, the Court cannot, in a judgment ruling on a dispute between the Congo and Belgium, indicate what that judgment’s implications might be for third States, and the Court cannot therefore accept the Congo’s submissions on this point. ***

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594 Anhang 78

For these reasons, THE COURT, (1) (A) By fifteen votes to one, Rejects the objections of the Kingdom of Belgium relating to jurisdiction, mootness and admissibility; IN FAVOUR: President Guillaume; Vice-President Shi; Judges Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Buergenthal; Judges ad hoc Bula-Bula, Van den Wyngaert; AGAINST: Judge Oda; (B) By fifteen votes to one, Finds that it has jurisdiction to entertain the Application filed by the Democratic Republic of the Congo on 17 October 2000; IN FAVOUR: President Guillaume; Vice-President Shi; Judges Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Buergenthal; Judges ad hoc Bula-Bula, Van den Wyngaert; AGAINST: Judge Oda; (C) By fifteen votes to one, Finds that the Application of the Democratic Republic of the Congo is not without object and that accordingly the case is not moot; IN FAVOUR: President Guillaume; Vice-President Shi; Judges Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Buergenthal; Judges ad hoc Bula-Bula, Van den Wyngaert; AGAINST: Judge Oda; (D) By fifteen votes to one, Finds that the Application of the Democratic Republic of the Congo is admissible; IN FAVOUR: President Guillaume; Vice-President Shi; Judges Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Buergenthal; Judges ad hoc Bula-Bula, Van den Wyngaert; AGAINST: Judge Oda; (2) By thirteen votes to three, Finds that the issue against Mr. Abdulaye Yerodia Ndombasi of the arrest warrant of 11 April 2000, and its international circulation, constituted violations of a legal obligation of the Kingdom of Belgium towards the Democratic Republic of the Congo, in that they failed to respect the immunity from criminal jurisdiction and the inviolability which the incumbent Minister for Foreign Affairs of the Democratic Republic of the Congo enjoyed under international law;

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Anhang595 IN FAVOUR: President Guillaume; Vice-President Shi; Judges Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Buergenthal; Judge ad hoc Bula-Bula; AGAINST: Judges Oda, Al-Khasawneh; Judge ad hoc Van den Wyngaert; (3) By ten votes to six, Finds that the Kingdom of Belgium must, by means of its own choosing, cancel the arrest warrant of 11 April 2000 and so inform the authorities to whom that warrant was circulated. IN FAVOUR: President Guillaume; Vice-President Shi; Judges Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, ParraAranguren, Rezek; Judge ad hoc BulaBula; AGAINST: Judges Oda, Higgins, Kooijmans, Al-Khasawneh, Buergenthal; Judge ad hoc Van den Wyngaert. 79

Done in French and in English, the French text being authoritative, at the Peace Palace, The Hague, this fourteenth day of February, two thousand and two, in three copies, one of which will be placed in the archives of the Court and the others transmitted to the Government of the Democratic Republic of the Congo and the Government of the Kingdom of Belgium, respectively. (Signed) Gilbert GUILLAUME, President. (Signed) Philippe COUVREUR, Registrar.

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President GUILLAUME appends a separate opinion to the Judgment of the Court; Judge ODA appends a dissenting opinion to the Judgment of the Court; Judge RANJEVA appends a declaration to the Judgment of the Court; Judge KOROMA appends a separate opinion to the Judgment of the Court; Judges HIGGINS, KOOIJMANS and BUERGENTHAL append a joint separate opinion to the Judgment of the Court; Judge REZEK appends a separate opinion to the Judgment of the Court; Judge AL-KHASAWNEH appends a dissenting opinion to the Judgment of the Court; Judge ad hoc BULABULA appends a separate opinion to the Judgment of the Court; Judge ad hoc VAN DEN WYNGAERT appends a dissenting opinion to the Judgment of the Court.

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SEPARATE OPINION OF PRESIDENT GUILLAUME [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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DISSENTING OPINION OF JUDGE ODA [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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596 Anhang –

Translation of the DECLARATION OF JUDGE RANJEVA (R) [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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SEPARATE OPINION OF JUDGE KOROMA [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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JOINT SEPARATE OPINION OF JUDGES HIGGINS, KOOIJMANS AND BUERGENTHAL (HKB) (HKB)

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Necessity of a finding on jurisdiction – Reasoning on jurisdiction not precluded by ultra petita rule. Status of universal jurisdiction to be tested by reference to the sources of international law – Few examples of universal jurisdiction within national legislation or case law of national courts – Examination of jurisdictional basis of multilateral treaties on grave offences do not evidence established practice of either obligatory or voluntary universal criminal jurisdiction – Aut dedere aut prosequi – Contemporary trends suggesting universal jurisdiction in absentia not precluded – The „Lotus“ case – Evidence that national courts and international tribunals intended to have parallel roles in acting against impunity – Universal jurisdiction not predicated upon presence of accused in territory, nor limited to piracy – Necessary safeguards in exercising such a jurisdiction – Rejection of Belgium’s argument that it had in fact exercised no extraterritorial criminal jurisdiction. The immunities of an incumbent Minister for Foreign Affairs and their role in society – Rejection of assimilation with Head of State immunities – Trend to preclude immunity when charged with international crimes – Immunity not precluded in the particular circumstances of this case – Role of international law to balance values it seeks to protect – Narrow interpretation to be given to „official acts“ when immunities of an ex-Minister for Foreign Affairs under review. No basis in international law for Court’s order to withdraw warrant.

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1

We generally agree with what the Court has to say on the issues of jurisdiction and admissibility and also with the conclusions it reaches. There are, however, reservations that we find it necessary to make, both on what the Court has said and what it has chosen not to say when it deals with the merits. Moreover, we consider that the Court erred in ordering Belgium to cancel the outstanding arrest warrant. ***

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Anhang597 2

In its Judgment the Court says nothing on the question of whether – quite apart from the status of Mr. Yerodia at the relevant time – the Belgian magistracy was entitled under international law to issue an arrest warrant for someone not at that time within its territory and pass it to Interpol. It has, in effect, acceded to the common wish of the Parties that the Court should not pronounce upon the key issue of jurisdiction that divided them, but should rather pass immediately to the question of immunity as it applied to the facts of this case.

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3

In our opinion it was not only desirable, but indeed necessary, that the Court should have stated its position on this issue of jurisdiction. The reasons are various. „Immunity“ is the common shorthand phrase for „immunity from jurisdiction“. If there is no jurisdiction en principe, then the question of an immunity from a jurisdiction which would otherwise exist simply does not arise. The Court, in passing over the question of jurisdiction, has given the impression that „immunity“ is a freestanding topic of international law. It is not. „Immunity“ and „jurisdiction“ are inextricably linked. Whether there is „immunity“ in any given instance will depend not only upon the status of Mr. Yerodia but also upon what type of jurisdiction, and on what basis, the Belgian authorities were seeking to assert it.

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While the notion of „immunity“ depends, conceptually, upon a preexisting jurisdiction, there is a distinct corpus of law that applies to each. What can be cited to support an argument about the one is not always relevant to an understanding of the other. In by-passing the issue of jurisdiction the Court has encouraged a regrettable current tendency (which the oral and written pleadings in this case have not wholly avoided) to conflate the two issues.

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Only if it is fully appreciated that there are two distinct norms of international law in play (albeit that the one – immunity – can arise only if the other – jurisdiction – exists) can the larger picture be seen. One of the challenges of present-day international law is to provide for stability of international relations and effective international intercourse while at the same time guaranteeing respect for human rights. The difficult task that international law today faces is to provide that stability in international relations by a means other than the impunity of those responsible for major human rights violations. This challenge is reflected in the present dispute and the Court should surely be engaged in this task, even as it fulfils its function of resolving a dispute that has arisen before it. But through choosing to look at half the story – immunity – it is not in a position to do so.

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598 Anhang 6

As Mr. Yerodia was a non-national of Belgium and the alleged offences described in the arrest warrant occurred outside of the territory over which Belgium has jurisdiction, the victims being non-Belgians, the arrest warrant was necessarily predicated on a universal jurisdiction. Indeed, both it and the enabling legislation of 1993 and 1999 expressly say so. Moreover, Mr. Yerodia himself was outside of Belgium at the time the warrant was issued.

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In its Application instituting proceedings (p. 7), the Democratic Republic of the Congo complained that Article 7 of the Belgian Law: „establishes the universal applicability of the Law and the universal jurisdiction of the Belgian courts in respect of ‚serious violations of international humanitarian law‘, without even making such applicability and jurisdiction conditional on the presence of the accused on Belgian territory. It is clearly this unlimited jurisdiction which the Belgian State confers upon itself which explains the issue of the arrest warrant against Mr. Yerodia Ndombasi, against whom it is patently evident that no basis of territorial or in personam jurisdiction, nor any jurisdiction based on the protection of the security or dignity of the Kingdom of Belgium, could have been invoked.“ In its Memorial, the Congo denied that „international law recognized such an enlarged criminal jurisdiction as that which Belgium purported to exercise, namely in respect of incidents of international humanitarian law when the accused was not within the prosecuting State’s territory“ (Memorial of Congo, para. 87). [Translation by the Registry.] In its oral submissions the Congo once again stated that it was not opposed to the principle of universal jurisdiction per se. But the assertion of a universal jurisdiction over perpetrators of crimes was not an obligation under international law, only an option. The exercise of universal jurisdiction required, in the Congo’s view, that the sovereignty of the other State be not infringed and an absence of any breach of an obligation founded in international law (CR 2001/6, p. 33). Further, according to the Congo, States who are not under any obligation to prosecute if the perpetrator is not present on their territory, nonetheless are free to do so in so far as this exercise of jurisdiction does not infringe the sovereignty of another State and is not in breach of international law (ibid.). The Congo stated that it had no intention of discussing the existence of the principle of universal jurisdiction, nor of placing obstacles in the way of any emerging custom regarding universal jurisdiction (ibid., p. 30). As the oral proceedings drew to a close, the Congo acknowledged that the Court might have to pronounce on certain aspects of universal jurisdiction, but it did not request the Court to do so, as the question did not interest it directly (CR 2001/10, p. 11). It was interested to have a ruling from the Court on Belgium’s obligations to the Congo in

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Anhang599 the light of Mr. Yerodia’s immunity at the relevant time. The final submissions as contained in the Application were amended so as to remove any request for the Court to make a determination on the issue of universal jurisdiction. 8

Belgium in its Counter-Memorial insisted that there was a general obligation on States under customary international law to prosecute perpetrators of crimes. It conceded, however, that where such persons were non-nationals, outside of its territory, there was no obligation but rather an available option (CounterMemorial of Belgium, para. 3.3.25). No territorial presence was required for the exercise of jurisdiction where the offence violated the fundamental interests of the international community (Counter-Memorial of Belgium, paras. 3.3.44–3.3.52). In Belgium’s view an investigation or prosecution mounted against a person outside its territory did not violate any rule of international law, and was accepted both in international practice and in the internal practice of States, being a necessary means of fighting impunity (Counter-Memorial of Belgium, paras. 3.3.28–3.3.74).

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These submissions were reprised in oral argument, while noting that the Congo „no longer contest[ed] the exercise of universal jurisdiction by default“ (CR 2001/9, pp. 8–13). Belgium, too, was eventually content that the Court should pronounce simply on the immunity issue.

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That the Congo should have gradually come to the view that its interests were best served by reliance on its arguments on immunity, was understandable. So was Belgium’s satisfaction that the Court was being asked to pronounce on immunity and not on whether the issue and circulations of an international arrest warrant required the presence of the accused on its territory. Whether the Court should accommodate this consensus is another matter.

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Certainly it is not required to do so by virtue of the ultra petita rule. In the Counter-Memorial Belgium quotes the locus classicus for the non ultra petita rule, the Asylum (Interpretation) case: „it is the duty of the Court not only to reply to the questions as stated in the final submissions of the parties, but also to abstain from deciding points not included in those submissions“ (Request for Interpretation of the Judgment of 20 November 1950 in the Asylum Case, Judgment, I.C.J. Reports 1950, p. 402; Counter-Memorial of Belgium, para. 2.75; emphasis added). It also quotes Rosenne who said: „It does not confer jurisdiction on the Court or detract jurisdiction from it. It limits the extent to which the Court may go in its decision.“ (CounterMemorial of Belgium, para. 2.77).

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600 Anhang 12

Close reading of these quotations shows that Belgium is wrong it if wishes to convey to the Court that the non ultra petita rule would bar it from addressing matters not included in the submissions. It only precludes the Court from deciding upon such matters in the operative part of the Judgment since that is the place where the submissions are dealt with. But it certainly does not prevent the Court from considering in its reasoning issues which it deems relevant for its conclusions. As Sir Gerald Fitzmaurice said: „unless certain distinctions are drawn, there is a danger that [the non ultra petita rule] might hamper the tribunal in coming to a correct decision, and might even cause it to arrive at a legally incorrect one, by compelling it to neglect juridically relevant factors“ (The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1986, Vol. II, pp. 529–530).

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Thus the ultra petita rule can operate to preclude a finding of the Court, in the dispositif, on a question not asked in the final submissions by a party. But the Court should not, because one or more of the parties finds it more comfortable for its position, forfeit necessary steps on the way to the finding it does make in the dispositif. The Court has acknowledged this in paragraph 43 of the present Judgment. But having reserved the right to deal with aspects of universal jurisdiction in its reasoning, „should it deem this necessary or desirable“, the Court says nothing more on the matter.

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14

This may be contrasted with the approach of the Court in the Advisory Opinion request put to it in Certain Expenses of the United Nations (Article 17, Paragraph 2, of the Charter) (I.C.J. Reports 1962, pp. 156–157). (The Court was constrained by the request put to it, rather than by the final submissions of the Applicant, but the point of principle remains the same.) The Court was asked by the General Assembly whether the expenditures incurred in connection with UNEF and ONUC constituted „expenses of the organization“ for purposes of Article 17, paragraph 2, of the Charter.

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15

France had in fact proposed an amendment to this request, whereby the Court would have been asked to consider whether the expenditures in question were made in conformity with the provisions of the Charter, before proceeding to the question asked. This proposal was rejected. The Court stated „The rejection of the French amendment does not constitute a directive to the Court to exclude from its consideration the question whether certain expenditures were ‚decided on in conformity with the Charter‘, if the Court finds such consideration appropriate. It is not to be assumed that the General Assembly would thus seek to fetter or hamper the Court in the discharge of its judicial functions; the Court must have full liberty to consider all relevant data available to it in forming an opinion on a question posed to it for an advisory opinion.“ (Ibid., p. 157.)

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Anhang601 The Court further stated that it „has been asked to answer a specific question related to certain identified expenditures which have actually been made, but the Court would not adequately discharge the obligation incumbent on it unless it examined in some detail various problems raised by the question which the General Assembly has asked“ (ibid., p.158). 16

For all the reasons expounded above, the Court should have „found it appropriate“ to deal with the question of whether the issue and international circulation of a warrant based on universal jurisdiction in the absence of Mr. Yerodia’s presence on Belgian territory was unlawful. This should have been done before making a finding on immunity from jurisdiction, and the Court should indeed have „examined in some detail various problems raised“ by the request as formulated by the Congo in its final submissions.

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17

In agreeing to pronounce upon the question of immunity without addressing the question of a jurisdiction from which there could be immunity, the Court has allowed itself to be manœuvred into answering a hypothetical question. During the course of the oral pleadings Belgium drew attention to the fact that Mr. Yerodia had ceased to hold any ministerial office in the Government of the Democratic Republic of the Congo. In Belgium’s view, this meant that the Court should declare the request to pronounce upon immunity to be inadmissible. In Belgium’s view the case had become one „about legal principle and the speculative consequences for the immunities of Foreign Ministers from the possible action of a Belgian judge“ (CR 2001/8, p. 26, para. 43). The dispute was „a difference of opinion of an abstract nature“ (CR 2001/8, p. 36, para. 71). The Court should not „enter into a debate which it may well come to see as essentially an academic exercise“ (CR 2001/9, p. 7, para. 4 [translation by the Registry]).

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18

In its Judgment the Court rightly rejects those contentions (see Judgment, paras. 30–32). But nothing is more academic, or abstract, or speculative, than pronouncing on an immunity from a jurisdiction that may, or may not, exist. It is regrettable that the Court has not followed the logic of its own findings in the Certain Expenses case, and in this Judgment addressed in the necessary depth the question of whether the Belgian authorities could legitimately have invoked universal jurisdiction in issuing and circulating the arrest warrant for the charges contained therein, and for a person outside the territorial jurisdiction at the moment of the issue of the warrant. Only if the answer to these is in the affirmative does the question arise: „Nevertheless, was Mr. Yerodia immune from such exercise of jurisdiction, and by reference to what moment of time is that question to be answered?“ ***

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602 Anhang 19

We therefore turn to the question whether States are entitled to exercise jurisdiction over persons having no connection with the forum State when the accused is not present in the State’s territory. The necessary point of departure must be the sources of international law identified in Article 38, paragraph 1 (c), of the Statute of the Court, together with obligations imposed upon all United Nations Members by Security Council resolutions, or by such General Assembly resolutions as meet the criteria enunciated by the Court in the case concerning Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion (I.C.J. Reports 1996, p. 226, para. 70).

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20

Our analysis may begin with national legislation, to see if it evidences a State practice. Save for the Belgian legislation of 10 February 1999, national legislation, whether in fulfilment of international treaty obligations to make certain international crimes offences also in national law, or otherwise, does not suggest a universal jurisdiction over these offences. Various examples typify the more qualified practice. The Australian War Crimes Act of 1945, as amended in 1988, provides for the prosecution in Australia of crimes committed between 1 September 1939 and 8 May 1945 by persons who were Australian citizens or residents at the times of being charged with the offences (Arts. 9 and 11). The United Kingdom War Crimes Act of 1991 enables proceedings to be brought for murder, manslaughter or culpable homicide, committed between 1 September 1935 and 5 June 1945, in a place that was part of Germany or under German occupation, and in circumstances where the accused was at the time, or has become, a British citizen or resident of the United Kingdom. The statutory jurisdiction provided for by France, Germany and (in even broader terms) the Netherlands, refer for their jurisdictional basis to the jurisdictional provisions in those international treaties to which the legislation was intended to give effect. It should be noted, however, that the German Government on 16 January 2002 has submitted a legislative proposal to the German Parliament, section 1 of which provides: „This Code governs all the punishable acts listed herein violating public international law, [and] in the case of felonies listed herein [this Code governs] even if the act was committed abroad and does not show any link to [Germany].“ The Criminal Code of Canada 1985 allows the execution of jurisdiction when at the time of the act or omission the accused was a Canadian citizen or „employed by Canada in a civilian or military capacity“; or the „victim is a Canadian citizen or a citizen of a State that is allied with Canada in an armed conflict“, or when „at the time of the act or omission Canada could, in conformity with international law, exercise jurisdiction over the person on the basis of the person’s presence in Canada“ (Art. 7).

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Anhang603 21

All of these illustrate the trend to provide for the trial and punishment under international law of certain crimes that have been committed extraterritorially. But none of them, nor the many others that have been studied by the Court, represent a classical assertion of a universal jurisdiction over particular offences committed elsewhere by persons having no relationship or connection with the forum State.

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22

The case law under these provisions has largely been cautious so far as reliance on universal jurisdiction is concerned. In the Pinochet case in the English courts, the jurisdictional basis was clearly treaty based, with the double criminality rule required for extradition being met by English legislation in September 1988, after which date torture committed abroad was a crime in the United Kingdom as it already was in Spain. In Australia the Federal Court referred to a group of crimes over which international law granted universal jurisdiction, even though national enabling legislation would also be needed (Nulyarimma, 1999: genocide). The High Court confirmed the authority of the legislature to confer jurisdiction on the courts to exercise a universal jurisdiction over war crimes (Polyukhovich, 1991). In Austria (whose Penal Code emphasizes the double-criminality requirement), the Supreme Court found that it had jurisdiction over persons charged with genocide, given that there was not a functioning legal system in the State where the crimes had been committed nor a functioning international criminal tribunal at that point in time (Cvjetkovic, 1994). In France it has been held by a juge d’instruction that the Genocide Convention does not provide for universal jurisdiction (in re Javor, reversed in the Cour d’Appel on other grounds. The Cour de Cassation ruling equally does not suggest universal jurisdiction). The Munyeshyaka finding by the Cour d’Appel (1998) relies for a finding – at first sight inconsistent – upon cross-reference into the Statute of the International Tribunal for Rwanda as the jurisdictional basis. In the Qaddafi case the Cour d’Appel relied on passive personality and not on universal jurisdiction (in the Cour de Cassation it was immunity that assumed central importance).

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23

In the Bouterse case the Amsterdam Court of Appeal concluded that torture was a crime against humanity, and as such an „extraterritorial jurisdiction“ could be exercised over a non-national. However, in the Hoge Raad, the Dutch Supreme Court attached conditions to this exercise of extraterritorial jurisdiction (nationality, or presence within the Netherlands at the moment of arrest) on the basis of national legislation.

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604 Anhang 24

By contrast, a universal jurisdiction has been asserted by the Bavarian Higher Regional Court in respect of a prosecution for genocide (the accused in this case being arrested in Germany). And the case law of the United States has been somewhat more ready to invoke „universal jurisdiction“, though considerations of passive personality have also been of key importance (Yunis, 1988; Bin Laden, 2000).

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25

An even more ambiguous answer is to be derived from a study of the provisions of certain important treaties of the last 30 years, and the obligations imposed by the parties themselves.

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26

In some of the literature on the subject it is asserted that the great international treaties on crimes and offences evidence universality as a ground for the exercise of jurisdiction recognized in international law. (See the interesting recent Article of Luis Benavides, „The Universal Jurisdiction Principle: Nature and Scope“, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. 1, p. 58 (2001).) This is doubtful.

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27

Article VI of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, 9 December 1948, provides: „Persons charged with genocide or any of the other acts enumerated in Article III shall be tried by a competent tribunal of the State in the territory of which the act was committed, or by such international penal tribunal as may have jurisdiction with respect to those Contracting Parties which shall have accepted its jurisdiction.“ This is an obligation to assert territorial jurisdiction, though the travaux préparatoires do reveal an understanding that this obligation was not intended to affect the right of a State to exercise criminal jurisdiction on its own nationals for acts committed outside the State (A/C.6/SR.134, p. 5). Article VI also provides a potential grant of non-territorial competence to a possible future international tribunal – even this not being automatic under the Genocide Convention but being restricted to those Contracting Parties which would accept its jurisdiction. In recent years it has been suggested in the literature that Article VI does not prevent a State from exercising universal jurisdiction in a genocide case. (And see, more generally, Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States (1987), §404).

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28

Article 49 of the First Geneva Convention, Article 50 of the Second Geneva Convention, Article 129 of the Third Geneva Convention and Article 146 of the Fourth Geneva Convention, all of 12 August 1949, provide: „Each High Contracting Party shall be under the obligation to search for persons alleged to have committed, or to have ordered to be committed, … grave breaches, and shall bring such persons, regardless of their nationality, before its own courts. It

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Anhang605 may also, if it prefers, and in accordance with the provisions of its own legislation, hand such persons over for trial to another High Contracting Party concerned, provided such High Contracting Party has made out a prima facie case.“ 29

Article 85, paragraph 1, of the First Additional Protocol to the 1949 Geneva Convention incorporates this provision by reference.

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30

The stated purpose of the provision was that the offences would not be left unpunished (the extradition provisions playing their role in this objective). It may immediately be noted that this is an early form of the aut dedere aut prosequi to be seen in later conventions. But the obligation to prosecute is primary, making it even stronger.

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31

No territorial or nationality linkage is envisaged, suggesting a true universality principle (see also Henzelin, Le principe de l’universalité en droit pénal international: droit et obligation pour les Etats de poursuivre et juger selon le principe de l’universalité, 2000, pp. 354–356). But a different interpretation is given in the authoritative Pictet Commentary: Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, 1952, which contends that this obligation was understood as being an obligation upon States parties to search for offenders who may be on their territory. Is it a true example of universality, if the obligation to search is restricted to the own territory? Does the obligation to search imply a permission to prosecute in absentia, if the search had no result?

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32

As no case has touched upon this point, the jurisdictional matter remains to be judicially tested. In fact, there has been a remarkably modest corpus of national case law emanating from the jurisdictional possibilities provided in the Geneva Conventions or in Additional Protocol I.

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33

The Single Convention on Narcotics and Drugs, 1961, provides in Article 36, paragraph 2, that: „(a) (iv) Serious offences heretofore referred to committed either by nationals or by foreigners shall be prosecuted by the Party in whose territory the offence was committed, or by the Party in whose territory the offender is found if extradition is not acceptable in conformity with the law of the Party to which application is made, and if such offender has not already been prosecuted and judgment given.“

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34

Diverse views were expressed as to whether the State where the offence was committed should have first right to prosecute the offender (E/CN.7/AC.3/9, 11 September 1958, p. 17, fn. 43; cf. E/CN.7/AC.3/9 and Add.1, E/CONF.34/1/Add.1, 6 January 1961, p. 32). Nevertheless, the principle of „primary universal repression“ found its way into the text, notwithstanding the

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606 Anhang strong objections of States such as the United States, New Zealand and India that their national laws only envisaged the prosecution of persons for offences occurring within their national borders. (The development of the concept of „impact jurisdiction“ or „effects jurisdiction“ has in more recent years allowed continued reliance on territoriality while stretching far the jurisdictional arm.) The compromise reached was to make the provisions of Article 36, paragraph 2 (iv), „subject to the constitutional limitations of a Party, its legal system and domestic law“. But the possibility of a universal jurisdiction was not denounced as contrary to international law. 35

The Hague Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, 16 December 1970, making preambular reference to the „urgent need“ to make such acts „punishable as an offence and to provide for appropriate measures with respect to prosecution and extradition of offenders“, provided in Article 4 (1) for an obligation to take such measures as may be necessary to establish jurisdiction over these offences and other acts of violence against passengers or crew: „(a) when the offence is committed on board an aircraft registered in that State; (b) when the aircraft on board which the offence is committed lands in its territory with the alleged offender still on board; (c) when the offence is committed on board an aircraft leased without crew to a lessee who has his principal place of business or, if the lessee has no such place of business, his permanent residence, in that State“. Article 4 (2) provided for a comparable obligation to establish jurisdiction where the alleged offender was present in the territory and if he was not extradited pursuant to Article 8 by the territory. Thus here too was a treaty provision for aut dedere aut prosequi, of which the limb was in turn based on the principle of „primary universal repression“. The jurisdictional bases provided for in Article 4 (1) (b) and 4 (2), requiring no territorial connection beyond the landing of the aircraft or the presence of the accused, were adopted only after prolonged discussion. The travaux préparatoires show States for whom mere presence was an insufficient ground for jurisdiction beginning reluctantly to support this particular type of formula because of the gravity of the offence. Thus the representative of the United Kingdom stated that his country „would see great difficulty in assuming jurisdiction merely on the ground that an aircraft carrying a hijacker had landed in United Kingdom territory“. Further, „normally his country did not accept the principle that the mere presence of an alleged offender within the jurisdiction of a State entitled that State to try him. In view, however, of the gravity of the offence … he was prepared to support … [the proposal on mandatory jurisdiction on the part of the State where a hijacker is found].“ (Hague Conference, p. 75, para. 18).

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Anhang607 36

It is also to be noted that Article 4, paragraphs 1 and 2, provides for the mandatory exercise of jurisdiction in the absence of extradition; but does not preclude criminal jurisdiction exercised on alternative grounds of jurisdiction in accordance with national law (though those possibilities are not made compulsory under the Convention).

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Comparable jurisdictional provisions are to be found in Articles 5 and 8 of the International Convention against the Taking of Hostages of 17 December 1979. The obligation enunciated in Article 8 whereby a State party shall „without exception whatsoever and whether or not the offence was committed in its territory“ submit the case for prosecution if it does not extradite the alleged offender, was again regarded as necessary by the majority, given the nature of the crimes (Summary Record, Ad Hoc Committee on the Drafting of an International Convention against the Taking of Hostages (A/AC.188/SR.5, 7, 8, 11, 14, 15, 16, 17, 23, 24 and 35)). The United Kingdom cautioned against moving to universal criminal jurisdiction (ibid., A/ AC.188/SR.24, para.  27) while others (Poland, A/AC.188/ SR.23, para. 18; Mexico, A/AC.188/SR.16, para. 11) felt the introduction of the principle of universal jurisdiction to be essential. The USSR observed that no State could exercise jurisdiction over crimes committed in another State by nationals of that State without contravening Article 2, paragraph 7, of the Charter. The Convention provisions were in its view to apply only to hostage taking that was a manifestation of international terrorism – another example of initial and understandable positions on jurisdiction being modified in the face of the exceptional gravity of the offence.

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38

The Convention against Torture, of 10 December 1984, establishes in Article 5 an obligation to establish jurisdiction „(a) When the offences are committed in any territory under its jurisdiction or on board a ship or aircraft registered in that State; (b) When the alleged offender is a national of that State; (c) When the victim is a national of that State if that State considers it appropriate.“ If the person alleged to have committed the offence is found in the territory of a State party and is not extradited, submission of the case to the prosecuting authorities shall follow (Art. 7). Other grounds of criminal jurisdiction exercised in accordance with the relevant national law are not excluded (Art. 5, para. 3), making clear that Article 5, paragraphs 1 and 2, must not be interpreted a contrario. (See J. H. Burgers and H. Danelius, The United Nations Convention against Torture, 1988, p. 133).

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608 Anhang 39

The passage of time changes perceptions. The jurisdictional ground that in 1961 had been referred to as the principle of „primary universal repression“ came now to be widely referred to by delegates as „universal jurisdiction“ – moreover, a universal jurisdiction thought appropriate, since torture, like piracy, could be considered an „offence against the law of nations“ (United States: E/CN.4/1367, 1980). Australia, France, the Netherlands and the United Kingdom eventually dropped their objection that „universal jurisdiction“ over torture would create problems under their domestic legal systems. (See E/ CN.4/1984/72).

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This short historical survey may be summarized as follows.

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41

The parties to these treaties agreed both to grounds of jurisdiction and as to the obligation to take the measures necessary to establish such jurisdiction. The specified grounds relied on links of nationality of the offender, or the ship or aircraft concerned, or of the victim. See, for example, Article 4 (1), Hague Convention; Article 3 (1), Tokyo Convention; Article 5, Hostages Convention; Article 5, Torture Convention. These may properly be described as treaty-based broad extraterritorial jurisdiction. But in addition to these were the parallel provisions whereby a State party in whose jurisdiction the alleged perpetrator of such offences is found shall prosecute him or extradite him. By the loose use of language the latter has come to be referred to as „universal jurisdiction“, though this is really an obligatory territorial jurisdiction over persons, albeit in relation to acts committed elsewhere. ***

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42

Whether this obligation (whether described as the duty to establish universal jurisdiction, or, more accurately, the jurisdiction to establish a territorial jurisdiction over persons for extraterritorial events) is an obligation only of treaty law, inter partes, or whether it is now, at least as regards the offences articulated in the treaties, an obligation of customary international law was pleaded by the Parties in this case but not addressed in any great detail.

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Nor was the question of whether any such general obligation applies to crimes against humanity, given that those too are regarded everywhere as comparably heinous crimes. Accordingly, we offer no view on these aspects.

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44

However, we note that the inaccurately termed „universal jurisdiction principle“ in these treaties is a principle of obligation, while the question in this case is whether Belgium had the right to issue and circulate the arrest warrant if it so chose. If a dispassionate analysis of State practice and Court decisions suggests that no such jurisdiction is presently being exercised, the writings of eminent jurists are much more mixed. The large literature contains vigorous exchanges of views (which have

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Anhang609 been duly studied by the Court) suggesting profound differences of opinion. But these writings, important and stimulating as they may be, cannot of themselves and without reference to the other sources of international law, evidence the existence of a jurisdictional norm. The assertion that certain treaties and court decisions rely on universal jurisdiction, which in fact they do not, does not evidence an international practice recognized as custom. And the policy arguments advanced in some of the writings can certainly suggest why a practice or a court decision should be regarded as desirable, or indeed lawful; but contrary arguments are advanced, too, and in any event these also cannot serve to substantiate an international practice where virtually none exists. 45

That there is no established practice in which States exercise universal jurisdiction, properly so called, is undeniable. As we have seen, virtually all national legislation envisages links of some sort to the forum State; and no case law exists in which pure universal jurisdiction has formed the basis of jurisdiction. This does not necessarily indicate, however, that such an exercise would be unlawful. In the first place, national legislation reflects the circumstances in which a State provides in its own law the ability to exercise jurisdiction. But a State is not required to legislate up to the full scope of the jurisdiction allowed by international law. The war crimes legislation of Australia and the United Kingdom afford examples of countries making more confined choices for the exercise of jurisdiction. Further, many countries have no national legislation for the exercise of well recognized forms of extraterritorial jurisdiction, sometimes notwithstanding treaty obligations to enable themselves so to act. National legislation may be illuminating as to the issue of universal jurisdiction, but not conclusive as to its legality. Moreover, while none of the national case law to which we have referred happens to be based on the exercise of a universal jurisdiction properly so called, there is equally nothing in this case law which evidences an opinio juris on the illegality of such a jurisdiction. In short, national legislation and case law – that is, State practice – is neutral as to exercise of universal jurisdiction.

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There are, moreover, certain indications that a universal criminal jurisdiction for certain international crimes is clearly not regarded as unlawful. The duty to prosecute under those treaties which contain the aut dedere aut prosequi provisions opens the door to a jurisdiction based on the heinous nature of the crime rather than on links of territoriality or nationality (whether as perpetrator or victim). The 1949 Geneva Conventions lend support to this possibility, and are widely regarded as today reflecting customary international law. (See, for example, Cherif Bassiouni, International Criminal Law, Vol. III: Enforcement, 2nd ed., 1999, p. 228; Theodor Meron, „International Criminalization of Internal Atrocities“, 89 AJIL (1995), p. 576).

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610 Anhang 47

The contemporary trends, reflecting international relations as they stand at the beginning of the new century, are striking. The movement is towards bases of jurisdiction other than territoriality. „Effects“ or „impact“ jurisdiction is embraced both by the United States and, with certain qualifications, by the European Union. Passive personality jurisdiction, for so long regarded as controversial, is now reflected not only in the legislation of various countries (the United States, Ch. 113A, 1986 Omnibus Diplomatic and Antiterrorism Act; France, Art. 689, Code of Criminal Procedure, 1975), and today meets with relatively little opposition, at least so far as a particular category of offences is concerned.

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In civil matters we already see the beginnings of a very broad form of extraterritorial jurisdiction. Under the Alien Tort Claims Act, the United States, basing itself on a law of 1789, has asserted a jurisdiction both over human rights violations and over major violations of international law, perpetrated by non-nationals overseas. Such jurisdiction, with the possibility of ordering payment of damages, has been exercised with respect to torture committed in a variety of countries (Paraguay, Chile, Argentina, Guatemala), and with respect to other major human rights violations in yet other countries. While this unilateral exercise of the function of guardian of international values has been much commented on, it has not attracted the approbation of States generally.

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Belgium – and also many writers on this subject – find support for the exercise of a universal criminal jurisdiction in absentia in the „Lotus“ case. Although the case was clearly decided on the basis of jurisdiction over damage to a vessel of the Turkish navy and to Turkish nationals, it is the famous dictum of the Permanent Court which has attracted particular attention. The Court stated that: „[T]he first and foremost restriction imposed by international law upon a State is that – failing the existence of a permissive rule to the contrary – it may not exercise its power in any form in the territory of another State. In this sense jurisdiction is certainly territorial; it cannot be exercised by a State outside its territory except by virtue of a permissive rule derived from international custom or convention. It does not, however, follow that international law prohibits a State from exercising jurisdiction in its own territory, in respect of any case which relates to acts which have taken place abroad, and in which it cannot rely on some permissive rule of international law. Such a view would only be tenable if international law contained a general prohibition to States to extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory, and if, as an exception to this general prohibition, it allowed States to do so in certain specific cases. But this is certainly not the case under international law as it

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Anhang611 stands at present. Far from laying down a general prohibition to the effect that States may not extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory, it leaves them in this respect a wide measure of discretion which is only limited in certain cases by prohibitive rules; as regards other cases, every State remains free to adopt the principles which it regards as best and most suitable.“ (P.C.I.J., Series A, No. 10, pp. 18–19). The Permanent Court acknowledged that consideration had to be given as to whether these principles would apply equally in the field of criminal jurisdiction, or whether closer connections might there be required. The Court noted the importance of the territorial character of criminal law but also the fact that all or nearly all systems of law extend their action to offences committed outside the territory of the State which adopts them, and they do so in ways which vary from State to State. After examining the issue the Court finally concluded that for an exercise of extraterritorial criminal jurisdiction (other than within the territory of another State) it was equally necessary to „prove the existence of a principle of international law restricting the discretion of States as regards criminal legislation“. 50

The application of this celebrated dictum would have clear attendant dangers in some fields of international law. (See, on this point, Judge Shahabuddeen’s dissenting opinion in the case concerning Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, pp. 394–396). Nevertheless, it represents a continuing potential in the context of jurisdiction over international crimes.

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51

That being said, the dictum represents the high water mark of laissez-faire in international relations, and an era that has been significantly overtaken by other tendencies. The underlying idea of universal jurisdiction properly so-called (as in the case of piracy, and possibly in the Geneva Conventions of 1949), as well as the aut dedere aut prosequi variation, is a common endeavour in the face of atrocities. The series of multilateral treaties with their special jurisdictional provisions reflect a determination by the international community that those engaged in war crimes, hijacking, hostage taking, torture should not go unpunished. Although crimes against humanity are not yet the object of a distinct convention, a comparable international indignation at such acts is not to be doubted. And those States and academic writers who claim the right to act unilaterally to assert a universal criminal jurisdiction over persons committing such acts, invoke the concept of acting as „agents for the international community“. This vertical notion of the authority of action is significantly different from the horizontal system of international law envisaged in the „Lotus“ case. At the same time, the international consensus that the perpetrators of international crimes should not go unpunished is being advanced by

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612 Anhang a flexible strategy, in which newly established international criminal tribunals, treaty obligations and national courts all have their part to play. We reject the suggestion that the battle against impunity is „made over“ to international treaties and tribunals, with national courts having no competence in such matters. Great care has been taken when formulating the relevant treaty provisions not to exclude other grounds of jurisdiction that may be exercised on a voluntary basis. (See Article 4 (3), Hague Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, 1970; Article 5 (3), International Convention against Taking of Hostages, 1979; Article 5 (3), Convention against Torture; Article 9, Statute of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia; and Article 19, Rome Statute of the International Criminal Court). 52

We may thus agree with the authors of Oppenheim’s International Law (9th ed., p. 998), that: „While no general rule of positive international law can as yet be asserted which gives to states the right to punish foreign nationals for crimes against humanity in the same way as they are, for instance, entitled to punish acts of piracy, there are clear indications pointing to the gradual evolution of a significant principle of international law to that effect.“ ***

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53

This brings us once more to the particular point that divides the Parties in this case: is it a precondition of the assertion of universal jurisdiction that the accused be within the territory?

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54

Considerable confusion surrounds this topic, not helped by the fact that legislators, courts and writers alike frequently fail to specify the precise temporal moment at which any such requirement is said to be in play. Is the presence of the accused within the jurisdiction said to be required at the time the offence was committed? At the time the arrest warrant is issued? Or at the time of the trial itself? An examination of national legislation, cases and writings reveals a wide variety of temporal linkages to the assertion of jurisdiction. This incoherent practice cannot be said to evidence a precondition to any exercise of universal criminal jurisdiction. The fact that in the past the only clear example of an agreed exercise of universal jurisdiction was in respect of piracy, outside of any territorial jurisdiction, is not determinative. The only prohibitive rule (repeated by the Permanent Court in the „Lotus“ case) is that criminal jurisdiction should not be exercised, without permission, within the territory of another State. The Belgian arrest warrant envisaged the arrest of Mr. Yerodia in Belgium, or the possibility of his arrest in third States at the discretion of the States concerned. This would in principle seem to violate no existing prohibiting rule of international law.

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Anhang613 55

In criminal law, in particular, it is said that evidence-gathering requires territorial presence. But this point goes to any extraterritoriality, including those that are well established and not just to universal jurisdiction.

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56

Some jurisdictions provide for trial in absentia; others do not. If it is said that a person must be within the jurisdiction at the time of the trial itself, that may be a prudent guarantee for the right of fair trial but has little to do with bases of jurisdiction recognized under international law.

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57

On what basis is it claimed, alternatively, that an arrest warrant may not be issued for non-nationals in respect of offences occurring outside the jurisdiction? The textual provisions themselves of the 1949 Geneva Convention and the First Additional Protocol give no support to this view. The great treaties on aerial offences, hijacking, narcotics and torture are built around the concept of aut dedere aut prosequi. Definitionally, this envisages presence on the territory. There cannot be an obligation to extradite someone you choose not to try unless that person is within your reach. National legislation, enacted to give effect to these treaties, quite naturally also may make mention of the necessity of the presence of the accused. These sensible realities are critical for the obligatory exercise of aut dedere aut prosequi jurisdiction, but cannot be interpreted a contrario so as to exclude a voluntary exercise of a universal jurisdiction.

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58

If the underlying purpose of designating certain acts as international crimes is to authorize a wide jurisdiction to be asserted over persons committing them, there is no rule of international law (and certainly not the aut dedere principle) which makes illegal co-operative overt acts designed to secure their presence within a State wishing to exercise jurisdiction. ***

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59

If, as we believe to be the case, a State may choose to exercise a universal criminal jurisdiction in absentia, it must also ensure that certain safeguards are in place. They are absolutely essential to prevent abuse and to ensure that the rejection of impunity does not jeopardize stable relations between States. No exercise of criminal jurisdiction may occur which fails to respect the inviolability or infringes the immunities of the person concerned. We return below to certain aspects of this facet, but will say at this juncture that commencing an investigation on the basis of which an arrest warrant may later be issued does not of itself violate those principles. The function served by the international law of immunities does not require that States fail to keep themselves informed. A State contemplating bringing criminal charges based on universal jurisdiction must first offer to the national State of the prospective accused person the opportunity itself to act upon the charges concerned. The Court

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614 Anhang makes reference to these elements in the context of this case at paragraph 16 of its Judgment. Further, such charges may only be laid by a prosecutor or juge d’instruction who acts in full independence, without links to or control by the government of that State. Moreover, the desired equilibrium between the battle against impunity and the promotion of good inter-State relations will only be maintained if there are some special circumstances that do require the exercise of an international criminal jurisdiction and if this has been brought to the attention of the prosecutor or juge d’instruction. For example, persons related to the victims of the case will have requested the commencement of legal proceedings. *** 60

It is equally necessary that universal criminal jurisdiction be Logos (2) exercised only over those crimes regarded as the most heinous by the international community.

61.1.

Piracy is the classical example. This jurisdiction was, of course, Logos (2) exercised on the high seas and not as an enforcement jurisdiction within the territory of a non-agreeing State.

61.2.

But this historical fact does not mean that universal jurisdiction Logos (3) only exists with regard to crimes committed on the high seas or in other places outside national territorial jurisdiction.

61.3.

Of decisive importance is that this jurisdiction was regarded as Logos (2)/ lawful because the international community regarded piracy as Pathos damaging to the interests of all.

61.4.

War crimes and the interests of high seas. War based provision list.

61.5.

The specification of their content is largely based upon the Logos (1) 1949 Conventions and those parts of the 1977 Additional Protocols that reflect general international law.

61.6.

Recent years have also seen the phenomenon of an alignment Logos (1) of national jurisdictional legislation on war crimes, specifying those crimes under the statutes of the ICTY, ICTR and the intended ICC.

62.1.

The substantive content of the concept of crimes against hu- Logos (3) manity, and its status as crimes warranting the exercise of universal jurisdiction, is undergoing change.

62.2.

Article 6 (c) of the Charter of the International Military Tribu- Logos (1) nal of 8 August 1945 envisaged them as a category linked with those crimes over which the Tribunal had jurisdiction (war crimes, crimes against the peace).

crimes against humanity are no less harmful to Logos (2)/ all because they do not usually occur on the Pathos crimes (already since 1949 perhaps a treatyfor universal jurisdiction) may be added to the

Anhang615 62.3.

In 1950 the International Law Commission defined them as Logos (1) murder, extermination, enslavement, deportation or other inhuman acts perpetrated on the citizen population, or persecutions on political, racial or religious grounds if in exercise of, or connection with, any crime against peace or a war crime (Yearbook of the International Law Commission, 1950, Principle VI (c), pp. 374–377).

62.4.

Later definitions of crimes against humanity both widened the Logos (1) subject-matter, to include such offences as torture and rape, and de-coupled the link to other earlier established crimes.

62.5.

Crimes against humanity are now regarded as a distinct catego- Logos (2) ry.

62.6.

Thus the 1996 Draft Code of Crimes against the Peace and Logos (1) Security of Mankind, adopted by the International Law Commission at its 48th session, provides that crimes against humanity „means any of the following acts, when committed in a systematic manner or on a large scale and instigated or directed by a Government or any organization or group: (a) Murder; (b) Extermination; (c) Torture; (d) Enslavement; (e) Persecution on political, racial, religious or ethnic grounds; (f) Institutionalized discrimination on racial, ethnic or religious grounds involving the violation of fundamental human rights and freedoms and resulting in seriously disadvantaging a part of the population; (g) Arbitrary deportation or forcible transfer of population; (h) Arbitrary imprisonment; (i) Forced disappearance of persons; (j) Rape, enforced prostitution and other forms of sexual abuse; (k) Other inhumane acts which severely damage physical or mental integrity, health or human dignity, such as mutilation and severe bodily harm“.

63.1.

The Belgian legislation of 1999 asserts a universal jurisdiction Logos (1) over acts broadly defined as „grave breaches of international humanitarian law“, and the list is a compendium of war crimes and the Draft Codes of Offences listing of crimes against humanity, with genocide being added.

63.2.

Genocide is also included as a listed „crime against humanity“ Logos (1) in the 1968 Convention on the Non-Applicability of Statutes of Limitation to War Crimes and Crimes against Humanity, as well as being included in the ICTY, ICTR and ICC Statutes.

616 Anhang 64.1.

The arrest warrant issued against Mr. Yerodia accuses him both Logos (1) of war crimes and of crimes against humanity.

64.2.

As regards the latter, charges of incitement to racial hatred, Logos (1)/ which are said to have led to murders and lynchings, were Pathos specified. Fitting of this charge within the generally understood substantive context of crimes against humanity is not without its problems.

64.3.

„Racial hatred“ would need to be assimilated to „persecution Logos (2) on racial grounds“, or, on the particular facts, to mass murder and extermination.

64.4.

Incitement to perform any of these acts is not in terms listed in Logos (1) the usual definitions of crimes against humanity, nor is it explicitly mentioned in the Statutes of the ICTY or the ICTR, nor in the Rome Statute for the ICC.

64.5.

However, Article 7 (1) of the ICTY and Article 6 (1) of the Ethos (2) ICTR do stipulate that „any person who planned, instigated, ordered, committed or otherwise aided or abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to [in the relevant articles: crimes against humanity being among them] shall be individually responsible for the crime“.

64.6.

In the Akayesu Judgment (96-4-T) a Chamber of the ICTR has Ethos (1) held that liability for a crime against humanity includes liability through incitement to commit the crime concerned (paras. 481–482).

64.7.

The matter is dealt with in a comparable way in Article 25 (3) Logos (1) of the Rome Statute.

65

It would seem (without in any way pronouncing upon whether Logos (4) Mr. Yerodia did or did not perform the acts with which he is charged in the warrant) that the acts alleged do fall within the concept of „crimes against humanity“ and would be within that small category in respect of which an exercise of universal jurisdiction is not precluded under international law. ***

66

A related point can usefully be dealt with at this juncture. Belgium contended that, regardless of how international law stood on the matter of universal jurisdiction, it had in fact exercised no such jurisdiction. Thus, according to Belgium, there was neither a violation of any immunities that Mr. Yerodia might have, nor any infringement of the sovereignty of the Congo. To this end, Belgium, in its Counter-Memorial, observed that immunity from enforcement of the warrant was carefully provided for „representatives of foreign States who visit Belgium on the basis of any official invitation. In such circumstances, the warrant makes clear that the person concerned would be immune from enforcement in Belgium“ (Counter-Memorial of Belgium, para. 1.12). Belgium further observed that the arrest warrant

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Anhang617 „has no legal effect at all either in or as regards the DRC. Although the warrant was circulated internationally for information by Interpol in June 2000, it was not the subject of a Red Notice. Even had it been, the legal effect of Red Notices is such that, for the DRC, it would not have amounted to a request for provisional arrest, let alone a formal request for extradition.“ (Counter-Memorial of Belgium, para. 3.1.12.) [Translation by the Registry]. 67

It was explained to the Court that a primary purpose in issuing an international warrant was to learn the whereabouts of a person. Mr. Yerodia’s whereabouts were known at all times.

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68

We have not found persuasive the answers offered by Belgium to a question put to it by Judge Koroma, as to what the purpose of the warrant was, if it was indeed so carefully formulated as to render it unenforceable.

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69

We do not feel it can be said that, given these explanations by Belgium, there was no exercise of jurisdiction as such that could attract immunity or infringe the Congo’s sovereignty. If a State issues an arrest warrant against the national of another State, that other State is entitled to treat it as such – certainly unless the issuing State draws to the attention of the national State the clauses and provisions said to vacate the warrant of all efficacy. Belgium has conceded that the purpose of the international circulation of the warrant was „to establish a legal basis for the arrest of Mr. Yerodia … abroad and his subsequent extradition to Belgium“. An international arrest warrant, even though a Red Notice has not yet been linked, is analogous to the locking-on of radar to an aircraft: it is already a statement of willingness and ability to act and as such may be perceived as a threat so to do at a moment of Belgium’s choosing. Even if the action of a third State is required, the ground has been prepared. ***

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70

We now turn to the findings of the Court on the impact of the issue of circulation of the warrant on the inviolability and immunity of Mr. Yerodia.

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71

As to the matter of immunity, although we agree in general with what has been said in the Court’s Judgment with regard to the specific issue put before it, we nevertheless feel that the approach chosen by the Court has to a certain extent transformed the character of the case before it. By focusing exclusively on the immunity issue, while at the same time bypassing the question of jurisdiction, the impression is created that immunity has value per se, whereas in reality it is an exception to a normative rule which would otherwise apply. It reflects, therefore, an interest which in certain circumstances prevails over an otherwise predominant interest, it is an exception to a

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618 Anhang jurisdiction which normally can be exercised and it can only be invoked when the latter exists. It represents an interest of its own that must always be balanced, however, against the interest of that norm to which it is an exception. 72

An example is the evolution the concept of State immunity in civil law matters has undergone over time. The original concept of absolute immunity, based on status (par in parem non habet imperium) has been replaced by that of restrictive immunity; within the latter a distinction was made between acta jure imperii and acta jure gestionis but immunity is granted only for the former. The meaning of these two notions is not carved in stone, however; it is subject to a continuously changing interpretation which varies with time reflecting the changing priorities of society.

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73

A comparable development can be observed in the field of international criminal law. As we said in paragraph 49, a gradual movement towards bases of jurisdiction other than territoriality can be discerned. This slow but steady shifting to a more extensive application of extraterritorial jurisdiction by States reflects the emergence of values which enjoy an ever-increasing recognition in international society. One such value is the importance of the punishment of the perpetrators of international crimes. In this respect it is necessary to point out once again that this development not only has led to the establishment of new international tribunals and treaty systems in which new competences are attributed to national courts but also to the recognition of other, non-territorially based grounds of national jurisdiction (see paragraph 51 above).

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74

The increasing recognition of the importance of ensuring that the perpetrators of serious international crimes do not go unpunished has had its impact on the immunities which high State dignitaries enjoyed under traditional customary law. Now it is generally recognized that in the case of such crimes, which are often committed by high officials who make use of the power invested in the State, immunity is never substantive and thus cannot exculpate the offender from personal criminal responsibility. It has also given rise to a tendency, in the case of international crimes, to grant procedural immunity from jurisdiction only for as long as the suspected State official is in office.

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75

These trends reflect a balancing of interests. On the one scale, we find the interest of the community of mankind to prevent and stop impunity for perpetrators of grave crimes against its members; on the other, there is the interest of the community of States to allow them to act freely on the inter-State level without unwarranted interference. A balance therefore must be struck between two sets of functions which are both valued by the international community. Reflecting these concerns, what is regarded as a permissible jurisdiction and what is regarded as

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Anhang619 the law on immunity are in constant evolution. The weights on the two scales are not set for all perpetuity. Moreover, a trend is discernible that in a world which increasingly rejects impunity for the most repugnant offences, the attribution of responsibility and accountability is becoming firmer, the possibility for the assertion of jurisdiction wider and the availability of immunity as a shield more limited. The law of privileges and immunities, however, retains its importance since immunities are granted to high State officials to guarantee the proper functioning of the network of mutual inter-State relations, which is of paramount importance for a well-ordered and harmonious international system. 76

Such is the backdrop of the case submitted to the Court. Belgium claims that under international law it is permitted to initiate criminal proceedings against a State official who is under suspicion of having committed crimes which are generally condemned by the international community; and it contends that because of the nature of these crimes the individual in question is no longer shielded by personal immunity. The Congo does not deny that a Foreign Minister is responsible in international law for all of his acts. It asserts instead that he has absolute personal immunity from criminal jurisdiction as long as he is in office and that his status must be assimilated in this respect to that of a Head of State (Memorial of Congo, p. 30).

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77

Each of the Parties, therefore, gives particular emphasis in its argument to one set of interests referred to above: Belgium to that of the prevention of impunity, the Congo to that of the prevention of unwarranted outside interference as the result of an excessive curtailment of immunities and an excessive extension of jurisdiction.

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78

In the Judgment, the Court diminishes somewhat the significance of Belgium’s arguments. After having emphasized – and we could not agree more – that the immunity from jurisdiction enjoyed by incumbent Ministers for Foreign Affairs does not mean that they enjoy impunity in respect of any crimes they might have committed (para. 60), the Court goes on to say that these immunities do not represent a bar to criminal prosecution in certain circumstances (para. 61). We feel less than sanguine about examples given by the Court of such circumstances. The chance that a Minister for Foreign Affairs will be tried in his own country in accordance with the relevant rules of domestic law or that his immunity will be waived by his own State is not high as long as there has been no change of power, whereas the existence of a competent international criminal court to initiate criminal proceedings is rare; moreover, it is quite risky to expect too much of a future international criminal court in this respect. The only credible alternative therefore seems to be the possibility of starting proceedings in a foreign court after the suspected person ceases to hold the office of Foreign Minister.

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620 Anhang This alternative, however, can also be easily forestalled by an unco-operative government that keeps the Minister in office for an as yet indeterminate period. 79

We wish to point out, however, that the frequently expressed conviction of the international community that perpetrators of grave and inhuman international crimes should not go unpunished does not ipso facto mean that immunities are unavailable whenever impunity would be the outcome. The nature of such crimes and the circumstances under which they are committed, usually by making use of the State apparatus, makes it less than easy to find a convincing argument for shielding the alleged perpetrator by granting him or her immunity from criminal process. But immunities serve other purposes which have their own intrinsic value and to which we referred in paragraph 77 above. International law seeks the accommodation of this value with the fight against impunity, and not the triumph of one norm over the other. A State may exercise the criminal jurisdiction which it has under international law, but in doing so it is subject to other legal obligations, whether they pertain to the non-exercise of power in the territory of another State or to the required respect for the law of diplomatic relations or, as in the present case, to the procedural immunities of State officials. In view of the worldwide aversion to these crimes, such immunities have to be recognized with restraint, in particular when there is reason to believe that crimes have been committed which have been universally condemned in international conventions. It is, therefore, necessary to analyse carefully the immunities which under customary international law are due to high State officials and, in particular, to Ministers for Foreign Affairs.

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80

Under traditional customary law the Head of State was seen as personifying the sovereign State. The immunity to which he was entitled was therefore predicated on status, just like the State he or she symbolized. Whereas State practice in this regard is extremely scarce, the immunities to which other high State officials (like Heads of Government and Ministers for Foreign Affairs) are entitled have generally been considered in the literature as merely functional. (Cf. Arthur Watts, „The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Governments and Foreign Ministers“, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1994, Vol. 247, pp. 102–103).

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81

We have found no basis for the argument that Ministers for Foreign Affairs are entitled to the same immunities as Heads of State. In this respect, it should be pointed out that paragraph 3.2 of the International Law Commission’s Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and their Property of 1991, which contained a saving clause for the privileges and immunities of Heads of State, failed to include a similar provision for

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Anhang621 those of Ministers for Foreign Affairs (or Heads of Government). In its commentary, the ILC stated that mentioning the privileges and immunities of Ministers for Foreign Affairs would raise the issues of the basis and the extent of their jurisdictional immunity. In the opinion of the ILC these immunities were clearly not identical to those of Heads of State. 82

The Institut de droit international took a similar position in 2001 with regard to Foreign Ministers. Its resolution on the Immunity of Heads of State, based on a thorough report on all relevant State practice, states expressly that these „shall enjoy, in criminal matters, immunity from jurisdiction before the courts of a foreign State for any crime he or she may have committed, regardless of its gravity“. But the Institut, which in this resolution did assimilate the position of Head of Government to that of Head of State, carefully avoided doing the same with regard to the Foreign Minister.

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83

We agree, therefore, with the Court that the purpose of the immunities attaching to Ministers for Foreign Affairs under customary international law is to ensure the free performance of their functions on behalf of their respective States (Judgment, para. 53). During their term of office, they must therefore be able to travel freely whenever the need to do so arises. There is broad agreement in the literature that a Minister for Foreign Affairs is entitled to full immunity during official visits in the exercise of his function. This was also recognized by the Belgian investigating judge in the arrest warrant of 11 April 2000. The Foreign Minister must also be immune whenever and wherever engaged in the functions required by his office and when in transit therefor.

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84

Whether he is also entitled to immunities during private travels and what is the scope of any such immunities, is far less clear. Certainly, he or she may not be subjected to measures which would prevent effective performance of the functions of a Foreign Minister. Detention or arrest would constitute such a measure and must therefore be considered an infringement of the inviolability and immunity from criminal process to which a Foreign Minister is entitled. The arrest warrant of 11 April 2000 was directly enforceable in Belgium and would have obliged the police authorities to arrest Mr. Yerodia had he visited that country for nonofficial reasons. The very issuance of the warrant therefore must be considered to constitute an infringement on the inviolability to which Mr. Yerodia was entitled as long as he held the office of Minister for Foreign Affairs of the Congo.

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85

Nonetheless, that immunity prevails only as long as the Minister is in office and continues to shield him or her after that time only for „official“ acts. It is now increasingly claimed in the literature (see for example, Andrea Bianchi, „Denying State Im-

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622 Anhang munity tto Violators of Human Rights“, 46 Austrian Journal of Public and International Law (1994), pp. 227–228) that serious international crimes cannot be regarded as official acts because they are neither normal State functions nor functions that a State alone (in contrast to an individual) can perform (Goff, J. (as he then was) and Lord Wilberforce articulated this test in the case of 1° Congreso del Partido (1978) QB 500 at 528 and (1983) AC 244 at 268, respectively). This view is underscored by the increasing realization that State-related motives are not the proper test for determining what constitutes public State acts. The same view is gradually also finding expression in State practice, as evidenced in judicial decisions and opinions. (For an early example, see the judgment of the Israel Supreme Court in the Eichmann case; Supreme Court, 29 May 1962, 36 International Law Reports, p. 312.) See also the speeches of Lords Hutton and Phillips of Worth Matravers in R. v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, ex parte Pinochet („Pinochet III“); and of Lords Steyn and Nicholls of Birkenhead in „Pinochet I“, as well as the judgment of the Court of Appeal of Amsterdam in the Bouterse case (Gerechtshof Amsterdam, 20 November 2000, para. 4.2.) *** 86

We have voted against paragraph (3) of the dispositif for several reasons.

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87

In paragraph (3) of the dispositif, the Court „[f]inds that the Kingdom of Belgium must, by means of its own choosing, cancel the arrest warrant of 11 April 2000 and so inform the authorities to whom that warrant was circulated“. In making this finding, the Court relies on the proposition enunciated in the Factory at Chorzów case pursuant to which „reparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and re-establish the situation which would … have existed if that act had not been committed“ (P.C.I.J., Series A, No. 17, p. 47). Having previously found that the issuance and circulation of the warrant by Belgium was illegal under international law, the Court concludes that it must be withdrawn because „the warrant is still extant, and remains unlawful, notwithstanding the fact that Mr. Yerodia has ceased to be Minister for Foreign Affairs“.

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88

We have been puzzled by the Court’s reliance on the Factory at Chorzów case to support its finding in paragraph (3) of the dispositif. It would seem that the Court regards its order for the cancellation of the warrant as a form of restitution in integrum. Even in the very different circumstances which faced the Permanent Court in the Factory at Chorzów case, restitutio in the event proved impossible. Nor do we believe that restoration of the status quo ante is possible here, given that Mr. Yerodia is no longer Minister for Foreign Affairs.

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Anhang623 89

Moreover – and this is more important – the Judgment suggests that what is at issue here is a continuing illegality, considering that a call for the withdrawal of an instrument is generally perceived as relating to the cessation of a continuing international wrong (International Law Commission, Commentary on Article 30 of the Articles of State Responsibility, A/56/10 (2001), p. 216). However, the Court’s finding in the instant case that the issuance and circulation of the warrant was illegal, a conclusion which we share, was based on the fact that these acts took place at a time when Mr. Yerodia was Minister for Foreign Affairs. As soon as he ceased to be Minister for Foreign Affairs, the illegal consequences attaching to the warrant also ceased. The mere fact that the warrant continues to identify Mr. Yerodia as Minister for Foreign Affairs changes nothing in this regard as a matter of international law, although it may well be that a misnamed arrest warrant, which is all it now is, may be deemed to be defective as a matter of Belgian domestic law; but that is not and cannot be of concern to this Court. Accordingly, we consider that the Court erred in its finding on this point. (Signed) Rosalyn HIGGINS. (Signed) Pieter KOOIJMANS. (Signed) Thomas BUERGENTHAL.

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Translation of the SEPARATE OPINION OF JUDGE REZEK [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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DISSENTING OPINION OF JUDGE AL-KHASAWNEH [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Translation of SEPARATE OPINION OF JUDGE AD HOC BULA-BULA [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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DISSENTING OPINION OF JUDGE AD HOC VAN DEN WYNGAERT (W) [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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624 Anhang Fall: GERMANY v. ITALY: GREECE intervening Nummer der Klage:

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Entscheidungsdatum:

03/02/2012

Art des Dokumentes:

IGH JUDGMENT

§

Analyseeinheit

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TABLE OF CONTENTS Chronology of the Procedure (§§ 1–19) I. Historical and Factual Background (§§ 20–36) 1. The Peace Treaty of 1947 (§ 22) 2. The Federal Compensation Law of 1953 (§ 23) 3. The 1961 Agreements (§§ 24–25) 4.  Law establishing the „Remembrance, Responsibility and Future“ Foundation (§ 26) 5. Proceedings before Italian courts (§§ 27–36) A. Cases involving Italian nationals (§§ 27–29) B. Cases involving Greek nationals (§§ 30–36) II. The Subject-Matter of the Dispute and the Jurisdiction of the Court (§§ 37–51) III.   Alleged Violation of Germany’s Jurisdictional Immunity in the Proceedings Brought by the Italian Claimants (§§ 52–108) 1.  The issues before the Court (§§ 52–61) 2. Italy’s first argument: the territorial tort principle (§§ 62–79) 3.  Italy’s second argument: the subject-matter and circumstances of the claims in the Italian courts (§§ 80–106) A. The gravity of the violations (§§ 81–91) B. The relationship between jus cogens and the rule of State immunity(§§ 92–97) C. The „last resort“ argument (§§ 98–104) D. The combined effect of the circumstances relied upon by Italy (§§105–106) 4. Conclusions (§§ 107–108) IV.  The Measures of Constraint Taken against Property Belonging to Germany Located on Italian Territory (§§ 109–120) V. The Decisions of the Italian Courts Declaring Enforceable in Italy Decisions of Greek Courts Upholding Civil Claims against Germany (§§ 121–133) VI.  Germany’s Final Submissions and the Remedies Sought (§§ 134–138) Operative Clause (§ 139)

Spezifizierung der Überzeugungsmittel

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Anhang625 –

Historical and factual background. Peace Treaty of 1947 – Federal Compensation Law of 1953– 1961 Agreements – 2000 Federal Law establishing the „Remembrance, Responsibility and Future“ Foundation – Proceedings before Italian courts – Cases involving Italian nationals – Cases involving Greek nationals. * Subject‑matter of dispute and jurisdiction of the Court. Subject‑matter of dispute delimited by claims of Germany and Italy – No objection to jurisdiction of the Court or admissibility of Application raised by Italy – Article 1 of the European Convention for the Peaceful Settlement of Disputes as basis of jurisdiction – Limitation ratione temporis not applicable – The Court has jurisdiction – The Court is not called upon to rule on questions of reparation – Relationship between duty of reparation and State immunity – No other question with regard to the Court’s jurisdiction. * Alleged violation of Germany’s jurisdictional immunity in proceedings brought by Italian claimants. Issues before the Court – Origins of proceedings in Italian courts – Existence of customary rule of international law conferring immunity on States – Sources of State practice and opinio juris – State practice and opinio juris generally recognize State immunity – Rule of State immunity derives from principle of sovereign equality of States – Need to distinguish between relevant acts of Germany and those of Italy – Procedural nature of law of immunity – The Court must examine and apply the law on State immunity as it existed at time of Italian proceedings – Acta jure gestionis and acta jure imperii – Acts of armed forces of German Reich were acta jure imperii – State immunity in respect of acta jure imperii – Contention by Italy that Germany not entitled to immunity in respect of cases before Italian courts. Italy’s first argument: territorial tort principle – Acts committed on territory of forum State by armed forces of a foreign State in conduct of armed conflict – Article 11 of European Convention on State Immunity – Article 12 of United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property – State practice: national legislation and judgments of national courts – State immunity for acta jure imperii extends to civil proceedings for acts occasioning death, personal injury or damage to property, committed by armed forces in con‑ duct of armed conflict – Opinio juris – Absence of contrary jurisprudence or contrary statements by States – Decisions of Italian courts cannot be justified on basis of territorial tort principle.

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626 Anhang Italy’s second argument: subject‑matter and circumstances of claims in Italian courts – Gravity of violations – Contention that international law does not accord immunity to a State for serious violations of law of armed conflict – National court is required to determine entitlement to immunity before it can hear merits of case – No State practice to support proposition that a State is deprived of immunity in cases of serious violations of international humanitarian law – Neither has proposition been accepted by European Court of Human Rights – State not deprived of immunity because it is accused of serious violations of international humanitarian law. Relationship between jus cogens and rule of State immunity – Alleged conflict between jus cogens rules and immunity of Germany – No conflict exists between jus cogens and immunity of a State – Argument about jus cogens displacing State immunity has been rejected by national courts – State immunity not affected by violation of jus cogens. The „last resort“ argument – Contention that Italian courts were justified in denying Germany immunity because of failure of all other attempts to secure compensation – State immunity not dependent upon existence of effective alternative means of redress – Italy’s argument rejected – Further negotiation between Germany and Italy. Combined effect of circumstances relied upon by Italy – None of three strands justify action of Italian courts – No effect if taken together – State practice – Balancing different factors would disregard nature of State immunity – Immunity cannot be dependent upon outcome of balancing exercise by national court. Action of Italian courts in denying Germany immunity constitutes a breach of obligations owed by Italy to Germany – No need to consider other questions raised by the Parties. * Measures of constraint taken against property belonging to Germany located on Italian territory. Legal charge against Villa Vigoni – Charge in question suspended by Italy to take account of proceedings before the Court – Distinction between rules of customary international law governing immunity from enforcement and those governing jurisdictional immunity – No need to determine whether decisions of Greek courts awarding pecuniary damages against Germany were in breach of that State’s jurisdictional immunity – Article 19 of United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property – Property which was subject of measure of constraint being used for non‑commercial governmental purposes – Germany not having expressly consented to taking of legal charge in question or allocated Villa Vigoni for satisfaction of judicial claims against it – Registra-

Anhang627 tion of legal charge on Villa Vigoni constitutes a violation by Italy of its obligation to respect immunity owed to Germany. * Decisions of Italian courts declaring enforceable in Italy decisions of Greek courts upholding civil claims against Germany. Germany’s contention that its jurisdictional immunity was violated by these decisions – Request for exequatur – Whether Italian courts respected Germany’s immunity from jurisdiction in upholding request for exequatur – Purpose of exequatur proceedings – Exequatur proceedings must be regarded as being directed against State which was subject of foreign judgment – Question of immunity precedes consideration of request for exequatur – No need to rule on question whether Greek courts violated Germany’s immunity – Decisions of Florence Court of Appeal constitute violation by Italy of its obligation to respect jurisdictional immunity of Germany. * Germany’s final submissions and the remedies sought. Germany’s six requests presented to the Court – First three submissions upheld – Violation by Italy of Germany’s jurisdictional immunity – Fourth submission – Request for declaration that Italy’s international responsibility is engaged – No need for express declaration – Responsibility automatically inferred from finding that certain obligations have been violated – Fourth submission not upheld – Fifth submission – Request that Italy be ordered to take, by means of its own choosing, any and all steps to ensure that all decisions of its courts and other judicial authorities infringing Germany’s sovereign immunity cease to have effect – Fifth submission upheld – Result to be achieved by enacting appropriate legislation or by other methods having the same effect – Sixth submission – Request that Italy be ordered to provide assurances of non‑repetition – No reason to suppose that a State whose conduct has been declared wrongful by the Court will repeat that conduct in future – No circumstances justifying assurances of non‑repetition – Sixth submission not upheld. –

JUDGMENT Present: President Owada; Vice‑President Tomka; Judges Koroma, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood, Xue, Donoghue; Judge ad hoc Gaja; Registrar Couvreur. In the case concerning jurisdictional immunities of the State, between the Federal Republic of Germany, represented by H.E. Ms Susanne Wasum-Rainer, Ambassador, Director-General for Legal Affairs and Legal Adviser, Federal Foreign Office,

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628 Anhang H.E. Mr. Heinz-Peter Behr, Ambassador of the Federal Republic of Germany to the Kingdom of the Netherlands, Mr. Christian Tomuschat, former Member and Chairman of the International Law Commission, Professor emeritus of Public International Law at the Humboldt University of Berlin, as Agents; Mr. Andrea Gattini, Professor of Public International Law at the University of Padua, Mr. Robert Kolb, Professor of Public International Law at the University of Geneva, as Counsel and Advocates; Mr. Guido Hildner, Head of the Public International Law Division, Federal Foreign Office, Mr. Götz Schmidt-Bremme, Head of the International Civil, Trade and Tax Law Division, Federal Foreign Office, Mr. Felix Neumann, Embassy of the Federal Republic of Germany in the Kingdom of the Netherlands, Mr. Gregor Schotten, Federal Foreign Office, Mr. Klaus Keller, Embassy of the Federal Republic of Germany in the Kingdom of the Netherlands, Ms Susanne Achilles, Embassy of the Federal Republic of Germany in the Kingdom of the Netherlands, Ms Donate Arz von Straussenburg, Embassy of the Federal Republic of Germany in the Kingdom of the Netherlands, as Advisers; Ms Fiona Kaltenborn, as Assistant, and the Italian Republic, represented by H.E. Mr. Paolo Pucci di Benisichi, Ambassador and State Counsellor, as Agent; Mr. Giacomo Aiello, State Advocate, H.E. Mr. Franco Giordano, Ambassador of the Italian Republic to the Kingdom of the Netherlands, as Co-Agents; Mr. Luigi Condorelli, Professor of International Law, University of Florence, Mr. Pierre-Marie Dupuy, Professor of International Law, Graduate Institute of International and Development Studies, Geneva, and University of Paris II (Panthéon-Assas), Mr. Paolo Palchetti, Associate Professor of International Law, University of Macerata,

Anhang629 Mr. Salvatore Zappalà, Professor of International Law, University of Catania, Legal Adviser, Permanent Mission of Italy to the United Nations, as Counsel and Advocates; Mr. Giorgio Marrapodi, Minister Plenipotentiary, Head of the Service for Legal Affairs, Ministry of Foreign Affairs, Mr. Guido Cerboni, Minister Plenipotentiary, Coordinator for the countries of Central and Western Europe, Directorate-General for the European Union, Ministry of Foreign Affairs, Mr. Roberto Bellelli, Legal Adviser, Embassy of Italy in the Kingdom of the Netherlands, Ms Sarah Negro, First Secretary, Embassy of Italy in the Kingdom of the Netherlands, Mr. Mel Marquis, Professor of Law, European University Institute, Florence, Ms Francesca De Vittor, International Law Researcher, University of Macerata, as Advisers, with, as State permitted to intervene in the case, the Hellenic Republic, represented by Mr. Stelios Perrakis, Professor of International and European Institutions, Panteion University of Athens, as Agent; H.E. Mr. Ioannis Economides, Ambassador of the Hellenic Republic to the Kingdom of the Netherlands, as Deputy-Agent; Mr. Antonis Bredimas, Professor of International Law, National and Kapodistrian University of Athens, as Counsel and Advocate; Ms Maria-Daniella Marouda, Lecturer in International Law, Panteion University of Athens, as Counsel, –

The Court, composed as above, after deliberation, delivers the following Judgment:

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1

On 23 December 2008, the Federal Republic of Germany (hereinafter „Germany“) filed in the Registry of the Court an Application instituting proceedings against the Italian Republic (hereinafter „Italy“) in respect of a dispute originating in „violations of obligations under international law“ allegedly committed by Italy through its judicial practice „in that it has failed to respect the jurisdictional immunity which … Germany enjoys under international law“. As a basis for the jurisdiction of the Court, Germany, in its Application, invoked Article 1 of the European Convention for the Peaceful Settlement of Disputes of 29 April 1957.

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630 Anhang 2

Under Article 40, paragraph 2, of the Statute, the Registrar immediately communicated the Application to the Government of Italy; and, pursuant to paragraph 3 of that Article, all other States entitled to appear before the Court were notified of the Application.

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3

Since the Court included upon the Bench no judge of Italian nationality, Italy exercised its right under Article 31, paragraph 2, of the Statute to choose a judge ad hoc to sit in the case: it chose Mr. Giorgio Gaja.

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4

By an Order of 29 April 2009, the Court fixed 23 June 2009 as the time-limit for the filing of the Memorial of Germany and 23 December 2009 as the time-limit for the filing of the CounterMemorial of Italy; those pleadings were duly filed within the time-limits so prescribed. The Counter-Memorial of Italy included a counter-claim „with respect to the question of the reparation owed to Italian victims of grave violations of international humanitarian law committed by forces of the German Reich“.

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5

By an Order of 6 July 2010, the Court decided that the counterclaim presented by Italy was inadmissible as such under Article 80, paragraph 1, of the Rules of Court. By the same Order, the Court authorized Germany to submit a Reply and Italy to submit a Rejoinder, and fixed 14 October 2010 and 14 January 2011 respectively as the time-limits for the filing of those pleadings; those pleadings were duly filed within the time-limits so prescribed.

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6

On 13  January 2011, the Hellenic Republic (hereinafter „Greece“) filed in the Registry an Application for permission to intervene in the case pursuant to Article 62 of the Statute. In its Application, Greece indicated that it „[did] not seek to become a party to the case“.

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7

In accordance with Article 83, paragraph 1, of the Rules of Court, the Registrar, by letters dated 13 January 2011, transmitted certified copies of the Application for permission to intervene to the Government of Germany and the Government of Italy, which were informed that the Court had fixed 1 April 2011 as the time-limit for the submission of their written observations on that Application. The Registrar also transmitted, under paragraph 2 of the same Article, a copy of the Application to the Secretary-General of the United Nations.

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8

Germany and Italy each submitted written observations on Greece’s Application for permission to intervene within the time-limit thus fixed. The Registry transmitted to each Party a copy of the other’s observations, and copies of the observations of both Parties to Greece.

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Anhang631 9

In light of Article 84, paragraph 2, of the Rules of Court, and taking into account the fact that neither Party filed an objection, the Court decided that it was not necessary to hold hearings on the question whether Greece’s Application for permission to intervene should be granted. The Court nevertheless decided that Greece should be given an opportunity to comment on the observations of the Parties and that the latter should be allowed to submit additional written observations on the question. The Court fixed 6 May 2011 as the time-limit for the submission by Greece of its own written observations on those of the Parties, and 6 June 2011 as the time-limit for the submission by the Parties of additional observations on Greece’s written observations. The observations of Greece and the additional observations of the Parties were submitted within the time-limits thus fixed. The Registry duly transmitted to the Parties a copy of the observations of Greece; it transmitted to each of the Parties a copy of the other’s additional observations and to Greece copies of the additional observations of both Parties.

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10

By an Order of 4 July 2011, the Court authorized Greece to intervene in the case as a non-party, in so far as this intervention was limited to the decisions of Greek courts which were declared by Italian courts as enforceable in Italy. The Court further fixed the following time-limits for the filing of the written statement and the written observations referred to in Article 85, paragraph 1, of the Rules of Court: 5 August 2011 for the written statement of Greece and 5 September 2011 for the written observations of Germany and Italy on that statement.

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11

The written statement of Greece and the written observations of Germany were duly filed within the time-limits so fixed. By a letter dated 1 September 2011, the Agent of Italy indicated that the Italian Republic would not be presenting observations on the written statement of Greece at that stage of the proceedings, but reserved „its position and right to address certain points raised in the written statement, as necessary, in the course of the oral proceedings“. The Registry duly transmitted to the Parties a copy of the written statement of Greece; it transmitted to Italy and Greece a copy of the written observations of Germany.

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12

Under Article 53, paragraph 2, of its Rules, the Court, after ascertaining the views of the Parties, decided that copies of the pleadings and documents annexed would be made available to the public at the opening of the oral proceedings. After consulting the Parties and Greece, the Court decided that the same should apply to the written statement of the intervening State and the written observations of Germany on that statement.

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632 Anhang 13

Public hearings were held from 12 to 16 September 2011, at which the Court heard the oral arguments and replies of: For Germany: Ms Susanne Wasum-Rainer, Mr. Christian Tomuschat, Mr. Andrea Gattini, Mr. Robert Kolb. For Italy: Mr. Giacomo Aiello, Mr. Luigi Condorelli, Mr. Salvatore Zappalà, Mr. Paolo Palchetti, Mr. Pierre-Marie Dupuy. For Greece: Mr. Stelios Perrakis, Mr. Antonis Bredimas.

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14

At the hearings, questions were put by Members of the Court to the Parties and to Greece, as intervening State, to which replies were given in writing. The Parties submitted written comments on those written replies. *

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15

In its Application, Germany made the following requests: „Germany prays the Court to adjudge and declare that the Italian Republic: (1) by allowing civil claims based on violations of international humanitarian law by the German Reich during World War II from September 1943 to May 1945, to be brought against the Federal Republic of Germany, committed violations of obligations under international law in that it has failed to respect the jurisdictional immunity which the Federal Republic of Germany enjoys under international law; (2) by taking measures of constraint against ‚Villa Vigoniʻ, German State property used for government non-commercial purposes, also committed violations of Germany’s jurisdictional immunity; (3) by declaring Greek judgments based on occurrences similar to those defined above in request No. 1 enforceable in Italy, committed a further breach of Germany’s jurisdictional immunity. Accordingly, the Federal Republic of Germany prays the Court to adjudge and declare that (4) the Italian Republic’s international responsibility is engaged; (5) the Italian Republic must, by means of its own choosing, take any and all steps to ensure that all the decisions of its courts and other judicial authorities infringing Germany’s sovereign immunity become unenforceable; (6) the Italian Republic must take any and all steps to ensure that in the future Italian courts do not entertain legal actions against Germany founded on the occurrences described in request No. 1 above.“

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Anhang633 16

In the course of the written proceedings the following submissions were presented by the Parties: On behalf of the Government of Germany, in the Memorial and in the Reply: „Germany prays the Court to adjudge and declare that the Italian Republic: (1) by allowing civil claims based on violations of international humanitarian law by the German Reich during World War II from September 1943 to May 1945, to be brought against the Federal Republic of Germany, committed violations of obligations under international law in that it has failed to respect the jurisdictional immunity which the Federal Republic of Germany enjoys under international law; (2) by taking measures of constraint against ‚Villa Vigoniʻ, German State property used for government non-commercial purposes, also committed violations of Germany’s jurisdictional immunity; (3) by declaring Greek judgments based on occurrences similar to those defined above in request No. 1 enforceable in Italy, committed a further breach of Germany’s jurisdictional immunity. Accordingly, the Federal Republic of Germany prays the Court to adjudge and declare that (4) the Italian Republic’s international responsibility is engaged; (5) the Italian Republic must, by means of its own choosing, take any and all steps to ensure that all the decisions of its courts and other judicial authorities infringing Germany’s sovereign immunity become unenforceable; (6) the Italian Republic must take any and all steps to ensure that in the future Italian courts do not entertain legal actions against Germany founded on the occurrences described in request No. 1 above.“ On behalf of the Government of Italy, in the Counter-Memorial and in the Rejoinder: „On the basis of the facts and arguments set out [in Italy’s Counter-Memorial and Rejoinder], and reserving its right to supplement or amend these Submissions, Italy respectfully requests that the Court adjudge and declare that all the claims of Germany are rejected.“

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634 Anhang 17

At the oral proceedings, the following submissions were presented by the Parties: On behalf of the Government of Germany, „Germany respectfully requests the Court to adjudge and declare that the Italian Republic: (1) by allowing civil claims based on violations of international humanitarian law by the German Reich during World War II between September 1943 and May 1945 to be brought against the Federal Republic of Germany, committed violations of obligations under international law in that it has failed to respect the jurisdictional immunity which the Federal Republic of Germany enjoys under international law; (2) by taking measures of constraint against ‚Villa Vigoniʻ, German State property used for government non-commercial purposes, also committed violations of Germany’s jurisdictional immunity; (3) by declaring Greek judgments based on occurrences similar to those defined above in request No. 1 enforceable in Italy, committed a further breach of Germany’s jurisdictional immunity. Accordingly, the Federal Republic of Germany respectfully requests the Court to adjudge and declare that: (4) the Italian Republic’s international responsibility is engaged; (5) the Italian Republic must, by means of its own choosing, take any and all steps to ensure that all the decisions of its courts and other judicial authorities infringing Germany’s sovereign immunity become unenforceable; and (6) the Italian Republic must take any and all steps to ensure that in the future Italian courts do not entertain legal actions against Germany founded on the occurrences described in request No. 1 above.“ On behalf of the Government of Italy, „[F]or the reasons given in [its] written and oral pleadings, [Italy requests] that the Court adjudge and hold the claims of the Applicant to be unfounded. This request is subject to the qualification that … Italy has no objection to any decision by the Court obliging Italy to ensure that the mortgage on Villa Vigoni inscribed at the land registry is cancelled.“ *

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Anhang635 18

At the end of the written statement submitted by it in accordance with Article 85, paragraph 1, of the Rules of Court, Greece stated inter alia „that the effect of the judgment that the ICJ will hand down in this case concerning the jurisdictional immunity of the State will be of major importance to the Italian legal order and certainly to the Greek legal order. ...................................... Further, an ICJ decision on the effects of the principle of jurisdictional immunity of States when faced with a jus cogens rule of international law – such as the prohibition on violation of fundamental rules of humanitarian law – will guide the Greek courts in this regard. It will thus have a significant effect on pending and potential lawsuits brought by individuals before those courts.“

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19

At the end of the oral observations submitted by it with respect to the subject-matter of the intervention in accordance with Article 85, paragraph 3, of the Rules of Court, Greece stated inter alia: „A decision of the International Court of Justice on the effects of the principle of jurisdictional immunity of States when faced with a jus cogens rule of international law – such as the prohibition on violation of fundamental rules of humanitarian law – will guide the Greek courts … It will thus have a significant effect on pending and potential lawsuits brought by individuals before those courts. ...................................... The Greek Government considers that the effect of the judgment that [the] Court will hand down in this case concerning jurisdictional immunity will be of major importance, primarily to the Italian legal order and certainly to the Greek legal order.“ ***

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I. Historical and Factual Background

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The Court finds it useful at the outset to describe briefly the historical and factual background of the case which is largely uncontested between the Parties.

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In June 1940, Italy entered the Second World War as an ally of the German Reich. In September 1943, following the removal of Mussolini from power, Italy surrendered to the Allies and, the following month, declared war on Germany. German forces, however, occupied much of Italian territory and, between October 1943 and the end of the War, perpetrated many atrocities against the population of that territory, including massacres of civilians and the deportation of large numbers of civilians for use as forced labour. In addition, German forces took prisoner, both inside Italy and elsewhere in Europe, several hundred

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636 Anhang thousand members of the Italian armed forces. Most of these prisoners (hereinafter the „Italian military internees“) were denied the status of prisoner of war and deported to Germany and German-occupied territories for use as forced labour. –

1. The Peace Treaty of 1947

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On 10 February 1947, in the aftermath of the Second World War, the Allied Powers concluded a Peace Treaty with Italy, regulating, in particular, the legal and economic consequences of the war with Italy. Article 77 of the Peace Treaty reads as follows: „1.  From the coming into force of the present Treaty property in Germany of Italy and of Italian nationals shall no longer be treated as enemy property and all restrictions based on such treatment shall be removed. 2. Identifiable property of Italy and of Italian nationals removed by force or duress from Italian territory to Germany by German forces or authorities after September 3, 1943, shall be eligible for restitution. 3.  The restoration and restitution of Italian property in Germany shall be effected in accordance with measures which will be determined by the Powers in occupation of Germany. 4. Without prejudice to these and to any other dispositions in favour of Italy and Italian nationals by the Powers occupying Germany, Italy waives on its own behalf and on behalf of Italian nationals all claims against Germany and German nationals outstanding on May 8, 1945, except those arising out of contracts and other obligations entered into, and rights acquired, before September 1, 1939. This waiver shall be deemed to include debts, all intergovernmental claims in respect of arrangements entered into in the course of the war, and all claims for loss or damage arising during the war.“

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2. The Federal Compensation Law of 1953

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In 1953, the Federal Republic of Germany adopted the Federal Compensation Law concerning Victims of National Socialist Persecution (Bundesentschädigungsgesetz (BEG)) in order to compensate certain categories of victims of Nazi persecution. Many claims by Italian nationals under the Federal Compensation Law were unsuccessful, either because the claimants were not considered victims of national Socialist persecution within the definition of the Federal Compensation Law, or because they had no domicile or permanent residence in Germany, as required by that Law. The Federal Compensation Law was amended in 1965 to cover claims by persons persecuted because of their nationality or their membership in a non-German ethnic group, while requiring that the persons in question had refugee status on 1 October 1953. Even after the Law was amended in 1965, many Italian claimants still did not qualify

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Anhang637 for compensation because they did not have refugee status on 1 October 1953. Because of the specific terms of the Federal Compensation Law as originally adopted and as amended in 1965, claims brought by victims having foreign nationality were generally dismissed by the German courts. –

3. The 1961 Agreements

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On 2 une 1961, two Agreements were concluded between the Federal Republic of Germany and Italy. The first Agreement, which entered into force on 16 September 1963, concerned the „settlement of certain property-related, economic and financial questions“. Under Article 1 of that Agreement, Germany paid compensation to Italy for „outstanding questions of an economic nature“. Article 2 of the Agreement provided as follows: „(1) The Italian Government declares all outstanding claims on the part of the Italian Republic or Italian natural or legal persons against the Federal Republic of Germany or German natural or legal persons to be settled to the extent that they are based on rights and circumstances which arose during the period from 1 September 1939 to 8 May 1945. (2) The Italian Government shall indemnify the Federal Republic of Germany and German natural or legal persons for any possible judicial proceedings or other legal action by Italian natural or legal persons in relation to the above-mentioned claims.“

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The second Agreement, which entered into force on 31 July 1963, concerned „compensation for Italian nationals subjected to National-Socialist measures of persecution“. By virtue of this Agreement, the Federal Republic of Germany undertook to pay compensation to Italian nationals affected by those measures. Under Article 1 of that Agreement, Germany agreed to pay Italy forty million Deutsche marks „for the benefit of Italian nationals who, on grounds of their race, faith or ideology were subjected to National-Socialist measures of persecution and who, as a result of those persecution measures, suffered loss of liberty or damage to their health, and for the benefit of the dependents of those who died in consequence of such measures“. Article 3 of that Agreement provided as follows: „Without prejudice to any rights of Italian nationals based on German compensation legislation, the payment provided for in Article 1 shall constitute final settlement between the Federal Republic of Germany and the Italian Republic of all questions governed by the present Treaty.“

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638 Anhang –

4. Law Establishing the „Remembrance, Responsibility and Future“ Foundation

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On 2 August 2000, a federal law was adopted in Germany, establishing a „Remembrance, Responsibility and Future“ Foundation (hereinafter the „2000 Federal Law“) to make funds available to individuals who had been subjected to forced labour and „other injustices from the National Socialist period“ (Sec. 2, para. 1). The Foundation did not provide money directly to eligible individuals under the 2000 Federal Law but instead to „partner organizations“, including the International Organization for Migration in Geneva. Article 11 of the 2000 Federal Law placed certain limits on entitlement to compensation. One effect of this provision was to exclude from the right to compensation those who had had the status of prisoner of war, unless they had been detained in concentration camps or came within other specified categories. The reason given in the official commentary to this provision, which accompanied the draft law, was that prisoners of war „may, according to the rules of international law, be put to work by the detaining power“ [translation by the Registry] (Bundestagsdrucksache 14/3206, 13 April 2000). Thousands of former Italian military internees, who, as noted above, had been denied the status of prisoner of war by the German Reich (see paragraph 21), applied for compensation under the 2000 Federal Law. In 2001, the German authorities took the view that, under the rules of international law, the German Reich had not been able unilaterally to change the status of the Italian military internees from prisoners of war to that of civilian workers. Therefore, according to the German authorities, the Italian military internees had never lost their prisonerof-war status, with the result that they were excluded from the benefits provided under the 2000 Federal Law. On this basis, an overwhelming majority of requests for compensation lodged by Italian military internees was rejected. Attempts by former Italian military internees to challenge that decision and seek redress in the German courts were unsuccessful. In a number of decisions, German courts ruled that the individuals in question were not entitled to compensation under the 2000 Federal Law because they had been prisoners of war. On 28 June 2004, a Chamber of the German Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) held that Article 11, paragraph 3, of the 2000 Federal Law, which excluded reparation for prisoners of war, did not violate the right to equality before the law guaranteed by the German Constitution, and that public international law did not establish an individual right to compensation for forced labour. A group of former Italian military internees filed an application against Germany before the European Court of Human Rights on 20 December 2004. On 4 September 2007, a Chamber of

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Anhang639 that Court declared that the application was „incompatible ratione materiae“ with the provisions of the Convention on the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and its protocols and therefore was declared inadmissible (Associazione Nazionale Reduci and 275 Others v. Germany, decision of 4 September 2007, application No. 45563/04). –

5. Proceedings before Italian Courts

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A. Cases involving Italian nationals

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On 23 September 1998, Mr. Luigi Ferrini, an Italian national who had been arrested in August 1944 and deported to Germany, where he was detained and forced to work in a munitions factory until the end of the war, instituted proceedings against the Federal Republic of Germany in the Court of Arezzo (Tribunale di Arezzo) in Italy. On 3 November 2000, the Court of Arezzo decided that Mr. Luigi Ferrini’s claim was inadmissible because Germany, as a sovereign State, was protected by jurisdictional immunity. By a judgment of 16 November 2001, registered on 14 January 2002, the Court of Appeal of Florence (Corte di Appello di Firenze) dismissed the appeal of the claimant on the same grounds. On 11 March 2004, the Italian Court of Cassation (Corte di Cassazione) held that Italian courts had jurisdiction over the claims for compensation brought against Germany by Mr. Luigi Ferrini on the ground that immunity does not apply in circumstances in which the act complained of constitutes an international crime (Ferrini v. Federal Republic of Germany, decision No. 5044/2004 (Rivista di diritto internazionale, Vol. 87, 2004, p. 539; International Law Reports (ILR), Vol. 128, p. 658)). The case was then referred back to the Court of Arezzo, which held in a judgment dated 12 April 2007 that, although it had jurisdiction to entertain the case, the claim to reparation was time-barred. The judgment of the Court of Arezzo was reversed on appeal by the Court of Appeal of Florence, which held in a judgment dated 17 February 2011 that Germany should pay damages to Mr. Luigi Ferrini as well as his case-related legal costs incurred in the course of the judicial proceedings in Italy. In particular, the Court of Appeal of Florence held that jurisdictional immunity is not absolute and cannot be invoked by a State in the face of acts by that State which constitute crimes under international law.

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Following the Ferrini judgment of the Italian Court of Cassation dated 11 March 2004, twelve claimants brought proceedings against Germany in the Court of Turin (Tribunale di Torino) on 13 April 2004 in the case concerning Giovanni Mantelli and Others. On 28 April 2004, Liberato Maietta filed a case against Germany before the Court of Sciacca (Tribunale di Sciacca). In both cases, which relate to acts of deportation to, and forced labour in, Germany which took place between 1943 and 1945, an interlocutory appeal requesting a declaration of

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640 Anhang

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lack of jurisdiction („regolamento preventivo di giurisdizione“) was filed by Germany before the Italian Court of Cassation. By two orders of 29 May 2008 issued in the Giovanni Mantelli and Others and the Liberato Maietta cases (order No. 14201 (Mantelli), Foro italiano, Vol. 134, 2009, I, p. 1568; order No. 14209 (Maietta), Rivista di diritto internazionale, Vol. 91, 2008, p. 896), the Italian Court of Cassation confirmed that the Italian courts had jurisdiction over the claims against Germany. A number of similar claims against Germany are currently pending before Italian courts. The Italian Court of Cassation also confirmed the reasoning of the Ferrini judgment in a different context in proceedings brought against Mr. Max Josef Milde, a member of the „Hermann Göring“ division of the German armed forces, who was charged with participation in massacres committed on 29 June 1944 in Civitella (Val di Chiana), Cornia and San Pancrazio in Italy. The Military Court of La Spezia (Tribunale Mili‑ tare di La Spezia) sentenced Mr. Milde in absentia to life imprisonment and ordered Mr. Milde and Germany, jointly and severally, to pay reparation to the successors in title of the victims of the massacre who appeared as civil parties in the proceedings (judgment of 10 October 2006 (registered on 2 February 2007)). Germany appealed to the Military Court of Appeals in Rome (Corte Militare di Appello di Roma) against that part of the decision, which condemned it. On 18 December 2007 the Military Court of Appeals dismissed the appeal. In a judgment of 21 October 2008 (registered on 13 January 2009), the Italian Court of Cassation rejected Germany’s argument of lack of jurisdiction and confirmed its reasoning in the Ferrini judgment that in cases of crimes under international law, the jurisdictional immunity of States should be set aside (Rivista di diritto internazionale, Vol. 92, 2009, p. 618). B. Cases involving Greek nationals On 10 June 1944, during the German occupation of Greece, German armed forces committed a massacre in the Greek village of Distomo, involving many civilians. In 1995, relatives of the victims of the massacre who claimed compensation for loss of life and property commenced proceedings against Germany. The Greek Court of First Instance (Protodikeio) of Livadia rendered a judgment in default on 25 September 1997 (and read out in court on 30 October 1997) against Germany and awarded damages to the successors in title of the victims of the massacre. Germa ny’s appeal of that judgment was dismissed by the Hellenic Supreme Court (Areios Pagos) on 4 May 2000 (Prefecture of Voiotia v. Federal Republic of Germany, case No. 11/2000 (ILR, Vol. 129, p. 513) (the Distomo case)). Article 923 of the Greek Code of Civil Procedure requires authorization from the Minister for Justice to enforce a judgment against a foreign State in Greece. That authorization was re-

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Anhang641

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quested by the claimants in the Distomo case but was not granted. As a result, the judgments against Germany have remained unexecuted in Greece. The claimants in the Distomo case brought proceedings against Greece and Germany before the European Court of Human Rights alleging that Germany and Greece had violated Article 6, paragraph 1, of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and Article 1 of Protocol No. 1 to that Convention by refusing to comply with the decision of the Court of First Instance of Livadia dated 25 September 1997 (as to Germany) and failing to permit execution of that decision (as to Greece). In its decision of 12 December 2002, the European Court of Human Rights, referring to the rule of State immunity, held that the claimants’ application was inadmissible (Kalogeropoulou and Others v. Greece and Germany, application No. 59021/00, decision of 12 December 2002, ECHR Reports 2002-X, p. 417; ILR, Vol. 129, p. 537).

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The Greek claimants brought proceedings before the German courts in order to enforce in Germany the judgment rendered on 25 September 1997 by the Greek Court of First Instance of Livadia, as confirmed on 4 May 2000 by the Hellenic Supreme Court. In its judgment of 26 June 2003, the German Federal Supreme Court (Bundesgerichtshof) held that those Greek judicial decisions could not be recognized within the German legal order because they had been given in breach of Germany’s entitlement to State immunity (Greek Citizens v. Federal Republic of Germany, case No. III ZR 245/98, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 2003, p. 3488; ILR, Vol. 129, p. 556).

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The Greek claimants then sought to enforce the judgments of the Greek courts in the Distomo case in Italy. The Court of Appeal of Florence held in a decision dated 2 May 2005 (registered on 5 May 2005) that the order contained in the judgment of the Hellenic Supreme Court, imposing an obligation on Germany to reimburse the legal expenses for the judicial proceedings before that Court, was enforceable in Italy. In a decision dated 6 February 2007 (registered on 22 March 2007), the Court of Appeal of Florence rejected the objection raised by Germany against the decision of 2 May 2005 (Foro italiano, Vol. 133, 2008, I, p. 1308). The Italian Court of Cassation, in a judgment dated 6 May 2008 (registered on 29 May 2008), confirmed the ruling of the Court of Appeal of Florence (Rivista di diritto internazionale, Vol. 92, 2009, p. 594).

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Concerning the question of reparations to be paid to Greek claimants by Germany, the Court of Appeal of Florence declared, by a decision dated 13 June 2006 (registered on 16 June 2006), that the judgment of the Court of First Instance of Livadia dated 25 September 1997 was enforce able in Italy. In a judgment dated 21 October 2008 (registered on 25 November

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642 Anhang 2008), the Court of Appeal of Florence rejected the objection by the German Government against the decision of 13 June 2006. The Italian Court of Cassation, in a judgment dated 12 January 2011 (registered on 20 May 2011), confirmed the ruling of the Court of Appeal of Florence. 35

On 7 June 2007, the Greek claimants, pursuant to the decision by the Court of Appeal of Florence of 13 June 2006, registered with the Como provincial office of the Italian Land Registry (Agenzia del Territorio) a legal charge (ipoteca giudiziale) over Villa Vigoni, a property of the German State near Lake Como. The State Legal Service for the District of Milan (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano), in a submission dated 6 June 2008 and made before the Court of Como (Tribunale di Como), maintained that the charge should be cancelled. Under Decree-Law No. 63 of 28 April 2010, Law No. 98 of 23 June 2010 and Decree-Law No. 216 of 29 December 2011, the legal charge was suspended pending the decision of the International Court of Justice in the present case.

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36

Following the institution of proceedings in the Distomo case in 1995, another case was brought against Germany by Greek nationals before Greek courts – referred to as the Margellos case – involving claims for compensation for acts committed by German forces in the Greek village of Lidoriki in 1944. In 2001, the Hellenic Supreme Court referred that case to the Special Supreme Court (Anotato Eidiko Dikastirio), which, in accordance with Article 100 of the Constitution of Greece, has jurisdiction in relation to „the settlement of controversies regarding the determination of generally recognized rules of international law“ [translation by the Registry], requesting it to decide whether the rules on State immunity covered acts referred to in the Margellos case. By a decision of 17 September 2002, the Special Supreme Court found that, in the present state of development of international law, Germany was entitled to State immunity (Margellos v. Federal Republic of Germany, case No. 6/2002, ILR, Vol. 129, p. 525).

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II. The Subject-Matter of the Dispute and the Jurisdiction of the Court

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37

The submissions presented to the Court by Germany have remained unchanged throughout the proceedings (see paragraphs 15, 16 and 17 above). Germany requests the Court, in substance, to find that Italy has failed to respect the jurisdictional immunity which Germany enjoys under international law by allowing civil claims to be brought against it in the Italian courts, seeking reparation for injuries caused by violations of international humanitarian law committed by the German Reich during the Second World War; that Italy has also violated Germany’s immunity by taking measures of constraint against Villa Vigoni, German State property situated in Italian territory; and that it has further breached Germany’s jurisdictional immun-

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Anhang643 ity by declaring enforceable in Italy decisions of Greek civil courts rendered against Germany on the basis of acts similar to those which gave rise to the claims brought be-fore Italian courts.Consequently, the Applicant requests the Court to declare that Italy’s international responsibility is engaged and to order the Respondent to take various steps by way of reparation. 38

Italy, for its part, requests the Court to adjudge Germany’s claims to be unfounded and therefore to reject them, apart from the submission regarding the measures of constraint taken against Villa Vigoni, on which point the Respondent indicates to the Court that it would have no objection to the latter ordering it to bring the said measures to an end. In its Counter-Memorial, Italy submitted a counter-claim „with respect to the question of the reparation owed to Italian victims of grave violations of international humanitarian law committed by forces of the German Reich“; this claim was dismissed by the Court’s Order of 6 July 2010, on the grounds that it did not fall within the jurisdiction of the Court and was consequently inadmissible under Article 80, paragraph 1, of the Rules of Court (see paragraph 5 above). *

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39

The subject-matter of a dispute brought before the Court is delimited by the claims submitted to it by the parties. In the present case, since there is no longer any counter-claim before the Court and Italy has requested the Court to „adjudge Germany’s claims to be unfounded“, it is those claims that delimit the subject-matter of the dispute which the Court is called upon to settle. It is in respect of those claims that the Court must determine whether it has jurisdiction to entertain the case.

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40

Italy has raised no objection of any kind regarding the jurisdiction of the Court or the admissibility of the Application. Nevertheless, according to well-established jurisprudence, the Court „must … always be satisfied that it has jurisdiction, and must if necessary go into the matter proprio motu“ (Appeal relating to the Jurisdiction of the ICAO Council (India v. Pa­ kistan), Judgment, I.C.J. Reports 1972, p. 52, para. 13).

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41

Germany’s Application was filed on the basis of the jurisdiction conferred on the Court by Article 1 of the European Convention for the Peaceful Settlement of Disputes, under the terms of which: „The High Contracting Parties shall submit to the judgement of the International Court of Justice all international legal disputes which may arise between them including, in particular, those concerning: (a) the interpretation of a treaty; (b) any question of international law;

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644 Anhang (c) the existence of any fact which, if established, would constitute a breach of an international obligation; (d) the nature or extent of the reparation to be made for the breach of an international obligation.“ 42

Article 27, subparagraph (a), of the same Convention limits the scope of that instrument ratione temporis by stating that it shall not apply to „disputes relating to facts or situations prior to the entry into force of this Convention as between the parties to the dispute“. The Convention entered into force as between Germany and Italy on 18 April 1961.

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43

The claims submitted to the Court by Germany certainly relate to „international legal disputes“ within the meaning of Article 1 as cited above, between two States which, as has just been said, were both parties to the Convention on the date when the Application was filed, and indeed continue to be so.

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44

The clause in the above-mentioned Article 27 imposing a limitation ratione temporis is not applicable to Germany’s claims: the dispute which those claims concern does not „relat[e] to facts or situations prior to the entry into force of th[e] Convention as between the parties to the dispute“, i. e., prior to 18 April 1961. The „facts or situations“ which have given rise to the dispute before the Court are constituted by Italian judicial decisions that denied Germany the jurisdictional immunity which it claimed, and by measures of constraint applied to property belonging to Germany. Those decisions and measures were ­ adopted between 2004 and 2011, thus well after the European Convention for the Peaceful Settlement of Disputes entered into force as between the Parties. It is true that the subject-matter of the disputes to which the judicial proceedings in question relate is reparation for the injury caused by actions of the German armed forces in 1943–1945. Germany’s complaint before the Court, however, is not about the treatment of that subject-matter in the judgments of the Italian courts; its complaint is solely that its immunities from jurisdiction and enforcement have been violated. Defined in such terms, the dispute undoubtedly relates to „facts or situations“ occurring entirely after the entry into force of the Convention as between the Parties. Italy has thus rightly not sought to argue that the dispute brought before the Court by Germany falls wholly or partly within the limitation ratione temporis under the above-mentioned Article 27. The Court has jurisdiction to deal with the dispute.

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45

The Parties, who have not disagreed on the analysis set out above, have on the other hand debated the extent of the Court’s jurisdiction in a quite different context, that of some of the arguments put forward by Italy in its defence and relating to the alleged non-performance by Germany of its obligation to make reparation to the Italian and Greek victims of the crimes committed by the German Reich in 1943–1945.

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Anhang645 According to Italy, a link exists between the question of Germany’s performance of its obligation to make reparation to the victims and that of the jurisdictional immunity which Germany might rely on before the foreign courts to which those victims apply, in the sense that a State which fails to perform its obligation to make reparation to the victims of grave violations of international humanitarian law, and which offers those victims no effective means of claiming the reparation to which they may be entitled, would be deprived of the right to invoke its jurisdictional immunity before the courts of the State of the victims’ nationality. 46

Germany has contended that the Court could not rule on such an argument, on the basis that it concerned the question of reparation claims, which relate to facts prior to 18 April 1961. According to Germany, „facts occurring before the date of the entry into force of the European Convention for the Peaceful Settlement of Disputes as between Italy and Germany clearly lie outside the jurisdiction of the Court“, and „reparation claims do not fall within the subject-matter of the present dispute and do not form part of the present proceedings“. Germany relies in this respect on the Order whereby the Court dismissed Italy’s counter-claim, which precisely asked the Court to find that Germany had violated its obligation of reparation owed to Italian victims of war crimes and crimes against humanity committed by the German Reich (see paragraph 38). Germany points out that this dismissal was based on the fact that the said counter-claim fell outside the jurisdiction of the Court, because of the clause imposing a limitation ratione temporis in the above-mentioned Article 27 of the European Convention for the Peaceful Settlement of Disputes, the question of reparation claims resulting directly from the acts committed in 1943–1945.

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47

Italy has responded to this objection that, while the Order of 6 July 2010 certainly prevents it from pursuing its counterclaim in the present case, it does not on the other hand prevent it from using the arguments on which it based that counterclaim in its defence against Germany’s claims; that the question of the lack of appropriate reparation is, in its view, crucial for resolving the dispute over immunity; and that the Court’s jurisdiction to take cognizance of it incidentally is thus indisputable.

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48

The Court notes that, since the dismissal of Italy’s counterclaim, it no longer has before it any submissions asking it to rule on the question of whether Germany has a duty of reparation towards the Italian victims of the crimes committed by the German Reich and whether it has complied with that obligation in respect of all those victims, or only some of them. The Court is therefore not called upon to rule on those questions.

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646 Anhang 49

However, in support of its submission that it has not violated Germany’s jurisdictional immunity, Italy contends that Germany stands deprived of the right to invoke that immunity in Italian courts before which civil actions have been brought by some of the victims, because of the fact that it has not fully complied with its duty of reparation.

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50

The Court must determine whether, as Italy maintains, the failure of a State to perform completely a duty of reparation which it allegedly bears is capable of having an effect, in law, on the existence and scope of that State’s jurisdictional immunity before foreign courts. This question is one of law on which the Court must rule in order to determine the customary international law applicable in respect of State immunity for the purposes of the present case. Should the preceding question be answered in the affirmative, the second question would be whether, in the specific circumstances of the case, taking account in particular of Germany’s conduct on the issue of reparation, the Italian courts had sufficient grounds for setting aside Germany’s immunity. It is not necessary for the Court to satisfy itself that it has jurisdiction to respond to this second question until it has responded to the first. The Court considers that, at this stage, no other question arises with regard to the existence or scope of its jurisdiction. *

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51

The Court will first address the issues raised by Germany’s first submission, namely whether, by exercising jurisdiction over Germany with regard to the claims brought before them by the various Italian claimants, the Italian courts acted in breach of Italy’s obligation to accord jurisdictional immunity to Germany. It will then turn, in Section IV, to the measures of constraint adopted in respect of Villa Vigoni and, in Section V, to the decisions of the Italian courts declaring enforceable in Italy the judgments of the Greek courts.

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III. Alleged Violation of Germany’s Jurisdictional Immunity in the Proceedings Brought by the Italian Claimants

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1. The Issues before the Court

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52

The Court begins by observing that the proceedings in the Italian courts have their origins in acts perpetrated by German armed forces and other organs of the German Reich. Germany has fully acknowledged the „untold suffering inflicted on Italian men and women in particular during massacres, and on former Italian military internees“ (Joint Declaration of Germany and Italy, Trieste, 18 November 2008), accepts that these acts were unlawful and stated before this Court that it „is fully aware of [its] responsibility in this regard“. The Court considers that the acts in question can only be described as displaying

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Anhang647 a complete disregard for the „elementary considerations of humanity“ (Corfu Channel (United Kingdom v. Albania), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 22; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 112). One category of cases involved the large-scale killing of civilians in occupied territory as part of a policy of reprisals, exemplified by the massacres committed on 29 June 1944 in Civitella (Val di Chiana), Cornia and San Pancrazio by members of the „Hermann Göring“ division of the German armed forces involving the killing of 203 civilians taken as hostages after resistance fighters had killed four German soldiers a few days earlier (Max Josef Milde case, Military Court of La Spezia, judgment of 10 October 2006 (registered on 2 February 2007)). Another category involved members of the civilian population who, like Mr. Luigi Ferrini, were deported from Italy to what was in substance slave labour in Germany. The third concerned members of the Italian armed forces who were denied the status of prisoner of war, together with the protections which that status entailed, to which they were entitled and who were similarly used as forced labourers. The Court considers that there can be no doubt that this conduct was a serious violation of the international law of armed conflict applicable in 1943–1945. Article 6 (b) of the Charter of the International Military Tribunal, 8 August 1945 (United Nations, Treaty Series (UNTS), Vol. 82, p. 279), convened at Nuremberg included as war crimes „murder, ill-treatment, or deportation to slave labour or for any other purpose of civilian population of or in occupied territory“, as well as „murder or ill-treatment of prisoners of war“. The list of crimes against humanity in Article 6 (c) of the Charter included „murder, extermination, enslavement, deportation, and other inhumane acts committed against any civilian population, before or during the war“. The murder of civilian hostages in Italy was one of the counts on which a number of war crimes defendants were condemned in trials immediately after the Second World War (e. g., Von Mackensen and Maelzer (1946), Annual Digest, Vol. 13, p. 258; Kesselring (1947), Annual Digest, Vol. 13, p. 260; and Kappler (1948), Annual Digest, Vol. 15, p. 471). The principles of the Nuremberg Charter were confirmed by the General Assembly of the United Nations in resolution 95 (I) of 11 December 1946. 53

However, the Court is not called upon to decide whether these acts were illegal, a point which is not contested. The question for the Court is whether or not, in proceedings regarding claims for compensation arising out of those acts, the Italian courts were obliged to accord Germany immunity. In that context, the Court notes that there is a considerable measure of agreement between the Parties regarding the applicable law. In particular, both Parties agree that immunity is governed by international law and is not a mere matter of comity.

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648 Anhang 54

As between Germany and Italy, any entitlement to immunity can be derived only from customary international law, rather than treaty. Although Germany is one of the eight States parties to the European Convention on State Immunity of 16 May 1972 (Council of Europe, European Treaty Series (ETS), No. 74; UNTS, Vol. 1495, p. 182) (hereinafter the „European Convention“), Italy is not a party and the Convention is accordingly not binding upon it. Neither State is party to the United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, adopted on 2 December 2004 (hereinafter the „United Nations Convention“), which is not yet in force in any event. As of 1 February 2012, the United Nations Convention had been signed by twentyeight States and obtained thirteen instruments of ratification, acceptance, approval or accession. Article 30 of the Convention provides that it will enter into force on the thirtieth day after deposit of the thirtieth such instrument. Neither Germany nor Italy has signed the Convention.

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55

It follows that the Court must determine, in accordance with Article 38 (1) (b) of its Statute, the existence of „international custom, as evidence of a general practice accepted as law“ conferring immunity on States and, if so, what is the scope and extent of that immunity. To do so, it must apply the criteria which it has repeatedly laid down for identifying a rule of customary international law. In particular, as the Court made clear in the North Sea Continental Shelf cases, the existence of a rule of customary international law requires that there be „a settled practice“ together with opinio juris (North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark; Federal Republic of Germany/Netherlands), Judgment, I.C.J. Reports 1969, p. 44, para. 77). Moreover, as the Court has also observed, „[i]t is of course axiomatic that the material of customary international law is to be looked for primarily in the actual practice and opinio juris of States, even though multilateral conventions may have an important role to play in recording and defining rules deriving from custom, or indeed in developing them“ (Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Judgment, I.C.J. Reports 1985, pp. 29–30, para. 27). In the present context, State practice of particular significance is to be found in the judgments of national courts faced with the question whether a foreign State is immune, the legislation of those States which have enacted statutes dealing with immunity, the claims to immunity advanced by States before foreign courts and the statements made by States, first in the course of the extensive study of the subject by the International Law Commission and then in the context of the adoption of the United Nations Convention. Opinio juris in this context is reflected in particular in the assertion by States claiming immunity that international law accords them a right to such immu-

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Anhang649 nity from the jurisdiction of other States; in the acknowledgment, by States granting immunity, that international law imposes upon them an obligation to do so; and, conversely, in the assertion by States in other cases of a right to exercise jurisdiction over foreign States. While it may be true that States sometimes decide to accord an immunity more extensive than that required by international law, for present purposes, the point is that the grant of immunity in such a case is not accompanied by the requisite opinio juris and therefore sheds no light upon the issue currently under consideration by the Court. 56

Although there has been much debate regarding the origins of State immunity and the identification of the principles underlying that immunity in the past, the International Law Commission concluded in 1980 that the rule of State immunity had been „adopted as a general rule of customary international law solidly rooted in the current practice of States“ (Yearbook of the International Law Commission, 1980, Vol. II (2), p. 147, para. 26). That conclusion was based upon an extensive survey of State practice and, in the opinion of the Court, is confirmed by the record of national legislation, judicial decisions, assertions of a right to immunity and the comments of States on what became the United Nations Convention. That practice shows that, whether in claiming immunity for themselves or according it to others, States generally proceed on the basis that there is a right to immunity under international law, together with a corresponding obligation on the part of other States to respect and give effect to that immunity.

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The Court considers that the rule of State immunity occupies an important place in international law and international relations. It derives from the principle of sovereign equality of States, which, as Article 2, paragraph 1, of the Charter of the United Nations makes clear, is one of the fundamental principles of the international legal order. This principle has to be viewed together with the principle that each State possesses sovereignty over its own territory and that there flows from that sovereignty the jurisdiction of the State over events and persons within that territory. Exceptions to the immunity of the State represent a departure from the principle of sovereign equality. Immunity may represent a departure from the principle of territorial sovereignty and the jurisdiction which flows from it.

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58

The Parties are thus in broad agreement regarding the validity and importance of State immunity as a part of customary international law. They differ, however, as to whether (as Germany contends) the law to be applied is that which determined the scope and extent of State immunity in 1943–1945, i. e., at the time that the events giving rise to the proceedings in the Italian courts took place, or (as Italy maintains) that which applied at the time the proceedings themselves occurred. The Court observes that, in accordance with the principle stated in Article 13

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650 Anhang of the International Law Commission Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, the compatibility of an act with international law can be determined only by reference to the law in force at the time when the act occurred. In that context, it is important to distinguish between the relevant acts of Germany and those of Italy. The relevant German acts – which are described in paragraph 52 – occurred in 1943–1945, and it is, therefore, the international law of that time which is applicable to them. The relevant Italian acts – the denial of immunity and exercise of jurisdiction by the Italian courts – did not occur until the proceedings in the Italian courts took place. Since the claim before the Court concerns the actions of the Italian courts, it is the international law in force at the time of those proceedings which the Court has to apply. Moreover, as the Court has stated (in the context of the personal immunities accorded by international law to foreign ministers), the law of immunity is essentially procedural in nature (Arrest Warrant of 1 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment, I.C.J. Reports 2002, p. 25, para. 60). It regulates the exercise of jurisdiction in respect of particular conduct and is thus entirely distinct from the substantive law which determines whether that conduct is lawful or unlawful. For these reasons, the Court considers that it must examine and apply the law on State immunity as it existed at the time of the Italian proceedings, rather than that which existed in 1943–1945. 59

The Parties also differ as to the scope and extent of the rule of State immunity. In that context, the Court notes that many States (including both Germany and Italy) now distinguish between acta jure gestionis, in respect of which they have limited the immunity which they claim for themselves and which they accord to others, and acta jure imperii. That approach has also been followed in the United Nations Convention and the European Convention (see also the draft Inter-American Convention on Jurisdictional Immunity of States drawn up by the InterAmerican Juridical Committee of the Organization of American States in 1983 (ILM, Vol. 22, p. 292)).

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The Court is not called upon to address the question of how international law treats the issue of State immunity in respect of acta jure gestionis. The acts of the German armed forces and other State organs which were the subject of the proceedings in the Italian courts clearly constituted acta jure imperii. The Court notes that Italy, in response to a question posed by a Member of the Court, recognized that those acts had to be characterized as acta jure imperii, notwithstanding that they were unlawful. The Court considers that the terms „jure imperii“ and „jure gestionis“ do not imply that the acts in question are lawful but refer rather to whether the acts in question fall to be assessed by reference to the law governing the exercise of sovereign power (jus imperii) or the law concerning non-sover-

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Anhang651 eign activities of a State, especially private and commercial activities (jus gestionis). To the extent that this distinction is significant for determining whether or not a State is entitled to immunity from the jurisdiction of another State’s courts in respect of a particular act, it has to be applied before that jurisdiction can be exercised, whereas the legality or illegality of the act is something which can be determined only in the exercise of that jurisdiction. Although the present case is unusual in that the illegality of the acts at issue has been admitted by Germany at all stages of the proceedings, the Court considers that this fact does not alter the characterization of those acts as acta jure imperii. 61

Both Parties agree that States are generally entitled to immunity in respect of acta jure imperii. That is the approach taken in the United Nations, European and draft Inter-American Conventions, the national legislation in those States which have adopted statutes on the subject and the jurisprudence of national courts. It is against that background that the Court must approach the question raised by the present proceedings, namely whether that immunity is applicable to acts committed by the armed forces of a State (and other organs of that State acting in co-operation with the armed forces) in the course of conducting an armed conflict. Germany maintains that immunity is applicable and that there is no relevant limitation on the immunity to which a State is entitled in respect of acta jure imperii. Italy, in its pleadings before the Court, maintains that Germany is not entitled to immunity in respect of the cases before the Italian courts for two reasons: first, that immunity as to acta jure imperii does not extend to torts or delicts occasioning death, personal injury or damage to property committed on the territory of the forum State, and, secondly, that, irrespective of where the relevant acts took place, Germany was not entitled to immunity because those acts involved the most serious violations of rules of international law of a peremptory character for which no alternative means of redress was available. The Court will consider each of Italy’s arguments in turn.

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2. Italy’s First Argument: The Territorial Tort Principle

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The essence of the first Italian argument is that customary international law has developed to the point where a State is no longer entitled to immunity in respect of acts occasioning death, personal injury or damage to property on the territory of the forum State, even if the act in question was performed jure imperii. Italy recognizes that this argument is applicable only to those of the claims brought before the Italian courts which concern acts that occurred in Italy and not to the cases of Italian military internees taken prisoner outside Italy and transferred to Germany or other territories outside Italy as forced labour. In support of its argument, Italy points to the adoption of Article 11 of the European Convention and Article 12 of the

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652 Anhang United Nations Convention and to the fact that nine of the ten States it identified which have adopted legislation specifically dealing with State immunity (the exception being Pakistan) have enacted provisions similar to those in the two Conventions. Italy acknowledges that the European Convention contains a provision to the effect that the Convention is not applicable to the acts of foreign armed forces (Art. 31) but maintains that this provision is merely a saving clause aimed primarily at avoiding conflicts between the Convention and instruments regulating the status of visiting forces present with the consent of the territorial sovereign and that it does not show that States are entitled to immunity in respect of the acts of their armed forces in another State. Italy dismisses the significance of certain statements (discussed in paragraph 69 below) made during the process of adoption of the United Nations Convention suggesting that that Convention did not apply to the acts of armed forces. Italy also notes that two of the national statutes (those of the United Kingdom and Singapore) are not applicable to the acts of foreign armed forces but argues that the other seven (those of Argentina, Australia, Canada, Israel, Japan, South Africa and the United States of America) amount to significant State practice asserting jurisdiction over torts occasioned by foreign armed forces. 63

Germany maintains that, in so far as they deny a State immunity in respect of acta jure imperii, neither Article 11 of the European Convention, nor Article 12 of the United Nations Convention reflects customary international law. It contends that, in any event, they are irrelevant to the present proceedings, because neither provision was intended to apply to the acts of armed forces. Germany also points to the fact that, with the exception of the Italian cases and the Distomo case in Greece, no national court has ever held that a State was not entitled to immunity in respect of acts of its armed forces, in the context of an armed conflict and that, by contrast, the courts in several States have expressly declined jurisdiction in such cases on the ground that the respondent State was entitled to immunity. *

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The Court begins by observing that the notion that State immunity does not extend to civil proceedings in respect of acts committed on the territory of the forum State causing death, personal injury or damage to property originated in cases concerning road traffic accidents and other „insurable risks“. The limitation of immunity recognized by some national courts in such cases was treated as confined to acta jure gestionis (see, e. g., the judgment of the Supreme Court of Austria in Holubek v. Government of the United States of America (Juristische Blätter (Vienna), Vol. 84, 1962, p. 43; ILR, Vol. 40, p. 73)). The Court notes, however, that none of the national legislation

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Anhang653 which provides for a „territorial tort exception“ to immunity expressly distinguishes between acta jure gestionis and acta jure imperii. The Supreme Court of Canada expressly rejected the suggestion that the exception in the Canadian legislation was subject to such a distinction (Schreiber v. Federal Republic of Germany and the Attorney General of Canada, [2002] Supreme Court Reports (SCR), Vol. 3, p. 269, paras. 33–36). Nor is such a distinction featured in either Article 11 of the European Convention or Article 12 of the United Nations Convention. The International Law Commission’s commentary on the text of what became Article 12 of the United Nations Convention makes clear that this was a deliberate choice and that the provision was not intended to be restricted to acta jure gestionis (Yearbook of the International Law Com‑ mission, 1991, Vol. II (2), p. 45, para. 8). Germany has not, however, been alone in suggesting that, in so far as it was intended to apply to acta jure imperii, Article 12 was not representative of customary international law. In criticizing the International Law Commission’s draft of what became Article 12, China commented in 1990 that „the Article had gone even further than the restrictive doctrine, for it made no distinction between sovereign acts and private law acts“ (United Nations doc. A/C.6/45/SR.25, p. 2) and the United States, commenting in 2004 on the draft United Nations Convention, stated that Article 12 „must be interpreted and applied consistently with the time-honoured distinction between acts jure imperii and acts jure gestionis“ since to extend jurisdiction without regard to that distinction „would be contrary to the existing principles of international law“ (United Nations doc. A/C.6/59/SR.13, p. 10, para. 63). 65

The Court considers that it is not called upon in the present proceedings to resolve the question whether there is in customary international law a „tort exception“ to State immunity applicable to acta jure imperii in general. The issue before the Court is confined to acts committed on the territory of the forum State by the armed forces of a foreign State, and other organs of State working in co-operation with those armed forces, in the course of conducting an armed conflict.

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66

The Court will first consider whether the adoption of Article 11 of the European Convention or Article 12 of the United Nations Convention affords any support to Italy’s contention that States are no longer entitled to immunity in respect of the type of acts specified in the preceding paragraph. As the Court has already explained (see paragraph 54 above), neither Convention is in force between the Parties to the present case. The provisions of these Conventions are, therefore, relevant only in so far as their provisions and the process of their adoption and implementation shed light on the content of customary international law.

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654 Anhang 67

Article 11 of the European Convention states the territorial tort principle in broad terms, „A Contracting State cannot claim immunity from the jurisdiction of a court of another Contracting State in proceedings which relate to redress for injury to the person or damage to tangible property, if the facts which occasioned the injury or damage occurred in the territory of the State of the forum, and if the author of the injury or damage was present in that territory at the time when those facts occurred.“ That provision must, however, be read in the light of Article 31, which provides, „Nothing in this Convention shall affect any immunities or privileges enjoyed by a Contracting State in respect of anything done or omitted to be done by, or in relation to, its armed forces when on the territory of another Contracting State.“ Although one of the concerns which Article 31 was intended to address was the relationship between the Convention and the various agreements on the status of visiting forces, the language of Article 31 makes clear that it is not confined to that matter and excludes from the scope of the Convention all proceedings relating to acts of foreign armed forces, irrespective of whether those forces are present in the territory of the forum with the consent of the forum State and whether their acts take place in peacetime or in conditions of armed conflict. The Explanatory Report on the Convention, which contains a detailed commentary prepared as part of the negotiating process, states in respect of Article 31, „The Convention is not intended to govern situations which may arise in the event of armed conflict; nor can it be invoked to resolve problems which may arise between allied States as a result of the stationing of forces. These problems are generally dealt with by special agreements (cf. Art. 33). ...................................... [Article 31] prevents the Convention being interpreted as having any influence upon these matters.“ (Para. 116; emphasis added.)

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68

The Court agrees with Italy that Article 31 takes effect as a „saving clause“, with the result that the immunity of a State for the acts of its armed forces falls entirely outside the Convention and has to be determined by reference to customary international law. The consequence, however, is that the inclusion of the „territorial tort principle“ in Article 11 of the Convention cannot be treated as support for the argument that a State is not entitled to immunity for torts committed by its armed forces. As the Explanatory Report states, the effect of Article 31 is that the Convention has no influence upon that question. Courts in Belgium (judgment of the Court of First Instance of Ghent in Botelberghe v. German State, 18 February 2000), Ireland

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Anhang655 (judgment of the Supreme Court in McElhinney v. Williams, 15 December 1995, [1995] 3 Irish Reports 382; ILR, Vol. 104, p. 691), Slovenia (case No. Up-13/99, Constitutional Court, para. 13), Greece (Margellos v. Federal Republic of Germany, case No. 6/2002, ILR, Vol. 129, p. 529) and Poland (judgment of the Supreme Court of Poland, Natoniewski v. Federal Republic of Germany, Polish Yearbook of International Law, Vol. XXX, 2010, p. 299) have concluded that Article 31 means that the immunity of a State for torts committed by its armed forces is unaffected by Article 11 of the Convention. 69

Article 12 of the United Nations Convention provides, „Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to pecuniary compensation for death or injury to the person, or damage to or loss of tangible property, caused by an act or omission which is alleged to be attributable to the State, if the act or omission occurred in whole or in part in the territory of that other State and if the author of the act or omission was present in that territory at the time of the act or omission.“ Unlike the European Convention, the United Nations Convention contains no express provision excluding the acts of armed forces from its scope. However, the International Law Commission’s commentary on the text of Article 12 states that that provision does not apply to „situations involving armed conflicts“ (Yearbook of the International Law Commission, 1991, Vol. II (2), p. 46, para. 10). Moreover, in presenting to the Sixth Committee of the General Assembly the Report of the Ad Hoc Committee on Jurisdictional Immunities of States and Their Property (United Nations doc. A/59/22), the Chairman of the Ad Hoc Committee stated that the draft Convention had been prepared on the basis of a general understanding that military activities were not covered (United Nations doc. A/C.6/59/SR.13, p. 6, para. 36). No State questioned this interpretation. Moreover, the Court notes that two of the States which have so far ratified the Convention, Norway and Sweden, made declarations in identical terms stating their understanding that „the Convention does not apply to military activities, including the activities of armed forces during an armed conflict, as those terms are understood under international humanitarian law, and activities undertaken by military forces of a State in the exercise of their official duties“ (United Nations doc. C.N.280.2006.TREATIES-2 and United Nations doc. C.N.912.2009.TREATIES-1). In the light of these various statements, the Court concludes that the inclusion in the Convention of Article 12 cannot be taken as affording any support to the contention that customary international law denies State immunity in tort proceedings relating to acts

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656 Anhang occasioning death, personal injury or damage to property committed in the territory of the forum State by the armed forces and associated organs of another State in the context of an armed conflict. 70

Turning to State practice in the form of national legislation, the Court notes that nine of the ten States referred to by the Parties which have legislated specifically for the subject of State immunity have adopted provisions to the effect that a State is not entitled to immunity in respect of torts occasioning death, personal injury or damage to property occurring on the territory of the forum State (United States of America Foreign Sovereign Immunities Act 1976, 28 USC, Sect. 1605 (a) (5); United Kingdom State Immunity Act 1978, Sect. 5; South Africa Foreign States Immunities Act 1981, Sect. 6; Canada State Immunity Act 1985, Sect. 6; Australia Foreign States Immunities Act 1985, Sect. 13; Singapore State Immunity Act 1985, Sect. 7; Argentina Law No. 24.488 (Statute on the Immunity of Foreign States before Argentine Tribunals) 1995, Art. 2 (e); Israel Foreign State Immunity Law 2008, Sect. 5; and Japan, Act on the Civil Jurisdiction of Japan with respect to a Foreign State, 2009, Art. 10). Only Pakistan’s State Immunity Ordinance 1981 contains no comparable provision.

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Two of these statutes (the United Kingdom State Immunity Act 1978, Section 16 (2) and the Singapore State Immunity Act 1985, Section 19 (2) (a)) contain provisions that exclude proceedings relating to the acts of foreign armed forces from their application. The corresponding provisions in the Canadian, Australian and Israeli statutes exclude only the acts of visiting forces present with the consent of the host State or matters covered by legislation regarding such visiting forces (Canada State Immunity Act 1985, Section 16; Australia Foreign States Immunities Act 1985, Section 6; Israel Foreign State Immunity Law 2008, Section 22). The legislation of South Africa, Argentina and Japan contains no exclusion clause. However, the Japanese statute (in Article 3) states that its provisions „shall not affect the privileges or immunities enjoyed by a foreign State … based on treaties or the established international law“. The United States Foreign Sovereign Immunities Act 1976 contains no provision specifically addressing claims relating to the acts of foreign armed forces but its provision that there is no immunity in respect of claims „in which money damages are sought against a foreign State for personal injury or death, or damage to or loss of property, occurring in the United States and caused by the tortious act or omission of that foreign State“ (Sec. 1605 (a) (5)) is subject to an exception for „any claim based upon the exercise or performance or the failure to exercise or perform a discretionary function regardless of whether the discretion be abused“ (Sec. 1605 (a) (5) (A)). Interpreting this provision, which has no counterpart in the legislation of

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Anhang657 other States, a court in the United States has held that a foreign State whose agents committed an assassination in the United States was not entitled to immunity (Letelier v. Republic of Chile (1980), Federal Supplement (F. Supp.), Vol. 488, p. 665; ILR, Vol. 63, p. 378 (United States District Court, District of Columbia)). However, the Court is not aware of any case in the United States where the courts have been called upon to apply this provision to acts performed by the armed forces and associated organs of foreign States in the course of an armed conflict. Indeed, in none of the seven States in which the legislation contains no general exclusion for the acts of armed forces, have the courts been called upon to apply that legislation in a case involving the armed forces of a foreign State, and associated organs of State, acting in the context of an armed conflict. 72

The Court next turns to State practice in the form of the judgments of national courts regarding State immunity in relation to the acts of armed forces. The question whether a State is entitled to immunity in proceedings concerning torts allegedly committed by its armed forces when stationed on or visiting the territory of another State, with the consent of the latter, has been considered by national courts on a number of occasions. Decisions of the courts of Egypt (Bassionni Amrane v. John, Gazette des Tribunaux mixtes d’Egypte, January 1934, p. 108; Annual Digest, Vol. 7, p. 187), Belgium (S.A. Eau, gaz, électricité et applications v. Office d’aide mutuelle, Cour d’appel, Brussels, Pasicrisie belge, 1957, Vol. 144, 2nd Part, p. 88; ILR, Vol. 23, p. 205) and Germany (Immunity of the United Kingdom, Court of Appeal of Schleswig, Jahrbuch für Internatio­ nales Recht, 1957, Vol. 7, p. 400; ILR, Vol. 24, p. 207) are earlier examples of national courts according immunity where the acts of foreign armed forces were characterized as acta jure imperii. Since then, several national courts have held that a State is immune with respect to damage caused by warships (United States of America v. Eemshaven Port Authority, Supreme Court of the Netherlands, Nederlandse Jurisprudentie, 2001, No. 567; ILR, Vol. 127, p. 225; Allianz Via Insurance v. United States of America (1999), Cour d’appel, Aix-enProvence, 2nd Chamber, judgment of 3 September 1999, ILR, Vol. 127, p. 148) or military exercises (FILT‑CGIL Trento v. United States of America, Italian Court of Cassation, Rivista di diritto internazionale, Vol. 83, 2000, p. 1155; ILR, Vol. 128, p. 644). The United Kingdom courts have held that customary international law required immunity in proceedings for torts committed by foreign armed forces on United Kingdom territory if the acts in question were acta jure imperii (Littrell v. United States of America (No. 2), Court of Appeal, [1995] 1 Weekly Law Reports (WLR) 82; ILR, Vol. 100, p. 438; Holland v. Lampen‑Wolfe, House of Lords, [2000] 1 WLR 1573; ILR, Vol. 119, p. 367).

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658 Anhang The Supreme Court of Ireland held that international law required that a foreign State be accorded immunity in respect of acts jure imperii carried out by members of its armed forces even when on the territory of the forum State without the forum State’s permission (McElhinney v. Williams, [1995] 3 Irish Reports 382; ILR, Vol. 104, p. 691). The Grand Chamber of the European Court of Human Rights later held that this decision reflected a widely held view of international law so that the grant of immunity could not be regarded as incompatible with the European Convention on Human Rights (McElhinney v. Ireland [GC], application No. 31253/96, judgment of 21 November 2001, ECHR Reports 2001-XI, p. 39; ILR, Vol. 123, p. 73, para. 38). While not directly concerned with the specific issue which arises in the present case, these judicial decisions, which do not appear to have been contradicted in any other national court judgments, suggest that a State is entitled to immunity in respect of acta jure imperii committed by its armed forces on the territory of another State. 73

The Court considers, however, that for the purposes of the present case the most pertinent State practice is to be found in those national judicial decisions which concerned the question whether a State was entitled to immunity in proceedings concerning acts allegedly committed by its armed forces in the course of an armed conflict. All of those cases, the facts of which are often very similar to those of the cases before the Italian courts, concern the events of the Second World War. In this context, the Cour de cassation in France has consistently held that Germany was entitled to immunity in a series of cases brought by claimants who had been deported from occupied French territory during the Second World War (No. 02-45961, 16 December 2003, Bull. civ., 2003, I, No. 258, p. 206 (the Bucheron case); No. 03-41851, 2 June 2004, Bull. civ., 2004, I, No. 158, p. 132 (the X case) and No. 04-47504, 3 January 2006 (the Grosz case)). The Court also notes that the European Court of Human Rights held in Grosz v. France (application No. 14717/06, decision of 16 June 2009) that France had not contravened the European Convention on Human Rights in the proceedings which were the subject of the 2006 Cour de cassation judgment (judgment No. 04-47504), because the Cour de cassation had given effect to an immunity required by international law.

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The highest courts in Slovenia and Poland have also held that Germany was entitled to immunity in respect of unlawful acts perpetrated on their territory by its armed forces during the Second World War. In 2001 the Constitutional Court of Slovenia ruled that Germany was entitled to immunity in an action brought by a claimant who had been deported to Germany during the German occupation and that the Supreme Court of

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Anhang659 Slovenia had not acted arbitrarily in upholding that immunity (case No. Up-13/99, judgment of 8 March 2001). The Supreme Court of Poland held, in Natoniewski v. Federal Republic of Germany (judgment of 29 October 2010, Polish Yearbook of International Law, Vol. XXX, 2010, p. 299), that Germany was entitled to immunity in an action brought by a claimant who in 1944 had suffered injuries when German forces burned his village in occupied Poland and murdered several hundred of its inhabitants. The Supreme Court, after an extensive review of the decisions in Ferrini, Distomo and Margellos, as well as the provisions of the European Convention and the United Nations Convention and a range of other materials, concluded that States remained entitled to immunity in respect of torts al­ legedly committed by their armed forces in the course of an armed conflict. Judgments by lower courts in Belgium (judgment of the Court of First Instance of Ghent in 2000 in Botelberghe v. German State), Serbia (judgment of the Court of First Instance of Leskovac, 1 November 2001) and Brazil (Barreto v. Federal Republic of Germany, Federal Court, Rio de Janeiro, judgment of 9 July 2008 holding Germany immune in proceedings regarding the sinking of a Brazilian fishing vessel by a German submarine in Brazilian waters) have also held that Germany was immune in actions for acts of war committed on their territory or in their waters. 75

Finally, the Court notes that the German courts have also concluded that the territorial tort principle did not remove a State’s entitlement to immunity under international law in respect of acts committed by its armed forces, even where those acts took place on the territory of the forum State (judgment of the Federal Supreme Court of 26 June 2003 (Greek Citizens v. Federal Republic of Germany, case No. III ZR 245/98, NJW, 2003, p. 3488; ILR, Vol. 129, p. 556), declining to give effect in Germany to the Greek judgment in the Distomo case on the ground that it had been given in breach of Germany’s entitlement to immunity).

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The only State in which there is any judicial practice which appears to support the Italian argument, apart from the judgments of the Italian courts which are the subject of the present proceedings, is Greece. The judgment of the Hellenic Supreme Court in the Distomo case in 2000 contains an extensive discussion of the territorial tort principle without any suggestion that it does not extend to the acts of armed forces during an armed conflict. However, the Greek Special Supreme Court, in its judgment in Margellos v. Federal Republic of Germany (case No. 6/2002, ILR, Vol. 129, p. 525), repudiated the reasoning of the Supreme Court in Distomo and held that Germany was entitled to immunity. In particular, the Special Supreme Court held that the territorial tort principle was not applicable to the acts of the armed forces of a State in the conduct of

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660 Anhang armed conflict. While that judgment does not alter the outcome in the Distomo case, a matter considered below, Greece has informed the Court that courts and other bodies in Greece faced with the same issue of whether immunity is applicable to torts allegedly committed by foreign armed forces in Greece are required to follow the stance taken by the Special Supreme Court in its decision in Margellos unless they consider that customary international law has changed since the Margellos judgment. Germany has pointed out that, since the judgment in Margellos was given, no Greek court has denied immunity in proceedings brought against Germany in respect of torts allegedly committed by German armed forces during the Second World War and in a 2009 decision (decision No. 853/2009), the Supreme Court, although deciding the case on a different ground, approved the reasoning in Margellos. In view of the judgment in Margellos and the dictum in the 2009 case, as well as the decision of the Greek Government not to permit enforcement of the Distomo judgment in Greece itself and the Government’s defence of that decision before the European Court of Human Rights in Kalogeropoulou and Others v. Greece and Germany (application No. 59021/00, decision of 12 December 2002, ECHR Reports 2002-X, p. 417; ILR, Vol. 129, p. 537), the Court concludes that Greek State practice taken as a whole actually contradicts, rather than supports, Italy’s argument. 77

In the Court’s opinion, State practice in the form of judicial decisions supports the proposition that State immunity for acta jure imperii continues to extend to civil proceedings for acts occasioning death, personal injury or damage to property committed by the armed forces and other organs of a State in the conduct of armed conflict, even if the relevant acts take place on the territory of the forum State. That practice is accompanied by opinio juris, as demonstrated by the positions taken by States and the jurisprudence of a number of national courts which have made clear that they considered that customary international law required immunity. The almost complete absence of contrary jurisprudence is also significant, as is the absence of any statements by States in connection with the work of the International Law Commission regarding State immunity and the adoption of the United Nations Convention or, so far as the Court has been able to discover, in any other context asserting that customary international law does not require immunity in such cases.

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In light of the foregoing, the Court considers that customary international law continues to require that a State be accorded immunity in proceedings for torts allegedly committed on the territory of another State by its armed forces and other organs of State in the course of conducting an armed conflict. That conclusion is confirmed by the judgments of the European Court of Human Rights to which the Court has referred (see paragraphs 72, 73 and 76).

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Anhang661 79

The Court therefore concludes that, contrary to what had been argued by Italy in the present proceedings, the decision of the Italian courts to deny immunity to Germany cannot be justified on the basis of the territorial tort principle.

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3. Italy’s Second Argument: The Subject‑Matter and Circumstances of the Claims in the Italian Courts

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Italy’s second argument, which, unlike its first argument, applies to all of the claims brought before the Italian courts, is that the denial of immunity was justified on account of the particular nature of the acts forming the subject-matter of the claims before the Italian courts and the circumstances in which those claims were made. There are three strands to this argument. First, Italy contends that the acts which gave rise to the claims constituted serious violations of the principles of international law applicable to the conduct of armed conflict, amounting to war crimes and crimes against humanity. Secondly, Italy maintains that the rules of international law thus contravened were peremptory norms (jus cogens). Thirdly, Italy argues that the claimants having been denied all other forms of redress, the exercise of jurisdiction by the Italian courts was necessary as a matter of last resort. The Court will consider each of these strands in turn, while recognizing that, in the oral proceedings, Italy also contended that its courts had been entitled to deny State immunity because of the combined effect of these three strands.

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The gravity of the violations

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The first strand is based upon the proposition that international law does not accord immunity to a State, or at least restricts its right to immunity, when that State has committed serious violations of the law of armed conflict (international humanitarian law as it is more commonly termed today, although the term was not used in 1943–1945). In the present case, the Court has already made clear (see paragraph 52 above) that the actions of the German armed forces and other organs of the German R ­ eich giving rise to the proceedings before the Italian courts were serious violations of the law of armed conflict which amounted to crimes under international law. The question is whether that fact operates to deprive Germany of an entitlement to immunity.

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At the outset, however, the Court must observe that the proposition that the availability of immunity will be to some extent dependent upon the gravity of the unlawful act presents a logical problem. Immunity from jurisdiction is an immunity not merely from being subjected to an adverse judgment but from being subjected to the trial process. It is, therefore, necessarily preliminary in nature. Consequently, a national court is required to determine whether or not a foreign State is entitled to immunity as a matter of international law before it can hear the merits of the case brought before it and before the facts have

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662 Anhang been established. If immunity were to be dependent upon the State actually having committed a serious violation of international human rights law or the law of armed conflict, then it would become necessary for the national court to hold an enquiry into the merits in order to determine whether it had jurisdiction. If, on the other hand, the mere allegation that the State had committed such wrongful acts were to be sufficient to deprive the State of its entitlement to immunity, immunity could, in effect be negated simply by skilful construction of the claim. 83

That said, the Court must nevertheless inquire whether customary international law has developed to the point where a State is not entitled to immunity in the case of serious violations of human rights law or the law of armed conflict. Apart from the decisions of the Italian courts which are the subject of the present proceedings, there is almost no State practice which might be considered to support the proposition that a State is deprived of its entitlement to immunity in such a case. Although the Hellenic Supreme Court in the Distomo case adopted a form of that proposition, the Special Supreme Court in Margellos repudiated that approach two years later. As the Court has noted in paragraph 76 above, under Greek law it is the stance adopted in Margellos which must be followed in later cases unless the Greek courts find that there has been a change in customary international law since 2002, which they have not done. As with the territorial tort principle, the Court considers that Greek practice, taken as a whole, tends to deny that the proposition advanced by Italy has become part of customary international law.

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In addition, there is a substantial body of State practice from other countries which demonstrates that customary international law does not treat a State’s entitlement to immunity as dependent upon the gravity of the act of which it is accused or the peremptory nature of the rule which it is alleged to have violated.

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That practice is particularly evident in the judgments of national courts. Arguments to the effect that international law no longer required State immunity in cases of allegations of serious violations of international human rights law, war crimes or crimes against humanity have been rejected by the courts in Canada (Bouzari v. Islamic Republic of Iran, Court of Appeal of Ontario, [2004] Dominion Law Reports (DLR), 4th Series, Vol. 243, p. 406; ILR, Vol. 128, p. 586; allegations of torture), France (judgment of the Court of Appeal of Paris, 9 September 2002, and Cour de cassation, No. 02-45961, 16 December 2003, Bulletin civil de la Cour de cassation (Bull. civ.), 2003, I, No. 258, p. 206 (the Bucheron case); Cour de cassation, No. 0341851, 2 June 2004, Bull. civ., 2004, I, No. 158, p. 132 (the X case) and Cour de cassation, No. 04-47504, 3 January 2006 (the Grosz case); allegations of crimes against humanity), Slovenia

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Anhang663 (case No. Up-13/99, Constitutional Court of Slovenia; allegations of war crimes and crimes against humanity), New Zealand (Fang v. Jiang, High Court, [2007] New Zealand Administrative Reports (NZAR), p. 420; ILR, Vol. 141, p. 702; allegations of torture), Poland (Natoniewski, Supreme Court, 2010, Polish Yearbook of International Law, Vol. XXX, 2010, p. 299; allegations of war crimes and crimes against humanity) and the United Kingdom (Jones v. Saudi Arabia, House of Lords, [2007] 1 Appeal Cases (AC) 270; ILR, Vol. 129, p. 629; allegations of torture). 86

The Court notes that, in its response to a question posed by a Member of the Court, Italy itself appeared to demonstrate uncertainty about this aspect of its case. Italy commented, „Italy is aware of the view according to which war crimes and crimes against humanity could not be considered to be sovereign acts for which the State is entitled to invoke the defence of sovereign immunity … While Italy acknowledges that in this area the law of State immunity is undergoing a process of change, it also recognizes that it is not clear at this stage whether this process will result in a new general exception to immunity – namely a rule denying immunity with respect to every claim for compensation arising out [of] international crimes.“ A similar uncertainty is evident in the orders of the Italian Court of Cassation in Mantelli and Maietta (orders of 29 May 2008).

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The Court does not consider that the United Kingdom judgment in Pinochet (No. 3) ([2000] 1 AC 147; ILR, Vol. 119, p. 136) is relevant, notwithstanding the reliance placed on that judgment by the Italian Court of Cassation in Ferrini. Pinochet concerned the immunity of a former Head of State from the criminal jurisdiction of another State, not the immunity of the State itself in proceedings designed to establish its liability to damages. The distinction between the immunity of the official in the former type of case and that of the State in the latter case was emphasized by several of the judges in Pinochet (Lord Hutton at pp. 254 and 264, Lord Millett at p. 278 and Lord Phillips at pp. 280–281). In its later judgment in Jones v. Saudi Arabia ([2007] 1 AC 270; ILR, Vol. 129, p. 629), the House of Lords further clarified this distinction, Lord Bingham describing the distinction between criminal and civil proceedings as „fundamental to the decision“ in Pinochet (para. 32). Moreover, the rationale for the judgment in Pinochet was based upon the specific language of the 1984 United Nations Convention against Torture, which has no bearing on the present case.

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664 Anhang 88

With reference to national legislation, Italy referred to an amendment to the United States Foreign Sovereign Immunities Act, first adopted in 1996. That amendment withdraws immunity for certain specified acts (for example, torture and extrajudicial killings) if allegedly performed by a State which the United States Government has „designated as a State sponsor of terrorism“ (28 USC 1605A). The Court notes that this amendment has no counterpart in the legislation of other States. None of the States which has enacted legislation on the subject of State immunity has made provision for the limitation of immunity on the grounds of the gravity of the acts alleged.

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It is also noticeable that there is no limitation of State immunity by reference to the gravity of the violation or the peremptory character of the rule breached in the European Convention, the United Nations Convention or the draft Inter-American Convention. The absence of any such provision from the United Nations Convention is particularly significant, because the question whether such a provision was necessary was raised at the time that the text of what became the Convention was under consideration. In 1999 the International Law Commission established a Working Group which considered certain developments in practice regarding some issues of State immunity which had been identified by the Sixth Committee of the General Assembly. In an appendix to its report, the Working Group referred, as an additional matter, to developments regarding claims „in the case of death or personal injury resulting from acts of a State in violation of human rights norms having the character of jus cogens“ and stated that this issue was one which should not be ignored, although it did not recommend any amendment to the text of the International Law Commission Articles (Yearbook of the International Law Commission, 1999, Vol. II (2), pp. 171–172). The matter was then considered by the Working Group established by the Sixth Committee of the General Assembly, which reported later in 1999 that it had decided not to take up the matter as „it did not seem to be ripe enough for the Working Group to engage in a codification exercise over it“ and commented that it was for the Sixth Committee to decide what course of action, if any, should be taken (United Nations doc. A/C.6/54/L.12, p. 7, para. 13). During the subsequent debates in the Sixth Committee no State suggested that a jus cogens limitation to immunity should be included in the Convention. The Court considers that this history indicates that, at the time of adoption of the United Nations Convention in 2004, States did not consider that customary international law limited immunity in the manner now suggested by Italy.

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Anhang665 90

The European Court of Human Rights has not accepted the proposition that States are no longer entitled to immunity in cases regarding serious violations of international humanitarian law or human rights law. In 2001, the Grand Chamber of that Court, by the admittedly narrow majority of nine to eight, concluded that, „Notwithstanding the special character of the prohibition of torture in international law, the Court is unable to discern in the international instruments, judicial authorities or other materials before it any firm basis for concluding that, as a matter of international law, a State no longer enjoys immunity from civil suit in the courts of another State where acts of torture are alleged.“ (Al‑Adsani v. United Kingdom [GC], application No. 35763/97, judgment of 21 November 2001, ECHR Reports 2001-XI, p. 101, para. 61; ILR, Vol. 123, p. 24). The following year, in Kalogeropoulou and Others v. Greece and Germany, the European Court of Human Rights rejected an application relating to the refusal of the Greek Government to permit enforcement of the Distomo judgment and said that, „The Court does not find it established, however, that there is yet acceptance in international law of the proposition that States are not entitled to immunity in respect of civil claims for damages brought against them in another State for crimes against humanity.“ (Application No. 59021/00, decision of 12 December 2002, ECHR Reports 2002-X, p. 417; ILR, Vol. 129, p. 537).

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The Court concludes that, under customary international law as it presently stands, a State is not deprived of immunity by reason of the fact that it is accused of serious violations of international human rights law or the international law of armed conflict. In reaching that conclusion, the Court must emphasize that it is addressing only the immunity of the State itself from the jurisdiction of the courts of other States; the question of whether, and if so to what extent, immunity might apply in criminal proceedings against an official of the State is not in issue in the present case.

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B. The relationship between jus cogens and the rule of State immunity

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The Court now turns to the second strand in Italy’s argument, which emphasizes the jus cogens status of the rules which were violated by Germany during the period 1943–1945. This strand of the argument rests on the premise that there is a conflict between jus cogens rules forming part of the law of armed conflict and according immunity to Germany. Since jus cogens rules always prevail over any inconsistent rule of international law, whether contained in a treaty or in customary international law, so the argument runs, and since the rule which accords one State immunity before the courts of another does not have the status of jus cogens, the rule of immunity must give way.

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666 Anhang 93

This argument therefore depends upon the existence of a conflict between a rule, or rules, of jus cogens, and the rule of customary law which requires one State to accord immunity to another. In the opinion of the Court, however, no such conflict exists. Assuming for this purpose that the rules of the law of armed conflict which prohibit the murder of civilians in occupied territory, the deportation of civilian inhabitants to slave labour and the deportation of prisoners of war to slave labour are rules of jus cogens, there is no conflict between those rules and the rules on State immunity. The two sets of rules address different matters. The rules of State immunity are procedural in character and are confined to determining whether or not the courts of one State may exercise jurisdiction in respect of another State. They do not bear upon the question whether or not the conduct in respect of which the proceedings are brought was lawful or unlawful. That is why the application of the contemporary law of State immunity to proceedings concerning events which occurred in 1943–1945 does not infringe the principle that law should not be applied retrospectively to determine matters of legality and responsibility (as the Court has explained in paragraph 58 above). For the same reason, recognizing the immunity of a foreign State in accordance with customary international law does not amount to recognizing as lawful a situation created by the breach of a jus cogens rule, or rendering aid and assistance in maintaining that situation, and so cannot contravene the principle in Article 41 of the International Law Commission’s Articles on State Responsibility.

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94

In the present case, the violation of the rules prohibiting murder, deportation and slave labour took place in the period 1943–1945. The illegality of these acts is openly acknowledged by all concerned. The application of rules of State immunity to determine whether or not the Italian courts have jurisdiction to hear claims arising out of those violations cannot involve any conflict with the rules which were violated. Nor is the argument strengthened by focusing upon the duty of the wrongdoing State to make reparation, rather than upon the original wrongful act. The duty to make reparation is a rule which exists independently of those rules which concern the means by which it is to be effected. The law of State immunity concerns only the latter; a decision that a foreign State is immune no more conflicts with the duty to make reparation than it does with the rule prohibiting the original wrongful act. Moreover, against the background of a century of practice in which almost every peace treaty or post-war settlement has involved either a decision not to require the payment of reparations or the use of lump sum settlements and set-offs, it is difficult to see that international law contains a rule requiring the payment of full compensation to each and every individual victim as a rule accepted by the international community of States as a whole as one from which no derogation is permitted.

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Anhang667 95

To the extent that it is argued that no rule which is not of the status of jus cogens may be applied if to do so would hinder the enforcement of a jus cogens rule, even in the absence of a direct conflict, the Court sees no basis for such a proposition. A jus cogens rule is one from which no derogation is permitted but the rules which determine the scope and extent of jurisdiction and when that jurisdiction may be exercised do not derogate from those substantive rules which possess jus cogens status, nor is there anything inherent in the concept of jus cogens which would require their modification or would displace their application. The Court has taken that approach in two cases, notwithstanding that the effect was that a means by which a jus cogens rule might be enforced was rendered unavailable. In Armed Activities, it held that the fact that a rule has the status of jus cogens does not confer upon the Court a jurisdiction which it would not otherwise possess (Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Jurisdiction and ­Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 2006, p. 32, para. 64, and p. 52, para. 125). In Arrest Warrant, the Court held, albeit without express reference to the concept of jus cogens, that the fact that a Minister for Foreign Affairs was accused of criminal violations of rules which undoubtedly possess the character of jus cogens did not deprive the Democratic Republic of the Congo of the entitlement which it possessed as a matter of customary international law to demand immunity on his behalf (Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment, I.C.J. Reports 2002, p. 24, para. 58, and p. 33, para. 78). The Court considers that the same reasoning is applicable to the application of the customary international law regarding the immunity of one State from proceedings in the courts of another.

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96

In addition, this argument about the effect of jus cogens displacing the law of State immunity has been rejected by the national courts of the United Kingdom (Jones v. Saudi Arabia, House of Lords, [2007] 1 AC 270; ILR, Vol. 129, p. 629), Canada (Bouzari v. Islamic Republic of Iran, Court of Appeal of Ontario, DLR, 4th Series, Vol. 243, p. 406; ILR, Vol. 128, p. 586), Poland (Natoniewski, Supreme Court, Polish Yearbook of International Law, Vol. XXX, 2010, p. 299), Slovenia (case No. Up-13/99, Constitutional Court of Slovenia), New Zealand (Fang v. Jiang, High Court, [2007] NZAR, p. 420; ILR, Vol. 141, p. 702) and Greece (Margellos, Special Supreme Court, ILR, Vol. 129, p. 525), as well as by the European Court of Human Rights in Al‑Adsani v. United Kingdom and Kalogeropoulou and Others v. Greece and Germany (which are discussed in paragraph 90 above), in each case after careful consideration. The Court does not consider the judgment of the French Cour de cassation of 9 March 2011 in La Réunion aérienne v. Libyan Arab Jamahiriya (case No. 09-14743, 9 March

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668 Anhang 2011, Bull. civ., March 2011, No. 49, p. 49) as supporting a different conclusion. The Cour de cassation in that case stated only that, even if a jus cogens norm could constitute a legitimate restriction on State immunity, such a restriction could not be justified on the facts of that case. It follows, therefore, that the judgments of the Italian courts which are the subject of the present proceedings are the only decisions of national courts to have accepted the reasoning on which this part of Italy’s second argument is based. Moreover, none of the national legislation on State immunity considered in paragraphs 70–71 above, has limited immunity in cases where violations of jus cogens are alleged. 97

Accordingly, the Court concludes that even on the assumption that the proceedings in the Italian courts involved violations of jus cogens rules, the applicability of the customary international law on State immunity was not affected.

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C. The „last resort“ argument

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98

The third and final strand of the Italian argument is that the Italian courts were justified in denying Germany the immunity to which it would otherwise have been entitled, because all other attempts to secure compensation for the various groups of victims involved in the Italian proceedings had failed. Germany’s response is that in the aftermath of the Second World War it made considerable financial and other sacrifices by way of reparation in the context of a complex series of inter-State arrangements under which, reflecting the economic realities of the time, no Allied State received compensation for the full extent of the losses which its people had suffered. It also points to the payments which it made to Italy under the terms of the two 1961 Agreements and to the payments made more recently under the 2000 Federal Law to various Italians who had been unlawfully deported to forced labour in Germany. Italy maintains, however, that large numbers of Italian victims were nevertheless left without any compensation. *

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99

The Court notes that Germany has taken significant steps to ensure that a measure of reparation was made to Italian victims of war crimes and crimes against humanity. Nevertheless, Germany decided to exclude from the scope of its national compensation scheme most of the claims by Italian military internees on the ground that prisoners of war were not entitled to compensation for forced labour (see paragraph 26 above). The overwhelming majority of Italian military internees were, in fact, denied treatment as prisoners of war by the Nazi authorities. Notwithstanding that history, in 2001 the German Government determined that those internees were ineligible for compensation because they had had a legal entitlement to prisonerof-war status. The Court considers that it is a matter of sur-

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Anhang669 prise – and regret – that Germany decided to deny compensation to a group of victims on the ground that they had been entitled to a status which, at the relevant time, Germany had refused to recognize, particularly since those victims had thereby been denied the legal protection to which that status entitled them. 100

Moreover, as the Court has said, albeit in the different context of the immunity of State officials from criminal proceedings, the fact that immunity may bar the exercise of jurisdiction in a particular case does not alter the applicability of the substantive rules of international law (Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment, I.C.J. Reports 2002, p. 25, para. 60; see also Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v. France), Judgment, I.C.J. Reports 2008, p. 244, para. 196). In that context, the Court would point out that whether a State is entitled to immunity before the courts of another State is a question entirely separate from whether the international responsibility of that State is engaged and whether it has an obligation to make reparation.

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101

That notwithstanding, the Court cannot accept Italy’s contention that the alleged shortcomings in Germany’s provisions for reparation to Italian victims entitled the Italian courts to deprive Germany of jurisdictional immunity. The Court can find no basis in the State practice from which customary international law is derived that international law makes the entitlement of a State to immunity dependent upon the existence of effective alternative means of securing redress. Neither in the national legislation on the subject, nor in the jurisprudence of the national courts which have been faced with objections based on immunity, is there any evidence that entitlement to immunity is subjected to such a precondition. States also did not include any such condition in either the European Convention or the United Nations Convention.

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102

Moreover, the Court cannot fail to observe that the application of any such condition, if it indeed existed, would be exceptionally difficult in practice, particularly in a context such as that of the present case, when claims have been the subject of extensive intergovernmental discussion. If one follows the Italian argument, while such discussions were still ongoing and had a prospect of achieving a successful outcome, then it seems that immunity would still prevail, whereas, again according to this argument, immunity would presumably cease to apply at some point when prospects for an inter-State settlement were considered to have disappeared. Yet national courts in one of the countries concerned are unlikely to be well placed to determine when that point has been reached. Moreover, if a lump sum settlement has been made – which has been the normal practice in the aftermath of war, as Italy recognizes – then the determi-

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670 Anhang nation of whether a particular claimant continued to have an entitlement to compensation would entail an investigation by the court of the details of that settlement and the manner in which the State which had received funds (in this case the State in which the court in question is located) has distributed those funds. Where the State receiving funds as part of what was intended as a comprehensive settlement in the aftermath of an armed conflict has elected to use those funds to rebuild its national economy and infrastructure, rather than distributing them to individual victims amongst its nationals, it is difficult to see why the fact that those individuals had not received a share in the money should be a reason for entitling them to claim against the State that had transferred money to their State of nationality. 103

The Court therefore rejects Italy’s argument that Germany could be refused immunity on this basis.

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104

In coming to this conclusion, the Court is not unaware that the immunity from jurisdiction of Germany in accordance with international law may preclude judicial redress for the Italian nationals concerned. It considers however that the claims arising from the treatment of the Italian military internees referred to in paragraph 99, together with other claims of Italian nationals which have al­ legedly not been settled – and which formed the basis for the Italian proceedings – could be the subject of further negotiation involving the two States concerned, with a view to resolving the issue.

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D. The combined effect of the circumstances relied upon by Italy

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105

In the course of the oral proceedings, counsel for Italy maintained that the three strands of Italy’s second argument had to be viewed together; it was because of the cumulative effect of the gravity of the violations, the status of the rules violated and the absence of alternative means of redress that the Italian courts had been justified in refusing to accord immunity to Germany.

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106

The Court has already held that none of the three strands of the second Italian argument would, of itself, justify the action of the Italian courts. It is not persuaded that they would have that effect if taken together. Nothing in the examination of State practice lends support to the proposition that the concurrent presence of two, or even all three, of these elements would justify the refusal by a national court to accord to a respondent State the immunity to which it would otherwise be entitled. In so far as the argument based on the combined effect of the circumstances is to be understood as meaning that the national court should balance the different factors, assessing the respec-

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Anhang671 tive weight, on the one hand, of the various circumstances that might justify the exercise of its jurisdiction, and, on the other hand, of the interests attaching to the protection of immunity, such an approach would disregard the very nature of State immunity. As explained in paragraph 56 above, according to international law, State immunity, where it exists, is a right of the foreign State. In addition, as explained in paragraph 82 of this Judgment, national courts have to determine questions of immunity at the outset of the proceedings, before consideration of the merits. Immunity cannot, therefore, be made dependent upon the outcome of a balancing exercise of the specific circumstances of each case to be conducted by the national court before which immunity is claimed. –

4. Conclusions

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107

The Court therefore holds that the action of the Italian courts in denying Germany the immunity to which the Court has held it was entitled under customary international law constitutes a breach of the obligations owed by the Italian State to Germany.

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108

It is, therefore, unnecessary for the Court to consider a number of questions which were discussed at some length by the Parties. In particular, the Court need not rule on whether, as Italy contends, international law confers upon the individual victim of a violation of the law of armed conflict a directly enforceable right to claim compensation. Nor need it rule on whether, as Germany maintains, Article 77, paragraph 4, of the Treaty of Peace or the provisions of the 1961 Agreements amounted to a binding waiver of the claims which are the subject of the Italian proceedings. That is not to say, of course, that these are unimportant questions, only that they are not ones which fall for decision within the limits of the present case. The question whether Germany still has a responsibility towards Italy, or individual Italians, in respect of war crimes and crimes against humanity committed by it during the Second World War does not affect Germany’s entitlement to immunity. Similarly, the Court’s ruling on the issue of immunity can have no effect on whatever responsibility Germany may have.

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IV. The Measures of Constraint Taken against Property Belonging to Germany Located on Italian Territory

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109

On 7 June 2007, certain Greek claimants, in reliance on a decision of the Florence Court of Appeal of 13 June 2006, declaring enforceable in Italy the judgment rendered by the Court of First Instance of Livadia, in Greece, which had ordered Germany to pay them compensation, entered in the Land Registry of the Province of Como a legal charge against Villa Vigoni, a property of the German State located near Lake Como (see above, paragraph 35).

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672 Anhang 110

Germany argued before the Court that such a measure of constraint violates the immunity from enforcement to which it is entitled under international law. Italy has not sought to justify that measure; on the contrary, it indicated to the Court that it „has no objection to any decision by the Court obliging Italy to ensure that the mortgage on Villa Vigoni inscribed at the land registry is cancelled“.

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111

As a result of Decree-Law No. 63 of 28 April 2010, Law No. 98 of 23 June 2010 and Decree-Law No. 216 of 29 December 2011, the charge in question was suspended in order to take account of the pending proceedings before the Court in the present case. It has not, however, been cancelled.

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112

The Court considers that, notwithstanding the above-mentioned suspension, and the absence of any argument by Italy seeking to establish the international legality of the measures of constraint in question, a dispute still exists between the Parties on this issue, the subject of which has not disappeared. Italy has not formally admitted that the legal charge on Villa Vigoni constituted a measure contrary to its international obligations. Nor, as just stated, has it put an end to the effects of that measure, but has merely suspended them. It has told the Court, through its Agent, that the decisions of the Italian courts rendered against Germany have been suspended by legislation pending the decision of this Court, and that execution of those decisions „will only occur should the Court decide that Italy has not committed the wrongful acts complained of by Germany“. That implies that the charge on Villa Vigoni might be reactivated, should the Court conclude that it is not contrary to international law. Without asking the Court to reach such a conclusion, Italy does not exclude it, and awaits the Court’s ruling before taking the appropriate action thereon. It follows that the Court should rule, as both Parties wish it to do, on the second of Germany’s submissions, which concerns the dispute over the measure of constraint taken against Villa Vigoni.

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113

Before considering whether the claims of the Applicant on this point are well-founded, the Court observes that the immunity from enforcement enjoyed by States in regard to their property situated on foreign territory goes further than the jurisdictional immunity enjoyed by those same States before foreign courts. Even if a judgment has been lawfully rendered against a foreign State, in circumstances such that the latter could not claim immunity from jurisdiction, it does not follow ipso facto that the State against which judgment has been given can be the subject of measures of constraint on the territory of the forum State or on that of a third State, with a view to enforcing the judgment in question. Similarly, any waiver by a State of its jurisdictional immunity before a foreign court does not in itself

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Anhang673 mean that that State has waived its immunity from enforcement as regards property belonging to it situated in foreign territory. The rules of customary international law governing immunity from enforcement and those governing jurisdictional immunity (understood stricto sensu as the right of a State not to be the subject of judicial proceedings in the courts of another State) are distinct, and must be applied separately. 114

In the present case, this means that the Court may rule on the issue of whether the charge on Villa Vigoni constitutes a measure of constraint in violation of Germany’s immunity from enforcement, without needing to determine whether the decisions of the Greek courts awarding pecuniary damages against Germany, for purposes of whose enforcement that measure was taken, were themselves in breach of that State’s jurisdictional immunity. Likewise, the issue of the international legality of the measure of constraint in question, in light of the rules applicable to immunity from enforcement, is separate – and may therefore be considered separately – from that of the international legality, under the rules applicable to jurisdictional immunity, of the decisions of the Italian courts which declared enforceable on Italian territory the Greek judgments against Germany. This latter question, which is the subject of the third of the submissions presented to the Court by Germany (see above paragraph 17), will be addressed in the following section of this Judgment.

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115

In support of its claim on the point under discussion here, Germany cited the rules set out in Article 19 of the United Nations Convention. That Convention has not entered into force, but in Germany’s view it codified, in relation to the issue of immunity from enforcement, the existing rules under general international law. Its terms are therefore said to be binding, inasmuch as they reflect customary law on the matter.

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116

 rticle 19, entitled „State immunity from post-judgment measA ures of constraint“, reads as follows: „No post-judgment measures of constraint, such as attachment, arrest or execution, against property of a State may be taken in connection with a proceeding before a court of another State unless and except to the extent that: (a) the State has expressly consented to the taking of such measures as indicated: (i) by international agreement; (ii) by an arbitration agreement or in a written contract; or (iii) by a declaration before the court or by a written communication after a dispute between the parties has arisen; or (b) the State has allocated or earmarked property for the satisfaction of the claim which is the object of that proceeding; or

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674 Anhang (c) it has been established that the property is specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes and is in the territory of the State of the forum, provided that post-judgment measures of constraint may only be taken against property that has a connection with the entity against which the proceeding was directed.“ 117

When the United Nations Convention was being drafted, these provisions gave rise to long and difficult discussions. The Court considers that it is unnecessary for purposes of the present case for it to decide whether all aspects of Article 19 reflect current customary international law.

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118

Indeed, it suffices for the Court to find that there is at least one condition that has to be satisfied before any measure of constraint may be taken against property belonging to a foreign State: that the property in question must be in use for an activity not pursuing government non-commercial purposes, or that the State which owns the property has expressly consented to the taking of a measure of constraint, or that that State has allocated the property in question for the satisfaction of a judicial claim (an illustration of this well-established practice is provided by the decision of the German Constitutional Court (­Bundesverfassungsgericht) of 14 December 1977 (BVerfGE, Vol. 46, p. 342; ILR, Vol. 65, p. 146), by the judgment of the Swiss Federal Tribunal of 30 April 1986 in Kingdom of Spain v. Société X (Annuaire suisse de droit international, Vol. 43, 1987, p. 158; ILR, Vol. 82, p. 44), as well as the judgment of the House of Lords of 12 April 1984 in Alcom Ltd. v. Republic of Colombia ([1984] 1 AC 580; ILR, Vol. 74, p. 170) and the judgment of the Spanish Constitutional Court of 1 July 1992 in Abbott v. Republic of South Africa (Revista española de derecho internacional, Vol. 44, 1992, p. 565; ILR, Vol. 113, p. 414)).

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119

It is clear in the present case that the property which was the subject of the measure of constraint at issue is being used for governmental purposes that are entirely non-commercial, and hence for purposes falling within Germany’s sovereign functions. Villa Vigoni is in fact the seat of a cultural centre intended to promote cultural exchanges between Germany and Italy. This cultural centre is organized and administered on the basis of an agreement between the two Governments concluded in the form of an exchange of notes dated 21 April 1986. Before the Court, Italy described the activities in question as a „centre of excellence for the Italian-German co-operation in the fields of research, culture and education“, and recognized that Italy was directly involved in „its peculiar bi-national … managing structure“. Nor has Germany in any way expressly consented to the taking of a measure such as the legal charge in question, or allocated Villa Vigoni for the satisfaction of the judicial claims against it.

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Anhang675 120

In these circumstances, the Court finds that the registration of a legal charge on Villa Vigoni constitutes a violation by Italy of its obligation to respect the immunity owed to Germany.

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V. The Decisions of the Italian Courts Declaring Enforceable in Italy Decisions of Greek Courts Upholding Civil Claims against Germany

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121

In its third submission, Germany complains that its jurisdictional immunity was also violated by decisions of the Italian courts declaring enforceable in Italy judgments rendered by Greek courts against Germany in proceedings arising out of the Distomo massacre. In 1995, successors in title of the victims of that massacre, committed by the German armed forces in a Greek village in June 1944, brought proceedings for compensation against Germany before the Greek courts. By a judgment of 25 September 1997, the Court of First Instance of Livadia, which had territorial jurisdiction, ordered Germany to pay compensation to the claimants. The appeal by Germany against that judgment was dismissed by a decision of the Hellenic Supreme Court of 4 May 2000, which rendered final the judgment of the Court of First Instance, and at the same time ordered Germany to pay the costs of the appeal proceedings. The successful Greek claimants under the first-instance and Supreme Court judgments applied to the Italian courts for exequatur of those judgments, so as to be able to have them enforced in Italy, since it was impossible to enforce them in Greece or in Germany (see above, paragraphs 30 and 32). It was on those applications that the Florence Court of Appeal ruled, allowing them by a decision of 13 June 2006, which was confirmed, following an objection by Germany, on 21 October 2008 as regards the pecuniary damages awarded by the Court of First Instance of Livadia, and by a decision of 2 May 2005, confirmed, following an objection by Germany, on 6 February 2007 as regards the award of costs made by the Hellenic Supreme Court. This latter decision was confirmed by the Italian Court of Cassation on 6 May 2008. As regards the decision confirming the exequatur granted in respect of the judgment of the Court of First Instance of Livadia, it has also been appealed to the Italian Court of Cassation, which dismissed that appeal on 12 January 2011.

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122

According to Germany, the decisions of the Florence Court of Appeal declaring enforceable the judgments of the Livadia court and the Hellenic Supreme Court constitute violations of its jurisdictional immunity, since, for the same reasons as those invoked by Germany in relation to the Italian proceedings concerning war crimes committed in Italy between 1943 and 1945, the decisions of the Greek courts were themselves rendered in violation of that jurisdictional immunity.

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676 Anhang 123

According to Italy, on the contrary, and for the same reasons as those set out and discussed in Section III of the present Judgment, there was no violation of Germany’s jurisdictional immunity, either by the decisions of the Greek courts or by those of the Italian courts which declared them enforceable in Italy.

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124

It should first be noted that the claim in Germany’s third submission is entirely separate and distinct from that set out in the preceding one, which has been discussed in Section IV above (paragraphs 109 to 120). The Court is no longer concerned here to determine whether a measure of constraint – such as the legal charge on Villa Vigoni – violated Germany’s immunity from enforcement, but to decide whether the Italian judgments declaring enforceable in Italy the pecuniary awards pronounced in Greece did themselves – independently of any subsequent measure of enforcement – constitute a violation of the Applicant’s immunity from jurisdiction. While there is a link between these two aspects – since the measure of constraint against Villa Vigoni could only have been imposed on the basis of the judgment of the Florence Court of Appeal according exequatur in respect of the judgment of the Greek court in Livadia – the two issues nonetheless remain clearly distinct. That discussed in the preceding section related to immunity from enforcement; that which the Court will now consider addresses immunity from jurisdiction. As recalled above, these two forms of immunity are governed by different sets of rules.

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125

The Court will then explain how it views the issue of jurisdictional immunity in relation to a judgment which rules not on the merits of a claim brought against a foreign State, but on an application to have a judgment rendered by a foreign court against a third State declared enforceable on the territory of the State of the court where that application is brought (a request for exequatur). The difficulty arises from the fact that, in such cases, the court is not being asked to give judgment directly against a foreign State invoking jurisdictional immunity, but to enforce a decision already rendered by a court of another State, which is deemed to have itself examined and applied the rules governing the jurisdictional immunity of the respondent State.

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126

In the present case, the two Parties appear to have argued on the basis that, in such a situation, the question whether the court seised of the application for exequatur had respected the jurisdictional immunity of the third State depended simply on whether that immunity had been respected by the foreign court having rendered the judgment on the merits against the third State. In other words, both Parties appeared to make the question whether or not the Florence Court of Appeal had violated Germany’s jurisdictional immunity in declaring enforceable the Livadia and Hellenic Supreme Court decisions dependent on whether those decisions had themselves violated the jurisdic-

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Anhang677 tional immunity on which Germany had relied in its defence against the proceedings brought against it in Greece. 127

There is nothing to prevent national courts from ascertaining, before granting exequatur, that the foreign judgment was not rendered in breach of the immunity of the respondent State. However, for the purposes of the present case, the Court considers that it must address the issue from a significantly different viewpoint. In its view, it is unnecessary, in order to determine whether the Florence Court of Appeal violated Germany’s jurisdictional immunity, to rule on the question of whether the decisions of the Greek courts did themselves violate that immunity – something, moreover, which it could not do, since that would be to rule on the rights and obligations of a State, Greece, which does not have the status of party to the present proceedings (see Monetary Gold Removed from Rome in 1943 (Italy v. France; United Kingdom and United States of America), Preliminary Question, Judgment, I.C.J. Reports 1954, p. 32; East Timor (Portugal v. Australia), Judgment, I.C.J. Reports 1995, p. 105, para. 34). The relevant question, from the Court’s point of view and for the purposes of the present case, is whether the Italian courts did themselves respect Germany’s immunity from jurisdiction in allowing the application for exequatur, and not whether the Greek court having rendered the judgment of which exequatur is sought had respected Germany’s jurisdictional immunity. In a situation of this kind, the replies to these two questions may not necessarily be the same; it is only the first question which the Court needs to address here.

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128

Where a court is seised, as in the present case, of an application for exequatur of a foreign judgment against a third State, it is itself being called upon to exercise its jurisdiction in respect of the third State in question. It is true that the purpose of exequatur proceedings is not to decide on the merits of a dispute, but simply to render an existing judgment enforceable on the territory of a State other than that of the court which ruled on the merits. It is thus not the role of the exequatur court to re-examine in all its aspects the substance of the case which has been decided. The fact nonetheless remains that, in granting or refusing exequatur, the court exercises a jurisdictional power which results in the foreign judgment being given effects corresponding to those of a judgment rendered on the merits in the requested State. The proceedings brought before that court must therefore be regarded as being conducted against the third State which was the subject of the foreign judgment.

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678 Anhang 129

In this regard, the Court notes that, under the terms of Article 6, paragraph 2, of the United Nations Convention: „A proceeding before a court of a State shall be considered to have been instituted against another State if that other State: (a) is named as a party to that proceeding; or (b) is not named as a party to the proceeding but the proceeding in effect seeks to affect the property, rights, interests or activities of that other State.“ When applied to exequatur proceedings, that definition means that such proceedings must be regarded as being directed against the State which was the subject of the foreign judgment. That is indeed why Germany was entitled to object to the decisions of the Florence Court of Appeal granting exequatur – although it did so without success – and to appeal to the Italian Court of Cassation against the judgments confirming those decisions.

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130

It follows from the foregoing that the court seised of an application for exequatur of a foreign judgment rendered against a third State has to ask itself whether the respondent State enjoys immunity from jurisdiction – having regard to the nature of the case in which that judgment was given – before the courts of the State in which exequatur proceedings have been instituted. In other words, it has to ask itself whether, in the event that it had itself been seised of the merits of a dispute identical to that which was the subject of the foreign judgment, it would have been obliged under international law to accord immunity to the respondent State (see to this effect the judgment of the Supreme Court of Canada in Kuwait Airways Corp. v. Iraq ([2010] SCR, Vol. 2, p. 571), and the judgment of the United Kingdom Supreme Court in NML Capital Limited v. Republic of Argentina ([2011] UKSC 31).

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131

In light of this reasoning, it follows that the Italian courts which declared enforceable in Italy the decisions of Greek courts rendered against Germany have violated the latter’s immunity. For the reasons set out in Section III above of the present Judgment, the Italian courts would have been obliged to grant immunity to Germany if they had been seised of the merits of a case identical to that which was the subject of the decisions of the Greek courts which it was sought to declare enforceable (namely, the case of the Distomo massacre). Accordingly, they could not grant exequatur without thereby violating Germany’s jurisdictional immunity.

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132

In order to reach such a decision, it is unnecessary to rule on the question whether the Greek courts did themselves violate Germany’s immunity, a question which is not before the Court, and on which, moreover, it cannot rule, for the reasons recalled earlier. The Court will confine itself to noting, in general terms, that it may perfectly well happen, in certain circumstances, that

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Anhang679 the judgment rendered on the merits did not violate the jurisdictional immunity of the respondent State, for example because the latter had waived its immunity before the courts hearing the case on the merits, but that the exequatur proceedings instituted in another State are barred by the respondent’s immunity. That is why the two issues are distinct, and why it is not for this Judgment to rule on the legality of the decisions of the Greek courts. 133

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The Court accordingly concludes that the above-mentioned decisions of the Florence Court of Appeal constitute a violation by Italy of its obligation to respect the jurisdictional immunity of Germany.

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VI. Germany’s Final Submissions and the Remedies Sought

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134

In its final submissions at the close of the oral proceedings, Germany presented six requests to the Court, of which the first three were declaratory and the final three sought to draw the consequences, in terms of reparation, of the established violations (see paragraph 17 above). It is on those requests that the Court is required to rule in the operative part of this Judgment.

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135

For the reasons set out in Sections III, IV and V above, the Court will uphold Germany’s first three requests, which ask it to declare, in turn, that Italy has violated the jurisdictional immunity which Germany enjoys under international law by allowing civil claims based on violations of international humanitarian law by the German Reich between 1943 and 1945; that Italy has also committed violations of the immunity owed to Germany by taking enforcement measures against Villa Vigoni; and, lastly, that Italy has violated Germany’s immunity by declaring enforceable in Italy Greek judgments based on occurrences similar to those referred to above.

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136

In its fourth submission, Germany asks the Court to adjudge and declare that, in view of the above, Italy’s international responsibility is engaged. There is no doubt that the violation by Italy of certain of its international legal obligations entails its international responsibility and places upon it, by virtue of general international law, an obligation to make full reparation for the injury caused by the wrongful acts committed. The substance, in the present case, of that obligation to make reparation will be considered below, in connection with Germany’s fifth and sixth submissions. The Court’s ruling thereon will be set out in the operative clause. On the other hand, the Court does not consider it necessary to include an express declaration in the operative clause that Italy’s international responsibility is engaged; to do so would be entirely redundant, since that responsibility is automatically inferred from the finding that certain obligations have been violated.

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680 Anhang 137

In its fifth submission, Germany asks the Court to order Italy to take, by means of its own choosing, any and all steps to ensure that all the decisions of its courts and other judicial authorities infringing Germany’s sovereign immunity become unenforceable. This is to be understood as implying that the relevant decisions should cease to have effect. According to general international law on the responsibility of States for internationally wrongful acts, as expressed in this respect by Article 30 (a) of the International Law Commission’s Articles on the subject, the State responsible for an internationally wrongful act is under an obligation to cease that act, if it is continuing. Furthermore, even if the act in question has ended, the State responsible is under an obligation to reestablish, by way of reparation, the situation which existed before the wrongful act was committed, provided that re-establishment is not materially impossible and that it does not involve a burden for that State out of all proportion to the benefit deriving from restitution instead of compensation. This rule is reflected in Article 35 of the International Law Commission’s Articles. It follows accordingly that the Court must uphold Germany’s fifth submission. The decisions and measures infringing Germany’s jurisdictional immunities which are still in force must cease to have effect, and the effects which have already been produced by those decisions and measures must be reversed, in such a way that the situation which existed before the wrongful acts were committed is re-established. It has not been alleged or demonstrated that restitution would be materially impossible in this case, or that it would involve a burden for Italy out of all proportion to the benefit deriving from it. In particular, the fact that some of the violations may have been committed by judicial organs, and some of the legal decisions in question have become final in Italian domestic law, does not lift the obligation incumbent upon Italy to make restitution. On the other hand, the Respondent has the right to choose the means it considers best suited to achieve the required result. Thus, the Respondent is under an obligation to achieve this result by enacting appropriate legislation or by resorting to other methods of its choosing having the same effect.

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138

Finally, in its sixth submission, Germany asks the Court to order Italy to take any and all steps to ensure that in the future Italian courts do not entertain legal actions against Germany founded on the occurrences described in its first submission (namely violations of international humanitarian law committed by the German Reich between 1943 and 1945). As the Court has stated in previous cases (see, in particular, Dispute regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Judgment, I.C.J. Reports 2009, p. 267, para. 150), as a general rule, there is no reason to suppose that a State whose act or conduct has been declared wrongful by the Court

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Anhang681 will repeat that act or conduct in the future, since its good faith must be presumed. Accordingly, while the Court may order the State responsible for an internationally wrongful act to offer assurances of non-repetition to the injured State, or to take specific measures to ensure that the wrongful act is not repeated, it may only do so when there are special circumstances which justify this, which the Court must assess on a case-bycase basis. In the present case, the Court has no reason to believe that such circumstances exist. Therefore, it will not uphold the last of Germany’s final submissions. *** 139

For these reasons, The Court, (1) By twelve votes to three, Finds that the Italian Republic has violated its obligation to respect the immunity which the Federal Republic of Germany enjoys under international law by allowing civil claims to be brought against it based on violations of international humanitarian law committed by the German Reich between 1943 and 1945; in favour: President Owada; Vice‑President Tomka; Judges Koroma, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Greenwood, Xue, Donoghue; against: Judges Cançado Trindade, Yusuf; Judge ad hoc Gaja; (2) By fourteen votes to one, Finds that the Italian Republic has violated its obligation to respect the immunity which the Federal Republic of Germany enjoys under international law by taking measures of constraint against Villa Vigoni; in favour: President Owada; Vice‑President Tomka; Judges Koroma, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Yusuf, Greenwood, Xue, Donoghue; Judge ad hoc Gaja; against: Judge Cançado Trindade; (3) By fourteen votes to one, Finds that the Italian Republic has violated its obligation to respect the immunity which the Federal Republic of Germany enjoys under international law by declaring enforceable in Italy decisions of Greek courts based on violations of international humanitarian law committed in Greece by the German Reich; in favour: President Owada; Vice‑President Tomka; Judges Koroma, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Yusuf, Greenwood, Xue, Donoghue; Judge ad hoc Gaja; against: Judge Cançado Trindade;

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682 Anhang (4) By fourteen votes to one, Finds that the Italian Republic must, by enacting appropriate legislation, or by resorting to other methods of its choosing, ensure that the decisions of its courts and those of other judicial authorities infringing the immunity which the Federal Republic of Germany enjoys under interna- tional law cease to have effect; in favour: President Owada; Vice‑President Tomka; Judges Koroma, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Yusuf, Greenwood, Xue, Donoghue; Judge ad hoc Gaja; against: Judge Cançado Trindade; (5) Unanimously, Rejects all other submissions made by the Federal Republic of Germany. –

Done in French and in English, the French text being authoritative, at the Peace Palace, The Hague, this third day of February, two thousand and twelve, in four copies, one of which will be placed in the archives of the Court and the others transmitted to the Government of the Federal Republic of Germany, the Government of the Italian Republic and the Government of the Hellenic Republic, respectively. (Signed) Hisashi Owada, President. (Signed) Philippe Couvreur, Registrar.

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Judges Koroma, Keith and Bennouna append separate opinions to the Judgment of the Court; Judges Cançado Trindade and Yusuf append dissenting opinions to the Judgment of the Court; Judge ad hoc Gaja appends a dissenting opinion to the Judgment of the Court. (Initialled) H.O. (Initialled) Ph.C.

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Separate Opinion of Judge Koroma [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Separate Opinion of Judge Keith [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Separate Opinion of Judge Bennouna (B)

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Anhang683 –

Evolution of the customary rule of immunity – Change in the concept of sovereignty – Link between the law of international responsibility and jurisdictional immunity – Right to have access to justice – Exceptional circumstances allowing the lifting of immunity – Unity of international law – Mechanical conception of the judicial task.

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1

Although I agree with the operative part of the Court’s Judgment, which finds that, in the context of its dispute with Germany, Italy violated the latter’s jurisdictional immunity (Judgment, para. 139 (1)), I cannot, however, endorse the approach adopted by the Court, or support the logic of its reasoning.

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2

As we know, the scope of the principle of State jurisdictional immunity has divided, and continues to divide, opinions among States, despite an emerging trend towards rapprochement, in the context of globalization.

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3

Thus, starting from an absolute concept of sovereignty, States had inferred an equally absolute concept of immunity, which allowed one State to claim immunity from the jurisdiction of another’s courts under all circumstances.

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4

However, a noticeable change in the concept of sovereignty, brought about by the diversification of international actors and by advances in international law, led a number of States to adapt and relativize their positions on jurisdictional immunity, essentially restricting it to acts of sovereignty (jure imperii), as opposed to private and commercial acts (jure gestionis). Nevertheless, the line between these two categories is not always easy to draw. Regarding the domestic laws, they are few in number and far from being consistent, as the Court points out (ibid., para. 71); the same can be said of the case law of the various States, which means that the law of jurisdictional immunity still gives the impression of being a flag which covers all kinds of goods.

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5

In practice, States have enacted legislation authorizing their courts to rule on certain activities by foreign States without necessarily basing themselves on international law governing immunity. Thus in 1996, the United States amended its legislation to enable its courts to entertain civil liability claims against foreign States designated by the United States Government as „sponsor[s] of terrorism“ (United States of America, Foreign Sovereign Immunities Act 1976, 28 USC, Sec. 1605A). As a result, scholars have raised the question of the limits on the power of States to legislate in this area, in light of the customary rule of immunity.

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684 Anhang 6

The situation is further complicated by the introduction, first in the 1972 European Convention on State Immunity (Art. 11) and then in the 2004 United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property (Art. 12), of the socalled „tort exception“, which makes no distinction between acts jure imperii and acts jure gestionis. Thus, that exception is intended to cover injuries to persons and property in the territory of the forum State irrespective of the aim or purpose of the activity in question.

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7

Furthermore, the responsibility of the State is now indissociable from the exercise of its sovereign power. The State is responsible, first, for its own population, which it has a duty to protect, but it is also responsible for acts attributable to it, committed outside its territory and injuring the population of another country.

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8

The fact that responsibility is thus indissociable from the exercise of sovereignty means that, when assuming responsibility, a State can justify its claim to immunity before foreign courts on the basis of the principle of sovereign equality. In other words, the granting of immunity by those courts can in no sense mean that the State concerned is exonerated from responsibility; it merely defers consideration of that responsibility to other diplomatic or judicial bodies. Sovereign equality is only meaningful if it is accompanied by equality in terms of respect for international legality.

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9

It should be emphasized that, when it arises in connection with international crimes, as in the present dispute, the question of jurisdictional immunity raises fundamental ethical and juridical problems for the international community as a whole, which cannot be evaded simply by characterizing immunity as a simple matter of procedure.

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10

Furthermore, as the Court notes, Germany acknowledges the „untold suffering inflicted on Italian men and women in particular during massacres, and on former Italian military internees“, and that these were unlawful acts, engaging its responsibility (Judgment, para. 52). However, the Court is content to take the view that it is „a matter of surprise – and regret – that Germany decided to deny compensation to a group of victims on the ground that they had been entitled to a status which, at the relevant time, Germany had refused to recognize“ (ibid., para. 99).

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11

In my view, the Court could not simply leave the matter there, whether in terms of principles or of the consequences to be drawn in this case. With respect to the principles, firstly, the Court had already clearly stated that „the State notifying a foreign court that judicial process should not proceed, for reasons of immunity, against its State organs, is assuming responsibility for any internationally wrongful act in issue committed by such

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Anhang685 organs“ (Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v. France), Judgment, I.C.J. Reports 2008, p. 244, para. 196). In this case, Germany invokes its immunity as a State on account of criminal acts carried out by its organs and attributable to it; and it must assume responsibility for these acts. 12

The resolution of the Institute of International Law, adopted at the 2009 Naples Session, concerning „the Immunity from Jurisdiction of the State and of Persons Who Act on Behalf of the State in Case of International Crimes“ contains an Article (Art. II), entitled „Principles“ that puts immunities in their context (first paragraph), which is not to evade the rules of international law, but to enable the courts to take account of the sovereign equality of States in the exercise of their respective jurisdictions: „1. Immunities are conferred to ensure an orderly allocation and exercise of jurisdiction in accordance with international law in proceedings concerning States, to respect the sovereign equality of States and to permit the effective performance of the functions of persons who act on behalf of States.“ (Annuaire de l’Institut de droit international, Vol. 73, Naples Session (Italy), 2009).

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13

In this case, therefore, the Court should have observed that Germany, which recognizes the unlawfulness of the acts committed against the group of victims in question, in particular the former Italian military internees, including Mr. Luigi Ferrini, is obliged in principle to assume its responsibility for those acts, and that it is subject to that condition that Germany should enjoy immunity before the courts of the forum State.

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14

Moreover, with respect to the consequences deriving from the principle of responsibility, the Court considers that „the claims arising from the treatment of the Italian military internees …, together with other claims of Italian nationals which have allegedly not been settled – and which formed the basis for the Italian proceedings – could be the subject of further negotiation involving the two States concerned, with a view to resolving the issue“ (Judgment, para. 104). In my view, rather than regarding this simply as a possible subject of negotiation, Germany should assume its international responsibility and, in consultation with Italy, supplement the measures it has taken since the Second World War, so as to cover the categories of victims excluded therefrom.

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686 Anhang 15

Thus, it is only in exceptional circumstances – when a State presumed to be the author of unlawful acts rejects any engagement of its responsibility, in whatever form – that a State could lose the benefit of its immunity before the courts of the forum State. The right of the individuals concerned to have access to justice in their own country would then take precedence, where the State in question had refused to submit to the fundamental principles of law – on which, moreover, it was itself relying.

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16

In my view, such exceptional circumstances cannot be ignored, either by national or by international courts, and, were this to happen, it would open the door to abuses with the potential to undermine the very foundations of international legality.

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17

Judges should always remain vigilant to ensure that ultimate precedence is given to law and justice, as Rosalyn Higgins has recalled: „An exception [sovereign immunity] to the normal rules of jurisdiction should only be granted when international law requires – that is to say, when it is consonant with justice and with the equitable protection of the parties. It is not to be granted ‚as a rightʻ.“ („Certain Unresolved Aspects of the Law of State Immunity“, Netherlands International Law Review, Vol. 29, 1982, p. 271).

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18

One would have expected the International Court of Justice to follow that approach, which in recent decades has enabled the legal régime governing jurisdictional immunity to evolve in a way which strikes an equal balance between State sovereignties and the considerations of justice and equity operating within such sovereignties. The Westphalian concept of sovereignty is thus gradually receding, as the individual takes centre stage in the international legal system.

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19

That evolution is in part reflected in the International Law Commission’s work to codify the subject, and in the United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property (adopted by the United Nations General Assembly on 2 December 2004, resolution 59/38), but that is not to say that it is now frozen for evermore. That is why it falls to the Court, when considering the cases submitted to it, to revisit the concepts and norms debated before it and to indicate, if appropriate, any emerging new trends in their interpretation and in the determination of their scope.

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20

While the Court does indeed recognize that the granting of jurisdictional immunity to a State does not affect its international responsibility (Judgment, para. 100), it fails to draw any concrete conclusions from that fact. Thus, it could have added that a State which flatly rejects any engagement of responsibility on its part loses, by that rejection, the right to claim immunity from jurisdiction.

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Anhang687 21

Where immunity is claimed, it comes with an obligation: namely that the State must assume its international responsibilities by appropriate means. And I consider that, in respect of armed conflict, such means include inter-State negotiations, but on condition that such negotiations are conducted on terms capable of covering the entirety of the situation at issue.

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22

This case is distinguished by certain specific features: Germany admits its responsibility for the unlawful acts at issue before the Italian courts; and those acts took place, partly or entirely, on Italian territory. Germany, however, claims jurisdictional immunity and has instituted proceedings against Italy before this Court on account of the latter’s violations of its obligations in that regard. Finally, the individuals concerned have filed various claims, which have failed.

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23

However, it is not sufficient to find that those persons have not been able to obtain satisfaction before either the German courts or before the European Court of Human Rights, and then to conclude that Germany has no obligation of reparation towards them. Such an obligation is the consequence of the internationally wrongful acts admitted by Germany and must be capable of being settled in an inter-State context. It is thus an issue which remains outstanding between the two countries.

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24

The requirement of exceptional circumstances in order for immunity to be lifted disposes of the argument that to allow any derogation of this kind is completely unrealistic, because it would open a Pandora’s box of individual claims for reparation by all victims of armed conflicts.

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25

To my mind, if Germany were to close all doors to such settlement – and there is nothing to suggest that it will – then the question of lifting its immunity before foreign courts in respect of those same wrongful acts could legitimately be raised again. Thus, in finding that Italy has violated its obligation to respect Germany’s jurisdictional immunity, the Court did not intend in any way to obstruct the implementation of another fundamental norm of international law, namely the responsibility of States for internationally wrongful acts.

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26

Thus, I voted in favour of the operative clause of the Judgment, on the basis of the nature of this case, which dates back to the Second World War, the efforts made by Germany since the end of that conflict, and its willingness to assume its responsibility in that regard, which mean that the exceptional circumstances to which I referred, and which allow for immunity to be lifted, would not appear to me to be present.

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27

The Court cannot reject the so-called „last resort“ argument, as it does in paragraph 103 of the Judgment, on the pretext of the absence of any supporting State practice or jurisprudence. In fact, the Court, whose function is „to decide in accordance with

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688 Anhang international law such disputes as are submitted to it“ (Article 38 of the Statute), must apply and interpret the norm at issue within its legal context, that is to say, taking account of the other rules of law which bind the Parties. Consequently, it is difficult to see how the law of State immunity can be applied and interpreted without taking account of the impact of the law governing State responsibility. Especially if, before the domestic courts, it appeared, in limine litis, that the State responsible for the wrongful act has closed all doors to reparation. 28

It is by taking account of all those elements, and their mutually complementary nature, that the Court can help to ensure the unity of international law in the service of international justice. That primordial function cannot be confined within a narrow, formalistic approach, which considers immunity alone, stricto sensu, without concern for the victims of international crimes seeking justice. It could be considered that an „interstitial norm“, as expressed by Vaughan Lowe („The Politics of Lawmaking: Are the Method and Character of Norm Creation Changing?“, in M. Byers, The Role of Law in International Politics: Essays in International Relations and International Law, Oxford University Press, 2000, pp. 212–221), would enable the establishment of a link between the law of immunities and the law of State responsibility. This could be done by invoking general principles of law, as the Court did in the Corfu Channel case, where it referred to „elementary considerations of humanity“ as a link between human rights and international humanitarian law (Corfu Channel (United Kingdom v. Albania), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 22).

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29

The Court has relied on a „mechanical“ conception of the judicial task, according to which the national court rules on immunity as a preliminary issue, without considering „the specific circumstances of each case“ (Judgment, para. 106). However, that is an illusion, for, in practice, it often happens that, in order to rule on the issue of immunity, and on the arguments for lifting immunity put forward by the claimant, the court has to examine the merits of the case. Thus, for example, when this Court determines that an objection to jurisdiction does not possess „an exclusively preliminary character“, it decides to rule on it only when it has examined the merits of the case of which it is seised.

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30

We should, moreover, not lose sight of the fact that Italy may still espouse the cause of its nationals by exercising diplomatic protection on their behalf; this institution represents the last resort or ultima ratio for the protection of internationally guaranteed human rights, as the Court recognized in the case concerning Ahmadou Sadio Diallo ((Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2007 (II), p. 599, para. 39).

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Anhang689 31

Lastly, I regret that the Court’s reasoning was not founded on the characteristics of contemporary international law, where immunity, as one element of a mechanism for the allocation of jurisdiction, could not be justified if it would ultimately pose an obstacle to the requirements of the justice owed to victims. Thus immunity is not a subjective right, in the strict sense, at the disposition of the State, but a possibility given to the latter not to be tried by foreign courts, according to whether the particular circumstances of the case so permit.

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32

The power of national courts to interpret and apply the law relating to immunities remains complete, contrary to what is suggested by the Court in its Judgment (Judgment, para. 106). Where that power is exercised in limine litis, that does not preclude a national court from examining all the facts of the case before it, when that is necessary in order to determine whether or not the circumstances of the case permit the State to be accorded immunity.

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33

The question remains, of course, whether a systematic State policy founded on the commission of international crimes, such as genocide or crimes against humanity, could be covered by immunity under the banner of sovereign acts (jure imperii). That question gives rise to another, namely, what authority would be in a position to distinguish between normal State functions and functions which should be categorized as international crimes, so as to exclude them from the privilege of immunity. On the other hand, if, as in this case, the criminal activity attributable to the State is well established and admitted, that State is required at some point to open appropriate channels to reparation, in order to avoid ultimately being tried by foreign courts.

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34

This case plainly demonstrates the extent to which the immune system of a State is closely linked to the admission by the latter of its own breaches of international law. It was incumbent on the Court, in its analysis of international customary law, to note this trend, and to anticipate its impact on the formation of international law. The fact that few cases before national jurisdictions reflect this trend does not mean that it should be ignored by the Court.

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35

The well-established pre-eminence of justice, whether criminal or civil, and the rule of law at the international level, also serves to discourage leaders, acting in the name of their countries, from engaging in violations of peremptory norms of law relating to the prevention and commission of international crimes. Care should be taken to ensure that such dissuasive function is not impaired by a backward-looking approach to the immunity of the State and its representatives. (Signed) Mohamed Bennouna.

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690 Anhang –

Dissenting opinion of Judge Cançado Trindade (CT)

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TABLE OF CONTENTS I. Prolegomena (§§ 1–6) II. Preliminary Issue: The Inter-Temporal Dimension in the Consideration of State Immunity (§§ 7–17) III. State Immunities and War Reparation Claims: An Ineluctable Relationship in the Present Case (§§ 18–23) IV.  Germany’s Recognition of State Responsibility in the Cas d’Espèce (§§ 24–31) V. Fundamental Human Values: Rescuing some Forgotten Doctrinal Developments (§§ 32–40) VI. The Collegial Doctrinal Work of Learned Institutions of International Law (§§ 41–52) VII. The Threshold of the Gravity of the Breaches of Human Rights and of International Humanitarian Law (§§ 53–62) VIII. The Question of Waiver of Claims in respect of the Right of Access to Justice in the Pleadings before the Court: Assessment (§§ 63–68) IX. The Inadmissibility of Inter-State Waiver of the Rights of the Individuals, Victims of Grave Violations of International Law (§§ 69–72) X. Positions of the Contending Parties as to the Right of Access to Justice (§§ 73–79) XI.  Clarifications from the Contending Parties and from Greece in Response to Questions from the Bench (§§ 80– 96) 1.  Questions put to the contending Parties and to Greece (§ 80) 2. First round of answers (§§ 81–91) (a) Germany’s and Italy’s answers (§§ 82–89) (b) Greece’s answer (§§ 90–91) 3. Second round of answers (§§ 92–96) (a) Germany’s comments (§ 93) (b) Italy’s comments (§§ 94–96) XII.  The Prohibition of Forced Labour at the Time of the Second World War (§§ 97–120) 1. Normative prohibition (§§ 97–101) 2. Judicial recognition of the prohibition (§§ 102–113) 3.  The prohibition in works of codification (§§ 114– 116) 4. International crimes and the prohibitions of jus cogens (§§ 117–120) XIII. Oral Pleadings of the Parties, and the Intervening State, on Jus Cogens and Removal of Immunity: Assessment (§§ 121–129) XIV.  State Immunity v. the Right of Access to Justice (§§ 130–155) 1. The prevailing tension in the case law of the European Court of Human Rights (§§ 130–142)

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Anhang691

(a) The Al‑Adsani case (2001) (§§ 130–134) (b) The McElhinney case (2001) (§§ 135–138) (c) The Fogarty case (2001) (§§ 139–140) (d)  The Kalogeropoulou and Others case (2002) (§§ 141–142) 2. The prevailing tension in the case law of national courts (§§ 143–148) 3. The aforementioned tension in the age of the rule of law at national and international levels (§§ 149– 155) XV. The Contentions of the Parties as to Acts Jure Imperii and Acts Jure Gestionis (§§ 156–160) XVI. The Human Person and State Immunities: The Shortsightedness of the Strict Inter-State Outlook (§§ 161– 171) XVII.  The State-Centric Distorted Outlook in Face of the Imperative of Justice (§§ 172–176) XVIII. The Human Person and State Immunities: The Overcoming of the Strict Inter-State Outlook (§§ 177–183) XIX. No State Immunities for Delicta Imperii (§§ 184–198) 1. Massacres of civilians in situations of defencelessness (§§ 185–191) (a) The massacre of Distomo (§§ 185–188) (b) The massacre of Civitella (§§ 189–191) 2. Deportation and subjection to forced labour in war industry (§§ 192–198) XX. The Prevalence of the Individual’s Right of Access to Justice: The Contending Parties’ Invocation of the Case Goiburú et al. (IACtHR, 2006) (§§ 199–213) XXI.  The Individual’s Right of Access to Justice: The Evolving Case Law towards Jus Cogens (§§ 214–220) XXII. Out of Lawlessness: The Individual Victim’s Right to the Law (Droit au Droit) (§§ 221–226) XXIII.  Towards the Primacy of the Never-Vanishing Recta Ratio (§§ 227–239) XXIV.  The Individuals’ Right to Reparation as Victims of Grave Violations of Human Rights and of International Humanitarian Law (§§ 240–281) 1. The State’s duty to provide reparation to individual victims (§§ 240–257) 2.  The categories of victims in the cas d’espèce (§§ 258–260) 3.  The legal framework of the „Remembrance, Responsibility and Future“ Foundation (2000) (§§ 261–267) 4. Assessment of the submissions of the contending Parties (§§ 268–281) XXV. The Imperative of Providing Reparation to Individual Victims of Grave Violations of Human Rights and of International Humanitarian Law (§§ 282–287)

692 Anhang

1. The realization of justice as a form of reparation (§§ 282–284) 2. Reparation as the reaction of law to grave violations (§§ 285–287) XXVI. The Primacy of Jus Cogens: A Rebuttal of Its Deconstruction (§§ 288–299) XXVII. A Recapitulation: Concluding Observations (§§ 300– 316) * –

I. Prolegomena

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1

I regret not to be able to accompany the Court’s majority in the decision which the Court has just adopted today, 3 February 2012, in the case concerning the Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening). My dissenting position pertains to the decision as a whole, encompassing the adopted methodology, the approach pursued, the whole reasoning in its treatment of issues of substance, as well as the conclusions of the Judgment. This being so, I care to leave on the records the foundations of my dissenting position, given the considerable importance that I attach to the issues raised by Germany and Italy, as well as by Greece, in the course of the proceedings in the cas d’espèce, and bearing in mind the settlement of the dispute at issue ineluctably linked to the imperative of the realization of justice, as I perceive it.

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2

I thus present with the utmost care the foundations of my entirely dissenting position on the whole matter dealt with by the Court in the Judgment which it has just adopted, out of respect for, and zeal in, the exercise of the international judicial function, guided above all by the ultimate goal precisely of the realization of justice. To this effect, I shall dwell upon all the aspects concerning the dispute brought before the Court which forms the object of its present Judgment, in the hope of thus contributing to the clarification of the issues raised and to the progressive development of international law, in particular in the international adjudication by this Court of cases of the kind on the basis of fundamental considerations of humanity, whenever grave breaches of human rights and of international humanitarian law lie at their factual origins, as in the cas d’espèce.

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3

Preliminarily, I shall dwell upon the inter-temporal dimension in the consideration of State immunity, moving then onto my initial line of considerations, pertaining, first, to the ineluctable relationship (as I perceive it), in the present case, between State immunities and war reparation claims, and, secondly, to the recognition by Germany of State responsibility in the present case. I shall then seek to rescue some doctrinal developments, forgotten in our days, acknowledging fundamental human values, and to recall the pertinent collegial doctrinal work, on the subjectmatter at issue, of learned institutions in international

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Anhang693 law. I shall, next, turn to the threshold of the gravity of the breaches of human rights and of international humanitarian law. 4

This will lead me into the consideration of the question of waiver of claims in respect of the right of access to justice in the pleadings before the Court, and into the position upholding the inadmissibility of inter-State waiver of the rights of the individuals, victims of grave violations of international law. I shall then review the arguments of the contending Parties as to the right of access to justice. Attention will then be drawn to the clarifications from the contending Parties, Germany and Italy, and from the intervening State, Greece, in response to a series of questions I put to them in the oral hearings before the Court, on 16 September 2011.

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5

I shall next consider the prohibition of forced labour at the time of the Second World War, and the prohibitions of jus cogens and the removal of immunity. This will lead me to review the tension, in international case law, between State immunity and the right of access to justice, as well as to assess the contentions of the Parties in the present case as to acts jure imperii and acts jure gestionis. My next line of considerations will focus on the human person and State immunities, singling out the shortsightedness of the strict inter-State outlook, particularly when facing the imperative of justice, and stressing the need to overcome that distorted inter-State outlook. This will lead me to sustain the position that there are no State immunities for delicta imperii, with the prevalence of the individual’s right of access to justice, in the domain of jus cogens.

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6

In sequence, I shall dwell upon the configuration of the individual victim’s right to the law (droit au Droit), bearing witness of the primacy of the never-vanishing recta ratio. My following line of reasoning will concentrate on the individuals’ right to reparation as victims of grave violations of human rights and of international humanitarian law, and on the imperative of the State’s duty to provide reparation to those victims. This will lead me to uphold the primacy of jus cogens, with a rebuttal of its deconstruction. The path will then be paved, last but not least, for the presentation of my concluding observations.

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II. Preliminary Issue: The Inter-Temporal Dimension in the Consideration of State Immunity

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7

The consideration of the issue of the application of State immunity calls for addressing an ineluctable preliminary question, namely, the inter-temporal dimension in that consideration. This raises the preliminary issue as to whether State immunity should be considered in the present case opposing Germany to Italy as it was understood at the time of the commission of acts for which immunity is claimed (in the 1940s), or as it stands when the Court was lately seized of the present dispute.

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694 Anhang 8

Germany claims, in this respect, that, at the time when German forces were present in Italy in 1943–1945, „the doctrine of absolute immunity was uncontested“1, and that, even today, „[a] bsolute jurisdictional immunity in respect of sovereign acts of government is still the generally acknowledged customary rule“2. Germany further contends that a departure from this doctrine, or the creation of new exceptions to State immunity with retroactive effect, would be in contradiction with general principles of international law3.

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9

Italy, for its part, argues that the acts sub judice in the present case, the Italian judgments from 2004 onwards, that have asserted jurisdiction vis-à-vis Germany, have applied correctly the modern-day understanding of the principle of State immunity4. It further claims that immunity is a procedural rule, and as such it must be assessed on the basis of the law in force at the time that a Court is seized 5; it adds that courts have generally applied the law in existence at the „moment of the judicial action and not of the original injurious facts“6.

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10

Inter-temporal considerations for the application or otherwise of State immunity call into question two issues, namely: first, whether State immunity has changed, or evolved, in the past decades; and secondly, whether State immunity should be applied in the present case as it is understood today, the time when the Court is seized of the dispute. As to the first question, the law of State immunity has clearly developed and evolved; it has not remained static. Developments in the domains of international human rights law, of contemporary international criminal law, and of international humanitarian law, cannot be said to have had no influence on the evolving law of State immunity.

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11

As to the second question, there is a case for focusing on State immunity as it stands when the Court is seized of the dispute. After all, it would not make sense to consider the matter at issue as it was understood at the time of the Second World War, in relation to Italian courts’ judgments rendered from 2004 onwards, setting aside State immunity and awarding reparations to the individual victims. The formation and development of international law, as well as its interpretation and application, can hardly be dissociated from the inter-temporal dimension. The „inter-temporal law“ issue came to the fore in the arbitral award of 4 April 1928, in the Island of Palmas case (Netherlands v. United States), wherein arbitrator Max Huber pondered that: „As regards the question which of different legal systems prevailing at successive periods is to be applied in a particular case (the so-called intertemporal law), a distinction must be made between the creation of rights and the existence of rights. The same principle which subjects the act creative of a right to the

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Anhang695 law in force at the time the right arises, demands that the existence of the right, in other words its continued manifestation, shall follow the conditions required by the evolution of law.“7 12

In modern times it has been clearly reckoned that there are no „immutable“ rules of international law, as erroneously assumed in times long past. The Institut de droit international covered the topic of „inter-temporal law“, in its Sessions of Rome (1973) and Wiesbaden (1975). There was general acknowledgement as to the basic proposition that any given situation is to be appreciated in the light of legal rules contemporary to it8, and evolving in time; awareness of the underlying tension was reflected in the cautious resolution adopted by the Institut in Wiesbaden in 19759.

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The impact or influence of the passage of time in the formation and evolution of the rules of international law is not a phenomenon external to law10. The surpassed positivist-voluntarist conception of international law nourished the pretension of attempting (in vain) to establish the independence of law in relation to time, while concomitantly privileging the method of observation (e. g., of State practice) in its undue minimization of the principles of international law, which touch on the foundations of our discipline.

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14

Within the conceptual universe of this latter, aspects of intertemporal law came to be studied, e. g., keeping in mind the relationship between the contents and the effectiveness of the norms of international law and the social transformations which took place in the new times. A locus classsicus in this respect lies in the well-known obiter dictum of this Court, in its Advisory Opinion on Namibia (1971), wherein affirmed that the system of mandates (territories under mandate)11 was „not static“, but „by definition evolutionary“; and it added that its interpretation of the matter could not fail to take into account the transformation occurred over the following fifty years, and the considerable evolution of the corpus juris gentium in time. In the words of the Court, „an international instrument has to be interpreted and applied within the framework of the entire legal system prevailing at the time of the interpretation“12.

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15

In respect of the present case opposing Germany to Italy, the fact remains that, even after Court’s Order of 6 July 201013, dismissing as „inadmissible“ the Italian counter-claim, and thus, much to my regret, trying to dissociate State immunities from war claims for reparations, the contending Parties themselves, Germany and Italy, continued to relate their (written and oral) submissions on the issue of State immunities to the factual background of war reparations claims. This appears ineluctable to me, as one cannot consider State immunities in the void, outside the factual context (including the factual origin) wherein they are invoked. The two go together, as the proceed-

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696 Anhang ings in the present case clearly demonstrated. I shall come back to this point throughout the present dissenting opinion. 16

It is not warranted, in my view, to invoke the factual origin of a dispute simply to try to argue that forced labour in the war industry was not prohibited in the past (the Second World War), or that jus cogens did not exist then, or that rights inherent to the human person were not yet recognized, and at the same time hide oneself behind the shield of State immunity. That makes no sense to me at all, and leads to impunity and manifest injustice. That goes against international law. That is inacceptable today, as was inacceptable in the past. It goes against the recta ratio, which lies in the foundations of the law of nations, today as in the past.

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17

One cannot take account of inter-temporal law only in a way that serves one’s interests in litigation, accepting the passing of time and the evolution of law in relation to certain facts but not to others, of the same continuing situation. There may be greater awareness of the interrelatedness between State immunities and war reparations claims today, and this is reassuring. One cannot simply discard such interrelatedness without providing any foundation for such dogmatic position. One cannot hide behind static dogmas so as to escape the legal consequences of the perpetration of atrocities in the past. The evolution of law is to be taken into account, in the unending struggle to put an end to atrocities and to see to it that they do not happen again, anywhere in the world.

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III. State Immunities and War Reparation Claims: An Ineluctable Relationship in the Present Case

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18

It should not pass unnoticed that, after the Court’s Order of 6 July 2010 summarily dismissing the Italian counter-claim, references to the facts underlying the dispute between the Parties, and conforming its historical background, continued to be made by the contending Parties (Germany and Italy). It is in fact striking to note that, even after the Court’s Order of 6 July 2010, both Parties – and, more significantly, Germany – have kept on referring to the factual and historical background of the present case. More specifically as to the question of reparations, Germany has dedicated part of its written and oral pleadings to this topic.

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19

In fact, after the Court’s Order of 6 July 2010 concerning Italy’s counter-claim, Germany submitted its Reply (of 5 October 2010) where it dedicates its Section III, paras. 12–34, to „Reparation Issues concerning Italy and Italian Citizens“14. As to Germany’s arguments concerning the question of reparation and the factual context of the present case, in paragraph 13 of its Reply, for example, it claims that Italy was involved in the post-war reparations scheme and that it received appreciable

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Anhang697 amounts of compensation from Germany. In paragraph 34 of its Reply, Germany further contends that, through the various mechanisms of reparation, in particular through collective reparations, it has fulfilled its duty to provide reparation in a fully satisfactory manner. 20

The same is true concerning the arguments of the Parties during the oral hearings15. A statement by the counsel for Italy is illustrative of this: „Is it not surprising to hear the Agent of Germany assert again at this stage that the question of reparation ‚do[es] not form part of the present proceedingsʻ, whereas most of the discussions and the remarks your Court has heard throughout this week of pleadings have been and continue to be focused on this topic, and each of the counsel for the opposing Party has in particular made every effort to demonstrate that no violation of the obligations in question was ever committed ?“16

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21

While Germany states that the case is not about „the [Second World War], violations of international humanitarian law committed during the war and the question of reparations“17, during its second pleadings in the oral proceedings, the agent of Germany stated that she intended „to dispel any erroneous impression that might have been created by our Italian and Greek friends that victims of German war crimes were deliberately

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left without compensation“18. She then went on to describe the mechanism of reparation that was put in place after the Second World War, stating that „– At the beginning of the 1960s the Federal Republic of Germany paid DM 115 million to Greece for victims of racial and religious persecution. Germany likewise concluded the two treaties with Italy referred to in our Memorials, under which a lump sum of DM 80 million was paid to Italy. – Roughly 3,400 Italian civilians were compensated for their forced labour by the Foundation ‚Remembrance, Responsibility, Futureʻ. The total amount of funds awarded to Italian individuals by this Foundation was close to € 2 million. – Furthermore, roughly 1,000 Italian military internees were awarded compensation for forced labour under the Foundation scheme. – In addition, numerous Italian and Greek individuals received payments under the German post-war compensation legislation.“19 22

The question is addressed again in the pleadings of counsel for Germany, wherein it is claimed that Italy’s stance that Germany has failed to provide reparation collectively „requires an explanation of the entire system of reparations as it was conceived by the community of States“20. The argument goes on to explain the foundations of the system of reparations „conceived

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698 Anhang by the community of States having declared war on Germany … [which] were laid down at Potsdam, a few months after Germany’s surrender“21. Thus, counsel for Germany presented „the political, historical and legal context of the waiver clause which must not be seen as a kind of accident, a derailing provision which does not fit into the system of international responsibility“22. 23

In conclusion on the point at issue, one cannot make abstraction of the factual context, of the historical background of the facts which gave origin to the present case. State immunities cannot be considered in the void, they constitute a matter which is ineluctably linked to the facts which give origin to a contentious case. This is precisely what I upheld in my dissenting opinion in the Court’s Order of 6 July 2010, whereby the Court decided, however, to dismiss the Italian counter-claim, much to my regret. Shortly after that Order, the contending Parties themselves (Germany and Italy) kept on relating their (written and oral) submissions on the issue of State immunities to the factual background of war reparations claims. It could not have been otherwise, as one and the other are ineluctably interrelated.

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IV. Germany’s Recognition of State Responsibility in the Cas d’espèce

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24

Having established the ineluctable interrelatedness between the claims of State immunities and of war reparations in the cas d’espèce (supra), I now move on to the next point, namely, Germany’s recognition of State responsibility for the wrongful acts which lie in the factual origin of the present case. This comes to reveal the uniqueness of the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State, a very rare one in the inter-State contentieux before the Hague Court, and an unprecedented one in that the Complainant State recognizes its own responsibility for the harmful acts lying in the origins, and forming the factual background, of the present case.

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25

Throughout the proceedings before this Court in the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State, in the written and oral phases, Germany took the commendable initiative of repeatedly recognizing State responsibility for the wrongful acts lying in the factual origins of the cas d’espèce, i. e., for the crimes committed by the Third Reich during the Second World War23. Thus, in the written proceedings, in its Memorial Germany stated that „the historical context of the dispute cannot be fully understood without at least a summary description of the unlawful conduct of the forces of the German Reich, on the one hand, and the steps undertaken by post-war Germany, at the inter-State level, to give effect to the international responsibility of Germany deriving from that conduct, on the other. (…)

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Anhang699 The democratic Germany, which emerged after the end of the Nazi dictatorship, has consistently expressed its deepest regrets over the egregious violations of international humanitarian law perpetrated by German forces during the period from 8/9 September 1943 until the liberation of Italy.“24 26

Germany then referred to its own previous „symbolic gestures“, on many occasions, to remember the Italian citizens who became „victims of barbarous strategies in an aggressive war“. It added that it was „prepared to do so in the future“ again. Germany recalled, in particular, the 2008 ceremony held in the memorial site „La Risiera di San Sabba“ close to Trieste (which had been used as a concentration camp during the German occupation in the Second World War), where Germany fully acknowledged the untold suffering inflicted on Italian men and women in particular during massacres, and on former Italian military internees“25.

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27

One of the conclusions of the meeting of German and Italian authorities during the ceremony in the memorial site near Trieste (on 18 November 2008) was the decision to create a joint commission of German and Italian historians „with the mandate to look into the common history of both countries during the period when they were both governed by totalitarian regimes, giving special attention to those who suffered from war crimes, including those Italian soldiers whom the authorities of the Third Reich abusively used as forced labourers (‚military interneesʻ). In fact, the first conference of that joint commission, which comprises five eminent scholars from each side, was held on 28 March 2009 in Villa Vigoni, the prominent centre for cultural encounters in German-Italian relations.“26

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28

Germany added that it „does not challenge the assertion that indeed very serious violations, even crimes, were committed by its occupation forces in Italy“27. It added that „[t]he unlawful actions of the armed forces of the Third Reich took place between 1943 and 1945. Since that time, no injurious new element was added to the damage originally caused.“28 In its Reply, Germany again referred to „[t]he horrendous events of World War II, when German occupation forces perpetrated indeed serious violations of the laws of war“29 (which it sought, however, to separate from the issue of State immunity submitted to the jurisdiction of the Court).

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29

Likewise, in the course of the oral proceedings, in the public sitting of 12 September 2011 before the Court, counsel for Germany stated that „The democratic Germany which emerged after the end of the Nazi dictatorship has consistently expressed its deepest regret over the egregious violations of international humanitarian law perpetrated by German forces and fully acknowledges the suf-

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700 Anhang fering inflicted on the Italian people during the period from September 1943 until the liberation of Italy in May 1945. In this context, the German Government has, in co-operation with the Italian Government, made a number of gestures to reach out to the victims and their families. (…). [M]ost horrendous crimes were committed by Germans during World War II. Germany is fully aware of her responsibility in this regard. Those crimes were unique, as were the instruments and mechanisms for compensation and reparation – financially, politically and otherwise – set up and implemented by Germany since the end of the war. We cannot undo history. If victims or descendants of victims feel that these mechanisms were not sufficient, we do regret this.“30 30

Shortly afterwards, in the public sitting of 15 November 2011 before the Court, counsel for Germany reiterated that „We are well aware that the complex legal nature of these proceedings on State immunity cannot do justice at all to the human dimension of the terrible wartime events for which Germany has accepted full responsibility. I would like to take this opportunity to emphasize our deepest respect for the victims, not only here in the courtroom.“31 Germany further recognized its responsibility specifically for the massacre of Distomo in Greece, perpetrated on 10 June 1944 (cf. para. 188 infra).

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31

The massacre of Distomo was by no means an isolated atrocity of the kind; there were other massacres in occupied Greece at that time, in a pattern of systematic oppression and extreme violence32. The above statements before this Court, of acknowledgment of State responsibility on the part of Germany, commendable as they are, show again the impossibility of making abstraction of the factual background of the present case, pertaining to the claim of State immunity as ineluctably related to war reparation claims.

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V. Fundamental Human Values: Rescuing some Forgotten Doctrinal Developments

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32

Since legal doctrine (i. e., „the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations“) is listed among the formal „sources“ of international law, together with „judicial decisions“, in Article 38 (1) (d) of the ICJ Statute, consideration of the basic issue raised in the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) cannot thus prescind from, and be exhausted in, a review only of case law (both international and domestic) on the procedural issue of State immunity strictly. Attention is to be turned also to the most lucid international legal thinking, drawing on the underlying human values. I thus turn my attention to some writings which I regard as particularly relevant to the consideration of the cas d’espèce.

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Anhang701 33

I do not purport to be exhaustive, but rather selective, in singling out some ponderations which should not remain seemingly forgotten in our days, particularly by the active (if not hectic) legal profession, which appears today oblivious of the lessons of the past, in its persistent obsession of privileging strategies of litigation over consideration of fundamental human values. I draw attention to the apparently forgotten thoughts of three distinguished jurists, who belonged to the same generation which witnessed and survived two World Wars, who were devoted to international law in the epoch of the anguish of the inter-war period and of the horrors of the Second World War: Albert de La Pradelle (1871–1955), former member of the Advisory Committee of Jurists which in 1920 drafted the Statute of the old Permanent Court of International Justice (PCIJ), subsequently to become, with minor changes, the Statute of the ICJ; Max Huber (1874–1960), former judge of the PCIJ33; and Alejandro Alvarez (1868–1960), former judge of the ICJ.

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34

At the same time as the rise of Nazism in Germany, humanism was being cultivated elsewhere, and not so far away, within the realm of international legal thinking. In an illuminating series of lectures, delivered in Paris, from November 1932 to May 1933, Albert de La Pradelle pondered that the droit des gens transcends inter-State relations, it regulates them so as to protect human beings: it is a true „law of the human community“. The droit des gens seeks to ensure respect for the rights of the human person, to ensure compliance by States of their duties vis-à-vis the human beings under the respective jurisdictions. International law – he added – was constructed as from human beings, it exists by and for them34.

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35

Under the droit des gens, States ought to permit human beings who compose them to become masters of their own destiny. One is here before a true „droit de l’humanité“, in the framework of which general principles of law – which are those of international law, emanating from natural law35 – play an important and guiding role. The purely inter-State conception is dangerous, he warned; in his own words, „It is extremely grave and perilous that international law is forming on the conception of reciprocal rights and duties of the different States. (…) [I]t is essential to move away from that process of definition. (…) [I]t poses an immediate danger, leading States to focus solely, in respect of the organization and development of international law, on their particular freedoms grouped together under a new expression, that of sovereignty.“36 Attention is, in his view, to be turned to those general principles, emanating from the juridical conscience, and to the „evolution of humankind“, respectful of the rights of the human person37.

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702 Anhang 36

On his turn, Max Huber, in a book written in his years of maturity and published towards the end of his life, drew attention to the relevance of „superior values“, above „State interests“, in the whole realm of the jus gentium as a law of mankind (droit de l’humanité)38. Looking back in time (writing in 1954), he pondered that „If one compares the current era with that of 1914, it is clear to see that there has been a weakening of the sense of the law, a reduction in the instinctive respect for the limits it imposes; this is surely a consequence of the damage sustained within the legal structures of States (…) Devaluation of the human person and life and widespread deterioration of the legal consciousness. All that explains why a significant part of humanity accepted, without any apparent strong reaction, a serious debasement of the laws of war.“39

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37

The jus gentium beheld and advocated by Huber, in the light of natural law thinking, is meant to protect the human person. Contemporary international humanitarian law (as embodied, e. g., in the four Geneva Conventions) – he added – purported ultimately to the protection of the human person as such, irrespective of nationality; it was centred on human beings. He further recalled the ultimate ideal cultivated by some international legal philosophers of the civitas maxima gentium40.

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38

For his part, Alejandro Alvarez, in a book published (originally in Paris) one year before his death, titled Le droit international nouveau dans ses rapports avec la vie actuelle des peuples (1959), also visualized the foundations of international law – subsequent to the „social cataclysm“ of the Second World War – as from its general principles41, emanated from the „international juridical conscience“42, wherefrom derive also – he added – precepts such as those pertaining to the crime against humanity43. To him as well, those general principles of international law emanated from the juridical conscience, and should be re-stated in the new times44.

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39

They were endowed with much importance, as historically exemplified by the two Hague Peace Conferences (1899 and 1907)45. A. Alvarez further observed that, as a result of the „dynamism“ of the evolving international law, „it is rather often difficult to make in this law the traditional distinction between ‚lex lataʻ and ‚lex ferendaʻ. Beside a formed international law, there is always an international law in the process of formation.“46

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40

This brief survey of doctrinal developments, centred on fundamental human values, discloses that, some of the most distinguished jurists of a generation which witnessed the horrors of two World Wars in the twentieth century did not at all pursue a State-centric approach to our discipline. On the contrary, they

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Anhang703 advanced an entirely distinct approach, centred on the human person. They were, in my understanding, faithful to the historical origins of the droit des gens, as one ought to be nowadays as well. Even a domain so heavily marked by the State-centric approach – which did not help at all to avoid the horrors of the World Wars – such as that of State immunities has nowadays to be reassessed in the light of fundamental human values. State immunities are, after all, a prerogative or a privilege, and they cannot keep on making abstraction of the evolution of international law, taking place nowadays, at last, in the light of fundamental human values. –

VI. The Collegial Doctrinal Work of Learned Institutions of International Law

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41

The work of learned institutions in the domain of international law can be invoked in this connection. The subject of the jurisdictional immunities of the State, central in the cas d’espèce, has attracted the attention of succeeding generations of legal scholars, as well as of learned institutions, such as the Institut de droit international (IDI) and the International Law Association (ILA). The Institut de droit international, since its early days in the late nineteenth century up to the present time, has occupied itself of the theme. As early as in its Hamburg Session of 1891, its Projet de règlement international sur la compétence des tribunaux dans les procès contre les Etats, souverains ou chefs d’Etat étrangers (Drafting Committee and L. von Bar, J. Westlake and A. Hartmann) stated, in Article 4 (6), that: „The only admissible actions against a foreign State are: ...................................... – actions for damages for delicts or quasi-delicts committed on the territory.“ [Translation by the Registry].

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42

Over half-a-century later, its conclusions on L’immunité de juridiction et d’exécution forcées des Etats étrangers (Session of Aix-en-Provence, 1954 – rapporteur, E. Lémonon) held, in Article 3, that: „The courts of a State may entertain actions against a foreign State and the legal persons referred to in Article 1 whenever the dispute relates to an act which is not an act of public authority. Whether or not an act is an act of public authority is determined by the lex fori.“ [Translation by the Registry].

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43

In 1991, at its Basel Session, its conclusions on Contemporary Problems concerning the Immunity of States in relation to Questions of Jurisdiction and Enforcement (rapporteur, I. Brownlie) provided (as to the criteria indicating the competence of courts of the forum State in relation to jurisdictional immunity), in Article 2 (2) (e), that:

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704 Anhang „In the absence of agreement to the contrary, the following criteria are indicative of the competence of the relevant organs of the forum State to determine the substance of the claim, notwithstanding a claim to jurisdictional immunity by a foreign State which is a party: ...................................... – The organs of the forum State are competent in respect of proceedings concerning the death of, or personal injury to, a person, or loss of or damage to tangible property, which are attributable to activities of a foreign State and its agents within the national jurisdiction of the forum State.“ 44

One decade later, in its Session of Vancouver of 2001, the resolution of the IDI on Les immunités de juridiction et d’exécution du chef d’Etat et de gouvernement en droit international (rapporteur, J. Verhoeven) stated, in Article 3, that „In civil and administrative matters, the Head of State does not enjoy any immunity from jurisdiction before the courts of a foreign State, unless that suit relates to acts performed in the exercise of his or her official functions. Even in such a case, the Head of State shall enjoy no immunity in respect of a counter-claim. Nonetheless, nothing shall be done by way of court proceedings with regard to the Head of State while he or she is in the territory of that State, in the exercise of official functions.“

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45

Four years later, in the Krakow Session of 2005, the Institut de droit international, in its conclusions on Universal Criminal Jurisdiction with Regard to the Crime of Genocide, Crimes against Humanity and War Crimes (rapporteur, C. Tomuschat), was of the view (Article 3 (a)) that „Unless otherwise lawfully agreed, the exercise of universal jurisdiction shall be subject to the following provisions: – Universal jurisdiction may be exercised over international crimes identified by international law as falling within that jurisdiction in matters such as genocide, crimes against humanity, grave breaches of the 1949 Geneva Conventions for the protection of war victims or other serious violations of international humanitarian law committed in international or non-international armed conflict.“

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46

Last but not least, in its resolution on Immunity from Jurisdiction of the State and of Persons Who Act on Behalf of the State in Case of International Crimes (rapporteur, Lady Fox), adopted at it Naples Session of 2008, the Institut was of the view (Arts. II (2) and (3)) that –  „Pursuant to treaties and customary international law, States have an obligation to prevent and suppress international crimes. Immunities should not constitute an obstacle to the appropriate

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Anhang705 reparation to which victims of crimes addressed by this Resolution are entitled. –  States should consider waiving immunity where international crimes are allegedly committed by their agents.“ 47

Furthermore, the same Naples resolution of 2009 of the IDI significantly added (Article III (1) and (3) (a) and (b)) that – „No immunity from jurisdiction other than personal immunity in accordance with international law applies with regard to international crimes. (…) –  The above provisions are without prejudice to: –  the responsibility under international law of a person referred to in the preceding paragraphs; –  the attribution to a State of the act of any such person constituting an international crime.“47 Article IV of the same resolution adds that the above provisions „are without prejudice to the issue whether and when a State enjoys immunity from jurisdiction before the national courts of another State in civil proceedings relating to an international crime committed by an agent of the former State“.

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48

It is clear from the above that, from the start, the IDI approached State immunities as evolving in time, certainly not static nor immutable, and having limitations or exceptions (Sessions of Hamburg of 1891, of Aix-en-Provence of 1954, and of Basel of 1991). The same may be said of immunities of Heads of State (Session of Vancouver of 2001). More recently (Session of Krakow of 2005), the IDI upheld universal jurisdiction over international crimes (grave violations of human rights and of international humanitarian law). And, in its most recent work on the subject (Session of Naples of 2009), the IDI held precisely that no State immunity applies with regard to international crimes (Art. III (1)); the resolution was adopted by 43 votes to none, with 14 abstentions.

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49

In the debates of that confrèrie which preceded the adoption of the aforementioned resolution of Naples of 2009, the following views were, inter alia, expressed: (a) State-planned and Stateperpetrated crimes, engaging State responsibility, removed any bar to jurisdiction, at national and international levels, so as to avoid impunity (interventions by A. A. Cançado Trindade); (b) xState immunity from jurisdiction cannot be understood as immunity from criminalization (interventions by G. Abi-Saab); (c) emphasis is to be laid on the need to avoid leaving the victims without any remedy (intervention by G. Burdeau); (d) there is need to take such progressive approach (intervention by R. Lee)48.

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706 Anhang 50

The other learned institution aforementioned, the International Law Association (ILA), dwelt upon the matter as well. In its final report on The Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offences (Conference of London of 2000), the ILA Committee on International Law and Practice employed the term „gross human rights offences“ as shorthand for „serious violations of international humanitarian law and international human rights law that qualify as crimes under international law and that are of such gravity as to set them out as deserving special attention, inter alia, through their being subjected to universal jurisdiction“ (p. 3). One of the „conclusions and recommendations“ (No. 4) reached by that ILA Committee was that: „No immunities in respect of gross human rights offences subject to universal jurisdiction shall apply on the grounds that crimes were perpetrated in an official capacity.“ (P. 21.)

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51

One decade later, in its report on Reparation for Victims of Armed Conflict (ILA Conference of The Hague of 2010), the ILA Committee on Reparation for Victims of Armed Conflict (substantive issues) observed, in the commentary on Article 6 of its draft Declaration of International Law Principles on Reparation for Victims of Armed Conflict (Substantive Issues), that the duty to make reparation has „its roots in general principles of State responsibility“ (as expressed by the PCIJ in the Chorzów Factory case, 1928), in Article 3 of the Hague Convention (IV) of 1907 and in Article 91 of the I Additional Protocol of 1977 to the four Geneva Conventions of 1949 (p. 311). And the ILA Committee added that: „Whilst claims of the individual were traditionally denied, the dominant view in the literature has increasingly come to recognize an individual right to reparation – not only under international human rights law, but also under international humanitarian law. The same shift is discernible in State practice.“49 (P. 312.)

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52

In sum and conclusion, contemporary international legal doctrine, including the work of learned institutions in international law, gradually resolves the tension between State immunity and the right of access to justice rightly in favour of the latter, particularly in cases of international crimes. It expresses its concern with the need to abide by the imperatives of justice and to avoid impunity in cases of perpetration of international crimes, thus seeking to guarantee their non-repetition in the future. It is nowadays generally acknowledged that criminal State policies and the ensuing perpetration of State atrocities cannot at all be covered up by the shield of State immunity.

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Anhang707 –

VII. The Threshold of the Gravity of the Breaches of Human Rights and of International Humanitarian Law

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53

This brings me to the consideration of a related aspect, not sufficiently developed in expert writing to date, namely, the threshold of the gravity of the breaches of human rights and of international humanitarian law, removing any bar to jurisdiction, in the quest for reparation to the victimized individuals. In this respect, there have been endeavours, at theoretical level, to demonstrate the feasibility of the determination of the international criminal responsibility not only of individuals but also of States; it has been suggested that the acknowledgement of State responsibility for international crimes is emerging in general international law50. It goes without saying that criminal practices of States entail consequences for the determination of reparations to individual victims, each and all of them, – even more cogently from the contemporary outlook – which I advance – of an international law for the human person, for humankind51.

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54

In this line of reasoning, it is important to dwell upon the needed configuration of the threshold of the gravity of the breaches of human rights, with ineluctable legal consequences for the removal of any bar to jurisdiction and for the question of reparations to the victims. It is indeed important to consider nowadays all mass atrocities in the light of the threshold of gravity, irrespective of who committed them; this may sound evident, but there subsist in practice regrettable attempts to exempt States from any kind of responsibility. From time to time there have been attempts to construe the threshold of the gravity of breaches of human rights; this concern has been expressed at times, e. g., in the work of the UN International Law Commission (ILC), albeit without concrete results to date.

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55

In 1976, in its consideration of the draft Articles on State Responsibility (rapporteur, Roberto Ago), the ILC admitted that there were some international wrongs that were „more serious than others“, that amounted to „international crimes“, as they were in breach of fundamental principles (such as those of the UN Charter) „deeply rooted in the conscience of mankind“, as well as of the foundations of „the legal order of international society“52. In acknowledging the need of recognizing such „exceptionally serious wrongs“, the ILC, invoking „the terrible memory of the unprecedented ravages of the [Second World War]“, pondered, still in 1976: „The feeling of horror left by the systematic massacres of millions of human beings perpetrated by the Nazi régime, and the outrage felt at utterly brutal assaults on human life and dignity, have both pointed to the need to ensure that not only the internal law of States but, above all, the law of the international community itself should lay down peremptory rules guarantee-

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708 Anhang ing that the fundamental rights of peoples and of the human person will be safeguarded and respected; all this has prompted the most vigorous affirmation of the prohibition of crimes such as genocide, apartheid and other inhuman practices of that kind.“53 56

One decade later, in the same line of concern, the ILC rapporteur on the draft Code of Offences against the Peace and Security of Mankind (Doudou Thiam), in his Fifth Report (of 1987) made the point that the offences at issue were „crimes which affect the very foundations of human society“54. Shortly later, in 1989, the same rapporteur drew attention to the concept of „grave breaches“ as incorporated into the four Geneva Conventions on International Humanitarian Law (1949) and Additional Protocol I (1977) thereto55. One decade later, in its commentary on Article 7 of the aforementioned draft Code (1996 Report), the ILC pondered that „It would be paradoxical to allow the individuals who are, in some respects, the most responsible for the crimes covered by the Code, to invoke the sovereignty of the State and to hide behind the immunity that is conferred on them by virtue of their positions, particularly since these heinous crimes shock the conscience of mankind, violate some of the most fundamental rules of international law and threaten international peace and security.“56

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57

Grave breaches of international law were to make their appearance again in the 2001 Articles on State Responsibility, then adopted by the ILC. Article 40 defines as „serious breach“ of an obligation under „a peremptory norm of general international law“ that which involves „a gross or systematic failure by the responsible State“ to fulfil the obligation. Article 41 again refers to „serious breach“. The commentary to those provisions underlines the „systematic, gross or egregious nature“ of the breaches at issue57. Those breaches engage State responsibility, which is not effaced by the international individual criminal responsibility58. State responsibility, in case of grave breaches, subsists in general international law. State and individual responsibility complement each other, as developments in international human rights law and in international criminal law indicate nowadays.

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58

Moreover, in cases of grave breaches of human rights, the States concerned incur into responsibility for grave harm done ultimately to individuals, to human beings, and not to other States. The ILC itself so admitted, in its 2001 final Report, containing the commentaries on the Articles it had just adopted. The ILC conceded that: „a State’s responsibility for the breach of an obligation under a treaty concerning the protection of human rights may exist towards all the other parties to the treaty, but the individuals con-

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Anhang709 cerned should be regarded as the ultimate beneficiaries and in that sense as the holders of the relevant rights“59. 59

In sum, the titulaires of the right to reparation are the individuals concerned, the victimized human beings. In the perpetration of grave breaches of human rights and of international humanitarian law, the criminality of individual executioners acting in the name of States is ineluctably linked to the criminality of the responsible States themselves. After all, war crimes, crimes against peace, and crimes against humanity are committed in a planified and organized way, disclosing a collective criminality60. They count on resources of the State, they are true crimes of State. There is thus need to take into account, jointly, the international responsibility of the State and the international criminal responsibility of the individual, complementary to each other as they are61.

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60

At normative level, the threshold of gravity of breaches of the fundamental rights of the human person comes to the fore time and time again, even though insufficiently developed to date. There are historical moments when it has attracted particular attention, e. g., shortly after the adoption of Additional Protocol I (of 1977, Art. 85) to the four Geneva Conventions on International Humanitarian Law (of 1949)62. The regime of grave breaches set forth in the four Geneva Conventions of 1949 (I Convention, Arts. 49–50; II Convention, Articles 50–51; III Convention, Arts. 129–130; IV Convention, Arts. 146–147) is nowadays regarded as forming part of customary international law63.

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61

At jurisprudential level, the threshold of gravity of human rights breaches is nowadays beginning to attract attention, and to be considered, within the framework of the emerging case law in the domain of international criminal law64. It has much developed, above all, in the jurisprudential construction in recent years in the domain of the international law of human rights65. An example is afforded by the handling of the case of Democratic Republic of the Congo v. Burundi, Rwanda and Uganda (2003) by the African Commission on Human and Peoples’ Rights66. The most notorious advances in this respect have been achieved by the jurisprudential construction, throughout the last decade, of the IACtHR, in the adjudication of the aforementioned cycle of cases of massacres67.

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62

Reference can here be made, in this connection, to the Judgments of the IACtHR in the cases, inter alia, of the Massacre of Plan de Sánchez v. Guatemala (of 29 April 2004), of the Massacre of Mapiripán v. Colombia (of 15 September 2005), of the Massacres of Ituango v. Colombia (of 1 July 2006), of Goiburú et al. v. Paraguay (of 22 September 2006 – cf. infra), of Almonacid Arellano v. Chile (of 26 September 2006), of the

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710 Anhang Prison of Castro‑Castro v. Peru (of 25 November 2006), of La Cantuta v. Peru (of 29 November 2006). There is here space for fostering a jurisprudential convergence between the international law of human rights and contemporary international criminal law. Another area of convergence lies in the participation of the victims themselves – their locus standi in judicio – in the respective procedures between international human rights tribunals and international criminal tribunals. –

VIII. The Question of Waiver of Claims in respect of the Right of Access to Justice in the Pleadings before the Court: Assessment

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63

The question of the waiver of claims in respect of the right of access to justice (in order to seek reparation) was controverted in the arguments of the contending Parties (Germany and Italy) as well as of the intervening State (Greece) in the course of the oral pleadings before this Court. Germany contended, challenging the Italian argument of an individual right to reparation68, that the respect for the immunity of a foreign State is a lawful limitation to the right to access to justice69. It further argued that there is no rule that prohibits the waiver of pecuniary claims, as the actual violation has already ceased70. If the argument of Italy were to be accepted – Germany went on – the whole structure of the scheme of reparations built after the Second World War would be destroyed, as massive claims could be raised both by and against Germany for violations of the laws of war by Germany and Allied Forces71. Germany at last claimed that the system of reparation created was comprehensive and tried to balance the interests of the victim States and those of Germany72.

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64

Italy retorted that the waiver clause of Article 77 (4) of the 1947 Peace Treaty does not cover violations of international humanitarian law. Taking issue with the German argument, it reiterated the position that claims of reparation for grave breaches of international humanitarian law have not been waived by Italy, as they were beyond the scope of the provision of Article 77 (4) of the 1947 Peace Treaty. Italy thus claimed that the only interpretation of that provision of the 1947 Treaty is that it does not waive reparations for violations of international humanitarian law73. And even if the intention were to waive all such claims against Germany – Italy added – that would be illegal, as it would absolve Germany from all war crimes committed, which was not allowed under the Geneva Conventions regime74.

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Anhang711 65

Addressing specifically the right to reparation of the Italian military internees, Italy referred, in this respect, to the paradoxical treatment dispensed to them, who were excluded from the reparations regime provided by the on „Remembrance, Responsibility and Future“ Foundation, because they were prisoners of war, whereas Nazi Germany had deprived them of this status and had used them as forced labourers75. Italy added that the claims of the victims of massacres cannot be considered as waived, because at the time of the alleged waiver (either in the 1947 Peace Treaty or in the 1961 Agreements) the crimes had not yet been established; moreover, the recognition of such a waiver would lead to the absurd situation of the perpetrators of these crimes being criminally responsible but not civilly liable. Such a solution would also be contrary to all modern developments of international criminal law, which recognizes that criminal responsibility and civil liability are connected76.

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66

Greece, for its part, contended that Greek courts have accepted the existence of an individual right to reparation for grave violations of international humanitarian law, based on Article 3 of the 1907 Hague Convention (IV)77, Article 91 of the 1977 Additional Protocol I78, Rule 150 of the ICRC International Humanitarian Law Codification79 (of customary internationa law, cf. supra), Article 33 (2) of the ILC Articles on State Responsibility80, and international practice. This is a point whichwas particularly stressed by Greece (cf. para. 147, infra), and which is deserving of close attention.

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67

In effect, at an earlier stage of the proceedings in this case, I deemed it fit to address this point, in my dissenting opinion in the Court’s Order (which dismissed the Italian counter-claim) of 6 July 2010. Article 3 of the 1907 Hague Convention (IV) determines that a belligerent State party that violates the provisions of the Regulations annexed thereto is responsible for all acts committed by members of its armed forces, and „liable to pay compensation“. The travaux préparatoires of this provision (originated in a proposal by the German delegate) supported the view that the indemnization was due to the individual persons who were victims of the aforementioned violations81.

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68

Seven decades later, this provision was updated by Article 91 of Protocol I Additional to the 1949 Geneva Conventions on International Humanitarian Law. There was no controversy nor dissent (neither in 1907 nor in 1977) as to the recognition of State responsibility for breaches of the 1907 Regulations and the ensuing duty of the State concerned to provide indemnization to the individual victims82. To this effect, in my aforementioned dissenting opinion in the Court’s Order of 6 July 2010, I pondered that: „In the days of the historical Second Peace Conference, held here in The Hague, the participating States decided to set forth

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712 Anhang a general obligation, incumbent on all parties to an armed conflict, to make reparations (not only on the part of the defeated States in favour of the victorious powers, as was the case in previous State practice). This was done on the basis of a German proposal, which resulted in Article 3 of the Fourth Hague Convention83, and is the first provision dealing specifically with a reparation regime for violations of international humanitarian law84. Thanks to the reassuring German proposal, Article 3 of the Fourth Hague Convention of 1907 clarified that it was intended to confer rights directly upon individuals85, human beings, rather than States. This legacy of the Second Hague Peace Conference of 1907 projects itself to our days86. The time projection of the suffering of those subjected to deportation and sent to forced labour in the Second World War (period 1943–1945) has been pointed out in expert writing, also in relation to the prolonged endeavours of the victims to obtain reparation. (…) Not only had those victims to endure inhuman and degrading treatment, but later crossed the final limit of their ungrateful lives living with impunity, without reparation and amidst manifest injustice. The time of human justice is definitively not the time of human beings.“ (Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy), Counter‑Claim, Order of 6 July 2010 (I), pp. 374–375, paras. 116–118). –

IX. The Inadmissibility of Inter-State Waiver of the Rights of the Individuals, Victims of Grave Violations of International Law

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69

The relevance of the individual right of access to justice is thus beyond question. In case of those grave breaches, the individual victims can thus invoke the responsibility of the State concerned on their own initiative, and without the intermediation of any State; they can do so as subjects of the law of nations, and in conformity with the rule of law – as nowadays reckoned by the United Nations – at national and international levels. The traditional theory of the „act of State“ cannot at all be relied upon, in face of grave breaches of human rights and of international humanitarian law by the State concerned.

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70

In such circumstances, it is the individual victim’s right of access to justice, to seek reparation, that prevails. In sum, Article 3 of the Hague Convention (IV) of 1907 and Article 91 of Additional Protocol I of 1977 confer the right to reparation at international level to victims of those grave breaches. And the responsible States are bound to provide them such reparation. A vast practice to this effect has developed in recent years, in the domain of the corpus juris of the international law of human rights, marking – being one of the multiple aspects of – the emancipation of the individuals from their own State, in the vindication of the rights inherent to them87.

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Anhang713 71

Also in my dissenting opinion in the Court’s Order of 6 July 2010 in the present case of the Jurisdictional Immunities of the State, I furthermore set forth the foundations of my position that a State can waive only claims on its own behalf, but not claims on behalf of human beings pertaining to their own rights, as victims of grave violations of international law. The rights of victims of grave violations of human rights and of international humanitarian law subsist, their vindication cannot be waived by their States, or by States inter se, on their behalf (paras. 114–115). Any purported waiver to that effect would be deprived of any juridical effects (paras. 151 and 153). And I added, in that same dissenting opinion, that: „In any case, any purported waiver by a State of the rights inherent to the human person would, in my understanding, be against the international ordre public, and would be deprived of any juridical effects. To hold that this was not yet recognized at the time of the Second World War and the 1947 Peace Treaty – a view remindful of the old positivist posture, with its ineluctable subservience to the established power – would be, in my view, without foundation. It would amount to conceding that States could perpetrate crimes against humanity with total impunity, that they could systematically perpetrate manslaughter, humiliate and enslave people, deport them and subject them to forced labour, and then hide themselves behind the shield of a waiver clause negotiated with other State(s), and try to settle all claims by means of peace treaties with their counterpart State(s). Already in the times of the Third Reich, and before them, this impossibility was deeply-engraved in human conscience, in the universal juridical conscience, which is, in my understanding, the ultimate material source of all law. To hold that enforced labour was not prohibited at the time of the German Third ­Reich would not stand (…), not even on the basis on the old positivist dogmas. It does not stand at all, neither in times of armed conflict, nor in times of peace. The gradual restrictions leading to its prohibition, so as to avoid and condemn abuses of the past against the human person, became manifest not only in the domain of international humanitarian law, but also in that of the regulation of labour relations (proper of the international Conventions of the International Labour Organization – ILO). In my own perception, even before all those instruments (…), enslavement and forced labour were proscribed by human conscience, as the gross abuses of the past weighed too heavily on this latter.“ (I.C.J. Reports 2010 (I), pp. 377–378, paras. 124– 125).

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714 Anhang 72

Here, once again, one ought to go beyond the strict inter-State level. Still in my earlier dissenting opinion in the Court’s Order of 6 July 2010 (counter-claim) in the present case, I further pointed out that my own conception of international law, quite distinct from that of the Court’s majority, „goes well beyond the strict inter-State outlook, so as to reach the ultimate bearers (titulaires) of rights, the human beings, confronted with waiver of their claims of reparation of serious breaches of their rights by States supposed to protect, rather than to oppress, them. States may, if they so wish, waive claims as to their own rights. But they cannot waive claims for reparation of serious breaches of rights that are not theirs, rights that are inherent to the human person. Any purported waiver to this effect runs against the international ordre public, is in breach of jus cogens. This broader outlook, in a higher scale of values, is in line with the vision of the so-called ‚founding fathersʻ of the law of nations (the droit des gens, the jus gentium), and with what I regard as the most lucid trend of contemporary international legal thinking. One cannot build (and try to maintain) an international legal order over the suffering of human beings, over the silence of the innocent destined to oblivion. At the time of mass deportation of civilians, sent to forced labour during the two World Wars (in 1916–1918 and in 1943–1945) of the twentieth century (and not only the Second World War), everyone already knew that that was a wrongful act, an atrocity, a serious violation of human rights and of international humanitarian law, which came to be reckoned as amounting also to a war crime and a crime against humanity. Above the will stands conscience, which is, after all, what moves the law ahead, as its ultimate material source, removing manifest injustice.“ (I.C.J. Reports 2010 (I), pp. 396–397, paras. 177–179).

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Positions of the Contending Parties as to the Right of Access to Justice

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73

Germany and Italy understand the right to access to justice in fundamentally different ways. Both agree that access to justice is a fundamental right with two (complementary) components, namely, the right to an effective remedy and the right to a fair trial88, but they disagree as to its scope and the consequences of its exercise in the case at issue. Germany argues that the right of access to justice entails an obligation the extent of which is limited to the guarantee of unimpeded and non-discriminatory access to nationals and aliens alike to effective remedies and to a fair trial89, whereas Italy understands the right as entailing an obligation of satisfaction of the complaining party; it expands the right of access to justice to the outcome of the case and it argues that an aggrieved party90 that has no other avenue ought to be allowed to seek an effective

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Anhang715 remedy before its national courts, even against a foreign State, and that in such case immunity has to be lifted in order to avoid a denial of justice91. 74

Germany construes the right of access to justice very narrowly and argues that it is limited to the access to the judicial system of the forum State without discrimination and with full procedural rights. In this sense, Italian citizens have had full access to judicial remedies under German law, up to the Federal Constitutional Court92; while Greek citizens had exactly the same opportunity93. Furthermore, Germany distinguishes the access to justice and the right to an effective remedy from the question whether a „plaintiff has a genuine legal claim which he/she can assert“94.

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75

According to Germany, there is no individual right to reparation arising out of war crimes and other violations of international humanitarian law and consequently no (corollary) right of action. Similarly, the Peace Treaty of 1947 and the Agreement of 1961 provide for an inter-State reparation regime for injuries to Italian nationals due to the war and that cannot be changed retroactively95. In addition, Germany argues that the common interpretation of Article 3 of the 1907 Hague Convention and the 1949 Geneva Conventions is in the sense that they do not create an individual right to compensation96. It also notes that more recent developments, such as the UN General Assembly resolution 60/147 (2005) or the draft ILA Report (2010) on reparation of victims of armed conflict that refer to such an individual right are not based on an existing customary or conventional rule of international law but rather propose the introduction of new rules97. Thus, the decisions of German courts in these cases are not a denial of justice but a recognition that the Italian nationals do not have the substantive rights they claim.

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76

Even if such a right of action and to reparation were to be recognized, Germany argues that it has not violated it. Full access to all levels of the German judicial system was granted to all claimants and there has been no accusation of a violation of the procedural rights of Italian or Greek citizens; nor was there any discrimination against them due to their nationality98. Germany at last argues that if the right of access to justice were to be interpreted as allowing an individual who has not been successful in his/her claims before the Courts of the State (that allegedly violated his/her rights) to sue such State before Courts of a foreign State (and maybe before Courts of more than one State successively or simultaneously), then a serious case of „forum shopping“ could emerge99.

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716 Anhang 77

For its part, and quite distinctly, Italy argues that an individual right to reparation and a parallel cause of action for war damages exist. In its view, the origin of this right lies in the postSecond World War arrangements of the Treaty of Versailles (Art. 304) and the creation of the Mixed Arbitral Tribunals; it recognizes, however, that this path was not followed after the Second World War100. Nevertheless, it argues that, with the exception of the existence of an alternative international procedure, access to domestic remedies cannot be barred101. In fact, Italian courts have allowed lawsuits against Italy, despite the Peace Treaty and the inter-State mechanism for compensation it provides for102. Italy goes further and presents the right to access to justice as understood by the different regional and global systems for the protection of human rights, and, based on a decision of the IACtHR (case Goiburú et al., cf. Section XVII infra), it argues that the right to access to justice is a peremptory right if the substantive right violated is of the same status103.

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78

In addition, Italy argues that access to justice entails protection against denial of justice, which can be understood as „refusal to grant someone that which he is owed“104. Thus, when Italian citizens, such as Mr. Ferrini and others before and after him, were not successful before German courts and administrative authorities105 they filed lawsuits against Germany before the Italian courts, as their only available legal avenue106. Furthermore, the lifting of the immunity of the German State before the Italian courts in such cases, where the victims are deprived of any other means of redress, is necessary for the effective exercise of their right of access to justice107.

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79

These are the basic and opposing positions, sustained by Germany and Italy, on the right of access to justice. Before embarking on an assessment of them by dwelling further upon the matter (cf. Section XII infra), I deem it appropriate, next, to review their further clarifications of their arguments, in response to questions which I deemed it fit to pose to both of them, as well as to Greece as intervenor, in the course of the oral hearings before the Court. Once such clarifications are reviewed, I shall then proceed to the examination of the remaining aspects of the present case, in logical sequence.

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XI. Clarifications from the Contending Parties and from Greece in Response to Questions from the Bench

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1. Questions Put to the Contending Parties and to Greece

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80

At the end of the oral hearings before the Court, on 16 September 2011, I deemed it fit to put a series of questions to the contending Parties, Germany and Italy, as well as to the intervening State, Greece, in order to seek clarification on the respective submissions they had presented to the Court. The questions I asked, on that occasion, were the following:

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Anhang717 „In order to maintain the linguistic balance of the Court, I will put my questions in the other language of the Court. Three questions to Germany and Italy and one to Greece. My first question to Germany and Italy is the following: In relation to your arguments in these public sittings before the Court and bearing in mind the Settlement Agreements of 1961 between Germany and Italy, what is the precise scope of the waiver clauses contained therein, and of the waiver clause of Article 77 (4) of the Peace Treaty of 1947? Can the issue of reparation be considered as entirely closed today? Or has any of its aspects remained open to date? My second question to both Germany and Italy is the following: Is the delicts exceptio (territorial torts) limited to acts jure gestionis? Can it be? Are acts jure imperii understood to contain also a delicts exceptio? How can war crimes be considered as acts jure – I repeat, jure – imperii? My third question to both Germany and Italy is the following: Have the specific Italian victims to whom the Respondent refers effectively received reparation? If not, are they entitled to it and how can they effectively receive it, if not through national proceedings? Can the regime of reparations for grave breaches of human rights and of international humanitarian law still be regarded as exhausting itself at inter-State level? Is the right to reparation related to the right of access to justice lato sensu? And what is the relationship of such right of access to justice with jus cogens? And, finally, my question to Greece is the following: Within the Greek legal system, what are the legal effects of the Greek Special Supreme Court decision in the Margellos case upon theAreios Pagos decision in the Distomo Massacre case? Is the Areios Pagos decision in the Distomo Massacre case still pending of execution within and beyond the Greek legal system?“108 –

2. First Round of Answers

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81

For the sake of clarity, I proceed to revise and summarize the answers provided by Germany, Italy and Greece, to the questions I put to them at the close of the oral hearings before the Court, last 16 September 2011. I shall proceed first, to a review of the answers of Germany and Italy as contending Parties, and then of Greece as the intervening State.

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(a) Germany’s and Italy’s answers

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82

In the relation to the first question I put to the contending Parties109, Germany submitted that the Court’s Order of 6 July 2010 (in particular paras. 27–28) determines the relevance of the 1947 Peace Treaty and of the two 1961 Agreements for the current proceedings. Germany reiterated its position that the question whether reparations related to the Second World War are still due is not the subject of the present proceedings. Italy

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718 Anhang retorted that the two 1961 Agreements were the result of a process which demonstrated that there were differences of opinion between the Parties as to the scope of the waiver clause of the 1947 Peace Treaty, and that Germany had to take some measures to address them. Italy thus argued that the Agreements were, on the one hand, a measure of reparation for some pending economic questions (the „Settlement Agreement“) and, on the other, an indemnification for victims of persecution (the „Indemnity Agreement“). 83

Italy contended that the Settlement Agreement represents conclusive evidence that Italy never accepted Germany’s interpretation of the waiver clause and the Indemnity Agreement focused on a specific category of victims targeted on the basis of specific discriminatory grounds. In this regard, Italy submits that the 1961 Agreements only cover pending economic questions and reparations to victims of persecutions. While these Agreements contain waiver clauses – it added – these „merely referred to the subject-matter of the Agreement and were not (and could not have been) so expansive as to cover, in addition, war crimes reparation claims“. As to the waiver clause of Article 77 (4) of the 1947 Peace Treaty, Italy reiterated its position that this clause does not cover claims of compensation arising out of grave breaches of international humanitarian law.

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84

With regard to the second question I posed to the contending Parties110, Germany submitted that the delicts exceptio does not apply to military activities and that the cases subject to the proceedings before the Court concern acts having occurred during an armed conflict. It further contended that the qualification of an act of a State is based on the nature of the act and is in dependent of the legality of such act. In this sense, Germany argued that sovereign acts may also involve serious breaches of international law and that international law counts on substantive rules on State responsibility and international criminal responsibility that do not repeal or derogate from State immunity.

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85

For its part, Italy argued that the issue of reparations is not closed, as there are several categories of victims that have never been taken into account for the purpose of awarding reparations, including those categories referred to in the cases underlying the present dispute. Italy submitted that the delicts exceptio applies to both acts jure gestionis and jure imperii111, and added that there is no obligation to accord immunity for acts jure imperii in cases in which the delicts exceptio applies. Italy further submitted that „[t]here is nothing inherent in the notion of acts jure imperii which dictates the conclusion that the tort exception does not cover this category of acts. The justification of this exception to immunity is based on the assertion of local control or jurisdiction over torts committed within the territory of the forum State“.

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Anhang719 Italy thus contended that, on the basis of this justification, the exception applies to all acts of a foreign State that took place on the territory of the forum State, whether they were performed jure imperii or jure gestionis. 86

Italy added that, while it was aware of the view that crimes against humanity and war crimes cannot be considered sovereign acts for which a State is entitled to invoke the defence of sovereign immunity, it acknowledged that this area of the law of State immunity is undergoing a process of change. Thus, under the unique and specific circumstances of the cases submitted to Italian courts, Italy contended that its case before this Court is based on other arguments: the tort exception and the existence of an irreconcilable conflict between immunity and the effective enforcement of peremptory rules, which support its position that Italy had no obligation to accord immunity to Germany.

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87

In respect of the third question I asked the contending Parties112, Germany again referred to the Court’s Order of 6 July 2010, arguing that the question whether reparations related to the Second World War are still due is not, in its view, the subject of the present proceedings; it considered the reparation scheme for the Second World War to be a classic inter-State and comprehensive scheme. It further argued that those victims who consider to have a claim against Germany can institute proceedings in German courts, which abide by Article 6 (1) of the European Convention on Human Rights that guarantees the right of access to justice.

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88

Italy retorted that none of the categories of victims referred to in the cases underlying the present dispute has received reparation; it added that some categories of victims were never able to claim compensation because no mechanism was put in place while others have been trying to obtain compensation for a decade without any success. Italy further argued that there does not seem to be any willingness on Germany’s part to conclude an agreement aimed at making reparation to these categories of victims. It also submitted that, at the moment, there is no other alternative than national proceedings for these categories of victims to receive reparation. Italy argues that had domestic judges not removed immunity, no other avenue would have remained open for war crime victims to obtain reparation, considering, for example, the strong reluctance of German authorities to enter into an agreement providing for reparation for the „Italian military internees“.

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89

Italy claimed that the regime of reparations for grave breaches of human rights and international humanitarian law does not exhaust itself at the inter-State level and that individual victims can address their claims in domestic courts. It also submitted that the removal of immunity is justified when resort to domes tic courts represents the only and last means available to obtain

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720 Anhang some form of redress. Italy further argues that „[u]nder certain circumstances, the denial of access to justice because of the immunity granted to a foreign State may imply a denial of effective reparation“. It next submitted that the concept of jus cogens does not confine itself to the realm of primary rules, but also relates to the remedies available in cases of grave breaches of obligations prescribed by norms having such character. In Italy’s submission, when there is a conflict between rules that prevent individuals from having access to justice and the effective enforcement of jus cogens rules, if there is no other avenue open to obtain effective enforcement of jus cogens, „priority must be given to jus cogens by removing immunity, thereby allowing access to justice to individual victims“. –

(b) Greece’s answer

– State113  –

90

In answer to the question I put to the intervening to the best of my knowledge, the first question ever put to a nonparty intervenor in the history of the Hague Court –, Greece first recalled that the Special Supreme Court does not rank as a Supreme Court nor is it a constitutional court within the Greek legal system; rather, it has a sui generis legal status in Greece. It added that the Special Supreme Court is an independent and non-permanent organ which does not fit within the hierarchy of the Greek court system. Greece further argued that, as part of the Special Supreme Court’s function, it identifies or defines a customary rule of international law „in the present development of international law“. In this area of its functions, the Special Supreme Court judgments – it continued – have limited effects, and, in practice, a judgment by the Special Supreme Court is binding only on the courts which have posed to it the specific question. Greece further submitted that judgments of the Special Supreme Court do not have the force of res judicata erga omnes; it is for the ordinary courts or the Special Supreme Court to determine subsequently whether there has been any change in the assertion that a customary norm exists.

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91

Greece added that a judgment of the Special Supreme Court „always reflects the considerations of an opinio juris expressed ‚at the same temporal stage of development of international law and its generally accepted rulesʻ“. It argued that the judgment in the Margellos and Others case „has no effect whatever“ or legal implications on the judgment of the Areios Pagos in the Distomo Massacre case, which was rendered prior to the Margellos judgment and concerned a different case. In this sense, Greece claimed that the Areios Pagos judgment „is final and irrevocable. It is in force and produces legal effects within the Greek legal order, remaining pending of execution.“ Greece at last contended that the fact that the Minister of Justice has not authorized the enforcement of the Areios Pagos judgment yet does not signify that it is „emptied of meaning and unenforceable“; the Distomo judgment „remains open“.

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Anhang721 –

3. Second Round of Answers

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92

The contending Parties saw it fit to comment on the answers they provided to the questions I put to them during the oral hearings before the Court (supra). These additional comments form the second round of their answers, which I proceed likewise to revise and summarize, for the sake of clarity as to the distinct positions taken by the contending Parties in the present case on the Jurisdictional Immunities of the State before the Court.

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(a) Germany’s comments

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93

Germany only made observations on Greece’s response to my question addressed to it. Germany first referred to Article 100 (1) of the Greek Constitution, Article 54 (1) of Greek Law No. 345/1976 regarding the Greek Special Supreme Court, and to a ruling by the Special Supreme Court on this latter provision. On this basis, Germany argued that, since the judgment of 2002 in the Margellos and Others case, „no Greek Court has issued a judgment disregarding Germany’s state immunity for acts jure imperii during World War II and no measures of execution in the Distomo case have been taken“. Germany then referred to two judgments of the Areios Pagos (in 2007 and in 2009) that followed the jurisprudence of the Special Supreme Court, „according to which the rule of jurisdictional immunity stands unaffected even in cases the subject-matter of which are allegations of serious violations of international humanitarian law“.

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(b) Italy’s comments

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94

In turn, Italy commented on some parts of Germany’s responses to the questions I posed (supra). In relation to my first question, contrary to what Germany contended, Italy argued that the conclusion by the Court in the paragraphs of the Order of 6 July 2010 cited by Germany was strictly limited to the issue of the admissibility of Italy’s counter-claim and it did not affect the solution of the question raised by Germany’s main claim. Italy contended that it remains for the Court to examine Italy’s arguments on the merits of Germany’s main claim, and in particular, the argument whereby the obligation to make reparation for war crimes has some specific implications for State immunity.

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95

As to Germany’s response to my third question, Italy took issue with Germany’s statement that the reparation regime set up for the Second World War was „comprehensive“. Italy argued that Germany itself, both in its written and oral submissions, admitted that reparations made in relation to Italian victims of war crimes were only „partial“. Italy further contended that the 1961 Agreement provided only for reparations for victims of persecution. Thus, Italy added that the characterization of the reparation scheme as „comprehensive“ cannot be accurate, in

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722 Anhang particular concerning Italian victims of war crimes. It further claimed that Germany’s arguments make it clear that no reparation has been made to numerous Italian victims of war crimes114. 96

Italy at last contended that Germany’s argument that Italian victims of war crimes did not receive compensation because Italy had been an ally of Germany until 8 September 1943 „is flawed because it confuses the regime of responsibility for violations of jus ad bellum with the consequences of violations of the provisions of jus in bello, and in particular it ignores the special regime of responsibility for serious breaches of international humanitarian law“. Also in relation to my third question, Italy claimed that „[t]he fact that Italian victims had access to German courts does not mean that they were given an effective legal avenue to obtain reparation“. It argued that German laws imposed a number of „unduly restrictive requirements“ for Italian victims to receive reparation115.

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XII. The Prohibition of Forced Labour at the Time of the Second World War

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1. Normative Prohibition

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97

The legal regulation of forced labour at the time of Second World War was based on the 1930 ILO Convention (No. 29) on Forced Labour, which came into force on 1 May 1932. The Convention provided for a series of restrictions and prohibitions of forced labour, aiming ultimately to its total suppression. The 1930 ILO Convention (No. 29) made clear that prisoners of war may not be employed in any way that is connected with the operations of war (manufacture, transport of arms and munitions) or for unhealthy or dangerous work (Arts. 31–32). In case of violations they have the right to complaint (Art. 31); moreover, more arduous work cannot be used as a disciplinary measure (Art. 31).

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98

Forced labour, in the sense of labour imposed under coercion or the threat of penalty (Art. 2 (1)), has been condemned and expressly prohibited ever since the 1930 ILO Convention (No. 29)116, despite the distinct contexts wherein forced labour was imposed as time went on. The 1930 ILO Convention (No. 29) was followed by the 1957 Abolition of Forced Labour Convention, to meet practically universal acceptance. As I sustained in my earlier dissenting opinion (paras. 130–132) in the Court’s Order of 6 July 2010 in the case of the Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy) (Counter-Claim), their underlying principles, informing and conforming the abolition of forced labour in general international law, belong nowadays to the domain of jus cogens117.

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Anhang723 99

Furthermore, in the domain of international humanitarian law, the treatment of prisoners of war or civilian populations during armed conflict was governed, at the time of the Second World War, by the 1907 Hague Convention (IV) and by the 1929 Geneva Convention on Prisoners of War; the 1929 Geneva Convention added the prohibition of forced labour that was unhealthy or dangerous for the prisoners of war (Arts. 28–34). Still in connection with the prohibition of forced labour, at that same time, the 1926 Geneva Anti-Slavery Convention prohibited slavery and slave trade; it expressly set forth the obligation of States „to take all measures to prevent compulsory or forced labour from developing into conditions analogous to slavery“ (Art. 5).

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100

The Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land, annexed to the aforementioned 1907 Hague Convention (IV), prohibited, with regard to forced labour of inhabitants of occupied territories, to involve those inhabitants in the work of „military operations against their own country“ (Art. 52). Germany signed the 1907 Hague Convention (IV) on 18 October 1907 and ratified it on 27 November 1909. In addition, it should be noted that Germany ratified the 1930 ILO Convention (No. 29) on Forced Labour only on 13 June 1956. Be that as it may, even if this later ratification removed jurisdiction on the basis of this Convention before mid-1956, the responsibility of Nazi Germany subsisted. No one would dare to deny the wrongfulness of forced labour, already at the time of the Second World War.

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101

The forced labour regime, as organized by Nazi Germany, could be equated to „enslavement“, given the presence of the elements constitutive of this crime, namely, the subjection of a part of a population of an occupied territory, in order to sever forced or compulsory labour, meant to be permanent, and undertaken in conditions similar to slavery under the heel of private persons118. It was the policy of Nazi German authorities to let exhausted forced labourers die; sometimes they actively killed forced labourers when they could no longer work. Such circumstances could make their policy fall under the „enslavement“ definition119.

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2. Judicial Recognition of the Prohibition

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That State policy of Nazi Germany was to have repercussions in the work and findings of the International Military Tribunal of Nuremberg, shortly after the Second World War. The 1945 Charter of the Nuremberg Tribunal listed, among war crimes, the „deportation to slave labour or for any other purpose of civilian population of or in occupied territory“ (Art. 6 (b)); and, among crimes against humanity, the „enslavement, deportation, and other inhumane acts committed against any civilian population, before or during the war“ (Art. 6 (c)). The prohibition of

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– 102

724 Anhang forced labour and enslavement was already established, as indicated above, in the corpus juris gentium, in international instruments of the ILO as well as of international humanitarian law. 103

It was then, with the work of the Nuremberg Tribunal, to gain judicial recognition as well. In fact, the question of forced labour during the Second World War was examined by the Nuremberg Tribunal, which, in the case of the Major War Criminals (judgment of 1 October 1946), recalled that Article 6 (b) its Charter120 provides that the „ill-treatment, or deportation to slave labour or for any other purpose, of civilian population of or in occupied territory shall be a war crime“. The Tribunal further reminded that „[t]he laws relating to forced labour by the inhabitants of occupied territories are found in Article 52 of the Hague Convention“ of 1907121.

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104

In this regard, the Nuremberg Tribunal concluded that „[t]he policy of the German occupation authorities was in flagrant violation of the terms of [the Hague Convention of 1907]“ and that an „idea of this policy may be gathered from the statement made by Hitler in a speech on 9 November 1941“, asserting that „the German occupation authorities did succeed in forcing many of the inhabitants of the occupied territories to work for the German war effort, and in deporting at least 5,000,000 persons to Germany to serve German industry and agriculture“. It also noted that „[i]nhabitants of the occupied countries were conscripted and compelled to work in local occupations, to assist the German war economy“ and that „[i]n many cases they were forced to work on German fortifications and military installations“122.

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105

From the above statement by Hitler, singled out by the Nuremberg Tribunal itself, there can be no doubt whatsoever that widespread forced labour of inhabitants of the occupied territories in the German war industry during the Second World War, was a State policy of Nazi Germany. Such State policy was in flagrant violation of international law, both conventional and customary.

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106

In fact, the Nuremberg Tribunal further observed that a vigorous propaganda campaign was set up to induce workers to volunteer to work in Germany, and, in some instances, labourers and their families were threatened by the police in case they refused to go to Germany123. The evidence before the Tribunal showed that the workers were sent under guard to Germany and were often crammed in trains without adequate food, heat, clothing or sanitary facilities, and demonstrated that the treatment of workers in Germany was, in many cases, brutal and degrading; the Tribunal also found that, many prisoners of war were allocated to work directly in relation to military operations, in violation of Article 31 of the 1929 Geneva Convention124.

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Anhang725 107

As to the customary nature of the rules that it applied, the Nuremberg Tribunal further stated that „Article 6 of the Charter provides: (b)  War Crimes: namely, violations of the laws or customs of war. Such violations shall include, but not be limited to, murder, ill-treatment or deportation to slave labour or for any other purpose of civilian population of or in occupied territory, murder or ill-treatment of prisoners of war or persons on the seas, killing of hostages, plunder of public or private property, wanton destruction of cities, towns or villages or devastation not justified by military necessity; (c) Crimes against Humanity: namely, murder, extermination, enslavement, deportation, and other inhumane acts committed against any civilian population, before or during the war, or persecutions on political, racial or religious grounds in execution of or in connection with any crime within the jurisdiction of the Tribunal, whether or not in violation of the domestic law of the country where perpetrated. (…) The Tribunal is of course bound by the [Nuremberg] Charter, in the definition which it gives both of war crimes and crimes against humanity. With respect to war crimes, however, as has already been pointed out, the crimes defined by Article 6, Section (b), of the [Nuremberg] Charter were already recognized as war crimes under international law. They were covered by Articles 46, 50, 52, and 56 of the Hague Convention of 1907, and Articles 2, 3, 4, 46, and 51 of the Geneva Convention of 1929. That violations of these provisions constituted crimes for which the guilty individuals were punishable is too well settled to admit of argument.“125

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108

The Nuremberg Tribunal further found that, by 1939, the rules laid down in the Hague Convention of 1907 were recognized by all „civilized nations“, and were regarded as being declaratory of the laws and customs of war referred to in Article 6 (b) of the Nuremberg Charter. As to crimes against humanity, the Nuremberg Tribunal concluded that „[t]he policy of terror was certainly carried out on a vast scale, and in many cases was organized and systematic“ and concerning „[t]he policy of persecution, repression and murder of civilians in Germany before the war of 1939, who were likely to be hostile to the Government“ it found that such policy „was most ruthlessly carried out“. The Tribunal thus concluded that „from the beginning of the war in 1939 war crimes were committed on a vast scale, which were also crimes against humanity“ and held that „they were all committed in execution of, or in connection with, the aggressive war, and therefore constituted crimes against humanity“126.

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726 Anhang 109

For its part, the International Military Tribunal for the Far East (the Tokyo Tribunal), in its judgment of 12 November 1948, also expressed concern with regards to the use of forced labour, the method of recruitment, the confination of labourers in camps; the Tokyo Tribunal was also concerned with the little or no distinction made „between these conscripted labourers on the one hand and prisoners of war and civilian internees on the other hand“, all being regarded as „slave labourers“127.

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110

In our days, in its recent adjudication of the case Kononov v. Latvia (2008–2010), lodged with the European Court of Human Rights (ECHR) by a survivor of the Second World War, the ECHR (former Section III, judgment of 24 July 2008) saw it fit to undertake an examination of the evolution of international humanitarian law, from the First and Second Hague Peace Conferences (1899 and 1907) to the aftermath of the Second World War (the Nuremberg and Tokyo Tribunals trials, and the 1949 Geneva Conventions), to determine that the subjugation and the ill-treatment of civilians was already prohibited well before the Second World War (paras. 55–70).

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111

In the same line of reasoning, the ECHR, in its subsequent judgment (Grand Chamber, of 17 May 2010) in the Kononov v. Latvia case, deemed it fit to undertake to an ever greater depth such examination of the evolution of international humanitarian law, this time from the earlier codifications of the nineteenth century to the aftermath of the Second World War (paras. 206–217), to find that „the ill-treatment, wounding and killing“ of villagers (in any case hors de combat) constituted, already by the time of the 1907 Hague Regulations, „a war crime“ (para. 216). The Court pondered, inter alia, that: „While the notion of war crimes can be traced back centuries, the mid-nineteenth century saw a period of solid codification of the acts constituting a war crime and for which an individual could be held criminally liable. The Lieber Code [of] 1863 [the Oxford Manual of 1880 (…)], and in particular the [1874] draft Brussels Declaration, (…) inspired the Hague Convention and Regulations [of] 1907. These latter instruments were the most influential of the earlier codifications and were, in 1907, declaratory of the laws and customs of war: they defined, inter alia, relevant key notions (combatants, levée en masse, hors de combat), they listed detailed offences against the laws and customs of war and they provided a residual protection through the Martens clause, to inhabitants and belligerents for cases not covered by the specific provisions of the Hague Convention and Regulations [of] 1907. Responsibility therein was on States, which had to issue consistent instructions to their armed forces and pay compensation if their armed forces violated those rules.“ (para. 207).

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Anhang727 112

After reviewing the „Hague“ and the „Geneva“ branches of humanitarian law, „the latter supplementing the former“, in the course of the second half of the nineteenth century and the first half of the twentieth century, the European Court further recalled that the Charter of the Nuremberg Tribunal provided a „non-exhaustive definition of war crimes“, and its judgment opined that the humanitarian rules enshrined into the 1907 Hague Convention and Regulations were generally recognized as being „ ‚declaratory of the laws and customs of warʻ by 1939 and that violations of those provisions constituted crimes for which individuals were punishable“ (para. 207).

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113

The ECHR then added that „[i]nternational and national law (the latter including transposition of international norms) served as a basis for domestic prosecutions and liability“ (para.  208)128. In sum, from the review above, it is clear that there has also been further judicial recognition of the fact that, well before the Second World War, ill-treatment of civilians (such as forced labour) was illegal – it was a war crime – and engaged both State and individual responsibility.

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3. The Prohibition in Works of Codification

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114

The prohibition of forced labour as a form of slavery is not to be taken lightly, keeping in mind the long time it has taken to eradicate it, and the fact that it still survives in our days. Time and time again attention has been drawn into the everlasting struggle against forced labour as slave work. In this respect, in 1958, for instance, J. H. W. Verzijl pointed out that it was „shocking to have to acknowledge“ that any attempt to deal with stigmatized abuses and disgraces of the past was „relatively recent“. Thus: „It will suffice to remind ourselves of the humiliating historical evidence that the formal abolition of slavery was only reluctantly achieved, little by little, during the nineteenth century, that hidden or even overt forms of serfdom still flourish (…), that it was still necessary in 1956 to conclude a Convention for the Abolition of Slavery, the Slave Trade and Institutions and Practices Similar to Slavery, (…) a still existing evil surviving from the past.“129

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115

When, early in its life and in the era of the United Nations itself, the International Law Commission (ILC) formulated the Principles of International Law Recognized in the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the Judgment of the Tribunal (1950), it included, among „war crimes“, the „deportation to slave-labour or for any other purpose of civilian population of or in occupied territory“ (Principle VI (b)); and it likewise included, among „crimes against humanity“, the „enslavement, deportation and other inhuman acts done against any civilian population“ (Principle VI (c))130. Codified in 1950, those principles were already deeply-engraved in the universal juridical

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728 Anhang conscience for a long time. Those crimes were already prohibited by international law likewise for a long time. 116

The fact remains that the prohibition of forced labour as a form of slavery soon marked its presence in endeavours of codification, not only of the ILC in the mid-twentieth century, but also of the International Committee of the Red Cross (ICRC) in the middle of last decade. In fact, in accordance with a study undertaken by the ICRC entitled Customary International Humanitarian Law, published in 2005, uncompensated and abusive forced labour is prohibited; the study asserts that such prohibition of forced labour attained the status of „a norm of customary international law applicable in both international and noninternational armed conflicts“131 (Rule 95).

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4. International Crimes and the Prohibitions of Jus Cogens

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117

The fact remains that, by the time of the Second World War, forced labour as a form of slave work was already prohibited by international law. Well before the Second World War, and indeed before the First World War, its wrongfulness was widely acknowledged. The fact that wrongful practices nevertheless persisted, in times of peace and or armed conflict – as they still persist today – does not mean that there was a legal void in that respect. The prohibitions of international law do not cease to exist because violations occur. Quite on the contrary, such violations entail legal consequences for those responsible for them.

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118

Already at the beginning of the twentieth century, the Hague Convention (IV) of 1907 contained, in its preamble, the célèbre Martens clause (cf. supra), invoking, for cases not included in the adopted regulations annexed to it, „the principles of humanity“ and „the dictates of the public conscience“ (para. 8). Due attention had been taken not to leave anyone outside the protection granted by the corpus juris gentium – by conventional and customary international law – against forced and slave work in armaments industry. Such protection was extended by the jus gentium to human beings, well before the sinister nightmare and the horrors of the Third Reich.

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119

In this line of thinking, in my previous dissenting opinion (paras. 144–146) in the Court’s Order of 6 July 2010 in the present case of the Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy) (counterclaim), I drew attention (in the light of the submissions of the contending Parties themselves in the present case, not necessarily diverging herein) to the incidence of jus cogens, in the absolute prohibition of forced and slave work in the war industry. In this respect, I pondered therein: „In fact, we can go back – even before the Second Hague Peace Conference (1907) – to the time of the First Hague Peace Conference (1899) (…). By the end of the nineteenth century, in the days of the First Hague Peace Conference, there was a sense

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Anhang729 that States could incur delictual responsibility for mistreatment of persons (e. g., for transfer of civilians for forced labour); this heralded the subsequent age of criminal responsibility of individual State officials, with the typification of war crimes and crimes against humanity. The gradual awakening of human conscience led to the evolution from the conceptualization of the delicta juris gentium to that of the violations of international humanitarian law (in the form of war crimes and crimes against humanity) – the Nuremberg legacy – and from these latter to that of the grave violations of international humanitarian law (with the four Geneva Conventions on international humanitarian law of 1949, and their I Additional Protocol of 1977)132. With that gradual awakening of human conscience, likewise, human beings ceased to be objects of protection and became reckoned as subjects of rights, starting with the fundamental right to life, encompassing the right of living in dignified conditions. Human beings were recognized as subjects of rights in all circumstances, in times of peace as well as of armed conflict. As to the former, may it here be briefly recalled that, well before the 1948 Universal Declaration of Human Rights, in the interwar period, the pioneering experiments of the minorities system and the mandates system under the League of Nations granted direct access to the individuals concerned to international instances (the Minorities Committees and the Permanent Mandates Commission, respectively), in order to vindicate the rights emanated directly from the law of nations (the evolving jus gentium). As to the latter, likewise, as from the Second Hague Peace Conference of 1907 onwards, human beings were recognized as being entitled to war reparations claims.“ (I.C.J. Reports 2010 (I), pp. 385–386, paras. 144–146). 120

This being so, such right to war reparations claims, being recognized well before the end of the Second World War, could not be waived by States in their agreements with other States; it was related to other rights inherent to the human beings victimized by the cruelty and untold human suffering of arbitrary detention, deportation and forced labour in war industry. I have already considered this point in the present dissenting opinion (cf. Section VII supra). In a logical sequence, I deem it now appropriate to turn attention to the oral pleadings of the contending Parties, and the intervening State, on jus cogens and removal of immunity, and next to the problem of the opposition of State immunity to the individuals’ right of access to justice.

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730 Anhang –

XIII. Oral Pleadings of the Parties, and the Intervening State, on Jus Cogens and Removal of Immunity: Assessment

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121

As to jus cogens and State immunity, Germany contends that reference is here made to primary rules of international law and not secondary rules (such as the consequences of violations)133. Germany argues that there cannot be an issue of conflict between two rules of general international law, only a question of whether one of them has been modified by the operation of the other, and in the present case, in its view, State practice does not indicate that rules of State immunity have been modified in any way134.

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122

Italy, in turn, claims that jus cogens norms have effects on the realm of State responsibility, also for the prevention of breaches of international law135. Italy’s position is that in some specific cases, there is a right to lift immunity in order to enforce jus cogens rules136. Hence the correctness of the decision of the Italian Court of Cassation to lift immunity in such cases of violation of jus cogens rules, putting an end to the continuation of the violation by Germany137.

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123

Greece, for its part, argued that, according to the Greek courts, if rules endowed with a peremptory character have been breached, State immunity cannot be invoked138; in its view, the attempt to draw a distinction between a substantive rule (jus cogens) and a procedural one (State immunity) does not have a legal value. A procedural rule cannot take precedence over the substantive jus cogens rule, since that would be inconsistent with the purpose and ratio of the substantive rule, and would result in impunity for the States that have committed such grave breaches of peremptory norms139. Moreover – it added – such a distinction would hamper the right to an effective remedy, as provided for in international instruments140; thus, effective access to courts for the enforcement of such rules (with no bar to jurisdiction due to immunity) ought to be recognized141.

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124

Germany retorted that a decision to set aside immunity would destabilize peace settlements and the principle of pacta sunt servanda itself, as all peace treaties would be undermined by individual suits for compensation (and even Italy itself could face such suits)142. It also claimed that the common good ought not to be undermined for the individual good – and thus human rights cannot be recognized to be able to jeopardize the structure of the international society.

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125

Italy replied that what is requested from the Court is to examine the legality of certain decisions of Italian courts based on a very specific factual background, which makes the present case unique. Thus, the decision of the Court cannot be considered to have the catastrophic consequences that Germany claims that it may have on the whole international legal system143. Italy added that its view brings one closer to the „principle of com-

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Anhang731 plementarity“, as its argument is that an individual has the right to address his/her national courts only if he/she is unsuccessful before the courts of the State in breach144. 126

As to the judgment of the Areios Pagos in the Distomo Massacre case, Greece recounts the proceedings before Greek courts and the decisions thereof, and argues that the Greek Special Supreme Court is not a „constitutional court“; it enjoys such a role only in limited situations regarding the constitutionality of laws and it does not correspond to the courts of other States, the decisions of which take precedence within their legal order145. Thus, the impact of the decision in the Greek legal order raises some questions, but cannot be considered as having reversed the decision of Areios Pagos in the Distomo Massacre case146.

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127

In this respect, Germany claims that, despite the arguments raised by Greece, it is a fact that following the Special Supreme Court’s decision on the Margellos case, the Greek legal order does not recognize any limitation to sovereign immunity for acts jure imperii, as the decision of that court is a binding precedent for all Greek courts147. Germany also argues that the recognition and the enforcement of the Greek decision in the Distomo case by the Italian courts violated Germany’s immunity148. In this regard, Germany also notes the acceptance of the Agent of Italy regarding the illegality of the judicial mortgage on the Villa Vigoni and the will of Italy to remedy the situation149.

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128

Italy argues that the enforcement of the Distomo Massacre judgment was not a consequence of the alleged „forum shopping“ created by the Ferrini decision, and that there is no principle that renders any foreign State immune for recognitions proceedings. Furthermore, it argues that since the Greek courts had not recognized immunity to Germany based on the same justifications and on similar circumstances as those of the Ferrini case, Italy had no duty to accord immunity to Germany150.

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129

In my understanding, what jeopardizes or destabilizes the international legal order are the international crimes and not individual suits for reparation in the search for justice. In my perception, what troubles the international legal order, are the cover-up of such international crimes accompanied by the impunity of the perpetrators, and not the victims’ search for justice. When a State pursues a criminal policy of murdering segments of its own population, and of the population of other States, it cannot, later on, place itself behind the shield of sovereign immunities, as these latter were never conceived for that purpose. Grave breaches of human rights and of international humanitarian law, amounting to international crimes, are not at all acts jure imperii. They are anti-juridical acts, they are breaches of jus cogens, that cannot simply be removed or thrown into oblivion by reliance on State immunity. This would

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732 Anhang block the access to justice, and impose impunity. It is, in fact, the opposite that should take place: breaches of jus cogens bring about the removal of claims of State immunity, so that justice can be done. –

XIV. State Immunity v. the Right of Access to Justice

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1. The Prevailing Tension in the Case Law of the European Court of Human Rights

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(a) The Al-Adsani case (2001)

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130

The tension between the right of access to justice and State immunity has been present in the recent case law of the European Court of Human Rights (ECHR). The leading case of Al‑Adsani v. United Kingdom (2001) concerned the claim of a dual British/Kuwaiti national against the United Kingdom, wherein he argued that British courts had failed, in breach of Articles 6 and 13 of the European Convention on Human Rights, to protect his right of access to a court by granting State immunity to Kuwait, against which he had brought a civil suit for torture suffered while he was detained by the authorities in Kuwait.

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131

In its judgment of 21 November 2001, the ECHR (Grand Chamber), while accepting that the prohibition of torture has acquired the status of a norm of jus cogens in international law, nevertheless found itself unable to discern any firm basis for the conclusion that a State „no longer enjoys immunity from civil suit in the courts of another State where acts of torture are alleged“151. This decision of the ECHR (Grand Chamber) was taken by nine votes to eight152. The shortcomings of the majority’s reasoning are well formulated in the joint dissenting opinion of Judges Rozakis and Caflisch joined by Judges Wildhaber, Costa, Cabral Barreto and Vajić; they rightly concluded that, when there is a conflict between a jus cogens norm and any other rule of international law, the former prevails, with the consequence that the conflicting rule does not have legal effects which contradict the content of the peremptory rule153.

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132

In my understanding, the dissenting judges touched upon the crux of the matter in the majority’s reasoning. Unlike the majority, they duly drew the necessary consequence of the finding that the prohibition of torture has attained the status of jus ­cogens, namely: a State cannot hide itself behind the rules of State immunity in order to evade the consequences of its actions and to avoid civil proceedings for a claim of torture before a foreign jurisdiction154. The dissenting judges also reasoned that the distinction drawn by the majority between criminal and civil proceedings is not in line with the very essence of the operation of jus cogens rules: indeed, the criminal or civil nature of the proceedings at issue is not material, as what really matters is the fact that there was a violation of a jus cogens norm and thus any jurisdictional bar has to be lifted „by the very interaction of the international rules involved“155.

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Anhang733 133

Similarly, in his dissenting opinion, Judge Loucaides pondered that, once it is accepted that the prohibition of torture is indeed a jus cogens norm, the consequence is that no immunity can be invoked in respect of proceedings whose object is the attribution of responsibility for acts of torture156. It is indeed regrettable that the reasoning of the Court’s majority failed to draw the relevant conclusions of the finding that the prohibition of torture is a jus cogens norm, which would entail, in the circumstances of the Al‑Adsani case, an invalidating effect on the plea of State immunity157. Yet, the Court’s majority at least accepted the customary law nature of rules on State immunity, with the recognition of their state of transition and of the possibility of imposing limitations upon them (even when States act jure imperii), which seems to leave the door open for future developments in the correct line158.

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134

In the present case of Germany v. Italy before this Court, Italian courts rightly drew the necessary legal conclusion on the effect of violations of norms that have the status of jus cogens upon the plea for State immunity in relation to civil claims. The facts underpinning the present case constitute violations of peremptory norms, and the responsibility of Germany for these violations is not contested. Thus, in the line of the right reasoning of the dissenting judges in the case of Al‑Adsani before the ECHR, the consequence is that Germany cannot hide behind rules of State immunity to avoid proceedings relating to reparations for violations of jus cogens norms before a foreign jurisdiction (Italy). In this regard, it should not pass unnoticed that, unlike in the Al‑Adsani case, where the complained conduct did not take place in the forum State (but rather in Kuwait), some of the claims lodged with Italian courts pertained to crimes committed in whole or in part on the territory of Italy itself159.

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(b) The McElhinney case (2001)

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The McElhinney v. Ireland case (2001) concerned a claim for damages, pertaining to a legal action lodged in Ireland against both the British soldier who shot the claimant and the Secretary of State for Northern Ireland. The domestic courts rejected his claim on the basis of the plea of immunity submitted by the United Kingdom. The ECHR (Grand Chamber), in its judgment of 21 November 2001, held that, while there appeared to be „a trend in international and comparative law towards limiting State immunity“ for personal injury caused by an act or omission committed in the territory of the forum State, the practice was „by no means universal“ (para. 38). It then found, by twelve votes to five, that the decisions of the Irish courts had not exceeded „the margin of appreciation in limiting an individual’s right to access to court“ (para. 40).

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734 Anhang 136

Two of the five dissenting judges (Rozakis and Loucaides), in their respective individual dissenting opinions, held that the majority’s decision did not take into account developments in international law, and disproportionately restricted the right of access to courts, unduly affecting and impairing the essence of this right. Judge Loucaides added that „The international law immunities originated at a time when individual rights were practically non-existent and when States needed greater protection from possible harassment through abusive judicial proceedings. The doctrine of State immunity has in modern times been subjected to an increasing number of restrictions, the trend being to reduce its application in view of developments in the field of human rights which strengthen the position of the individual.“ (para. 4).

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137

The other three dissenting judges (Caflisch, Cabral Barreto and Vajić), in their joint dissenting opinion, also supported compliance with the right of access to courts under Article 6 (1) of the European Convention (disproportionately restricted in the present case), as under Article 12 of the UN Convention on the Jurisdictional Immunity of States and their Property, there was at present „no international duty, on the part of States, to grant immunity to other States in matters of torts caused by the latter’s agents“. They further pondered that „The principle of State immunity has long ceased to be a blanket rule exempting States from the jurisdiction of courts of law. (…) [T]he edifice of absolute immunity of jurisdiction (and even of execution) began to crumble, in the first quarter of the twentieth century, with the advent of State trading (…). (…) [E]xceptions to absolute immunity have gradually come to be recognized by national legislators and courts, initially in continental Western Europe and, much later, in common law countries (…) The exceptions in question have also found their way into the international law on State immunity, especially the tort exception.“ (paras. 2–4).

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138

In the present case of the Jurisdictional Immunities of the State before this Court, it is telling – as Italy argues – that the claimants pursued their suit before German courts, which did not find in their favour. Thus, the reasoning of the ECHR in the McElhinney case, that it was open to the applicant to bring a legal action in Northern Ireland (as he in fact did), is not readily applicable to the circumstances of the present case before this Court, as the original claimant did pursue other avenues before turning to Italian courts: in the present case there was no other reasonable alternative means to protect the rights at stake effectively160.

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Anhang735 –

(c) The Fogarty case (2001)

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The case of Fogarty v. United Kingdom (judgment of 21 November 2001) concerned an employment-related dispute (an allegation of victimization and discrimination by a former employee of the US Embassy in London). The ECHR observed in this case that there was a trend in international and comparative law towards limiting State immunity with respect to employment-related disputes. It further noted that the ILC did not intend to exclude the application of State immunity when the subject of the proceedings was recruitment, including recruitment to a diplomatic mission. The ECHR concluded that State practice concerning employment of individuals by an embassy of a foreign State is not uniform. The ECHR observed that the limitations applied to the right of access to court must „not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired“ (para. 33), but decided as in the other aforementioned cases. In the circumstances of the present case of the Jurisdictional Immunities of the State before this Court, it seems, however, as Italy argued, that „no other avenue would have remained open for war crime victims to obtain reparation“161.

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(d) The Kalogeropoulou and Others case (2002)

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141

Last but not least, the case of Kalogeropoulou and Others (2002) was brought by applicants who were relatives of the victims of the Distomo massacre. The applicants raised complaints under Article 6 of the European Convention on Human Rights and Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights. The ECHR’s Chamber seized of the case declared it inadmissible (decision of 12 December 2002), even though, unlike the case of Al‑Adsani, this case of Kalogeropoulou and Others pertained to crimes against humanity committed in the territory of the forum State (i. e., Greece). Notwithstanding, the Court’s Chamber’s decision rested on the premise that the right of access to court may be subject to limitations (proportionate to the aim pursued). Such limitations, however, in my understanding cannot impair the very essence of the right of access to court.

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142

The conclusion reached by the Court’s Chamber was that some restrictions on access to court ought to be regarded as inherent to fair trial, and it referred to State immunity; but it added that this „does not preclude a development in customary inter­ national law in the future“ (p. 9). This statement seems to go slightly further than the finding in the Al‑Adsani and the ­McElhinney precedents, which did not expressly articulate this „open door“ for future developments. Even if such an „open door“ for future developments may not appear an entirely sufficient finding of the ECHR’s Chamber, it thus at least reck-

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139

140

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736 Anhang oned, one decade ago (in 2002), that the law on the matter at issue was undergoing a process of transition162. –

2. The Prevailing Tension in the Case Law of National Courts

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143

The aforementioned tension, prevailing also in the case law of national courts, was the object of attention of the contending Parties in their oral pleadings before the Court, particularly in their respective views of the judgment of the Italian Court of Cassation in the Ferrini case (2004). Germany claimed that the Corte di Cassazione decided to substitute itself for the legislator and introduce a new rule, which has not yet gained international support in State practice and judicial decisions of other States163; it further contended that the practice of domestic courts shows recognition of the rule of State immunity even in cases of international crimes164. Germany concluded on this point that the Ferrini judgment of the Corte di Cassazione remained, in its view, an isolated decision in State practice, and that jurisdictional immunity in respect of acts jure imperii remains a firm rule in international law165.

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144

Italy, in turn, argued that the Ferrini decision did not harm the rule of immunity, which still remains fundamental, but rather redefined it in order to ensure compliance with the basic obligations of the international community166; sovereign immunity for acts jure imperii is not to be regarded as absolute, as it is subject to exceptions such as the tort exception. It is, in its view, for national courts to classify and define the acts of a foreign State in order to decide whether they are covered by immunity or not167. Italy further contended that, in the Ferrini case, the Corte di Cassazione also ensured the effective access to justice for victims of violations, which has two constitutive elements: the right to a fair trial and the right to reparation. Since, according to the German courts, Mr. Ferrini and the other victims were not entitled to reparations based on German legislation, they could only have recourse to the Italian courts, and the Corte di Cassazione had thus to adjust the principle of immunity so as to preserve the coherence of the international rules that apply in this case168.

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145

The decision of the Corte di Cassazione in the Ferrini case (2004) was just one of the relevant decisions of the national courts invoked by the contending Parties (Germany and Italy) and the intervening State (Greece) in the course of the proceedings of the present case on the Jurisdictional Immunities of the State before this Court. In the course of the proceedings, the contending Parties as well as the intervening State referred to other pertinent decisions of national courts, in order to substantiate their arguments on the matter at issue. Thus, in so far as the practice of national courts pertaining to State immunity is concerned, for example, Germany referred, in support of its claims, to a recent summary decision of the Israeli District

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Anhang737 Court of Tel Aviv-Yafo169, to a decision of the Federal Court in Rio de Janeiro170, and to another decision of the Polish Supreme Court171. 146

Italy, for its part, countered the claimant’s argument by contending that „when confronted with claims arising from breaches of jus cogens rules, domestic courts have taken different views as regards the question of the immunity enjoyed by the wrongdoing State“172. In support of this contention, Italy cites, in addition to the aforementioned judgments of the Greek Areios Pagos in the Distomo Massacre case and of the Italian Corte di Cassazione in the Ferrini case, two other recent judgments, respectively from the Superior Court of Quebec173, and from the French Cour de cassation174, which, in its view, go „in the direction of recognizing that the principle of immunity for acta iure imperii may be subject to restrictions in this kind of cases“175.

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147

Greece, for its part, points out that „the fundamental argument in the position of the Greek courts is based on the recognition that there is an individual right to reparation in the event of grave violations of humanitarian law“176. It argues that „the obligation on the State to compensate individuals for violations of the rules of humanitarian law seems to derive from Article 3 of the Hague Convention (IV) of 1907 (…). That is made clear by the fact that individuals are not excluded from the text of Article 3. This line of argument also emerges from the travaux préparatoires of the Second Hague Conference.“177 Greece adds that the obligation to pay reparation, on the part of the State which committed a wrongful act, is, in its view, wellestablished in international law178. Human rights and international humanitarian law treaties contain some specific rules that lay down a State obligation of reparation to the benefit of individual victims of treaty breaches.

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148

The over-all picture resulting from the pleadings before the Court discloses the tension which ensues from the relevant case law of national courts, as to claims of State immunity and the exercise of the right of access to justice. The Court could hardly thus base its reasoning on the practice of national courts only. It has to resort to other present-day manifestations of international law, such as those listed in Article 38 of its Statute (the formal „sources“ of international law), and to go beyond that, as it has done at times in the past. Only in this way can it perform properly its function, in the settlement of a contentious case like the present one, as „the principal judicial organ of the United Nations“ (Article 92 of the UN Charter).

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738 Anhang –

3. The Aforementioned Tension in the Age of the Rule of Law at National and International Levels

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149

This is even more compelling if one bears in mind the aforementioned tension in the current age of the rule of law at national and international levels. The origins of this concept (the rule of law essentially at domestic level), in both civil law and common law countries, can be traced back to the end of the eighteenth century, and it gradually takes shape throughout the nineteenth century. It comes to be seen, especially in the twentieth century, as being conformed by a set of fundamental principles and values, and the underlying idea of the needed limitation of power. One such principle is that of equality of all before the law.

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150

The concept of rule of law moves away from the shortsightedness of legal positivism (with its characteristic subservience to the established power), and comes closer to the idea of an „objective“ justice, at national and international levels, in line with jusnaturalist legal thinking. Within the realm of this latter, it is attentive to the protection of human rights, anterior and superior to the State. Not surprisingly, the concept of rule of law has marked its presence also in the modern domain of the law of international organizations, within which it has gained currency in recent years.

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151

We witness, nowadays, within the framework of the general phenomenon of our age, that of the jurisdictionalization of the international legal order itself, with the expansion of international jurisdiction (as evidenced by the creation and co-existence of multiple contemporary international tribunals)179, the reassuring enlargement of the access to justice – at international level – to a growing number of justiciables180. Not surprisingly, the theme of the rule of law (preéminence du droit) at national and international levels, has lately become one of the items of the UN General Assembly itself (from 2006 onwards), wherein it has been attracting growing attention to date181.

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152

I have drawn attention to this development in my dissenting opinion in the case concerning Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), Provisional Measures, Order of 28 May 2009, I.C.J. Reports 2009 (p. 185, para. 55 and p. 199, para. 101). An impulse to this development in the UN General Assembly was given by the 2005 progress review in the implementation of the 2000 Millenium Declaration and the Millenium Development Goals. Attention was drawn then to a core group of multilateral treaties182, concerned, ultimately and to a large extent, with the rights of the human person.

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Anhang739 153

The World Summit Outcome, adopted in September 2005, recognized the needed adherence to, and implementation of, the rule of law at national and international levels. The main traits of that memorable exercise may thus be singled out: first, the aforementioned focus on multilateral treaties; secondly, the search for the primacy of the rule of law; thirdly, the assertion of that primacy at both national and international levels; and fourthly, the overcoming of the purely inter-State outlook of the matter.

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154

This, in my view, has an incidence in distinct areas of contemporary international law. In so far as State immunities are concerned, for example, the 1972 European Convention on State Immunity (Art. 11) and the 2004 UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property (Art. 12) provide for the personal injury (tort) exception. Both Conventions thus acknowledge that their subject-matter does not exhaust itself in purely inter-State relations.

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155

It goes in fact beyond them, in encompassing the way States treat human beings under their respective jurisdictions. State immunities have not been devised to allow States that committed atrocities (delicta imperii) to shield themselves behind them. Before turning to this point, I shall address, in the following paragraphs, the old dichotomy between acts jure imperii and acts jure gestionis (as considered in the present case), and the treatment of the human person in face of State immunities, disclosing the shortsightedness and the overcoming of the strict inter-State outlook.

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The Contentions of the Parties as to Acts Jure Imperii and Acts Jure Gestions

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156

In the present case before the Court opposing Germany to Italy, the contending Parties put forward distinct lines of arguments concerning the distinction between acta jure imperii and acta jure gestionis for the purpose of the application of sovereign immunity, and, more broadly, on the question of the evolution from absolute to relative immunity. Germany essentially argued that at the time of German presence on Italian soil from 1943– 1945 „the doctrine of absolute sovereign immunity was uncontested“. It submitted that it was the United States Tate Letter, „based on a general consensus, [that] brought about a fundamental turnaround in 1952“. It argued that since then „judicial practice has distinguished between two categories of State activities, acta jure imperii and acta jure gestionis“183.

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740 Anhang 157

For its part, Italy argued that, at first, the exercise of jurisdiction was made exclusively based on the distinction between acta jure imperii and acta jure gestionis and that „more recently the law and practice of many States“ have also supported „exceptions to State immunity for some activities in the domain of sovereign acts“184. Italy submitted that the evolution from absolute immunity to relative immunity has its origins in the successive rulings of national courts. And Greece reiterated this view in its „written statement“ of 4 August 2011 (paras. 43–49). In this regard, Italy referred to Belgian case law as pioneer in the evolution of the private-acts exception to immunity and argued that Italian case law, since the nineteenth century, „has been consistent in distinguishing the State as a political entity exercising sovereign powers and entitled to immunity and the State as a legal person not entitled to immunity“185.

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158

Italy added that „Belgian and Italian case law did not long remain isolated“, and there were also repercussions in the same sense in legal doctrine as from the end of the nineteenth century186. Italy thus submitted that the turning point of the distinction between acta jure imperii and acta jure gestionis, was not, as Germany claimed, represented by the United States Tate Letter of 1952, as „well before the Second World War, the denial of State immunity before municipal courts was not considered prejudicial to the dignity or sovereignty of a foreign State“ and „the evolution towards restrictive immunity has its ratio in the necessity of protecting private persons“. It then added that „exceptions to immunity are not limited to acta jure gestionis“187.

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159

In the course of the oral pleadings before the Court, turning to the personal injury (tort) exception – as provided for in Article 12 of the 2004 UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property –, Germany claimed that that provision does not codify customary law, and does not apply to the actions of armed forces, and that international State practice excludes armed forces from any exception to immunity188. Italy, for its part, argued that the tort exception provides for the lift of immunity if the tortuous act took place in whole or in part within the forum State, as it happened in the present case189. It further claimed that Article 12 of the 2004 UN Convention does not make any distinction between acts jure imperii and acts jure gestionis. And it added that the specific torts that German forces committed in Italy were not just torts, but grave violations of jus cogens; thus, the tendency to recognize the tort exception in order to provide relief and access to justice, coupled with the tendency to lift immunity in case of breaches of peremptory norms, means that there was no obligation of Italy to accord immunity to Germany for these acts190.

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Anhang741 160

This debate between the contending Parties was confined to the paradigm of inter-State relations. It did not free itself from the chains of the lexicon of traditional international law, with the exception of the sole reference to jus cogens. The evolution of law to which the two contending Parties referred – with an entirely different reading and interpretation advanced by each of them – can be better appreciated within a larger framework, going well beyond the strict outlook of an inter-State legal order. I purport to draw attention, in the following paragraphs, to this point, so as to arrive at a better understanding of the matter at issue.

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XVI. The Human Person and State Immunities: The Shortsightedness of the Strict Inter-State Outlook

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161

To that end, an appropriate starting-point lies in the identification of the distortions of the State-centric outlook of the international legal order, leading to an awareness of myth surrounding the role of the State. Shaken by the horrors of the Second World War and the collapse of reason (rational thinking) in European relations, the learned thinker Ernst Cassirer (1874– 1945), studied the role played by myth in that collapse. He concluded, shortly before dying, that civilization was – unlike what most people used to assume – not solid at all, but rather a fragile layer, below which lay extreme violence and recurring massacres and atrocities throughout history191. Cassirer, focusing on the twentieth century myth of the State, identified the deleterious influence of traces of Machiavellian thinking (dismissal of, or indifference to, ethical considerations), of Hobbesian thinking (indissoluble links between the rulers and those ruled, with the subjection of the latter to the former), and of Hegelian thinking (the State as the supreme historical reality that has to preserve itself, the interests of which stand above anything, irrespective of any ethical considerations)192.

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162

One has to be careful with myths – E. Cassirer further warned – including the „political myths“, in particular those which have led, in the twentieth century, to so much extreme violence and to totalitarianism193. Another learned thinker, the historian Arnold Toynbee, also propounded the same view in this particular respect. In an insightful essay published in 1948, Toynbee questioned the very bases of what was understood by civilization (as „a movement and not a condition“), characterizing this latter as no more than quite modest advances at social and ethical levels. Under its thin layer – he added– barbarism unfortunately persisted194, as demonstrated by the uncontrolled and extreme violence of his times.

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742 Anhang 163

State-centric thinking, to the exclusion of human beings, gradually made its incursions into international legal thinking – with disastrous consequences, as illustrated by the horrors of the Second World War, and the successive atrocities throughout the twentieth century and the beginning of the twenty-first century. The term „sovereignty“, for example, has a long-standing and troubling history: from the times of Jean Bodin (1530–1596) and of Emerich de Vattel (1714–1767) up to the present, in the name of State sovereignty – unduly and inadvertently diverted from inter-State to intra-State relations – millions of human beings were sacrificed. The misuses of language, having repercussions in international legal thinking, sought to exert influence in the international scenario, for whatever purposes, devoid of ethical considerations.

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164

Soon it was realized that there should be limits to what one could do, in the sphere of inter-State relations. International legal language became then engaged in the recognition and construction of the principle of the equality of States, but again in the framework of sovereignty (internal and external), pursuant to an essentially State-centric outlook and reasoning195. It was in the blurred inter-State outlook of sovereignties in potential or actual confrontation that some jargon, remindful of the Westphalian paradigm, was to flourish. Such was the case of State immunities.

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165

In fact, the origins of the term „immunity“ (from Latin immunitas, deriving from immunis) go back to the mid-eighteenth century; the word was used, from then onwards, to refer to the condition of someone exempted from taxes, or from any charges or duties. Towards the end of the nineteenth century, the term „immunity“ was introduced into the lexicon of constitutional law and international law (in relation to parliamentarians and diplomats, respectively)196. In criminal law, it became associated with „cause of impunity“197. In international law, the term came to be used also in respect of „prerogatives“ of the sovereign State198.

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166

In any case, as such, the term „immunity“ has all the time meant to refer to something wholly exceptional, an exemption from jurisdiction or from execution199. It was never meant to be a „principle“, nor a norm of general application. It has certainly never been intended, by its invocation, to except jurisdiction on, and to cover-up, international crimes, let alone atrocities or grave violations of human rights or of international humanitarian law. It has certainly never been intended to exclude reparations to victims of such atrocities or grave violations. To argue otherwise would not only beg the question, but also incur a serious distortion of the term „immunity“.

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Anhang743 167

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The theory of State immunity was erected at a time and in an atmosphere which displayed very little concern with the treatment dispensed by States to human beings under their respective jurisdictions. Gradually, pursuant to an inter-State outlook perceived with myopia, the gradual introduction was to take place, towards the end of the nineteenth century – due to a large extent to the work of Italian and Belgian courts, and of national courts of the leading trading nations – of the distinction between acta jure imperii and acta jure gestionis: State immunity was then limited only to the former, to the so-called acta jure imperii. As this development took place, those responsible for it did not have in mind international crimes: concern was rather turned to commercial transactions mainly, so as to exclude the incidence of immunity when the State was acting as a private entity. Reliance upon this distinction in legislative endeavours, including the drafting of conventions on State immunities – such as the 1972 European Convention on State Immunity, adopted in Basel four decades ago and in force as from 1976 – served at least to put an end to the notion of absolute immunity200. Likewise, in the American continent, the Inter-American Juridical Committee of the Organization of American States (OAS) concluded, in 1983, the draft Inter-American Convention on Jurisdictional Immunities of States, which took into account the ongoing evolution towards restricting State immunity. Such evolution was prompted by the involvement of States in commercial relations, excluded from the domain of State immunity. The Inter-American Juridical Committee questioned the „rigidity“ of the classic distinction between acts jure imperii and jure gestionis, and refused to make reference to such traditional categorization of acts201. In any case, it deliberately shifted away from absolute immunity. The fact remains that restrictive immunity entered into the lexicon of modern international law; but again, the underlying major concern, and the main motivation, were with commerce, essentially with commercial relations and transactions, excluded therefrom. In his sharp criticism of State immunities in 1951, Hersch Lauterpacht challenged the prerogatives of the sovereign State that denied legal remedies to individuals for the vindication of their rights; to him, absolute immunity led to injustice, and the move towards restrictive immunity, on the ground of the distinction between acts jure imperii and jure gestionis, was not a solution either, it failed to provide a guide or basis for the development of international law202. To Lauterpacht, the concept of State immunity was rather „absolutist“, a manifestation of the Hobbesian conception of the State; rather than a principle, it was an „anomaly“, to be reassessed in the gradual „general progression towards the rule of law within the State“203. After all, one could no longer „tolerate the injustice“ arising whenever the State „screens itself behind the shield of immunity in order to defeat a legitimate claim“204.

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744 Anhang 171

This becomes clearer if we move away from the rather circumscribed historical context which motivated the formulation of the distinction between acts jure imperii and jure gestionis, namely, trade relations and transactions. If we enter the larger domain to the treatment dispensed by the State to human beings under their respective jurisdictions, that traditional distinction will appear even more insufficient and inadequate. One ought to proceed to the definitive overcoming of the strict and dangerous exclusively inter-State outlook of the past.

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XVII. The State-Centric Distorted Outlook in Face of the Imperative of Justice

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172

The beginning of the personification of the State – in fact, of the modern theory of the State – in the domain of international law took place, in the mid-eighteenth century, with the work of Emer de Vattel (Le droit des gens ou Principes de la loi naturelle appliquées à la conduite et aux affaires des nations et des souverains, 1758), which was to have many repercussions in the international legal practice of his times. The emphasis on State personality and sovereignty led to the conception of an international law applicable strictly to the relations among States (the jus inter gentes, rather than the jus gentium), that is, an inter-State legal order; it amounted to a reductionist outlook of the subjects of the law of nations, admitting only and exclusively the States as such205.

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173

The consequences of this State-centric distortion were to prove disastrous for human beings, as widely acknowledged in the mid-tenth century. In the heyday of the inter-State frenzy, individuals had been relegated to a secondary level. To G. W. F. Hegel (1770–1831), apologist of the Prussian State, for example, the individual was entirely subsumed under the State; society itself was likewise subordinated to the State206. The State was an end in itself (Selbstzweck), and freedom could only be the one granted by the State itself207. Hegel endorsed and justified the authoritarian and absolutely sovereign State; to him, the State should be stronger than society, and individuals could only pursue their interests within the sovereign State208.

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174

From the late nineteenth century onwards, legal positivism wholly personified the State, endowing it with a „will of its own“, and reducing the rights of human beings to those which the State „conceded“ to them. The consent of the „will“ of the States (according to the voluntarist positivism) was erected into the alleged predominant criterion in international law, denying jus standi to individuals, to human beings; this rendered difficult a proper understanding of the international community, and undermined international law itself, reducing its dimension to that of a strictly inter-State law, no more above but rather among sovereign States209. In fact, when the international legal order moved away from the universal vision of the so-called

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Anhang745 „founding fathers“ of the law of nations (droit des gens – supra), successive atrocities were committed against human beings, against humankind. 175

Such succession of atrocities – war crimes and crimes against humanity – occurred amidst the myth of the all-powerful State, and even the social milieu was mobilized to that end. The criminal policies of the State – gradually taking shape from the outbreak of the First World War onwards – counted on „technical rationality“ and bureaucratic organization; in face of the aforementioned crimes, without accountability, individuals became increasingly vulnerable210, if not defenceless. It soon became clear that there was a great need for justice, not only for the victims of their crimes and their relatives, but for the social milieu as a whole; otherwise life would become unbearable, given the denial of the human person, her annihilation, perpetrated by those successive crimes of State211.

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176

It was at the time of the prevalence of the inter-State myopia that the practice on State immunity took shape and found its greatest development, discarding legal action on the part of individuals against what came to be regarded as sovereign „acts of State“. Yet, the individual’s submission to the „will“ of the State was never convincing to all, and it soon became openly challenged by the more lucid doctrine. The idea of absolute State sovereignty – which led to the irresponsibility and the alleged omnipotence of the State, not impeding the successive atrocities committed by it (or in its name) against human beings – appeared with the passing of time entirely unfounded. The State – it is nowadays acknowledged – is responsible for all its acts – both jure gestionis and jure imperii – as well as for all its omissions212. In case of (grave) violations of human rights, the direct access of the individuals concerned to the international jurisdiction is thus fully justified, to vindicate such rights, even against their own State213.

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The Human Person and State Immunities: The Overcoming of the Strict Inter-State Outlook

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177

In the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) before this Court, we are faced with a matter entirely different from those which prompted the traditional doctrines of the past. We are here before the invocation of State immunity in respect of the perpetration of international crimes (of grave violations of human rights and of international humanitarian law), and of the individual victims’ right of access to justice, in order to vindicate their right to reparation under general international law. What is the relevance of that distinction between acta jure imperii and acta jure gestionis for the consideration of the present case before the Court? None.

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746 Anhang 178

War crimes and crimes against humanity are not to be considered acta jure gestionis, or else „private acts“; they are crimes. They are not to be considered acta jure imperii either; they are grave delicta, crimes. The distinction between acts jure imperii and acts jure gestionis, between sovereign or official acts of a State and acts of a private nature, is a remnant of traditional doctrines which are wholly inadequate to the examination of the present case on the Jurisdictional Immunities of the State before the Court. Such traditional theories, in their myopia of State-centrism, forgot the lessons of the founding fathers of the law of nations, pointing to the acknowledgement that individuals are subjects of the law of nations (droit des gens).

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179

No State can, nor was ever allowed, to invoke sovereignty to enslave and/or to exterminate human beings, and then to avoid the legal consequences by standing behind the shield of State immunity. There is no immunity for grave violations of human rights and of international humanitarian law, for war crimes and crimes against humanity. Immunity was never conceived for such iniquity. To insist on pursuing a strictly inter-State approach in the relationships of responsibility leads to manifest injustice. The present case of the Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) gives eloquent testimony of this.

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180

Individuals are indeed subjects of international law (not merely „actors“), and whenever legal doctrine departed from this, the consequences and results were catastrophic. Individuals are titulaires of rights and bearers of duties which emanate directly from international law (the jus gentium). Converging developments, in recent decades, of the international law of human rights, of international humanitarian law, and of the international law of refugees, followed by those of international criminal law, give unequivocal testimony of this.

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181

The doctrine of sovereign immunities, which blossomed with the myopia of a State-centric approach – which could only behold inter-State relations – unduly underestimated and irresponsibly neglected the position of the human person in international law, in the law of nations (droit des gens). The distinction between acts jure imperii and acts jure gestionis is of no assistance to a case like the present one before the Court. International crimes are not acts of State, nor are they „private acts“ either; a crime is a crime, irrespective of who committed it.

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182

History shows that war crimes and crimes against humanity are generally committed by individuals with the support of the socalled State „intelligence“ (with all its cruelty), misuse of language, material resources and the apparatus of the State, in pursuance of State policies. The individual and the State responsibilities for such crimes are thus complementary, one does not exclude the other; there is no room for the invocation of State immunities in face of those crimes.

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Anhang747 183

Perpetrators of such crimes – individuals and States alike – cannot seek to avoid the legal consequences of those anti-juridical acts, of those breaches of jus cogens, by invoking immunities. International legal doctrine in our days appears to be at last prepared to acknowledge the duties of States vis-à-vis individuals under their respective jurisdictions214. This should have been the primary concern in the adjudication of the present case before the Court.

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XIX. No State Immunities for Delicta Imperii

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This brings me to the next point to consider, namely, the absence or inadmissibility of State immunities in face of delicta imperii, of international crimes in breach of jus cogens. I shall refer to two illustrations of such delicta imperii often referred in the course of proceedings of the cas d’espèce, namely, the perpetration of massacres of civilians in situations of defencelessness (as illustrated, inter alia, by the massacre of Distomo in Greece, and the massacre of Civitella in Italy), and the practice of deportation and subjection to forced labour in war industry, that took place during the Second World War. Such delicta imperii, marking the factual origin of the claim of State immunity before the Court, were committed within a pattern of extreme violence which led to several other episodes of the kind, not only in Greece and Italy, but also in other occupied countries as well, during the Second World War.

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1. Massacres of Civilians in Situations of Defencelessness

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(a) The massacre of Distomo

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185

In my separate opinion at a prior stage of the present case opposing Germany to Italy, with Greece intervening (Court’s Order of 4 July 2011, on Greece’s Request for Intervention), I have already referred to the massacre of Distomo (on 10 June 1944) – wherein 218 villagers (men, women and children) were murdered by the Nazi forces – a massacre which was brought to the attention of the Court in the course of the proceedings. In that separate opinion, I evoked one of the historical accounts of it (para. 29).

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186

There are, furthermore, other historical accounts of that massacre, including one of the devastation of, and the desolation in, the Greek village of Distomo, shortly after its perpetration: this was recalled by Sture Linnér, the (then) Head of the Mission of the International Committee of the Red Cross (ICRC) in Greece, who arrived at the village shortly after the aforementioned massacre in order to provide assistance. The account that follows (excerpt), describes the brutalities of the Nazi forces, as verified in the bodies of the victims that he found at the village of Distomo and on the way thereto: „We needed too much time to cross the broken roads and the many blockades to reach, at dawn, the central road that led to

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– 184

748 Anhang Distomo. From the edges of the road, vultures got up from low height, slowly and unwillingly, when they heard us approach. From every tree, along the road and for hundreds of metres, human bodies were hanging, stabilised with bayonets, some of whom were still alive. They were villagers who were punished in this way: they were suspected for helping the partisans of the area, who attacked an SS detachment. The smell was unbearable. Inside the village, the fire was still burning in the ashes of the houses. Hundreds of people, of all ages, from elders to newborns, were lying on the ground. They [the Nazis] had torn the uterus and removed the breasts of many women; others were lying strangled with their intestines still tied around their necks. It seemed that no one had survived. But! An elder man at the end of the village ! He had miraculously survived the massacre. He was shocked by the terror, his gaze was empty and his speech was incomprehensible. We got out of the car in the middle of the disaster and we shouted in Greek: ‚The Red Cross, the Red Cross! We came to helpʻ.“215 187

In the adjudication of the case of the Massacre of Distomo, the legacy of the decisions of the Livadia Court of First Instance (case of Prefecture of Voiotia v. Federal Republic of Germany, 1997) and of the Areios Pagos (2001, upon appeal from Germany) – whether one fully agrees with the whole of their reasoning or not – is that the Third Reich’s acts (of their armed forces) carried out in the territory of the forum State (i. e. the massacre of Distomo, in Greece) were not acts jure imperii, but rather breaches of jus cogens (failing to comply with the obligations imposed upon it by the Regulations annexed to the IV Hague Convention (1907) respecting the Laws and Customs of War on Land), thereby discarding the possibility of any invocation of sovereign immunity216.

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188

Furthermore, it should not pass unnoticed that, in the course of the proceedings before this Court in the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State, counsel for Germany took the commendable initiative – in a sign of maturity – of recognizing the responsibility of the State for the massacre of Distomo. To this effect, in the public sitting before the Court, after recalling the origins of the claim against Germany „enshrined in the judgment of the Court of Livadia“, pertaining to the Massacre of Distomo case, counsel for Germany – though contending that the issue of State immunity was a distinct one – stated: „(…) Let me emphasize again: this was an abominable crime. We, as counsel for Germany, in the name of Germany, deplore deeply what happened at Distomo, being ourselves unable to understand how military forces may exceed any boundaries of law and humanity by killing women, children and elderly men (…).“217

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Anhang749 (b) The massacre of Civitella

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189

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Another massacre, in the same pattern of extreme violence, was perpetrated, on 29 June 1944, by the Nazi forces in the town of Civitella (near the town of Arezzo), in Italy, during which 203 civilians were killed. The matter was again brought into the cognizance of the Italian Court of Cassation, half a decade after its decision of 2004 in the Ferrini case. Thus, on 29 May 2008, the Corte di Cassazione rendered 12 identical decisions endorsing its position in the Ferrini case218, to the effect that State immunity does not apply in cases of international crimes (grave breaches of human rights and of international humanitarian law) amounting to breaches of jus cogens.

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190

Shortly afterwards, on 13 January 2009, the Italian Court of Cassation again confirmed its position (judgment of 21 October 2008), in the case of the Massacre of Civitella. In effect, the case Milde v. Civitella concerned criminal proceedings against a Nazi officer, former member of the Wehrmacht (the armed forces), who took part in that massacre, conducted by the Hermann Göring tank division on 29 June 1944. The Corte di Cassazione, having found that the Massacre of Civitella was an international crime, denied immunity from civil jurisdiction, and upheld the right to reparation of the victims or their surviving relatives, from the Federal Republic of Germany and from Milde (as joint debtors).

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191

The keypoint of the Italian Court of Cassation’s decision, in the line of the interpretative guidelines of the Ferrini judgment219, was its denial of State immunity in the occurrence of State pursuance of a criminal policy conducive to the perpetration of crimes against humanity. The decision of the Corte di Cassazione, in the case of the Massacre of Civitella, was clearly valueoriented, in the sense that a State cannot avail itself of immunity in case of grave violations of human rights; emphasis was led, in such circumstances, on the individual victim’s right to reparation220.

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2. Deportation and Subjection to Forced Labour in War Industry

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192

Attention has already been drawn to the long-standing prohibition, in the realm of international humanitarian law, of illtreatment of civilians, deported and subjected to forced labour in war industry, in infrahuman conditions. This prohibition, as already pointed out, is set forth at normative level, and found in works of codification of international law. It amounts to cruel, inhuman and degrading treatment (in the domain of international human rights law), and belongs to the domain of jus cogens.

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750 Anhang 193

Such international crime soon met with judicial recognition, not only of international criminal tribunals, such as in the pioneering trials of the Nuremberg and the Tokyo Tribunals, but also of international human rights tribunals, as acknowledged by the recent adjudication by the ECHR of the case Kononov v. Latvia (2008–2010). Such crime is not an act jure imperii nor an act jure gestionis: it is an international crime, irrespective of whom committed it, engaging both State and individual responsibility.

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194

Parallel to the concentration camps (of extermination), in the course of the Second World War Nazi Germany established also a network of forced labour camps, less studied by historians to date. They were intended to exploit the forced labour of detainees from the occupied countries. There were numerous camps of this kind, erected also by private enterprises within their premises; in this „privatized“ system, the forced labour of detainees was exploited221, even without remuneration, and in infra-human conditions of living, or rather surviving.

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195

Those subjected to this ordeal were detained civilians and prisoners of war from occupied countries, who were deported to work in private industry in Nazi Germany; there, they were subjected to forced labour in the production of weapons, in sub-human conditions of work222. They became part of a vast productive enterprise aimed at the planified destruction of the enemies and the perpetration of massacres, in a campaign of extermination in the so-called total war223. Civilians, and prisoners of war who became forced labourers224, were all subsumed in this process of dehumanization of all those involved in this enterprise.

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196

The regime of forced labour during the Second World War – insufficiently studied to date – was marked by manipulation, distortions and lies; according to the few historical accounts available, workers were constantly threatened, and forced labour was reduced into slave work in Nazi Germany’s war industry225. From 1943 onwards, forced labour became vital to Nazi Germany’s war efforts; slave workers hoped to survive by participating, under coercion and domination, in the war industry of their persecutors226. Forced labour in occupied countries was put in practice by the Third Reich with a long-term projection, in order to sustain the war economy227.

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197

Members of the civilian populations of the occupied countries during the Second World War were deported and subjected to conditions of slave labour in the war industry in Germany. Likewise – as the present case discloses – besides civilians, members of the Italian armed forces were denied and deprived of the status of prisoners of war (and the protections ensuing from that status) and used as forced labourers in the German war industry. These crimes, perpetrated with great cruelty228, generated, not surprisingly, much resentment in occupied countries, and incited the organized resistance movements therein to struggle against them229.

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Anhang751 198

It is estimated that, „[b]y the fall of 1944, 7.7 million foreign workers were in Germany“230. The conditions of „slave labour“ and „forced labour“ have thus been defined by German reparations law231: „[Slave labour:] Work performed by force in a concentration camp (as defined in the German Indemnification Law) or a ghetto or another place of confinement under comparable conditions of hardship, as determined by the German Foundation. [Forced labour:] Work performed by force (other than ‚slave labourʻ) in the territory of the German Reich or in a Germanoccupied area, and outside the territory of Austria, under conditions resembling imprisonment or extremely harsh living conditions; or work performed by force under a program of implementing the National Socialist policy of ‚extermination through workʻ (Vernichtung durch Arbeit) outside the territory of Austria.“232

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XX. The Prevalence of the Individual’s Right of Access to Justice: The Contending Parties’ Invocation of the Case GoIburú et al. (IACtHR, 2006)

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199

From all the aforementioned, it results, in my perception, that it is not at all State immunity that cannot be waived, as some droit-d’étatistes keep on insisting even in our days, seemingly incapable of learning the lessons of history (including international legal history). There is no immunity for crimes against humanity. In cases of international crimes, of delicta imperii, what cannot be waived, in my understanding, is the individual’s right of access to justice, encompassing the right to reparation for the grave violations of the rights inherent to him as a human being. Without that right, there is no credible legal system at all, at national or international levels.

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200

Some decades ago, on the basis of a Kantian aphorism („Out of the crooked timber of humanity no straight thing was ever made“), Isaiah Berlin pondered that „[t]he first public obligation is to avoid extremes of suffering“233. To force people into „neat uniforms“ demanded by dogmatisms – he added – is „almost always the road to inhumanity“; the unprecedented atrocities of the twentieth century show that it is possible to attain „a high degree of scientific knowledge and skill“ and yet to subjugate, humiliate and „destroy others without pity“234.

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201

Tragedy – distinct from mere disaster – is due to „avoidable human mistakes“, some with devastating consequences. At the end, concluded Berlin, we are left with a constant return to the idea of an „objective“ justice, to universal principles – in the line of natural law thinking, forbidding the treatment of human beings „as means to ends“235. In this respect, another great thinker of the twentieth century, Simone Weil, pondered, in an illuminating essay (of 1934, ever since republished in distinct countries and idioms)236, that, from the times of The Iliad of

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752 Anhang Homer until nowadays, the influence of war upon human beings has been constantly revealing an „essential evil“ of humanity, namely, „the substitution of the ends by the means“; the search for power takes the place of the ends, and transforms human life into a means, which can be sacrificed237. 202

From Homer’s Iliad until today – she added – the unreasonable demands of the struggle for power leave no time to think of what is truly important; individuals are „completely abandoned to a blind collectivity“, incapable of „subjecting their actions to their thoughts“, incapable of thinking238. The terms, and distinction between „oppressors and oppressed“, almost lose meaning, given the „impotence“ of all individuals in face of the „social machine“ of destruction of the spirit and fabrication of the inconscience; all start living – or rather surviving – in the painful domain of the inhuman, in a world wherein „nothing is the measure of man“, wherein there is no attention at all to the needs of the spirit239.

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203

The prevalence of the individual’s right of access to justice cannot be challenged even in the light of the stratified inter-State mechanism of litigation before the ICJ. In this respect, in my dissenting opinion in the case concerning Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), I deemed it fit to ponder that „Facts tend to come before the norms, requiring of these latter the aptitude to cover new situations they are meant to regulate, with due attention to superior values240. Before this Court, States keep on holding the monopoly of jus standi, as well as locus standi in judicio, in so far as requests for provisional measures are concerned, but this has not proved incompatible with the preservation of the rights of the human person, together with those of States. The ultimate beneficiaries of the rights to be thereby preserved have been, not seldom and ultimately, human beings, alongside the States wherein they live. Reversely, requesting States themselves have, in their arguments before this Court, gone beyond the strictly inter-State outlook of the past, in invoking principles and norms of the international law of human rights and of international humanitarian law, to safeguard the fundamental rights of the human person. In so far as material or substantive law is concerned, the interState structure of litigation before this Court has not been an unsurmountable obstacle to such vindication of observance of principles and norms of international human rights law and international humanitarian law (…).“ (Provisional Measures, Order of 28 May 2009, I.C.J. Reports 2009, pp. 174–175, paras. 23–34).

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Anhang753 204

Moreover, in my separate opinion appended to this Court’s Advisory Opinion of the day before yesterday, on Judgment No. 2867 of the Administrative Tribunal of the International Labour Organization upon a Complaint Filed against the International Fund for Agricultural Development, I dwell further upon this particular point. It is not my intention to repeat herein the critical reflections I developed two days ago (keeping in mind the Court’s mission as the principal judicial organ of the United Nations), in my separate opinion in that Advisory Opinion. I thus limit myself only to refer to those reflections herein, for the purposes of the present dissenting opinion.

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205

In the course of the proceedings in the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State, both Germany and Italy expressly referred to the judgment of 22 September 2006 of the IACtHR in the case of Goiburú et al. v. Paraguay. Italy was the first to invoke this judgment of the IACtHR, in its Counter-Memorial, of 22 December 2009, in support of its argument that the right of access to justice „is conceived in all systems of human rights of protection as a necessary complement of the rights substantively granted“ (para. 4.94). Italy added that, „Accordingly, it is not surprising that the Inter-American Court of Human Rights has described access to justice as a peremptory norm of international law in a case in which the substantive rights violated were also granted by jus cogens.“241 (Para. 4.94).

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206

For its part, Germany referred to the IACtHR’s judgment in the case of Goiburú et al., in the first round of its oral pleadings, so as to respond to the argument of Italy in this regard. Germany first submits that the Goiburú et al. case (in the line of other cases decided by the IACtHR), in its view „did not concern war damages“ (para. 25). Germany added that that case concerned the right of access to justice in the State which was responsible for the wrongful act and thus did not concern the rule of foreign State immunity (para. 25)242.

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207

The case of Goiburú et al. pertained to the „Operation Condor“, whereby the States of the Southern Cone of South America, during the period of the dictatorships in the 70s, mounted a network of collaboration of their so-called „intelligence services“, to pursue, at inter-State level, their joint criminal policies of repression. These latter were coordinated State policies of extermination of targeted segments of their respective populations, consisting of „anti-insurrection“ transfrontier operations, which comprised illegal or arbitrary detentions, kidnappings, torture, murders or extra-judicial executions, and forced disappearances of persons. Planified at the highest level of the State, the „Operation Condor“ also secured the cover-up of the operations, and, with that, the irresponsibility and the absolute impunity of the official perpetrators243.

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754 Anhang 208

In the cas d’espèce before the IACtHR, the respondent State itself recognized, in a commendable spirit of procedural cooperation, its own international responsibility for the existence, at the time the grave wrongs took place, of a criminal State policy. Those were crimes of State, of equivalent gravity to those perpetrated in Asia also in the 70s, in Europe three decades earlier, and again in Europe, and in Africa, two decades later. Time and time again succeeding generations witnessed, in distinct regions of the world, the perpetration of true crimes of State (whether segments of the international legal doctrine like this expression or not).

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209

In its judgment of 22 September 2006 in the case of Goiburú et al., concerning Paraguay, the IACtHR established the grave violations of human rights that had taken place, and, accordingly, it ordered the corresponding reparations. In an obiter dictum, the IACtHR observed that, while the State, through its institutions, mechanisms and powers, should function „in such a way as to ensure protection against criminal action“, in the present case, however, the instrumentalization of the State power was a means to violate the rights that it should guarantee: worse still, such breaches counted on „inter-State collaboration“, with the State constituting itself as „the main factor of the grave crimes committed, giving place to a clear situation of ‚State terrorismʻ“ (paras. 66–67).

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210

In my separate opinion in the Goiburú et al. case, I sought inter alia to identify the elements of approximation and complementarity (insufficiently dealt with by international legal doctrine to date) between the international law of human rights and international criminal law, namely: (a) the (active and passive) international legal personality of the individual; (b) the complementarity of the international responsibility of the State and that of the individual; (c) the conceptualization of crimes against humanity; (d) the prevention and guarantee of non-repetition (of the grave violations of human rights); and (e) the reparatory justice in the confluence between the international law of human rights and international criminal law (para. 34)244.

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211

Although the „Operation Condor“ belongs to the past, scars have not yet healed, and they probably never will. The countries where it was mounted still struggle with their past, each one in its own way. Yet, being a region with a strong tradition of international legal thinking, advances in international justice have occurred therein, as some cases, and other situations of the kind, have been brought to international justice (before the IACtHR), and no State of the region dares nowadays to invoke State immunity in respect of those crimes. May it here be recalled, in historical perspective, that Article 8 of the 1948 Universal Declaration of Human Rights, on the right to an effective remedy before competent national courts to safeguard funda-

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Anhang755 mental rights, has, as its travaux préparatoires reveal, a Latin American origin, being a Latin American contribution to the Universal Declaration. 212

In effect, to uphold State immunity in cases of the utmost gravity amounts to a travesty or a miscarriage of justice, from the perspective not only of the victims (and their relatives), but also of the social milieu concerned as a whole. The upholding of State immunity, making abstraction of the gravity of the wrongs at issue, amounts to a denial of justice to all the victims (including their relatives as indirect – or even direct – victims). Furthermore, it unduly impedes the legal order to react in due proportion to the harm done by the atrocities perpetrated, in pursuance of State policies.

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213

The finding of the particularly grave violations of human rights and of international humanitarian law provides, in my understanding, a valuable test for the removal of any bar to jurisdiction, in pursuance of the necessary realization of justice. In sum and conclusion on this point: (a) there is no State immunity in such cases of extreme gravity, cases of delicta imperii; and (b) grave breaches of human rights and of international humanitarian law ineluctably entail the duty to provide reparation to the victims.

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XXI. The Individual’s Right of Access to Justice: The Evolving Case Law towards Jus Cogens

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214

Unlike the IACtHR, the ECHR has approached a fundamental right, such as that of access to justice – and to a fair trial – (Articles 6 (1) and 13 of the European Convention on Human Rights), with attention drawn also to permissible or implicit limitations. Thus, in its jurisprudence constante (judgments in cases Ashingdane v. United Kingdom, of 28 May 1985; Waite and Kennedy v. Germany, of 18 February 1999; T. P. and K. M. v. United Kingdom, of 10 May 2001; Z. and Others v. United Kingdom, of 10 May 2001; Cordova v. Italy, of 30 January 2003; Ernst v. Belgium, of 15 July 2003; among others), the ECHR has laid down the test for permissible limitations, namely, pursuance of a legitimate aim, proportionality, and no impairment of the essence of the right.

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215

This flexibility was useful to the ECHR’s (Grand Chamber’s) majority in the decisions on cases concerning immunities (cf. Section XII supra). But it should not pass unnoticed that the Ashingdane case, which marks the beginning of the adoption by the ECHR of this inadequate approach to a fundamental right such as that of access to justice, was not a case of grave violations of human rights concerning several victims; it was rather a single individualized case, of alleged breaches of Articles 5 (1) and (4) and 6 (1) of the European Convention, wherein the ECHR found no violation of this latter. In sum, a fundamental right is, in my view, to be approached as such, and not as from permissible or „implicit“ limitations.

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756 Anhang 216

For its part, on the other side of the Atlantic, the IACtHR has focused, to a far greater extent, on the essence of the fundamental right of access to justice itself, and not on its „limitations“. These latter have not been used, or relied upon, to uphold State immunity – not until now. The ECHR has granted the „margin of appreciation“ to Contracting States, the IACtHR has not done so (at least not in my times serving it). The result has been the approach, by the IACtHR, of the right of access to justice (Articles 8 and 25 of the American Convention on Human Rights) as a true fundamental right, with not much space left for consideration of „limitations“. The major concern has been with its guarantee.

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217

The adjudication, by the IACtHR, of cases of gravity of violations of human rights, has led to a jurisprudential development stressing the fundamental character of the right of access to justice. This right assumes an imperative character in face of a crime of State: it is a true droit au Droit, a right to a legal order which effectively protects the fundamental rights of the human person245, which secures the intangibility of judicial guarantees (Articles 8 and 25 of the American Convention) in any circumstances. We are here, in sum, in the domain of jus cogens246, as the IACtHR itself acknowledged in its judgments in the cases of Goiburú et al. v. Paraguay (of 22 September 2006) and of La Cantuta v. Peru (of 29 November 2006)247.

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218

The ECHR could have reached a similar conclusion, had its majority developed its reasoning on the corresponding provisions (Articles 6 (1) and 13 of the European Convention) with attention focused on the essence of the right of access to justice, rather than on its permissible or implicit „limitations“. Had it done so – as it should – the Court’s majority would not have upheld State immunity the way it did (cf. Section XII supra). In my perception, Articles 6 and 13 of the European Convention – like Articles 8 and 25 of the American Convention – point to an entirely different direction, and are not at all „limited“ with regard to State immunity.

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219

Otherwise States could perpetrate grave violations of human rights (such as massacres or subjection of persons to forced labour) and get away with that, by relying on State immunity, in a scenario of lawlessness. Quite on the contrary, States parties are bound, by Articles 6 and 13 of the European Convention, to provide effective (domestic) remedies in a fair trial, with all the guarantees of the due process of law, in any circumstances. This is proper of the rule of law, referred to in the preamble of the European Convention. There is no room for the privilege of State immunity here248; where there is no right of access to justice, there is no legal system at all. Observance of the right of access to justice is imperative, it is not „limited“ by State immunity; we are here in the domain of jus cogens.

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Anhang757 220

It is immaterial whether the harmful act in grave breach of human rights was a governmental one (jure imperii), or a private one with the acquiescence of the State (jure gestionis), or whether it was committed entirely in the forum State or not (deportation to forced labour is a trans-frontier crime). This traditional language – the conceptual poverty of which is conspicuous – is alien to what we are here concerned with, namely, the imperative of the realization of justice in cases of grave breaches of human rights and of international humanitarian law. State immunity does not stand in the domain of redress for grave violations of the fundamental rights of the human person.

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XXII. Out of Lawlessness: The Individual Victim’s Right to the Law (Droit au Droit)

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221

This leads me to the right of access to justice, in its proper dimension: the right of access to justice lato sensu comprises not only the formal access to justice (the right to institute legal proceedings), by means of an effective remedy, but also the guarantees of the due process of law (with equality of arms, conforming the procès équitable), up to the judgment (as the prestation juridictionnelle), with its faithful execution, with the provision of the reparation due. The realization of justice is in itself a form of reparation, granting satisfaction to the victim. In this way those victimized by oppression have their right to the law (droit au Droit) duly vindicated.

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222

It is not my intention to dwell much further on this point – which I have done elsewhere249 – but just refer to it in the course of my reasoning in the present dissenting opinion. May I just recall that, in its jurisprudence constante, the IACtHR has rightly taken together the interrelated provisions of the right to an effective remedy and the guarantees of due process of law (Articles 8 and 25 of the American Convention on Human Rights), while the ECHR has begun only more recently – in the course of the last decade, from the case Kudla v. Poland (judgment of 18 October 2000) onwards – to follow the same approach, bringing together Articles 6 (1) and 13 of the European Convention on Human Rights. This is reassuring, as the two provisions reinforce each other, to the benefit of the protected persons. The jurisprudential construction of the two international human rights tribunals is today converging, in respect of the right of access to justice lato sensu.

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223

The individual’s right to reparation, as already pointed out, is one of its components. In the case Hornsby v. Greece (judgment of 19 March 1997), the ECHR, after recalling the right to institute proceedings before a court and the right to procedural guarantees, added that the right of access to justice would be „illusory“ if the legal system did not allow a final and operative binding judicial decision; in the view of the ECHR, a judgment not duly executed would lead to situations incompatible with

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758 Anhang the rule of law which the States parties undertook to respect when they ratified the European Convention. 224

The jurisprudential construction bringing the right of access to justice into the domain of jus cogens (supra) is, in my understanding, of great relevance here, to secure the ongoing evolution of contemporary international law upon humanist foundations. From this perspective, it is most unfortunate that the 2004 UN Convention on the Jurisdictional Immunities of States and Their Property olympically ignored the incidence of jus cogens. In its travaux préparatoires it had the occasion to take it in due account, but it preferred simply not to do so: its draftsmen dropped the matter in 1999, when the Working Group of the ILC was evasive about it, and the Working Group of the Sixth Committee of the UN General Assembly argued that the matter „was not yet ripe“ for codification (as recalled with approval by the Court in the present Judgment, para. 89).

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225

This is simply not true, as, by that time, the IACtHR and the ad hoc International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) were already engaged in their jurisprudential construction on the expanding material content of jus cogens (being the two contemporary international tribunals which have most contributed to that development to date)250. There were, moreover, other manifestations of contemporary international law that could have been taken into account, but were not. The 2004 UN Convention, which has not yet entered into force, has been heavily criticized251 for not having addressed the problem of the jurisdictional immunities of States in face of grave violations of human rights and of international humanitarian law.

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226

Its draftsmen were aware of the problem, but the Working Groups of the ILC and of the VI Committee of the General Assembly, finding the matter „not ripe“ to be taken into account, took the easier path to conclude the Convention and have it approved, leaving the problem unresolved, continuing to raise uncertainties, – as the present case before this Court concerning the Jurisdictional Immunities of the State bears witness of. Worse still, the majority of the ECHR (Grand Chamber) in the Al‑Adsani case (cf. supra) availed itself of that omission of the draftsmen of the 2004 UN Convention to arrive at its muchcriticized decision in 2001252, and, over a decade later, the Court’s majority in the present case does the same in the Judgment (paras. 89–90) adopted today. I cannot at all accept that contemporary international law can thereby be „frozen“, and hence the care I have taken to elaborate and to present this dissenting opinion.

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Anhang759 –

XXIII.  Towards the Primacy of the Never Vanishing Recta Ratio

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227

Grave breaches of human rights and of international humanitarian law amount to breaches of jus cogens, entailing State responsibility with aggravating circumstances, and the right to reparation to the victims. This is in line with the idea of rectitude (in conformity with the recta ratio of natural law), underlying the conception of law (in distinct legal systems – Recht/ diritto/droit/direito/derecho/right) as a whole. Before I move on to this next point, may I, at this stage of the present dissenting opinion, raise just a couple of questions, which I find indeed appropriate to ask: when will human beings learn the lessons of the past, when will they learn from the terrible sufferings of previous generations, of the kind which lie in the factual origins of the present case? As they have not learned to date (as it seems), perhaps they never will.

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228

When will they stop dehumanizing their fellow human beings? As they have not stopped to date, perhaps they never will. When will they reflect in their laws the superior values (neminem laedere) needed to live in peace and with justice? As they have not done it yet, perhaps they never will. In all probability, they will keep on living with evil, subjecting themselves thereunder. Yet, even in this grim horizon, endeavours towards the primacy of the recta ratio also seem never to vanish, as if suggesting that there is still always hope, in the perennial quest for justice, never reaching an end, like in the myth of Sisyphus.

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229

It is thus not surprising to find that the (underlying) problem of evil has been and continues to be one raising major concern, throughout the history of human thinking. As lucidly warned, in the aftermath of the Second World War, by R. P. Sertillanges, for centuries philosophers, theologians and writers have drawn their attention to that problem, without however finding a definite or entirely satisfactory answer to it. In his own words, „All souls, all groups and all civilizations fear evil. (…) The problem of evil calls into question the destiny of all, the future of humankind.“253

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230

The effects of the planified criminal State policies of the Third Reich over the population have been addressed by various contemporaries of those years of darkness. The historical novels of the thirties, of a sensitive person like Klaus Mann, for example, while criticizing the intellectuals who let themselves be coopted by Nazism (in Mephisto, published in 1936), or else describing the drama of those who emigrated into exile to escape persecution (in Le volcan, published in 1939), are permeated by premonitions of the social cataclysm that was soon to take place (like a volcano that was already erupting), and was to victimize millions of human beings254  – amongst whom forced labourers from the occupied countries.

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760 Anhang 231

In fact, throughout the last century, there were States which indeed pursued criminal policies – through those who spoke and acted in their names (as institutions have no moral conscience) – and victimized millions of human beings, incurring in responsibility for grave violations of human rights and of international humanitarian law of various kinds. The facts are fully documented nowadays by historians. What remains to be further developed, by jurists, is the responsibility of States themselves (besides that of their officials) for the crimes perpetrated, which from time to time, over decades, became the object of some rather solitary and penetrating studies255.

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232

The human suffering which ensued from those atrocities (narrated in some historical accounts and testimonies of surviving victims) can hardly be measured, goes beyond imagination, and is simply devastating. Moreover, suffering projects itself in time, especially if victims of grave violations of their rights have not found justice. In my own experience of the international adjudication (in the IACtHR) of cases of massacres, there were episodes when, many years after their occurrence, the surviving victims (or their ayants droit) remained in search of judicial recognition of their suffering256. Unlike what one may easily assume, human suffering not always effaces with the passing of time: it may also increase, in face of manifest injustice – and particularly in cultures that wisely cultivate the links of the living with their dead. Human suffering, in cases of persisting injustice, may project itself on an inter-generational scale.

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233

The lucid German thinker Max Scheler (1874–1928), in an essay published posthumously (Le sens de la souffrance, 1951), expressed his belief that all sufferings of human beings have a meaning, and, the more profound they are, the harder it is to struggle against their causes257. And in one of his thoughtful writings in the years following the Second World War (an essay originally published in 1953), the learned German philosopher Karl Jaspers (1883–1969) pondered that reason exists „only by decision“, it „arises from freedom“, it is inseparable from existence itself; although we know that we stand all at the mercy of events beyond our control, „[r]eason can stand firm only in the strength of Reason itself“258.

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234

Shortly afterwards, in his book Origine et sens de l’histoire (1954), Karl Jaspers clearly expressed his belief that „(…) It is on [natural law] that the law of nations is founded, on [natural law] that a court would be constituted, within the world order, to protect the individual against abuse by the State by allowing him recourse to effective justice, exercised in the name of human sovereignty. (…) [I]t can be shown that the totalitarian State and total war are contrary to natural law, not only because they treat as an end that which is the means and conditions of life, but also because they proclaim the absolute

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Anhang761 value of the means, thus destroying the sense of the collective, of human rights. Natural law is confined to organizing the conditions of life (…) representing all aspects of the human condition in this world“259. 235

In an illuminating essay published in Germany promptly after the war, in 1946 (titled Die Schuldfrage/La question de la culpabilité) – derived from a course he delivered in the winter of 1945–1946 at the University of Heidelberg, which has been re-edited ever since and has survived the onslaught of the passing of time –, K. Jaspers distinguished between criminal guilt, political guilt, moral guilt and metaphysical guilt, seeking to establish degrees of personal responsibility proportional to one’s participation in the occurrences at issue. In one passage of his long-lasting essay, in addressing the „differentiation of the German guilt“, K. Jaspers, discarding excuses on the basis of State sovereignty, asserted, in respect of the Second World War, that „This time there can be no doubt that Germany planned and prepared this war and started it without provocation from any other side. It is altogether different from 1914. (…) Germany, (…) violating international law, has committed numerous acts resulting in the extermination of populations and in other inhumanities.“260

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236

And then he identified the question, which he phrased „How can we speak of crimes in the realm of political sovereignty?“ – with what he identified as „a habit of thought derived from the tradition of political life in Europe“. And he added that „heads of States (…) are men and answer for their deeds. (…) The acts of States are also the acts of persons. Men are individually responsible and liable for them. (…) In the sense of humanity, of human rights and natural law, (…) laws already exist by which crimes may be determined.“261 In fact, throughout all the proceedings before this Court in the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State, Germany recognized its State responsibility (cf. paras. 24– 31) for the historical facts lying in the origins of the cas d’espèce.

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237

Moreover, in the course of the last decades it provided the corresponding compensation on distinct occasions and circumstances. In addition, on successive occasions, Germany – homeland of universal thinkers and writers like, e.  g., I. Kant (1724–1804) and J. W. Goethe (1749–1832) – expressed public apologies, such as the renowned silent apology of former Chancellor Willy Brandt in Warsaw, Poland, on 7 December 1970, among other and successive acts of contrition. This being so, I wonder why Germany has not yet provided reparation to the surviving IMIs who have not received it to date (cf. infra), instead of having brought the present case before this Court.

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762 Anhang 238

In my view, in the present Judgment the Court could and should have gone beyond expressing its „surprise“ and „regret“ (para. 99) at the persistence of the unresolved situation concerning the IMIs. In effect, to attempt to make abstraction of grave violations of human rights or of international humanitarian law, or to attempt to assimilate them to any kind of „tort“, is like trying to withhold the sunlight with a blindfold. Even in the domain of State immunities, there has been acknowledgment of the changes undergone by it, in the sense of restricting or discarding such immunities in the occurrence of those grave breaches, due to the advent of the international law of human rights, with attention focused on the right of access to justice and international accountability262.

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239

There is nowadays a growing trend of opinion sustaining the removal of immunity in cases of international crimes, for which reparation is sought by the victims263. In effect, to admit the removal of State immunity in the realm of trade relations, or in respect of local personal tort (e. g., in traffic accidents), and at the same time to insist on shielding States with immunity, in cases of international crimes – marked by grave violations of human rights and of international humanitarian law – in pursuance of State (criminal) policies, in my perception amounts to a juridical absurdity.

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XXIV. The Individuals’ Right to Reparation as Victims of Grave Violations of Human Rights and of International Humanitarian Law

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1. The State’s Duty to Provide Reparation to Individual Victims

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240

As early as in 1927–1928, the PCIJ gave express judicial recognition to a precept of customary international law, reflecting a fundamental principle of international law, to the effect that „the breach of an engagement involves an obligation to make reparation in an adequate form. Reparation therefore is the indispensable complement of a failure to apply a convention.“ (Factory at Chorzów, Jurisdiction, Judgment No. 8, 1927, P.C.I.J., Series A, No. 9, p. 21). The PCIJ added that such reparation „must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and re-establish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed“ (Factory at Chorzów, Merits, Judgment No. 13, 1928, P.C.I.J., Series A, No. 17, pp. 29 and 47–48).

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241

In the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State, as already indicated, Germany itself recognized its State responsibility for the grave breaches of human rights and of international humanitarian law which rest in the factual origins of the cas d’espèce (cf. Section III supra). The State’s obligation of reparation ineluctably ensues therefrom, as the „in

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Anhang763 dispensable complement“ of those grave breaches. As the jurisprudence constante of the old PCIJ further indicated, already in the inter-war period, that obligation is governed by international law in all its aspects (e. g., scope, forms, beneficia­ ries);compliance with it shall not be subject to modification or sus pension by the respondent State, through the invocation of provisions, interpretations or alleged difficulties of its own domestic law (Jurisdiction of the Courts of Danzig, Advisory Opinion, 1928, P.C.I.J., Series B, No. 15, pp. 26–27; Greco‑Bulgarian „Communities“, Advisory Opinion, 1930, P.C.I.J., Series B, No. 17, pp. 32 and 35; Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Judgment, 1932, P.C.I.J., Series A/B, No. 46, p. 167; Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory, Advisory Opinion, 1932, P.C.I.J., Series A/B, No. 44, p. 24). 242

The individuals’ right to reparation as victims of grave violations of human rights and of international humanitarian law was much discussed before this Court in the present case. In this regard, Germany contended that, under general international law, individuals are not granted the right of reparation, „and certainly not for war damages“264. In its view, „Article 3 of the IV Hague Convention of 1907, as well as Article 91 of the First Additional Protocol (of 1977) to the Four Geneva Conventions on International Humanitarian Law of 1949, given the very structure of the Conventions, can only deal with State responsibility at inter-State level, and, hence, cannot have any direct effect for individuals“265. As to, more specifically, whether individual victims are conferred rights which can be invoked before courts of law, Germany argued that „it is hard to see how the unwarranted blend of two different concepts, one of which – the right of access to justice – is subjected to various limitations, and the other of which – the alleged right of action as a consequence of a war crime – simply does not exist de lege lata, can together create a super-rule of jus cogens“266.

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243

In turn, Italy contended that the goal of „preserving individual rights from an unjust privilege and granting the individual access to justice and to tort reparation also characterized further developments of the immunity rule and its exceptions“267. It further claimed that „[t]he restriction of immunity in cases of individuals bringing lawsuits to obtain redress for a grave breach of the most fundamental principles of human dignity granted by jus cogens rules seems to be a reasonably balanced solution“.268 Moreover, it also argued that „[w]hen the victims of violations of fundamental rules of the international legal order, deprived of any other means of redress, resort to national courts, the procedural bars of State immunity cannot bring the effect of depriving such victims of the only available remedy“269.

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764 Anhang 244

For its part, Greece also held, in this respect, that „the fundamental argument in the position of the Greek courts is based on the recognition that there is an individual right to reparation in the event of grave violations of humanitarian law“270. Greece claimed that „the obligation on the State to compensate individuals for violations of the rules of humanitarian law seems to derive from Article 3 of the IV Hague Convention of 1907, even though it is not expressly stated in that Article and even though individuals needed State mediation through inter-State treaties. (…) That is made clear by the fact that individuals are not excluded from the text of Article 3. This line of argument also emerges from the travaux préparatoires of the Second Hague [Peace] Conference.“271

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245

The individual right to reparation is well-established in international human rights law, which counts on a considerable case law of international human rights tribunals (such as the European and Inter-American Courts) on the matter272. Beyond that, public international law itself has been undergoing a continuous development in relation to reparation for war-related individual claims, traditionally regarded as being subsumed by inter-State peace arrangements. From the nineties onwards, there have been attempts to re-structure such classical approach into the new line of the adjudication of individual claims by „regular courts of law“273. After all, the ultimate victims of violations of international humanitarian law are individuals, not States.

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246

Individuals subjected to forced labour in the German war industry (1943–1945), or the close relatives of those murdered in Distomo, Greece, or in Civitella, Italy, in 1944, during the Second World War, or victimized by other State atrocities, are the titulaires (with their ayants‑droits) of the corresponding right to reparation. Victims are the true bearers of rights, including the right to reparation, as generally recognized nowadays. Illustrations exist nowadays also in the domain of international humanitarian law. A study of the International Committee of the Red Cross (ICRC) on customary international humanitarian law rules274 can be recalled in this connection. Rule 150 reads as follows: „A State responsible for violations of international humanitarian law is required to make full reparation for the loss or injury caused.“275 As to, specifically, the question of „reparation sought directly by individuals“, Rule 150 refers to „an increasing trend in favour of enabling individual victims of violations of international humanitarian law to seek reparation directly from the responsible State“276.

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Anhang765 247

Furthermore, the 2004 Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the UN Secretary-General, after asserting that grave violations of human rights and of international humanitarian law „can entail not only the individual criminal liability of the perpetrator but also the international responsibility of the State (or State-like entity) on whose behalf the perpetrator was acting“, added that such international responsibility requires that that „the State (or the State-like entity) must pay compensation to the victim“ (para. 593).

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248

After singling out the impact of international human rights law on the domain of State responsibility, the 2004 Report stated that there is nowadays „a strong tendency towards providing compensation not only to States but also to individuals based on State responsibility“ (p. 151, note 217). The aforementioned Report of the Commission on Darfur then concluded that, under the impact of the international law of human rights, „the proposition is warranted that at present, whenever a gross breach of human rights is committed which also amounts to an international crime, customary international law not only provides for the criminal liability of the individuals who have committed that breach, but also imposes an obligation on States of which the perpetrators are nationals, or for which they acted as de jure or de facto organs, to make reparation (including compensation) for the damage made“ (para. 598).

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249

Reference can also be made to the legal regime of the EthiopiaEritrea Claims Commission: according to Article 5 (1) of the Agreement of 12 December 2000 between the Governments of the State of Eritrea and of the Federal Democratic Republic of Ethiopia, the Commission was thereby set up in order „to decide through binding arbitration all claims for loss, damage or injury by one Government against the other, and by nationals (…) of one party against the Government of the other party or entities owned or controlled by the other party“. Furthermore, the 2010 draft Declaration of International Law Principles on Reparation for Victims of Armed Conflict (Substantive Issues), of the ILA International Committee on Reparation for Victims of Armed Conflict, in addressing the right to reparation (under Article 6), acknowledges the enhanced position of individuals in international human rights law, and sees no reason why individuals were to have a weaker position under the rules of international law applicable in armed conflicts.

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250

In the same vein, the 2005 Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law277, sets forth, in Article 15, the duty of States to provide for reparation to victims: „In accordance with its domestic laws and international legal obligations, a State shall provide reparation to victims for acts

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766 Anhang or omissions which can be attributed to the State and constitute gross violations of international human rights law or serious violations of international humanitarian law.“ All these recent developments go beyond the strict and traditional inter-State dimension, in establishing the individuals’ right to reparation as victims of grave violations of human rights and of international humanitarian law. 251

It would appear odd, if not surreal, if the domain of State immunity were to remain oblivious of such significant developments in recent years. The titulaires of the right to reparation for those grave violations are the individual victims who suffered them. As I sustained in my dissenting opinion (para. 178) in this Court’s Order of 6 July 2010 (dismissing the Italian counter-claim) in the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State, States cannot at all waive rights that do not belong to them. One cannot at all turn one’s back to significant developments in areas of international law, such as those of the international law of human rights and international humanitarian law, so as to deprive the human person of its right to redress. This would lead to manifest injustice.

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252

It appears clearly to me without foundation to claim that the regime of reparations for grave breaches of human rights and of international humanitarian law would exhaust itself at interState level, to the detriment of the individuals who suffered the consequences of war crimes and crimes against humanity. After all, those individuals are the titulaires of the right to reparation, as a consequence of those grave violations of international law inflicted upon them. An interpretation of the regime of reparations as belonging purely to the inter-State level would furthermore equate to a complete misconception of the position of the individual in the international legal order. In my own conception, „the human person has emancipated herself from her own State, with the acknowledgement of her rights, which are prior and superior to this latter“278. Thus, the regime of reparations for grave breaches of human rights and of international humanitarian law cannot possibly exhaust itself at the inter-State level, wherein the individual is left at the end without any reparation at all.

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253

It is also to be kept in mind that national courts are not the only avenue for victims to obtain redress for grave violations of human rights and of international humanitarian law. There have been, in fact, other avenues, in the international fora, for individuals to seek and obtain reparation. These include Mixed Claims Tribunals and Commissions, and quasi-judicial bodies set up either by the UN Security Council, or by peace treaties, or at the initiative of States or corporations, and „dormant claims“ arbitrations279. Thus, national courts are one avenue for victims to obtain redress, depending on the circumstances

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Anhang767 of the case, but they are not the only one. In contemporary international law, national and international courts are in increasingly closer contact with each other, in distinct domains. 254

For example, in the protection of individual rights, where there is a convergence between public domestic law and international law, they are so, by means of the States’ duty, to provide effective local remedies280. In the realm of the law of regional integration, the preliminary ruling procedure (e. g., as under Article 234 of the EC Treaty) affords another example to the same effect. In international criminal law, the principle of complementarity provides yet another illustration. And the examples multiply, disclosing ultimately the unity of the law. In fact, what ultimately matters is the realization of justice at national and international levels. After all, international crimes are not acts jure imperii, they remain crimes irrespective of who committed them; they are grave breaches of human rights and of international humanitarian law which require reparations to the victims; claims of State immunity cannot do away with the State’s duty to provide reparation to the individual victims.

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255

In effect, the acknowledgment of the individual’s right to reparation (corresponding to that obligation of the State), as a component of the individual’s right of access to justice lato sensu – with judicial recognition nowadays from both the IACtHR and the ECHR – becomes even more compelling in respect of grave violations of human rights and of international humanitarian law, like the ones which form the factual background of the present case relating to the Jurisdictional Immunities of the State before this Court. Immunities can hardly be considered in a legal vacuum. From the very start of the present case, in the written phase of the proceedings, up to the conclusion of the oral phase, the punctum pruriens of a major difference between the contending Parties was precisely the counterposition of State immunities to the State’s duty to provide reparation to those victimized by grave violations of human rights and of international humanitarian law.

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256

Germany’s thesis, clearly expounded in its Memorial, is that „Italy is bound to abide by the principle of sovereign immunity which debars private parties from bringing suits against another State before the courts of the forum State“ (para. 47). In its view, „Italy cannot rely on any justification for disregarding the immunity which Germany enjoys under that principle“ (para. 47). Contrariwise, Italy’s thesis, as expounded in its Counter-Memorial, is that „the State which has committed grave violations of fundamental rules cannot be regarded as being entitled to invoke immunity for its wrongful acts, even if these acts are to be qualified as acta jure imperii. If granted, immunity would amount to an absolute denial of justice for the victims and to impunity for the State.“ (para. 4.110).

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768 Anhang In its view, „[t]he international legal order cannot, on the one hand, establish that there are some fundamental substantive rules, which cannot be derogated from and whose violation cannot be condoned, and on the other hand grant immunity to the author of violations of these fundamental rules in situations in which it is clear that immunity substantially amounts to impunity“ (para. 4.111). 257

Consideration of this matter – the State’s duty to provide reparation to individual victims of grave violations of human rights and of international humanitarian law – cannot possibly be avoided. It is a State’s duty under customary international law and pursuant to a fundamental general principle of law. This brings me now to the issue of compliance or otherwise, by the responsible State, with the duty to provide reparation to the victims – referred to by Italy – for those grave violations which took place in the Second World War. The following points will be addressed in sequence: first, the categories of victims in the cas d’espèce; secondly, the legal framework of the „Remembrance, Responsibility and Future“ Foundation (2000); and thirdly, assessment of the submissions of the contending Parties.

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2. The Categories of Victims in the Cas d’Espèce

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258

According to Italy, there are three categories of victims of the aforementioned violations281, entitled to receive reparation, namely: „(i) soldiers who were imprisoned, denied the status of prisoners of war, and sent to forced labour [the so-called ‚Italian military interneesʻ]; (ii) civilians who were detained and transferred to detention camps where they were sent to forced labour; (iii) civilian populations who were massacred as part of a strategy of terror and reprisals against the actions of freedom fighters“282.

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259

Italy contends that „none, or very few, of them has obtained [reparation] so far“283. Italy further argues, with regard to Mr. Ferrini in particular, that he belongs to the category of (ii) civilians who were detained and transferred to detention camps to be used as forced labour284. While Mr. Ferrini had already initiated proceedings before the Tribunale di Arezzo in 1998, he also sought to obtain reparation from German authorities. Italy claims that Mr. Ferrini decided not to submit a request for compensation under the law of 2 August 2000 (establishing the „Remembrance, Responsibility and Future“ Foundation) „since he had not been detained in ‚another place of confinementʻ within the meaning of Section 11, paragraph 1 of the Foundation Act and was furthermore not in a position to demonstrate that he met the requirements as set up by the guidelines of the Foundation“285.

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Anhang769 260

Italy adds that „[i]n 2001 Mr. Ferrini, together with other complainants, also lodged a constitutional complaint against Sections 10, paragraph 1, 11, paragraph 3, and 16, paragraphs 1 and 2 of the Foundation Law with the Federal Constitutional Court“ and that „[t]his complaint was later rejected by the Federal Constitutional Court“286. Keeping this background information in mind, attention may now be turned to the legal framework of the „Remembrance, Responsibility and Future“ Foundation, established in 2000.

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3. The Legal Framework of the „Remembrance, Responsibility and Future“ Foundation (2000)

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261

In the years 1999–2000, Germany conducted diplomatic negotiations with a number of States – which formerly were belligerent parties in the Second World War – concerning reparation for individuals who had, during the war, been subjected to forced labour in German companies and in the public sector287. According to Italy, those negotiations were triggered by lawsuits brought by former forced labourers against German companies in US courts, and, against that background, Germany and the United States concluded an agreement that envisaged the establishment of a mechanism for addressing reparation claims of former forced labourers288.

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262

Upon the conclusion of such agreement, on 2 August 2000 a German federal law was adopted, setting up the „Remembrance, Responsibility and Future“ Foundation289. The purpose of the Foundation was to make funds available to persons who had been victims of forced labour „and other injustices from the National Socialist period“ (Article 2 (1) of the Foundation Law). The Foundation did not provide reparation directly to individuals defined by the Foundation Law, but rather to socalled „partner organizations“, which received specified global amounts (Article 9 of the Foundation Law)290.

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263

The categories of persons entitled to receive reparation, according to the Article 11 of the Foundation Law, were thus defined: (a) individuals „detained in a concentration camp, or in another prison or camp, or in a ghetto under comparable conditions, and subjected to forced labour“ (Art. 11 (1)); (b) individuals „deported from their home country to Germany in the borders of 1937, or a territory occupied by Germany, and subjected to forced labour in a private company or in the public sector, and (…) detained (…) or subjected to particularly bad conditions of life“ (Art. 11 (2)); and (c) it was expressly stated – importantly for the proceedings of the present case – that the status of a prisoner of war does not give entitlement to payments or benefits under the Law (Art. 11 (3))291.

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770 Anhang 264

Thus, although the Foundation Law was intended specifically to cover categories of victims who were left out of other German reparation arrangements, the Article 11 (3) of the Foundation Law expressly excluded prisoners of war, stating that „[e] ligibility cannot be based on prisoner-of-war status“. As to the scope of this provision, it has been pointed out that, in the official commentary of the Foundation Law, „the Federal Government explained the exclusory clause as follows: ‚Prisoners of war subjected to forced labour are in principle not entitled to payments because the rules of international law allowed a detaining power to enlist prisoners of war as workers. However, persons released as prisoners of war who were made ‚civilian workersʻ (Zivilarbeiter) can be entitled under the [Foundation Law] if the other requirements are met.ʻ However, in ‚guidelinesʻ adopted in August 2001 in agreement with the Federal Ministry of Finance, the Board of the Foundation further limited the exclusionary effect of the clause by determining that ‚prisoners of war who have been taken to a concentration campʻ are not excluded from benefits under the Statute ‚because in this case special discrimination and mistreatment on account of the National Socialist ideology is relevant, and imprisonment in a concentration camp cannot be regarded as a general wartime fate (…)ʻ.“292

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265

Against this background, an expert opinion (by C. Tomuschat) concerning the issue of the entitlement of „Italian military internees“ to reparation under the Foundation Law293 cannot pass unnoticed here. Such expert opinion advised the German Government that, although Germany treated persons that were to be given the status of prisoners of war (POWs) as forced labourers, their status was actually that of prisoners of war. In the words of the expert opinion, the „Italian military internees“ „possessed, up until their final liberation after the end of the Second World War, POW status in accordance with the rules of international law, although the German Reich massively infringed this status. Accordingly, the exclusion clause [Article 11 (3) of the Foundation Law] can in principle be applied to them“294.

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266

Thus, the expert opinion prioritized the military internees’ de jure status – a status (with all the rights attached to it) which was in fact denied to them – over their de facto treatment. On the basis of the advice provided by the aforementioned expert opinion, many victims fell under the exception of Section 11 (3) of the Foundation Law (supra) and were thus excluded from that reparation scheme. Against this background, Italy submits that, since the year 2000, „thousands of [Italian military internees] and Italian civilians subjected to forced labour had lodged requests for compensation“ on the basis of the Foundation Law and those requests „were almost all rejected“. It adds that

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Anhang771 „[i]n 2003, German administrative courts had dismissed the lawsuits filed by a certain number of [Italian military internees]. With the sole exception of the Ferrini case, all the claims submitted before Italian courts were filed starting from 2004. At that time it was already evident that Italian forced labourers had no possibility of obtaining redress from German authorities.“295 267

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In my understanding, it is regrettable that the „Italian military internees“ were actually precluded from obtaining reparation on the basis of a status which they were de facto denied. This was precisely one of the many violations committed by Nazi Germany against those persons: the denial of their right, under international law, to be treated as prisoners of war. Relying on this violation to commit yet another violation – the denial of reparation – amounts to, as Italy puts it, „a Kafkaesque black hole of law“296, and amounts to a double injustice297.

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4.  Assessment of the Submissions of the Contending Parties

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268

May I now turn to the arguments of the contending Parties concerning the issue of the reparations due to the victims referred to by Italy, put forward by them in the written and oral phases of the proceedings before the Court in the present case. The materials and submissions of Germany do not generally address which specific victims have in fact received reparation. While Germany does not provide a full account of the reparations it paid after 1945 by stating that „[t]his is not the place to provide a complete balance sheet of all the reparations which the Allied Powers received from Germany after 1945“, it nevertheless argues that, under the two 1961 Agreements between Germany and Italy, „considerable payments were made to Italy“298; it adds that it made payments to Italy „on grounds of equity“, despite the waiver clause of the Peace Treaty299.

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269

The more telling submission of Germany is when it clearly admits that the „Italian military internees“ have not received reparation on the basis of an interpretation given of the Foundation Law: „It is only after the adoption of the 2000 German law on the ‚Remembrance, Responsibility and Futureʻ Foundation that Italy made representations to Germany on account of the exclusion of the Italian military internees (‚IMIs‘) from the scope ratione personae of that law. As prisoners of war, this group of persons was not taken into account for the purposes of that belated reparation scheme.“300

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270

For its part, in its written submissions, Italy notes that „[a] very large number of victims remained uncovered“ by the two 1961 Agreements between Germany and Italy and „has never received appropriate reparation“301. While Italy recognizes that Germany has adopted and implemented, over the past decades, a number of measures in order to address the reparation claims

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772 Anhang from victims of war atrocities, and notes that two important pieces of legislation (the Federal Compensation Law of 1953 and the Foundation Law of 2 August 2000) were adopted, it adds that, nevertheless, neither provided an effective legal avenue for Italian victims to obtain reparation302. In this regard, Italy argues that under the 1953 federal compensation law, foreign nationals were generally excluded from compensation, and that, with regard to the Foundation Law: „while more than 130,000 Italian forced labourers lodged requests for compensation under the law of 2 August 2000, the great majority of such requests (more than 127,000) were rejected because of the unduly strict requirements for compensation set under that law“303. 271

Italy also claims that „the measures adopted so far by Germany (both under the relevant agreements as well as in unilateral acts) have proved insufficient, in particular because such measures did not cover several categories of victims such as the Italian military internees and the victims of massacres perpetrated by German forces during the last months of the Second World War.“304 For its part, Germany does not make reference to specific victims, and, instead, only argues generally that „reparations were made“ through „a comprehensive scheme for all countries concerned and covering all war damages“305.

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272

Germany also recalls the lump-sum payments made to Italy and Greece, and claims that „[r]oughly 3,400 Italian civilians were compensated for their forced labour by the „Remembrance, Responsibility and Future“ Foundation, and that „roughly 1,000 Italian military internees were awarded compensation for forced labour under the Foundation scheme“306. As to this latter group of victims, Germany argues that it „decided to make ex gratia payments to former forced labourers in the year 2000“, but then admits that „prisoners of war were not included in this specific scheme“; only „those military internees who had also been subjected to racial and/or ideological persecution were entitled to payments“307.

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273

It ensues, from the aforementioned submissions, that not all „Italian military internees“ were provided reparations, but only those who had also been victims of „racial and/or ideological persecution“308. Italy retorts to this argument of Germany by arguing that the issue underlying the present dispute does not concern those latter victims, but rather hinges upon the „obligation to make reparation for war crimes committed against several thousands of Italian victims that have not received any reparation, as indirectly admitted by Germany“309. Italy thus concludes that „there is plain and unrestricted recognition of the fact that the rest of the victims – in other words, those who were not victims of persecution, and these represent the vast majority – remained totally unsatisfied“310.

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Anhang773 274

As already pointed out, at the end of the oral hearings before the Court of 16 September 2011, one of the questions I put to the contending Parties aimed at clarifying this particular factual issue: I then asked whether „the specific Italian victims to whom the Respondent refers effectively received reparation“, and, if they have not received reparation, whether „they are entitled to it and how can they effectively receive it, if not through national proceedings“311. The responses of the contending Parties to this question served to clarify their respective positions on the matter at issue.

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275

Germany, for its part, seemed to evade the question by referring to the Court’s Order of 6 July 2010 (counter-claim) and by arguing that „the question of whether reparations related to World War II are still due or not is not the subject-matter of the proceedings before the Court“312. It also affirmed that the reparation scheme for the Second World War was a classic inter-State and comprehensive313 regime, and further argued that those victims who consider to have a claim against Germany can institute proceedings in German courts314. Germany thus shed no light into the factual question of whether or not those specific victims have received reparations; it appeared to evade this question by relying, somewhat equivocally, on the Court’s Order of 6 July 2010 (counter-claim).

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276

Italy, for its part, provided a clear answer to this specific question, in affirming unambiguously that „[n]one of the categories of victims referred to in the cases underlying the present dispute has received reparation“315. It added that some categories of victims were never able to claim compensation because no mechanism was put in place while others have been trying to obtain compensation for a decade without any success. Italy further argues that there is strong reluctance on Germany’s part to conclude an agreement aimed at making reparation to these categories of victims. It also claimed that the question of reparation for the Italian military internees was addressed by the Italian Ambassador in Berlin during discussions on the possibility of compensation by the Foundation316.

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277

Italy also submitted that, at the moment, there is no other alternative than national proceedings for these categories of victims to receive reparation. Italy argued that had domestic judges not removed immunity, no other avenue would have remained open for war crime victims to obtain reparation317. In its comments on Germany’s written reply to my question, Italy further claimed that Germany’s arguments make it clear that no reparation has been made to numerous Italian victims of war crimes, as its refusal to make reparation was grounded on the argument that it had been relieved of the obligation to make reparation on the basis of the waiver clause of Article 77 of the 1947 Peace Treaty318. Germany did not contest Italy’s clear assertion that „[n]one of the categories of victims referred to in the cases

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774 Anhang underlying the present dispute has received reparation“319; in its comments to Italy’s response to my question, Germany had an opportunity to rebut this statement and set the record straight. Yet, it remained silent to this strong statement320, and this should not pass unnoticed. 278

As already indicated, the question of whether reparations have or have not been paid has to be assessed in light of the records before the Court; both Parties have been given ample opportunity to clarify this issue in their written and oral proceedings. They have further been requested by me to provide a clear answer to a simple factual question. Italy did so; Germany evaded this question, arguing that the issue of reparations is excluded from the present dispute by virtue of the Court’s Order of 6 July 2010 (counter-claim). This is far from convincing; had it provided a clear answer to my question, it would have assisted the Court to clarify further this factual question. On the basis of the foregoing, it appears, from the materials submitted by the contending Parties, together with their submissions, that the specific victims referred to in Italy’s recent case law have not in fact received reparation.

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279

In conclusion on the matter at issue, the records before the Court show that Italy has repeatedly claimed in the present proceedings that none of the victims referred to in Italy’s recent case law received reparation. This is its basic argument, on which its case rests. Germany had ample opportunity, in its written and oral submissions, as well as in its responses and further comments to the questions I put to both contending Parties (supra), to rebut this argument. It did not provide evidence of reparation made to these specific victims, and, instead, limited its arguments to general references of payments, while admitting that „Italian military internees“ were left outside the scope of the scheme of the „Remembrance, Responsibility and Future“ Foundation.

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280

In sum, and as already indicated, on the basis of an expert opinion (by C. Tomuschat), Germany did not make reparation to Italian prisoners of war used as forced labourers („Italian military internees“) through the Foundation. It resorted to an appraisal which led to a treatment of those victims that incurs, in my understanding, into a double injustice to them: first, when they could have benefited from the rights attached to the status of prisoners of war, such status was denied to them; and secondly, now that they seek reparation for violations of international humanitarian law of which they were victims (including the violation of denying them the status of prisoners of war), they are seen to be treated as prisoners of war.

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Anhang775 281

It is regrettably too late to consider them prisoners of war (and, worse still, to deny them reparation): they should be so considered during the Second World War and in its immediate aftermath (for the purpose of protection), but they were not. These are the uncontested and the distressing facts. On the basis of the foregoing, it can thus at last be concluded, on the basis of the records before the Court, that many victims of Nazi Germany’s grave violations of human rights and of international humanitarian law have in fact been left without reparation.

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XXV. The Imperative of Providing Reparation to Individual Victims of Grave Violations of Human Rights and of International Humanitarian Law

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1. The Realization of Justice as a Form of Reparation

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282

In my understanding, it is imperative that reparation is provided to the individual victims of the grave violations of human rights and of international humanitarian law at issue in the cas d’espèce. The individual victim’s right to reparation is ineluctably linked to the grave violations of human rights and of international humanitarian law that they suffered. In the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State, the contending claims of war reparations and State immunities could not at all have been dissociated, and certainly not at all in the way they were by the Court’s Order of 6 July 2010, summarily dismissing the Italian counter-claim. That decision was taken by the Court (with my firm dissent), without a public hearing, and on the basis of two succinct paragraphs (28 and 29) containing, each of them, a petitio principii, simply begging the question321.

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283

Notwithstanding, as I have pointed out in the present dissenting opinion (paras. 18–23 supra), the contending Parties, Germany and Italy, kept on referring to the factual and historical background of the cas d’espèce, in advancing their opposite views on State immunities. This was not surprising, as claims of State immunities and war reparations, in the circumstances of the present case, go inevitably together, as the two faces of the same coin. This is one of the many lessons to be extracted from the present case. Its factual background confirms that, whenever a State sought to stand above the law, abuses were committed against human beings322, including grave violations of human rights and of international humanitarian law.

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284

The rule of law (état de droit) implies restrictions imposed upon the power of the State by the law, as no State stands above this latter; the rule of law seeks to preserve and guarantee certain fundamental values, in the line of natural law thinking. Whenever those values are forgotten, in the mounting of a State apparatus of oppression leading to systematic and grave violations of human rights and of international humanitarian law, law reacts. And the realization of justice, which takes place also to

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776 Anhang put an end to impunity, in my view constitutes by itself a relevant form of reparation (satisfaction) to the victims. 2. Reparation as the Reaction of Law to Grave Violations

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285

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It indeed resembles a reaction of the law to the extreme violence victimizing human beings. We enter here into the domain of jus cogens (cf. infra); law reacts to assert its primacy over brute force, to seek to regulate human relations according to the precepts of the recta ratio (of natural law), and to mitigate human suffering. Hence the imperative of having justice done, and of providing reparation to the victims. In his work L’Ordinamento Giuridico (originally published in 1918), the Italian jusphilosopher Santi Romano sustained that sanction is not circumscribed to specific legal norms, but is rather immanent to the juridical order as a whole, operating as an „effective guarantee“ of all the subjective rights set forth therein323. In face of the acts of extreme violence victimizing human beings, violating fundamental rights inherent to them, the legal order (national and international) reacts, so as to secure the primacy of justice and to render viable the reparation (satisfaction) to the victims.

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286

I had the occasion, one decade ago, to dwell upon this particular point, in the adjudication of a case in another international jurisdiction (the IACtHR). I then pointed out that the law, emanating ultimately from human conscience and moved on by this latter, comes to provide the reparatio (from the Latin term reparare, „to dispose again“); and law intervenes, moreover, to guarantee the non-repetition of the harmful acts324. The reparatio does not put an end to the human rights violations already perpetrated325, but it at least avoids the aggravation of the harm already done (by the indifference of the social milieu, by impunity or by oblivion).

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287

Under this outlook, the reparatio is endowed, in my understanding, with a double meaning, as I stated on that occasion, namely: „it provides satisfaction (as a form of reparation) to the victims, or their relatives, whose rights have been violated, at the same time that it re-establishes the legal order broken by such violations – a legal order erected on the full respect for the rights inherent to the human person. The legal order, thus re-established, requires the guarantee of non-repetition of the harmful acts (…). The reparatio disposes again, reorganizes the life of the victimized survivors, but it does not manage to eliminate the pain which is already ineluctably incorporated to their day-to-day existence. The loss is, from this angle, rigorously irreparable. Yet, the reparatio is an inescapable duty of those who have the responsibility to impart justice. In a stage of greater development of human conscience, and thus of law itself, it is beyond

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Anhang777 doubt that the realization of justice overcomes every and any obstacle, including those ensuing from the abusive exercise of rules or institutes of positive law, thus rendering imprescriptible the grave breaches of human rights (…). The reparatio is a reaction, at the level of the law, to human cruelty, manifested in the most diverse forms: the violence in the treatment of fellow human beings semejantes, the impunity of those responsible on the part of the public power, the indifference and oblivion of the social milieu. This reaction of the broken legal order (the substratum of which is precisely the observance of human rights) is moved, ultimately, by the spirit of human solidarity (…). The reparation, thus understood, encompassing, in the framework of the realization of justice, the satisfaction to the victims (or their relatives) and the guarantee of non-repetition of the harmful acts, (…) is endowed with undeniable importance. The rejection of the indifference and oblivion, and the guarantee of non-repetition of the violations, are manifestations of the links of solidarity between those victimized and those who can be so, in the violent world, devoid of values, wherein we live. This is, ultimately, an eloquent expression of the links of solidarity that unite the living to their dead326. (…)“327 –

XXVI. The Primacy of Jus Cogens: A Rebuttal of Its Deconstruction

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288.1. This leads me to my last line of considerations. In the present Logos (2) dissenting opinion, I have already expressed my firm opposition to the posture of stagnation in respect of jus cogens whenever claims of State immunity are at stake (paras. 224–227 supra). In fact, in this and other respects (methodology, approach adopted and pursued, reasoning, conclusions), there seems to be an abyss separating my own position from that of the Court’s majority in the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State. 288.2. In laying the foundations of my own personal position on the Logos (2)/ issues dealt with in the present Judgment, may I now concen- Pathos trate my dissenting opinion, at last, on one point which is particularly dear to me: the consolidation and primacy of jus cogens in international law. 288.3 In effect, without the primacy of jus cogens, international law Logos (3)/ would have a grim future. I could not accept that, as all hope Pathos for a better future would then vanish. 289

I am a surviving Judge from the painful international adjudica- Logos (2) tion of a cycle of cases of massacres that recently reached a contemporary international tribunal, the IACtHR, during which I was in contact with the most somber side of human nature. Now that those cases have been decided, and belong to the history of contemporary international law (and in particular the

778 Anhang international law of human rights), I have organized my memo ries of that experience328, so that present and future generations of scholars of the law of nations (droit des gens) may perhaps benefit from the lessons I have extracted therefrom. It is not my intention to recollect those lessons in the present dissenting opinion, but only and briefly to refer to them and to point out that, in my view, one cannot approach cases of the kind involving grave breaches of human rights and of international humanitarian law – without close attention to fundamental human values. Unlike what legal positivism assumes, law and ethics go ineluctably together, and this should be kept in mind for the faithful realization of justice, at national and international levels. 290.1. The invocation of „elementary considerations of humanity“329 Logos (2)/ cannot be rhetorical, failing to guard coherence in not anticipat- Pathos ing nor addressing the consequences of the application of those considerations in practice. 290.2. Moreover, one should not pursue a very restrictive view of Logos (2) opinio juris330, reducing it to the subjective component of custom and distancing it from the general principles of law, up to a point of not taking account of it at all331. 290.3. In the present case, the „acts committed on the territory of the Logos (2) forum State by the armed forces of a foreign State“332 (as the Court depicts them), are „acts“ the illegality of which has been recognized by the responsible State itself, Germany, „at all stages of the proceedings“333 of the present case. 290.4. They are not acta jure imperii334, as the Court repeatedly char- Logos (2) acterizes them; they are unlawful acts, delicta imperii, atrocities, international crimes of the utmost gravity, engaging the responsibility of the State and of the individuals that perpetrated them. The traditional distinction between acts jure imperii and jure gestionis, as I have already indicated, is immaterial here, in a case of the gravity of the present one. 291.1. The principle of the sovereign equality of States is indeed a Logos (2) fundamental principle applicable at the level of inter-State relations335: 291.2. [H]ad it been duly observed, those atrocities or international Logos (3) crimes would not have occurred in the way and at the time they did (in 1943–1945). 291.3. In any case, that principle is not the punctum pruriens here, as Logos (2) we are concerned in the cas d’espèce with atrocities or international crimes committed at intra-State level. 291.4. The central principles at issue here are, in my perception, the Logos (2)/ principle of humanity and the principle of human dignity. Pathos

Anhang779 291.5. State immunity cannot, in my view, be unduly placed336 above Logos (2) State responsibility for international crimes and its ineluctable complement, the responsible State’s duty of reparation to the victims. 292.1. As already indicated, the jurisprudence constante of the Hague Logos (2)/ Court (PCIJ and ICJ) upholds the understanding that, as a mat- Pathos ter of principle, a violation of international law and the corresponding duty of providing reparation form an indissoluble whole, so as to make the consequences thereof cease. State immunities cannot be made to operate, as in the present Judgment, like thunder coming out of a dark storm (the social cataclysm of the Second World War) and falling upon that indissoluble whole, dismantling it altogether. 292.2. As I have further also indicated, State immunity is not a right Logos (2)/ but rather a prerogative or privilege; it cannot be upheld in a Pathos way that leads to manifest injustice. 293

In order to try to justify the upholding of State immunity even Logos (2)/ in the circumstances of the cas d’espèce, the Court’s majority Pathos pursues an empirical factual exercise of identifying the incongruous case law of national courts and the inconsistent practice of national legislations on the subject-matter at issue. This exercise is characteristic of the methodology of legal positivism, over-attentive to facts and oblivious of values. Be that as it may, even in its own outlook, the examination of national courts decisions, in my view, is not at all conclusive for upholding State immunity in cases of international crimes.

294

As to national legislations, pieces of sparse legislation in a Logos (2)/ handful of States337, in my view, cannot withhold the lifting of Pathos State immunity in cases of grave violations of human rights and of international humanitarian law. Such positivist exercises are leading to the fossilization of international law, and disclosing its persistent underdevelopment, rather than its progressive development, as one would expect. Such undue methodology is coupled with inadequate and unpersuasive conceptualizations, of the kind so widespread in the legal profession, such as, inter alia, the counterpositions of „primary“ to „secondary“ rules, or of „procedural“ to „substantive“ rules338, or of obligations of „conduct“ to those of „result“. Words, words, words … Where are the values?

295.1. At times, resorting to conceptualizations of the kind may lead Logos (2) to manifest injustice, as in the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State. 295.2. Once again the Court resorts to the counterposition between Logos (2) procedural law (where it situates immunity, as it did in its earlier judgment of 2002 in the Arrest Warrant of 11 April 2000 case, opposing the Democratic Republic of the Congo to Belgium) and substantive law339.

780 Anhang 295.3. To me, the separation between procedural and substantive law Logos (4)/ is not ontologically nor deontologically viable: la forme con- Pathos forme le fond. Legal procedure is not an end in itself, it is a means to the realization of justice. And the application of substantive law is finaliste, it purports to have justice done. 296

In the present Judgment, the Court’s majority starts from the wrong assumption that no conflict exists, or can exist, between the substantive „rules of jus cogens“ (imposing the prohibitions of „the murder of civilians in occupied territory, the deportation of civilian inhabitants to slave labour and the deportation of prisoners of war to slave labour“) and the procedural „rules of State immunity“340. This tautological assumption leads the Court to its upholding of State immunity even in the grave circumstances of the present case. There is thus a material conflict, even though a formalist one may not be discernible. The fact remains that a conflict does exist, and the Court’s reasoning leads to what I perceive as a groundless deconstruction of jus cogens, depriving this latter of its effects and legal consequences.

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297

This is not the first time that this happens; it has happened before, e. g., in the last decade, in the Court’s Judgments in the cases of the Arrest Warrant (2002) and of the Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda) (2006), recalled by the Court with approval in the present Judgment341. It is high time to give jus cogens the attention it requires and deserves. Its deconstruction, as in the present case, is to the detriment not only of the individual victims of grave violations of human rights and of international humanitarian law, but also of contemporary international law itself. In sum, in my understanding, there can be no prerogative or privilege of State immunity in cases of international crimes, such as massacres of the civilian population, and deportation of civilians and prisoners of war to subjection to slave labour: these are grave breaches of absolute prohibitions of jus cogens, for which there can be no immunities.

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298

State immunities cannot keep on being approached in the light of an atomized or self-sufficient outlook (contemplating State immunities in a void), but rather pursuant to a comprehensive view of contemporary international law as a whole, and its role in the international community. International law cannot be frozen by continued and prolonged reliance on omissions of the past, either at normative level (e. g., in the drafting of the 2004 United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property), or at judicial level (e. g., the majority decision of the ECHR [Grand Chamber] in the Al‑Adsani case, 2001, and of this Court in the present case), already pointed out. The assertion by the Court, in the present Judgment, that, analogically, there is nothing „inherent in the concept of jus cogens“ which would require the modification, or

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Anhang781 displace the application, of rules determining the scope and extent of jurisdiction342, simply begs the question: it requires persuasive demonstration, not provided to date. 299

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The Court cannot, by its decisions, remain indifferent to, or oblivious of, the enormous suffering of victims of grave violations of human rights and of international humanitarian law; it cannot remain over-attentive to the apparent sensitivities of States, to the point of conniving at denial of justice, by unduly ascribing to State immunities an absolute value. Quite on the contrary, the individual victims of State atrocities cannot be left without any form of redress. State immunity is not supposed to operate as a bar to jurisdiction in circumstances such as those prevailing in the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State. It is not to stand in the way of the realization of justice. The pursuit of justice is to be preserved as the ultimate goal; securing justice to victims encompasses, inter alia, enabling them to seek and obtain redress for the crimes they suffered. Jus cogens stands above the prerogative or privilege of State immunity, with all the consequences that ensue therefrom, thus avoiding denial of justice and impunity.

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XXVII.  A Recapitulation: Concluding Observations

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300

From all the preceding considerations, it is crystal clear that my own position, in respect of all the points which form the object of the present Judgment on the case concerning the Jurisdictional Immunities of the State, stands in clear opposition to the view espoused by the Court’s majority. My dissenting position is grounded not only on the assessment of the arguments produced before the Court by the contending Parties (Germany and Italy) and the intervening State (Greece), but above all on issues of principle and on fundamental values, to which I attach even greater importance. I have thus felt obliged, in the faithful exercise of the international judicial function, to lay the foundations of my dissenting position in the cas d’espèce in the present dissenting opinion. I deem it fit, at this stage, to recapitulate all the points of my dissenting position, expressed herein, for the sake of clarity, and in order to stress their interrelatedness.

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301

Primus: One cannot take account of inter-temporal law only in a way that serves one’s interests in litigation, accepting the passing of time and the evolution of law in relation to certain facts but not to others, of the same continuing situation. One cannot hide behind static dogmas so as to escape the legal consequences of the perpetration of atrocities in the past; the evolution of law is to be taken into account. Secundus: Likewise, one cannot make abstraction of the factual context of the present case; State immunities cannot be considered in the void, they constitute a matter which is ineluctably linked to the facts

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782 Anhang which give origin to a contentious case. Recognition of this interrelatedness is even more forceful, in a unique and unprecedented case like the present one, in which the Complainant State, throughout the proceedings before the Court (written and oral phases), recognized its own responsibility for the harmful acts lying in the origins, and forming the factual background, of the present case. 302

Tertius: There have been doctrinal developments, from a generation of jurists which witnessed the horrors of two World Wars in the twentieth century, which did not at all pursue a State-centric approach, and were centred on fundamental human values, and on the human person, guarding faithfulness to the historical origins of the droit des gens, as one ought to do nowadays as well. State immunities are, after all, a prerogative or a privilege, and they cannot keep on making abstraction of the evolution of international law, taking place nowadays in the light of fundamental human values.

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303

Quartus: The more lucid contemporary international legal doctrine, including the work of learned institutions in international law, gradually resolves the tension between State immunity and the right of access to justice rightly in favour of the latter, particularly in cases of international crimes. It expresses its concern with the need to abide by the imperatives of justice and to avoid impunity in cases of perpetration of international crimes, thus seeking to guarantee their non-repetition in the future. Quintus: The threshold of the gravity of the breaches of human rights and of international humanitarian law removes any bar to jurisdiction, in the quest for reparation to the victimized individuals. It is indeed important that all mass atrocities are nowadays considered in the light of the threshold of gravity, irrespective of who committed them. Criminal State policies and the ensuing perpetration of State atrocities are not to be covered up by the shield of State immunity.

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304

Sextus: Purported inter-State waivers of rights inherent to the human person are inadmissible; they stand against the international ordre public, and are to be deprived of any juridical effects. This is deeplyengraved in human conscience, in the universal juridical conscience, the ultimate material source of all law. Septimus: By the time of the Second World War, deportation to forced labour (as a form of slave work) was already prohibited by international law. Well before the Second World War its wrongfulness was widely acknowledged, at normative level (in the IV Hague Convention of 1907 and in the 1930 ILO Convention on Forced Labour); there was recognition of that prohibition in works of codification. That prohibition has, furthermore, met with judicial recognition. Octavus: The right to war reparation claims was likewise recognized well before the end of the Second World War (in the IV Hague Convention of 1907).

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Anhang783 305

Nonus: What jeopardizes or destabilizes the international legal order, are the international crimes, and not the individual suits for reparation in the search for justice. What troubles the international legal order, are the cover-up of such international crimes accompanied by the impunity of the perpetrators, and not the victims’ search for justice? When a State pursues a criminal policy of murdering segments of its own population, and of the population of other States, it cannot, later on, place itself behind the shield of sovereign immunities, as these latter were never conceived for that purpose.

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306

Decimus: Grave breaches of human rights and of international humanitarian law, amounting to international crimes, are antijuridical acts, are breaches of jus cogens, that cannot simply be removed or thrown into oblivion by reliance on State immunity. Undecimus: International crimes perpetrated by States are not acts jure gestionis, nor acts jure imperii; they are crimes, delicta imperii, for which there is no immunity. That traditional and eroded distinction is immaterial here.

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307

Duodecimus: In case of grave violations of human rights and of international humanitarian law, the direct access of the individuals concerned to the international jurisdiction is thus fully justified, to vindicate those rights, even against their own State. Tertius decimus: Individuals are indeed subjects of international law (not merely „actors“), and whenever legal doctrine departed from this, the consequences and results were catastrophic. Individuals are titulaires of rights and bearers of duties which emanate directly from international law (the jus gentium). Converging developments, in recent decades, of the international law of human rights, of international humanitarian law, and of the international law of refugees, followed by those of international criminal law, give unequivocal testimony of this.

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308

Quartus decimus: It is not at all State immunity that cannot be waived. There is no immunity for crimes against humanity. In cases of international crimes, of delicta imperii, what cannot be waived is the individual’s right of access to justice, encompassing the right to reparation for the grave violations of the rights inherent to him as a human being. Without that right, there is no credible legal system at all, at national or international levels.

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309

Quintus decimus: The finding of particularly grave violations of human rights and of international humanitarian law provides a valuable test for the removal of any bar to jurisdiction, in pursuance of the necessary realization of justice. Sextus decimus: It is immaterial whether the harmful act in grave breach of human rights was a governmental one, or a private one with the acquiescence of the State, or whether it was committed entirely in the forum State or not (deportation to forced labour is a trans-frontier crime). State immunity does not stand in the domain of redress for grave violations of the fundamental rights of the human person.

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784 Anhang 310

Septimus decimus: The right of access to justice lato sensu comprises not only the formal access to justice (the right to institute legal proceedings), by means of an effective remedy, but also the guarantees of the due process of law (with equality of arms, conforming the proces équitable), up to the judgment (as the prestation juridictionnelle), with its faithful execution, with the provision of the reparation due. The realization of justice is in itself a form of reparation, granting satisfaction to the victim. In this way those victimized by oppression have their right to the law (droit au Droit) duly vindicated.

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311

Duodevicesimus: Even in the domain of State immunities proper, there has been acknowledgment of the changes undergone by it, in the sense of restricting or discarding such immunities in the occurrence of those grave breaches, due to the advent of the international law of human rights, with attention focused on the right of access to justice and international accountability. Undevicesimus: The State’s duty to provide reparation to individual victims of grave violations of human rights and of international humanitarian law is a duty under customary international law and pursuant to a fundamental general principle of law.

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312

Vicesimus: There is nowadays a growing trend of opinion sustaining the removal of immunity in cases of international crimes, for which reparation is sought by the victims. In effect, to admit the removal of State immunity in the realm of trade relations, or in respect of local personal tort (e. g., in traffic accidents), and at the same time to insist on shielding States with immunity, in cases of international crimes – marked by grave violations of human rights and of international humanitarian law – in pursuance of State (criminal) policies, amounts to a juridical absurdity.

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313

Vicesimus primus: The right of access to justice lato sensu is to be approached with attention focused on its essence as a fundamental right, and not on permissible or implicit „limitations“ to it. Vicesimus secundus: Grave breaches of human rights and of international humanitarian law amount to breaches of jus cogens, entailing State responsibility and the right to reparation to the victims. This is in line with the idea of rectitude (in conformity with the recta ratio of natural law), underlying the conception of law (in distinct legal systems – Recht/diritto/ droit/direito/derecho/right) as a whole.

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314

Vicesimus tertius: It is groundless to claim that the regime of reparations for grave breaches of human rights and of international humanitarian law would exhaust itself at inter-State level, to the detriment of the individuals who suffered the consequences of war crimes and crimes against humanity. It is clear from the records of the present case that there are IMIs, victims of Nazi Germany’s grave violations of human rights and of in-

–

Anhang785 ternational humanitarian law, who have in fact been left without reparation to date. Vicesimus quartus: These individual victims of State atrocities cannot be left without any form of redress. State immunity is not supposed to operate as a bar to jurisdiction in circumstances such as those prevailing in the present case concerning the Jurisdictional Immunities of the State. It is not to stand in the way of the realization of justice. The pursuit of justice is to be preserved as the ultimate goal; securing justice to victims encompasses, inter alia, enabling them to seek and obtain redress for the crimes they suffered. 315

Vicesimus quintus: One cannot embark on a wrongfully assumed and formalist lack of conflict between „procedural“ and „substantive“ rules, depriving jus cogens of its effects and legal consequences. The fact remains that a conflict does exist, and the primacy is of jus cogens, which resists to, and survives, such groundless attempt at its deconstruction. There can be no prerogative or privilege of State immunity in cases of international crimes, such as massacres of the civilian population, and deportation of civilians and prisoners of war to subjection to slave labour: these are grave breaches of absolute prohibitions of jus cogens, for which there can be no immunities.

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316

Vicesimus sextus: Jus cogens stands above the prerogative or privilege of State immunity, with all the consequences that ensue therefrom, thus avoiding denial of justice and impunity. On the basis of all the aforesaid, my firm position is that there is no State immunity for international crimes, for grave violations of human rights and of international humanitarian law. In my understanding, this is what the International Court of Justice should have decided in the present Judgment. (Signed) Antônio Augusto Cançado Trindade.

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Footnotes: 1  Memorial of Germany, para. 91; and Reply of Germany, para. 37. 2  Compte rendu (CR) 2011/17, para. 29. 3  Memorial of Germany, para. 91; and Reply of Germany, para. 37. 4  Counter-Memorial of Italy, paras. 1.14–1.16; CR 2011/18, pp. 23–24. 5  Rejoinder of Italy, para. 4.2. 6  Counter-Memorial of Italy, para. 4.47. 7  Reports of International Arbitral Awards (RIAA), Vol. II: Island of Palmas case (Netherlands v. United States), 4 April 1928, p. 845 (emphasis added), and cf. pp. 829–871. 8  Cf. 55 Annuaire de l’Institut de droit international (AIDI) (1973), pp. 33, 27, 37, 48, 50 and 86; 56 AIDI (1975), p. 536 (para. 1 of the resolution of the Institut). And cf. M. Sorensen,

786 Anhang „Le

problème dit du droit intertemporel dans l’ordre international – Rapport provisoire“, 55 AIDI (1973), pp. 35–36. 9  Cf. 56 AIDI (1975), pp. 536–541 (cf., particularly, the second considerandum of the preambular part of the resolution). 10  In the aforementioned work of the Institut, attention was in fact turned to the impact of the passage of time on the development of international law; cf. 55 AIDI (1953), pp. 108 and 114–115 (interventions by M. Lachs, P. Reuter and S. Rosenne). 11  And in particular the concepts incorporated in Article 22 of the Covenant of the League of Nations. 12  Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, pp. 31–32, para. 53. 13  The effects of this Order of the Court were interpreted distinctly by the contending Parties. Germany claimed that the cas d’espèce does not concern the Second World War violations of international humanitarian law and the question of reparations, and that this ensues from the Court’s Order of 6 July 2010 (CR 2011/17, p. 18, para. 11); in Germany’s view, the Court does not have jurisdiction to adjudicate upon this issue (CR 2011/20, p. 11, para. 4). Italy, in turn, argued that the aforementioned Order of the Court does not bar it from raising the issue of reparations at this stage of the proceedings, in order to have Germany’s immunity lifted (CR 2011/18, p.  13, para. 10). Turning to the inter-temporal dimension of the present dispute, Germany, however, went back to the times of the Second World War, to claim that the question whether it enjoys immunity before Italian courts should be examined according to the standards in force from 1943–1945, since immunity is the procedural counterpart of the substantive rule that provides for war reparations at inter-State level (CR 2011/17, pp. 35–36, para. 32). Italy, for its part, argued that the rules of State immunity, as procedural rules, must be applied by courts as they exist at the time of the filing of the complaint and not as they existed at the time the alleged violation of international law took place, and claims that such position is supported by Article 4 of the 2004 UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property (CR 2011/18, pp. 23–24, paras. 15–18). 14  Reply of Germany, paras. 12–34. 15  Cf., e. g., CR 2011/20, p. 11; CR 2011/21, p. 14. 16  CR 2011/21, p. 14 (official translation). 17  CR 2011/17, p. 18. 18  CR 2011/20, pp. 11–12. 19  CR 2011/20, pp. 11–13. 20  Ibid., pp. 25–26. 21  Ibid., pp. 25–26.

Anhang787 22  Ibid.,

p. 27. e. g., Memorial of Germany, paras. 7, 15, 59, 94; Reply of Germany, para. 2; CR 2011/17, p. 15, para. 5; pp. 18–19, para. 12; p. 31, para. 20; p. 48, para. 41; CR 2011/20, para. 1. 24  Memorial of Germany, paras. 7 and 15. 25  Ibid., para. 15. 26  Memorial of Germany, para. 15. 27  Ibid., para. 59. 28  Ibid., para. 94. 29  Reply of Germany, para. 2. 30  CR 2011/17, pp. 15 and 18, paras. 5 and 12; and cf. p. 31, para. 20, for yet another reference to the „grave breaches of the law perpetrated by the authorities of the German Third Reich“. 31  CR 2011/20, p. 10, para. 1. 32  For one of the few general historical accounts available, cf. M. Mazower, Inside Hitler’s Greece: The Experience of Occupation, 1941‑44, New Haven/London, Yale Nota Bene/Yale University Press, 2001, pp. 155–261. 33  And its former president in the period 1925–1927. 34  A. de La Pradelle, Droit international public (cours sténographié), Paris, Institut des hautes études internationales/ Centre européen de la dotation Carnegie, November 1932/May 1933, pp. 49, 80–81, 244, 251, 263, 265–266 and 356. 35  Ibid., pp. 230, 257, 264 and 413. 36  Ibid., pp. 33–34. [Translation by the Registry]. 37  Ibid., pp. 261 and 412. 38  M. Huber, La pensée et l’action de la Croix‑Rouge, Geneva, CICR, 1954, pp. 26, 247, 270 and 293. 39  Ibid., pp. 291–292. [Translation by the Registry]. 40  Ibid., pp. 247, 270, 286 and 304. 41  A. Alvarez, El Nuevo Derecho Internacional en Sus Relaciones con la Vida Actual de los Pueblos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1962 [reed.], pp. 156, 163 and 292. 42  Ibid., pp. 49, 57, 77, 155–156 and 292. 43  Ibid., pp. 156 and 304. 44  Ibid., pp. 163 and 304. 45  Cf. ibid., pp. 156 and 357. 46  „Es a menudo difícil hacer en este derecho la distinción tradicional entre la ‚lex lataʻ y la ‚lex ferendaʻ. Al lado de un derecho internacional formado, hay siempre un derecho internacional en formación.“ (Ibid., p. 292). [My translation.] 47  And Article V further stated that „The above provisions are without prejudice to the issue whether and when a State enjoys immunity from jurisdiction before the national courts of another State in civil proceedings relating to an international crime committed by an agent of the former State.“ 23  Cf.,

788 Anhang 48  Cf. 73 Annuaire de l’Institut de droit international – Session de Naples (2009), pp. 144, 148, 158, 167, 175, 187, 198, 222 and 225. 49  And cf. pp. 313–320, on the changes that have occurred in recent years, pointing towards the recognition of the individual’s right to reparation (cf. infra, on this particular point). 50  N. H. B. Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, Oxford University Press 2003, pp. 206–207, 231, 279–280 and 283. 51  Cf. A. A. Cançado Trindade, „International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium – General Course on Public International Law – Part I“, 316 Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye (RCADI) (2005), pp. 31–439; A. A. Cançado Trindade, „International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium – General Course on Public International Law – Part II“, 317 RCADI (2005), pp. 19–312. 52  UN, Yearbook of the International Law Commission (1976), Vol. II, Part II, pp. 109 and 113–114, and cf. p. 119. 53  Ibid., p. 101. 54  UN doc. A/CN.4/404/Corr.1, of 17 March 1987, p. 2, and cf. pp. 5–6. 55  Cf. UN, Yearbook of the International Law Commission (1989), Vol. II, Part I, pp. 83–85. 56  ILC, Report of the International Law Commission on the Work of Its 48th Session (6 May–26 July 1996), p. 39, para. 1 (on Article 7). 57  J. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility – Introduction, Text and Commentaries, Cambridge University Press, 2002, p. 247. 58  A. A. Cançado Trindade, „Complementarity between State Responsibility and Individual Responsibility for Grave Violations of Human Rights: The Crime of State Revisited“, International Responsibility Today – Essays in Memory of O. Schachter (ed. M. Ragazzi), Leiden, Nijhoff, 2005, pp. 253–269; P. S. Rao, „International Crimes and State Responsibility“, ibid., pp. 76– 77. 59  „Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with Commentaries“, UN doc. A/56/10, of 2001, Art. 33, para. 3, p. 95. 60  R. Maison, La responsabilité individuelle pour crime d’Etat en droit international public, Brussels, Bruylant/Eds. de l’Université de Brussels, 2004, pp. 24, 85, 262–264 and 286– 287. 61  Ibid., pp. 294, 298, 409–410, 412, 459 and 511. 62  Cf. E. J. Roucounas, „Les infractions graves au droit humanitaire“, 31 Revue hellénique de droit international (1978), pp. 60–139.

Anhang789 63  Cf. J.-M. Henckaerts, „The Grave Breaches Regime as Customary International Law“, 7 Journal of International Criminal Justice (2008), pp. 683–701. 64  Cf., e. g., W. A. Schabas, „Gravity and the International Criminal Court“, Protecting Humanity – Essays in International Law and Policy in Honour of N. Pillay (ed. C. Eboe-Osuji), Leiden, Nijhoff, 2010, pp. 689–706. 65  The gravity of certain breaches of fundamental rights (e. g., forced disappearances of persons and summary or extralegal executions) was, early in its history, acknowledged by the IACtHR; its pioneering case law in that regard was served of inspiration to, and was followed by, the corresponding case law of the ECHR, in particular in the cycle of Turkish cases, towards the end of the twentieth century. Cf., e. g., J. BenzimraHazan, „En marge de l’arrêt Timurtas contre la Turquie: vers l’homogénéisation des approches du phénomène des disparitions forcées de personnes“, 48 Revue trimestrielle des droits de l’homme (2001), pp. 983–997; Leo Zwaak, „The European Court of Human Rights Has the Turkish Security Forces Held Responsible for Violations of Human Rights: The Case of Akdivar and Others“, 10 Leiden Journal of International Law (1997), pp. 99–110. 66  As I recently pointed out, in my separate opinion in the case of Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2010 (II), pp. 803–804, para. 218, note 158. 67  For a recent assessment, cf. [Various Authors], Réparer les violations graves et massives des droits de l’homme: La Cour interaméricaine, pionnière et modèle? (eds. E. Lambert Abdelgawad and K. Martin-Chenut), Paris, Société de législation comparée, 2010, pp. 17–334. 68  CR 2011/17, pp. 41–42, paras. 14 and 16. 69  Ibid., pp. 43–44, paras. 23–24. In this respect, Germany added that even if a right to reparation and a cause of action exist under international law, it has abided by it, since it has given full and non-discriminatory access to its Courts to all plaintiffs (Italian and Greek); ibid., p. 46, para. 30. 70  CR 2011/20, pp. 15–16, paras. 2–3. 71  Ibid., pp. 17–18, paras. 4–6. 72  CR 2011/20, pp. 23–26, paras. 17–24. Moreover, it included a waiver by Italy of all claims against Germany, as a sanction for its participation in the Axis; ibid., pp. 26–27, paras. 23–25. And the two bilateral 1961 Agreements were a gesture towards Italy in order to further improve their relations, while the waiver clause remained in full force; ibid., pp. 29–30, para. 32. 73  CR 2011/21, p. 24, para. 29, and cf. CR 2011/18, pp. 26– 27, paras. 4–8.

790 Anhang 74  Cf. CR 2011/18, pp. 31–32, paras. 18–23; and cf., pp. 20– 21, paras. 11–13, and pp. 22–23, para. 14. Italy claims that the cases of reparations that are at issue herein do not concern victims of Nazi persecution, to which reparations have been made; CR 2011/21, p. 25, para. 33. The present concern is with victims such as the military internees, who have not received any reparation. 75  CR 2011/18, p. 33, para. 28. 76  Ibid., p. 34, paras. 29–30. Moreover, Italy notes that, as Germany conceded, even those ex gratia reparations were only partial; CR 2011/21, pp. 25–26, paras. 34–35. Italy claims that there are a significant number of Italian citizens who are entitled to reparation and who have not yet received any. Italy thus claimed that their only avenue for redress is through the Italian courts, which would not have lifted Germany’s immunity had the German Government agreed to take measures in order to offer them the reparations they are entitled to; CR 2011/18, pp. 13–14, para. 11. 77  CR 2011/19, p. 17, para. 28. 78  Ibid., p. 32, para. 77. 79  Ibid., p. 32, para. 78. 80  Ibid., p. 34, para. 85. 81  F. Kalshoven, „Article 3 of the Convention (IV) respecting the Laws and Customs of War on Land, Signed at The Hague, 18 October 1907“, War and the Rights of Individuals – Renaissance of Individual Compensation (eds. H. Fujita, I. Suzuki and K. Nagano), Tokyo, Nippon Hyoronsha Co. Publishing, 1999, pp. 34–36. 82  This – it has been argued – reflected „established customary law“; ibid., pp. 36–37. 83  Article 3 states: „A belligerent party which violates the provisions of the said Regulations [Regulations respecting the laws and customs of war on land, annexed to the IV Hague Convention] shall, if the case demands, be liable to pay compensation. It shall be responsible for all acts committed by persons forming part of its armed forces.“ 84  This Article of the Fourth Hague Convention of 1907 came to be regarded as being also customary international law, and it was reiterated in Article 91 of the I Additional Protocol (of 1977) to the 1949 Geneva Conventions on International Humanitarian Law. Article 91 (Responsibility) of the I Protocol states: „A Party to the conflict which violates the provisions of the Conventions or of this Protocol shall, if the case demands, be liable to pay compensation. It shall be responsible for all acts committed by persons forming part of its armed forces.“ 85  Cf., to this effect, Eric David, „The Direct Effect of Article 3 of the Fourth Hague Convention of 18 October 1907 ­respecting the Laws and Customs of War on Land“, War and the Rights of Individuals – Renaissance of Individual Compen­-

Anhang791 sation,

op. cit. supra note 81, pp. 50–53; and cf. also, e. g., F. Kalshoven, „State Responsibility for Warlike Acts of the Armed Forces“, 40 International and Comparative Law Quarterly (1991), pp. 831–833; D. Shelton, Remedies in International Human Rights Law, 2nd ed., Oxford University Press, 2006, p. 400. 86  For a general reassessment of that 1907 Conference on the occasion of its centennial commemoration in 2007, cf.: [Various Authors], Actualité de la conférence de La Haye de 1907, deuxième conférence de la paix /Topicality of the 1907 Hague Conference, the Second Peace Conference (ed. Yves Daudet), Leiden, Nijhoff/The Hague Academy of International Law, 2008, pp. 3–302. 87  Cf. A. A. Cançado Trindade, „The Emancipation of the Individual from His Own State – The Historical Recovery of the Human Person as Subject of the Law of Nations“, in Human Rights, Democracy and the Rule of Law – Liber Amicorum L. Wildhaber (eds. S. Breitenmoser et alii), Zurich/BadenBaden, Dike/Nomos, 2007, pp. 151–171; R. P. Mazzeschi, „Reparation Claims by Individuals for State Breaches of Humanitarian Law and Human Rights: An Overview“, 1 Journal of International Criminal Justice (2003), pp. 343 and 345–347; M. Frulli, „When Are States Liable towards Individuals for Serious Violations of Humanitarian Law? The Marković Case“, ibid., pp. 424 and 427. 88  CR 2011/17, p. 43, para. 24; Counter-Memorial of Italy, para. 4.88. 89  Reply of Germany, p. 19, para. 34; CR 2011/17, p. 45, paras. 28–29. 90  CR 2011/18, p. 62, para. 27. 91  Counter-Memorial of Italy, p. 80, para. 4.103. 92  Reply of Germany, p. 19, para. 34. 93  CR 2011/17, p. 45, para. 30. 94  Reply of Germany, p. 20, para. 34. 95  Memorial of Germany, p. 12, para. 12. 96  Reply of Germany, p. 23, para. 39. 97  Ibid., pp. 24–25, paras. 40–42. 98  CR 2011/17, pp. 45–46, paras. 29–30. 99  Ibid., pp. 46–48, paras. 33–39. 100  Counter-Memorial of Italy, p. 74, paras. 4.90–4.91. 101  Ibid., p. 75, para. 4.92. 102  Ibid., pp. 74–75, para. 4.91. 103  Ibid., p. 76, paras. 4.93–4.94. 104  CR 2011/18, p. 62, para. 27. 105  CR 2011/21, p. 48, para. 30; Counter-Memorial of Italy, pp. 19–25, paras. 2.20–2.34. 106  Counter-Memorial of Italy, p. 29, para. 2.44. 107  Ibid., p. 80, para. 4.103.

792 Anhang 108  CR 2011/21, public sitting of 16 September 2011, pp. 53–54. 109  Namely: „In relation to your arguments in these public sittings before the Court and bearing in mind the Settlement Agreements of 1961 between Germany and Italy, what is the precise scope of the waiver clauses contained therein, and of the waiver clause of Article 77 (4) of the Peace Treaty of 1947 ? Can the issue of reparation be considered as entirely closed today? Or has any of its aspects remained open to date?“ 110  Namely: „Is the delicts exceptio (territorial torts) limited to acts jure gestionis? Can it be? Are acts jure imperii understood to contain also a delicts exceptio? How can war crimes be considered as acts jure – I repeat, jure – imperii?“ 111  And argues that its view is confirmed by the practice of States, the ILC’s commentary on the draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, Article 11 of the European Convention on Jurisdictional Immunity, and the relevant legal literature. 112  Namely: „Have the specific Italian victims to whom the Respondent refers effectively received reparation? If not, are they entitled to it and how can they effectively receive it, if not through national proceedings? Can the regime of reparations for grave breaches of human rights and of international humanitarian law still be regarded as exhausting itself at inter-State level? Is the right to reparation related to the right of access to justice lato sensu? And what is the relationship of such right of access to justice with jus cogens?“ 113  Namely: „Within the Greek legal system, what are the legal effects of the Greek Special Supreme Court decision in the Margellos case upon the Areios Pagos decision in the Distomo Massacre case? Is the Areios Pagos decision in the Distomo Massacre case still pending of execution within and beyond the Greek legal system?“ 114  As Germany claims that it has been relieved of the obligation to make reparation on the basis of the waiver clause of Article 77 of the 1947 Peace Treaty, an argument which Italy challenges in the present proceedings. 115  Italy argued, in this respect, that the reference made by Germany to the jurisprudence of the European Court of Human Rights is „inapposite“, as such jurisprudence relies on the assumption that „the Convention imposes no specific obligation on the Contracting States to provide redress for wrongs or damage caused prior to their ratification of the Convention“. Italy added that the cases against Germany before the European

Anhang793 Court

were based on the right to property under Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention, and the Court considered those cases inadmissible as the facts at issue did not fall within the ambit of that norm. 116  ILO/OIT, Alto al Trabajo Forzoso – Informe Global con Arreglo al Seguimiento de la Declaración de la OIT Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, ILO, Geneva, 2001, pp. 9–10. 117  Cf., to this effect, e. g., M. Kern and C. Sottas, „The Abolition of Forced or Compulsory Labour“, in Fundamental Rights at Work and International Labour Standards, Geneva, ILO, 2003, p. 44, and cf. p. 33; and International Labour Office, Eradication of Forced Labour, Geneva, ILO, 2007, p. 111. 118  L. Hannikainen, Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law: Historical Development, Criteria, Present Status, Helsinki, Lakimiesliiton Kustannus/Finnish Lawyers’ Publ. Co., 1988, pp. 455–456. 119  Cf. ICRC, Customary International Humanitarian Law, Rule 95: Forced Labour, Deportation to Slave Labour, No. 19. 120  Hereinafter referred to as the „Nuremberg Charter“. 121  International Military Tribunal, judgment of 1 October 1946, in The Trial of German Major War Criminals: Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, Part 22 (22 August 1946–1 October 1946), p. 460. 122  Ibid., p. 460. 123  Ibid., p. 461. 124  Op. cit. supra note 121, p. 462. 125  Ibid., p. 467. The Judgment also stated, in relation to the crimes committed in Czechoslovakia, that: „Although Czechoslovakia was not a party to the Hague Convention of 1907, the rules of land warfare expressed in this Convention are declaratory of existing international law and hence are applicable“, p. 524 (emphasis added). 126  Op. cit. supra note 121, p. 468. 127  In the words of the Tribunal: „Having decided upon a policy of employing prisoners of war and civilian internees in work directly contributing to the prosecution of the war, and having established a system to carry that policy into execution, the Japanese went further and supplemented this source of manpower by recruiting labourers from the native population of the occupied territories. This recruiting of labourers was accomplished by false promises, and by force. After being recruited, the labourers were transported to and confined in camps. Little or no distinction appears to have been made between these conscripted labourers on the one hand and prisoners of war and civilian internees on the other hand. They were all regarded as slave labourers to be used to the limit of their endurance. For this reason, we have included

794 Anhang these

conscripted labourers in the term ‚civilian interneesʻ (…). The lot of these conscripted labourers was made worse by the fact that generally they were ignorant of the principles of hygience [sic] applicable to their unusual and crowded conditions and succumbed more readily to the diseases resulting from the insanitary conditions of confinement and work forced upon them by their Japanese captors.“ (International Military Tribunal for the Far East, judgment of 12 November 1948, in J. Pritchard and S. M. Zaide (eds.), The Tokyo War Crimes Trial, Vol. 22, pp. 693–694). 128  Cf. also para. 212. 129  J. H. W. Verzijl, Human Rights in Historical Perspective, Haarlem, Haarlem Press, 1958, pp. 5–6. 130  UN, The Work of the International Law Commission, 7th ed., Vol. I, N.Y., 2007, p. 265. 131  ICRC, Customary International Humanitarian Law – Vol. I: Rules (eds. J.-M. Henckaerts and L. Doswald-Beck), Geneva/Cambridge, ICRC/Cambridge University Press, 2005, p. 330, and cf. pp. 331–334; and cf. also ICRC, Customary International Humanitarian Law – Vol. II: Practice – Part I (eds. J.-M. Henckaerts and L. Doswald-Beck), Geneva/Cambridge, ICRC/Cambridge University Press, 2005, pp. 2225–2262. 132  I Geneva Convention, Arts. 49–50; II Geneva Convention, Arts. 50–51; III Geneva Convention, Arts. 129–130; IV Geneva Convention, Arts. 146–147; I Additional Protocol, Arts. 85–88. The I Additional Protocol of 1977 (Art. 85) preferred to stick to the terminology of the four Geneva Conventions of 1949 in this particular respect, and maintained the expression of „grave breaches“ on international humanitarian law, in view of the „purely humanitarian objectives“ of those humanitarian treaties; yet, it saw it fit to state that „grave breaches“ of those treaties (the four Geneva Conventions and the I Additional Protocol) „shall be regarded as war crimes“ (Art. 85 (5)). Cf. Y. Sandoz, Ch. Swinarski and B. Zimmermann (eds.), Commentary on the Additional Protocols of 1977 to the Geneva Conventions of 1949, Geneva, ICRC/Nijhoff, 1987, pp. 990 and 1003. 133  CR 2011/17, pp. 49–50, para. 3; it further argues that jus cogens cannot be understood as expressing principles of law of higher value that override all other principles which express less high values. 134  Ibid., p. 53, para. 6. 135  CR 2011/18, pp. 47–48, para. 25. 136  Ibid., p. 49, para. 28. 137  Ibid., pp. 56–58, paras. 16–18. 138  CR 2011/19, p. 36, para. 98. 139  Ibid., p. 37, para. 102. 140  CR 2011/19, p. 38, para. 106.

Anhang795 141  Ibid.

142  CR 2011/17, pp. 55–56, para. 13. It further claimed that there is a risk of creating a culture of „forum shopping“, which would cause serious problems in international relations and would create an issue for the ownership of property abroad; ibid., p. 59, para. 18. 143  CR 2011/21, pp. 14–16, paras. 4–7. Italy further questioned whether the risk of „forum shopping“, as argued by Germany, is a real risk or not; Italy claimed that its argument and that of the Italian Court of Cassation have nothing to do with any sort of „universal civil jurisdiction“; ibid., pp. 49–50, paras. 31–33. 144  Ibid., pp. 49–50, paras. 31–33. 145  CR 2011/19, pp. 23–24. 146  Ibid., pp. 23–24, paras. 43 and 46. 147  CR 2011/20, p. 19, para. 10. 148  Ibid., pp. 28–29, paras. 28–30. 149  Ibid., p. 29, para. 31. 150  CR 2011/21, pp. 28–29, paras. 1–4. 151  ECHR, Al‑Adsani v. United Kingdom, application No. 35763/97, judgment of 21 November 2001, paras. 59–61. 152  On the question of the alleged violation of Article 6 of the Convention. 153  ECHR, Al‑Adsani v. United Kingdom, application No. 35763/97, judgment of 21 November 2001, dissenting opinion of Judges Rozakis and Caflisch, joined by Judges Wildhaber, Costa, Cabral Barreto and Vajić, para. 1. 154  Ibid., para. 3. 155  Ibid., para. 4. 156  Ibid., dissenting opinion of Judge Loucaides, p. 1. 157  Cf. Ch. L. Rozakis, „The Law of State Immunity Revisited: The Case Law of the European Court of Human Rights“, 61 Revue hellénique de droit international (2008), pp. 579–680. 158  Cf. ibid., p. 593. 159  CR 2011/18, pp. 41–46. 160  Cf. Counter-Memorial of Italy, para. 4.100. Cf. also Written Response of Italy to the Questions Put by (…) Judge Cançado Trindade (…) at the End of the Public Sitting Held on 16 September 2011, p. 9, where Italy states that „had domestic judges not removed immunity, no other avenue would have remained open for war crime victims to obtain reparation“. 161  Written Response of Italy to the Questions Put by (…) Judge Cançado Trindade (…) at the End of the Public Sitting Held on 16 September 2011, p. 9. 162  The Court’s Chamber placed much emphasis on the fact that it was necessary, under Greek law, that the Minister of Justice authorized enforcements proceedings (Article 923 of the

796 Anhang Greek

Code of Civil Procedure), which was not obtained in the case at issue (cf. pp. 11–12). In this sense, the Ferrini case in Italy can be distinguished on this basis, since in Italy the consent of the Minister of Justice does not seem to be necessary for enforcement proceedings. 163  CR 2011/17, pp. 21–22, and pp. 29–31, paras. 16–17, and pp. 27–28, paras. 13–14. 164  Ibid., p. 33, para. 27, and cf. para. 26. It further argued that the Ferrini judgment did not distinguish between substantive and procedural rules, besides disregarding the systemic context of war reparations, which allegedly falls under the exclusive competence of States and are based on mutual understandings (or the action of the Security Council); ibid., p. 25, para. 9. Germany claimed, moreover, that the judgment in the Ferrini case confused the concepts of personal and State immunity; ibid., pp. 26–27, paras. 10–12. 165  Ibid., pp. 61–62. 166  CR 2011/18, p. 60, para. 24. 167  Ibid., p. 13, para. 9, and p. 16, para. 3. 168  CR 2011/18, pp. 61–62, para. 27. 169  Case of Orith Zemach et al. v. Federal Republic of Germany, District Court Tel Aviv-Yafo, decision of 31 December 2009, Case 2143-07, referred to by Germany in its oral pleadings: CR 2011/17, p. 32, para. 24. 170  Case of Barreto v. Federal Republic of Germany, Justiça Federal, Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Ordinary Proceedings No. 2006.5101016944-1, 9 July 2008, referred to by Germany in its oral pleadings: CR 2011/17, p. 32, para. 23. This decision remains pending of appeal to date. 171  Case of Natoniewski v. Federal Republic of Germany, Polish Supreme Court, decision of 29 October 2010, File ref. IV CSK 465/09, referred to by Germany in its oral pleadings: CR 2011/17, p. 33, para. 25. 172  CR 2011/18, p. 40, para. 7. 173  Case of Kazemi (Estate of) and Hashemi v. Iran, Ayatollah Ali Khamenei and Others, Superior Court of Quebec, 25 January 2011, 2011 QCCS 196, referred to by Italy in its oral pleadings: CR 2011/18, p. 40, para. 7. 174  Cour de cassation, première chambre civile, France, 9 March 2011, No. 09-14743, referred to by Italy in its oral pleadings: CR 2011/18, p. 40, para. 7. 175  CR 2011/18, p. 40, para. 7. 176  CR 2011/19, p. 22 (translation). 177  Ibid., pp. 22–23 (translation). 178  Cf. passages on page 4 of this memorandum. Greece refers to the Ethiopia-Eritrea Claims Commission in support of its claim that „individuals are perceived as the holders of secondary rights under international humanitarian law“; CR 2011/ 19, p. 26 (translation).

Anhang797 179  Cf., e. g., Société Française pour le droit international (SFDI), La juridictionnalisation du droit international (Colloque de Lille de 2002), Paris, Pedone, 2003, pp. 3–545; A. A. Cançado Trindade, „Le développement du droit international des droits de l’homme à travers l’activité et la jurisprudente des Cours européenne et interaméricaine des droits de l’homme“, 16 Revue universelle des droits de l’homme (2004), pp. 177–180. 180  Cf., in this respect, A. A. Cançado Trindade, El Derecho de Acceso a la Justicia en Su Amplia Dimensión, Santiago de Chile, CECOH/Librotecnia, 2008, pp. 61–407. 181  Cf., on the item „The Rule of Law at the National and International Levels“, the following resolutions of the UN General Assembly: resolutions A/RES/61/39, of 4 December 2006; A/RES/62/70, of 6 December 2007; A/RES/63/128, of 11 December 2008; A/RES/64/116, of 16 December 2009; A/RES/ 65/32, of 6 December 2010. For a recent examination of this issue, in the light of the aforementioned resolutions of the UN General Assembly, cf. A. A. Cançado Trindade, Direito das Organizações Internacionais, 4th ed., Belo Horizonte/Brazil, Edit. Del Rey, 2009, pp. 584–587 and 645–651. 182  Cf. UN, Multilateral Treaty Framework: An Invitation to Universal Participation – Focus 2005: Responding to Global Challenges, New York, UN, 2005, pp. 1–154. 183  Memorial of Germany, paras. 91–92. 184  Counter-Memorial of Italy, p. 45, para. 4.13. 185  Counter-Memorial of Italy, paras. 4.15–4.16. 186  Cf. ibid., para. 4.17. 187  Ibid., paras. 4.20–4.50. 188  CR 2011/17, pp. 37–38, paras. 2–3. 189  CR 2011/18, p. 41, paras. 9–11. 190  CR 2011/21, pp. 35–36, paras. 16–17. 191  E. Cassirer, El Mito del Estado, Bogotá/Mexico City, Fondo de Cultura Económica, 1996 [reed.], pp. 338–339, and cf. pp. 347 and 350. His book The Myth of State was published posthumously in distinct idioms (1946 onwards). 192  Ibid., pp. 168 (Machiavelli), 207 (Hobbes) and 311 and 313 (Hegel), and cf. p. 323. 193  Ibid., pp. 333–336, 341–342, 344–345 and 351. 194  A. J. Toynbee, Civilization on Trial, Oxford/New York, Oxford University Press, 1948, pp. 54–55, 150–151, 159, 161, 213, 222 and 234. 195  S. Beaulac, The Power of Language in the Making of International Law, Leiden, Nijhoff, 2004, pp. 154–155 and 188, and cf. pp. 29, 190–191 and 196. 196  Dictionnaire historique de la langue française (eds. A. Rey), 3rd ed., Paris, Dictionnaires Le Robert, 2000, pp. 1070–

798 Anhang 1071;

The Oxford English Dictionary (prep. J. A. Simpson and E. S. C., Weiner), 2nd ed., Vol. VII, Oxford, Clarendon Press, 1989, p. 691; The Oxford Dictionary of English Etymology (eds. C. T. Onions et al.), Oxford, Clarendon Press, 1966, p. 463; Dictionnaire étymologique et historique du français) (eds. J. Dubois, H. Mitterand and A. Dauzat), Paris, Larousse, 2007, p. 415. 197  G. Cornu/Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 8th rev. ed., Paris, PUF, 2007, p. 467. 198  Ibid., p. 468. 199  Dictionnaire de droit international public (ed. J. Salmon), Brussels, Bruylant, 2001, pp. 559–560. 200  Cf., in general, inter alia, H. Fox, The Law of State Immunity, 2nd ed., Oxford University Press, 2008, pp. 502–598; M. Cosnard, La soumission des Etats aux tribunaux internes face à la théorie des immunités des Etats, Paris, Pedone, 1996, pp. 203–403; T. R. Giuttari, The American Law of Sovereign Immunity – An Analysis of Legal Interpretation, London, Praeger Publs., 1970, pp. 63–142; I. Sinclair, „The Law of Sovereign Immunity – Recent Developments“, 167 RCADI (1980), pp. 121–217 and 243–266; P. D. Trooboff, „Foreign State Immunity: Emerging Consensus on Principles“, 200 RCADI (1986), pp. 252–274; W. W. Bishop Jr., „New United States Policy Limiting Sovereign Immunity“, 47 American Journal of International Law (1953), pp.  93–106; J. Combacau, „L’immunité de l’Etat étranger aux Etats-Unis: la lettre Tate vingt ans après“, 18 Annuaire français de droit international (1972), pp. 455–468 . 201  Cf. Comité Jurídico Interamericano, Informes y Recomendaciones, Vol. XV (1983), Washington D.C., OEA/Secretaría General, 1983, p. 48. 202  H. Lauterpacht, „The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States“, 28 British Yearbook of International Law (1951), pp. 220 and 226–227. 203  Ibid., pp. 232–233 and 249–250. 204  Ibid., p. 235. 205  Cf., e.  g., E. Jouannet, Emer de Vattel et l’émergence doctrinale du droit international classique, Paris, Pedone, 1998, pp. 255, 311, 318–319, 344 and 347. 206  Eric Weil, Hegel et l’Etat [1950], 4th ed., Paris, Librairie Philosophique J. Vrin, 1974, pp. 11, 24 and 44. 207  Ibid., pp. 45 and 53. 208  Ibid., pp. 55–56, 59, 62, 100 and 103. 209  P. P. Remec, The Position of the Individual in International Law According to Grotius and Vattel, The Hague, Nij­ hoff, 1960, pp. 36–37. 210  G. Bensoussan, Auschwitz en héritage ? D’un bon usage de la mémoire, 9th rev. ed., Paris, Mille et Une Nuits, 2006, pp. 74, 183, 187, 197 and 246. 211  Op. cit. supra note 210, p. 207. 212  Ibid., pp. 247–259.

Anhang799 213  S. Glaser, „Les droits de l’homme à la lumière du droit international positif“, in Mélanges offerts à H. Rolin – Problèmes de droit des gens, Paris, Pedone, 1964, pp. 117–118, and cf. pp. 105–106 and 114–116. 214  Cf., e. g., J. Stigen, „Which Immunity for Human Rights Atrocities?“, in Protecting Humanity – Essays in International Law and Policy in Honour of N. Pillay (ed. C. Eboe-Osuji), Leiden, Nijhoff, 2010, pp. 750–751, 756, 758, 775–779, 785 and 787; M. Panezi, „Sovereign Immunity and Violation of Jus Cogens Norms“, 56 Revue hellénique de droit international (2003), pp. 208–210 and 213–214; P. Gaeta, „Are Victims of Serious Violations of International Humanitarian Law Entitled to Compensation?“, International Humanitarian Law and International Human Rights Law (ed. O. Ben-Naftali), Oxford University Press, 2011, pp. 319–320 and 325. 215  „Απαιτήθηκε ανυπόφορα μεγάλο χρονικό διάστημα έως ότου διασχίσουμε τους χαλασμένους δρόμους και τα πολλά μπλόκα για να φτάσουμε, χαράματα πια, στον κεντρικό δρόμο που οδηγούσε στο Δίστομο. Από τις άκρες του δρόμου ανασηκώνονταν γύπες από χαμηλό ύψος, αργά και απρόθυμα, όταν μας άκουγαν που πλησιάζαμε. Σε κάθε δέντρο, κατά μήκος του δρόμου για εκατοντάδες μέτρα, κρεμόντουσαν ανθρώπινα σώματα, σταθεροποιημένα με ξιφολόγχες, κάποια εκ των οποίων ήταν ακόμη ζωντανά. Ήταν οι κάτοικοι του χωριού που τιμωρήθηκαν με αυτόν τον τρόπο: θεωρήθηκαν ύποπτοι για παροχή βοήθειας στους αντάρτες της περιοχής, οι οποίοι επιτέθηκαν σε δύναμη των Ες Ες. Η μυρωδιά ήταν ανυπόφορη. Μέσα στο χωριό σιγόκαιγε ακόμη φωτιά στα αποκαΐδια των σπιτιών. Στο χώμα κείτονταν διασκορπισμένοι εκατοντάδες άνθρωποι κάθε ηλικίας, από υπερήλικες έως νεογέννητα. Σε πολλές γυναίκες είχαν σχίσει τη μήτρα με την ξιφολόγχη και αφαιρέσει τα στήθη, άλλες κείτονταν στραγγαλισμένες, με τα εντόσθια τυλιγμένα γύρω από το λαιμό. Φαινόταν σαν να μην είχε επιζήσει κανείς. Μα να! Ένας παππούς στην άκρη του χωριου! Από θαύμα είχε καταφέρει να γλυτώσει τη σφαγή. Ήταν σοκαρισμένος από τον τρόμο, με άδειο βλέμμα, τα λόγια του πλέον μη κατανοητά. Κατεβήκαμε στη μέση της συμφοράς και φωνάζαμε στα ελληνικά: „Ερυθρός Σταυρός! Ερυθρός Σταυρός! ‚Ήρθαμε να βοηθήσουμεʻ“ (Sture Linnér, Min Odyssé (1982), as reprinted in: Petros Antaios et al. (eds.), Η Μαύρη Βίβλος της Κατοχής (The Black Book of Occupation), 2nd ed., Athens, National Council for the Claim of Reparations Owed by Germany to Greece, 2006, pp. 114–115.) [Unofficial translation]. 216  For the view that the focus on territoriality (of those two Greek courts’ decisions as well as of the decision of the Italian Corte di Cassazione in the Ferrini case, 2004) could have yielded to greater stress on universal values shared by the inter-

800 Anhang national

community, cf. Xiaodong Yang, „Jus Cogens and State Immunity“, 3 New Zealand Yearbook of Inter‑ national Law (2006), pp. 163–164 and 167–169. And, on the divergences of State practice causing the erosion of State immunities, in face of the growing demand for protection of the rights of the human person, cf. R. Garnett, „Should Foreign State Immunity Be Abolished?“, 20 Australian Year Book of International Law (1999), pp. 175–177 and 190. 217  CR 2011/20, p. 28, para. 28. 218  Cf. R. Pavoni and S. Beaulac, „L’immunité des Etats et le jus cogens en droit international – Etude croisée Italie/Canada“, 43 Revue juridique Thémis (2009), Montréal, pp. 503–506 and 515–516; and A. Atteritano, „Immunity of States and Their Organs: The Contribution of Italian Jurisprudence over the Past Ten Years“, 19 Italian Yearbook of International Law (2009), p. 35. 219  Cf. A. Gianelli, „Crimini Internazionali ed Immunità degli Stati dalla Giurisdizione nella Sentenza Ferrini“, 87 Rivista di diritto internazionale (2004), pp. 648–650, 655–657, 660– 667, 671–680 and 683–684. 220  A. Ciampi, „The Italian Court of Cassation Asserts Civil Jurisdiction over Germany in a Criminal Case relating to the Second World War – The Civitella Case“, 7 Journal of International Criminal Justice (2009), pp. 605 and 607–608; and cf. pp. 599–601, on the uniqueness of the Civitella proceedings. 221  C. R. Browning, A l’intérieur d’un camp de travail nazi – Récits des survivants: mémoire et histoire, Paris, Les Belles Lettres, 2010, p. 24. 222  E. Traverso, La Violencia Nazi – Una Genealogía Europea, Buenos Aires/ Mexico D.F., Fondo de Cultura Económica, 2002, pp. 42–43, and cf. p. 92. 223  The sinister book by E. Ludendorff (La guerre totale [1935], Paris, Perrin, 2010 (reed.), pp. 49–286), a crude incitement to total war (of extermination) involving the whole population, launched in 1935, had by 1939 sold some 100,000 copies, in anticipation of Hitler’s total war of 1939–1945, with its devastating consequences. 224  E. Traverso, op. cit. supra note 222, pp. 96 and 100. 225  C. R. Browning, op. cit. supra note 221, pp. 34 and 197. 226  Ibid., pp. 350–351. 227  In this regard, Himmler is reported to have stressed, in a speech delivered to the senior leadership of the SS in June 1942, that „if we do not fill our camps with slaves (…), then even after years of war we will not have enough money to be able to equip the settlements in such a manner that real Germanic people can live there and take root in the first generation“; cited in M. Mazower, Hitler’s Empire – Nazi Rule in Occupied Europe, London, Penguin Books, 2009, p. 309.

Anhang801 228  In one of the testimonies on them, from Maideneck (Communiqué of the Commission extraordinaire polono-soviétique), it is reported that: „The Germans forced numerous groups (1,200 people) of professors, doctors, engineers and other specialists brought over from Greece to carry out work beyond their physical capabilities – the transport of heavy stones. The SS beat to death any who fell, exhausted by this back-breaking work. That entire group of Greek intellectuals was wiped out within five weeks by a system of starvation, gruelling work, beatings and murder.“ [Translation by the Registry.] In: Paroles de déportés – Témoignages et rapports officiels, Paris, Bartillat, 2009 (reed.), p. 113. 229  J. Bourke, La Segunda Guerra Mundial – Una Historia de las Víctimas, Barcelona, Paidós, 2002, p. 43, and cf. pp. 144 and 175. 230  J. Authers, „Making Good Again: German Compensation for Forced and Slave Labourers“, in The Handbook of Reparations (ed. P. de Greiff), Oxford University Press, 2006, pp. 421– 422. 231  Law of 2000, Art. 11 (on „Eligible Persons“). 232  J. Authers, op. cit. supra note 230, p. 435. 233  I. Berlin, The Crooked Timber of Humanity – Chapters in the History of Ideas [1959], Princeton University Press, 1991, p. 17, and cf. pp. 18–19. 234  Ibid., pp. 19 and 180. 235  Ibid., pp. 185, 204–205 and 257. 236  S. Weil, „Réflexions sur les causes de la liberté et de l’oppression sociale“, Œuvres, Paris, Quarto Gallimard, 1999, pp. 273–347. 237  S. Weil, Reflexiones sobre las Causas de la Libertad y de la Opresión Social, Barcelona, Ed. Paidós/Universidad Autónoma de Barcelona, 1995, pp. 81–82. 238  Op. cit. supra note 237, pp. 84 and 130. 239  Ibid., pp. 130–131. 240  Cf., inter alia, G. Morin, La révolte du droit contre le code – La révision nécessaire des concepts juridiques, Paris, Libr. Rec. Sirey, 1945, pp. 2, 6–7 and 109–115. 241  Counter-Memorial of Italy, pp. 76–77. 242  CR 2011/17, p. 44, para. 25; Germany also referred to „an approach similar to that of the Inter-American Court of Human Rights“, taken one year later, by the UN Committee of Human Rights, in its „general comment“ No. 32, on Article 14 of the UN Covenant on Civil and Political Rights. 243  A. A. Cançado Trindade, Evolution du droit international au droit des gens – L’accès des individus à la justice internationale: le regard d’un juge, Paris, Pedone, 2008, pp. 174–175.

802 Anhang 244  Ibid.,

pp. 139 and 167. case of Myrna Mack Chang v. Guatemala (judgment of 25 November 2003), separate opinion of Judge Cançado Trindade, paras. 9–55. 246  IACtHR, case of the Massacre of Pueblo Bello, concerning Colombia (judgment of 31 January 2006), separate opinion of Judge Cançado Trindade, paras. 60–62 and 64. 247  Paras. 131 and 160, respectively. On this jurisprudential construction, cf. A. A. Cançado Trindade, „The Expansion of the Material Content of Jus Cogens: The Contribution of the Inter-American Court of Human Rights“, La Convention européenne des droits de l’homme, un instrument vivant – Mélanges en l’honneur de Ch. L. Rozakis (eds. D. Spielmann et al.), Brussels, Bruylant, 2011, pp. 27–46; A. A. Cançado Trindade, „Jus Cogens: The Determination and the Gradual Expansion of Its Material Content in Contemporary International Case Law“, XXXV Curso de Derecho Internacional Orga‑ nizado por el Comité Jurídico Interamericano – 2008, Washington D.C., Secretaría General de la OEA, 2009, pp. 3–29; a. A. Cançado Trindade, „La Ampliación del Contenido Material del Jus Cogens“, XXXIV Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comité Jurídico Interamericano – 2007, Washington D.C., Secretaría General de la OEA, 2008, pp. 1–15. 248  Cf., to this effect, J. Bröhmer, State Immunity and the Violation of Human Rights, The Hague, Nijhoff, 1997, pp. 164, 181 and 186–188; W. P. Pahr, „Die Staatenimmunität und Artikel 6 Absatz 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention“, Mélanges offerts à P. Modinos – Problèmes des droits de l’homme et de l’unification européenne, Paris, Pedone, 1968, pp. 222–232. 249  A. A. Cançado Trindade, Evolution du droit international au droit des gens gens L’accès des individus à la justice internationale (…), op. cit. supra note 243, pp. 113–119. 250  Cf. note 247 supra. 251  E.g., L. Caflisch, „Immunité des Etats et droits de l’homme: Evolution récente“, in Internationale Gemeinschaft und Menschenrecht – Festschrift für G. Ress, Cologne/Berlin, C. Heymanns Verlag, 2005, pp. 937–938, 943 and 945; C. Keith Hall, „UN Convention on State Immunity: The Need for a Human Rights Protocol“, 55 International and Comparative Law Quarterly (2006), pp. 412–413 and 426; L. McGregor, „Torture and State Immunity: Deflecting Impunity, Distorting Sovereignty“, 18 European Journal of International Law (2007), pp. 903–904, 914 and 918–919; L. McGregor, „State Immunity and Jus Cogens“, 55 International and Comparative Law Quarterly (2006), pp. 437–439 and 445. 245  IACtHR,

Anhang803 252  The ECHR (Grand Chamber) referred in detail to that omission of the Working Group of the ILC in 1999, in paragraphs 23–24, 62–63 and 65–67 of its judgment of 21 November 2001 in the Al‑Adsani case. 253  A.-D. Sertillanges, Le problème du mal – L’histoire, Paris, Aubier, 1948, p. 5. [Translation by the Registry]. 254  Cf. K. Mann, Mefisto [Mephisto, 1936], Barcelona, Debolsillo, 2006 (reed.), pp. 31–366; K. Mann, Le volcan [1939], Paris, Grasset, 1993, pp. 9–404. 255  Cf., inter alia, Vespasien V. Pella, La criminalité collective des Etats et le droit pénal de l’avenir, Bucharest, Imprimerie de l’Etat, 1925, pp. 1–340; Roberto Ago, „Le délit international“, 68 RCADI (1939), pp. 419–545; Pieter N. Drost, The Crime of State – Book I: Humanicide, Leiden, Sijthoff, 1959, pp. 1–352; J. Verhaegen, Le droit international pénal de Nuremberg – Acquis et regressions, Brussels, Bruylant, 2003, pp. 3–222. 256  Cf. A. A. Cançado Trindade, El Ejercicio de la Función Judicial Internacional – Memorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Belo Horizonte/Brazil, Edit. Del Rey, 2011, pp. 159–165. 257  M. Scheler, Le sens de la souffrance, Paris, Aubier, [1951], pp. 5 and 27. 258  K. Jaspers, Reason and Anti‑Reason in Our Time [1953], Hamden/Conn., Archon Books, 1971 (reed.), pp. 50, 59 and 84. 259  K. Jaspers, Origine et sens de l’histoire, Paris, Libr. Plon, 1954, p. 245. [Translation by the Registry]. 260  K. Jaspers, The Question of German Guilt, N.Y., Fordham University Press, 2001 (reed.), p. 47. And cf. K. Jaspers, La culpabilité allemande, Paris, Editions de Minuit, 2007 (reed.), pp. 64–65. 261  K. Jaspers, The Question of German Guilt, op. cit. supra note 260, pp. 49–50. And cf. K. Jaspers, La culpabilité allemande, op. cit. supra note 260, p. 66. 262  Cf. [Various Authors], Le droit international des immunités: contestation ou consolidation? (Colloque de Paris de 2003, ed. J. Verhoeven), Paris/Brussels, LGDJ/Larcier, 2004, pp. 6–7, 52–53 and 55. 263  Cf. ibid., p. 121, and cf. pp. 128–129, 138 and 274. And cf. also: M. Frulli, Immunità e Crimini Internazionali – L’Esercizio della Giurisdizione Penale e Civile nei Confronti degli Organi Statali Sospettati di Gravi Crimini Internazionali, Torino, G. Giappichelli Edit., 2007, pp. 135, 140 and 307–309; [Various Authors], Droit des immunités et exigences du procès équi‑ table (Colloque de Paris de 2004, ed. I. Pingel), Paris, Pedone, 2004, pp. 20, 31, 150 and 152. 264  CR 2011/17, p. 42. 265  Ibid.

804 Anhang 266  CR

2011/17, p. 45.

267  Counter-Memorial

of Italy, para. 4.22. para. 4.101. 269  Ibid., para. 4.103. 270  CR 2011/19, p. 22 (translation). 271  Ibid., pp. 22–23 (translation). 272  The case law on the matter of the IACtHR has been particularly singled out, for the diversity of forms of the reparations it has granted to the victims; cf., e. g. [Various Authors], Réparer les violations graves et massives des droits de l’homme: la Cour interaméricaine, pionnière et modèle?, op. cit. supra note 67, pp. 17–334; [Various Authors], Le particularisme interaméricain des droits de l’homme (eds. L. Hennebel and H. Tigroudja), Paris, Pedone, 2009, pp. 7–413; [Various Authors], Reparations for Victims of Genocide, War Crimes and Crimes against Humanity – Systems in Place and Systems in the Making (eds. C. Ferstman, M. Goetz and A. Stephens), Leiden, Nijhoff, 2009, pp. 217–282. 273  R. Dolzer, „The Settlement of War-Related Claims: Does International Law Recognize a Victim’s Private Right of Action? Lessons After 1945“, 20 Berkeley Journal of International Law (2002), p. 296. 274  ICRC, Customary International Humanitarian Law (eds. J.-M. Henckaerts and L. Doswald-Beck), Vol. I: Rules, Geneva/ Cambridge, Cambridge University Press, 2005, esp. pp. 537– 550. 275  Ibid., p. 537; according to the appended summary, State practice establishes this Rule as one of „customary international law applicable in both international and noninternational armed conflicts“. 276  Ibid., p. 541; in this regard, Rule 150 refers to Article 33 (2) of the ILC Articles on State Responsibility and the commentary thereof, and asserts that reparations have been granted directly to individual victims through different procedures, ranging from mechanisms set up by inter-State agreements to reparations sought by individuals directly before national courts. 277  Adopted and proclaimed by UN General Assembly resolution 60/147, of 16 December 2005. 278  A. A. Cançado Trindade, The Access of Individuals to International Justice, Oxford University Press, 2011, p. 209; A. A. Cançado Trindade, Evolution du droit international au droit des gens – L’accès des individus à la justice internatio­ nale …, op. cit. supra note 243, pp. 29 and 146. 279  Cf., e.  g., E.-C. Gillard, „Reparation for Violations of International Humanitarian Law“, 85 International Review of the Red Cross (Sept. 2003), note 851, pp. 539–545; and cf., generally, [Various Authors], Redressing Injustices through 268  Ibid.,

Anhang805 Mass Claims Processes – Innovative Responses to Unique Challenges, Oxford University Press/PCA, 2006, pp. 3–425. 280  A. A. Cançado Trindade, „Exhaustion of Remedies in International Law and the Role of National Courts“, 17 Archiv des Volkerrechts, Tübingen (1977–1978), pp. 333–370. 281  Germany also classifies the victims into the three categories described by Italy; cf. Memorial of Germany, para. 13. 282  Counter-Memorial of Italy, para. 2.8. 283  Counter-Memorial of Italy, para. 2.8. 284  In Italy’s words: „War crimes were widely committed against the civilian population, and thousands of civilians of military age, among them Mr. Ferrini, Mr. Mantelli, and Mr. Maietta (whose cases are referred to by the Applicant in its Memorial), were also transferred to detention camps in Germany, or in territories controlled by Germany, where they were employed as forced labour as another form of retaliation against the Italian civilian population.“ (Ibid., para. 2.7.) 285  Ibid., para. 2.43 (note 43). Cf. summary of facts reported in Associazione Nazionale Reduci dalla Prigionia dall’Inter­ namento e dalla Guerra di Liberazione (ANRP) and 275 Others v. Germany, p. 5 (Annex 10 to Italy’s Counter-Memorial). 286  Counter-Memorial of Italy, para. 2.43 (note 43). 287  Ibid., para. 2.27. And cf., generally, J. Authers, op. cit. supra note 230, pp. 420–449. 288  Counter-Memorial of Italy, para. 2.27. 289  Hereinafter referred to as „the Foundation“. 290  Cf. B. Fassbender, „Compensation for Forced Labour in World War II: The German Compensation Law of 2 August 2000“, 3 Journal of International Criminal Justice (2005), pp. 244–245; cf. also, Counter-Memorial of Italy, paras. 2.27– 2.28. 291  Cf. B. Fassbender, „Compensation for Forced Labour in World War II. …“, op. cit. supra note 290, p. 246. 292  Op. cit. supra note 290, p. 246. 293  Counter-Memorial of Italy, Annex 8. 294  The expert opinion concluded, however, that a different assessment should be given concerning „Italian military internees“, who, in addition to the violation of their prisoner of war status, suffered measures of racist persecution. 295  Counter-Memorial of Italy, para. 2.43. The assertion that Italian military internees have not received reparation for their forced labour is also found in expert writing; cf. R. Buxbaum, „German Reparations after the Second World War“, 6 African‑American Law and Policy Report (2004), p. 39. 296  CR 2011/18, p. 33, para. 28.

806 Anhang 297  It has been pointed out, in this connection, that „[t]he Italians were not prisoners of war who happened also to be subjected to forced labour. Instead, the exploitation of their labour force was the principal reason for their continued detention in Germany“ (B. Fassbender, „Compensation for Forced Labour in World War II …“, op. cit. supra note 290, p. 251). Furthermore, „the living conditions of the Italians were worse than those of the Western Allied soldiers captured by Germany. In particular, Italian detainees suffered from poor nourishment.“ In a third period, between August 1944 and the end of the war, the detained Italian soldiers were given the status of „civilian workers“ (Zivilarbeiter) in order to „exploit their manpower in a more efficient way“ (ibid., p. 244, note 2). 298  Reply of Germany, paras. 30–33. 299  Ibid., para. 33. 300  Reply of Germany, para. 13 (emphasis added). 301  Counter-Memorial of Italy, para. 2.18. 302  Ibid., paras. 2.20–2.21. 303  Ibid., para. 2.21. 304  Ibid., para. 7.9. 305  CR 2011/20, pp. 11–12. 306  CR 2011/20, pp. 12–13. 307  Ibid., p. 13, para. 10. 308  To whom Italy has already recognized that reparations were made, cf. CR 2011/21, p. 25, para. 33. 309  Ibid. 310  Ibid., p. 26, para. 35. 311  Ibid., p. 54. 312  Written Response of Germany to the Questions Put by (…) Judge Cançado Trindade (…) at the End of the Public Sitting Held on 16 September 2011, p. 3. 313  Italy takes issue with Germany’s statement that the reparation regime set up for the Second World War was „comprehensive“. Italy argues that Germany itself, both in its written and oral submissions, admitted that reparations made in relation to Italian victims of war crimes were only „partial“. Italy further contends that the 1961 Agreement only provided for reparations for victims of persecution. Thus, Italy submits that the characterization of the reparation scheme as „comprehensive“ cannot be accurate, in particular concerning Italian victims of war crimes. Comments of Italy on Germany’s Written Reply to the Questions Put by (…) Judge Cançado Trindade and on Greece’s Written Reply to the Question Put by Judge Cançado Trindade at the Public Sitting Held on 16 September 2011, pp. 1–2. 314  Written Response of Germany to the Questions Put by (…) Judge Cançado Trindade (…) at the End of the Public Sitting Held on 16 September 2011, p. 3.

Anhang807 315  Written Response of Italy to the Questions Put by (…) Judge Cançado Trindade (…) at the End of the Public Sitting Held on 16 September 2011, p. 9. 316  Op. cit. supa note 315, pp. 9–10. 317  Ibid. 318  Comments of Italy on Germany’s Written Reply to the Question Put by (…) Judge Cançado Trindade and on Greece’s Written Reply to the Question Put by Judge Cançado Trindade at the Public Sitting Held on 16 September 2011, p. 2. 319  Written Response of Italy to the Questions Put by (…) Judge Cançado Trindade (…) at the End of the Public Sitting Held on 16 September 2011, p. 9. 320  Comments of Germany on Italy’s Written Reply to the Question Put by (…) Judge Cançado Trindade and on Greece’s Written Reply to the Question Put by Judge Cançado Trindade at the Public Sitting Held on 16 September 2011, pp. 1–2. 321  Cf. Judgment No. 2867 of the Administrative Tribunal of the International Labour Organization upon a Complaint Filed against the International Fund for Agricultural Development, I.C.J. Reports 2012 (I), separate opinion of Judge Cançado Trindade, p. 91, para. 111. 322  E. Cassirer, El Mito del Estado, op. cit. supra note 191, pp. 311–319; A. Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, 2nd ed., Buenos Aires, Eudeba, 1997, pp. 314–315. 323  Santi Romano, L’ordre juridique (transl., 2nd ed.), Paris, Dalloz, 2002 (reed.), p. 16. 324  IACtHR, case Bulacio v. Argentina (judgment of 18 September 2003), separate opinion of Judge Cançado Trindade, para. 35. 325  Human capacity of both promoting the common good and to commit evil has not ceased to attract the attention of human thinking throughout the centuries; cf., e. g., F. Alberoni, Las Razones del Bien y del Mal, Mexico, Gedisa Edit., 1988, pp. 9–196; A.-D. Sertillanges, Le problème du mal, op. cit. supra note 253, pp. 5–412. 326  On these links of solidarity, cf. my separate opinions in the case Bámaca Velásquez v. Guatemala (judgments of the IACtHR on the merits, of 25 November 2000, and on reparations, of 22 February 2002). 327  IACtHR, case Bulacio v. Argentina (judgment of 18 September 2003), separate opinion of Judge Cançado Trindade, paras. 36 and 38–40. 328  A. A. Cançado Trindade, El Ejercicio de la Función Judicial Internacional – Memorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit. supra note 256, pp. 1–340; and cf. also A. A. Cançado Trindade, State Responsibility in Cases of Massacres: Contem‑ porary Advances in International Justice Inaugural Address, 10 November 2011), Utrecht, Universiteit

808 Anhang Utrecht,

2011, pp. 1–71; A. A. Cançado Trindade, „Die Ent­ wicklung des interamerikanischen Systems zum Schutz der Menschenrechte“, 70 Zeitschrift für auslän‑ disches öffentliches Recht und Völkerrecht (2010), pp. 629–699, esp. pp. 695–699. 329  Cf. Judgment, para. 52. 330  Cf. ibid., para. 55. 331  Cf. ibid., para. 78. 332  Cf. Judgment, para. 65. 333  Cf. ibid., para. 60. 334  Cf. ibid., para. 60 and cf. also paras. 61–65, 72 and 77. 335  Cf. ibid., para. 57. 336  Cf. ibid., paras. 90 and 106. 337  Cf. Judgment, para. 88. 338  Cf. ibid., paras. 58 and 100. 339  I.C.J. Reports 2002, p. 3. And cf. Judgment, para. 58. 340  Cf. Judgment, para. 93 and cf. also para. 95. 341  Cf. ibid., para. 95. 342  Cf. Judgment, para. 95.

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Dissenting opinion of Judge Yusuf [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Dissenting opinion of Judge ad hoc Gaja [Es gibt keine Re­ ferenz auf den Menschenwürdetopos]

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Anhang809 Fall: BELGIUM v. SENEGAL Nummer der Klage:

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Entscheidungsdatum:

20/07/2012

IGH Art des Dokumentes:

JUDGMENT Spezifizierung der Überzeugungsmittel

§

Analyseeinheit

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TABLE OF CONTENTS Chronology of the Procedure (§§ 1–14) I. Historical and Factual Background (§§ 15–41) II. Jurisdiction of the Court (§§ 42–63) A. The existence of a dispute (§§ 44–55) B. Other conditions for jurisdiction (§§ 56–63) III. Admissibility of Belgium’s Claims (§§ 64–70) IV. The Alleged Violations of the Convention against Torture (§§ 71–117) A. The alleged breach of the obligation laid down in Article 6, paragraph 2, of the Convention (§§ 79– 88) B. The alleged breach of the obligation laid down in Article 7, paragraph 1, of the Convention (§§ 89– 117) 1. The nature and meaning of the obligation laid down in Article 7, paragraph 1 (§§ 92–95) 2. The temporal scope of the obligation laid down in Article 7, paragraph 1 (§§ 96–105) 3. Implementation of the obligation laid down in Article 7, paragraph 1 (§§ 106–117) V. Remedies (§§ 118–121) Operative Clause (§§ 122)

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Historical and factual background. Complaints filed against Mr. Habré in Senegal and in Belgium – Belgium’s first extradition request – Senegal’s referral of the „Hissène Habré case“ to the African Union – Decision of the United Nations Committee against Torture – Senegalese legislative and constitutional reforms – Judgment of the Court of Justice of the Economic Community of West African States – Belgium’s second, third and fourth extradition requests. * Bases of jurisdiction of the Court – Article 30, paragraph 1, of the Convention against Torture (CAT) – The Parties’ declarations under Article 36, paragraph 2, of the Statute. The existence of a dispute, condition required for both bases of jurisdiction – No dispute with regard to Article 5, paragraph 2, of CAT – Dispute with regard to Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of CAT existed at the time of the Ap-

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810 Anhang plication and continues to exist – No dispute relating to breaches of obligations under customary international law. Other conditions for jurisdiction under Article 30, paragraph 1, of CAT – Dispute could not be settled through negotiation – Belgium requested that dispute be submitted to arbitration – At least six months have passed after the request for arbitration. The Court has jurisdiction to entertain the dispute concerning Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of CAT – No need to consider whether the Court has jurisdiction on the basis of the declarations under Article 36, paragraph 2, of the Statute. Admissibility of Belgium’s claims – Claims based on Belgium’s status as a party to CAT – Claims based on the existence of a special interest of Belgium – Object and purpose of CAT – Obligations erga omnes partes – State party’s right to make a claim concerning the cessation of an alleged breach by another State party – Belgium has standing as a State party to CAT to invoke the responsibility of Senegal for alleged breaches – Claims of Belgium based on Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of CAT are admissible – No need to pronounce on whether Belgium has a special interest. * The alleged violations of the Convention against Torture. Article 5, paragraph 2, of CAT as a condition for performance of other CAT obligations – Absence of the necessary legislation until 2007 affected Senegal’s implementation of obligations in Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1. The alleged breach of the obligation under Article 6, paragraph 2, of CAT – Preliminary inquiry required as soon as suspect is identified in territory of State – The Court finds that Senegalese authorities did not immediately initiate preliminary inquiry once they had reason to suspect Mr. Habré of being responsible for acts of torture. The alleged breach of the obligation under Article 7, paragraph 1, of CAT – State must submit case for prosecution irrespective of existence of a prior extradition request – Institution of proceedings in light of evidence against suspect – Prosecution as an obligation under CAT – Extradition as an option under CAT. The temporal scope of the obligation under Article 7, paragraph 1 – Prohibition of torture is part of customary international law and a peremptory norm (jus cogens) – Obligation to prosecute applies to facts having occurred after entry into force of CAT for a State – Article 28 of the Vienna Convention on the Law of Treaties – Decision of the Committee against Torture – Senegal’s obligation to prosecute does not apply to acts before entry into force of CAT for Senegal – Belgium entitled since becoming a Party to CAT to request the Court to rule on Senegal’s compliance with Article 7, paragraph 1.

Anhang811 Implementation of the obligation under Article 7, paragraph 1 – Senegal’s duty to comply with its obligations under CAT not affected by decision of Court of Justice of the Economic Community of West African States – Financial difficulties raised by Senegal cannot justify failure to initiate proceedings against Mr. Habré – Referral of the matter to the African Union cannot justify Senegal’s delays in complying with its obligations under CAT – Article 27 of the Vienna Convention on the Law of Treaties – Object and purpose of CAT and the need to undertake proceedings without delay – Failure to take all measures necessary for the implementation of Article 7, paragraph 1 – Breach by Senegal of that provision. Remedies. Purpose of Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1 – Senegal’s international responsibility engaged for failure to comply with its obligations under these provisions – Senegal required to cease this continuing wrongful act – Senegal’s obligation to submit the case to its competent authorities for the purpose of prosecution, if it does not extradite Mr. Habré. –

JUDGMENT Present: President Tomka; Vice-President Sepúlveda-Amor; Judges Owada, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood, Xue, Donoghue, Gaja, Sebutinde; Judges ad hoc Sur, Kirsch; Registrar Couvreur. In the case concerning questions relating to the obligation to prosecute or extradite, between the Kingdom of Belgium, represented by Mr. Paul Rietjens, Director-General of Legal Affairs, Federal Public Service for Foreign Affairs, Foreign Trade and Development Co-operation, as Agent; Mr. Gérard Dive, Adviser, Head of the International Humanitarian Law Division, Federal Public Service for Justice, as Co-Agent; Mr. Eric David, Professor of Law at the Université libre de Bruxelles, Sir Michael Wood, K.C.M.G., member of the English Bar, member of the International Law Commission, Mr. Daniel Müller, consultant in Public International Law, Researcher at the Centre de droit international de Nanterre (CEDIN), University of Paris Ouest, Nanterre-La Défense, as Counsel and Advocates; H.E. Mr. Willy De Buck, Ambassador, Permanent Representative of the Kingdom of Belgium to the International Organizations in The Hague,

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812 Anhang Mr. Philippe Meire, Federal Prosecutor, Federal Prosecutor’s Office, Mr. Alexis Goldman, Adviser, Public International Law Directorate, Directorate-General of Legal Affairs, Federal Public Service for Foreign Affairs, Foreign Trade and Development Co-operation, Mr. Benjamin Goes, Adviser, Federal Public Service Chancellery of the Prime Minister, Ms Valérie Delcroix, Attaché, Public International Law Directorate, Directorate-General of Legal Affairs, Federal Public Service for Foreign Affairs, Foreign Trade and Development Co-operation, Ms Pauline Warnotte, Attaché, International Humanitarian Law Division, Federal Public Service for Justice, Ms Liesbet Masschelein, Attaché, Office of the Prime Minister, Mr. Vaios Koutroulis, Senior Lecturer, Faculty of Law, Université libre de Bruxelles, Mr. Geoffrey Eekhout, Attaché, Permanent Representation of the Kingdom of Belgium to the International Organizations in The Hague, Mr. Jonas Perilleux, Attaché, International Humanitarian Law Division, Federal Public Service for Justice, as Advisers, and the Republic of Senegal, represented by H.E. Mr. Cheikh Tidiane Thiam, Professor, Ambassador, Director-General of Legal and Consular Affairs, Ministry of Foreign Affairs and Senegalese Abroad, as Agent; H.E. Mr. Amadou Kebe, Ambassador of the Republic of Senegal to the Kingdom of the Netherlands, Mr. François Diouf, Magistrate, Director of Criminal Affairs and Pardons, Ministry of Justice, as Co-Agents; Professor Serigne Diop, Mediator of the Republic, Mr. Abdoulaye Dianko, Agent judiciaire de l’Etat, Mr. Ibrahima Bakhoum, Magistrate, Mr. Oumar Gaye, Magistrate, as Counsel; Mr. Moustapha Ly, First Counsellor, Embassy of Senegal in The Hague, Mr. Moustapha Sow, First Counsellor, Embassy of Senegal in The Hague, –

The Court, composed as above, after deliberation, delivers the following Judgment:

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Anhang813 1

On 19 February 2009, the Kingdom of Belgium (hereinafter „Belgium“) filed in the Registry of the Court an Application instituting proceedings against the Republic of Senegal (hereinafter „Senegal“) in respect of a dispute concerning „Senegal’s compliance with its obligation to prosecute Mr. H[issène] Habré[, former President of the Republic of Chad,] or to extradite him to Belgium for the purposes of criminal proceedings“. Belgium based its claims on the United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment of 10 December 1984 (hereinafter „the Convention against Torture“ or the „Convention“), as well as on customary international law. In its Application, Belgium invoked, as the basis for the jurisdiction of the Court, Article 30, paragraph 1, of the Convention against Torture and the declarations made under Article 36, paragraph 2, of the Statute of the Court, by Belgium on 17 June 1958 and by Senegal on 2 December 1985.

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2

In accordance with Article 40, paragraph 2, of the Statute, the Application was communicated to the Government of Senegal by the Registrar; and, in accordance with paragraph 3 of that Article, all States entitled to appear before the Court were notified of the Application.

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3

On 19 February 2009, immediately after the filing of its Application, Belgium, referring to Article 41 of the Statute and to Articles 73, 74 and 75 of the Rules of Court, filed in the Registry of the Court a request for the indication of provisional measures and asked the Court „to indicate, pending a final judgment on the merits“, provisional measures requiring the Respondent to take „all the steps within its power to keep Mr. H. Habré under the control and surveillance of the judicial authorities of Senegal so that the rules of international law with which Belgium requests compliance may be correctly applied“.

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4

Since the Court included upon the Bench no judge of the nationality of either of the Parties, each availed itself of its right under Article 31, paragraph 3, of the Statute to choose a judge ad hoc to sit in the case: Belgium chose Mr. Philippe Kirsch and Senegal Mr. Serge Sur.

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5

By an Order of 28 May 2009, the Court, having heard the Parties, found that the circumstances, as they then presented themselves to the Court, were not such as to require the exercise of its power under Article 41 of the Statute to indicate provisional measures (Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), Provisional Measures, Order of 28 May 2009, I.C.J. Reports 2009, p. 156, para. 76).

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814 Anhang 6

By an Order of 9 July 2009, the Court fixed 9 July 2010 and 11 July 2011 as the time-limits for the filing of the Memorial of Belgium and the Counter-Memorial of Senegal, respectively. The Memorial of Belgium was duly filed within the time-limit so prescribed.

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7

At the request of Senegal, the President of the Court, by an Order of 11 July 2011, extended to 29 August 2011 the timelimit for the filing of the Counter-Memorial. That pleading was duly filed within the time-limit thus extended.

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8

At a meeting held by the President of the Court with the Agents of the Parties on 10 October 2011, the Parties indicated that they did not consider a second round of written pleadings to be necessary and that they wished the Court to fix the date of the opening of the hearings as soon as possible. The Court considered that it was sufficiently informed of the arguments on the issues of fact and law on which the Parties relied and that the submission of further written pleadings did not appear necessary. The case thus became ready for hearing.

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9

In conformity with Article 53, paragraph 2, of the Rules of Court, the Court, after ascertaining the views of the Parties, decided that copies of the pleadings and annexed documents would be made accessible to the public at the opening of the oral proceedings. The pleadings without their annexes were also put on the Court’s website.

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10

Public hearings were held between 12 March and 21 March 2012, during which the Court heard the oral arguments and replies of: For Belgium: Mr. Paul Rietjens, Mr. Gérard Dive, Mr. Eric David, Sir Michael Wood, Mr. Da­ niel Müller. For Senegal: H.E. Mr. Cheikh Tidiane Thiam, Mr. Oumar Gaye, Mr. François Diouf, Mr. Ibrahima Bakhoum, Mr. Abdoulaye Dianko.

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11

At the hearing, questions were put by Members of the Court to the Parties, to which replies were given orally and in writing. In accordance with Article 72 of the Rules of Court, each Party submitted its written comments on the written replies provided by the other Party. *

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12

In its Application, Belgium presented the following submissions: „Belgium respectfully requests the Court to adjudge and declare that: –  the Court has jurisdiction to entertain the dispute between the Kingdom of Belgium and the Republic of Senegal regarding Senegal’s compliance with its obligation to prosecute Mr. H. Habré or to extradite him to Belgium for the purposes of criminal proceedings;

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Anhang815 –  Belgium’s claim is admissible; –  the Republic of Senegal is obliged to bring criminal proceedings against Mr. H. Habré for acts including crimes of torture and crimes against humanity which are alleged against him as perpetrator, co-perpetrator or accomplice; –  failing the prosecution of Mr. H. Habré, the Republic of Senegal is obliged to extradite him to the Kingdom of Belgium so that he can answer for these crimes before the Belgian courts. Belgium reserves the right to revise or supplement the terms of this Application.“ 13

In the written proceedings, the following submissions were presented by the Parties: On behalf of the Government of Belgium, in the Memorial: „For the reasons set out in this Memorial, the Kingdom of Belgium requests the International Court of Justice to adjudge and declare that: 1. (a)  Senegal breached its international obligations by failing to incorporate in its domestic law the provisions necessary to enable the Senegalese judicial authorities to exercise the universal jurisdiction provided for in Article 5, paragraph 2, of the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment; (b) Senegal has breached and continues to breach its international obligations under Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment and under customary international law by failing to bring criminal proceedings against Mr. Hissène Habré for acts characterized in particular as crimes of torture, genocide, war crimes and crimes against humanity alleged against him as perpetrator, co‑perpetrator or accomplice, or to extradite him to Belgium for the purposes of such criminal proceedings; Belgium reserves the right to revise or amend these submissions as appropriate, in accordance with the provisions of the Statute and the Rules of Court.“ On behalf of the Government of Senegal, in the Counter‑Memorial: „For the reasons set out in this Counter‑Memorial, the State of Senegal requests the International Court of Justice to adjudge and declare that: 1.  Principally, it cannot adjudicate on the merits of the Application filed by the Kingdom of Belgium because it lacks jurisdiction as a result of the absence of a dispute between Belgium and Senegal, and the inadmissibility of that Application;

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816 Anhang 2.  In the alternative, Senegal has not breached any of the provisions of the 1984 Convention against Torture, in particular those prescribing the obligation to ‚extradite or tryʻ (Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention), or, more generally, any rule of customary international law; 3. In taking the various measures that have been described, Senegal is fulfilling its commitments as a State party to the 1984 Convention against Torture; 4.  In taking the appropriate measures and steps to prepare for the trial of Mr. Habré, Senegal is complying with the declaration by which it made a commitment before the Court. Senegal reserves the right to revise or amend these submissions, as appropriate, in accordance with the provisions of the Statute and the Rules of Court.“ 14

At the oral proceedings, the following submissions were presented by the Parties: On behalf of the Government of Belgium, at the hearing of 19 March 2012: „For the reasons set out in its Memorial and during the oral proceedings, the Kingdom of Belgium requests the International Court of Justice to adjudge and declare that: 1. (a) Senegal breached its international obligations by failing to incorporate in due time in its domestic law the provisions necessary to enable the Senegalese judicial authorities to exercise the universal jurisdiction provided for in Article 5, paragraph 2, of the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment; (b) Senegal has breached and continues to breach its international obligations under Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment and under other rules of international law by failing to bring criminal proceedings against Hissène Habré for acts characterized in particular as crimes of torture, war crimes, crimes against humanity and the crime of genocide alleged against him as perpetrator, co-perpetrator or accomplice, or, otherwise, to extradite him to Belgium for the purposes of such criminal proceedings; (c) Senegal may not invoke financial or other difficulties to justify the breaches of its international obligations. 2. Senegal is required to cease these internationally wrongful acts (a)  by submitting without delay the Hissène Habré case to its competent authorities for prosecution; or (b)  failing that, by extraditing Hissène Habré to Belgium without further ado.“

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Anhang817 On behalf of the Government of Senegal, at the hearing of 21 March 2012: „In the light of all the arguments and reasons contained in its Counter-Memorial, in its oral pleadings and in the replies to the questions put to it by judges, whereby Senegal has declared and sought to demonstrate that, in the present case, it has duly fulfilled its international commitments and has not committed any internationally wrongful act, [Senegal asks] the Court … to find in its favour on the following submissions and to adjudge and declare that: 1.  Principally, it cannot adjudicate on the merits of the Application filed by the Kingdom of Belgium because it lacks jurisdiction as a result of the absence of a dispute between Belgium and Senegal, and the inadmissibility of that Application; 2.  In the alternative, should it find that it has jurisdiction and that Belgium’s Application is admissible, that Senegal has not breached any of the provisions of the 1984 Convention against Torture, in particular those prescribing the obligation to ‚try or extraditeʻ (Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention), or, more generally, any other rule of conventional law, general international law or customary international law in this area; 3. In taking the various measures that have been described, Senegal is fulfilling its commitments as a State party to the 1984 Convention against Torture; 4.  In taking the appropriate measures and steps to prepare for the trial of Mr. H. Habré, Senegal is complying with the declaration by which it made a commitment before the Court; 5.  It consequently rejects all the requests set forth in the Application of the Kingdom of Belgium.“ *** –

I.  Historical and Factual Background

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15

The Court will begin with a brief description of the historical and factual background to the present case.

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After taking power on 7 June 1982 at the head of a rebellion, Mr. Hissène Habré was President of the Republic of Chad for eight years, during which time large-scale violations of human rights were allegedly committed, including arrests of actual or presumed political opponents, detentions without trial or under inhumane conditions, mistreatment, torture, extrajudicial executions and enforced disappearances. Mr. Habré was overthrown on 1 December 1990 by his former defence and security adviser, Mr. Idriss Déby, current President of Chad. After a brief stay in Cameroon, he requested political asylum from the Senegalese Government, a request which was granted. He then settled in Dakar, where he has been living ever since.

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818 Anhang 17

On 25 January 2000, seven Chadian nationals residing in Chad, together with an association of victims, filed with the senior investigating judge at the Dakar Tribunal régional hors classe a complaint with civil-party application against Mr. Habré on account of crimes alleged to have been committed during his presidency. On 3 February 2000, the senior investigating judge, after having conducted a questioning at first appearance to establish Mr. Habré’s identity and having informed him of the acts said to be attributable to him, indicted Mr. Habré for having „aided or abetted X … in the commission of crimes against humanity and acts of torture and barbarity“ and placed him under house arrest.

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18

On 18 February 2000, Mr. Habré filed an application with the Chambre d’accusation of the Dakar Court of Appeal for annulment of the proceedings against him, arguing that the courts of Senegal had no jurisdiction; that there was no legal basis for the proceedings; that they were time-barred; and that they violated the Senegalese Constitution, the Senegalese Penal Code and the Convention against Torture. In a judgment of 4 July 2000, that Chamber of the Court of Appeal found that the investigating judge lacked jurisdiction and annulled the proceedings against Mr. Habré, on the grounds that they concerned crimes committed outside the territory of Senegal by a foreign national against foreign nationals and that they would involve the exercise of universal jurisdiction, while the Senegalese Code of Criminal Procedure then in force did not provide for such jurisdiction. In a judgment of 20 March 2001, the Senegalese Court of Cassation dismissed an appeal by the civil complainants against the judgment of 4 July 2000, confirming that the investigating judge had no jurisdiction.

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19

On 30 November 2000, a Belgian national of Chadian origin filed a complaint with civil-party application against Mr. Habré with a Belgian investigating judge for, inter alia, serious violations of international humanitarian law, crimes of torture and the crime of genocide. Between 30 November 2000 and 11 December 2001, another 20 persons filed similar complaints against Mr. Habré for acts of the same nature, before the same judge. These complaints, relating to the period 1982 to 1990, and filed by two persons with dual Belgian-Chadian nationality and eighteen Chadians, were based on crimes covered by the Belgian Law of 16 June 1993 concerning the punishment of serious violations of international humanitarian law, as amended by the Law of 10 February 1999 (hereinafter the „1993/1999 Law“), and by the Convention against Torture. The Convention was ratified by Senegal on 21 August 1986, without reservation, and became binding on 26 June 1987, the date of its entry into force. Belgium ratified the Convention on 25 June 1999, without reservation, and became bound by it on 25 July 1999.

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Anhang819 20

After finding that the acts complained of – extermination, torture, persecution and enforced disappearances – could be characterized as „crimes against humanity“ under the 1993/1999 Law, the Belgian investigating judge issued two international letters rogatory, to Senegal and Chad, on 19 September and 3 October 2001, respectively. In the first of these, he sought to obtain a copy of the record of all proceedings concerning Mr. Habré pending before the Senegalese judicial authorities; on 22 November 2001, Senegal provided Belgium with a file on the matter. The second letter rogatory sought to establish judicial co-operation between Belgium and Chad, in particular requesting that Belgian authorities be permitted to interview the Chadian complainants and witnesses, to have access to relevant records and to visit relevant sites. This letter rogatory was executed in Chad by the Belgian investigating judge between 26 February and 8 March 2002. Furthermore, in response to a question put by the Belgian investigating judge on 27 March 2002, asking whether Mr. Habré enjoyed any immunity from jurisdiction as a former Head of State, the Minister of Justice of Chad stated, in a letter dated 7 October 2002, that the Sovereign National Conference, held in N’Djamena from 15 January to 7 April 1993, had officially lifted from the former President all immunity from legal process. Between 2002 and 2005, various investigative steps were taken in Belgium, including examining complainants and witnesses, as well as analysing the documents provided by the Chadian authorities in execution of the letter rogatory.

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21

On 19 September 2005, the Belgian investigating judge issued an international warrant in absentia for the arrest of Mr. Habré, indicted as the perpetrator or co-perpetrator, inter alia, of serious violations of international humanitarian law, torture, genocide, crimes against humanity and war crimes. By Note Verbale of 22 September 2005, Belgium transmitted the international arrest warrant to Senegal and requested the extradition of Mr. Habré. On 27 September 2005, Interpol – of which Belgium and Senegal have been members since 7 September 1923 and 4 September 1961, respectively – circulated a „red notice“ concerning Mr. Habré, which serves as a request for provisional arrest with a view to extradition.

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22

In a judgment of 25 November 2005, the Chambre d’accusation of the Dakar Court of Appeal ruled on Belgium’s extradition request, holding that, as „a court of ordinary law, [it could] not extend its jurisdiction to matters relating to the investigation or prosecution of a Head of State for acts allegedly committed in the exercise of his functions“; that Mr. Habré should „be given jurisdictional immunity“, which „is intended to survive the cessation of his duties as President of the Republic“; and that it could not therefore „adjudicate the lawfulness of [the] proceedings and the validity of the arrest warrant against a Head of State“.

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820 Anhang 23

The day after the delivery of the judgment of 25 November 2005, Senegal referred to the African Union the issue of the institution of proceedings against this former Head of State. In July 2006, the Union’s Assembly of Heads of State and Government, by Decision 127 (VII), inter alia „decid[ed] to consider the ‚Hissène Habré caseʻ as falling within the competence of the African Union, … mandate[d] the Republic of Senegal to prosecute and ensure that Hissène Habré is tried, on behalf of Africa, by a competent Senegalese court with guarantees for fair trial“ and „mandate[d] the Chairperson of the [African] Union, in consultation with the Chairperson of the Commission [of the Union], to provide Senegal with the necessary assistance for the effective conduct of the trial“.

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24

In view of the judgment of 25 November 2005 of the Chambre d’accusation of the Dakar Court of Appeal, Belgium asked Senegal, in a Note Verbale of 30 November 2005, to inform it about the implications of this judicial decision for Belgium’s request for extradition, the current stage of the proceedings, and whether Senegal could reply officially to the request for extradition and provide explanations about its position pursuant to the said decision. In response, in a Note Verbale of 7 December 2005 Senegal stated inter alia that, following the judgment in question, it had referred the Habré case to the African Union, and that this „prefigure[d] a concerted approach on an African scale to issues that fall in principle under the States’ national sovereignty“. By Note Verbale of 23 December 2005, Senegal explained that the judgment of the Chambre d’accusation put an end to the judicial stage of the proceedings, that it had taken the decision to refer the „Hissène Habré case“ to the African Union (see paragraphs 23 above and 36 below), and that this decision should consequently be considered as reflecting its position following the judgment of the Chambre d’accusation.

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25

By Note Verbale of 11 January 2006, Belgium, referring to the ongoing negotiation procedure provided for in Article 30 of the Convention against Torture and taking note of the referral of the „Hissène Habré case“ to the African Union, stated that it interpreted the said Convention, and more specifically the obligation aut dedere aut judicare provided for in Article 7 thereof, „as imposing obligations only on a State, in this case, in the context of the extradition request of Mr. Hissène Habré, the Republic of Senegal“. Belgium further asked Senegal to „kindly notify it of its final decision to grant or refuse the … extradition application“ in respect of Mr. Habré. According to Belgium, Senegal did not reply to this Note. By Note Verbale of 9 March 2006, Belgium again referred to the ongoing negotiation procedure provided for in Article 30 and explained that it

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Anhang821 interpreted Article 4, Article 5, paragraphs (1) (c) and (2), Article 7, paragraph (1), Article 8, paragraphs (1), (2) and (4), and Article 9, paragraph (1), of the Convention as „establishing the obligation, for a State in whose territory a person alleged to have committed any offence referred to in Article 4 of the Convention is found, to extradite him if it does not prosecute him for the offences mentioned in that Article“. Consequently, Belgium asked Senegal to „be so kind as to inform it as to whether its decision to refer the Hissène Habré case to the African Union [was] to be interpreted as meaning that the Senegalese authorities no longer intend[ed] to extradite him to Belgium or to have him judged by their own Courts“ 26

By Note Verbale dated 4 May 2006, having noted the absence of an official response from the Senegalese authorities to its earlier Notes and communications, Belgium again made it clear that it interpreted Article 7 of the Convention against Torture as requiring the State on whose territory the alleged offender is located to extradite him if it does not prosecute him, and stated that the „decision to refer the Hissène Habré case to the African Union“ could not relieve Senegal of its obligation to either judge or extradite the person accused of these offences in accordance with the relevant articles of the Convention. It added that an unresolved dispute regarding this interpretation would lead to recourse to the arbitration procedure provided for in Article 30 of the Convention. By Note Verbale of 9 May 2006, Senegal explained that its Notes Verbales of 7 and 23 December 2005 constituted a response to Belgium’s request for extradition. It stated that, by referring the case to the African Union, Senegal, in order not to create a legal impasse, was acting in accordance with the spirit of the aut dedere aut punire principle. Finally, it took note of „the possibility [of] recourse to the arbitration procedure provided for in Article 30 of the Convention“. In a Note Verbale of 20 June 2006, which Senegal claims not to have received, Belgium „not[ed] that the attempted negotiation with Senegal, which started in November 2005, ha[d] not succeeded“ and accordingly asked Senegal to submit the dispute to arbitration „under conditions to be agreed mutually“, in accordance with Article 30 of the Convention. Furthermore, according to a report of the Belgian Embassy in Dakar following a meeting held on 21 June 2006 between the SecretaryGeneral of the Senegalese Ministry of Foreign Affairs and the Belgian Ambassador, the latter expressly invited Senegal to adopt a clear position on the request to submit the matter to arbitration. According to the same report, the Senegalese authorities took note of the Belgian request for arbitration and the Belgian Ambassador drew their attention to the fact that the six-month time-limit under Article 30 (see paragraph 42 below) began to run from that point.

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822 Anhang 27

The United Nations Committee against Torture considered a communication submitted by several persons, including Mr. Souleymane Guengueng, one of the Chadian nationals who had filed a complaint against Mr. Habré with the senior investigating judge at the Dakar Tribunal régional hors classe on 25 January 2000 (see paragraph 17 above). In its decision of 17 May 2006, the Committee found that Senegal had not adopted such „measures as may be necessary“ to establish its jurisdiction over the crimes listed in the Convention, in violation of Article 5, paragraph 2, of the latter. The Committee also stated that Senegal had failed to perform its obligations under Article 7, paragraph 1, of the Convention, to submit the case concerning Mr. Habré to its competent authorities for the purpose of prosecution or, in the alternative, since a request for extradition had been made by Belgium, to comply with that request. Furthermore, the Committee gave Senegal 90 days to provide information „on the measures it ha[d] taken to give effect to its recommendations“.

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28

In 2007, Senegal implemented a number of legislative reforms in order to bring its domestic law into conformity with Article 5, paragraph 2, of the Convention against Torture. The new Articles 431-1 to 431-5 of its Penal Code defined and formally proscribed the crime of genocide, crimes against humanity, war crimes and other violations of international humanitarian law. In addition, under the terms of the new Article 431-6 of the Penal Code, any individual could „be tried or sentenced for acts or omissions …, which at the time and place where they were committed, were regarded as a criminal offence according to the general principles of law recognized by the community of nations, whether or not they constituted a legal transgression in force at that time and in that place“. Furthermore, Article 669 of the Senegalese Code of Criminal Procedure was amended to read as follows: „Any foreigner who, outside the territory of the Republic, has been accused of being the perpetrator of or accomplice to one of the crimes referred to in Articles 431-1 to 431-5 of the Penal Code … may be prosecuted and tried according to the provisions of Senegalese laws or laws applicable in Senegal, if he is under the jurisdiction of Senegal or if a victim is resident in the territory of the Republic of Senegal, or if the Government obtains his extradition.“ A new Article 664bis was also incorporated into the Code of Criminal Procedure, according to which „[t]he national courts shall have jurisdiction over all criminal offences, punishable under Senegalese law, that are committed outside the territory of the Republic by a national or a foreigner, if the victim is of Senegalese nationality at the time the acts are committed“.

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Anhang823 Senegal informed Belgium of these legislative reforms by Notes Verbales dated 20 and 21 February 2007. In its Note Verbale of 20 February, Senegal also recalled that the Assembly of the African Union, during its eighth ordinary session held on 29 and 30 January 2007, had „[a]ppeal[ed] to Member States [of the Union], … international partners and the entire international community to mobilize all the resources, especially financial resources, required for the preparation and smooth conduct of the trial [of Mr. Habré]“ (doc. Assembly/AU/ DEC.157 (VIII)). 29

In its Note Verbale of 21 February, Senegal stated that „the principle of non-retroactivity, although recognized by Senegalese law[,] does not block the judgment or sentencing of any individual for acts or omissions which, at the time they were committed, were considered criminal under the general principles of law recognized by all States“. After having indicated that it had established „a working group charged with producing the proposals necessary to define the conditions and procedures suitable for prosecuting and judging the former President of Chad, on behalf of Africa, with the guarantees of a just and fair trial“, Senegal stated that the said trial „require[d] substantial funds which Senegal cannot mobilize without the assistance of the [i]nternational community“.

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30

By Note Verbale dated 8 May 2007, Belgium recalled that it had informed Senegal, in a Note Verbale of 20 June 2006, „of its wish to constitute an arbitral tribunal to resolve th[e] difference of opinion in the absence of finding a solution by means of negotiation as stipulated by Article 30 of the Convention [against Torture]“. It noted that „it ha[d] received no response from the Republic of Senegal [to its] proposal of arbitration“ and reserved its rights on the basis of the above-mentioned Article 30. It took note of Senegal’s new legislative provisions and enquired whether those provisions would allow Mr. Habré to be tried in Senegal and, if so, within what time frame. Finally, Belgium made Senegal an offer of judicial co-operation, which envisaged that, in response to a letter rogatory from the competent Senegalese authorities, Belgium would transmit to Senegal a copy of the Belgian investigation file against Mr. Habré. By Note Verbale of 5 October 2007, Senegal informed Belgium of its decision to organize the trial of Mr. Habré and invited Belgium to a meeting of potential donors, with a view to financing that trial. Belgium reiterated its offer of judicial co-operation by Notes Verbales of 2 December 2008, 23 June 2009, 14 October 2009, 23 February 2010, 28 June 2010, 5 September 2011 and 17 as also incorporated into the Code of Criminal Procedure, according to whichJanuary 2012. By Notes Verbales of 29 July 2009, 14 September 2009, 30 April 2010 and 15 June 2010, Senegal

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824 Anhang welcomed the proposal of judicial co-operation, stated that it had appointed investigating judges and expressed its willingness to accept the offer as soon as the forthcoming Donors’ Round Table had taken place. The Belgian authorities received no letter rogatory to that end from the Senegalese judicial authorities. 31

In 2008, Senegal amended Article 9 of its Constitution in order to provide for an exception to the principle of non-retroactivity of its criminal laws: although the second subparagraph of that Article provides that „[n]o one may be convicted other than by virtue of a law which became effective before the act was committed“, the third subparagraph stipulates that „[h]owever, the provisions of the preceding subparagraph shall not prejudice the prosecution, trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was defined as criminal under the rules of international law concerning acts of genocide, crimes against humanity and war crimes“.

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32

Following the above-mentioned legislative and constitutional reforms (see paragraphs 28 and 31 above), 14 victims (one of Senegalese nationality and 13 of Chadian nationality) filed a complaint with the public prosecutor of the Dakar Court of Appeal in September 2008, accusing Mr. Habré of acts of torture and crimes against humanity during the years of his presidency.

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33

On 19 February 2009, Belgium filed in the Registry the Application instituting the present proceedings before the Court (see paragraph 1 above). On 8 April 2009, during the hearings relating to the request for the indication of provisional measures submitted by Belgium in the present case (see paragraphs 3 and 5 above), Senegal solemnly declared before the Court that it would not allow Mr. Habré to leave its territory while the case was pending (see I.C.J. Reports 2009, p. 154, para. 68). During the same hearings, it asserted that „[t]he only impediment … to the opening of Mr. Hissène Habré’s trial in Senegal [was] a financial one“ and that Senegal „agreed to try Mr. Habré but at the very outset told the African Union that it would be unable to bear the costs of the trial by itself“. The budget for the said trial was adopted during a Donors Round Table held in Dakar in November 2010, involving Senegal, Belgium and a number of other States, as well as the African Union, the European Union, the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights and the United Nations Office for Project Services: it totals € 8.6 million, a sum to which Belgium agreed to contribute a maximum of € 1 million.

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Anhang825 34

By judgment of 15 December 2009, the African Court on Human and Peoples’ Rights ruled that it had no jurisdiction to hear an application filed on 11 August 2008 against the Republic of Senegal, aimed at the withdrawal of the ongoing proceedings instituted by that State, with a view to charge, try and sentence Mr. Habré. The court based its decision on the fact that Senegal had not made a declaration accepting its jurisdiction to entertain such applications, under Article 34, paragraph 6, of the Protocol to the African Charter on Human and Peoples’ Rights on the establishment of an African Court on Human and Peoples’ Rights (African Court on Human and Peoples’ Rights, Michelot Yogogombaye v. Republic of Senegal, application No. 001/2008, judgment of 15 December 2009).

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35

In a judgment of 18 November 2010, the Court of Justice of the Economic Community of West African States (hereinafter the „ECOWAS Court of Justice“) ruled on an application filed on 6 October 2008, in which Mr. Habré requested the court to find that his human rights would be violated by Senegal if proceedings were instituted against him. Having observed inter alia that evidence existed pointing to potential violations of Mr. Habré’s human rights as a result of Senegal’s constitutional and legislative reforms, that Court held that Senegal should respect the rulings handed down by its national courts and, in particular, abide by the principle of res judicata, and ordered it accordingly to comply with the absolute principle of non-retroactivity. It further found that the mandate which Senegal received from the African Union was in fact to devise and propose all the necessary arrangements for the prosecution and trial of Mr. Habré to take place, within the strict framework of special ad hoc international proceedings (ECOWAS Court of Justice, Hissein Habré v. Republic of Senegal, judgment No. ECW/CCJ/ JUD/06/10 of 18 November 2010).

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36

Following the delivery of the above-mentioned judgment by the ECOWAS Court of Justice, in January 2011 the Assembly of African Union Heads of State and Government „request[ed] the Commission to undertake consultations with the Government of Senegal in order to finalize the modalities for the expeditious trial of Hissène Habré through a special tribunal with an international character consistent with the ECOWAS Court of Justice Decision“. At its seventeenth session, held in July 2011, the Assembly „confirm[ed] the mandate given to Senegal to try Hissène Habré on behalf of Africa“ and „urge[d] [the latter] to carry out its legal responsibility in accordance with the United Nations Convention against Torture[,] the decision of the United Nations … Committee against Torture[,] as well as the said mandate to put Hissène Habré on trial expeditiously or extradite him to any other country willing to put him on trial“.

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826 Anhang 37

By Note Verbale of 15 March 2011, Belgium transmitted to the Senegalese authorities a second request for the extradition of Mr. Habré. On 18 August 2011, the Chambre d’accusation of the Dakar Court of Appeal declared this second request for extradition inadmissible because it was not accompanied by the documents required under Senegalese law No. 71–77 of 28 December 1971 (hereinafter the „Senegalese Law on Extra­dition“), in particular documents disclosing the existence of criminal proceedings alleged to have been instituted against Mr. Habré in Belgium and the legal basis of those proceedings, as required by Article 9 of the Law on Extradition, and „any record of the interrogation of the individual whose extradition is requested, as required by … Article 13 of the [same] Law“. The Chambre d’accusation further observed that Belgium had instituted proceedings against Senegal before the International Court of Justice; it therefore concluded that „th[e] dispute [was] still pending before the said Court, which ha[d] sole competence to settle the question of the disputed interpretation by the two States of the extent and scope of the obligation aut dedere aut judicare under Article 4 of the … Convention [against Torture]“.

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38

By Note Verbale of 5 September 2011, Belgium transmitted to Senegal a third request for the extradition of Mr. Habré. On 10 January 2012, the Chambre d’accusation of the Dakar Court of Appeal declared this request for extradition inadmissible on the grounds that the copy of the international arrest warrant placed on the file was not authentic, as required by Article 9 of the Senegalese Law on Extradition. Furthermore, it stated that „the report on the arrest, detention and questioning of the individual whose extradition [wa]s requested [wa]s not appended to the case file as required by Article 13 of the above-mentioned Law“.

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39

On 12 January and 24 November 2011, the Rapporteur of the Committee against Torture on follow-up to communications reminded Senegal, with respect to the Committee’s decision rendered on 17 May 2006 (see paragraph 27 above), of its obligation to submit the case of Mr. Habré to its competent authorities for the purpose of prosecution, if it did not extradite him.

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40

By Note Verbale of 17 January 2012, Belgium addressed to Senegal, through the Embassy of Senegal in Brussels, a fourth request for the extradition of Mr. Habré. On 23 January 2012, the Embassy acknowledged receipt of the said Note and its annexes. It further stated that all those documents had been transmitted to the competent authorities in Senegal. By letter dated 14 May 2012, the Senegalese Ministry of Justice informed the Ministry of Foreign Affairs of Senegal that the extradition request had been transmitted in due course „as is, to the public

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Anhang827 prosecutor at the Dakar Court of Appeal, with the instruction to bring it before the Chambre d’accusation once the necessary legal formalities had been completed“. 41

At its eighteenth session, held in January 2012, the Assembly of the Heads of State and Government of the African Union observed that the Dakar Court of Appeal had not yet taken a decision on Belgium’s fourth request for extradition. It noted that Rwanda was prepared to organize Mr. Habré’s trial and „request[ed] the Commission [of the African Union] to continue consultations with partner countries and institutions and the Republic of Senegal[,] and subsequently with the Republic of Rwanda[,] with a view to ensuring the expeditious trial of Hissène Habré and to consider the practical modalities as well as the legal and financial implications of the trial“.

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II.  Jurisdiction of the Court

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42

To found the jurisdiction of the Court, Belgium relies on Article 30, paragraph 1, of the Convention against Torture and on the declarations made by the Parties under Article 36, paragraph 2, of the Court’s Statute. Article 30, paragraph 1, of the Convention reads as follows: „Any dispute between two or more States Parties concerning the interpretation or application of this Convention which cannot be settled through negotiation shall, at the request of one of them, be submitted to arbitration. If within six months from the date of the request for arbitration the Parties are unable to agree on the organization of the arbitration, any one of those Parties may refer the dispute to the International Court of Justice by request in conformity with the Statute of the Court.“ Belgium’s declaration under Article 36, paragraph 2, of the Court’s Statute was made on 17 June 1958, and reads in the relevant part as follows: „[Belgium] recognize[s] as compulsory ipso facto and without special agreement, in relation to any other State accepting the same obligation, the jurisdiction of the International Court of Justice, in conformity with Article 36, paragraph 2, of the Statute of the Court, in legal disputes arising after 13 July 1948 concerning situations or facts subsequent to that date, except those in regard to which the parties have agreed or may agree to have recourse to another method of pacific settlement.“ Senegal’s declaration was made on 2 December 1985, and reads in the relevant part as follows: „[Senegal] accepts on condition of reciprocity as compulsory ipso facto and without special convention, in relation to any other State accepting the same obligation, the jurisdiction of the Court over all legal disputes arising after the present declaration, concerning:

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828 Anhang –  the interpretation of a treaty; –  any question of international law; –  the existence of any fact which, if established, would constitute a breach of an international obligation; – the nature or extent of the reparation to be made for the breach of international obligation. This declaration is made on condition of reciprocity on the part of all States. However, Senegal may reject the Court’s competence in respect of: –  disputes in regard to which the parties have agreed to have recourse to some other method of settlement; –  disputes with regard to questions which, under international law, fall exclusively within the jurisdiction of Senegal.“ 43

Senegal contests the existence of the Court’s jurisdiction on either basis, maintaining that the conditions set forth in the relevant instruments have not been met and, in the first place, that there is no dispute between the Parties.

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A.  The Existence of a Dispute

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44

In the claims included in its Application, Belgium requested the Court to adjudge and declare that „– the Republic of Senegal is obliged to bring criminal proceedings against Mr. H. Habré for acts including crimes of torture and crimes against humanity which are alleged against him as perpetrator, co-perpetrator or accomplice; –  failing the prosecution of Mr. H. Habré, the Republic of Senegal is obliged to extradite him to the Kingdom of Belgium so that he can answer for these crimes before the Belgian courts“. According to Belgium’s final submissions, the Court is requested to find that Senegal breached its obligations under Article 5, paragraph 2, of the Convention against Torture, and that, by failing to take action in relation to Mr. Habré’s alleged crimes, Senegal has breached and continues to breach its obligations under Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of that instrument and under certain other rules of international law. Senegal submits that there is no dispute between the Parties with regard to the interpretation or application of the Convention against Torture or any other relevant rule of international law and that, as a consequence, the Court lacks jurisdiction.

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45

The Court observes that the Parties have thus presented radically divergent views about the existence of a dispute between them and, if any dispute exists, its subject-matter. Given that the existence of a dispute is a condition of its jurisdiction under both bases of jurisdiction invoked by Belgium, the Court will first examine this issue.

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Anhang829 46

The Court recalls that, in order to establish whether a dispute exists, „[i]t must be shown that the claim of one party is positively opposed by the other“ (South West Africa (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1962, p. 328). The Court has previously stated that „[w]hether there exists an international dispute is a matter for objective determination“ (Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, First Phase, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1950, p. 74) and that „[t]he Court’s determination must turn on an examination of the facts. The matter is one of substance, not of form.“ (Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2011 (I), p. 84, para. 30.) The Court has also noted that the „dispute must in principle exist at the time the Application is submitted to the Court“ (ibid., p. 85, para. 30).

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47

The first request made in 2010 by Belgium in the submissions contained in its Memorial and then in 2012 in its final submissions, is that the Court should declare that Senegal breached Article 5, paragraph 2, of the Convention against Torture, which requires a State party to the Convention to „take such measures as may be necessary to establish its jurisdiction“ over acts of torture when the alleged offender is „present in any territory under its jurisdiction“ and that State does not extradite him to one of the States referred to in paragraph 1 of the same article. Belgium argues that Senegal did not enact „in a timely manner“ provisions of national legislation allowing its judicial authorities to exercise jurisdiction over acts of torture allegedly committed abroad by a foreign national who is present on its territory. Senegal does not contest that it complied only in 2007 with its obligation under Article 5, paragraph 2, but maintains that it has done so adequately by adopting law No. 2007-05, which amended Article 669 of its Code of Criminal Procedure in order to extend the jurisdiction of Senegalese courts over certain offences, including torture, allegedly committed by a foreign national outside Senegal’s territory, irrespective of the nationality of the victim (see paragraph 28 above). Senegal also points out that Article 9 of its Constitution was amended in 2008 so that the principle of non-retroactivity in criminal matters would not prevent the prosecution of an individual for genocide, crimes against humanity or war crimes if the acts in question were crimes under international law at the time when they were committed (see paragraph 31 above). Belgium acknowledges that Senegal has finally complied with its obligation under Article 5, paragraph 2, but contends that the fact that Senegal did not comply with its obligation in a timely manner produced negative consequences concerning the implementation of some other obligations under the Convention.

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830 Anhang 48

The Court finds that any dispute that may have existed between the Parties with regard to the interpretation or application of Article 5, paragraph 2, of the Convention had ended by the time the Application was filed. Thus, the Court lacks jurisdiction to decide on Belgium’s claim relating to the obligation under Article 5, paragraph 2. However, this does not prevent the Court from considering the consequences that Senegal’s conduct in relation to the measures required by this provision may have had on its compliance with certain other obligations under the Convention, should the Court have jurisdiction in that regard.

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49

Belgium further contends that Senegal breached its obligations under Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention against Torture. These provisions respectively require a State party to the Convention, when a person who has allegedly committed an act of torture is found on its territory, to hold „a preliminary inquiry into the facts“ and, „if it does not extradite him“, to „submit the case to its competent authorities for the purpose of prosecution“. Senegal maintains that there is no dispute with regard to the interpretation or application of these provisions, as there is no dispute between the Parties concerning the existence and scope of the obligations contained therein, and that it has met those obligations.

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50

Before submitting its Application to the Court, Belgium on several occasions requested Senegal to comply with its obligation under the Convention „to extradite or judge“ Mr. Habré for the alleged acts of torture (see paragraphs 25–26 and 30 above). For instance, a Note Verbale of 9 March 2006 addressed by the Belgian Embassy in Dakar to the Ministry of Foreign Affairs of Senegal (see paragraph 25 above) referred to a number of provisions of the Convention, including Article 7, and stated that the Convention had to be understood „as requiring the State on whose territory the alleged author of an offence under Article 4 of the aforesaid Convention is located to extradite this offender, unless it has judged him on the basis of the charges covered by said article“. Similarly, a Note Verbale of 4 May 2006 addressed by the Belgian Ministry of Foreign Affairs to the Ambassador of Senegal in Brussels (see paragraph 26 above) declared that „Belgium interprets Article 7 of the Convention against Torture as requiring the State on whose territory the alleged offender is located to extradite him unless it has judged him“. While the emphasis in Belgium’s Notes Verbales and also in Belgium’s Application is on extradition, in its pleadings Belgium stresses the obligation to submit Mr. Habré’s case to prosecution. This does not change the substance of the claim. Extradition and prosecution are alternative ways to combat impunity in accordance with Article 7, paragraph 1. In the above-mentioned diplomatic exchanges, the request by Belgium that Senegal comply with the

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Anhang831 obligation to hold a preliminary inquiry into the facts of Mr. Habré’s case may be considered as implicit, since that inquiry should normally take place before prosecution. 51

In its diplomatic exchanges with Belgium, Senegal contended that it was complying with its obligations under the Convention. For instance, in a Note Verbale of 9 May 2006 addressed to the Belgian Ministry of Foreign Affairs, Senegal’s Embassy in Brussels wrote that „[w]ith regard to the interpretation of Article 7 of the Convention …, the Embassy considers that by referring the Hissène Habré case to the African Union, Senegal, in order not to create a legal impasse, is acting in accordance with the spirit of the principle aut dedere aut punire the essential aim of which is to ensure that no torturer can escape from justice by going to another country“. Senegal’s denial that there has been a breach appears to be based on its contention that Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, grant a State party some latitude with regard to the time within which it may take the actions required. As was acknowledged by Senegal, „[a]t issue before the Court is a difference between two States as to how the execution of an obligation arising from an international instrument to which both States are parties should be understood“.

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52

Given that Belgium’s claims based on the interpretation and application of Articles 6, paragraph 2, and 7, paragraph 1, of the Convention were positively opposed by Senegal, the Court considers that a dispute in this regard existed by the time of the filing of the Application. The Court notes that this dispute still exists.

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53

The Application of Belgium also includes a request that the Court declare that Senegal breached an obligation under customary international law to „bring criminal proceedings against Mr. H. Habré“ for crimes against humanity allegedly committed by him. This submission has been later extended to cover war crimes and genocide. On this point, Senegal also contends that no dispute has arisen between the Parties.

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54

While it is the case that the Belgian international arrest warrant transmitted to Senegal with a request for extradition on 22 September 2005 (see paragraph 21 above) referred to violations of international humanitarian law, torture, genocide, crimes against humanity, war crimes, murder and other crimes, neither document stated or implied that Senegal had an obligation under international law to exercise its jurisdiction over those crimes if it did not extradite Mr. Habré. In terms of the Court’s jurisdiction, what matters is whether, on the date when the Application was filed, a dispute existed between the Parties regarding the obligation for Senegal, under customary international law, to take measures in respect of the above-mentioned crimes attrib-

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832 Anhang uted to Mr. Habré. In the light of the diplomatic exchanges between the Parties reviewed above (see paragraphs 21–30), the Court considers that such a dispute did not exist on that date. The only obligations referred to in the diplomatic correspondence between the Parties are those under the Convention against Torture. It is noteworthy that even in a Note Verbale handed over to Senegal on 16 December 2008, barely two months before the date of the Application, Belgium only stated that its proposals concerning judicial co-operation were without prejudice to „the difference of opinion existing between Belgium and Senegal regarding the application and interpretation of the obligations resulting from the relevant provisions of the [Convention against Torture]“, without mentioning the prosecution or extradition in respect of other crimes. In the same Note Verbale, Belgium referred only to the crime of torture when acknowledging the amendments to the legislation and Constitution of Senegal, although those amendments were not limited to that crime. Under those circumstances, there was no reason for Senegal to address at all in its relations with Belgium the issue of the prosecution of alleged crimes of Mr. Habré under customary international law. The facts which constituted those alleged crimes may have been closely connected to the alleged acts of torture. However, the issue whether there exists an obligation for a State to prosecute crimes under customary international law that were allegedly committed by a foreign national abroad is clearly distinct from any question of compliance with that State’s obligations under the Convention against Torture and raises quite different legal problems. 55

The Court concludes that, at the time of the filing of the Application, the dispute between the Parties did not relate to breaches of obligations under customary international law and that it thus has no jurisdiction to decide on Belgium’s claims related thereto. It is thus only with regard to the dispute concerning the interpretation and application of Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention against Torture that the Court will have to find whether there exists a legal basis of jurisdiction. *

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B.  Other Conditions for Jurisdiction

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56

The Court will turn to the other conditions which should be met for it to have jurisdiction under Article 30, paragraph 1, of the Convention against Torture (see paragraph 42 above). These conditions are that the dispute cannot be settled through negotiation and that, after a request for arbitration has been made by one of the parties, they have been unable to agree on the organization of the arbitration within six months from the request. The Court will consider these conditions in turn.

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Anhang833 57

With regard to the first of these conditions, the Court must begin by ascertaining whether there was, „at the very least[,] a genuine attempt by one of the disputing parties to engage in discussions with the other disputing party, with a view to resolving the dispute“ (Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2011 (I), p. 132, para. 157). According to the Court’s jurisprudence, „the precondition of negotiation is met only when there has been a failure of negotiations, or when negotiations have become futile or deadlocked“ (ibid., p. 133, para.  159). The requirement that the dispute „cannot be settled through negotiation“ could not be understood as referring to a theoretical impossibility of reaching a settlement. It rather implies that, as the Court noted with regard to a similarly worded provision, „no reasonable probability exists that further negotiations would lead to a settlement“ (South West Africa (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1962, p. 345).

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58

Several exchanges of correspondence and various meetings were held between the Parties concerning the case of Mr. Habré, when Belgium insisted on Senegal’s compliance with the obligation to judge or extradite him. Belgium expressly stated that it was acting within the framework of the negotiating process under Article 30 of the Convention against Torture in Notes Verbales addressed to Senegal on 11 January 2006, 9 March 2006, 4 May 2006 and 20 June 2006 (see paragraphs 25–26 above). The same approach results from a report sent by the Belgian Ambassador in Dakar on 21 June 2006 concerning a meeting with the Secretary-General of the Ministry of Foreign Affairs of Senegal (see paragraph 26 above). Senegal did not object to the characterization by Belgium of the diplomatic exchanges as negotiations.

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59

In view of Senegal’s position that, even though it did not agree on extradition and had difficulties in proceeding towards prosecution, it was nevertheless complying with its obligations under the Convention (for instance, in the Note Verbale of 9 May 2006; see paragraph 26 above), negotiations did not make any progress towards resolving the dispute. This was observed by Belgium in a Note Verbale of 20 June 2006 (see paragraph 26 above). There was no change in the respective positions of the Parties concerning the prosecution of Mr. Habré’s alleged acts of torture during the period covered by the above exchanges. The fact that, as results from the pleadings of the Parties, their basic positions have not subsequently evolved confirms that negotiations did not and could not lead to the settlement of the dispute. The Court therefore concludes that the condition set forth in Article 30, paragraph 1, of the Convention that the dispute cannot be settled by negotiation has been met.

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834 Anhang 60

With regard to the submission to arbitration of the dispute on the interpretation of Article 7 of the Convention against Torture, a Note Verbale of the Belgian Ministry of Foreign Affairs of 4 May 2006 (see paragraph 26 above) observed that „[a]n unresolved dispute regarding this interpretation would lead to recourse to the arbitration procedure provided for in Article 30 of the Convention against Torture“. In a Note Verbale of 9 May 2006 (see paragraph 26 above) the Ambassador of Senegal in Brussels responded that „As to the possibility of Belgium having recourse to the arbitration procedure provided for in Article 30 of the Convention against Torture, the Embassy can only take note of this, restating the commitment of Senegal to the excellent relationship between the two countries in terms of co-operation and the combating of impunity.“ A direct request to resort to arbitration was made by Belgium in a Note Verbale of 20 June 2006 (see paragraph 26 above). In that Note Verbale, Belgium remarked that „the attempted negotiation with Senegal, which started in November 2005, ha[d] not succeeded“; Belgium, „in accordance with Article 30, paragraph 1, of the Torture Convention, consequently ask[ed] Senegal to submit the dispute to arbitration under conditions to be agreed mutually“. In its Order of 28 May 2009 on Belgium’s request for the indication of provisional measures, the Court has already observed that this Note Verbale: „contains an explicit offer from Belgium to Senegal to have recourse to arbitration, pursuant to Article 30, paragraph 1, of the Convention against Torture, in order to settle the dispute concerning the application of the Convention in the case of Mr. Habré“ (I.C.J. Reports 2009, p. 150, para. 52). In a Note Verbale of 8 May 2007 (see paragraph 30 above) Belgium recalled „its wish to constitute an arbitral tribunal“ and remarked that it had „received no response from the Republic of Senegal on the issue of this proposal of arbitration“. Although Senegal maintains that it had not received the Note Verbale dated 20 June 2006, it did not mention that matter after having received the Note Verbale of 8 May 2007. On that occasion, there was again no response on the part of Senegal to the request for arbitration.

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61

Following its request for arbitration, Belgium did not make any detailed proposal for determining the issues to be submitted to arbitration and the organization of the arbitration proceedings. In the Court’s view, however, this does not mean that the condition that „the Parties are unable to agree on the organization of the arbitration“ has not been fulfilled. A State may defer proposals concerning these aspects to the time when a positive response is given in principle to its request to settle the dispute by arbitration. As the Court said with regard to a similar treaty provision:

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Anhang835 „the lack of agreement between the parties as to the organization of an arbitration cannot be presumed. The existence of such disagreement can follow only from a proposal for arbitration by the applicant, to which the respondent has made no answer or which it has expressed its intention not to accept.“ (Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 2006, p. 41, para. 92). The present case is one in which the inability of the Parties to agree on the organization of the arbitration results from the absence of any response on the part of the State to which the request for arbitration was addressed. 62

Article 30, paragraph 1, of the Convention against Torture requires that at least six months should pass after the request for arbitration before the case is submitted to the Court. In the present case, this requirement has been complied with, since the Application was filed over two years after the request for arbitration had been made. *

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63

Given that the conditions set out in Article 30, paragraph 1, of the Convention against Torture have been met, the Court concludes that it has jurisdiction to entertain the dispute between the Parties concerning the interpretation and application of Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention. Having reached this conclusion, the Court does not find it necessary to consider whether its jurisdiction also exists with regard to the same dispute on the basis of the declarations made by the Parties under Article 36, paragraph 2, of its Statute.

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III. Admissibility of Belgium’s Claims

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64

Senegal objects to the admissibility of Belgium’s claims. It maintains that „Belgium is not entitled to invoke the international responsibility of Senegal for the alleged breach of its obligation to submit the H[issène] Habré case to its competent authorities for the purpose of prosecution, unless it extradites him“. In particular, Senegal contends that none of the alleged victims of the acts said to be attributable to Mr. Habré was of Belgian nationality at the time when the acts were committed.

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65

Belgium does not dispute the contention that none of the alleged victims was of Belgian nationality at the time of the alleged offences. However, it noted in its Application that „[a]s the present jurisdiction of the Belgian courts is based on the complaint filed by a Belgian national of Chadian origin, the Belgian courts intend to exercise passive personal jurisdiction“. In its Application Belgium requested the Court to adjudge and eclare that its claim was admissible. In the oral proceedings,

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836 Anhang Belgium also claimed to be in a „particular position“ since „it has availed itself of its right under Article 5 to exercise its jurisdiction and to request extradition“. Moreover, Belgium argued that „[u]nder the Convention, every State party, irrespective of the nationality of the victims, is entitled to claim performance of the obligation concerned, and, therefore, can invoke the responsibility resulting from the failure to perform“. 66

The divergence of views between the Parties concerning Belgium’s entitlement to bring its claims against Senegal before the Court with regard to the application of the Convention in the case of Mr. Habré raises the issue of Belgium’s standing. For that purpose, Belgium based its claims not only on its status as a party to the Convention but also on the existence of a special interest that would distinguish Belgium from the other parties to the Convention and give it a specific entitlement in the case of Mr. Habré.

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67

The Court will first consider whether being a party to the Convention is sufficient for a State to be entitled to bring a claim to the Court concerning the cessation of alleged violations by another State party of its obligations under that instrument.

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68

As stated in its Preamble, the object and purpose of the Convention is „to make more effective the struggle against torture … throughout the world“. The States parties to the Convention have a common interest to ensure, in view of their shared values, that acts of torture are prevented and that, if they occur, their authors do not enjoy impunity. The obligations of a State party to conduct a preliminary inquiry into the facts and to submit the case to its competent authorities for prosecution are triggered by the presence of the alleged offender in its territory, regardless of the nationality of the offender or the victims, or of the place where the alleged offences occurred. All the other States parties have a common interest in compliance with these obligations by the State in whose territory the alleged offender is present. That common interest implies that the obligations in question are owed by any State party to all the other States parties to the Convention. All the States parties „have a legal interest“ in the protection of the rights involved (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1970, p. 32, para. 33). These obligations may be defined as „obligations erga omnes partes“ in the sense that each State party has an interest in compliance with them in any given case. In this respect, the relevant provisions of the Convention against Torture are similar to those of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, with regard to which the Court observed that „In such a convention the contracting States do not have any interests of their own; they merely have, one and all, a common interest, namely, the accomplishment of those high purposes

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Anhang837 which are the raison d’être of the Convention.“ (Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951, p. 23.) 69

The common interest in compliance with the relevant obligations under the Convention against Torture implies the entitlement of each State party to the Convention to make a claim concerning the cessation of an alleged breach by another State party. If a special interest were required for that purpose, in many cases no State would be in the position to make such a claim. It follows that any State party to the Convention may invoke the responsibility of another State party with a view to ascertaining the alleged failure to comply with its obligations erga omnes partes, such as those under Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention, and to bring that failure to an end.

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70

For these reasons, the Court concludes that Belgium, as a State party to the Convention against Torture, has standing to invoke the responsibility of Senegal for the alleged breaches of its ­obligations under Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention in the present proceedings. Therefore, the claims of Belgium based on these provisions are admissible. As a consequence, there is no need for the Court to pronounce on whether Belgium also has a special interest with respect to Senegal’s compliance with the relevant provisions of the Convention in the case of Mr. Habré.

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IV.  The Alleged Violations of the Convention against Torture

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71

In its Application instituting proceedings, Belgium requested the Court to adjudge and declare that Senegal is obliged to bring criminal proceedings against Mr. Habré and, failing that, to extradite him to Belgium. In its final submissions, it requested the Court to adjudge and declare that Senegal breached and continues to breach its obligations under Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention by failing to bring criminal proceedings against Mr. Habré, unless it extradites him.

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72

Belgium has pointed out during the proceedings that the obligations deriving from Article 5, paragraph 2, Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, are closely linked with each other in the context of achieving the object and purpose of the Convention, which according to its Preamble is „to make more effective the struggle against torture“. Hence, incorporating the appropriate legislation into domestic law (Article 5, paragraph 2) would allow the State in whose territory a suspect is present immediately to make a preliminary inquiry into the facts (Article 6, paragraph 2), a necessary step in order to enable that State, with knowledge of the facts, to submit the case

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838 Anhang to its competent authorities for the purpose of prosecution (Article 7, paragraph 1). 73

Senegal contests Belgium’s allegations and considers that it has not breached any provision of the Convention against Torture. In its view, the Convention breaks down the aut dedere aut judicare obligation into a series of actions which a State should take. Senegal maintains that the measures it has taken hitherto show that it has complied with its international commitments. First, Senegal asserts that it has resolved not to extradite Mr. Habré but to organize his trial and to try him. It maintains that it adopted constitutional and legislative reforms in 2007–2008, in accordance with Article 5 of the Convention, to enable it to hold a fair and equitable trial of the alleged perpetrator of the crimes in question reasonably quickly. It further states that it has taken measures to restrict the liberty of Mr. Habré, pursuant to Article 6 of the Convention, as well as measures in preparation for Mr. Habré’s trial, contemplated under the aegis of the African Union, which must be regarded as constituting the first steps towards fulfilling the obligation to prosecute laid down in Article 7 of the Convention. Senegal adds that Belgium cannot dictate precisely how it should fulfil its commitments under the Convention, given that how a State fulfils an international obligation, particularly in a case where the State must take internal measures, is to a very large extent left to the discretion of that State.

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74

Although, for the reasons given above, the Court has no jurisdiction in this case over the alleged violation of Article 5, paragraph 2, of the Convention, it notes that the performance by the State of its obligation to establish the universal jurisdiction of its courts over the crime of torture is a necessary condition for enabling a preliminary inquiry (Article 6, paragraph 2), and for submitting the case to its competent authorities for the purpose of prosecution (Article 7, paragraph 1). The purpose of all these obligations is to enable proceedings to be brought against the suspect, in the absence of his extradition, and to achieve the object and purpose of the Convention, which is to make more effective the struggle against torture by avoiding impunity for the perpetrators of such acts.

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75

The obligation for the State to criminalize torture and to establish its jurisdiction over it finds its equivalent in the provisions of many international conventions for the combating of international crimes. This obligation, which has to be implemented by the State concerned as soon as it is bound by the Convention, has in particular a preventive and deterrent character, since by equipping themselves with the necessary legal tools to prosecute this type of offence, the States parties ensure that their legal systems will operate to that effect and commit themselves to coordinating their efforts to eliminate any risk of impunity. This preventive character is all the more pronounced as the

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Anhang839 number of States parties increases. The Convention against Torture thus brings together 150 States which have committed themselves to prosecuting suspects in particular on the basis of universal jurisdiction. 76

The Court considers that by not adopting the necessary legislation until 2007, Senegal delayed the submission of the case to its competent authorities for the purpose of prosecution. Indeed, the Dakar Court of Appeal was led to conclude that the Senegalese courts lacked jurisdiction to entertain proceedings against Mr. Habré, who had been indicted for crimes against humanity, acts of torture and barbarity, in the absence of appropriate legislation allowing such proceedings within the domestic legal order (see paragraph 18 above). The Dakar Court of Appeal held that „the Senegalese legislature should, in conjunction with the reform undertaken to the Penal Code, make amendments to Article 669 of the Code of Criminal Procedure by including therein the offence of torture, whereby it would bring itself into conformity with the objectives of the Convention“ (Court of Appeal (Dakar), Chambre d’accusation, Public Prosecutor’s Office and François Diouf v. Hissène Habré, judgment No. 135, 4 July 2000). This judgment was subsequently upheld by the Senegalese Court of Cassation (Court of Cassation, première chambre statuant en matière pénale, Souleymane Guengueng et al. v. Hissène Habré, judgment No. 14, 20 March 2001).

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77

Thus, the fact that the required legislation had been adopted only in 2007 necessarily affected Senegal’s implementation of the obligations imposed on it by Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention.

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78

The Court, bearing in mind the link which exists between the different provisions of the Convention, will now analyse the alleged breaches of Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention.

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A. The Alleged Breach of the Obligation Laid Down in Article 6, Paragraph 2, of the Convention

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79

Under the terms of Article 6, paragraph 2, of the Convention, the State in whose territory a person alleged to have committed acts of torture is present „shall immediately make a preliminary inquiry into the facts“.

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80

Belgium considers that this procedural obligation is obviously incumbent on Senegal, since the latter must have the most complete information available in order to decide whether there are grounds either to submit the matter to its prosecuting authorities or, when possible, to extradite the suspect. The State in whose territory the suspect is present should take effective measures to gather evidence, if necessary through mutual judi-

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840 Anhang cial assistance, by addressing letters rogatory to countries likely to be able to assist it. Belgium takes the view that Senegal, by failing to take these measures, breached the obligation imposed on it by Article 6, paragraph 2, of the Convention. It points out that it nonetheless invited Senegal to issue a letter rogatory, in order to have access to the evidence in the hands of Belgian judges (see paragraph 30 above). 81

In answer to the question put by a Member of the Court concerning the interpretation of the obligation laid down by Article 6, paragraph 2, of the Convention, Belgium has pointed out that the nature of the inquiry required by Article 6, paragraph 2, depends to some extent on the legal system concerned, but also on the particular circumstances of the case. This would be the inquiry carried out before the case was transmitted to the authorities responsible for prosecution, if the State decided to exercise its jurisdiction. Lastly, Belgium recalls that paragraph 4 of this Article provides that interested States must be informed of the findings of the inquiry, so that they may, if necessary, seek the extradition of the alleged offender. According to Belgium, there is no information before the Court suggesting that a preliminary inquiry has been conducted by Senegal, and it concludes from this that Senegal has violated Article 6, paragraph 2, of the Convention.

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82

Senegal, in answer to the same question, has maintained that the inquiry is aimed at establishing the facts, but that it does not necessarily lead to prosecution, since the prosecutor may, in the light of the results, consider that there are no grounds for such proceedings. Senegal takes the view that this is simply an obligation of means, which it claims to have fulfilled.

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83

In the opinion of the Court, the preliminary inquiry provided for in Article 6, paragraph 2, is intended, like any inquiry carried out by the competent authorities, to corroborate or not the suspicions regarding the person in question. That inquiry is conducted by those authorities which have the task of drawing up a case file and collecting facts and evidence; this may consist of documents or witness statements relating to the events at issue and to the suspect’s possible involvement in the matter concerned. Thus the co-operation of the Chadian authorities should have been sought in this instance, and that of any other State where complaints have been filed in relation to the case, so as to enable the State to fulfil its obligation to make a preliminary inquiry.

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84

Moreover, the Convention specifies that, when they are operating on the basis of universal jurisdiction, the authorities concerned must be just as demanding in terms of evidence as when they have jurisdiction by virtue of a link with the case in question. Article 7, paragraph 2, of the Convention thus stipulates:

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Anhang841 „In the cases referred to in Article 5, paragraph 2, the standards of evidence required for prosecution and conviction shall in no way be less stringent than those which apply in the cases referred to in Article 5, paragraph 1.“ 85

The Court observes that Senegal has not included in the case file any material demonstrating that the latter has carried out such an inquiry in respect of Mr. Habré, in accordance with Article 6, paragraph 2, of the Convention. It is not sufficient, as Senegal maintains, for a State party to the Convention to have adopted all the legislative measures required for its implementation; it must also exercise its jurisdiction over any act of torture which is at issue, starting by establishing the facts. The questioning at first appearance which the investigating judge at the Tribunal régional hors classe in Dakar conducted in order to establish Mr. Habré’s identity and to inform him of the acts of which he was accused cannot be regarded as performance of the obligation laid down in Article 6, paragraph 2, as it did not involve any inquiry into the charges against Mr. Habré.

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86

While the choice of means for conducting the inquiry remains in the hands of the States parties, taking account of the case in question, Article 6, paragraph 2, of the Convention requires that steps must be taken as soon as the suspect is identified in the territory of the State, in order to conduct an investigation of that case. That provision must be interpreted in the light of the object and purpose of the Convention, which is to make more effective the struggle against torture. The establishment of the facts at issue, which is an essential stage in that process, became imperative in the present case at least since the year 2000, when a complaint was filed in Senegal against Mr. Habré (see paragraph 17 above).

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87

The Court observes that a further complaint against Mr. Habré was filed in Dakar in 2008 (see paragraph 32 above), after the legislative and constitutional amendments made in 2007 and 2008, respectively, which were enacted in order to comply with the requirements of Article 5, paragraph 2, of the Convention (see paragraphs 28 and 31 above). But there is nothing in the materials submitted to the Court to indicate that a preliminary inquiry was opened following this second complaint. Indeed, in 2010 Senegal stated before the ECOWAS Court of Justice that no proceedings were pending or prosecution ongoing against Mr. Habré in Senegalese courts.

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88

The Court finds that the Senegalese authorities did not immediately initiate a preliminary inquiry as soon as they had reason to suspect Mr. Habré, who was in their territory, of being responsible for acts of torture. That point was reached, at the latest, when the first complaint was filed against Mr. Habré in 2000. The Court therefore concludes that Senegal has breached its obligation under Article 6, paragraph 2, of the Convention.

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842 Anhang –

B. The Alleged Breach of the Obligation Laid Down in Article 7, Paragraph 1, of the Convention

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89

Article 7, paragraph 1, of the Convention provides: „The State Party in the territory under whose jurisdiction a person alleged to have committed any offence referred to in Article 4 is found shall in the cases contemplated in Article 5, if it does not extradite him, submit the case to its competent authorities for the purpose of prosecution.“

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90

As is apparent from the travaux préparatoires of the Convention, Article 7, paragraph 1, is based on a similar provision contained in the Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, signed at The Hague on 16 December 1970. The obligation to submit the case to the competent authorities for the purpose of prosecution (hereinafter the „obligation to prosecute“) was formulated in such a way as to leave it to those authorities to decide whether or not to initiate proceedings, thus respecting the independence of States parties’ judicial systems. These two conventions emphasize, moreover, that the authorities shall take their decision in the same manner as in the case of any ordinary offence of a serious nature under the law of the State concerned (Article 7, paragraph 2, of the Convention against Torture and Article 7 of the Hague Convention of 1970). It follows that the competent authorities involved remain responsible for deciding on whether to initiate a prosecution, in the light of the evidence before them and the relevant rules of criminal procedure.

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91

The obligation to prosecute provided for in Article 7, paragraph 1, is normally implemented in the context of the Convention against Torture after the State has performed the other obligations provided for in the preceding articles, which require it to adopt adequate legislation to enable it to criminalize torture, give its courts universal jurisdiction in the matter and make an inquiry into the facts. These obligations, taken as a whole, may be regarded as elements of a single conventional mechanism aimed at preventing suspects from escaping the consequences of their criminal responsibility, if proven. Belgium’s claim relating to the application of Article 7, paragraph 1, raises a certain number of questions regarding the nature and meaning of the obligation contained therein and its temporal scope, as well as its implementation in the present case.

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1.  The nature and meaning of the obligation laid down in Article 7, paragraph 1

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92

According to Belgium, the State is required to prosecute the suspect as soon as the latter is present in its territory, whether or not he has been the subject of a request for extradition to one of the countries referred to in Article 5, paragraph 1 – that is, if the offence was committed within the territory of the latter State, or if one of its nationals is either the alleged perpetrator

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Anhang843 or the victim – or in Article 5, paragraph 3, that is, another State with criminal jurisdiction exercised in accordance with its internal law. In the cases provided for in Article 5, the State can consent to extradition. This is a possibility afforded by the Convention, and, according to Belgium, that is the meaning of the maxim aut dedere aut judicare under the Convention. Thus, if the State does not opt for extradition, its obligation to prosecute remains unaffected. In Belgium’s view, it is only if for one reason or another the State concerned does not prosecute, and a request for extradition is received, that that State has to extradite if it is to avoid being in breach of this central obligation under the Convention. 93

For its part, Senegal takes the view that the Convention certainly requires it to prosecute Mr. Habré, which it claims it has endeavoured to do by following the legal procedure provided for in that instrument, but that it has no obligation to Belgium under the Convention to extradite him.

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94

The Court considers that Article 7, paragraph 1, requires the State concerned to submit the case to its competent authorities for the purpose of prosecution, irrespective of the existence of a prior request for the extradition of the suspect. That is why Article 6, paragraph 2, obliges the State to make a preliminary inquiry immediately from the time that the suspect is present in its territory. The obligation to submit the case to the competent authorities, under Article 7, paragraph 1, may or may not result in the institution of proceedings, in the light of the evidence before them, relating to the charges against the suspect.

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95

However, if the State in whose territory the suspect is present has received a request for extradition in any of the cases envisaged in the provisions of the Convention, it can relieve itself of its obligation to prosecute by acceding to that request. It follows that the choice between extradition or submission for prosecution, pursuant to the Convention, does not mean that the two alternatives are to be given the same weight. Extradition is an option offered to the State by the Convention, whereas prosecution is an international obligation under the Convention, the violation of which is a wrongful act engaging the responsibility of the State.

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2. The temporal scope of the obligation laid down in Article 7, paragraph 1

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96

A Member of the Court asked the Parties, first, whether the obligations incumbent upon Senegal under Article 7, paragraph 1, of the Convention applied to offences alleged to have been committed before 26 June 1987, the date when the Convention entered into force for Senegal, and, secondly, if, in the circumstances of the present case, those obligations extended to offences allegedly committed before 25 June 1999, the date when the Convention entered into force for Belgium (see para-

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844 Anhang graph 19 above). Those questions relate to the temporal application of Article 7, paragraph 1, of the Convention, according to the time when the offences are alleged to have been committed and the dates of entry into force of the Convention for each of the Parties. 97

In their replies, the Parties agree that acts of torture are regarded by customary international law as international crimes, independently of the Convention.

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98

As regards the first aspect of the question put by the Member of the Court, namely whether the Convention applies to offences committed before 26 June 1987, Belgium contends that the alleged breach of the obligation aut dedere aut judicare occurred after the entry into force of the Convention for Senegal, even though the alleged acts occurred before that date. Belgium further argues that Article 7, paragraph 1, is intended to strengthen the existing law by laying down specific procedural obligations, the purpose of which is to ensure that there will be no impunity and that, in these circumstances, those procedural obligations could apply to crimes committed before the entry into force of the Convention for Senegal. For its part, the latter does not deny that the obligation provided for in Article 7, paragraph 1, can apply to offences allegedly committed before 26 June 1987.

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99

In the Court’s opinion, the prohibition of torture is part of customary international law and it has become a peremptory norm (jus cogens). That prohibition is grounded in a widespread international practice and on the opinio juris of States. It appears in numerous international instruments of universal application (in particular the Universal Declaration of Human Rights of 1948, the 1949 Geneva Conventions for the protection of war victims; the International Covenant on Civil and Political Rights of 1966; General Assembly resolution 3452/30 of 9 December 1975 on the Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment), and it has been introduced into the domestic law of almost all States; finally, acts of torture are regularly denounced within national and international fora.

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100

However, the obligation to prosecute the alleged perpetrators of acts of torture under the Convention applies only to facts having occurred after its entry into force for the State concerned. Article 28 of the Vienna Convention on the Law of Treaties, which reflects customary law on the matter, provides: „Unless a different intention appears from the treaty or is otherwise established, its provisions do not bind a party in relation to any act or fact which took place or any situation which ceased to exist before the date of the entry into force of that treaty with respect to that party.“

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Anhang845 The Court notes that nothing in the Convention against Torture reveals an intention to require a State party to criminalize, under Article 4, acts of torture that took place prior to its entry into force for that State, or to establish its jurisdiction over such acts in accordance with Article 5. Consequently, in the view of the Court, the obligation to prosecute, under Article 7, paragraph 1, of the Convention does not apply to such acts. 101

The Committee against Torture emphasized, in particular, in its decision of 23 November 1989 in the case of O. R., M. M. and M. S. v. Argentina (communications Nos. 1/1988, 2/1988 and 3/1988, decision of 23 November 1989, para. 7.5, Official Documents of the General Assembly, Forty-Fifth Session, Supplement No. 44, UN doc. A/45/44, Ann. V, p. 112) that „ ‚torture‘ for purposes of the Convention can only mean torture that occurs subsequent to the entry into force of the Convention“. However, when the Committee considered Mr. Habré’s situation, the question of the temporal scope of the obligations contained in the Convention was not raised, nor did the Committee itself address that question (Guengueng et al. v. Senegal (communication No. 181/2001, decision of 17 May 2006, UN doc. CAT/C/36/D/181/2001)).

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102

The Court concludes that Senegal’s obligation to prosecute pursuant to Article 7, paragraph 1, of the Convention does not apply to acts alleged to have been committed before the Convention entered into force for Senegal on 26 June 1987. The Court would recall, however, that the complaints against Mr. Habré include a number of serious offences allegedly committed after that date (see paragraphs 17, 19–21 and 32 above). Consequently, Senegal is under an obligation to submit the allegations concerning those acts to its competent authorities for the purpose of prosecution. Although Senegal is not required under the Convention to institute proceedings concerning acts that were committed before 26 June 1987, nothing in that instrument prevents it from doing so.

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103

The Court now comes to the second aspect of the question put by a Member of the Court, namely, what was the effect of the date of entry into force of the Convention, for Belgium, on the scope of the obligation to prosecute. Belgium contends that Senegal was still bound by the obligation to prosecute Mr. Habré after Belgium had itself become party to the Convention, and that it was therefore entitled to invoke before the Court breaches of the Convention occurring after 25 July 1999. Senegal disputes Belgium’s right to engage its responsibility for acts alleged to have occurred prior to that date. It considers that the obligation provided for in Article 7, paragraph 1, belongs to „the category of divisible erga omnes obligations“, in that only the injured State could call for its breach to be sanctioned. Senegal accordingly concludes that Belgium was not entitled to rely on the status of injured State in respect of acts prior to

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846 Anhang 25 July 1999 and could not seek retroactive application of the Convention. 104

The Court considers that Belgium has been entitled, with effect from 25 July 1999, the date when it became party to the Convention, to request the Court to rule on Senegal’s compliance with its obligation under Article 7, paragraph 1. In the present case, the Court notes that Belgium invokes Senegal’s responsibility for the latter’s conduct starting in the year 2000, when a complaint was filed against Mr. Habré in Senegal (see paragraph 17 above).

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105

The Court notes that the previous findings are also valid for the temporal application of Article 6, paragraph 2, of the Convention.

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3. Implementation of the obligation laid down in Article 7, paragraph 1

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106

Belgium, while recognizing that the time frame for implementation of the obligation to prosecute depends on the circumstances of each case, and in particular on the evidence gathered, considers that the State in whose territory the suspect is present cannot indefinitely delay performing the obligation incumbent upon it to submit the matter to its competent authorities for the purpose of prosecution. Procrastination on the latter’s part could, according to Belgium, violate both the rights of the victims and those of the accused. Nor can the financial difficulties invoked by Senegal (see paragraphs 28–29 and 33 above) justify the fact that the latter has done nothing to conduct an inquiry and initiate proceedings.

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107

The same applies, according to Belgium, to Senegal’s referral of the matter to the African Union in January 2006, which does not exempt it from performing its obligations under the Convention. Moreover, at its seventh session in July 2006 (see paragraph 23 above), the Summit of African Union Heads of State and Government mandated Senegal „to prosecute and ensure that Hissène Habré is tried, on behalf of Africa, by a competent Senegalese court with guarantees for fair trial“ (African Union, doc. Assembly/AU/DEC.127 (VII), para. 5).

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108

With regard to the legal difficulties which Senegal claims to have faced in performing its obligations under the Convention, Belgium contends that Senegal cannot rely on its domestic law in order to avoid its international responsibility. Moreover, Belgium recalls the judgment of the ECOWAS Court of Justice of 18 November 2010 (see paragraph 35 above), which considered that Senegal’s amendment to its Penal Code in 2007 might be contrary to the principle of non-retroactivity of criminal laws, and deemed that proceedings against Hissène Habré should be conducted before an ad hoc court of an international character, arguing that this judgment cannot be invoked against it. Bel-

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Anhang847 gium emphasizes that, if Senegal is now confronted with a situation of conflict between two international obligations as a result of that decision, that is the result of its own failings in implementing the Convention against Torture. 109

For its part, Senegal has repeatedly affirmed, throughout the proceedings, its intention to comply with its obligation under Article 7, paragraph 1, of the Convention, by taking the necessary measures to institute proceedings against Mr. Habré. Senegal contends that it only sought financial support in order to prepare the trial under favourable conditions, given its unique nature, having regard to the number of victims, the distance that witnesses would have to travel and the difficulty of gathering evidence. It claims that it has never sought, on these grounds, to justify the non-performance of its conventional obligations. Likewise, Senegal contends that, in referring the matter to the African Union, it was never its intention to relieve itself of its obligations.

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110

Moreover, Senegal observes that the judgment of the ECOWAS Court of Justice is not a constraint of a domestic nature. While bearing in mind its duty to comply with its conventional obligation, it contends that it is nonetheless subject to the authority of that court. Thus, Senegal points out that that decision required it to make fundamental changes to the process begun in 2006, designed to result in a trial at the national level, and to mobilize effort in order to create an ad hoc tribunal of an international character, the establishment of which would be more cumbersome.

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111

The Court considers that Senegal’s duty to comply with its obligations under the Convention cannot be affected by the decision of the ECOWAS Court of Justice.

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112

The Court is of the opinion that the financial difficulties raised by Senegal cannot justify the fact that it failed to initiate proceedings against Mr. Habré. For its part, Senegal itself states that it has never sought to use the issue of financial support to justify any failure to comply with an obligation incumbent upon it. Moreover, the referral of the matter to the African Union, as recognized by Senegal itself, cannot justify the latter’s delays in complying with its obligations under the Convention. The diligence with which the authorities of the forum State must conduct the proceedings is also intended to guarantee the suspect fair treatment at all stages of the proceedings (Article 7, paragraph 3, of the Convention).

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113

The Court observes that, under Article 27 of the Vienna Convention on the Law of Treaties, which reflects customary law, Senegal cannot justify its breach of the obligation provided for in Article 7, paragraph 1, of the Convention against Torture by invoking provisions of its internal law, in particular by invoking the decisions as to lack of jurisdiction rendered by its courts

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848 Anhang in 2000 and 2001, or the fact that it did not adopt the necessary legislation pursuant to Article 5, paragraph 2, of that Convention until 2007. 114

While Article 7, paragraph 1, of the Convention does not contain any indication as to the time frame for performance of the obligation for which it provides, it is necessarily implicit in the text that it must be implemented within a reasonable time, in a manner compatible with the object and purpose of the Convention.

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115

The Court considers that the obligation on a State to prosecute, provided for in Article 7, paragraph 1, of the Convention, is intended to allow the fulfilment of the Convention’s object and purpose, which is „to make more effective the struggle against torture“ (Preamble to the Convention). It is for that reason that proceedings should be undertaken without delay.

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116

In response to a question put by a Member of the Court concerning the date of the violation of Article 7, paragraph 1, alleged by Belgium, it replied that that date could fall in the year 2000, when a complaint against Mr. Habré was filed (see paragraph 17 above), or later, in March 2001, when the Court of Cassation confirmed the decision of the Dakar Court of Appeal, annulling the proceedings in respect of Mr. Habré on the ground that the Senegalese courts lacked jurisdiction (see paragraph 18 above).

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117

The Court finds that the obligation provided for in Article 7, paragraph 1, required Senegal to take all measures necessary for its implementation as soon as possible, in particular once the first complaint had been filed against Mr. Habré in 2000. Having failed to do so, Senegal has breached and remains in breach of its obligations under Article 7, paragraph 1, of the Convention.

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V. Remedies

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The Court notes that, in its final submissions, Belgium requests the Court to adjudge and declare, first, that Senegal breached its international obligations by failing to incorporate in due time into its domestic law the provisions necessary to enable the Senegalese judicial authorities to exercise the universal jurisdiction provided for in Article 5, paragraph 2, of the Convention against Torture, and that it has breached and continues to breach its international obligations under Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention by failing to bring criminal proceedings against Mr. Habré for the crimes he is alleged to have committed, or, otherwise, to extradite him to Belgium for the purposes of such criminal proceedings. Secondly, Belgium requests the Court to adjudge and declare that Senegal is required to cease these internationally wrongful acts by submitting without delay the „Hissène Habré

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Anhang849 case“ to its competent authorities for the purpose of prosecution, or, failing that, by extraditing Mr. Habré to Belgium without further ado (see paragraph 14 above). 119

The Court recalls that Senegal’s failure to adopt until 2007 the legislative measures necessary to institute proceedings on the basis of universal jurisdiction delayed the implementation of its other obligations under the Convention. The Court further recalls that Senegal was in breach of its obligation under Article 6, paragraph 2, of the Convention to make a preliminary inquiry into the crimes of torture alleged to have been committed by Mr. Habré, as well as of the obligation under Article 7, paragraph 1, to submit the case to its competent authorities for the purpose of prosecution.

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120

The purpose of these treaty provisions is to prevent alleged perpetrators of acts of torture from going unpunished, by ensuring that they cannot find refuge in any State party. The State in whose territory the suspect is present does indeed have the option of extraditing him to a country which has made such a request, but on the condition that it is to a State which has jurisdiction in some capacity, pursuant to Article 5 of the Convention, to prosecute and try him.

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121

The Court emphasizes that, in failing to comply with its obligations under Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention, Senegal has engaged its international responsibility. Consequently, Senegal is required to cease this continuing wrongful act, in accordance with general international law on the responsibility of States for internationally wrongful acts. Senegal must therefore take without further delay the necessary measures to submit the case to its competent authorities for the purpose of prosecution, if it does not extradite Mr. Habré. ***

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122

For these reasons, The Court, (1) Unanimously, Finds that it has jurisdiction to entertain the dispute between the Parties concerning the interpretation and application of Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment of 10 December 1984, which the Kingdom of Belgium submitted to the Court in its Application filed in the Registry on 19 February 2009; (2) By fourteen votes to two, Finds that it has no jurisdiction to entertain the claims of the Kingdom of Belgium relating to alleged breaches, by the Republic of Senegal, of obligations under customary international law;

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850 Anhang in favour: President Tomka; Vice-President Sepúlveda-Amor; Judges Owada, Keith, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood, Xue, Donoghue, Gaja, Sebutinde; Judge ad hoc Kirsch; against: Judge Abraham; Judge ad hoc Sur; (3) By fourteen votes to two, Finds that the claims of the Kingdom of Belgium based on Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment of 10 December 1984 are admissible; in favour: President Tomka; Vice-President Sepúlveda-Amor; Judges Owada, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood, Donoghue, Gaja, Sebutinde; Judge ad hoc Kirsch; against: Judge Xue; Judge ad hoc Sur; (4) By fourteen votes to two, Finds that the Republic of Senegal, by failing to make immediately a preliminary inquiry into the facts relating to the crimes allegedly committed by Mr. Hissène Habré, has breached its obligation under Article 6, paragraph 2, of the United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment of 10 December 1984; in favour: President Tomka; Vice-President Sepúlveda-Amor; Judges Owada, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Greenwood, Donoghue, Gaja, Sebutinde; Judges ad hoc Sur, Kirsch; against: Judges Yusuf, Xue; (5) By fourteen votes to two, Finds that the Republic of Senegal, by failing to submit the case of Mr. Hissène Habré to its competent authorities for the purpose of prosecution, has breached its obligation under Article 7, paragraph 1, of the United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment of 10 December 1984; in favour: President Tomka; Vice-President Sepúlveda-Amor; Judges Owada, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood, Donoghue, Gaja, Sebutinde; Judge ad hoc Kirsch; against: Judge Xue; Judge ad hoc Sur; (6) Unanimously, Finds that the Republic of Senegal must, without further delay, submit the case of Mr. Hissène Habré to its competent authorities for the purpose of prosecution, if it does not extradite him.

Anhang851 Done in French and in English, the French text being authoritative, at the Peace Palace, The Hague, this twentieth day of July, two thousand and twelve, in three copies, one of which will be placed in the archives of the Court and the others transmitted to the Government of the Kingdom of Belgium and the Government of the Republic of Senegal, respectively. (Signed) Peter Tomka, President. (Signed) Philippe Couvreur, Registrar. –

Judge Owada appends a declaration to the Judgment of the Court; Judges Abraham, Skotnikov, Cançado Trindade and Yusuf append separate opinions to the Judgment of the Court; Judge Xue appends a dissenting opinion to the Judgment of the Court; Judge Donoghue appends a declaration to the Judgment of the Court; Judge Sebutinde appends a separate opinion to the Judgment of the Court; Judge ad hoc Sur appends a dissenting opinion to the Judgment of the Court. (Initialled) P.T. (Initialled) Ph.C.

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Declaration of Judge Owada [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Separate opinion of Judge Abraham [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Separate opinion of Judge Skotnikov [Es gibt keine Refe­ renz auf den Menschenwürdetopos]

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Separate opinion of Judge Cançado Trindade

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852 Anhang –

TABLE OF CONTENTS I. Prolegomena (§§ 1–4) II. The Factual Background of the Present Case: The Regime Habré in Chad (1982–1990) in the Findings of the Chadian Commission of Inquiry (Report of 1992) (§§ 5–15) 1.  The organs of repression of the regime Habré in Chad (1982–1990) (§§ 9–10) 2. The systematic practice of torture of persons arbitrarily detained (§§ 11–12) 3. Extra-judicial or summary executions and massacres (§ 13) 4. The intentionality of extermination of those who allegedly opposed the regime (§§ 14–15) III. The Decision of May 2006 of the UN Committee against Torture (§§ 16–21) IV. The Case before the ICJ: Responses to Questions Put to the Contending Parties (§§ 22–43) 1. Questions put to both Parties (§ 22) 2. Reponses by Belgium (§§ 23–33) 3. Responses by Senegal (§§ 34–40) 4. General assessment (§§ 41–43) V. Peremptory Norms of International Law (Jus Cogens): The Corresponding Obligations of Result, and Not of Simple Conduct (§§ 44–51) VI. The Everlasting Quest for the Realization of Justice in the Present Case (§§ 52–64) 1. Legal actions in domestic courts (§§ 53–55) 2. Requests of extradition (§§ 56) 3. Initiatives at international level (§§ 57–61) 4. Initiative of entities of African civil society (§§ 62– 64) VII. The Search for Justice: Initiatives and Endeavours of the African Union (§§ 65–72) VIII. Urgency and the Needed Provisional Measures of Protection (§§ 73–81) IX. The Absolute Prohibition of Torture in the Realm of Jus Cogens (§§ 82–103) 1. The international legal regime against torture (§§ 83– 94) 2. Fundamental human values underlying that prohibition (§§ 95–103) X. Obligations erga omnes Partes under the UN Convention against Torture (§§ 104–108) XI.  The Gravity of the Human Rights Violations and the Compelling Struggle against Impunity (§§ 109–133) 1. Human cruelty at the threshold of gravity (§§ 109–115) 2. The inadmissibility of impunity of the perpetrators (§§ 116–125)

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Anhang853

3. The position of Chad against impunity (§§ 126–129) 4.  The struggle against impunity in the law of the United Nations (§§ 130–133) XII. Obligations under Customary International Law: A Precision as to the Court’s Jurisdiction (§§ 134–144) XIII. A Recurring Issue: The Time of Human Justice and the Time of Human Beings (§§ 145–157) 1. An unfortunate décalage to be bridged (§§ 145–153) 2. Making time work pro victima (§§ 154–157) XIV. The Time Factor: A Rebuttal of a Regressive Interpretation of the Convention against Torture (§§ 158–168) XV. A New Chapter in Restorative Justice? (§§ 169–174) XVI. Epilogue: Concluding Reflections (§§ 175–184) 1

I have voted in favour of the adoption of the present Judgment in the case concerning Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), whereby the International Court of Justice (ICJ) has established violations of Articles 6 (2) and 7 (1) of the 1984 United Nations Convention against Torture1, has asserted the need to take immediately measures to comply with the duty of prosecution under that Convention2, and has rightly acknowledged that the absolute prohibition of torture is one of jus cogens3. Although I have agreed with the Court’s majority as to most of the findings of the Court in its present Judgment, there are two points of its reasoning which I do not find satisfactory or consistent with its own conclusions, and on which I have a distinct reasoning, namely, the Court’s jurisdiction in respect of obligations under customary international law, and the handling of the time factor under the UN Convention against Torture. I feel thus obliged to dwell upon them in the present separate opinion, so as to clarify the matter dealt with by the Court, and to present the foundations of my personal position thereon.

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2

My reflections, developed in the present separate opinion, pertain to considerations at factual, conceptual and epistemological levels, on distinct points in relation to which I do not find the reasoning of the Court entirely satisfactory or complete. At the factual level, I shall dwell upon: (a) the factual background of the present case: the regime Habré in Chad (1982–1990) in the findings of the Chadian Commission of Inquiry (Report of 1992); (b) the significance of the decision of 2006 of the UN Committee against Torture; (c) the clarifications on the case before the ICJ, in the responses to questions put to the contending Parties in the course of the legal proceedings; and (d) the everlasting quest for the realization of justice in the present case.

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854 Anhang 3

At the conceptual and epistemological levels, my reflections in the present separate opinion will focus on: (a) urgency and the needed provisional measures of protection in the cas d’espèce; (b) the acknowledgment of the absolute prohibition of torture in the realm of jus cogens; (c) the obligations erga omnes partes under the UN Convention against Torture; (d) the gravity of the human rights violations and the compelling struggle against impunity (within the law of the United Nations itself); (e) the obligations under customary international law; and (f) the décalage between the time of human justice and the time of human beings revisited (and the need to make time work pro victima).

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4

In sequence, I will proceed to: (a) a rebuttal of a regressive interpretation of the UN Convention against Torture (CAT); and (b) the identification of the possible emergence of a new chapter in restorative justice. As to the reassuring assertion by the Court that the absolute prohibition of torture is one of jus cogens (Judgment, para. 99) – which I strongly support – I go further than the Court, as to what I perceive as the pressing need to extract the legal consequences therefrom, which the Court has failed to do. The way will then be paved, in the epilogue, for the presentation of my concluding reflections on the matter dealt with in the present Judgment of the Court.

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II. The Factual Background of the Present Case: The Regime Habré in Chad (1982–1990) in the Findings of the Chadian Commission of Inquiry (Report of 1992)

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5

In the written and oral phases of the proceedings before this Court, both Belgium and Senegal referred to the Report of the National Commission of Inquiry of the Chadian Ministry of Justice, concluded and adopted in May 1992. Thus, already in its Application Instituting Proceedings (of 19 February 2009), Belgium referred repeatedly to the findings of the 1992 Report of the Truth Commission of the Chadian Ministry of Justice, giving account of grave violations of human rights and of international humanitarian law during the Habré regime (1982–1990) in Chad4. Subsequently, in its Memorial (of 1 July 2010), in dwelling upon Chad under the regime of Mr. H. Habré, Belgium recalled that, „[a]ccording to an assessment published in 1993 by the National Commission of Inquiry of the Chadian Ministry of Justice, Mr. Habré’s presidency produced tens of thousands of victims. The Commission gives the following figures: ‚more than 40,000 victims; more than 80,000 orphans; more than 30,000 widows; more than 200,000 people left with no moral or material support as a result of this repressionʻ.“5 (para. 1.10).

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Anhang855 6

The aforementioned Report was also referred to in the course of the oral arguments at the provisional measures phase6. Subsequently, Belgium referred repeatedly to the Report, from the very start of its oral arguments on the merits of the case7. For its part, in its oral argument of 16 March 2012 before the Court, Senegal also referred to those findings of the Chadian Truth Commission, as evoked by Belgium8. Those findings were not controverted.

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7

In my understanding, those findings ought to be taken into account in addressing the questions lodged with the Court in the present case, under the CAT, one of the „core Conventions“ on human rights of the United Nations. (This is of course without prejudice to the determination of facts by the competent criminal tribunal that eventually becomes entrusted with the trial of Mr. H. Habré.) After all, the exercise of jurisdiction – particularly in pursuance to the principle aut dedere aut judicare – by any of the States parties to the CAT (Arts. 5–7) is prompted by the gravity of the breaches perpetrated to the detriment of human beings, of concern to the members of the international community as a whole.

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8

Bearing this in mind, the main findings set forth in the Report of the Chadian Truth Commission may here be briefly recalled, for the purposes of the consideration of the cas d’espèce. They pertain to: (a) the organs of repression of the regime Habré in Chad (1982–1990); (b) arbitrary detentions and torture; (c) the systematic nature of the practice of torture of detained persons; (d) extra-judicial or summary executions, and massacres. The corresponding passages of the Report, published in 1993, can be summarized as follows.

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1. The Organs of Repression of the Regime Habré in Chad (1982–1990)

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9

According to the aforementioned Report of the Chadian Truth Commission, the machinery of repression of the Habré regime in Chad (1982– 1990) was erected on the creation and function of four organs of his dictatorship, namely: the Directorate of Documentation and Security (Direction de la documentation et de la sécurité – DDS) or the „political police“, the Service of Presidential Investigation (Service d’investigation présidentielle – SIP), the General Information [Unit] (Renseignements généraux – RG) and the State party (parti-Etat), called the Union nationale pour l’indépendance et la révolution – UNIR). And the Report added: „All these organs had the mission of controlling the people, keeping them under surveillance, watching their actions and attitudes even in the smallest matters, in order to flush out socalled enemies of the nation and neutralize them permanently.

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856 Anhang The DDS is the principal organ of repression and terror. Among all the oppressive institutions of the Habré regime, the DDS distinguished itself by its cruelty and its contempt for human life. It fully carried out its mission, which was to terrorize the population to make them better slaves. Habré laid all the foundations for his future political police in the first days after he seized power. Initially it existed in embryonic form as the ‚Documentation and Intelligence Serviceʻ (…). The DDS as it is known today was created by Decree No. 005/PR of 26 January 1983.“9 10

The „territorial competence“ of the DDS extended over „the whole national territory“ and even abroad. No sector, public or private, escaped its supervision: „Agents were everywhere in the country, beginning with the prefectures, the subprefectures, the cantons and even the villages. It had a branch in every electoral borough. To oversee its territory, it recruited local agents as spies and informers. Each branch was composed of a chief and a deputy.“10 Promotions were given in exchange for information11. The DDS aimed also at those who opposed the regime and were based in neighbouring countries, whereto it sent its agents to perpetrate murder or kidnappings12. The DDS was directly linked and subordinated to the Presidence of the Republic, as set forth by the decree which instituted the DDS; given the „confidential character“ of its activities, there was no intermediary between President H. Habré and the DDS13.

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2. The Systematic Practice of Torture of Persons Arbitrarily Detained

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11

11. The same Report adds that, in the period of the Habré regime, most victims were arbitrarily detained by the DDS, without knowing the charges against them. They were systematically tortured, either for „intimidation“ or else as „reprisal“14. And the Report added that „Torture was an institutional practice in the DDS. Arrestees were systematically tortured, then kept in tiny cells under terrible and inhumane conditions. (…) [T]he DDS elevated torture virtually to the status of a standard procedure, and almost all detainees were subjected to it one way or another, regardless of sex or age.“15

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12

And the Chadian Truth Commission proceeded in its account of the facts it found: „Everyone arrested by the DDS, in N’Djamena or in the provinces, was systematically subjected to at least one interrogation session, following which an interrogation report was prepared. Torture being the tool of choice during interrogation, DDS agents resorted to it systematically.

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Anhang857 A number of former DDS detainees told the Commission of Inquiry about the torture and abuse to which they were subjected during their detention. Scars from these tortures and medical examinations have corroborated their testimony.“16 –

3. Extra-Judicial or Summary Executions and Massacres

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13

The Report of the Chadian Truth Commission also acknowledged cases of extra-judicial or summary executions, and of massacres: „During his eight-year reign Hissein Habré created a regime where adherence to any political opinions contrary to his own could mean physical liquidation. Thus, from the time he came to power in June 1982 through November 1990 when he fled, a large number of Chadians were persecuted for their efforts to modify his autocratic policies. That is why entire families were arrested and imprisoned with no trial of any kind, or simply hunted down and wiped out. (…) Individuals arrested by DDS had very little chance of coming out alive. This sad reality was known to all Chadians. Detainees died in one of two ways: either slowly, following days or months of imprisonment, or quickly, in the first few days after arrest, at the hands of Hissein Habré’s executioners. (…) Testimony from former political prisoners has provided ample evidence about the ways their comrades died in prison. Some died of physical exhaustion due to inhuman prison conditions (…). Others died from asphyxiation. Packed into minuscule cells (…), prisoners died one after another. Removals at night and extra-judiciary executions are practiced regularly by DDS agents on detainees. These are generally the most bloodthirsty agents (…) who proceed in the selection of prisoners destined for the abattoir located near N’Djamena. These odious and barbarous and acts target a certain category of detainees.“17

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The Intentionality of Extermination of Those Who Allegedly Opposed the Regime

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14

In its remaining parts, the Report of the Chadian Truth Commission addressed aggravating circumstances of the oppression of the regime Habré, mainly the intentionality of the atrocities perpetrated. In its own words, „The Hissein Habré regime was a veritable hecatomb for the Chadian people; thousands of people died, thousands of others suffered in mind and body and continue to suffer. Throughout this dark reign, in N’Djamena and everywhere else in the country, systematic repression was the rule for all opponents or suspected opponents of the regime. The possessions of persons arrested or hunted were pillaged and their relatives persecuted. Entire families were decimated.

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858 Anhang In the interior, villages were completely burned down and their populations massacred. Nothing was immune to this murderous madness, and the entire country was in a state of terror. (…) Never in the history of Chad have there been so many deaths, never have there been so many innocent victims. When the Commission of Inquiry began its work, it believed that at worst it would be dealing with massacres, but the further it proceeded in its investigations, the larger loomed the dimensions of the disaster, until finally it was a question of extermination. No ethnic group, no tribe, no family was spared, except the Goranes and their allies. The killing machine made no distinction between men, women and children. The mildest protest was equated with revolt and triggered horrible reprisals. The silenced and submissive population watched powerless its own gradual asphyxiation. Starting in 1982, political prisons sprang up all over Chad, and they were not emptied until the fall of the regime in 1990. In N’Djamena as well as the provinces, arrests were made at a frenetic pace. People were arrested on any pretext, even without any pretext. A slip of the tongue, an old grudge never forgiven by a Gorane or DDS agent, even an incident fabricated of whole cloth was enough for one to find himself in the grim dungeons of the DDS. In these dungeons, a very large number of people died. The number of political prisoners counted by the Commission of Inquiry for the period 1982–1990 and the number who died during the same period boggle the imagination.“18 15

The Report of the Chadian Truth Commission, published in 1993, was in fact concluded on 7 May 1992, with a series of recommendations19. Its over-all assessment was quite sombre. In its own words, „The record of Habré’s eight-year reign is terrifying. The Commission still wonders how a citizen, a child of the country, could have committed so much evil, so much cruelty, against his own people. The stereotype of the hard-core revolutionary idealist quickly gave way to that of a shabby and sanguinary tyrant. Recapitulating the evils he has wrought on his fellow citizens, the toll is heavy and the record grim: –  more than 40,000 victims; –  more than 80,000 orphans; –  more than 30,000 widows; –  more than 200,000 people left with no moral or material support as the result of this repression. Add to that the movable and immovable goods plundered and confiscated from peaceful citizens – an amount estimated at ONE BILLION CFA FRANCS each year.

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Anhang859 Eight years of rule, eight years of tyranny (…). Why so much evil, so much hatred of his own people? Was it worth the pain of struggling for a whole decade to win power, just to do that? For what ideal and to what end was Habré fighting? (…) The Habré regime and what became of it should serve as a lesson to all Chadians, and in particular to the country’s rulers. A wise man once said: ‚Power is like a shadow, and shadows are never eternal.ʻ“20 –

III. The Decision of May 2006 of the UN Committee against Torture

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16

On 18 April 2001, a group of persons who claimed to be victims of torture during the regime Habré in Chad lodged a complaint with the UN Committee against Torture, supervisory organ of the UN Convention against Torture (CAT). They did so under Article 22 of the CAT, in the exercise of the right of individual complaint or petition21. The Committee then proceeded to the examination of the case of Souleymane Guengueng and al. v. Senegal. It should not pass unnoticed, at this stage, that the Committee was enabled to pronounce on this matter due to the exercise, by the individuals concerned, of their right of complaint or petition at international level.

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17

Half a decade later, on 19 May 2006, the Committee against Torture adopted a decision, under Article 22 of the CAT, on the case Souleymane Guengueng and al., concerning the complaints of Chadian nationals living in Chad, who claimed to be victims of a breach by Senegal of Articles 5 (2) and 7 of the CAT22. The Committee did so taking into account the submissions of the complainants and of the respondent State, bearing in mind the factual background of the case as contained in the Report (of May 1992) of the National Commission of Inquiry of the Chadian Ministry of Justice23. In their complaint lodged with the UN Committee against Torture, the complainants claimed, as to the facts, that, between 1982 and 1990, they were tortured by agents of Chad who answered directly to Mr. H. Habré, the then President of Chad during the period at issue.

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18

The Committee referred to the aforementioned Report by the National Commission of Inquiry established by the Chadian Ministry of Justice (cf. supra), giving account of 40,000 „political murders“ and „systematic acts of torture“ allegedly committed during the H. Habré regime. The Committee recalled that, after being ousted by Mr. Idriss Déby in December 1990, Mr. H. Habré took refuge in Senegal, where he has been living ever since. The Committee further recalled the initiatives of legal action (from 2000 onwards) against Mr. H. Habré, in Senegal and in Belgium. The Committee then found the communication admissible and considered that the principle of universal jurisdiction enunciated in Articles 5 (2) and 7 of the CAT implies that the jurisdiction of States parties „must extend to po-

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860 Anhang tential complainants in circumstances similar to the complainants“24. 19

As to the merits of the communication in the case Souleymane Guengueng and Others, the Committee, after reviewing the arguments of the parties as to the alleged violations of the relevant provisions of the CAT, noted that Senegal had not contested the fact that it had not taken „such measures as may be necessary“ under Article 5 (2). The Committee found that Senegal had not fulfilled its obligations under that provision25. In reaching this decision, the Committee deemed it fit to warn, in its decision of 19 May 2006, that „the reasonable time-frame within which the State party should have complied with this obligation [under Article 5 (2) of the CAT] has been considerably exceeded“26.

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20

As to the alleged breach of Article 7 of the CAT, the Committee noted that „the obligation to prosecute the alleged perpetrator of acts of torture does not depend on the prior existence of a request for his extradition“; it further observed that the objective of Article 7 is „to prevent any act of torture from going unpunished“27. The Committee also pondered that Senegal or any other State party „cannot invoke the complexity of its judicial proceedings or other reasons stemming from domestic law to justify its failure to comply with [its] obligations under the Convention“28. The Committee found that Senegal was under an obligation to prosecute Mr. H. Habré for alleged acts of torture, unless it could demonstrate that there was not sufficient evidence to prosecute (at the time of the complainants’ submission of their original complaint of January 2000).

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21

The Committee recalled that the decision of March 2001 by the Court of Cassation had put an end to any possibility of prosecuting Mr. H. Habré in Senegal, and added that since Belgium’s request of extradition of September 2005, Senegal also had the choice to extradite Mr. H. Habré. As Senegal decided neither to prosecute nor to extradite him, the Committee found that it had failed to perform its obligations under Article 7 of the CAT29. The Committee then concluded that Senegal had violated Articles 5 (2) and 7 of the CAT; it added that its decision in no way influenced the possibility of „the complainants’ obtaining compensation through the domestic courts for the State party’s failure to comply with its obligations under the Convention“30. This decision of the Committee against Torture is, in my view, of particular relevance to the present case before this Court31.

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Anhang861 –

IV. The Case before the ICJ: Responses to Questions Put to the Contending Parties

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1. Questions Put to Both Parties

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22

At the end of the public hearings before this Court, I deemed it fit to put to the two contending Parties, on 16 March 2012, the following questions: „(…) First question: 1. As to the facts which lie at the historical origins of this case, taking into account the alleged or eventual projected costs of the trial of Mr. Habré in Senegal, what in your view would be the probatory value of the Report of the National Commission of Inquiry of the Chadian Ministry of Justice? Second question: 2. As to the law: –  (a) Pursuant to Article 7 (1) of the United Nations Convention against Torture, how is the obligation to ‚submit the case to its competent authorities for the purpose of prosecutionʻ to be interpreted? In your view, are the steps that Senegal alleges to have taken to date sufficient to fulfil the obligation under Article 7 (1) of the United Nations Convention against Torture? –  (b) According to Article 6 (2) of the United Nations Convention against Torture, a State party wherein a person alleged to have committed an offence (pursuant to Article 4) is present ‚shall immediately make a preliminary inquiry into the factsʻ. How is this obligation to be interpreted? In your view, are the steps that Senegal alleges to have taken to date sufficient to fulfil its obligation under this provision of the United Nations Convention against Torture?“32

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2. Reponses by Belgium

– posed33,

23

Concerning the first question I Belgium gave its response on the basis of the relevant rules of Belgian law, and invited Senegal to elaborate on the rules applicable under Senegalese law. Belgium contended that Belgian law espouses the principle of „liberté de la preuve“ in criminal contexts, which, according to Belgium, entails, first, the free choice of evidence and, secondly, allows the trial judge to have discretion to assess its probative value. Belgium pointed out that the Belgian Court of Cassation has upheld this principle many times34. Belgium further argued that the corollary of the principle of „liberté de la preuve“ is that of firm conviction, whereby the judge can only uphold the charges in case all the evidence submitted to him by the prosecutor warrants the firm conviction that the individual has committed the offence he is charged with.

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24

Belgium contended, in addition, that, essentially, any type of evidence is thus admissible, as long as it is rational and recognized, by reason and experience, as capable of convincing the

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862 Anhang judge. Belgium also alleged that, in accordance with the general legal principle of respect for the rights of the defence, any evidence taken into account by the judge in a criminal case must be subjected to adversarial argument. Belgium contended that the judge in a criminal case may take into consideration all the evidence which has been gathered abroad and which has been transmitted to the Belgian authorities, such as, a copy of the Report of the National Commission of Inquiry of the Chadian Ministry of Justice (hereinafter: „the Report“), as long as that evidence does not violate the right to a fair trial. Belgium further argued that the judge will determine the legality of the evidence obtained abroad based on the following considerations: whether the foreign law allows the evidence used; whether or not this evidence is consistent with the rules of international law directly applicable in the domestic courts and with Belgian public policy rules; and, whether the evidence was obtained in compliance with the foreign law, in so far as the judge has been seised of a dispute in this connection35. 25

Belgium further claimed that when the international arrest warrant against Mr. Habré was issued, the Belgian investigating judge took account, in particular, of the evidence contained in the Report. Thus – to conclude – Belgium argued that, while keeping in mind that it is for the trial judge to rule on the probative value of the Report at issue, it could certainly be used as evidence in proceedings against Mr. Habré. Belgium added that the use of the Report could save a considerable amount of time and money in pursuit of the obligation to prosecute, even if – and Belgium referred to Senegal’s arguments in this regard – it is not possible to point to „lack of funds or difficulties in establishing a special budget as exonerating factors“ concerning the responsibility of the State which is obliged to prosecute or, failing that, to extradite36.

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26

As to the second question I posed37, Belgium argued that there are three steps to be taken pursuant to Article 6 of the Convention against Torture (CAT): „first, to secure the offender’s presence; second, to conduct, immediately, a preliminary inquiry; and, third, to notify, immediately, certain States what is going on, including in particular reporting to them its findings following the preliminary inquiry and indicating whether it intends to exercise jurisdiction“. As to the first requirement of Article 6, Belgium argued that it never contested that Senegal fulfilled this first step, even though, from time to time, Belgium has had serious concerns about Senegal’s continuing commitment to this obligation, given certain statements by high-level officials of Senegal.

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Anhang863 27

As concerns Article 6 (2), Belgium argued that Senegal’s counsel did not make arguments in this regard during the oral hearings. Belgium claimed that Article 6 is a common provision in Conventions containing aut dedere aut judicare clauses (as, e. g., in the Hague and Montreal Conventions concerning civil aviation), and referred to the United Nations Study of such clauses, to the effect that the preliminary steps set out in the Conventions, including „measures (…) to investigate relevant facts“, are indispensable to allow the proper operation of the mechanism for the punishment of offenders in the relevant Conventions. Belgium went on to argue that the nature of the investigation required by Article 6 (2) depended to some extent on the legal system concerned, and the circumstances of the particular case. It contended, however, that from the structure of the aut dedere aut judicare provisions of the Convention against Torture, the reference to a preliminary inquiry in Article 6 (2) is of the kind of preliminary investigation which precedes the submission of the matter to the prosecuting authorities.

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28

Belgium claimed that Article 6 (4) makes it clear that the preliminary inquiry should lead to findings, and that the main purpose of the inquiry is to enable the State in whose territory the alleged offender is present to take a decision on whether it intends to take jurisdiction, and to report its findings to other interested States so that they may take a decision whether or not to seek extradition. In Belgium’s submission, „[t]he preliminary inquiry referred to in Article 6, paragraph 2, thus requires the gathering of first pieces of evidence and information, sufficient to permit an informed decision by the competent authorities of the territorial State whether a person should be charged with a serious criminal offence and brought to justice“38. Belgium concluded by claiming that there is no information before the Court speaking to any preliminary inquiry on the part of Senegal.

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29

As to my question concerning the interpretation of Article 739, Belgium first argued that the obligation under Article 7 (1) is closely related to the obligations under Articles 5 (2), and 6 (2) of the CAT – which in its view Senegal has also violated – and Belgium further claimed in this regard that „the breach of Article 7 flowed from the breach of the other two provisions“. Belgium explained that „[t]he absence of the necessary legislation, in clear breach of Article 5, paragraph 2, until 2007/2008 meant that Senegal’s prosecutorial efforts were doomed to failure. So the prosecutorial efforts undertaken in 2000 and 2001 cannot be seen as fulfilling the obligation laid down in Article 7, paragraph 1, of the Convention.“40

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864 Anhang 30

Belgium claimed that the obligation in Article 7 of the CAT „to submit the case to the competent authorities for the purpose of prosecution“ is carefully worded as it would not seem realistic „to prosecute whenever allegations are made“. In this regard, Belgium argued that: „What can be required is that the case is submitted to the prosecuting authorities for the purpose of prosecution; and that those authorities ‚shall take their decision in the same manner as the case of any ordinary offence of a serious natureʻ  – in paragraph 2 of Article 7, with which paragraph 1 should be read, provides. What is at issue here, in particular, is the need for the prosecuting authorities to decide whether the available evidence is sufficient for a prosecution.“41

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31

Belgium then referred to the negotiating history of Article 7 and argued that the same language is now found in many of the aut dedere aut judicare clauses that follow the Hague Convention42 model, including the CAT. Referring to the travaux préparatoires of the latter, Belgium argued that it was decided that the language should follow the „well-established language“ of the Hague Convention43. Belgium also claimed that „the fact that there is no absolute requirement to prosecute does not mean that the prosecuting authorities have total discretion, and that a State may simply do nothing“, and contended that, like any other international obligation, it must be performed in good faith.

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32

Belgium referred to the object and purpose of the CAT stated in its concluding preambular paragraph „to make more effective the struggle against torture“ which means, in its view, that the prosecuting authorities start „a prosecution if there is sufficient evidence, and that they do so in a timely fashion“. After referring to expert writing on the travaux préparatoires of the Hague Convention, for guidance in the interpretation of Article 7 of the CAT44, Belgium concluded that Senegal is in breach of its obligation under Article 7 of the CAT, notwithstanding the fact that the prosecuting authorities acted in the year 2000, without success, which in its view was not sufficient to fulfil its obligations under the CAT.

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33

Belgium further contended that, since 2000–2001, Senegal has taken no action to submit any of the allegations against Mr. H. Habré to the prosecuting authorities, a fact which Belgium submitted to be a „matter of particular concern given that the allegations against Mr. H. Habré were renewed in the Belgian extradition request of 2005, and in the further complaint laid in Senegal in 2008, not to speak of the information now publicly available concerning the crimes that have been committed when Hissène Habré was in power in Chad, and for which he allegedly bears responsibility“45.

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3.  Responses by Senegal

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Anhang865 34

In respect of my first question (supra), Senegal pointed out, as far as the pertinent provisions of domestic law in force in Senegal are concerned, that the Report of the Chadian Truth Commission „can only be used for information purposes and is not binding on the investigating judge who, in the course of his investigations conducted by means of an international letter rogatory, may endorse or disregard it“. Senegal added that the Report is not binding on the trial judge examining the merits of the case, and thus the value of the Report is „entirely relative“46.

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35

As to my second question (supra), Senegal argued that, even before it adhered to the CAT, it had already endeavoured to punish torture, and as such it had established its jurisdiction in relation to Article 5 (3) of the Convention, on the basis of which Mr. Habré was indicted in 2000 by the senior investigating judge when the competent Senegalese authorities had been seised with complaints. Senegal further claims that pursuant to Article 7 (3) of the Convention, Mr. Habré „was able to avail himself of the means of redress made available by Senegalese law to any individual implicated in proceedings before criminal courts, without distinction of nationality, on the same basis as the civil parties“47.

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36

Senegal also added that, further to the judgment of 20 March 2001 of the Court of Cassation, and the mission of the Committee against Torture in 2009, Senegal adapted its legislation to the other provisions of the CAT. Senegal further claimed that the investigating judge, in criminal proceedings, may be seised either by a complaint with civil-party application or by an application from the public prosecutor to open an investigation. Concerning the preliminary inquiry, Senegal claimed that its aim is to establish the basic facts and that it does not necessarily lead to prosecution, as the prosecutor may, upon review of the results of the inquiry, decide that there are no grounds for further proceedings48.

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37

Senegal further claimed that the CAT does not contain a „general obligation to combat impunity“ as a legal obligation with the effect of requiring universal jurisdiction to be established and that an obligation of result is not in question, „since the fight against impunity is a process having prosecution or extradition as possible aims under the said Convention“. Senegal questioned the purpose of establishing universal jurisdiction in the case of a State which already has a legal entitlement to exercise territorial jurisdiction, which, in its view, is the most obvious principle in cases of competing jurisdiction. Senegal recalled that, in 2009, it established its jurisdiction concerning offences covered by the CAT.

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866 Anhang 38

Senegal further recalled the Court’s Order on the request for provisional measures of 2009 to the effect that the Parties seemed to differ on the „time frame within which the obligations provided for in Article 7 must be fulfilled or [on the] circumstances (financial, legal or other difficulties)“. Senegal argues that the obligation aut dedere aut judicare remains an obligation either to extradite or, in the alternative, to prosecute, given that international law does not appear to „give priority to either alternative course of action“.49

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39

Senegal contended, moreover, that „[t]he obligation to try, on account of which Senegal has been brought before the Court, cannot be conceived as an obligation of result“ but rather an obligation of means, where „the requirement of wrongfulness is fulfilled only if the State to which the source of the obligation is attributable has not deployed all the means or endeavours that could legitimately be expected of it in order to achieve the results expected by the authors of the rule“. Senegal referred to some international jurisprudence and argued that international law does not impose obligations of result on member States.

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40

Senegal concluded by arguing that the measures it has taken thus far are largely sufficient and satisfy the obligations laid down in Articles 6 (2) and 7 (1) of the CAT. Senegal thus argued that once it „undertook major reforms to allow the trial to be held, including constitutional reforms, it may be considered to have satisfied its obligation of means or of ‚best effortsʻ, so as not to give the appearance of a State heedless and not desirous of implementing its conventional obligations. It may not have done this to a sufficient extent, but it has made sufficient progress in terms of acting to achieve such a result.“50

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4.  General Assessment

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41

In the light of the aforementioned, it is significant that, for the arrest warrant against Mr. Habré, the evidence contained in the Report of the Chadian Truth Commission was taken into account by the Belgian investigating judge. Furthermore – as also pointed out by Belgium – that Report can certainly be taken into account as evidence in legal proceedings against Mr. H. Habré, it being for the trial judge or the tribunal to rule on its probative value. Senegal itself acknowledged that the Report at issue can be taken into account for information purposes, without being „binding“ on the investigating judge; it is for the judge (or the tribunal) to rule on it.

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42

There thus seems to be a disagreement between Belgium and Senegal as to the consideration of the evidence considered in the Report. In any case, the Report cannot be simply overlooked or ignored, it cannot be examined without care. It is to

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Anhang867 be examined together with all other pieces of evidence that the investigating judge or the tribunal succeeds in having produced before him/it, for the purpose of ruling on the matter at issue. The present case concerns ultimately a considerable total of victims, those murdered, or arbitrarily detained and tortured, during the Habré regime in Chad (1982–1990). 43

As to the answers provided by the contending Parties to my questions addressed to them, whether in their view the steps that Senegal alleges to have taken to date were sufficient to fulfil its obligations under Articles 6 (2) and 7 (1) of the UN Convention against Torture, an assessment of such answers ensues from the consideration of the doctrinal debate on the dichotomy between alleged obligations of means or conduct, and obligations of result. I am of the view that the obligations under a treaty of the nature of the UN Convention against Torture are not, as the respondent State argues, simple obligations of means or conduct: they are obligations of result, as we are here in the domain of peremptory norms of international law, of jus cogens. I feel obliged to expand on the foundations of my personal position on this matter.

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V.  Peremptory Norms of International Law (Jus Cogens): The Corresponding Obligations of Result, and Not of Simple Conduct

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44

In my understanding, the State obligations – under Conventions Logos (2)/ for the protection of the human person – of prevention, investi- Pathos gation and sanction of grave violations of human rights and of international humanitarian law, are not simple obligations of conduct, but rather obligations of result51. It cannot be otherwise, when we are in face of peremptory norms of international law, safeguarding the fundamental rights of the human person. Obligations of simple conduct may prove insufficient; they may exhaust themselves, for example, in unsatisfactory legislative measures. In the domain of jus cogens, such as the absolute prohibition of torture, the State obligations are of due diligence and of result. The examination of the proposed distinction between obligations of conduct and obligations of result has tended to take place at a purely theoretical level, assuming variations in the conduct of the State, and even a succession of acts on the part of this latter52, and without taking sufficient and due account of a situation which causes irreparable harm to the fundamental rights of the human person.

45.1.

If the corresponding obligations of the State in such a situation Logos (3)/ were not of result, but of mere conduct, the doors would then Pathos be left open to impunity.

868 Anhang 45.2.

The handling of the case of Mr. Hissène Habré to date serves as Ethos (2) a warning in this regard. Over three decades ago, when the then rapporteur of the UN International Law Commission (ILC) on the International Responsibility of the State, Roberto Ago, proposed the distinction between obligations of conduct and of result, some members of the ILC expressed doubts as to the viability of distinguishing between the two types of obligation; after all, in order to achieve a given result, the State ought to assume a given behaviour53. In any case, obligations of result admitted the initial free choice by the State of the means to comply with them, of obtaining the results due.

46.1.

The aforementioned distinction between the two kinds of obli- Logos (2) gations introduced a certain hermeticism into the classic doctrine on the matter, generating some confusion, and not appearing very helpful in the domain of the international protection of human rights. Despite references to a couple of human rights treaties, the essence of Roberto Ago’s reasoning, developed in his dense and substantial Reports on the International Responsibility of the State, had in mind above all the framework of essentially inter-State relations.

46.2.

The ILC itself, in the Report of 1977 on its work, at last reck- Logos (2) oned that a State party to a human rights treaty has obligations of result, and, if it does not abide by them, it cannot excuse itself by alleging that it has done all that it could to comply with them, that it has behaved in the best way to comply with them; on the contrary, such State has the duty to attain the result required of it by the conventional obligations of protection of the human person.

47.1.

Such binding obligations of result (under human rights treaties) Logos (2) are much more common in international law than in domestic law.

47.2.

The confusion generated by the dichotomy of obligations of Logos (2)/ conduct and of result has been attributed to the undue transpo- Pathos sition into international law of a distinction proper to civil law (droit des obligations); rather than „importing“ inadequately distinctions from other branches of law or other domains of legal theory, in my view one should rather seek to ensure that the behaviour of States is such that it will abide by the required result, of securing protection to human beings under their respective jurisdictions.

47.3.

Human rights treaties have not had in mind the dichotomy at Logos (2)/ issue, which is vague, imprecise, and without practical effect. Pathos

48.1.

It is thus not surprising to find that the distinction between socalled obligations of conduct and of result was discarded from the approved 2001 draft of the ILC on the International Responsibility of States, and was met with criticism in expert writing54. Moreover, it failed to have any significant impact on

Ethos (1)

Anhang869 international case law. The ECHR, for example, held in the case of Colozza and Rubinat v. Italy (judgment of 12 February 1985), that the obligation under Article 6 (1) of the European Convention of Human Rights was one of result. For its part, the ICJ, in the case of the „Hostages“ (United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Judgment, I.C.J. Reports 1980), ordered the respondent State to comply promptly with its obligations, which were „not merely contractual“, but rather imposed by general international law (para. 62); 48.2.

[T]he ICJ singled out „the imperative character of the legal Logos (1) obligations“ incumbent upon the respondent State (para. 88), and added that „Wrongfully to deprive human beings of their freedom and to subject them to physical constraint in conditions of hardship is in itself manifestly incompatible with the principles of the Charter of the United Nations, as well as with the fundamental principles enunciated in the Universal Declaration of Human Rights.“ (para. 91).

49.1.

One of such principles is that of respect of the dignity of the Logos (2)/ human person. Pathos

49.2.

Thus, in so far as the safeguard of the fundamental rights of the Logos (2)/ human person is concerned, the obligations of the State – con- Pathos ventional and of general international law – are of result, and not of simple conduct, so as to secure the effective protection of those rights.

49.3.

The absolute prohibition of grave violations of human rights Logos (2) (such as torture) entails obligations which can only be of result, endowed with a necessarily objective character, and the whole conceptual universe of the law of the international responsibility of the State has to be reassessed in the framework of the international protection of human rights55, encompassing the origin as well as the implementation of State responsibility, with the consequent and indispensable duty of reparation.

50.1.

In the framework of the international law of human rights – Logos (1)/ wherein the UN Convention against Torture is situated – it is Pathos not the result that is conditioned by the conduct of the State, but, quite on the contrary, it is the conduct of the State that is conditioned by the attainment of the result aimed at by the norms of protection of the human person.

50.2.

The conduct of the State ought to be the one which is condu- Logos (2) cive to compliance with the obligations of result (in the cas d’espèce, the proscription of torture). The State cannot allege that, despite its good conduct, insufficiencies or difficulties of domestic law rendered impossible the full compliance with its obligation (to outlaw torture and to prosecute perpetrators of it); and the Court cannot consider a case terminated, given the allegedly „good conduct“ of the State concerned.

870 Anhang 51.1.

This would be inadmissible; we are herein before obligations of Logos (2)/ result. To argue otherwise would amount to an exercise of legal Pathos formalism, devoid of any meaning, that would lead to a juridical absurdity, rendering dead letter the norms of protection of the human person.

51.2.

In sum and conclusion on this point, the absolute prohibition of Logos (4)/ torture is, as already seen, one of jus cogens; in an imperative Pathos law, conformed by the corpus juris of the international protection of the fundamental rights of the human person, the corresponding obligations of the State are ineluctable, imposing themselves per se, as obligations necessarily of result.

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VI. The Everlasting Quest for the Realization of Justice in the Present Case

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52

With these clarifications in mind, it would be helpful to proceed, at this stage, to a brief view of the long-standing endeavours, throughout several years, to have justice done, in relation to the grave breaches of human rights and international humanitarian law reported to have occurred during the Habré regime (1982–1990). Those endeavours comprise legal actions in domestic courts, requests of extradition (at inter-State level), some other initiatives at international level, and an initiative of entities of the African civil society. The way would then be paved for a brief review of the initiatives and endeavours to the same effect of the African Union in particular, given its influence in the orientation of the conduction of international affairs in the African continent.

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1.  Legal Actions in Domestic Courts

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53

On 25–26 January 2000 the first complaints were lodged by Chadian nationals in Dakar, Senegal, against Mr. Hissène Habré, accusing him of the practice of torture (crimes against humanity). On 3 February 2000 a Senegalese judge, after hearing the victims, indicted Mr. H. Habré, and placed him under house arrest. But on 4 July 2000 the Dakar Appeals Court dismissed the indictment, ruling that Senegalese courts had no jurisdiction to pursue the charges because the crimes were not committed in Senegal.

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54

On 30 November 2000, new complaints were filed against Mr. H. Habré, this time in Brussels, by Chadian victims living in Belgium. On 20 March 2001, Senegal’s Appeals Court stood by its view, in ruling that Mr. H. Habré could not stand trial because the alleged crimes were not committed in Senegal. In 2002 (26 February to 7 March), a Belgian investigating judge (juge d’instruction), in a visit to Chad, interviewed victims and former accomplices of Mr. H. Habré, visited detention centres and mass graves, and took custody of DDS documents. At the end of a four-year investigation, on 19 September 2005, he issued an international arrest warrant in absentia in respect of Mr. H. Habré. Senegal, however, refused to extradite him to Belgium.

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Anhang871 55

Parallel to new developments – at international level – from the end of 2005 to date, at domestic level new complaints were filed, on 16 September 2008, against Mr. H. Habré in Senegal, accusing him again of the practice of torture (crimes against humanity). Earlier on, on 31 January 2007, Senegal’s National Assembly adopted a law allowing Senegalese courts to prosecute cases of genocide, crimes against humanity, war crimes and torture, even when committed outside of Senegal (thus removing a previous legal obstacle); it later amended its constitution.

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2. Requests of Extradition

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56

To the above initiatives of legal actions at domestic law level, four requests by Belgium to date, of extradition of Mr. H. Habré, are to be added. As to the first Belgian request of extradition, of 22 May 2005, the Dakar Appeals Court decided, on 25 November 2005, that it lacked jurisdiction to deal with it. On 15 March 2011, Belgium presented a second extradition request, declared inadmissible by the Dakar Appeals Court in its decision of 18 August 2011. Later on, a third extradition request by Belgium, of 5 September 2011, was again declared inadmissible by the Dakar Appeals Courts in its decision of 10 January 2012. Belgium promptly lodged a fourth extradition request (same date). To those requests for extradition, one could add the whole of the diplomatic correspondence exchanged between Belgium and Senegal, reproduced in the dossier of the present case56 before this Court.

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3. Initiatives at International Level

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57

On 24 January 2006 the African Union (AU), meeting in Khartoum, set up a „Committee of Eminent African Jurists“, to examine the H. Habré case and the options for his trial. In its following session, after hearing the report of that Committee, the AU, on 2 July 2006, asked Senegal to prosecute H. Habré „on behalf of Africa“. In the meantime, on 18 May 2006, the UN Committee against Torture found, in the Souleymane Guengueng and al. case (supra) that Senegal violated the CAT57 and called on Senegal to prosecute or to extradite Mr. H. Habré. Shortly after the ICJ’s Order of 28 May 2009 in the present case opposing Belgium to Senegal, the President and another member of the UN Committee against Torture embarked on an unprecedented visit in situ to Senegal, from 4 to 7 August 2009, to seek the application of the Committee’s own decision of May 2006 in the cas d’espèce.

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58

In the meantime, on 11 August 2008, a Chadian national residing in Switzerland (Mr. Michelot Yogogombaye) lodged an application against Senegal before the African Court on Human and Peoples’ Rights (AfCHPR) with a view to suspend the „ongoing proceedings“ aiming to „charge, try and sentence“ Mr. Hissène Habré. On 15 December 2009, the AfCHPR de-

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872 Anhang cided that it had no jurisdiction to entertain the application at issue, since Senegal had not made a declaration accepting the jurisdiction of the AfCHPR to hear such applications, pursuant to Article 34 (6) of the Protocol to the African Charter on Human and Peoples’ Rights (on the establishment of the AfCHPR). 59

In the period 2008–2010, moreover, given Senegal’s refusal to prepare for the trial of Mr. H. Habré unless it received full funding for it, the European Union and the AU sent successive delegations to negotiate on the issue with Senegal. In the meantime, on 18 November 2010, the ECOWAS Court of Justice ruled that Senegal ought to try Mr. H. Habré by a special jurisdiction or an ad hoc tribunal, to be created for that purpose. On 24 November 2010, a donors’ international roundtable held in Dakar secured the full funding to cover all the estimated costs of the proceedings of the trial of Mr. H. Habré58. Shortly afterwards, on 31 January 2011, the AU called for the „expeditious“ start of the trial of Mr. H. Habré, on the basis of the ECOWAS Court decision (cf. infra).

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60

On 24 November 2011, the rapporteur of the CAT on the follow-up of communications (or petitions) sent a letter to the Permanent Mission of Senegal to the United Nations, reminding it of its obligation aut dedere aut judicare under the Convention, and took note of the fact that, until then, no proceedings had been initiated by Senegal against Mr. H. Habré. Earlier on, on 12 January 2011, the same rapporteur had sent another letter to Senegal’s Permanent Mission to the UN, recalling the State party’s obligation under Article 7 (1) of the CAT, now that the full funding for the trial of Mr. H. Habré had been secured (supra).

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61

For its part, the Office of the UN High Commissioner for Human Rights (OHCHR) also expressed its concern with the delays in opening up the trial of Mr. H. Habré; on 18 March 2011, the OHCHR urged Senegal to comply with its duty of prosecution59. Later on, the OHCHR requested Senegal not to extradite (as then announced) Mr. H. Habré to Chad (where he had already been sentenced to death in absentia), pondering that „[j]ustice and accountability are of paramount importance and must be attained through a fair process and in accordance with human rights law“60. Shortly afterwards, the OHCHR warned, on 12 July 2011, that Mr. H. Habré was „continuing to live with impunity in Senegal, as he has done for the past 20 years. It is important that rapid and concrete progress is made by Senegal to prosecute or extradite Habré to a country willing to conduct a fair trial. This has been the High Commissioner’s position all along. It is also the position of the African Union (AU), as well as of much of the rest of the international community. It is a violation of international law to shelter a person who has committed torture or other crimes against humanity, without prosecuting or extraditing him.“61

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Anhang873 –

4.  Initiative of Entities of African Civil Society

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62

In addition to these three exhortations (of the UN Committee against Torture itself, the African Union, and the rapporteur of the CAT), on 21 July 2010, Nobel Peace Prize winners Archbishop Desmond Tutu and Shirin Ebadi, among others, as well as 117 African human rights groups from 25 African countries, likewise called upon Senegal to move forward with the trial of Mr. H. Habré, for political killings and the systematic practice of torture, after more than 20 years of alleged difficulties to the detriment of the victims62.

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63

In their call for the fair trial of Mr. H. Habré, Archbishop D. Tutu and the other signatories stated: „We, the undersigned NGOs and individuals urge Senegal rapidly to begin legal proceedings against the exiled former Chadian dictator Hissène Habré, who is accused of thousands of political killings and systematic torture from 1982 to 1990. The victims of Mr. Habré’s regime have been working tirelessly for 20 years to bring him to justice, and many of the survivors have already died. (…) Instead of justice, the victims have been treated to an interminable political and legal soap opera (…).“63

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64

After recalling the facts of the victims’ quest for justice, they stated that a fair trial for Mr. H. Habré in Senegal „should be a milestone“ in the fight to hold „the perpetrators of atrocities (…) accountable for their crimes“. They added that this would moreover show that „African courts are sovereign and capable of providing justice for African victims for crimes committed in Africa“. They thus urged the authorities „to choose justice, not impunity, and to move quickly towards the trial of Hissène Habré“64.

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VII. The Search for Justice: Initiatives and Endeavours of the African Union

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65

The above review, to be completed, requires closer attention to be paid to the initiatives and endeavours of the African Union (reflected in the Decisions adopted by its Assembly), in the same search for justice in the Hissène Habré case. Thus, at its sixth ordinary session, held in Khartoum, Sudan, the Assembly of the African Union adopted its Decision 103 (VI), on 24 January 2006, wherein it decided to establish a Committee of Eminent African Jurists „to consider all aspects and implications of the Hissène Habré case as well as the options available for his trial“65. It requested the aforementioned Committee to submit a report at the following Ordinary Session in July 2006.

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874 Anhang 66

At its seventh ordinary session, held in Banjul, Gambia, the Assembly of the African Union adopted its Decision 127 (VII), on 2 July 2006, whereby it took note of the report presented by the Committee of Eminent African Jurists. It noted that, pursuant to Articles 3 (h), 4 (h) and 4 (o) of the Constitutive Act of the African Union, „the crimes of which Hissène Habré is accused fall within the competence of the African Union“. Furthermore, the Assembly of the African Union mandated the Republic of Senegal „to prosecute and ensure that Hissène Habré is tried, on behalf of Africa, by a competent Senegalese court with guarantees for fair trial“.

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67

At its eighth ordinary session, held in Addis Ababa, Ethiopia, the Assembly of the African Union adopted Decision 157 (­VIII), on 30 January 2007, whereby the African Union commended Senegal for its efforts on „the implementation of the Banjul Decision“, encouraged it „to pursue its initiatives to accomplish the mandate entrusted to it“, and appealed to the international community to mobilize the financial resources required for the trial. Two years later, at its twelfth ordinary session, held again in Addis Ababa, from 1 to 3 February 2009, the Assembly of the African Union adopted Decision 240 (XII), whereby it called on „all Member States of the African Union, the European Union and partner countries and institutions to make their contributions to the budget of the case by paying these contributions directly to the African Union Commission“.

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68

At its following thirteenth ordinary session, held in Sirte, Libya, from 1 to 3 July 2009, the Assembly of the African Union adopted Decision 246 (XIII), whereby it reiterated its „appeal to all Member States to contribute to the budget of the trial and extend the necessary support to the Government of Senegal in the execution of the AU mandate to prosecute and try Hissène Habré“66. Next, at its fourteenth ordinary session, held in Addis Ababa, Ethiopia, from 31 January to 2 February 2010, the Assembly of the African Union adopted Decision 272 (XIV), wherein it requested „the Government of Senegal, the Commission and Partners, particularly the European Union to continue with consultations with the view to ensuring the holding of the Donors Round Table as soon as possible“. At its fifteenth ordinary session, held in Kampala, Uganda, the Assembly of the African Union adopted Decision 297 (XV), on 27 July 2010, to the same effect.

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69

At its sixteenth ordinary session, held in Addis Ababa, Ethiopia, on 30–31 January 2011, the Assembly of the African Union adopted Decision 340 (XVI), whereby it confirmed „the mandate given by the African Union (AU) to Senegal to try Hissène Habré“. Furthermore, it welcomed the conclusions of the Donors Round Table concerning the funding of Mr. Habré’s trial and called on Member States, all partner countries and relevant institutions to disburse the funds pledged at the Donors Round

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Anhang875 Table. Moreover, the Assembly requested the „Commission to undertake consultations with the Government of Senegal in order to finalize the modalities for the expeditious trial of Hissène Habré through a special tribunal with an international character“. 70

At its seventeenth ordinary session, held in Malabo, Equatorial Guinea, the Assembly of the African Union adopted Decision 371 (XVII), on 1 July 2011, whereby it reiterated its decision (of January 2011) „confirming the mandate given to Senegal to try Hissène Habré on behalf of Africa“. The Assembly of the African Union urged Senegal „to carry out its legal responsibility in accordance with the United Nations Convention against Torture, the decision of the United Nations (UN) Committee against Torture, as well as the said mandate to put Hissène Habré on trial expeditiously or extradite him to any other country willing to put him on trial“. Next, at its eighteenth ordinary session, held in Addis Ababa, Ethiopia, on 29–30 January 2012, the Assembly of the African Union adopted Decision 401 (XVIII), whereby it requested the „Commission to continue consultations with partner countries and institutions and the Republic of Senegal and subsequently with the Republic of Rwanda with a view to ensuring the expeditious trial of Hissène Habre and to consider the practical modalities as well as the legal and financial implications of the trial“.

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71

As it can be apprehended from the aforementioned decisions, the African Union has been giving attention to the Hissène Habré case on a consistent basis, since 2006. Although the African Union does not have adjudicatory powers, it has felt obliged to assist Senegal in the pursuit of its obligation to bring Mr. H. Habré to justice; it thus appears to give its own contribution, as an international organization, to the rule of law (at national and international levels) and to the corresponding struggle against impunity. One can note that, as time progressed, the language of the decisions of the Assembly of the African Union has gradually strengthened.

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72

This is evidenced, in particular, by the language utilized in its decision 371 (XVII), adopted on 1 July 2011, wherein the Assembly of the African Union reiterated its previous decision „confirming the mandate given to Senegal to try Hissène Habré on behalf of Africa“, and urged Senegal „to carry out its legal responsibility“ in accordance with the UN Convention against Torture, the decision adopted by the UN Committee against Torture, as well as „the said mandate to put Hissène Habré on trial expeditiously or extradite him to any other country willing to put him on trial“67. The emphasis shifted from the collection of funds for the projected trial of Mr. H. Habré to the urgency of Senegal’s compliance with its duty of prosecution, in conformity with the relevant provisions of the UN Convention against Torture.

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876 Anhang –

VIII.  Urgency and the Needed Provisional Measures of Protection

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73

In the period which followed the ICJ decision (Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), Order of 28 May 2009, I.C.J. Reports 2009), not to order provisional measures, Senegal’s pledge before the Court to keep Mr. H. Habré under house surveillance and not to allow him to leave Senegal pending its much-awaited trial seemed at times to have been overlooked, if not forgotten. First, concrete moves towards the trial were not made, amidst allegations of lack of full funding (which was secured on 24 November 2010). Next, in early July 2011, Senegal announced that Mr. H. Habré would be returned to Chad on 11 July 2011 (where he had been sentenced to death in absentia by a court for allegedly planning to overthrow the Government).

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74

In its Order of 28 May 2009, the ICJ had refrained from indicating the provisional measures of protection, given Senegal’s assurance that it would not permit Mr. H. Habré to leave the country before the ICJ had given its final decision on the case (ibid., p. 155, para. 71); the ICJ then found that there was not „any urgency“ to order provisional measures in the present case (I.C.J. Reports 2009, p. 155, para. 73). Yet, on 8 July 2011, the then President of Senegal (Mr. A. Wade) wrote to the Government of Chad and to the African Union to announce the imminent expulsion of Mr. H. Habré back to Chad, scheduled for 11 July 2011 (supra). On the eve of that date, Senegal officially retracted its decision, on 10 July 2011, given the international outcry that promptly followed, including from the UN High Commissioner for Human Rights68.

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75

Had the return of Mr. H. Habré to Chad been effected by Senegal in such circumstances, it would have been carried out in breach of the principle of good faith (bona fides). The fact that it was seriously considered, and only cancelled in the last minute under public pressure, is sufficient reason for serious concern. There is one lesson to be extracted from all that has happened in the present case since the Court’s unfortunate Order of 28 May 2009: I was quite right in casting a solitary and extensive dissenting opinion appended to it, sustaining the need for the ordering or indication of provisional measures of protection, given the urgency of the situation, and the possibility of irreparable harm (which were evident to me, already at that time).

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76

A promise of a Government (any Government, of any State anywhere in the world) does not suffice to efface the urgency of a situation, particularly when fundamental rights of the human person (such as the right to the realization of justice) are at stake. The ordering of provisional measures of protection has the additional effect of dissuading a State not to incur into a breach of treaty. It thus serves the prevalence of the rule of law

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Anhang877 at international level. The present case leaves a lesson: the ordering of provisional measures of protection, guaranteeing the rule of law, may well dissuade governmental behaviour to avoid further incongruencies and not to incur what might become additional breaches of international law. 77

In my extensive dissenting opinion appended to the Court’s Order of 28 May 2009, I insisted on the issuance of provisional measures of protection, given the manifest urgency of the situation affecting the surviving victims of torture (or their close relatives) during the Habré regime in Chad (ibid., pp. 183–186, paras. 50–59), and the probability of irreparable damage ensuing from the breach of the right to the realization of justice (ibid., pp. 186–188, paras. 60–65). After all, the present case had been lodged with the Court under the UN Convention against Torture. Ever since, I have never seen any persuasive argument in support of the decision not to order provisional measures in the present case. All that has been said so far revolves around an empty petitio principii: the Court’s decision was the right one, as was taken by a large majority (the traditional argument of authority, the Diktat).

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78

The fact is that majorities, however large they happen to be, at times also incur mistakes, and this is why I am more inclined to abide by the authority of the argument, rather than vice versa. My position is that the Court should have ordered the provisional measures of protection in its decision of 28 May 2009, having thus assumed the role of guarantee of the relevant norms of the UN Convention against Torture. It should have gone beyond the short-sighted inter-State outlook, so as to behold the fundamental rights of the human person that were (and are) at stake in the present case, under the UN Convention against Torture.

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79

Unilateral acts of States – such as, inter alia, promise – were conceptualized in the traditional framework of the inter-State relations, so as to extract their legal effects, given the „decentralization“ of the international legal order. Here, in the present case, we are in an entirely distinct context, that of objective obligations established under a normative Convention – one of the most important of the United Nations, in the domain of the international protection of human rights, embodying an absolute prohibition of jus cogens –, the UN Convention against Torture. In the ambit of these obligations, a pledge or promise made in the course of legal proceedings before the Court does not remove the prerequisites (of urgency and of probability of irreparable damage) for the indication of provisional measures by the Court.

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878 Anhang 80

This is what I strongly upheld in my aforementioned dissenting opinion of 28 May 2009 (I.C.J. Reports 2009, p. 192, para. 78), and what successive facts ever since leave as a lesson. When the prerequisites of provisional measures are present – as they in my view already were in May 2009, as confirmed by the successive facts – such measures are to be ordered by the Court, to the benefit of the subjects of rights to be preserved and protected (such as the right to the realization of justice). Accordingly, in my dissenting opinion I deemed it fit to ponder that: „A decision of the ICJ indicating provisional measures in the present case, as I herein sustain, would have set up a remarkable precedent in the long search for justice in the theory and practice of international law. After all, this is the first case lodged with the ICJ on the basis of the 1984 United Nations Convention against Torture. ...................................... [T]he prerequisites of urgency and the probability of irreparable harm were and remain in my view present in this case (…), requiring from the Court the indication of provisional measures. Moreover, there subsist, at this stage – and without prejudice to the merits of the case – uncertainties which surround the matter at issue before the Court, despite the amendment in February 2007 of the Senegalese Penal Code and Code of Criminal Procedure. Examples are provided by the prolonged delays apparently due to the alleged high costs of holding the trial of Mr. H. Habré, added to pre-trial measures still to be taken, and the lack of definition of the time still to be consumed before that trial takes place (if it does at all). Despite all that, as the Court’s majority did not find it necessary to indicate provisional measures, the Court can now only hope for the best. This is all the more serious in the light of the nature of the aforementioned obligations of the States parties to the United Nations Convention against Torture. ...................................... This Court should in my view have remained seised of the matter at stake. It should not have relinquished its jurisdiction in the matter of provisional measures, on the ground of its reliance on what may have appeared the professed intentions of the parties, placing itself in a position more akin to that of a conciliator, if not an exspectator. Had the Court done so, it would have assumed the role of the guarantor of the compliance, in the cas d’espèce, of the conventional obligations by the States parties to the UN Convention against Torture in pursuance of the principle aut dedere aut judicare.“ (I.C.J. Reports 2009, pp. 193–195, paras. 80, 82–84 and 88).

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Anhang879 81

This point is not to pass unnoticed here. Fortunately – for the sake of the realization of justice in the light of the integrity of the obligations enshrined into the UN Convention against Torture – Mr. H. Habré did not escape from his house surveillance in Dakar, nor was he expelled from Senegal. The acknowledgment of the urgency of the situation was at last made by the ICJ: it underlies its present Judgment on the merits of the case, which it has just adopted today, 20 July 2012, wherein it determined that Senegal has breached Articles 6 (2) and 7 (1) of the UN Convention against Torture, and is under the duty to take „without further delay“ the necessary measures to submit the case against Mr. H. Habré to its competent authorities for the purpose of prosecution (Judgment, para. 121, and resolutory point 6 of the dispositif).

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IX. The Absolute Prohibition of Torture in the Realm of Jus Cogens

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The victims’ everlasting ordeal in their quest for the realization of justice in the present case becomes even more regrettable if one bears in mind that the invocation of the relevant provisions of the UN Convention against Torture (Arts. 5–7) in the present case takes place in connection with the absolute prohibition of torture, a prohibition which brings us into the domain of jus cogens. One would have thought that, in face of such an absolute prohibition, the justiciables would hardly face so many obstacles in their search for the realization of justice. This would be so in a world where justice prevailed, which is not ours. The time of human justice is not the time of human beings; ours is a world where one has to learn soon how to live with the surrounding irrationality, in order perhaps to live a bit longer.

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1. The International Legal Regime against Torture

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Yet, despite of the difficulties that have arisen in the cas d’espèce, the truth is that there is today an international legal regime of absolute prohibition of all forms of torture, both physical and psychological, a prohibition which falls under the domain of jus cogens. Such international legal regime has found judicial recognition; thus, in the case of Cantoral Benavides v. Peru (merits, judgment of 18 August 2000), for example, the Inter-American Court of Human Rights (IACtHR) stated that „a true international legal regime has been established of absolute prohibition of all forms of torture“ (para. 103).

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Such absolute prohibition of torture finds expression at both normative and jurisprudential levels. The basic principle of humanity, rooted in the human conscience, has arisen and stood against torture. In effect, in our times, the jus cogens prohibition of torture emanates ultimately from the universal juridical conscience, and finds expression in the corpus juris gentium.

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880 Anhang Torture is thus clearly prohibited, as a grave violation of the international law of human rights and of international humanitarian law, as well as of international criminal law. There is here a normative convergence to this effect; this is a definitive achievement of civilization, one that admits no regression. 85

In the domain of the international law of human rights, the international legal regime of absolute prohibition of torture encompasses the United Nations Convention (of 1984, and its Protocol of 2002) and the Inter-American (1985) and European (1987) Conventions against Torture, in addition to the Special Rapporteur against Torture (since 1985) of the former UN Human Rights Commission (HRC) and the Working Group on Arbitrary Detention (since 1991) also of the former HRC (which pays special attention to the prevention of torture)69. The three aforementioned co-existing Conventions to combat torture are basically complementary ratione materiae70. More­ over, in the domain of international criminal law, Article 7 of the 1998 Rome Statute of the International Criminal Court (ICC) includes the crime of torture within the ICC’s jurisdiction. Torture is in fact prohibited in any circumstances.

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As the IACtHR rightly warned, in its judgments in the case of the Gómez Paquiyauri Brothers v. Peru (of 8 July 2004, paras. 111–112), as well as of Tibi v. Ecuador (of 7 September 2004, para. 143), and of Baldeón García v. Peru (of 6 April 2006, para. 117), „The prohibition of torture is complete and non-revocable, even under the most difficult circumstances, such as war, ‚the struggle against terrorismʻ and any other crimes, states of siege or of emergency, of civil commotion or domestic conflict, suspension of constitutional guarantees, domestic political instability, or other public disasters or emergencies.“ The IACtHR was quite clear in asserting, for example, in its judgment in the case of Maritza Urrutia v. Guatemala (of 27 November 2003, para. 92), and reiterating in its judgments in the cases of Tibi v. Ecuador (of 7 September 2004, para. 143), of the Brothers Gómez Paquiyauri v. Peru (of 8 July 2004, para. 112), and of Baldeón García v. Peru (of 6 April 2006, para. 117), that „[t]here exists an international legal regime of absolute prohibition of all forms of torture, both physical and psychological, a regime which belongs today to the domain of jus cogens“.

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87

Likewise, in the case of Caesar v. Trinidad and Tobago (judgment of 11 March 2005), the IACtHR found that the conditions of detention to which the complainant had been subjected (damaging his health – his physical, psychological and moral integrity) amount to an inhuman and degrading treatment, in breach of Article 5 (1) and (2) of the American Convention on Human Rights, which „enshrines precepts of jus cogens“ (pa-

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Anhang881 ra. 100). And later on, in the case of Goiburú et al. v. Paraguay (judgment of 22 September 2006), the IACtHR reasserted the absolute prohibition of torture and enforced disappearance of persons, in the realm of jus cogens, and acknowledged the duty to fight impunity with regard to those grave violations (with the due investigation of the occurrences), so as to honour the memory of the victims and to guarantee the non-repetition of those facts (para. 93). 88

The IACtHR and the ad hoc International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) are the two contemporary international tribunals which have most contributed so far to the jurisprudential construction of the absolute prohibition of torture, in the realm of jus cogens 71. For its part, the ICTY, in the same line of reasoning, held, in its judgment (Trial Chamber, of 10 December 1998) in the Furundžija case, that torture is „­prohibited by a peremptory norm of international law“, it is a prohibition of jus cogens (paras. 153 and 155). Likewise, in its judgment (Trial Chamber, of 16 November 1998) in the Delalić et al. case, the ICTY asserted that the prohibition of torture is of conventional and customary international law, and is a norm of jus cogens (paras. 453–454).

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This view was reiterated by the ICTY in its judgment (Trial Chamber, of 22 February 2001) in the Kunarac case, wherein it stated that „Torture is prohibited under both conventional and customary international law and it is prohibited both in times of peace and during an armed conflict. The prohibition can be said to constitute a norm of jus cogens.“ (para. 466). Other statements of the kind by the ICTY, as to the jus cogens prohibition of torture, are found in its judgment (Appeals Chamber, of 20 February 2001) in the Delalić et al. case (para. 172 and 225), as well as in its judgment (Trial Chamber, of 31 March 2003) in the Naletilić et al. case, wherein it affirmed that „Various judgments of the Tribunal have considered charges of torture as a grave breach of the Geneva Conventions of 1949, a violation of the laws and customs of war and as a crime against humanity. The Celebici trial judgment stated that the prohibition of torture is a norm of customary international law and jus cogens.“ (para. 336).

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The ad hoc International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR), in turn, contributed to the normative convergence of international human rights law and contemporary international criminal law as to the absolute prohibition of torture, in interpreting, in its decision (Chamber I) of 2 September 1998 in the case of J.-P. Akayesu, the term „torture“ as set forth in Article 3 (f) of its Statute, in accordance with the definition of torture set forth in Article 1 (1) of the UN Convention against Torture, namely,

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882 Anhang

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„any act by which severe pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally inflicted on a person for such purposes as obtaining from him or a third person information or a confession, punishing him for an act that he or a third person has committed or is suspected of having committed, or intimidating or coercing him or a third person, or for any reason based on discrimination of any kind, when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity“ (para. 681). The European Court of Human Rights (ECHR), for its part, has also pronounced on the matter at issue, to the same effect. Thus, in its judgment (Grand Chamber) of 12 November 2008, on the Demir and Baykara v. Turkey case, it held that the prohibition of torture has „attained the status of a peremptory norm of international law, or jus cogens“, and added that this finding was „incorporated into its case law in this sphere“ (para. 73). In a broader context, of prohibition of inhuman and degrading treatment (encompassing mental suffering), the reasoning developed by the ECHR in its judgment of 2 March 2010, in the Al-Saadoon and Mufdhi v. United Kingdom case, leaves room to infer an acknowledgment of a normative hierarchy in international law, giving pride of place to the norms that safeguard the dignity of the human person. The aforementioned development conducive to the current absolute (jus cogens) prohibition of torture has taken place with the awareness of the horror and the inhumanity of the practice of torture. Testimonies of victims of torture – as in the proceedings of contemporary international human rights tribunals – give account of that. Even before the present era, some historical testimonies did the same. One such testimony – a penetrating one – is that of Jean Améry, himself a victim of torture. In his own words, „(…) torture is the most horrible event a human being can retain within himself. (…) Whoever was tortured, stays tortured. Torture is ineradicably burned into him, even when no clinically objective traces can be detected. (…) The person who has survived torture and whose pains are starting to subside (…) experiences an ephemeral peace that is conducive to thinking. (…) If from the experience of torture any knowledge at all remains that goes beyond the plain nightmarish, it is that of a great amazement and a foreignness in the world that cannot be compensated by any sort of subsequent human communication. (…) Whoever has succumbed to torture can no longer feel at home in the world. (…) The shame of destruction cannot be erased. Trust in the world, which already collapsed in part at the first blow, but in the end, under torture, fully will not be regained. (…) One who was martyred is a defenseless prisoner of fear. It is fear that henceforth reigns over him. Fear – and also what is called resentment. They remain (…).“72

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Anhang883 93

The present Judgment of the ICJ in the case concerning Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite contributes decisively to the consolidation of the international legal regime against torture. To this effect, the Court significantly states that „In the Court’s opinion, the prohibition of torture is part of customary international law and it has become a peremptory norm (jus cogens). That prohibition is grounded in a widespread international practice and on the opinio juris of States. It appears in numerous international instruments of universal application (in particular the Universal Declaration of Human Rights of 1948, the 1949 Geneva Conventions for the protection of war victims, the International Covenant on Civil and Political Rights of 1966, General Assembly resolution 3452/30 of 9 December 1975 on the Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment), and it has been introduced into the domestic law of almost all States; finally, acts of torture are regularly denounced within national and international fora.“ (Judgment, para. 99).

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One of the features of the present-day international legal regime against torture is the establishment of a mechanism of continuous monitoring of a preventive character. This is illustrated by the 2002 Optional Protocol of the 1984 UN Convention against Torture, as well as the preventive inspections under the 1987 European Convention for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (Art. 2). In this regard, I deemed it fit to point out, in my concurring opinion in the case of Maritza Urrutia v. Guatemala (IACtHR, judgment of 27 November 2003), that such development has „put an end to one of the remaining strongholds of State sovereignty, in permitting scrutiny of the sancta sanctorum of the State – its prisons and detention establishments, police stations, military prisons, detention centers for foreigners, psychiatric institutions, among others, – of its administrative practices and legislative measures, to determine their compatibility or not with the international standards of human rights. This has been achieved in the name of superior common values, consubstantiated in the prevalence of the fundamental rights inherent to the human person.“ (para. 11).

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2.  Fundamental Human Values Underlying that Prohibition

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Human conscience has awoken to the pressing need for decisively putting an end to the scourges of arbitrary detention and torture. The general principles of the law, and the fundamental human values underlying them, play a quite significant and crucial role here. Such fundamental values have counted on judicial recognition in our times. Thus, the ECHR, for example, asserted, in the Soering v. United Kingdom case (judgment of

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884 Anhang 7 July 1989), that the absolute prohibition of torture (even in times of war and other national emergencies) expresses one of the „fundamental values of [contemporary] democratic societies“ (para. 88). Subsequently, in the Kalashnikov v. Russia case (judgment of 15 July 2002), the ECHR stated that Article 3 of the European Convention on Human Rights „enshrines one of the most fundamental values of democratic society. It prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the circumstances and the victim’s behaviour.“ (para. 95). 96

In the Selmouni v. France case (judgment of 28 July 1999), the ECHR categorically reiterated that Article 3 of the European Convention „enshrines one of the most fundamental values of democratic societies. Even in the most difficult circumstances, such as the fight against terrorism and organized crime, the Convention prohibits in absolute terms torture and inhuman or degrading treatment or punishment. Unlike most of the substantive clauses of the Convention and of Protocols Nos. 1 and 4, Article 3 makes no provision for exceptions and no derogation from it is permissible under Article 15 (2) even in the event of a public emergency threatening the life of the nation (…).“ (para. 95). In that same judgment, the European Court expressed its understanding that „the increasingly high standard being required in the area of the protection of human rights and fundamental liberties correspondingly and inevitably requires greater firmness in assessing breaches of the fundamental values of democratic societies“ (para. 101)73.

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Like the ECHR, the IACtHR also singled out the fundamental human values underlying the absolute prohibition of torture. Thus, in the case of Cantoral Benavides v. Peru (merits, judgment of 18 August 2000), pondered that certain acts which were formerly classified as inhuman or degrading treatment should from now on be classified distinctly, as torture, given the „growing demands“ for the protection of fundamental human rights (para. 99). This, in the understanding of the IACtHR, required a more vigorous response in facing „infractions to the basic values of democratic societies“ (para. 99). In the Cantoral Benavides case, the IACtHR, with its reasoning, thus purported to address the consequences of the absolute prohibition of torture.

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In effect, the practice of torture, in all its perversion, is not limited to the physical injuries inflicted on the victim; it seeks to annihilate the victim’s identity and integrity. It causes chronic psychological disturbances that continue indefinitely, making the victim unable to continue living normally as before. Expert opinions rendered before international tribunals consistently indicate that torture aggravates the victim’s vulnerability, caus-

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Anhang885 ing nightmares, loss of trust in others, hypertension, and depression; a person tortured in prison or detention loses the spatial dimension and even that of time itself74. 99

As to the devastating consequences of the (prohibited) practice of torture, and the irreparable damage caused by it, I pondered, in my separate opinion in the case Tibi v. Ecuador (IACtHR, judgment of 7 September 2004), that „[f]urthermore, the practice of torture (whether to obtain a confession or information or to cause social fear) generates a disintegrating emotional burden that is transmitted to the next of kin of the victim, who in turn project it toward the persons they live with. The widespread practice of torture, even though it takes place within jails, ultimately contaminates all the social fabric. The practice of torture has sequels not only for its victims, but also for broad sectors of the social milieu affected by it. Torture generates psychosocial damage and, under certain circumstances, it can lead to actual social breakdown. (…)

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The practice of torture is a hellish threat to civilization itself. One of the infallible criteria of civilization is precisely the treatment given by public authorities of any country to detainees or incarcerated persons. F. M. Dostoyevsky warned about this in his aforementioned Memoirs from the House of the Dead (1862); for him, the degree of civilization attained by any social milieu can be assessed by entering its jails and detention centers75. Torture is an especially grave violation of human rights because, in its various forms, its ultimate objective is to annul the very identity and personality of the victim, undermining his or her physical or mental resistance; thus, it treats the victim as a ‚mere meansʻ (in general to obtain a confession), flagrantly violating the basic principle of the dignity of the human person (which expresses the Kantian concept of the human being as an ‚end in himselfʻ), degrading him, in a perverse and cruel manner76, and causing him truly irreparable damage.“ (paras. 22 and 24). 100

For its part, the ICTY stated, in the aforementioned 1998 judgment in the Furundžija case, that „Clearly, the jus cogens nature of the prohibition against torture articulates the notion that the prohibition has now become one of the most fundamental standards of the international community. Furthermore, this prohibition is designed to produce a deterrent effect, in that it signals to all members of the international community and the individuals over whom they wield authority that the prohibition of torture is an absolute value from which nobody must deviate.“ (para. 154).

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886 Anhang 101

Another pertinent decision of the ICTY disclosing the close attention it dispensed to fundamental human values is its judgment (Trial Chamber II, of 17 October 2002) in the Simić case, wherein, in singling out the „substantial gravity“ of torture, it pondered that „[t]he right not to be subjected to torture is recognized in customary and conventional international law and as a norm of jus cogens. It cannot be tolerated. It is an absolute assault on the personal human dignity, security and mental being of the victims. As noted in Krnojelac, torture ‚constitutes one of the most serious attacks upon a person’s mental or physical integrity. The purpose and the seriousness of the attack upon the victim sets torture apart from other forms of mistreatmentʻ.“ (para. 34).

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One decade ago, within the IACtHR, I upheld the view, which I reiterate herein, that jus cogens is not a closed juridical category, but rather one that evolves and expands77. An ineluctable consequence of the assertion and the very existence of peremptory norms of international law is their not being limited to the conventional norms, to the law of treaties, and their encompassing every and any juridical act, and extending themselves to general international law. Jus cogens being, in my understanding, an open category, it expands itself in response to the necessity to protect the rights inherent to each human being in every and any situation. The absolute prohibition of the practices of torture, of forced disappearance of persons, and of summary and extra-legal executions, leads us decidedly into the realm of the international jus cogens78. It is in the domain of international responsibility that jus cogens reveals its wide and profound dimension, encompassing all juridical acts (including the unilateral ones), and having an incidence – even beyond that – on the very foundations of a truly universal international law79.

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103

Jurisprudence of distinct international tribunals is, thus, perfectly clear in stating the reaction of ratione materiae law, regarding absolute prohibition of torture, in all its forms, under any and all circumstances, a prohibition that, in our days, falls under international jus cogens, with all its juridical consequences for the States responsible. In rightly doing so, it has remained attentive to the underlying fundamental human values that have inspired and guided it. This is a development which cannot be overlooked, and is to continue, in our days.

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X. Obligations erga omnes Partes under the UN Convention against Torture

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The CAT sets forth the absolute prohibition of torture, belonging to the domain of jus cogens (supra). Obligations erga omnes partes ensue therefrom. Significantly, this has been expressly acknowledged by the two contending Parties, Belgium and Senegal, in the proceedings before the Court. They have done so in response to a question I put to them, in the public sitting

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Anhang887 of the Court of 8 April 2009, at the earlier stage of provisional measures of protection in the cas d’espèce. The question I deemed it fit to put to both of them was as follows: „Dans ces audiences publiques il y a eu des références expresses de la part de deux délégations aux droits des Etats ainsi qu’aux droits des individus. J’ai alors une question à poser aux deux Parties. Je la poserai en anglais pour maintenir l’équilibre linguistique de la Cour. La question est la suivante: For the purposes of a proper understanding of the rights to be preserved (under Article 41 of the Statute of the Court), are there rights corresponding to the obligations set forth in Article 7, paragraph 1, in combination with Article 5, paragraph 2, of the 1984 United Nations Convention against Torture and, if so, what are their legal nature, content and effects? Who are the subjects of those rights, States having nationals affected, or all States parties to the aforementioned Convention? Whom are such rights opposable to, only the States concerned in a concrete case, or any State party to the aforementioned Convention?“80. 105

In response to my question, Belgium began by recalling the obligation to prosecute or extradite, incumbent upon States parties to the CAT, under Articles 5 (2) and 7 (1), and pointing out that „where there is an obligation of one State to other States, those States have a corresponding right to performance of that obligation“81. The obligation set out in Articles 5 (2) and 7 (1) „gives rise to a correlative right“ (of States parties) to secure compliance with it82. This right, Belgium proceeded, has a „conventional character“, being founded on a treaty, and „[t]he rule pacta sunt ser­ vanda applies in this respect“83.

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Thus, it went on, all States parties to the CAT are entitled to seek ensuring compliance with the conventional obligations, in accordance with the rule pacta sunt servanda, undertaken by each State party in relation to all other States parties to the CAT84. Belgium then added: „In the case Goiburú et al. v. Paraguay [2006], the Inter-American Court of Human Rights observed that all the States parties to the American Convention on Human Rights should collaborate in good faith in the obligation to extradite or prosecute the perpetrators of crimes relating to human rights; it is interesting to note that, in order to illustrate this obligation, the Court refers to the 1984 Convention (…): ‚The Court therefore deems it pertinent to declare that the States parties to the Convention should collaborate with each other to eliminate the impunity of the violations committed in this case, by the prosecution and, if applicable, the punishment of those responsible. Furthermore, based on these principles, a State cannot grant direct or indirect protection to those accused

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888 Anhang of crimes against human rights by the undue application of legal mechanisms that jeopardize the pertinent international obligations. Consequently, the mechanisms of collective guarantee established in the American Convention, together with the regional and universal international obligations on this issue, bind the States of the region to collaborate in good faith in this respect, either by conceding extradition or prosecuting those responsible for the facts of this case on their territory.ʻ “85 In sum – as Belgium put it – the rights set forth in the 1984 UN Convention against Torture „are therefore opposable to all the States parties to that Convention“86. 107

For its part, Senegal began its response to my question by likewise recalling the obligation to prosecute or extradite under Articles 5 (2) and 7 (1) of the CAT87, and added: „The nature of the international obligation to prohibit torture has undergone a major change. From being a conventional obligation of relative effect, it has had an erga omnes effect attributed to it.“88 Senegal then expressly acknowledged „the existence of indivisible obligations erga omnes“, as restated by the ICJ on a number of occasions from 1970 onwards89. Next, Senegal reckoned that States parties to the CAT have „the right to secure compliance with the obligation“ set forth in Articles 5 (2) and 7 (1)90.

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108

From the responses given by Belgium and Senegal to my question, it is clear that they both share a proper understanding of the nature of the obligations incumbent upon them under the CAT. Such obligations grow in importance in face of the gravity of breaches (infra) of the absolute prohibition of torture. They conform the collective guarantee of the rights protected thereunder. If those breaches are followed by the perpetrators’ impunity, this latter, instead of covering them up, adds further gravity to the wrongful situation: to the original breaches (the acts of torture), the subsequent victims’ lack of access to justice (denial of justice) constitutes an additional violation of the protected rights. For years, within the IACtHR, I insisted on the jurisprudential construction of the material expansion of jus cogens and the corresponding obligations erga omnes of protection, in their two dimensions, the horizontal (vis-à-vis the international community as a whole) as well as the vertical (projection into the domestic law regulation of relations mainly between the individuals and the public power of the State)91; I now reiterate my position in the present case concerning Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite, decided today by the ICJ.

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Anhang889 –

XI.  The Gravity of the Human Rights Violations and the Compelling Struggle against Impunity

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1.  Human Cruelty at the Threshold of Gravity

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109

In effect, in addition to its horizontal expansion, jus cogens also projects itself on a vertical dimension, i. e., that of the interaction between the international and national legal systems in the current domain of protection (supra). The effect of jus cogens, on this second (vertical) dimension, is to invalidate any and all legislative, administrative or judicial measures that, under the States’ domestic law, attempt to authorize or tolerate torture92. The absolute prohibition of torture, as a reaction of ratione materiae law as here envisaged, in both the horizontal and the vertical dimensions, has implications regarding the longstanding struggle against impunity and the award of reparations due to the victims.

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110

As to the first (horizontal) dimension, in my understanding, the „intérêt pour agir“ of States parties to the CAT grows in importance, in the light of the gravity of the breaches under that Convention. It would be a mistake to attempt to „bilateralize“ contentious matters under the CAT (like in traditional interState disputes), which propounds a distinct outlook of initiatives thereunder, to prevent torture and to struggle against it. Even in a wider horizon, this trend was already discernible in the years following the adoption of the CAT in 1984.

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111

Thus, in 1988, the Senegalese jurist Kéba Mbaye, in his thematic course at the Hague Academy of International Law, rightly observed that a State’s „intérêt pour agir“ goes beyond a simple interest, in that it is a concept of procedural law. And, in the present stage of evolution of international law, it is widely reckoned that States can exercise their „intérêt pour agir“ not only in pursuance of their own interests, but also of common and superior values, and, under some UN Conventions, in pursuance of shared fundamental values by means of an „objective control“93. This is what I refer to as the collective guarantee of human rights treaties, by the States parties themselves. This is notably the case of the UN Convention against Torture; the „intérêt pour agir“ thereunder is fully justified given the gravity of the breaches at issue, acts of torture in all its forms.

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112

The cruelty of the systematic practice of torture cannot possibly be forgotten, neither by the victims and their next-of-kin, nor by their social milieu at large. In this connection, I have already reviewed the findings of the 1992 Report of the Chadian Commission of Inquiry94. The Truth Commission’s Report gives a sinister account of the methods of torture utilized during the Habré regime, with illustrations95, in addition to pictures of the mass graves96. The findings of the Chadian Truth Commission have been corroborated by humanitarian fact-finding by nongovernmental organizations (NGOs). Although the Association

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890 Anhang des victimes de crimes et répressions politiques au Tchad (AVCRP) was established in N’djamena on 12 December 1991, the files of the archives of the „political police“ (the DDS) of the Habré regime were reported to have been discovered in N’Djamena only one decade later, in May 2001, by Human Rights Watch (HRW)97. 113

In another report, of the same year 2001, Amnesty International stated that, in addition to the information contained in the Chadian Truth Commission’s Report (supra), most of the information in its own possession came from accounts of surviving victims of torture themselves, or from other detainees. According to such sources, the Chadian Government of Hissène Habré „applied a deliberate policy of terror in order to discourage opposition of any kind. Actual and suspected opponents and their families were victims of serious violations of their rights. Civilian populations were the victims of extrajudicial executions, committed in retaliation for armed opposition groups’ actions on the basis of purely ethnic or geographical criteria. Thousands of people suspected of not supporting the Government were arrested and held in secret by the DDS. Thousands of people died on DDS premises – killed by torture, by the inhuman conditions in which they were detained or by a lack of food or medical care.“98

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114

The 2001 report by Amnesty International proceeded that, during the Hissène Habré regime in Chad, „the practice of torture was, by all accounts, an ‚institutional practiceʻ used to extract confessions, to punish or to instil fear. (…) According to survivors, Hissein Habré personally gave the order for certain people to be tortured. Other sources say that he was often present during torture sessions. (…) Political prisoners were interrogated as a rule by members of the security service at DDS headquarters in N’Djamena. In some cases, they were interrogated and held at the presidential palace after being tortured. (…) According to survivors, some of the most common forms of torture were electric shocks, near-asphyxia, cigarette burns and having gas squirted into the eyes. Sometimes, the torturers would place the exhaust pipe of a vehicle in their victim’s mouth, then start the engine. Some detainees were placed in a room with decomposing bodies, others suspended by their hands or feet, others bound hand and foot. Two other common techniques consisted of gripping the victim’s head between two small sticks joined by cords, which were twisted progressively (…). Some prisoners were subjected to particularly brutal beatings during their interrogation. (…)“99

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Anhang891 115

In a subsequent report, of 2006, Amnesty International added that many detainees were held at the prison of the Camp des Martyrs, not far from the so-called „Piscine“ (a former swimming pool that had been covered over with concrete and divided into several cells below ground level), wherein they were „subjected to torture“. A form of torture that became sadly well known as practised in the Habré regime in Chad was the „arbatachar“, which consisted of „choking the prisoner by tying his wrists to his ankles from behind“100, up to a point of stopping the blood circulation and causing paralysis101. Moreover, in the personal account of a surviving victims – complainant before the UN Committee against Torture –, very recently published in 2012, „The DDS took pleasure in creating conditions that would provoke epidemics and illnesses among the prisoners – such as malaria and pulmonary oedemas – in order to dispatch large numbers of them very quickly. From what I saw in the two years and five months which I had to spend in the four different DDS prisons, this political police force had every means of saving the lives of those being held. Since their mission was to terrorize and exterminate the Chadian people, they thus did all they could to dispose of the prisoners. (…) Those in charge, like the DDS officers, showed no humanity towards the detainees.“102

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2.  The Inadmissibility of Impunity of the Perpetrators

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116

It is in no way surprising that the reparations due to victims in cases of torture have revealed a dimension that is both individual and collective or social. Impunity worsens the psychological suffering inflicted both on the direct victim and on his or her next of kin and other persons with whom he or she lived. Actually, it causes new psychosocial damage. Covering up what happened, or handling with indifference the consequences of criminal acts, constitutes a new aggression against the victim and his or her next of kin, disqualifying their suffering. The practice of torture, aggravated by the impunity of the perpetrators, contaminates the whole social milieu wherein it took place.

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117

As I deemed it fit to warn in the IACtHR, in my separate opinion in the case of the „Street Children“ (Villagrán Morales and Others v. Guatemala, reparations, judgment of 26 May 2001), „Human suffering has a dimension which is both personal and social. Thus, the damage caused to each human being, however humble he might be, affects the community itself as a whole. As the present case discloses, the victims are multiplied in the persons of the surviving close relatives, who, furthermore, are forced to live with the great pain inflicted by the silence, the indifference and the oblivion of the others.“ (para. 22).

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892 Anhang 118

The realization of justice is, therefore, extremely important for the rehabilitation of the victims of torture (as a form of reparation), since it attenuates their suffering, and that of their beloved ones, by recognizing what they have suffered. This is still an evolving matter, but the right of those victims to fair and adequate reparation is addressed today on the basis of recognition of the central role of the integrity of said victims, of the human person. Realization of justice, with due reparations, helps to reorganize human relations and restructure the psyche of victims. Realization of justice must take place from the standpoint of the integral nature of the personality of the victims. Reparations at least mitigate or soothe the suffering of the victims, in conveying to them the sense of the realization of justice.

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119

Such reparations cannot be disrupted by undue invocations of State sovereignty or State immunity, as I have pointed out in two recent cases adjudicated by this Court103. Likewise, the struggle against impunity for grave violations of human rights and of international humanitarian law cannot be dismantled by undue invocations of State sovereignty or State immunity. The hope has been expressed of advances in this respect: „(…) The idea of exemption from responsibility, under the cover of sovereignty or immunity, is gradually on the decline, at least in respect of a series of atrocities now classified as ‚international crimesʻ. That is a source of great hope for every citizens’ and human rights movement, for all those who have been forgotten.“104

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120

In the case Bulacio v. Argentina (judgment of 18 September 2003), the IACtHR held as „inadmissible“ any measure of domestic law intended to hinder the investigation and sanction of those responsible for violations of human rights (para. 116), thus leading to impunity. In my separate opinion in the case Bulacio, I pondered inter alia that „Reparatio does not put an end to what occurred, to the violation of human rights. The wrong was already committed105; reparatio avoids the aggravation of its consequences (by the indifference of the social milieu, by the impunity, by the oblivion). (…) Reparatio disposes again, reestablishes order in the life of the surviving victims, but it cannot eliminate the pain that is already ineluctably incorporated into their daily existence. The loss is, from this angle, rigorously irreparable. (…) Reparatio is a reaction, in the realm of law, to human cruelty, manifested in the most diverse forms: violence in dealing with fellow human beings, the impunity of those responsible on the part of the public power, the indifference and the oblivion of the social milieu. This reaction of the breached legal order (the substratum of which is precisely the observance of human rights) is ultimately moved by the spirit of human solidarity. This latter, in turn,

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Anhang893 teaches that the oblivion is inadmissible, by the absence it implies of any solidarity whatsoever of the living with their deceased. (…) Death has over centuries been linked to what is supposed to be the revelation of destiny, and it is especially in facing death that each person becomes aware of his or her individuality106. (…) The rejection of the indifference and the oblivion, and the guarantee of non-repetition of the violations, are manifestations of the links of solidarity between those victimized and potential victims, in the violent world, empty of values, wherein we live. It is, ultimately, an eloquent expression of the links of solidarity that unite the living to their deceased107. Or, more precisely, of the links of solidarity that unite the deceased to those who survive them (…)“ (Bulacio, paras. 37–40). 121

As to the present case before this Court concerning Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite, the facts speak for themselves. As I deemed it fit to warn in my earlier dissenting opinion in the Court’s Order of 28 May 2009 (not indicating provisional measures of protection) in the cas d’espèce, „The several years of impunity following the pattern of systematic State-planified crimes, perpetrated – according to the Chadian Truth Commission – by State agents in Chad in 1982–1990, render the situation, in my view, endowed with the elements of gravity and urgency (…). The passing of time with impunity renders the gravity of the situation even greater, and stresses more forcefully the urgency to make justice prevail.“ (I.C.J. Reports 2009, p. 187, para. 60).

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122

In the present Judgment on the merits in the case opposing Belgium to Senegal, the Court recalls the ratio legis of the CAT. After recalling the sixth preambular paragraph of the CAT108, the Court states that „The States parties to the Convention have a common interest to ensure, in view of their shared values, that acts of torture are prevented and that, if they occur, their authors do not enjoy impunity. The obligations of a State party to conduct a preliminary inquiry into the facts and to submit the case to its competent authorities for prosecution are triggered by the presence of the alleged offender in its territory, regardless of the nationality of the offender or the victims, or of the place where the alleged offences occurred. All the other States parties have a common interest in compliance with these obligations by the State in whose territory the alleged offender is present.“ (Judgment, para. 68).

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894 Anhang 123

The Court here captures the rationale of the CAT, with the latter’s denationalization of protection, and assertion of the principle of universal jurisdiction. Yet, in doing so, the Court does not resist the temptation to quote itself, rescuing its own language of years or decades ago, such as the invocation of „legal interest“ (in the célèbre obiter dictum in the Barcelona Traction case of 1970), or „common interest“ (expressions used in the past in different contexts). In order to reflect in an entirely faithful way the rationale of the CAT, the Court, in my understanding, should have gone a bit further: more than a „common interest“, States parties to the CAT have a common engagement to give effet utile to the relevant provisions of the Convention; they have agreed to exercise its collective guarantee, in order to put an end to the impunity of the perpetrators of torture, so as to rid the world of this heinous crime. We are here in the domain of obligations, rather than interests. These obligations emanate from the jus cogens prohibition of torture.

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124

In sum, as to this particular point, the development, in recent years – acknowledged also in expert writing – leading to the formation and consolidation of a true international legal regime against torture (cf. supra), has contributed to the growing awareness as to the pressing need and the compelling duty to put an end to impunity. In effect, the response to the diversification of sources of human rights violations, and the struggle against the impunity of its perpetrators109, are challenges which call for the enhancement of the existing mechanisms of protection and the devising of new forms of protection. Impunity, besides being an evil which corrodes the trust in public institutions, remains an obstacle which international supervisory organs have not yet succeeded to overcome fully.

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125

However, some of the Truth Commissions, established in recent years in certain countries, with distinct mandates and varying results of investigations, have constituted a positive initiative in the struggle against that evil110. Another positive initiative is represented by the recent endeavours, within the United Nations, towards the establishment of an international penal jurisdiction of permanent character; they have resulted in the creation (by the UN Security Council), in 1993 and 1994, of the two ad hoc international criminal tribunals, for ex-Yugoslavia and Rwanda, respectively – followed by the adoption (by the UN Conference of Rome) of the 1998 Statute of the International Criminal Court (ICC), and thereafter by the adoption of the first permanent international criminal jurisdiction. Attention turns now to the evolving position of the individual victims before the ICC, opening up what appears to be a new chapter in the longstanding history of restorative justice111.

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Anhang895 3.  The Position of Chad against Impunity

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126

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There is another element to be here taken into account: the records of the present case concerning Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite give account of Chad’s position against impunity. References in this regard include: (a) official pronouncements by Chad concerning the trial of Mr. H. Habré, in connection with the right of victims to the realization of justice and the need to fight against impunity112; (b) Chad’s decision to lift Mr. H. Habré’s immunity in 1993, as confirmed in 2002113; (c) claims that Chad joined in efforts to gather the financial resources for the trial of Mr. H. Habré in Senegal114; and (d) Chad’s recent statements in support of the extradition of Mr. H. Habré to Belgium115.

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127

In this respect, Belgium refers, in its Memorial, to the fact that, in 1993, Chad had, in so far as it was necessary, „lifted the immunities which Mr. Habré may have sought to claim“116. In the same vein, Belgium submitted a letter addressed by the Minister of Justice of Chad to the Belgian juge d’instruction, dated 7 October 2002, confirming the lifting of any immunity of Mr. H. Habré117. Furthermore, it stems from the records of the present case that Chad, among other States, reportedly agreed to assist financially Senegal in the trial of Mr. H. Habré118. Belgium claims, in this regard, that, „despite the gestures of support of the European Union, the African Union and other States – including Belgium and Chad – in particular for the funding of the Hissène Habré trial in Senegal, the latter has not yet performed the obligations incumbent on it under international law in respect of the fight against impunity for the crimes concerned“119.

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128

Moreover, as to Belgium’s request for extradition, and in light of Senegal’s failure to prosecute Mr. H. Habré so far, it also appears from the records of the present case that Chad does not oppose the extradition of Mr. H. Habré to Belgium120. In fact, on 22 July 2011, the Ministry of Foreign Affairs, African Integration and International Co-operation of Chad stated that: „Despite the many national, continental and international initiatives, it appears increasingly unlikely that the former dictator will be tried under the circumstances preferred by the AU [the African Union]. Recent developments confirm this impression. It seems more difficult than ever to fulfil the conditions, in particular the legal conditions, for the trial of Mr. Hissène Habré to be held on African soil. In light of this situation, and given the victims’ legitimate right to justice and the principle of rejection of impunity enshrined in the Constitutive Act of the African Union, the Government of Chad requests that preference should be given to the option of extraditing Mr. Habré to Belgium for trial. This option, which

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896 Anhang was explicitly considered among others by the African Union, is the most suitable under the circumstances.“121 129

In sum and conclusion, as it can be perceived from the aforementioned, the records of the present case demonstrate that Chad has been consistently supporting the imperative of the fight against impunity, in so far as the case of Mr. H. Habré is concerned. The records of the case make Chad’s position clear, to the effect that Mr. H. Habré must be brought to justice, in Senegal or elsewhere122. Last but not least, the position of Chad is further confirmed by its statement before the UN Human Rights Committee, the supervisory organ of the UN Covenant on Civil and Political Rights, on the occasion of the consideration of Chad’s initial report on measures undertaken to implement the provisions of the Covenant. In responding to questions put to it, the delegation of Chad, stressing its commitment to the struggle against impunity, declared, on 17 July 2009, that „under Hissène Habré’s regime nothing had been done to restore the rule of law, since that regime had been a dictatorship. The present Government, however, wished to move forward, and in particular to combat impunity at all levels … Efforts to overcome political impunity would take a long time, but the Government was working actively to that end. Although Chad’s request for Hissène Habré’s trial had been loud and clear, Senegal, which was responsible for conducting the trial, claimed to have financial difficulties.“123

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4.  The Struggle against Impunity in the Law of the United Nations

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130

The final document of the II World Conference of Human Rights (Vienna, 1993), of which I keep vivid memories124, the Vienna Declaration and Programme of Action, cared to include in its Part II two paragraphs (60 and 91) on the compelling struggle against impunity (of perpetrators of torture), which read as follows: „States should abrogate legislation leading to impunity for those responsible for grave violations of human rights such as torture, and prosecute such violations, thereby providing a firm basis for the rule of law. (…) The [II] World Conference on Human Rights views with concern the issue of impunity of perpetrators of human rights violations, and supports the efforts of the Commission on Human Rights and the Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities to examine all aspects of the issue.“

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Anhang897 131

In pursuance to the call of the 1993 World Conference of the United Nations, the (former) UN Commission on Human Rights, and its (former) Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights, engaged themselves in producing, in 1997, a Set of Principles for the Protection and Promotion of Human Rights through Action to Combat Impunity (restated by the Commission in 2005)125. Later on, also in pursuance of the aforementioned call of the II World Conference on Human Rights, the (former) UN Commission on Human Rights adopted its resolution 2003/72, of 25 April 2003, wherein it deemed it fit to emphasize „the importance of combating impunity to the prevention of violations of international human rights and humanitarian law“ as well as „the importance of taking all necessary and possible steps to hold accountable perpetrators, including their accomplices, of violations of international human rights and humanitarian law“ (paras. 1–2). The resolution urged States to „give necessary attention“ to the matter (para. 1), and recognized that „crimes such as genocide, crimes against humanity, war crimes and torture are violations of international law, and (…) perpetrators of such crimes should be prosecuted or extradited by States (…)“ (para. 10). The resolution further urged „all States to take effective measures to implement their obligations to prosecute or extradite perpetrators of such crimes“ (para. 10).

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132

Moreover, the dossier of the present case before the Court contains other pertinent elements which cannot pass unnoticed herein. Belgium’s Memorial, for example, refers to numerous resolutions of the UN General Assembly and Security Council urging States to combat impunity in connection with grave violations of human rights126 – a point reiterated in its oral arguments127. The UN Human Rights Committee (supervisory organ of the UN Covenant on Civil and Political Rights), in its General Comment No. 31 (of 2004), asserted, in connection with violations of the Covenant rights, that „States parties must ensure that those responsible are brought to justice. As with failure to investigate, failure to bring to justice perpetrators of such violations could in and of itself give rise to a separate breach of the Covenant“ (Human Rights Committee, General Comment No. 31, para. 18).

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133

After singling out, as particularly grave violations, the crimes of torture, of summary and arbitrary executions, and enforced disappearances of persons, the Human Rights Committee warned that „the problem of impunity for these violations, a matter of sustained concern by the Committee, may well be an important contributing element in the recurrence of the vio­ lations“ (ibid., para. 18). The Committee further warned as to the need „to avoid continuing violations“ (ibid., para. 19), and

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898 Anhang drew attention to the „special vulnerability of certain categories“ of victims (ibid., para. 15). –

XII. Obligations under Customary International Law: A Precision as to the Court’s Jurisdiction

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134

I turn now to another issue, dealt with in the present Judgment, in relation to which my reasoning is distinct from that of the Court. May I begin by recalling the fundamental human values underlying the absolute prohibition of torture, which I have already referred to (cf. supra). May I add, at this stage, that such prohibition is one of both conventional as well as customary international law. And it could not be otherwise, being a prohibition of jus cogens. In this sense, the 2005 study on Customary International Humanitarian Law undertaken by the International Committee of the Red Cross (ICRC) sustains that: „Torture, cruel or inhuman treatment and outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment, are prohibited“ (Rule 90)128. And it goes on to summarize, on the basis of an extensive research, that „State practice establishes this rule as a norm of customary international law applicable in both international and non-international armed conflicts“129.

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135

Likewise, in its General Comment No. 2 (of 2008), focused on the implementation by States parties of Article 2 of the CAT130, the UN Committee against Torture acknowledged the Convention’s absolute (jus cogens) prohibition of torture as being also one of customary international law. It ensues from the jus cogens character of this prohibition that States parties are under the duty to remove any obstacles that impede the eradication of torture; they are bound to take „positive effective measures“ to ensure that (Committee against Torture, General Comment No. 2, para. 4), and „no exceptional circumstances whatsoever may be invoked“ by them to attempt to justify acts of torture (ibid., para. 5). Stressing the CAT’s „overarching aim of preventing torture and ill-treatment“ (ibid., para. 11), General Comment No. 2 of the Committee against Torture further stated that each State party „should prohibit, prevent and redress torture and ill-treatment in all contexts of custody or control“ (ibid., para. 15), and then drew attention to the needed protection for individuals and groups made vulnerable by discrimination or marginalization (ibid., paras. 20–24).

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136

Having voted in favour of the conclusions reached by the Court in the present Judgment in the case concerning Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), I feel, however, obliged to lay down in the present separate opinion my understanding, distinct from the Court’s reasoning, corresponding to operative paragraph (2) of the dispositif of the present Judgment. May I, at first, recall that, in the cas d’espèce, Belgium requested the Court to declare that Senegal has breached an obligation under customary interna-

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Anhang899 tional law for its failure to bring criminal proceedings against Mr. H. Habré concerning core international crimes131. In this respect, the Court concludes, in paragraph 55, that „at the time of the filing of the Application, the dispute between the Parties did not relate to breaches of obligations under customary international law and that it thus has no jurisdiction to decide on Belgium’s claims related thereto“. 137

The Court then goes on to consider whether it has jurisdiction on the basis of Article 30 (1) of the Convention against Torture (CAT). In operative paragraph (2) of the dispositif, the Court finds that „it has no jurisdiction“ to entertain Belgium’s claims relating to Senegal’s „alleged breaches“ of „obligations under customary international law“. It is important to be clear as to why the Court has not entertained, in the present case, Belgium’s claim that Senegal breached certain obligations under customary international law.

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138

The Court first proceeded to determine, on the basis of the facts of the cas d’espèce, whether there was a dispute between the contending Parties concerning Senegal’s alleged violations of customary international law obligations. The question as to whether there is a dispute between the Parties concerning the corresponding obligations under customary international law turns on factual considerations. The question pertains to whether, on the basis of the factual framework of the present case, a dispute existed between the Parties, at the time of the filing of the Application, concerning Senegal’s obligation under customary international law to take action with regard to core international crimes132.

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139

As the Court notes in paragraph 45 of the present Judgment, „the existence of a dispute is a condition of its jurisdiction under both bases of jurisdiction invoked by Belgium“. It has long been established that „a dispute is a disagreement on a point of law or fact, a conflict of legal views or of interests between two persons“133. In this context, the Court’s jurisprudence constante, as recalled in the present Judgment, is to the effect that the Court’s determination of the existence of a dispute „must turn on an examination of the facts“ (Judgment, para. 46)134.

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140

In the present case, the Court considered the facts, as they were presented to it, in order to decide whether there was a dispute between the contending Parties concerning the claims that Senegal had breached obligations under customary international law. The Court found that the diplomatic exchanges between the Parties, prior to Belgium’s institution of the present proceedings, disclosed that Belgium did not refer to Senegal’s alleged obligations under customary international law to take action against Mr. H. Habré for core international crimes. It followed that there could not have existed a disagreement (or a difference of opinion) between the Parties, as to Senegal’s al-

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900 Anhang leged obligations under customary international law in relation to the prosecution of Mr. H. Habré for the commission of core international crimes, at the time when Belgium filed the Application. 141

It is clear that, in the present case, the Court’s determination of whether there was a dispute on this question rested on purely factual considerations of the case at issue. This is, in my view, distinct from an examination by the Court of whether there is a legal basis of jurisdiction over claims of alleged breaches of customary international law obligations. The Court’s consideration of Belgium’s claim that Senegal allegedly breached obli­ gations under customary international law, as well as its conclusion thereon, stand in stark contrast to its examination of whether it has jurisdiction under the terms of Article 30 (1) of the CAT. As to the latter, the Court considers the legal conditions pursuant to Article 30 (1) of the Convention in order to assess whether there is a legal basis of jurisdiction according to the terms of that provision.

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142

Contrastingly, with regard to the claim of alleged breaches of customary international law obligations, the Court’s analysis hinges on factual considerations of the present case (Judgment, para. 55). In my perception, paragraph 55 and operative paragraph (2) of the dispositif of the present Judgment are not to be understood as meaning that the Court lacks jurisdiction to entertain claims of breaches of a State’s alleged obligations under customary international law (e. g., to prosecute perpetrators of core international crimes, such as raised in this case). As in the circumstances of the cas d’espèce the dispute between the Parties at the time of the filing of the Application did not include claims of alleged breaches by Senegal of obligations under customary international law, the Court improperly stated that it did not have jurisdiction to dwell upon those alleged breaches.

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143

The Court, in my view, did not express itself well. The proper understanding of paragraph 55, in combination with operative paragraph (2) of the dispositif of the present Judgment, is, in my understanding, that the determination that the facts of the present case do not disclose a dispute between the Parties as to Senegal’s alleged breach of obligations under customary international law is not the same as the finding that the Court presumably does not have jurisdiction to entertain the claims of alleged breaches of obligations under customary international law.

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144

What the Court really wished to say, in my perception, is that there was no material object for the exercise of its jurisdiction in respect of obligations under customary international law, rather than a lack of its own jurisdiction per se135. The finding that, in the circumstances of the present case, a dispute did not exist between the contending Parties as to the matter at issue,

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Anhang901 does not necessarily mean that, as a matter of law, the Court would automatically lack jurisdiction, to be exercised in relation to the determination of the existence of a dispute concerning breaches of alleged obligations under customary international law. –

XIII. A Recurring Issue: The Time of Human Justice and the Time of Human Beings

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1. An Unfortunate Décalage to Be Bridged

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Already in my earlier dissenting opinion in the Court’s Order of 28 May 2009 (not indicating provisional measures of protection) in the present case concerning Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), I deemed it fit to address the décalage to be bridged between the brief time of human beings (vita brevis) and the often prolonged time of human justice (I.C.J. Reports 2009, pp. 182–188, paras. 46–64). I stressed the crucial importance of the incidence of the time element – to the effect of avoiding undue delays – for the realization of justice in the present case (ibid., pp. 191– 194, paras. 74–84). In this respect, in that dissenting opinion I deemed it fit to warn that „(…) As to the obligations corresponding to that right to be preserved, the segment aut judicare of the enunciation of the principle of universal jurisdiction, aut dedere aut judicare, forbids undue delays in the realization of justice. Such undue delays bring about an irreparable damage to those who seek justice in vain; furthermore, they frustrate and obstruct the fulfilment of the object and purpose of the United Nations Convention against Torture, to the point of conforming a breach of this latter.136 ...................................... It is the gravity of human rights violations, of the crimes perpetrated, that admits no prolonged extension in time of the impunity of the perpetrators, so as to honour the memory of the fatal victims and to bring relief to the surviving ones and their relatives. In my understanding, even more significant than retribution is the judicial recognition of human suffering137, and only the realization of justice can alleviate the suffering of the victims caused by the irreparable damage of torture. ...................................... With the persistence of impunity in the present case concerning Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite, the passing of time will continue hurting people, much more than it normally does, in particular those victimized by the absence of human justice. The time of this latter is not the time of human beings. ......................................

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145

902 Anhang This is all the more serious in the light of the nature of the aforementioned obligations of the States parties to the United Nations Convention against Torture.“ (Ibid., pp. 187, 191, 192 and 194, paras. 63, 75, 77 and 84). 146

The often prolonged delays in the operation of human justice seem to disclose an indifference to the brevity of human existence, to the time of human beings. But this is not the only means whereby the administration of human justice, in its handling of the time factor, seems to operate against the expectation of justice on the part of human beings. One example is found in the undue invocation of non-retroactivity in relation to continuing wrongful situations of obstruction of access to justice extending themselves in time (cf. infra). Another example is afforded by the undue invocation of prescription in situations of the kind. Whether we look forth, or else back in time, we are faced with injustice in the handling of the time factor, making abstraction of the gravity of the breaches of law, to the detriment of victimized human beings.

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147

In the present case concerning Mr. H. Habré, prescription has already been duly discarded by the 2006 Report of the AU Committee of Eminent African Jurists (para. 14). And, in my view, the invocation is likewise to be discarded in the present case, for the reasons that I lay down in Section XIV, infra, of the present separate opinion. One cannot lose sight of the fact that those who claim to have been victimized by the reported atrocities of the Habré regime in Chad (1982–1990) have been waiting for justice for over two decades, and it would add further injustice to them to prolong further their ordeal by raising new obstacles to be surmounted138. One has to bridge the unfortunate décalage between the time of human justice and the time of human beings.

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148

The time factor cannot be handled in a way that leads to injustice. Certain conceptions, which took shape a long time ago in a historical context entirely distinct from the one with which we are confronted in the present case, cannot be mechanically applied herein. It should, moreover, be kept in mind that the passing of time does not heal the profound scars in human dignity inflicted by torture. Such scars can even be transmitted from one generation to another. Victims of such a grave breach of their inherent rights (as torture), who furthermore have no access to justice (lato sensu, i. e., no realization of justice), are victims also of a continuing violation (denial of justice), to be taken into account as a whole, without the imposition of timelimits decharacterizing the continuing breach139, until that violation ceases.

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Anhang903 149

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The passing of time cannot lead to subsequent impunity either; oblivion cannot be imposed, even less so in face of such a grave breach of human rights and of international humanitarian law as torture. The imperative of the preservation of the integrity of human dignity stands well above pleas of non-retroactivity and/ or prescription. It is high time to bridge the unfortunate décalage between the time of human justice and the time of human beings. Articles 5 (2), 6 (2) and 7 (1) – interrelated as they are – of the CAT forbid undue delays; if, despite the requirements contained therein, undue delays occur, there are breaches of those provisions of the CAT. This is clearly what has happened in the present case, in so far as Articles 6 (2) and 7 (1) of the CAT are concerned, as rightly upheld by this Court140. It has already been pointed out that, in its decision of 19 May 2006 in the Souleymane Guengueng and al. v. Senegal case, the UN Committee against Torture found that the „reasonable timeframe“ for the State concerned to take the necessary measures, in pursuance of the principle of universal jurisdiction, under Article 5 (2) of the CAT, had been, already by then, „considerably exceeded“. With such a prolonged delay, the same applied in respect of Article 6 (2) of the CAT, which expressly determines that the State party concerned „shall immediately141 make a preliminary inquiry into the facts“. This has not been done to date. And the same also applies to the measure – submission of the case to the competent authorities for the purpose of prosecution – also in pursuance of the principle of universal jurisdiction, under Article 7 (1) of the CAT. This has not been done to date either. Although the breach of Article 5 (2) ceased in 2007, with the adoption by Senegal of legislative reforms to bring its domestic law into conformity with Article 5 (2) of the CAT, the other continuing breaches of Articles 6 (2) and 7 (1) of the CAT persist to date. These provisions of the CAT are meant, as I perceive them, to bridge the unfortunate gap between the time of human justice and the time of human beings, by purporting to avoid, and not to allow, undue delays. Non-compliance with such provisions, as in the present case so far, perpetuates the unfortunate gap between the time of human justice and the time of human beings. This is even more regrettable, bearing in mind that everyone lives within time – the existential time of each one. The irreversible passing of time not only leaves its marks in the aging body, but also marks its flow in one’s conscience. Each person is ineluctably linked more to her own existential time (which cannot be changed) than to the space where she lives (which can be changed). Each person lives inevitably within her own time, conscious that it will come to an end. If one’s life-time is marked by injustice and impunity, one is left with the impression, after the occurrence of all the atrocities, that nothing seems to have happened at all142.

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904 Anhang To live within time can thus at times be particularly painful, the more one is conscious of the brevity of one’s lifetime. Even if nothing wrongful had happened, to live within one’s time, and to accept the effect of its implacable passing upon oneself, up to the end of one’s existence, is already difficult. To feel the existential time pass with injustice prevailing, and surrounded by indifference, is all the more painful; the passing of time in such circumstances is on the verge of becoming truly unbearable. Prolonged and definitive injustice may lead – and not seldom has led – victims of grave violations of human rights into despair. The graver the violation, the greater the likelihood of this to happen. Impunity is an additional violation of human rights.

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2. Making Time Work Pro Victima

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154

In the domain of the international law of human rights, which is essentially victim-oriented, the time factor is to be made to operate pro victima. As to the principle aut dedere aut judicare set forth in Article 7 (1), it has already been indicated that aut judicare is ineluctably associated with the requirement of absence of undue delays. For its part, extradition, largely dependent upon the existence of treaties and the interpretation given to them in the circumstances of each case, is bound to remain largely discretionary. What comes promptly into the fore in the cas d’espèce is the requirement of expeditious inquiry into the facts for the purpose of prosecution, a duty incumbent upon States parties to the CAT. The duty of prosecution is further singled out by the requirement, under Article 4 of the CAT, of criminalization of all acts of torture under domestic law, taking into account „their grave nature“. Extradition comes into the picture only in case of the absence of prosecution.

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155

In this connection, the recent judgment (of 2010) of the Court of Justice of the Economic Community of West African States (ECOWAS Court of Justice) cannot be seen as an obstacle to Senegal’s compliance with its obligations under Article 7 of the CAT. In fact, it can at first be argued, as Belgium does143, that Senegal has been in non-compliance with its obligations under the CAT (such as those under Article 7) for years, well before the judgment of the ECOWAS Court was delivered in 2010144. In this connection, I find Senegal’s reiterated contentions (in its Counter-Memorial145 and oral arguments146) of alleged difficulties ensuing from the judgment of the ECOWAS Court of Justice of 2010 unpersuasive. They do not – cannot – bear an impact on compliance with its obligations under the CAT.

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Anhang905 156

Likewise, they cannot be invoked in a way that generates further delays in the realization of justice. A supervening decision of an international tribunal (the ECOWAS Court of Justice) cannot encroach upon the current exercise of the judicial function of another international tribunal (the ICJ), performing its duty to pronounce on the interpretation and application of the CAT – one of the „core Conventions“ of the United Nations in the domain of human rights –, in order to make sure that justice is done. As the ICJ rightly stated in the present Judgment, „The Court considers that Senegal’s duty to comply with its obligations under the Convention cannot be affected by the decision of the ECOWAS Court of Justice“ (para. 111).

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157

It is my view that co-existing international tribunals perform a common mission of imparting justice, of contributing to the common goal of the realization of justice. The decision of any international tribunal is to be properly regarded as contributing to that goal, and not as disseminating discord147. There is here a convergence, rather than a divergence, of the corpus juris of the international law of human rights and international criminal law, for the correct interpretation and application by international tribunals.

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XIV. The Time Factor: A Rebuttal of a Regressive Interpretation of the Convention against Torture

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158

Paragraph 99 of the present Judgment, wherein the ICJ expressly acknowledges that „the prohibition of torture is part of customary international law and it has become a peremptory norm (jus cogens)“, is in my view one of the most significant passages of the present Judgment. My satisfaction would have been greater if the Court dwelt further upon it, and developed its reasoning on this particular issue, as it could and should, thus fostering the progressive development of international law. The Court, however, promptly turned around in the following paragraph, and started treading on troubled waters, embarking – to my regret – on a regressive interpretation of the relevant provision (Article 7 (1)) of the CAT.

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159

In any case, up to now, the Court has not shown much familiarity with, nor strong disposition to, elaborate on jus cogens; it has taken more than six decades for it to acknowledge its existence tout court, in spite of its being one of the central features of contemporary international law. In effect, immediately after identifying the manifestation of jus cogens in the customary international law prohibition of torture (Judgment, para. 99), the Court has indulged into a consideration, sponte sua, of nonretroactivity of treaty provisions. The Court has done so (ibid., paras. 100 to 104) adding an unnecessary – if not contradictory – element of confusion to its own reasoning.

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906 Anhang 160

It has done so, sponte sua, without having been asked to pronounce itself on this point – alien to the CAT – neither by Belgium nor by Senegal. It has done so despite the fact that the CAT, unlike other treaties, does not provide for, nor contain, any temporal limitation or express indication on non-retroactivity. It did so by picking out one older decision (of 1989) of the UN Committee against Torture that suited its argument, and at the same time overlooking or not properly valuing more recent decisions of the Committee a contrario sensu, wherein the Committee overruled its previous decision relied upon by the Court in its reasoning.

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161

The Court has referred approvingly to (Judgment, para. 101) an earlier decision of the Committee against Torture (of 23 November 1989) in the case O. R. and al. v. Argentina, whereby the Committee found that the CAT did not apply to acts of torture allegedly committed before the entry into force of the Convention in Argentina148. Yet, the Committee has, ever since, adopted a different approach, as illustrated in two subsequent cases. Thus, in 2003, in the case of Bouabdallah Ltaief v. Tunisia, the Committee considered allegations of acts of torture allegedly committed in 1987, notwithstanding the fact that the Convention entered into force for Tunisia in 1988149. In other words, the Committee did not distinguish between acts allegedly committed before the entry into force of the CAT for Tunisia and those allegedly perpetrated thereafter.

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162

Similarly, more recently, in 2006, in the case of Souleymane Guengueng and al. v. Senegal150, which pertains to a similar factual background as the present case before this Court, the Committee again did not make any distinction between the facts that are reported to have taken place before the entry into force of the Convention for Senegal and those alleged to have occurred afterwards. Thus, it can be considered that the more recent approach of the Committee, as illustrated by these two decisions of 2003 and 2006, has been to apply the CAT without distinguishing between acts alleged to have occurred before the Convention entered into force for the respondent State, and those alleged to have occurred thereafter.

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163

The fact is that the more recent decisions of the Committee against Torture provide no support to the reasoning of the Court on this particular point. Moreover, the Court has overlooked, or not valued properly, the responses given by the contending Parties to a question put to them from the bench, in a public sitting of the Court. In its response, Belgium recalled the object and purpose of the CAT and the two more recent cases decided by the Committee against Torture (in the Bouabdallah Ltaief and the Souleymane Guengueng and al. cases, supra), and contended, as to the procedural obligations under Article 7 of the CAT, that

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Anhang907 „[t]here is nothing unusual in applying such procedural obligations to crimes that occurred before the procedural provisions came into effect. There is nothing in the text of the Convention, or in the rules of treaty interpretation, that would require that Article 7 not apply to alleged offenders who are present in the territory of a State party after the entry into force of the Convention for that State, simply because the offences took place before that date. Such an interpretation would run counter to the object and purpose of the Convention. (…) [T]he procedural obligations owed by Senegal are not conditioned ratione temporis by the date of the alleged acts of torture. (…) That does not involve a retroactive application of the Convention to the omissions of Senegal. All these omissions took place after both States, Belgium and Senegal, became parties to the Convention and became mutually bound by the procedural obligations contained therein.“151 164

Likewise, in its response, Senegal, much to its credit, acknowledged the importance of the obligations, „binding on all States“, pertaining to the „punishment of serious crimes under international humanitarian law“, such as those in breach of the prohibition of torture. Turning to the procedural obligations under Article 7 (1) of the CAT, Senegal added that „it does not deny that the obligation provided for in the Convention can be applied to the offences allegedly committed before 26 June 1987, when the Convention entered into force for Senegal“152.

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165

The Court, notwithstanding, has proceeded to impose a temporal limitation contra legem to the obligation to prosecute under Article 7 (1) of the CAT (Judgment, para. 100, in fine). There were other points overlooked by the Court in this respect. For example, it has not taken into account that occurrences of systematic practice of torture conform continuing situations in breach of the CAT153, to be considered as a whole, without temporal limitations decharacterizing it, until they cease. Nor has it taken into account the distinct approaches of domestic criminal law and contemporary international criminal law, with regard to pleas of non-retroactivity.

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166

And nor has the Court taken into account that such pleas of non-retroactivity become a moot question wherever the crimes of torture had already been prohibited by customary international law (as in the present case) at the time of their repeated or systematic commission. Ultimately – and summing up – the Court has pursued, on this particular issue, a characteristic voluntarist reasoning, focused on the will of States within the confines of the strict and static inter-State dimension. But it so happens that the CAT (the applicable law in the cas d’espèce) is rather focused on the victimized human beings, who stand in need of protection. It is further concerned to guarantee the non-

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908 Anhang repetition of crimes of torture, and to that end it enhances the struggle against impunity. Human conscience stands above the will of States. 167

The Court has pursued a negative or self-restricted approach to its jurisdiction. In respect of Article 5 (2) of the CAT, what does not exist here is the object of a dispute over which to exercise its jurisdiction; the Court, in my understanding, remains endowed with jurisdiction, with its authority or aptitude to say what the law is (to do justice), to pronounce on the CAT, and to determine, inter alia, that the dispute concerning Article 5 (2) has ceased, but it will nevertheless take into account – as it has done (Judgment, para. 48) – its effects in relation to its determination of the breaches by the respondent State of Articles 6 (2) and 7 (1) of the CAT. The three aforementioned provisions of the CAT are ineluctably interrelated. By the same token, the Court retains its jurisdiction to pronounce upon the corresponding customary international law prohibition of torture. This is a point which requires clarification.

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168

Accordingly, it would seem inconsistent with the object and purpose of the CAT if alleged perpetrators of torture could escape its application when found in a State in respect of which the Convention entered into force only after the alleged criminal acts occurred (as a result of the temporal limitation which the Court regrettably beheld in Article 7 (1)). Worse still, although the present Judgment rightly recognizes that the prohibition of torture has attained the status of jus cogens norm (ibid., para. 99), it promptly afterwards fails to draw the necessary consequences of its own finding, in unduly limiting the temporal scope of application of the CAT. The Court has insisted on overlooking or ignoring the persistence of a continuing situation in breach of jus cogens.

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XV.  A New Chapter in Restorative Justice?

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This brings me to my remaining line of considerations in the present separate opinion. In our days, there is a growing awareness of, and a growing attention shifted to, the sufferings of victims of grave breaches of the rights inherent to them, as well as to the corresponding duty to provide reparation to them. This has become, in our days, a legitimate concern of the international community, envisaging the individual victims as members of humankind as a whole. The international law of human rights has much contributed to this growing consciousness. And contemporary international criminal law also draws further attention to the duty to provide reparation for those sufferings in the quest for the realization of justice.

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Anhang909 170

Much has been written on restorative justice, and it is not my intention to review the distinct trends of opinion on the matter within the confines of the present separate opinion. Yet, the issue cannot pass unnoticed here, and there is in my view one point to be made. In historical perspective, there are traces of restorative justice in the presence, from ancient to modern legal and cultural traditions, of the provision of compensation due to victims of wrongful acts, attentive to their rehabilitation but also to avoid reprisals or private revenge. As administration of justice was gradually brought under centralized State control (during the Middle Ages), there was a gradual shift from the provision of compensation into retributive justice, a tendency which came to prevail in the eighteenth century, with the multiplication of criminal law codes, turning attention to the punishment of offenders rather than the redress to individual victims154.

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171

By then, restorative justice may have faded, but did not vanish. By the mid-twentieth century (from the sixties onwards), with the emergence of victimology155, restorative justice began again to attract greater attention and to gain in importance. Throughout the second half of the twentieth century, the considerable evolution of the corpus juris of the international law of human rights, being essentially victim-oriented, fostered the new stream of restorative justice, attentive to the needed rehabilitation of the victims (of torture). Its unprecedented projection nowadays into the domain of international criminal justice – in cases of core international crimes – makes us wonder whether we would be in face of the conformation of a new chapter in restorative justice.

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172

If so, given the gravity of those core international crimes such as the one of torture, one would likely be facing, nowadays, a co-existence of elements proper to both restorative and retributive justice, in reaction to particularly grave and systematic violations of their rights suffered by the victims. The realization of justice appears, after all, as a form of reparation itself, rehabilitating – to the extent possible – victims (of torture). May I just point out that I do not conceive restorative justice as necessarily linked to reconciliation; this latter can hardly be imposed upon victims of torture, it can only come spontaneously from them156, and each of them has a unique psyche, reacting differently from others. There is no room here for generalizations. I consider restorative justice as necessarily centred on the rehabilitation of the victims of torture, so as to render it possible to them to find bearable to keep on relating with fellow human beings, and, ultimately, to keep on living in this world.

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910 Anhang 173

Restorative justice grows in importance in cases of grave and systematic violations of human rights, of the integrity of human beings, such as the abominable practice of torture. Reparation to the victims naturally envisages their rehabilitation. The (former) UN Commission on Human Rights itself recognized, in its resolution 2003/72 (of 25 April 2003), that, for the victims of grave violations of human rights, „public knowledge of their suffering and the truth about the perpetrators“ (including their accomplices) of those violations, are „essential steps“ towards their rehabilitation (para. 8).

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174

It should be kept in mind that the restorative nature of redress to victims is nowadays acknowledged in the domain not only of the international law of human rights, but also of contemporary international criminal law (the Rome Statute of the ICC). Yet, the matter at issue is susceptible of further development, bearing in mind the vulnerability of the victims and the gravity of the harm they suffered. In so far as the present case before this Court is concerned, the central position is that of the human person, the victimized one, rather than of the State.

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Epilogue: Concluding Reflections

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175

The factual background of the present case discloses a considerable total of victims, according to the fact-finding already undertaken, among those murdered, or arbitrarily detained and tortured, during the Habré regime in Chad (1982–1990). The absolute prohibition of torture being one of jus cogens – as reckoned by the ICJ itself in the present Judgment – the obligations under a „core human rights Convention“ of the United Nations such as the Convention against Torture are not simple obligations of means or conduct: they are, in my understanding, obligations necessarily of result, as we are here in the domain of peremptory norms of international law, of jus cogens, generating obligations erga omnes partes under the Convention against Torture.

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176

To the original grave violations of human rights, there follows an additional violation: the continuing situation of the alleged victims’ lack of access to justice and the impunity of the perpetrators of torture (and their accomplices). This wrongful continuing situation is in breach of the UN Convention against Torture as well as of the customary international law prohibition of torture. I dare to nourish the hope that the present Judgment of the ICJ, establishing violations of Articles 6 (2) and 7 (1) of the Convention against Torture, and asserting the duty of prosecution thereunder, will contribute to bridge the unfortunate gap between the time of human justice and the time of human beings. It is about time that this should happen. Time is to be made to work pro persona humana, pro victima.

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Anhang911 177

In this second decade of the twenty-first century – after far too long a history –, the principle of universal jurisdiction, as set forth in the CAT (Arts. 5 (2) and 7 (1)), appears nourished by the ideal of a universal justice, without limits in time (past or future) or in space (being transfrontier). Furthermore, it transcends the inter-State dimension, as it purports to safeguard not the interests of individual States, but rather the fundamental values shared by the international community as a whole. There is nothing extraordinary in this, if we keep in mind that, in historical perspective, international law itself precedes the interState dimension, and even the States themselves. What stands above all is the imperative of universal justice. This is in line with jusnaturalist thinking157. The contemporary understanding of the principle of universal jurisdiction discloses a new, wider horizon.

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In it, we can behold the universalist international law, the new universal jus gentium of our times158 – remindful of the totus orbis of Francisco de Vitoria and the societas generis humani of Hugo Grotius. Jus cogens marks its presence therein, in the absolute prohibition of torture. It is imperative to prosecute and judge cases of international crimes – like torture – that shock the conscience of mankind. Torture is, after all, reckoned in our times as a grave breach of international human rights law and international humanitarian law, prohibited by conventional and customary international law; when systematically practised, it is a crime against humanity. This transcends the old paradigm of State sovereignty: individual victims are kept in mind as belonging to humankind; this latter reacts, shocked by the perversity and inhumanity of torture.

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179

The advent of the international law of human rights has fostered the expansion of international legal personality and responsibility, and the evolution of the domain of reparations (in their distinct forms) due to the victims of human rights violations. I have addressed this significant development – which I refer to herein – in my recent separate opinion appended to the Court’s Advisory Opinion on Judgment No. 2867 of the Administrative Tribunal of the International Labour Organization upon a Complaint Filed against the International Fund for Agricultural Development (I.C.J. Reports 2012 (I), pp. 51–93, paras. 1–118). This development has a direct bearing on reparations due to victims of torture.

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180

Here, the suffering and the needs of those victims are to be kept in mind. Rehabilitation of victims plays an important role here, bringing to the fore a renewed vision of restorative justice. In effect, restorative justice, with its ancient roots (going back in time for some millennia, and having manifested itself in earlier legal and cultural traditions around the world), seems to have flourished again in our times. This is due, in my perception, to

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912 Anhang the recognition that: (a) a crime such as torture, systematically practised, has profound effects not only on the victims and their next-of-kin, but also on the social milieu concerned; (b) punishment of the perpetrators cannot be dissociated from rehabilitation of the victims; (c) it becomes of the utmost importance to seek to heal the damage done to the victims; (d) in the hierarchy of values, making good the harm done stands above punishment alone; and (e) the central place in the juridical process is occupied by the victim, the human person, rather than by the State (with its monopoly of sanction). 181

We look here beyond the traditional inter-State outlook, ascribing a central position to the individual victims, rather than to their States. Had the inter-State dimension not been surmounted, not much development would have taken place in the present domain. The struggle against impunity is accompanied by the endeavours towards the rehabilitation of the victims. The realization of justice, with the judicial recognition of the sufferings of the victims, is a form of the reparation due to them. This is imperative, we have here moved from jus dispositivum to jus cogens.

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182

Identified with general principles of law enshrining common and superior values shared by the international community as a whole, jus cogens ascribes an ethical content to the new jus gentium, the international law for humankind. In prohibiting torture in any circumstances whatsoever, jus cogens exists indeed to the benefit of human beings, and ultimately of humankind. Torture is absolutely prohibited in all its forms, whichever misleading and deleterious neologisms are invented and resorted to, to attempt to circumvent this prohibition.

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In the aforementioned move from jus dispositivum to jus cogens, this absolute prohibition knows no limits in time or space: it contains no temporal limitations (being a prohibition also of customary international law), and it ensues from a peremptory norm of a universalist international law. Jus cogens flourished and asserted itself, and has had its material content expanded, due to the awakening of the universal juridical conscience, and the firm support it has received from a lucid trend of international legal thinking. This latter has promptly discarded the limitations and shortsightedness (in space and time) of legal positivism, and has further dismissed the myopia and fallacy of so-called „realism“.

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Anhang913 184

Last but not least, the emancipation of the individual from his own State is, in my understanding, the greatest legacy of the consolidation of the international law of human rights – and indeed of international legal thinking – in the second half of the twentieth century, amounting to a true and reassuring juridical revolution. Contemporary international criminal law takes that emancipation into account, focusing attention on the individuals (victimizers and their victims). Not only individual rights, but also the corresponding State duties (of protection, investigation, prosecution, sanction and reparation) emanate directly from international law. Of capital importance here are the prima principia (the general principles of law), amongst which the principles of humanity, and of respect for the inherent dignity of the human person. This latter is recalled by the UN Convention against Torture159. An ethical content is thus rescued and at last ascribed to the jus gentium of our times. (Signed) Antônio Augusto Cançado Trindade. Footnotes: 1  Judgment,

resolutory points 4 and 5 of dispositif. point 6 of dispositif. 3  Ibid., para. 99. 4  Application instituting proceedings, pp. 13, 39, 57, 89 and 93. 5  Chadian Ministry of Justice, „Les crimes et détournements de l’ex-président Habré et de ses complices – Rapport de la commission d’enquête nationale du ministère tchadien de la justice“ [„The Crimes and Misappropriations Committed by ex-President Habré and His Accomplices – Report by the National Commission of Inquiry of the Chadian Ministry of Justice“], Paris, L’Harmattan, 1993, pp. 3-266. For the English translation, see Neil J. Kritz (ed.), Transitional Justice, Vol. III, Washington D.C., U.S. Institute of Peace Press, 1995, pp. 51– 93. 6  CR 2009/08, of 6 April 2009, pp. 18–19. 7  CR 2012/2, of 12 March 2012, pp. 12 and 23. 8  CR 2012/5, of 16 March 2012, p. 31 9  Chadian Ministry of Justice, „Report by the National Commission of Inquiry of the Chadian Ministry of Justice on ‚The Crimes and Misappropriations Committed by ex-President Habré and His Accomplices‘ “, op. cit. supra note 5. 10  Ibid. 11  Ibid., pp. 61–62. 12  Ibid. 13  He gave all the orders, and the DDS reported to him daily; Ibid. This was how, during his eight years in power, he imposed a regime of terror in Chad. 14  Ibid., p. 69. 2  Ibid.,

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914 Anhang 15  Neil J. Kritz (ed.), Transitional Justice, op. cit. supra note 5, p. 38. Such practice was conducted pursuant to superior orders, in the hierarchy of power; cf. Ibid., pp. 69–70. 16  Ibid., pp. 70–71. 17  Neil J. Kritz (ed.), Transitional Justice, op. cit. supra note 5, pp. 54 and 75. 18  Neil J. Kritz (ed.), Transitional Justice, op. cit. supra note 5, pp. 79–80. 19  Cf. Ibid., pp. 92–93. 20  Ibid., p. 97. 21  Article 22 of the CAT has been accepted by both Senegal (on 16 October 1996) and Belgium (on 25 July 1999). To date, 64 of the 150 States parties to the CAT have accepted this optional clause of recognition of the competence of the UN Committee against Torture. For an updated digest of the consideration of complaints under Article 22 of the CAT, cf. UN, Report of the Committee against Torture, 45th–46th Sessions (2010– 2011), UN doc. A/66/44, pp. 150–203. 22  CAT, paras. 1.1–1.3. The Committee (acting under Article 108 (9) of its Rules of Procedure) requested Senegal, as an interim measure, not to expel Mr. H. Habré and to take all necessary measures to prevent him from leaving the country (other than an extradition) – a request to which Senegal acceded. 23  Ibid., para. 2.1. 24  Ibid., para. 6.4, and cf. paras. 6.1–6.5. 25  CAT, paras. 9.1–9.6. 26  Ibid., para. 9.5. 27  Ibid., para. 9.7. 28  Ibid., para. 9.8. 29  Ibid., paras. 9.7–9.12. 30  Ibid., paras. 9.12 and 10. 31  Cf. also Section XV, infra. 32  CR 2012/5, of 16 March 2012, pp. 42–43. 33  Namely: „As to the facts which lie at the historical origins of this case, taking into account the alleged or eventual projected costs of the trial of Mr. Habré in Senegal, what in your view would be the probatory value of the Report of the National Commission of Inquiry of the Chadian Ministry of Justice?“ 34  CR 2012/6, of 19 March 2012, p. 21. Belgium argues that the Court of Cassation has found that „in respect of criminal law, when the law does not lay down a particular method of proof, the trial judge in fact assesses the probative value of the evidence, submitted in due form, on which he bases his opinion“, Belgian Court of Cassation, 27 February 2002, Pas., 2002, p. 598 [translation by the Registry]. 35  CR 2012/6, of 19 March 2012, p. 21.

Anhang915 p. 22. „According to Article 6 (2) of the United Nations Convention against Torture, a State party wherein a person alleged to have committed an offence (pursuant to Article 4) is present ‚shall immediately make a preliminary inquiry into the facts‘. How is this obligation to be interpreted? In your view, are the steps that Senegal alleges to have taken to date sufficient to fulfil its obligation under this provision of the United Nations Convention against Torture?“ 38  CR 2012/6, of 19 March 2012, pp. 42–44. Belgium also cites the Commentary, by Nowak and McArthur, in this sense: „[s]uch criminal investigation is based on the information made available by the victims and other sources as indicated in Article 6 (1) and includes active measures of gathering evidence, such as interrogation of the alleged torturer, taking witness testimonies, inquiries on the spot, searching for documentary evidence, etc.“; M. Nowak, E. McArthur et al., The United Nations Convention against Torture – A Commentary, Oxford University Press, 2008, p. 340. 39  Namely: „Pursuant to Article 7 (1) of the United Nations Convention against Torture, how is the obligation to ‚submit the case to its competent authorities for the purpose of prosecution‘ to be interpreted? In your view, are the steps that Senegal alleges to have taken to date sufficient to fulfil the obligation under Article 7 (1) of the United Nations Convention against Torture?“ 40  CR 2012/6, of 19 March 2012, p. 46. 41  CR 2012/6, of 19 March 2012, p. 46. 42  Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, The Hague, 16 December 1970, United Nations, Treaty Series, Vol. 860, p. 105 (I-12325). 43  CR 2012/6, of 19 March 2012, pp. 46–47. 44  Ibid., pp. 46–48. 45  CR 2012/6, of 19 March 2012, p. 48. 46  CR 2012/7, of 21 March 2012, p. 32. 47  Ibid., pp. 32–33. 48  Ibid., p. 33. 49  CR 2012/7, of 21 March 2012, p. 34. 50  Ibid., pp. 35–36. 51  Cf., to this effect: IACtHR, case of the Dismissed Employees of the Congress v. Peru (interpretation of judgment of 30 November 2007), dissenting opinion of Judge Cançado Trindade, paras. 13–29; IACtHR, case of the Indigenous Community Sawhoyamaxa v. Paraguay (judgment of 29 March 2006), separate opinion of Judge Cançado Trindade, para. 23; IACtHR, case Baldeón García v. Peru (judgment of 6 April 2006), separate opinion of Judge Cançado Trindade, paras. 11–12. 52  A. Marchesi, Obblighi di Condotta e Obblighi di Risultato …, op. cit. infra note 55, pp. 50–55 and 128–135. 36  Ibid.,

37  Namely:

916 Anhang 53  Report reproduced in: Appendix I: „Obligations of Result and Obligations of Means“, I. Brownlie, State Responsibility – Part I, Oxford, Clarendon Press, 2001 [reprint], pp. 241–276, esp. pp. 243 and 245. 54  Cf., e. g., I. Brownlie, State Responsibility – Part I, op. cit. supra note 53, pp. 241, 250–251, 255–259, 262, 269–270 and 276; J. Combacau, „Obligations de résultat et obligations de comportement: quelques questions et pas de réponse“, Mélanges offerts à Paul Reuter – Le droit international: unité et diversité, Paris, Pedone, 1981, pp. 190, 198 and 200–204; ­P.-M. Dupuy, „Le fait générateur de la responsabilité internationale des Etats“, 188 Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye (1984), pp. 47–49; and cf. also P.-M. Dupuy, „Reviewing the Difficulties of Codification: On Ago’s Classification of Obligations of Means and Obligations of Result in Relation to State Responsibility“, 10 European Journal of International Law (1999), pp. 376–377. 55  A. Marchesi, Obblighi di Condotta e Obblighi di Risultato – Contributo allo Studio degli Obblighi Internazionali, Milan, Giuffrè Ed., 2003, pp. 166–171; F. Urioste Braga, Responsabilidad Internacional de los Estados en los Derechos Humanos, Montevideo, B de F Colección, 2002, pp. 1–115 and 139–203; L. G. Loucaides, Essays on the Developing Law of Human Rights, Dordrecht, Nijhoff, 1995, pp. 141–142 and 149, and cf. pp. 145, 150–152 and 156. 56  Cf. Annexes to Belgium’s Memorial, Vol. II, of 1 July 2010, docs. B.1-26. 57  This was the first time the Committee found a breach of the duty to prosecute (Article 7 of the CAT), in a decision that has been seen as corresponding to „the letter, spirit and purpose of Article 7, namely, to avoid safe havens for torturers“; M. Nowak, E. McArthur et al., The United Nations Convention against Torture – A Commentary, op. cit. supra note 38, p. 363. 58  Cf. UNHCR/Refworld, „African Union Calls for ‚Expeditious‘ Start to Habré Trial“, http://www.refworld.org, doc. of 31 January 2011, p. 2. 59  UN/OHCHR, www.ohchr.org/news, of 18 March 2011, p. 1. 60  UN/OHCHR, „Senegal Must Review Its Decision to Extradite Hissène Habré to Chad“, www.ohchr.org/news, of 10 July 2011, p. 1. 61  UN/OHCHR, www.ohchr.org/news, of 12 July 2011, p. 1. 62  Cf. Human Rights Watch (HRW), „Senegal/Chad: Nobel Winners, African Activists Seek Progress in Habré Trial“, www. hrw.org/news, of 21 July 2010, p. 1; HRW, „UN: Senegal Must Prosecute or Extradite Hissène Habré“, www.hrw.org/news, of 18 January 2001, p. 1. 63  FIDH [Fédération internationale des ligues des droits de l’homme], „Appeal […] for the Fair Trial of Hissène Habré“, www.fidh.org/news, of 21 July 2010, p. 1.

Anhang917 64  Ibid. 65  It

further took note of the briefing by President Wade of Senegal and President Obasanjo, the outgoing Chairperson of the African Union, on the Hissène Habré case. 66  It also invited the partner countries and institutions to take part in the Donors Round Table, scheduled to be held in Dakar, Senegal. 67  Emphasis added. 68  HRW, „Habré Case: Questions and Answers on Belgium v. Senegal“, www.hrw.org/ news, of 29 March 2012, p. 5. 69  In addition to these mechanisms, there is the United Nations Voluntary Contributions Fund for Victims of Torture (since 1983). 70  Cf., in this regard, A. A. Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, Vol. II, Porto Alegre/Brazil, S.A. Fabris Ed., 1999, pp. 345–352. 71  Cf., recently, A. A. Cançado Trindade, „Jus Cogens: The Determination and the Gradual Expansion of Its Material Content in Contemporary International Case Law“, in XXXV Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comité Jurídico Interamericano – 2008, Washington D.C., General Secretariat of the OAS, 2009, pp. 3–29. 72  Jean Améry, Par-delà le crime et le châtiment, Arles, Babel/Actes Sud, 2005 [reed.], pp. 61, 83–84, 92 and 94–96. And cf. Jean Améry, At the Mind’s Limits, Bloomington, Indiana University Press, 1980 [reed.], pp. 22, 34 and 38–40. 73  In the cas d’espèce, the ECHR found the respondent State responsible for the torture inflicted on Selmouni (paras. 105– 106). A similar line of reasoning can be found, e. g., in the judgment (of 7 September 2004) of the IACtHR in the case of Tibi v. Ecuador (para. 143), wherein it likewise found the respondent State responsible for the torture inflicted on the victim (para. 165). 74  IACtHR, case Tibi v. Ecuador (judgment of 7 September 2004), separate opinion of Judge Cançado Trindade, para. 21. 75  Cf. F. M. Dostoyevsky, Souvenirs de la maison des morts [1862], Paris, Gallimard, 1977 (reed.), pp. 35–416. 76  J. L. de la Cuesta Arzamendi, El Delito de Tortura, Barcelona, Bosch, 1990, pp. 27–28 and 70. 77  IACtHR, advisory opinion No.  18 (of 17 September 2003), on the Juridical Condition and Rights of Undocumented Migrants, concurring opinion of Judge Cançado Trindade, paras. 65–73. 78  Ibid., paras. 68–69. 79  Ibid., para. 70. 80  CR 2009/11, of 8 April 2009, p. 25. 81  Response of Belgium to the Question Put by Judge Cançado Trindade at the End of the Public Sitting of 8 April 2009, doc. BS 2009/15, of 15 April 2009, p. 2, paras. 4–5.

–

918 Anhang 82  Response of Belgium to the Question Put by Judge Cançado Trindade at the End of the Public Sitting of 8 April 2009, doc. BS 2009/15, of 15 April 2009, p. 2, para. 7. 83  Ibid., p. 3, para. 8. 84  Ibid., para. 11. 85  Inter-American Court of Human Rights, judgment of 22 September 2006, para. 132, and in particular note 87, which provides a full list of the relevant universal instruments, including the 1984 Convention; cf. also the separate opinion of Judge Cançado Trindade, paras. 67–68. 86  Response of Belgium to the Question…, op. cit. supra note 81, p. 5, para. 14. 87  Response of Senegal to the Question Put by Judge Cançado Trindade at the End of the Public Sitting of 8 April 2009, doc. BS 2009/16, of 15 April 2009, p. 1, para. 1. 88  Ibid., p. 1, para. 2. 89  Ibid., p. 2, paras. 3–4. 90  Ibid., paras. 5–6. 91  Cf., in this sense, IACtHR, case La Cantuta v. Peru (judgment of 29 November 2006), separate opinion of Judge Cançado Trindade, paras. 51 and 60. 92  Cf. E. de Wet, „The Prohibition of Torture as an International Norm of Jus Cogens and Its Implications for National and Customary Law“, 15 European Journal of International Law (2004), pp. 98–99. 93  Kéba Mbaye, „L’intérêt pour agir devant la Cour internationale de Justice“, 209 Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye (1988), pp. 257 and 271. 94  Cf. Section II, supra. 95  Cf. Chadian Ministry of Justice, „Les crimes et détournements de l’ex-président Habré et de ses complices – Rapport de la Commission d’enquête nationale …“, op. cit. supra, note 5, pp. 111–123, 137–146 and 148–149. 96  Cf. Ibid., pp. 150–154. 97  Cf. UNHCR, „African Union: Press Senegal on Habré Trial“, www.unhcr.org/news, of 28 January 2009, p. 1; HRW, Chad: The Victims of Hissène Habré Still Awaiting Justice, Vol. 17, July 2005, No. 10 (A), p. 5; and cf. S. Guengueng, Prisonnier de Hissène Habré …, op. cit. infra note 101, pp. 135 and 153. 98  Amnesty International, [Report] The Habré Legacy, AI Index AFR-20/004/2001, of October 2001, p. 10, and cf. p. 26. 99  Op. cit. supra note 98, pp. 26–27. 100  Amnesty International, [Report] Chad: Voices of Habré’s Victims, AI Index AFR-20/009/2006, of August 2006, p. 6. 101  Cf. Chadian Ministry of Justice, „Les crimes et détournements de l’ex-président Habré et de ses complices – Rapport de la Commission d’enquête nationale …“, op. cit. supra, note 5,

Anhang919 p. 42;

S. Guengueng, Prisonnier de Hissène Habré – L’expérience d’un survivant des geôles tchadiennes et sa quête de justice, Paris, L’Harmattan, 2012, p. 121. [Translation by the Registry.] 102  S. Guengueng, op. cit. supra note  101, pp.  79–80. [Translation by the Registry.] 103  Case concerning Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012 (I), dissenting opinion of Judge Cançado Trindade, pp. 179–290, paras. 1–316; case concerning Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Judgment, I.C.J. Reports 2012 (I), separate opinion of Judge Cançado Trindade, pp. 347–384, paras. 1–101. 104  L. Joinet (ed.), Lutter contre l’impunité, Paris, Eds. La Découverte, 2002, p. 125. [Translation by the Registry.] 105  Human capacity to promote good and to commit evil has not ceased to attract the attention of human thinking throughout the centuries; cf. F. Alberoni, Las Razones del Bien y del Mal, Mexico, Gedisa Edit., 1988, pp. 9–196; A.-D. Sertillanges, Le problème du mal, Paris, Aubier, 1949, pp. 5–412. 106  Ph. Ariès, Morir en Occidente – Desde la Edad Media hasta Nuestros Días, Buenos Aires, A. Hidalgo Ed., 2000, pp. 87, 165, 199, 213, 217, 239 and 251. 107  On these links of solidarity, cf. my separate opinions in the case Bámaca Velásquez v. Guatemala (IACtHR, judgments on the merits, of 25 November 2000, and on reparations, of 22 February 2002). 108  Which expresses the desire „to make more effective the struggle against torture (…) throughout the world“. Article 2 (1) of the CAT adds that „[e]ach State party shall take effective legislative, administrative, judicial or other measures to prevent acts of torture in any territory under its jurisdiction“. 109  Cf. J. A. Carrillo Salcedo, Dignidad frente a Barbarie – La Declaración Universal de Derechos Humanos Cincuenta Años Después, Madrid, Ed. Trotta, 1999, pp. 105–145; N. Rodley, The Treatment of Prisoners under International Law, Paris/ Oxford, Unesco/ Clarendon Press, 1987, pp. 17–143. Cf. also N. Roht-Arriaza (ed.), Impunity and Human Rights in International Law and Practice, Oxford University Press, 1995, pp. 3–381; S. R. Ratner and J. S. Abrams, Accountability for Human Rights Atrocities in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1997, pp. 3–303; Kai Ambos, Impunidad y Derecho Penal Internacional, Medellín, Found. K. Adenauer et al., 1997, pp. 25–451; Y. Beigbeder, International Justice against Impunity – Progress and New Challenges, Leiden, Nijhoff, 2005, pp. 45–235; [Various Authors,] Prosecuting International Crimes in Africa (eds. C. Murungu and J. Biegon), Pretoria/ South Africa, Pretoria University Law Press (PULP), 2011, pp. 1–330; N. S. Rodley, „Impunity and Human Rights“, in

920 Anhang Reining

in Impunity for International Crimes and Serious Violations of Fundamental Human Rights (Proceedings of the Siracusa Conference, September 1998, ed. C. C. Joyner), Ramonville St.-Agne, Erès, 1998, pp. 71–78. 110  Cf., inter alia, [Various Authors,] „Humanitarian Debate: Truth and Reconciliation Commissions“, 88 International Review of the Red Cross (2006), No.  ­ 862, pp.  225–373; P. B.  Hayner, Unspeakable Truths – Transitional Justice and the Challenge of Truth Commissions, 2nd ed., N.Y./London, Routledge, 2011, pp. 1–337; A. Bisset, Truth Commissions and Criminal Courts, Cambridge University Press, 2012, pp. 1–199; P. B. Hayner, „Fifteen Truth Commissions – 1974 to 1994 : A Comparative Study“, 16 Human Rights Quarterly (1994), pp. 598–634; [Various Authors,] Truth Commissions: A Comparative Assessment (Seminar of the Harvard Law School, of May 1996), Cambridge/Mass., Harvard Law School, 1997, pp. 16–81. 111  Cf. Section XV, infra. 112  Cf. CR 2012/6, of 19 March 2012, p. 25, para. 43 (citing „Communiqué de presse du ministère des affaires étrangères du Tchad“, of 22 July 2011). 113  Cf. Memorial of Belgium, of 1 July 2010, p.  10, para. 1.29, and p. 57, para. 4.44, and Annex C.5; CR 2012/2, of 12 March 2012, p. 23, para. 21; and CR 2012/3, of 13 March 2012, p. 21, para. 41. 114  CR 2012/2, of 12 March 2012, pp. 47–48. 115  Given its view that a trial of Mr. H. Habré in Africa would seem difficult to realize; cf. CR 2012/6, of 19 March 2012, p. 25, para. 43 (citing „Communiqué de presse du ministère des affaires étrangères du Tchad“, of 22 July 2011). 116  Memorial of Belgium, of 1 July 2010, p. 10, para. 1.29. 117  Cf. Memorial of Belgium, Annex C.5. 118  CR 2012/2, of 12 March 2012, p. 47, para. 20. 119  Cf. Ibid., p. 48, para. 21 (3). 120  CR 2012/6, of 19 March 2012, pp. 24–25. 121  Ibid., p. 25, para. 43. 122  Ibid. 123  UN/Comité des droits de l’homme, 96th Session – 2636th meeting (of 17 July 2009), document CCPR/C/SR.2636, of 25 September 2009, p. 5, paras. 15–16. And cf. also: UN Human Rights Committee, „Human Rights Committee Considers Report of Chad“, www.unog.ch/news, of 17 July 2009, p. 9. 124  A. A. Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, 2nd ed., Vol. I, Porto Alegre/Brazil, S.A. Fabris Ed., 2003, pp. 1–640; A. A. Cançado Trindade, „Memória da Conferência Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993)“, 87/90 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (1993–1994), pp. 9–57.

Anhang921 125  Cf. UN document E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, Annex II, of 2 October 1997, pp. 13–25; and cf. UN/CHR, resolution 1998/53, of 17 April 1998. Cf., more recently, UN/CHR, document E/CN.4/2005/102/Add.1, Annex, of 8 February 2005, pp. 5–19. And cf. also L. Joinet (rapporteur), La Cuestión de la Impunidad de los Autores de Violaciones de los Derechos Humanos (Derechos Civiles y Políticos) – Informe Final, UN/ Commission on Human Rights, doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20, of 26 June 1997, pp. 1–34; and, for the economic, social and cultural rights, cf. El Hadji Guissé (special rapporteur), La Cuestión de la Impunidad de los Autores de Violaciones de los Derechos Humanos (Derechos Económicos, Sociales y Culturales) – Informe Final, UN/Commission on Human Rights, doc. E/CN.4/Sub.2/1997/8, of 23 June 1997, pp. 1–43. 126  Memorial of Belgium, of 1 July 2010, Vol. I, pp. 63–66, paras. 4.69–4.70. 127  CR 2012/3, of 13 March 2012, pp. 24–26. 128  ICRC, Customary International Humanitarian Law – Vol. I: Rules, Cambridge University Press, 2005 [reprint 2009], p. 315. 129  Ibid., Vol. I: Rules, p. 315, and cf. pp. 316–319; and cf. also ICRC, Customary International Humanitarian Law – Vol. II: Practice – Part 1, Cambridge University Press, 2005, pp. 2106–2160. 130  UN doc. CAT/C/GC/2, of 24 January 2008, pp. 1–8, paras. 1–27. 131  Cf. Memorial of Belgium, of 1 July 2010, p. 83, Submission 1 (b); Final Submissions of Belgium, of 19 March 2012, Submission 1 (b). 132  Its determination is based upon the consideration of the circumstances of the present case (and particularly on the fact that, in the diplomatic correspondence between the Parties, Belgium did not refer to its claim that Senegal has an obligation under customary international law to prosecute those accused of the perpetration of core international crimes). 133  Mavrommatis Palestine Concessions, Judgment No. 2, 1924, P.C.I.J., Series A, No. 2, p. 11. 134  The Court considers whether there is a dispute by examining the position of the contending Parties (including their exchanges), as disclosed in the records of the case. 135  As already pointed out, the Court’s finding concerning Belgium’s claim that Senegal breached certain obligations under customary international law is based on the specific factual background of the present case, and particularly on the fact that Belgium did not refer, in its diplomatic correspondence or otherwise, to such obligations. 136  Cf., to this effect, A. Boulesbaa, The UN Convention on Torture and the Prospects for Enforcement, The Hague, Nijhoff, 1999, p. 227.

922 Anhang 137  The right to be herein preserved, the right to justice, is inextricably linked to (non-pecuniary) reparation. 138  HRW, The Trial of Hissène Habré: Time is Running Out for the Victims, Vol. 19, January 2007, No. 2, pp. 1, 14 and 19. 139  On the notion of „continuing situation“ in international legal thinking, cf. case concerning the Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy), Counter-Claim, Order of 6 July 2010, I.C.J. Reports 2010 (I), dissenting opinion of Judge Cançado Trindade, pp. 352–366, paras. 55–94. 140  Operative paragraphs (4) and (5) of the dispositif of the present Judgment. 141  Emphasis added. 142  Cf. Jean Améry, Levantar la Mano sobre Uno Mismo – Discurso sobre la Muerte Voluntaria [Hand an sich legen – Diskurs über den Freitod, 1976], Valencia, Pre-Textos, 2005 (repub.), pp. 67, 91–92 and 143. 143  CR 2012/3, of 13 March 2012, p. 17. 144  Thus, from the start it does not seem reasonable to rely on this recent ECOWAS judgment to attempt to justify that continuing non-compliance, largely predating the latter judgment. Moreover, Senegal’s continuing non-compliance with the obligation aut dedere aut judicare, enshrined in Article 7 of the CAT, has created a situation whereby Mr. H. Habré has been under house surveillance for an extended period of time – according to the pleadings of the Parties since 2000; cf. CR 2012/4, of 15 March 2012, p. 21, para. 7. Cf. also CounterMemorial of Senegal, p. 3. It may thus be argued that the delay in prosecuting (or extraditing) him, while still keeping him under house surveillance (amounting to a preventive detention), is contrary to his right to be tried without undue delay; furthermore, at present this calls into question whether Senegal has truly intended so far to prosecute Mr. H. Habré. In addition, arguments as to the question of non-retroactivity seem hardly convincing; for criticisms, cf., e. g., V. Spiga, „Non-Retroactivity of Criminal Law: A New Chapter in the Hissène Habré Saga“, 9 Journal of International Criminal Justice (2011), pp. 5–23; A. D. Olinga, „Les droits de l’homme peuvent-ils soustraire un ex-dictateur à la justice? L’affaire Hissène Habré devant la Cour de Justice de la CEDEAO“, 22 Revue trimestrielle des droits de l’homme (2011), No. 87, pp. 735–746; K. Neldjingaye, „The Trial of Hissène Habré in Senegal and Its Contribution to International Criminal Law“, in Prosecuting International Crimes in Africa (eds. C. Murungu and J. Biegon), Pretoria/South Africa, Pretoria University Law Press (PULP), 2011, pp. 185–196. 145  Counter-Memorial of Senegal, Vol. I, paras. 67–70, 77, 85, 115–119, 176 and 241.

Anhang923 146  CR

2012/4, of 15 March 2012, paras. 22, 42–43, 47, 51–53, 55–56, 58–59, 65, 69 and 71; CR 2012/5, of 16 March 2012, paras. 12.22, 16.16–18 and 20–21, and 27.11–12; CR 2012/7, of 21 March 2012, paras. 14.26, 17.8 and 24.25–26. 147  Accordingly, it should not pass unnoticed, in this connection, that Mr. H. Habré has been in custody (under house surveillance) for some years (CR 2012/5, of 16 March 2012, p. 21). The submission of the case for purpose of prosecution without undue delay would thus avoid what amounts to a preventive detention for an excessively prolonged period of time, without trial; A. Boulesbaa, The UN Convention on Torture …, op. cit. supra note 136, p. 225, and cf. pp. 226–227, on the question of pre-trial detention and its impact on the rights of the accused. In the present case, the undue delay in submitting the case to prosecution has thus also caused unreasonable delay in Mr. H. Habré’s preventive detention, and that is contrary to basic postulates proper to the international law of human rights; cf., e. g., Article 14 (3) of the UN Covenant on Civil and Political Rights, providing for the right „to be tried without undue delay“. Moreover, the principle aut dedere aut judicare (in particular the obligation aut judicare), set forth in Article 7 (1) of the CAT, forbids undue delays, which would militate against the object and purpose of the Convention; cf., to this effect, J. H. Burgers and H. Danelius, The United Nations Convention against Torture, Dordrecht, Nijhoff, 1988, p. 137, and cf. also note 136, supra. 148  CAT, case O. R. et al. v. Argentina, communications Nos. 1/1988, 2/1988 and 3/1988, decision of 23 November 1989, para. 7.3, Official Records of the General Assembly, 45th Session, Supplement No. 44 (doc. A/45/44), Annex V, p. 108, paras. 7.2–7.4 and 8. 149  CAT, case Bouabdallah Ltaief v. Tunisia, communication No. 189/2001, decision of 14 November 2003, Official Records of the General Assembly, 59th Session, Supplement No. 44 (doc. A/59/44), Annex VII, p. 207, paras. 1.2, 2.1 and 10.1– 10.9. 150  CAT, case Souleymane Guengueng and al. v. Senegal, communication No. 181/2001, UN Convention against Torture (doc. C/36/D/181/2001), decision of 19 May 2006. And cf. Section III, supra. 151  Questions Put to the Parties by Members of the Court at the Close of the Public Hearing Held on 16 March 2012: Compilation of the Oral and Written Replies and the Written Comments on those Replies, doc. BS-2012/39, of 17 April 2012, pp. 50–52paras. 49 and 52. 152  Ibid., p. 52. 153  On the notion of continuing situation in international legal thinking, cf. case concerning the Jurisdictional Immunities

924 Anhang of the State (Germany v. Italy), Counter-Claim, Order of 6 July 2010, I.C.J. Reports 2010 (I), dissenting opinion of Judge Cançado Trindade, pp. 354–366, paras. 60–94. 154  I. Bottigliero, Redress for Victims of Crimes under International Law, Leiden, Nijhoff, 2004, pp. 13–24, and cf. pp. 25, 27 and 35–38. 155  Cf. IACtHR, case Tibi v. Ecuador (judgment of 7 September 2004), separate opinion of Judge A. A. Cançado Trindade, paras. 16–17. 156  A. A. Cançado Trindade, El Ejercicio de la Función Judicial Internacional – Memorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Belo Horizonte/Brazil, Ed. Del Rey, 2011, Annex II: „Responsabilidad, Perdón y Justicia como Manifestaciones de la Conciencia Jurídica Universal“, pp. 267–288. 157  On the influence of natural law doctrines, cf., inter alia, e. g., M. Henzelin, Le principe de l’universalité en droit pénal international – Droit et obligation pour les Etats de poursuivre et juger selon de principe de l’universalité, Basle/Geneva/Munich/Brussels, Helbing & Lichtenhahn/Faculté de droit de Genève/Bruylant, 2000, pp. 81–119, 349–350 and 450. 158  Cf. A. A. Cançado Trindade, „International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium – General Course on Public International Law – Part I“, 316 Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye (2005), pp. 432– 439. 159  Second preambular paragraph.

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Separate opinion of Judge Yusuf [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Dissenting opinion of Judge Xue [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Declaration of Judge Donoghue [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Separate opinion of Judge Sebutinde [Es gibt keine Refe­ renz auf den Menschenwürdetopos]

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Dissenting opinion of Judge ad hoc Sur [Es gibt keine Re­ ferenz auf den Menschenwürdetopos]

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Anhang925 Fall: BURKINA FASO/NIGER Nummer der Klage:

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Entscheidungsdatum:

16/04/2013

IGH Art des Dokumentes:

JUDGMENT

§

Analyseeinheit

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Judgment [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Declaration of Judge Bennouna [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Separate Opinion of Judge Yusuf [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

Spezifizierung der Überzeugungsmittel

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Separate Opinion of Judge ad hoc Mahiou [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Separate Opinion of Judge ad hoc Daudet [Es gibt keine Referenz auf den Menschenwürdetopos]

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Separate Opinion of Judge Cançado Trindade

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TABLE OF CONTENTS I. Prolegomena (§§ 1–5) II.  Provisions of Treaties after Independence in 1960 Expressing Concern with the Local Populations (§§ 6–10) III. Concern of the Parties with the Local Populations in the Written Phase of Proceedings (§§ 11–22) IV.  Communiqués after Independence in 1960 Expressing Concern with the Local Populations (§§ 23–26) V. Views of the Parties Concerning Villages (§§ 27–31) VI. Concern of the Parties with the Local Populations in the Oral Phase of Proceedings (First and Second Rounds of Oral Arguments) (§§ 32–34) VII. Concern of the Parties with the Local Populations in the Responses of the Parties to Questions from the Bench (§§ 35–54) 1. Questions from the Bench (§§ 35–36) 2. Responses from Burkina Faso (§§ 37–40) 3. Responses from Niger (§§ 41–45) 4. General assessment (§§ 46–54)

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926 Anhang VIII. Some Remarks on the Tracing of the Frontier Line in the IGN Map (§§ 55–62) IX. The Human Factor and Frontiers (§§ 63–69) X. Admission by the Parties that They Are Bound by Their Pledge to Co-operation in Respect of Local Populations (§§ 70–86) 1. In multilateral African fora (§§ 71–79) 2. In bilateral agreements (§§ 80–82) 3. The régime of transhumance (§§ 83–86) XI.  Population and Territory Together: Conformation of a „System of Solidarity“ (§§ 87–98) 1

I have voted in favour of the adoption of the present Judgment in the case of the Frontier Dispute between Burkina Faso and Niger, whereby the International Court of Justice (ICJ) has, at the request of the Parties, determined the course of their frontier. Although I have agreed with the Court’s majority as to the findings and resolutory points of the Court in its present Judgment, yet there are certain points – to which I attribute much importance – which are not properly reflected in the reasoning of its Judgment, or which have not been sufficiently stressed therein, as much as I think they should have been.

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2

In respect of those points, I do not find the Judgment just adopted by the Court today entirely satisfactory, and I pursue a distinct reasoning, particularly in respect of the relationship between the territory at issue and the local (nomadic and seminomadic) populations. This being so, I feel thus obliged to dwell upon them in the present separate opinion, so as, on the basis of the documentation conforming the dossier of the present case (not wholly reflected in the present Judgment), to clarify the matter dealt with by the Court, and to present the foundations of my personal position thereon.

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3

My reflections, developed in the present separate opinion, pertain to the following points, in relation to which I do not find the reasoning of the Court entirely satisfactory or complete, namely: (a) provisions of treaties (after independence in 1960) expressing concern with the local populations; (b) concern of the Parties with the local populations in the written phase of proceedings; (c) communiqués (after independence in 1960) expressing concern with the local populations; and (d) views of the Parties concerning villages.

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4

Moving from the written to the oral phase of proceedings, I shall then turn attention to the following points: (a) concern of the Parties with the local populations in the oral phase of proceedings (first and second rounds of oral arguments); (b) concern of the Parties with the local populations in the responses of the Parties to questions from the bench; and (c) the tracing of the frontier line in the IGN map. May I here observe that there is a wealth of materials, in the dossier of the present case, in the responses provided by the Parties to questions from the

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Anhang927 bench, not fully or sufficiently reflected in the present Judgment of the Court. 5

My next line of considerations will focus on: (a) the human factor and frontiers; (b) admission by the Parties that they are bound by their pledge to co-operation in respect of local populations (in multilateral African fora, and in bilateral agreements, conforming the régime of transhumance); and (c) population and territory together, conforming a „system of solidarity“ (encompassing transhumance and the „system of solidarity“; people and territory together; and solidarity in the jus gentium). The way will then be paved for the presentation of my concluding observations.

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II.  Provisions of Treaties after Independence in 1960 Expressing Concern with the Local Populations

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6

In the present Judgment in the case of the Frontier Dispute between Burkina Faso and Niger, the ICJ begins by pointing out that the dispute at issue is set within a historical context marked by the accession to independence of the two contending Parties (Burkina Faso and Niger), which were formerly part of French West Africa (para. 12). In my reasoning in the present separate opinion, I ascribe particular importance to the documents after their independence in 1960. The Court further recalls that, in the colonial period, the two countries concerned were „made up of basic units called cercles“; each cercle, in turn, was composed of subdivisions, which „comprised cantons, which grouped together a number of villages“ (ibid.).

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7

In effect, in my view, it is commendable that the two contending Parties, Burkina Faso and Niger, deemed it fit to insert, into treaties they concluded after their independence in 1960, provisions expressing their concern with the local populations. Thus, their 1964 Protocol of Agreement (concluded in Niamey, on 23 June 1964)1, contains a provision, on „population movements“, which states that „2. Provided they are carrying the official identity documents of their State, nationals (within the meaning of the Nationality Code of the State concerned) of the Contracting Parties may move freely from one side of the frontier to the other. All nationals of either of the Contracting Parties may enter the territory of the other, travel on that territory, establish their residence there in the place of their choice and leave the territory, without being obliged to obtain a visa or residence permit of any kind. However, transhumant nationals of one State travelling to the other State must have a transhumance certificate stating the composition of their family and the number of their animals. The two Contracting Parties shall communicate to each other all documents concerning transhumance, in particular details of routes followed and movement calendars. (…)“

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928 Anhang 8

Years later, the Agreement between Burkina Faso and Niger of 28 March 1987, on the demarcation of the frontier between the two countries2, contained a provision to (Article 5) the effect that „[r]ights of peoples living along the frontier in respect of the utilization of farmland, pasturage, waterpoints, saline lands and economic trees shall be defined in the Protocol of Agreement“. This Protocol of Agreement, celebrated by those two States on the same date3, provides (Article 19) that „After demarcation of the frontier has been completed, nationals of each State who are not originally from the State where they are residing, and who decide to remain there, shall forthwith become subject to the jurisdiction, laws and regulations of the latter State.“

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9

And Article 20 of the same 1987 Protocol of Agreement adds that: „Nationals of one State residing on the territory of the other who decide to return to their country of origin shall have a maximum of five (5) years in which to do so, with effect from the date on which their presence is recorded; during that period they shall not be subject to any form or taxation or other charge“4.

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10

In addition, the Protocol of Agreement Establishing a Consultation Framework between Burkina Faso and Niger, celebrated at Tillabéry on 26 January 20035, extends such consultation to „cross-border transhumance“ (Article 1), and explains, in Article 2 that „The purpose of the consultation framework on cross-border transhumance is to: –  manage transhumance between the two States; (…) – promote consultation and exchange between the two States with respect to transhumance and the management of natural resources; –  propose all appropriate steps to promote and support the development and implementation of a regional6 inter-State trans­ humance policy.“

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III. Concern of the Parties with the Local Populations in the Written Phase of Proceedings

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11

In my perception, a significant feature of the documentation forming the dossier of the present case (written and oral phases) of the Frontier Dispute opposing Burkina Faso to Niger lies in the attention dispensed to the human factor – the local population – considered together with the territory under contention (cf. Part IX, infra). Niger has been attentive to it from the very start, since its Memorial of April 2011, whilst Burkina Faso has likewise turned attention to it as from its Counter-Memorial of January 2012. Niger invokes the constant dis placements

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Anhang929 of population in order to interpret the inter-colonial line, as fixed by the 1927 Arrêté and Erratum, taking into account the position of the villages at that time. 12

Burkina Faso, for its part, contends that such constant displacements of population per se have rendered it impossible to take into account the segments of the population at issue in drawing the frontier line. Thus, in Burkina Faso’s view, the frontier was deliberately artificial, and the effectivités cannot, in its view, provide a basis for the interpretation of the 1927 Arrêté. Yet, the ICJ itself has pondered, in its Judgment (of 22 December 1986) in the Frontier Dispute between Burkina Faso and Mali, that in the hypothesis of a legal title not being precise as to the extent of the corresponding frontier, the effectivités can play „an essential role“ to indicate how a legal title ought to be interpreted in practice (para. 63).

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13

Some specific points, raised by both Niger and Burkina Faso in the written phase in the cas d’espèce, as to the ineluctable relationship between territory and population, should not, in my view, pass unnoticed here. In its aforementioned Memorial of April 2011, for example, Niger observes that the frontier ensuing from the 1927 Arrêté and Erratum, from the very beginning „raised problems for the nomadic populations, who were accustomed to travelling within a unitary area, which was now divided into two separate colonies. In order to retain their customary transhumant routes, or even to cultivate their croplands which overlapped the boundary, they had to pass from one colony to the other. (…) On the other hand, very quickly, the nomadic or semi-nomadic populations became aware of the advantages that they could derive from the situation in order to escape taxes or other services required by the colonial power, or enlistment in the armed forces. (…)“ (para. 2.5).

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14

Niger holds that the 1927 Arrêté and the Erratum have not been sufficiently precise to fix the frontier at issue (paras. 2.1–4), and adds that this latter has raised problems for the nomadic populations (concerning, e. g., cultivation of croplands and tax collection – paras. 2.5–8), in their „customary transhumant routes“, which they wanted to retain (para. 2.5). Niger argues so, without questioning the principle of the „intangibility of boundaries“ (as inherited by the colonial administration – paras. 5.1–2).

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15

From then onwards – Niger proceeds – „[a]t all times, the Administrators sought to determine the boundaries of their cantons“ (para. 5.11). There have occurred different kinds of trans­ humance; for example, in the Say sector (not so much populated) – Niger adds – there have been: (a) „major trans­ humance, … generally practiced by the Bororo and related

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930 Anhang Peulhs“; (b) a movement over short and medium distances, generally carried out in order to exploit the pastureland beside rivers and pools“; (c) commercial transhumance, concerning „small flocks“ „for the purpose of increasing milk production and taking advantage of the pasturage provided by fallow croplands“ (para. 7.7). This longstanding activity – Niger remarks – is nowadays regulated within ECOWAS, of which Niger and Burkina Faso are members (ibid.). 16

Moreover, Niger argues that the territorial colonial partitions constituted „socially disruptive factor“, which provoked „population movements motivated by the preservation of communal or cultural identities, or the safeguard of interests“ (para. 6.6). And it adds: „The instability of the populations of areas close to the shared boundaries or territories resulted in multiple registrations and the use of contradictory criteria for defining administrative links (place of temporary settlement or village of origin). Apart from traditional nomadic movements or the search for new land, there were various factors impelling populations to change from one territory to another: differences in régime as between colonies in the matter of compulsory service or of human or livestock taxation, the existence of basic infrastructure in the neighbouring territory (access to water, vaccination facilities for livestock, schools, health centres, etc.), power relationships within tribes, etc. Thus, all along the frontier, a game of cat-and-mouse developed between colonial administrators and frontier populations.“ (para. 6.6).

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17

Niger further remarks that the Téra/Dori frontier zone, for example, has been inhabited by sedentary, nomadic and semi-nomadic peoples (para. 6.7). It then added that „[t]he problems of the frontier area are conditioned by various dominant forms of production, namely: itinerant nomadism, seasonal trans-frontier pastoral transhumance, conducted on a pendular basis, semi-nomadism, sedentary field agriculture, itinerant agriculture, gold prospection and extraction“ (para. 6.7).

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18

For its part, Burkina Faso, in its Memorial (of 20 April 2011) concedes that the boundary created by the 1927 Arrêté and Erratum was deliberately an artificial one („artificial in nature“ – para. 2.38). It adds that such has been the practice in the fixing of borders by the colonial administrations (paras. 2.36–39), the primary goal being stability, so as to reach the consolidation of peace and security in the region (para. 3.37).

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Anhang931 19

In its Counter-Memorial (of January 2012), Niger contends that, even in the colonial times, the administrators took into due account „the human factor/l’élement humain“7, with regard to a possible change of limits between Upper Volta and Niger (para. 1.1.11). The transfer of territory between the two colonies – it proceeds – was effected on the basis not of straight lines, but rather of transferring cantons between them (paras. 1.1.14–15), with attention to local traditions (paras. 1.1.24–25). Burkina Faso, in turn, in its Counter-Memorial (of 20 January 2012), retorted that the 1927 Arrêté and Erratum never intended to base the delimitation on the then existing limits of cantons, not to allocate villages to one or the other colony; if that was the intention – it added – it would have been explicit (paras. 3.53– 55).

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By and large, one may distinguish two main trends of thinking, in the briefs of the Parties, on the relationship between the population concerned and the territory under contention, namely: (a) the reasoning on the impact of the presence of the population on the fixing of the frontier; and (b) the historical accounts of the displacements of the populations in the frontier surroundings. While Niger generally upholds that local populations are to be taken into account in the fixing of the boundary, Burkina Faso sustains the opposite, adding that, in any case, such populations are nomadic, and their continuous displacement renders it difficult to take them into account for the fixing of the border.

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21

From its perspective, it is thus not surprising to find that Burkina Faso does not refer in its Memorial to the population spreading on the land in both parts of the frontier. Niger, on the other hand, dedicates a part of its Memorial8 to an examination of the distribution of those populations9 and to their historical belonging to one or another State. It thus challenges the „artificial nature“ of the frontier invoked by Burkina Faso.

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22

In turn, in its Counter-Memorial (of 20 January 2012), Burkina Faso dismisses the practice – and the effectivités invoked by Niger – subsequent to the 1927 Arrêté and Erratum (paras. 3.56–64)10. It insists that, „[i]n actual fact, the colonial authorities were fully aware that the ‚artificialʻ colonial boundary which had been adopted could not reflect the complex situations on the ground, far removed from any ideas of frontier division“ (para. 3.60). Burkina Faso concedes that „It is indeed an undisputed fact that the human geography of the frontier area has always been characterized by mobility on the part of the local people. This is an everyday occurrence and also follows a more general pattern. Population groups move according to weather conditions or the economic situation. The consequence is the existence of ‚fossilizedʻ or ‚ghostʻ villages,

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932 Anhang and also a degree of vagueness with regard to the names of places in the frontier zone, to mention just these two aspects. Besides, even the most sedentary groups may live in different villages according to the season, and those villages may in some instances be on different sides of the colonial frontier.“ (para. 3.61).11 Yet, Burkina Faso’s conclusion is that, given all these complexities, „[i]n such circumstances, the choice of an artificial boundary, despite its alleged disadvantages, probably turned out to be the wisest one“ (para. 3.63). –

Communiqués after Independence in 1960 Expressing Concern with the Local Populations

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23

In addition to the aforementioned treaty provisions expressing concern with the local populations, references were made, in the course of the written phase of proceedings, also to communiqués between Burkina Faso and Niger (after independence in 1960), concerning freedom of movement of local populations (free circulation of persons and goods; trade, transportation and customs). Thus, in the Ministerial Meeting between Niger and Upper Volta in January 1968, the two parties agreed „henceforth to dispense with the movement calendar requirement“, as that clause was difficult to put into practice“; instead, they decided that the local administrative authorities were to „communicate to each other all documents concerning transhumance“12.

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24

Subsequently, in their meeting at Ouagadougou, of 12–14 February 1985, Niger’s Minister Delegate for the Interior and Burkina Faso’s Minister for Territorial Administration and Security, reached a modus vivendi on transit (of livestock), in the ambit of ECOWAS, including trade and customs13. Shortly afterwards, in another meeting, on 9 April 1986, Burkina Faso’s Minister for Territorial Administration and Security and Niger’s Minister Delegate for the Interior agreed on directives concerning free circulation of persons and goods, public health (including campaigns of vaccination), animal health, reciprocal recognition of documents, water and protected zones14.

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25

One decade later, the report of the meeting held at Kompienga, on 5–6 December 1997, between the Ministers for Territorial Administration and Security of Niger and Burkina Faso, addressed specific issues that needed further consideration on their part, concerning free circulation of persons and goods, documentation for transhumance policy, vaccination cards, public health (before vaccination), customs harmonization and public security. These issues admittedly required the continuing co-operation between the authorities of the two bordering States. Accordingly, „With a view to enhancing the free movement of people and goods, the meeting of Kompienga urges: the harmonization of regulations and procedures in force; the interconnection of road

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Anhang933 networks; the involvement of transporters in the management of transportation and transit problems; the monitoring of the application of ECOWAS Conventions concerning inter-State transport and transit routes.“15 26

Subsequently, in their meeting held at Tenkodogo, on 24– 26 May 2000, Niger’s Minister for the Interior and Burkina Faso’s Minister for Territorial Development agreed on fostering the „integration among the populations in border areas“, with particular attention to the „free circulation of persons and goods“ in the ambit of „transhumance“16.

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V. Views of the Parties concerning Villages

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27

Both Niger and Burkina Faso have conveyed to the ICJ considerable additional information and their views on the villages in their border surroundings17, in their responses to the questions I deemed fit to pose to them, at the end of the public sitting of 17 October 2012. Niger’s claims over some villages in the region at issue were challenged by Burkina Faso on five grounds, namely: (a) the documents produced purportedly supporting Niger’s claim that certain villages belonged to it, in its view, did not demonstrate „anything“ claimed by Niger (sector of Téra: villages of Petelkolé, Ihouchaltane [Ouchaltan], Bangaré, Beina, Mamassirou, Ouro Gaobé, Yolo, Paté Bolga; and sector of Say: Fombon, Tabaré, Latti, Dissi, Boborgou Saba [Dogona])18; (b) certain villages were mentioned in Niger’s written pleadings, but no documents were cited in support of the claim that they were „Niger“ villages (sector of Téra: villages of Tindiki, Lolnango, Hérou Boularé, Nababori); (c)  the basis for Niger’s claim over the villages had not, in its view, been provided by Niger (sector of Téra: Bambaré, Imoudakan 1, Imoudakan 2 or Kogonyé, Dankama, Zongowaétan Gourmantché, Bourouguita, Tchintchirguel, Mandaw; and sector of Say: Kankani, Nioumpalma, Bounga Bounga, Foltiangou, Mangou, Bandiolo, Kerta, Danbouti, Golongana, Kakao Tamboulé, Koguel, Hantikouta, Déba, Béla); (d) Niger had, in its view, attributed the villages to Burkina Faso in Niger’s written arguments (sector of Téra: Komanti, Kamanti [Ouro Toupé], Gourel Manma, Sénobellabé, Hérou Bouléba); and (e)  there were, at last, in its view, those which were encampments, and not villages (sector of Téra: Débéré Bagna or Débéré Siri N’gobé [Ousalta peul], Komanti, Zongowaétan [Fété Tao], Ouro Tambella [Dingui Dingui]).19

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934 Anhang 28

One can consider, without precision or certainty, that certain villages belonged to Niger or else to Burkina Faso, at the time of their accession to independence in 1960. Moreover, there were villages (e. g., Tokalan and Tankouro) that seem to have disappeared during the period contemporary of the Arrêté and Erratum of 1927, and thus can no longer be taken into account in the determination of the frontier nowadays (cf. sketch-map No. 1, p. 108).

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29

It further appears, adding to uncertainties, that some of the villages in the region at issue were at times designated by different names20. By and large, the documentation forming part of the dossier of the present case, as to the distribution of the local populations (and the administration of villages) on both sides of the frontier, in sum, is not amenable to clear conclusions as to their belonging to Burkina Faso or Niger. It is not my intention to proceed to an examination of the present situation of each of those villages for the purposes of the present separate opinion; it is beyond its scope.

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30

The present case before the Court is far more specific, and concerns the tracing of a part of the frontier between Burkina Faso and Niger. My purpose herein is to demonstrate and sustain that people and territory are related to each other, that they go together, that the tracing of the frontier in the present context cannot be made in abstracto. To this end, the consideration of the local populations and of the surrounding villages in the frontier zone is necessary and suffices. The determination of the frontier line is thus to take into account the transhumant movement of persons across the border, so as to secure its freedom. Frontier line fixing and free movement of persons, in the present African context, do not exclude each other.

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31

More important than the aforementioned challenges, controversies, uncertainties, is the fact that, when it comes to take into account the fulfilment of the needs of the peoples (nomadic or semi-nomadic), living in, and moving around, the region across the border, both Burkina Faso and Niger appear to converge in their acknowledgement of a shared and common duty to that end (cf. Part VII, infra). More than that, they have recognized to be bound by their duty of co-operation in this respect (cf. Part X, infra). Such engagement in securing the freedom of movement of those persons is, in my perception, highly significant, and stands to the credit of both Niger and Burkina Faso.

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VI. Concern of the Parties with the Local Populations in the Oral Phase of Proceedings (First and Second Rounds of Oral Arguments)

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32

In their two rounds of oral arguments before the Court, the contending Parties retook their respective lines of reasoning on the relationship between people and territory in the cas d’espèce. In the first round of those arguments, Burkina Faso,

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Anhang935 for its part, referred to the demographic, ecological and economic elements of the region21, and to the fact that the nomadic peoples lived therein, in the frontier area, off pastoralism22. It explained that they tend to settle in easily dismountable huts, so that they can move according to the pastoral calendar23. Burkina Faso recalled that Niger and itself are member States of ECOWAS, which has adopted agreements concerning crossborder movements of livestock24. Having said that, it insisted on its position based on legal title, discarding Niger’s reliance on effectivités25. 33

Niger, in turn, dismissed Burkina Faso’s reliance on a deliberately „artificial“ frontier line, and invoked the cantons’ borders (created by going from one village to another), which, in its view, showed the awareness of colonial administrators of the fact that villages had been established on both sides of the frontier, and had been taken into account for the frontier’s delimitation26. According to Niger, the limits established by the 1927 Arrêté and its Erratum ought to be presumed to have followed the limits of the cantons27. Niger then invoked the effectivités to the effect of interpreting the legal title in practice28.

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34

In the second round of oral arguments, the two contending Parties devoted much of their attention to the argument on the effectivités. Once again, Niger supports recourse to these latter, as it sees the legal title unclear; Burkina Faso, on the other hand, opposes such recourse to the effectivités, as it regards the historical title as being clear29. That was not, however, the end of the exchanges between the contending Parties in the procedure of the cas d’espèce.

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VII. Concern of the Parties with the Local Populations in the Responses of the Parties to Questions from the Bench

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1.  Questions from the Bench

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35

At the end of the public sittings before the Court, on 17 October 2012, I deemed it fit to put to the contending Parties the following questions: „For the purposes of precision as to the factual context of the present case, I pose the following questions to both Parties: (1)  First, could the Parties indicate in a map the location areas of nomadic populations at the epoch of accession to independence and nowadays, and indicate with precision to what extent will the fixing of the frontier have a bearing on those populations? (2)  In which radius around the frontier between the two States do the populations’ movements take place? Would you please indicate in a map, if possible, which are precisely the portions of the frontier at issue. (3)  Which are the villages susceptible of being affected by the fixing of the frontier claimed by the Parties?“30

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936 Anhang 36

In response to my questions, Burkina Faso and Niger have provided the Court – in three rounds of responses to my questions31 – with considerable additional information (a file of 140 pages), containing relevant details for the consideration of the present case. Certain passages of their responses were particularly enlightening – in particular those pertaining to nomadic populations – as we shall see next (infra). Both Burkina Faso and Niger thus disclosed a commendable spirit of procedural co-operation before the Court.

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2.  Responses from Burkina Faso

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37

Burkina Faso has provided responses to each of the questions I posed to both Parties32. In response to the question concerning the areas through which nomadic populations used to move, during the period when they became independent and today, Burkina Faso submits that, despite its efforts, it is unable to indicate in a map the areas used by the nomads at the time of independence since it was not able to find this information in the colonial archives and studies consulted; it does however provide indications of nomadic existence in the border area in the years close to the States’ independence33. As to the nomads in the „Téra sector“, Burkina Faso claims that although it cannot identify the precise nomadic areas at the time of independence, it asserts that the Parties have engaged, since their independence, in the facilitation of freedom of circulation from each side of the border34.

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38

As to the question as to how the frontier could affect these populations, Burkina Faso claims that, in general, the reduction of pastoral spaces posed by international borders may cause difficulties to the nomads, while stating that, in the present case, any frontier that is determined between it and Niger will have no detrimental effect on the populations (nomads or otherwise) living in the border area35. As to the question concerning the movement of nomadic populations in the border area, between the two countries, Burkina Faso submits a map depicting the itineraries of transhumance at present time36. Then, in relation, more specifically, to the radius of areas of movement of the nomadic populations, Burkina Faso claims that it can be calculated on the basis of a description of the transhumance movements. It explains that transhumance is dictated by nature and natural resources, without taking into account border lines between States; and, it adds, transhumance is also based on solidarity37 (cf. infra).

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39

Burkina Faso next submits that States take political, technical and judicial measures concerning transhumance, and that regional organizations develop initiatives to promote breeding. Burkina Faso adds that the available statistics are poor, which leads it to rely on scattered studies to examine the question of transhumance movements. Between Burkina Faso and Niger,

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Anhang937 transhumance movements arrive, depart and transit through the border regions of Tillabéry, Niamey and Dosso, for Niger, and the Sahel and Est for Burkina Faso38. 40

Burkina Faso adds that the radius of movement of nomadic populations depends on the richness of the pasture, watering points and salt licks, animal health conditions and commercial facilities (livestock and animal produce markets)39. And – last but not least – as to the question of villages susceptible to be affected by the frontier, Burkina Faso simply claims that because the 1987 Agreement confirms that the legal title is the Erratum of 1927, no village is susceptible of being affected by the frontier, since the delimitation has remained the same between 1927 and the present date40.

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3. Responses from Niger

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41

For its part, Niger, likewise, has provided responses to the questions I put to both Parties41. As to the questions concerning nomadic populations, Niger explains that the relevant area from the Niger River to the south of Dori is populated by sedentary, nomads and semi-nomads. It adds that these populations remain the same at this date and that they are currently located in the new administrative sections (the Téra sector, and the provinces of Oudalan, Séno and Yagha). It further points out that the disputed area is not occupied exclusively by nomadic populations. Niger further asserts that transhumance across borders is regulated in numerous documents annexed to Niger’s Memorial, ensuring the liberty of movement of nomads42.

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42

In relation to my first question43, Niger submits that it was not able to find maps adequately addressing the question; it thus relies on the documents used in the proceedings44, and it submits two maps indicating first the areas through which nomadic populations used to move during the period when they became independent, and another map indicating the areas of movement today. It notes that, during the colonial and post-colonial periods, there was little transhumance movement between Burkina Faso and the Say cercle, as during the colonial and the postcolonial periods pastoral activities were prohibited45.

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43

As to the question concerning the extent to which the frontier will affect these populations, Niger explains first the current régime (in the absence of a definite frontier). It states that the movement of populations and the access to natural resources follows the modus vivendi between the authorities of both States, which does not apply very rigorously the regulations for the movement of populations (such as, e. g., the requirement of an identity card, or else a vaccination booklet); it refers, in this regard, to paragraph 2 of Protocol of Agreement of 1964.

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938 Anhang 44

As to the future movement of populations, Niger asserts that the free circulation of populations and goods between the two States will be guaranteed by the bilateral and multilateral agreements concerning the liberty of movement and access to natural resources between member States. Niger refers in this regard to documents submitted with its response, explaining the trans­ humance movements and the organization of the transhumance régime conceived on the basis of international agreements. It then concludes that such agreements guarantee that the nomadic populations that move across the border between Niger and Burkina Faso will be able to keep their modus vivendi46.

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45

And, last but not least, as to the question of which villages are susceptible of being affected by the frontier which each Party is claiming, in addressing the question from its point of view, Niger distinguishes a scenario in which there is a change in the current national status of villages that have always been considered to be in Niger’s territory and which it continues to claim to be located in its territory; and villages with Nigerien populations located in territory that Niger implicitly admits, by excluding them from its claim, will no longer be part of the State of Niger. Niger submits four maps (two for each scenario), as well as a list of villages with respective co-ordinates47.

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4. General Assessment

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46

The Parties’ responses have shed light on some important questions that, earlier on, were not entirely clear. Some observations can be made in view of the responses of the Parties. As to the nomadic and semi-nomadic populations, both Parties have submitted that: (a) there are nomads and semi-nomads located in the border area and in the region; (b) the nomadic populations move across the areas where any of the frontiers claimed by the Parties would be located; (c) the Parties are willing and are bound (by their membership in regional organizations and by their bilateral engagements), to continue to guarantee free movement to the nomadic populations.

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47

In this light, any frontier to be determined does not seem likely to have an impact on the population, as long as both States continue to guarantee the free movement to the nomads and semi-nomads, and their living conditions do not change as a consequence of the fixing of the frontier (by the Court). It is important, in this connection, that the Judgment makes use of the extensive information now available in the case file and refers to the guarantees both States have given that they will not curtail the living conditions of the nomads and semi-nomads of the region.

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Anhang939 48

As to the question relating to villages which are susceptible to be affected by the frontier, each Party claims, according to the responses provided by Niger (as Burkina Faso practically evaded the question, without providing much information in this regard), taking the claims of Niger at face value, there appear to be many Niger villages that would be on Burkina Faso’s side were the Court to adopt a straight line between Tao and Bossébangou (i. e., as proposed by Burkina Faso). Furthermore, it is to be noted that Niger made the distinction in its response between villages that in its view have always belonged to Niger and should continue so, and villages that have a Nigerien population but that it does not claim to be on Niger’s side.

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49

This is a point which was not entirely clear before. Niger provided specific (and helpful) co-ordinates for most villages to which it refers, which is very helpful to locate these villages in a map. Yet, there remains a question which the Parties’ responses did not clarify entirely: whether there is sufficient evidence in the case file that these villages have been as Niger claims Nigerien. Niger, in its response, limits itself to providing the names and co-ordinates of villages it claims to be Nigerien (and maps to this effect), without however providing evidence that these villages are indeed Nigerien. The next question to consider is that of the possible courses of the frontier in the area between Tao and Bossébangou, where most villages are located.

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50

The area between the Tao astronomic marker and Bossébangou, in particular, seems to be the most complex portion of the frontier to be determined. This is so because first, the text of the Erratum is not entirely clear in its description of the course of the frontier. Secondly, another difficulty of determining the frontier in this area concerns the presence of villages located near the border and claimed by Niger. I propose thus to share some reflections concerning this section of the frontier, in light of the responses of the Parties previously discussed. My observations are informed by the principle that the territory exists for the people that inhabit it.

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51

The responses of the Parties were necessary in order to form a clear opinion on the border in this area, where the majority of concerned villages are located. As to methodology, the point of start should be the Erratum. In this regard, however, the text of the Erratum does not appear entirely clear as to the course of the frontier in this area (except concerning the ending point, which the text is clear that the line „reach[es] the River Sirba at Bossébangou“). It gives some indications (frontier points, direction, and that the line „turns“); yet, these indications of the Erratum do not necessarily lead to a straight line on the basis of the text of the Erratum.

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940 Anhang 52

Thus, as the text of the Erratum is not by itself clear as to the frontier line, other elements of the case file – which do not seem to clarify further the exact course of the frontier – need to be assessed to interpret the text of the Erratum. As to the top part of the frontier between Tong-Tong to Tao, both Parties propose a straight line, there appearing to exist enough elements to justify it, connecting Tong-Tong and Tao.

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53

It is the area between Tao and Bossébangou, as already stated, that is the more complex one, in particular due to the presence of villages. On the basis of the clarifying responses of the Parties concerning the villages in question, many villages seem to be susceptible to be affected by the frontier if a straight line were to connect the Tao astronomic marker and the Bossébangou area. Recourse can thus be made, in my view, to the line of the 1960 IGN map (given the insufficiency of the Erratum to determine the course of the frontier – supra), pursuant to the 1987 Agreement.

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54

As to the part of the frontier between Tao and Bossébangou, the text of the Erratum does not appear entirely clear in its description. It gives some indications (frontier points, direction); yet it does not state the shape of the line. It is, however, clear that the line should reach the River Sirba at Bossébangou (the ending point of this section of the frontier). In face of a text that is not entirely clear, it is necessary to have recourse to other elements of the case file, so as to interpret the text in an attempt to clarify its meaning. As to the bottom part of the section of the frontier (from Tao to Bossébangou), if the text of the Erratum and the elements of the case file do not appear sufficient to clarify the meaning of the text, it would thus appear necessary to have recourse to the 1960 IGN map to determine the course of the frontier.

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VIII. Some Remarks on the Tracing of the Frontier Line in the IGN Map

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55

Reference has already been made to the line of the map (1960 edition) of the Institut géographique national de France (IGN) in the factual context of the present case (supra). In effect, the IGN map had already drawn the attention of the ICJ Chamber in the earlier case of the Frontier Dispute between Burkina Faso and Mali (Judgment of 22 December 1986, para. 61). The Chamber expressly referred to one of the documents in the dossier of that case, namely, a Note of 27 January 1975, compiled by the IGN, on the positioning of the frontiers on the maps (para. 61). In its Judgment, the Chamber quoted only an extract of that Note; its full text is in the archives of this Court. In effect, having researched on the archives of the ICJ, bearing in mind the present case between Burkina Faso and Niger, I have found out that there are some other related and supporting documents (pertaining to the previous Frontier Dispute between

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Anhang941 Burkina Faso and Mali, 1986), of pertinence and relevance for the adjudication of the cas d’espèce48. 56

For example, one such document of the IGN (letter of 24 June 1975) expressly refers to difficulties in the tracing of frontiers, solved, on most occasions, with the obtaining of information provided in loco to the „opérateurs sur le terrain“ by the „chefs des circonscriptions frontalières, les chefs de villages et les populations locales“49. In this way, local populations and their representatives gave their contribution to the tracing of the frontiers in the region they lived, as set in the IGN map, – as the documentation of the previous Frontier Dispute between Burkina Faso and Mali, kept in the archives of this Court, indicates.

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57

In the course of the proceedings (written and oral phases) of the present Frontier Dispute case between Burkina Faso and Niger, the point was stressed by Niger. Thus, in its Counter-Memorial (of January 2012), Niger observes that, from the cartographical standpoint, the 1960 IGN map rests on „solid technical bases“, being as complete as „knowledge of occupation on the ground allowed. [T]he indications of the boundaries are based on information obtained from the local authorities“ (para. 1.1.32).

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58

In its oral argument in the public sitting before the Court of 11 October 2012, Niger added that the 1960 IGN map, prepared „at the dawn of decolonization“, was the one to be relied upon. After all, it was compiled, as far as possible, not only on the basis of „detailed topographical surveys“, but also on the basis of „information provided by the local authorities on the boundaries of their cantons“. In its view, all those elements, „garnered on the eve of independence“, were therefore „highly relevant“50.

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59

59. Furthermore, again in its Counter-Memorial, Niger retorted the usual argument that its frontier with Burkina Faso, like other frontiers in the African continent, had a rather „artificial and arbitrary“ character. Niger dismissed this argument by remarking that „It is of course well known that the colonial powers, particularly in Africa, did have recourse to straight lines of an artificial and arbitrary character in drawing the boundaries of colonial territories. This was the case across deserts, uninhabited regions and regions that remained unexplored before or after conquest. One needs only to think of the boundaries of Western Sahara, Mauritania, Algeria, Libya, Chad, etc., to cite just a few examples. [p. 13]. However, this is not at all the case in respect of the boundaries concerned here. The circumstances in which the boundary between Niger and Upper Volta was established reveal, on the contrary, a true concern to respect local inhabitants and preexisting administrative divisions. The historical context and map archives prove this.“ (para. 1.1.7).

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942 Anhang 60

Also in relation to the present case, Niger further stated in the Counter-Memorial that „It was thus not a question of drawing (straight or curved) geometric lines through unknown regions, but rather of incorporating pre-existing cantons into the territory of one colony or the other. The areas comprising these cantons – inhabited by indigenous peoples and consisting of villages, crop and pastureland, and nomad routes – did not in principle follow abstract lines, but were based on land occupation and followed the configuration or nature of the ground.“ (para. 1.1.15).

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61

In sum, in my perception, in the area between the Tao astronomic marker and Bossébangou, the IGN line appears, from the perspective of the relations between people and territory, as the appropriate one. All evidence available in the dossier of the present case, as well as in the archives of this Court, points to the fact that the IGN line was drawn taking into account the consultations undertaken in loco by IGN cartographers with village chiefs and local people51.

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62

People and territory stand together; it is clear, in contemporary jus gentium, that territorial or frontier disputes cannot be settled making abstraction of the local populations concerned. As it can be seen (cf. sketch-map No. 2, p. 119), the IGN line, and indeed the course of the frontier determined by the Court in the cas d’espèce in the area between the Tao astronomic marker and Bossébangou, cuts across the width of the areas of population movements today in a balanced way, equitably within the orbit of their present-day movements’ areas.

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IX. The Human Factor and Frontiers

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63

It ensues from all the aforesaid that, in circumstances of the kind of the present case, or of inhabited territories in general, people and territory go together (cf. Part XI, infra). In the case of nomadic peoples, in distinct regions of the world, it has been observed that nomads „have become the prisoners of an annual climatic and vegetational cycle (…). They have not, indeed, passed across the stage of the histories of civilizations without having left their mark.“52 This has been pondered by Arnold J. Toynbee, in his masterful, if not epic, 10-volume A Study of History (1934–1957). He then added that „in spite of (…) occasional incursions into the field of historical events, Nomadism is essentially a society without a history. Once launched on its annual orbit, the Nomadic horde revolves in it thereafter and might go on revolving forever if an external force against which Nomadism is defenceless did not eventually bring the horde’s movements to a standstill and its life to an end. This force is the pressure of the sedentary civilizations round about.“53

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Anhang943 64

May I add, in this respect, that this may happen to any community, in any part of the world, for example, those who have lived on agriculture for generations and then decide to migrate into (new) industrialized centres, in the quest for, or illusion of, a „better“ life. Furthermore, as the present case illustrates, nomadic, semi-nomadic and sedentary peoples may co-exist harmoniously in the same region. In any case, it is not surprising to me to find learned historians of the twentieth century (such as Arnold J. Toynbee and F. Braudel, among others) approaching their discipline from the outlook of lifecycles, or, in a longer-time scale, of cultural cycles.

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65

Nomads may not have a history of big events, but they surely have their history, their modus vivendi, projected in time immemorial. History is included in civilization, which, in Fernand Braudel’s outlook, further requires, in order to be understood, the combined endeavours of all the social sciences, and encompasses climate, vegetation, animal species, natural or other elements; it, moreover, comprises and considers what the human beings concerned have made of such basic conditions as „agriculture, stock-breeding, food, shelter, clothing, communications, industry and so on“54. One can then identify the „underlying structures“ of civilizations, namely, „religious beliefs, family life, attitudes towards life and death, timeless peasantry, attitudes towards work and leisure“55.

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66

Nomadic groups constitute one of the most ancient forms of community, as aptly recalled by Toynbee. He added that nomadic shepherds move or displace themselves in a „fixed annual orbit“; they have never been able to become „technologically or economically independent“ from the type of community or society they came from56, nor did they seem to have wanted to become so. He further observed that the members of those ancient agricultural communities never broke up into serious conflict with each other, nor even with their more distant neighbours57.

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67

Another learned historian (and anthropologist) of the last century, the Senegalese scholar Cheikh Anta Diop, in one of his thoughtful monographs, L’unité culturelle de l’Afrique noire (1959), pondered that sedentary and nomadic ways of life (in distinct regions) have led to two distinct types of family life (matriarchal and patriarchal) and to distinct organizations of social collectivities, leading later to distinct forms of State58. Nomadic life soon disclosed needs of its own, and everything seemed linked to the earlier conditions of existence (and survival), with the notion of justice only emerging later on, in time perspective; distinct social ideas derived from nomadic and sedentary ways of life59.

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944 Anhang 68

Cheikh Anta Diop added that private law emerged first, and only much later on, with the passing of time, public law was to take its place in order to regulate social relations, then followed by the rise of the States, marked by the séquelles of the earlier historical periods60. As observed, for his part, by the archaeologist Félix Sartiaux in 1938, in ancient times nomadic populations exerted influence upon sedentary populations; the two forms of modus vivendi (pastoral life and agriculture) were to co-exist, and, with the passing of time, sedentary populations gained increasing importance and were to influence others61.

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69

Yet – as the present case bears witness of – nomadic populations never vanished, and their way of life and their spirit survive nowadays, „in the agitation and disquiet of modern times“62. In my perception, even in the determination of frontiers in regions inhabited by human groups of such dense cultural features, one should not simply draw entirely and admittedly „artificial“ lines, overlooking the human element; the centrality, in my view, is of human beings.

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X. Admission by the Parties that They Are Bound by Their Pledge to Co-operation in Respect of Local Populations

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70

In the present Judgment on the Frontier Dispute case between Burkina Faso and Niger, the Court has expressed „its wish“ that each Party has due regard to the needs of the population concerned, in particular those of the nomadic or semi-nomadic populations (para. 112). This is very reassuring. In effect, the contending Parties themselves have, in response to my questions, indicated that they regard themselves bound to do so, by virtue of their acknowledgment of their duty of co-operation in respect of local populations (in particular nomadic and seminomadic ones), as manifested in multilateral African fora, as well as in bilateral agreements, conforming the régime of transhumance (with freedom of movement of those local populations across their borders).

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1.  In Multilateral African Fora

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71

In their responses to questions I have deemed it fit to put to both of them at the end of the public sittings before this Court, on 17 October 2012, Burkina Faso points out, together with Niger, that both States are parties to numerous regional co-operation and integration organizations establishing freedom of movement of populations, goods and service, as well as the right of residence and establishment63. Burkina Faso refers, in this regard, to the Economic Community of West African States (ECOWAS), the West African Economic and Monetary Union (WAEMU), the Permanent Interstate Committee for Drought Control in the Sahel (CILSS), the Liptako-Gourma Integrated Development Authority (LGA), the Niger Basin Authority (NBA) and the Conseil de l’entente.

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Anhang945 72

As to the ECOWAS, in explaining the nature of the organization, Burkina Faso notes in particular its objective of suppressing obstacles to the free movement of people, goods and services, as well as the right of residence. Burkina Faso contends that the Heads of State and Government of ECOWAS adopted Protocol A/P.1/5/79, in Dakar, on 29 May 197964, on freedom of movement of persons, the right of residence and establishment in the ECOWAS area, which reasserted and clarified the details of the freedom of movement of persons as well as the right of residence and establishment. In this regard, it also invokes Protocol A/P.3/5/82, of 29 May 1982, on the definition of community citizenship65.

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73

Moreover, it cites other documents of the ECOWAS concerning the free circulation of persons66. Burkina Faso further argues that freedom of movement is accorded to nomadism or crossborder transhumance, which is subject to a minimum amount of regulatory legislation67. Burkina Faso also notes that ECOWAS authorities have organized awareness-raising and outreach seminars, and workshops concerning freedom of movement, residence and establishment within the ECOWAS member States68.

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74

As to the West African Economic and Monetary Union (WAEMU), in recalling that it is a regional economic and monetary union composed of eight West African countries, Burkina Faso notes, in particular, that its objective is to create a common market based, inter alia, on the free circulation of people, goods, services, capitals, and the right of establishment of people conducting an independent or paid activity, as well as external tariff and a common trade policy. Burkina Faso further claims that several texts issued by the Conference of the Heads of State and Government, the Council of Ministers, the Commission and the President of the Commission, supplement and further clarify the nature and scope of the freedom of movement and the right of establishment and residence in the WAEMU area69.

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75

As to the Permanent Interstate Committee for Drought Control in the Sahel (CILSS), Burkina Faso points out that a trans­ humance agreement has been concluded among its member States70. And as to the Con­seil de l’entente, Burkina Faso refers to the free movement of people and goods, the right of residence and of establishment (recognized in Article 2 and 3 of the Charter of the Conseil), and to a Protocol of Agreement adopted by member States in 1989 relating to an international transhumance certificate in the Conseil member States, and highlighting transit through the entry and exit points established by the States and the health protection and security conditions to cross borders71.

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946 Anhang 76

As to the Liptako-Gourma Integrated Development Authority (LGA), in recalling that it is a sub-regional organization composed of Burkina Faso, Mali and Niger (created by a Protocol of Agreement, signed in Ouagadougou on 3 December 1970), Burkina Faso remarks that this institution is the most active on the ground concerning nomadic populations of member States and transhumance movements. It further claims that LGA, in partnership with the ECOWAS (financial development partners), non-governmental organizations (NGOs) and professional agro-pastoral organizations and associations, organized a regional workshop on the findings of a study concerning existing legislation governing transhumance in the Organization’s member States72.

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77

For its part, in response to a question I have deemed it fit to put to the two contending Parties, on 17 October 2012, at the end of the public sittings before this Court, Niger refers to ECOWAS Decision A/ DEC.5/10/98, of 31 October 1998, which purports to regulate transhumance between ECOWAS member States, in the „communitarian space“ (preamble). The Decision73 provides, inter alia (Article 3), that „The crossing of terrestrial frontiers for purposes of trans­ humance is authorized between all countries of the Community for bovine, ovine, caprine, cameline and asine species under the conditions laid down in the present Decision. (…)“

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78

To regulate transhumance harmoniously – it proceeds – an ECOWAS certificate, with public health indications (Article 5), provides for the protection of the rights of the „beneficiaries of transhumance“, as set forth in Article 16, which states that „Transhumant pastoralists who have lawfully been admitted to the country shall be entitled to the protection of the authorities in the host country, and their basic rights shall be guaranteed by the judicial institutions of the host country. (…)“

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79

Furthermore, Niger refers to the general report on the Consultation Meeting on Cross-Border Transhumance, held in Dori, Burkina Faso, on 19–20 December 2002. The report74 was prepared following that meeting, on animal transhumance, which gathered ministers „responsible for animal husbandry“, from ECOWAS member States, held in Ouagadougou, Burkina Faso, on 9–10 October 2002.

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2. In Bilateral Agreements

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80

In response to a question I have deemed it fit to put to the contending Parties at the end of the public sittings before this Court, on 17 October 2012, Burkina Faso further adds that the two States have developed bilateral relations concerning this question. In this regard, Burkina Faso cites the 1964 Protocol of Agreement which recognized the free movement of populations and it also asserts that the two States have never ceased to

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Anhang947 co-operate to further improve and facilitate the conditions and modalities of free circulation of people and transhumance movements. Burkina Faso concludes that the frontier will not affect the nomads particularly since both States’ membership in regional integration and co-operation institutions recognizes the freedom of movement and residence rights to the populations75. 81

For its part, Niger states, in its response to my question, that „As regards the future, the free movement of persons and goods between the two States will remain safeguarded under the conventions binding the two States within a bilateral framework and under international agreements establishing freedom of movement and free access to natural resources between member States.“76

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82

The admission by the contending Parties, that they are bound by their pledge to co-operation – at multilateral and bilateral levels – in respect of local populations, is, in my perception, very significant indeed. However harmonious human relations might be in the interior of nomadic and semi-nomadic communities (cf. supra), it is not surprising to find that their relations with the public power of the State may at times disclose tension and some degree of mistrust77. Yet, this seems also to be surmountable, and renders it much to the credit of both Burkina Faso and Niger to have found the way to establish a régime of transhumance and a true „system of solidarity“ (cf. infra), so as to fulfil the needs of the local populations (and to preserve their modus vivendi, whether nomadic, semi-nomadic or sedentary), within themselves and in their international relations.

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3. The Régime of Transhumance

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83

Besides transmitting to the Court important elements such as the ones reviewed in the present separate opinion (supra), the two contending Parties, also in their responses to the questions I have deemed it fit to put to both of them at the end of the public sittings before this Court, on 17 October 2012, added some thoughts which leave no doubt as to their clear pledge to co-operation with regard to the living conditions of the population over the territory at issue. Thus, in this respect Burkina Faso ponders that „it is the practice of nomadism in Africa and, more generally, the movement of pastoralists and their herds as part of transhumance (…), which led Niger and Burkina, once they had achieved independence, to undertake to facilitate the freedom of movement on either side of the frontier“78.

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84

Burkina Faso assures that the living conditions of the local populations will not be affected by the tracing of the frontier line between itself and Niger. In its own words,

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948 Anhang „[C]ommunity law in West Africa, as deriving from the legal provisions of the instruments establishing the sub-regional organizations which Burkina Faso and Niger have joined, and as deriving from the regulatory instruments of the organs of those organizations, as well as the practices followed or observed by the States of the sub-region, Burkina Faso is in a position to respond that the frontier line between Burkina Faso and Niger will not affect the life or fate of the nomadic populations living on either side of the border.“79 85

For its part, in basically the same general line of thinking, Niger contends that „The current system of transhumance is as described hereafter. In the absence of a precise frontier line, movements and access to natural resources on either side of the frontier are unrestricted under a modus vivendi arrangement between the authorities of the two States, which do not strictly apply the rules in force concerning the movement of persons and livestock (requirement for an identity card, laissezpasser, vaccination certificate, etc.).“80

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86

86. Despite not coinciding in their submissions as to the specific aspects of the tracing of the frontier line, Burkina Faso and Niger agree as to the assurance of freedom of movement of nomadic populations across their borders. Thus, in its additional comments to the responses given by Niger to the questions I put to both contending Parties at the close of the public sittings before the ICJ, on 17 October 2012, Burkina Faso ponders, inter alia, that „it should be pointed out that both Parties agree that the rules in force and effectively applied between the two States allow for – and widely facilitate – cross-border transhumance. Niger describes this as a modus vivendi arrangement (…): whatever its precise significance, that expression does not give an accurate representation of the situation. As shown by Burkina Faso in its own reply81, and confirmed by the additional information given by Niger, the freedom of nomadic movement and transhumance is established (and supported) by an effective legal framework, which guarantees its continuity.“82

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XI. Population and Territory Together: Conformation of a „System of Solidarity“

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87

All the aforementioned discloses that the two Parties, in response to my questions, have confirmed their understanding of the conformation of a régime of transhumance, described, by one of them, as a true „system of solidarity“. The ICJ now sees that people and territory go together (infra); the latter cannot make abstraction of the former, in particular in cases of such a cultural density as the present one. After all, since the time of its „founding fathers“, the law of nations (jus gentium) has

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Anhang949 born witness of the presence of solidarity in its corpus juris, as we shall see next. –

1. Transhumance and the „System of Solidarity“

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88

May I single out, at this stage, a passage of the responses of Burkina Faso to the questions that I put to both Parties at the end of the public sittings before this Court, on 17 October 2012; in dwelling upon the phenomenon of transhumance, Burkina Faso observes that „Transhumance is a traditional herding system based on longstanding routes and itineraries which are still in use today. The volume of movement varies in terms of both time and space, depending on the year and more particularly, periods of drought. (…) Livestock are moved in search of pasture, watering points and salt licks. Those movements of livestock take no account of national frontiers. Livestock movements are dependent solely upon nature, natural resources and their capacity to feed their stock. (…) The resources shared by herders are never appropriated by one community to the detriment of another. All depend on the rainfall and its vagaries; no one knows in advance when fodder resource conditions will fail. A system of solidarity, of tontine (mutual assistance) exists, where each welcomes the other when the conditions are better in his area, in the certainty of being welcomed in turn in other areas when nature is more favourable there.“ (paras. 57–59). After explaining that the radius of movement or displacement of the nomadic populations depends on „the richness of the pasture, watering points and salt licks, animal health conditions and commercial facilities“, it concludes on this matter that Burkina Faso and Niger are, „at the same time, and reciprocally, host and transit zones for livestock moving between the countries“ (para. 65).

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2. People and Territory Together

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89.1.

It is reassuring that, even a classic subject like territory, is seen Logos (2)/ today – even by the International Court of Justice – as going Pathos together with the population.

89.2.

In this respect, it should not pass unnoticed that, in its Order of Ethos (1) Provisional Measures of Protection (of 18 July 2011) in the Request for Interpretation of the Judgment of 15 June 1962 in the Case concerning the Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand), the ICJ approached territory together with the (affected) population, and ordered – in an unprecedented way in its case law – the creation of a demilitarized zone in the surroundings of the aforementioned Temple (near the borderline between the two countries).

950 Anhang 90.1.

In my separate opinion appended thereto, I observed that such Ethos (1) demilitarized zone seeks to protect not only the territory at issue, but also the segments of the populations that live thereon83.

90.2.

Beyond the classic territorialist approach is the „human factor“; Ethos (1)/ this paves the way, I proceeded, for protecting, by means of Pathos such provisional measures, the right to life of the members of the local populations as well as the spiritual heritage of humankind (paras. 96–113).

90.3.

Underlying this jurisprudential construction, I added, is the Ethos (1)/ principle of humanity, orienting the search for the improvement Pathos of the conditions of living of the societas gentium and the attainment and realization of the common good (paras. 114–115), in the framework of the new jus gentium of our times (para. 117).

91.1.

In my aforementioned separate opinion, I further pondered that Ethos (1)/ „the needs of protection of people comprise all their needs“, Pathos including their modus vivendi, their „right to live with dignity“ (para. 102),

91.2.

[A]nd I added that Ethos (2) „Cultural and spiritual heritage appears more closely related to a human context, rather than to the traditional State-centric context; it appears to transcend the purely inter-State dimension, that the Court is used to.

91.3.

I have made this point also on other occasions, in the adjudica- Ethos (1) tion of distinct cases lodged with the Court.

91.4.

For example, two weeks ago, in the Court’s Order of 4 July Ethos (1) 2011 in the case of the Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy) (intervention of Greece), I sustained, in my separate opinion, that rights of States and rights of individuals evolve pari passu in contemporary jus gentium (I.C.J. Reports 2011 (II), pp. 506–530, paras. 1–61), to a greater extent than one may prima facie realize or assume.

91.5.

In any case, beyond the States are the human beings who or- Logos (2) ganize themselves socially and compose them.

91.6.

The State is not, and has never been, conceived as an end in Logos (2)/ itself, but rather as a means to regulate and improve the living Pathos conditions of the societas gentium, keeping in mind the basic principle of humanity, amongst other fundamental principles of the law of nations, so as to achieve the common good.

91.7.

Beyond the States, the ultimate titulaires of the right to the Logos (2) safeguard and preservation of their cultural and spiritual heritage are the collectivities of human beings concerned, or else humankind as a whole.“ (I.C.J. Reports 2011 (II), p. 606, paras. 113–114).

Anhang951 91.8.

After all – I concluded – „[c]ultures, like human beings, are Ethos (2) vulnerable, and need protection“ in all their diversity, and such protection is „well in keeping with the jus gentium of our times“ (ibid., para. 117).

92.1.

The ICJ’s 2011 decision in the case of the Temple of Preah Logos (1) Vihear is not the only example to this effect. Reference could further be made to a couple of other recent ICJ decisions acknowledging likewise the need to take into account people and territory together.

92.2.

For example, earlier on, in its Judgment (of 13 July 2009) on Ethos (1) the Dispute relating to Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), the ICJ upheld the customary right of fishing for subsistence (Judgment, I.C.J. Reports 2009, p. 266, paras. 143–144) of the inhabitants of both margins of the River San Juan. Such fishing for subsistence was never objected to (by the respondent State). And, ultimately, those who fish for subsistence are not the States, but rather the human beings affected by poverty.

92.3.

The ICJ thus turned its attention, beyond strictly territorial in- Logos (1) ter-State outlook, also towards the affected segments of the local populations concerned. This was reassuring, bearing in mind, in historical perspective, that States exist for human beings, and not vice versa.

93.1.

Shortly afterwards, in its Judgment (of 20 April 2010) in the Logos (1) case concerning the Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), the ICJ, in examining the arguments and evidence produced by the parties (on the environmental protection in the River Uruguay), took into account aspects pertaining to the affected local populations, and the consultation to these latter.

93.2.

I drew attention to this point in my separate opinion (I.C.J. Ethos (1)/ Reports 2010 (I), pp. 192–207, paras. 153–190), wherein I pon- Pathos dered that, once again, it was necessary to go beyond the purely territorial inter-State dimension, and to take in due account the imperatives of human health and the well-being of the peoples concerned, the role of civil society in environmental protection84, as well as the emergence of the obligations of objective character (beyond reciprocity) in environmental protection, to the benefit of present and future generations.

94.1.

In the present case of the Frontier Dispute between Burkina Logos (2)/ Faso and Niger, the Court has taken yet another step in the Pathos right direction, to the same effect of caring about the fulfilment of the needs of the populations concerned, in pointing out, in paragraph 112 of the Judgment just delivered today, that

94.2.

„Having determined the course of the frontier between the two Ethos (2) countries (…), as the Parties requested of it, the Court expresses its wish that each Party, in exercising its authority over

952 Anhang the portion of the territory under its sovereignty, should have due regard to the needs of the populations concerned, in particular those of the nomadic or semi-nomadic populations, and to the necessity to overcome difficulties that may arise for them because of the frontier. The Court notes the co-operation that has already been established on a regional and bilateral basis between the Parties in this regard, in particular under Chapter III of the 1987 Protocol of Agreement, and encourages them to develop it further.“ –

3. Solidarity in the Jus Gentium

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95

Working in a hectic and short-sighted milieu of droit d’étatistes, who can only behold State sovereignty (without knowing what it exactly means), I feel that some words of caution and serenity are here called for, in the light of the circumstances and lessons of the cas d’espèce. In historical perspective, may I recall herein that the „founding fathers“ of the law of nations (in the sixteenth and seventeenth centuries) propounded a universalist outlook (encompassing totus orbis), in a world marked by diversification (of peoples and cultures) and by pluralism (of ideas and cosmovisions), seeking thereby to secure the unity of the societas gentium.

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96

The jus gentium they conceived was for everyone, all peoples, individuals and groups of individuals, as well as States (then, only then, emerging), all „fractions“ of humankind85. They endeavoured to pave the way for the prevalence of a true jus necessarium, transcending the traditional limitations of the jus voluntarium. The gradual and felicitous encounter of scholastic knowledge with humanism propitiated further perennial insights. This is, in my perception, an appropriate moment to rescue herein a couple of them.

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97

Thus, one of the most learned of the „founding fathers“ of the law of nations (droit des gens), Francisco Suárez, in Book II (on „The Eternal Law, the Natural Law, and the Jus Gentium“) of his masterful De Legibus, Ac Deo Legislatore (1612), in upholding the unity of the human kind (wherefrom jus gentium emanates), singled out the „natural precept“ (praeceptum naturale) of mutual „affection and mercy“ [solidarity] (mutui amoris et misericordiae)86, applying to everyone. There was awareness of sociability and mutual interdependence as limits to State sovereignty, to the benefit of the populations concerned, who stood in need of each other and could hardly live (or survive) in an isolated way.

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98

„Natural precepts“ of the kind found expression by the force of „natural reflection“, under the „pressure of necessity“, rather than as a result of „deliberate will“. After all, in the jus gen tium, reason stands above the will. The foundation of law liesin the recta ratio (evoking Cicero’s De Legibus, 52–43 bc), and solidarity and mutual interdependence are always present in the

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Anhang953 regulation of the relations among the members of the universal societas. In the words of F. Suárez himself, „equity and justice must be observed in the precepts of the jus gentium. For such observance is included in the essential character of every true law (…); and the rules pertaining to the jus gentium are indeed true law (…); it is impossible that these precepts of the jus gentium should be contrary to natural equity.“87 In sum, solidarity has always had a place in the jus gentium, in the law of nations. And the circumstances of the cas d’espèce before the ICJ between Burkina Faso and Niger bear witness of that today, in so far as their nomadic and semi-nomadic (local) populations are concerned. 99

The basic lesson I extract from the present case of the Frontier Dis­pute between Burkina Faso and Niger is that – as the present Judgment of the ICJ shows – it is perfectly warranted and viable to determine a frontier line keeping in mind the needs of the local populations. In the cas d’espèce, the contending Parties themselves, disclosing a commendable spirit of procedural co-operation, have provided the Court with the elements needed for its determination, taking into account people and territory together. Both Burkina Faso and Niger have expressed their common concern with the local populations (on both sides of their border and constantly moving across it) in their arguments before the Court in the written and oral phases of the proceedings. They have expressed their common concern with the villages in the region, focusing on territory and their inhabitants together.

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100

Both Niger and Burkina Faso have referred to provisions of treaties, as well as communiqués, after independence in 1960, likewise giving expression to their common concern with the local populations. Significantly, they have jointly admitted that they are bound by their pledge to co-operate in respect of local populations, as expressed in multilateral African fora as well as at bilateral level, in respect of the régime of transhumance. They have made it clear that this latter amounts to a „system of solidarity“, to be pursued, encompassing people and territory together.

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101

The Court, for its part, has rightly expressed its wish that each Party kept its attention to „the needs of the populations concerned, in particular those of the nomadic or semi-nomadic populations, and to the necessity to overcome difficulties that may arise for them because of the frontier“ (para. 112). More­ over, as to the River Sirba in the area of Bossébangou, the Court has pointed out that „the requirement concerning access to water resources of all the people living in the riparian villages is better met by a frontier situated in the river than on one bank or the other“ (para. 101). The ICJ has thus indicated, in

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954 Anhang the Judgment that it has just adopted today on the Frontier Dispute between Burkina Faso and Niger, that the age of resolving territorial disputes in the abstract, not taking into account the needs of local populations, is fortunately over. 102

The ghost of the outcome of the Berlin Conference (1885 onwards)88 has at last vanished, and is no longer haunting Africa, with its secular cultures. The complexities of African boundary problems89 cannot be reduced to the tracing simply of „artificial“ straight lines everywhere. In the present case of the Frontier Dispute between Burkina Faso and Niger, the ICJ has found that, in the area between the Tao astronomic marker and Bossébangou, the IGN line was the one which constitutes the course of their frontier. The IGN line in that area is indeed the appropriate frontier line therein, for all the reasons that I have pointed out in the present separate opinion, from the perspective of the relations between people and territory.

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103

The ICJ could have examined such relations to a far greater depth, had it dwelt upon – as I think it should have done – more attentively, the wealth of information on this matter (a dossier of 140 pages) transmitted to it by the Parties in response to the questions I deemed it fit to put to them at the end of the public sittings before the Court, on 17 October 2012. In any case (keeping in mind that the optimum is enemy of the bonum), the Court has moved a significant step ahead, in expressly acknowledging that territorial problems, such as the one raised in the cas d’espèce, are to be properly tackled taking into account the fulfilment of the needs of the local (nomadic, semi-nomadic and sedentary) populations.

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104

Law cannot be applied mechanically; the unending work of jurists and magistrates appears to me – paraphrasing Isaiah Berlin90 – like swimming against the current, and consideration of frontiers cannot ignore or overlook the human factor. After all, in historical or temporal perspective, nomadic and semi-nomadic, as well as sedentary, populations have largely antedated the emergence of States in classic jus gentium. This latter, the law of nations (droit des gens), cannot be reduced to the inter-State cosmos of the plaideurs of the great-small world of the Peace Palace here at The Hague and of the legal profession „specialized“ on inter-State litigation and its idiosyncrasies.

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105

The fact remains that States, in turn, are not perennial entities, not even in the history of the law of nations. States were conceived, and gradually took shape, in order to take care of human beings under their respective jurisdictions, and to strive towards the common good. States have human ends. Well beyond State sovereignty, the basic lesson to be extracted from the present case is, in my perception, focused on human solidarity, pari passu with the needed juridical security of frontiers. This is in line with sociability, emanating from the recta ratio in

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Anhang955 the foundation of jus gentium. Recta ratio marked presence in the thinking of the „founding fathers“ of the law of nations, and keeps on echoing in human conscience in our days. (Signed) Antônio Augusto Cançado Trindade. –

Footnotes 1  Memorial

of Niger, Annex A1. 2  Memorial of Niger, Annex A4. 3  Ibid. 4  Moreover, Article 13 of the aforementioned 1987 Protocol of Agreement determines that: „Use and/or ownership rights of nationals of the two Parties in respect of land situated along the frontier in regard to farming and pasturage, including the right to exploit economic trees such as the néré and the karaté, shall be governed by the laws of the country where the land is located and, on a subsidiary basis, by customary law.“ And Article 14 adds that: „Rights of utilization in respect of wells, rivers and waterpoints along the frontier shall likewise be governed by law and, subsidiarily, by the customs of the country where such wells, rivers and waterpoints are located. The régime governing frontier watercourses shall remain that applicable under the relevant international law.“ 5  Replies of Burkina Faso and Niger to the Questions Put by Judge Cançado Trindade at the End of the Public Sitting Held on 17 October 2012, doc. of 16 November 2012 [Niger’s Response]. 6  So as to ensure a proper implementation of Decision A/ DEC.5/10/98 of 31 October 1998 regulating transhumance between ECOWAS member States (cf. infra). 7  In relation to a letter by the administrator of the Dori cercle. 8  Passages in Chapters VI–VII. 9  Niger examines the movements of populations on the sectors of Téra and Say, and warns that to adopt straight lines throughout, making abstraction of the villages therein, would have the effect of „uprooting“ some villages of Niger, by placing them on the territory of Burkina Faso. 10  It further dismisses Niger’s argument that some of the local villages (such as Bangaré) allegedly belonged always to Niger; Burkina Faso argues lack of evidence to that end (cf. infra). 11  Burkina Faso adds that „the territories to which the native groupements lay claim, in particular in semi-desert savannah areas, have traditional boundaries which are somewhat imprecise“ (para. 3.61).

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956 Anhang 12  Memorial

of Burkina Faso, Annex 54.2. Memorial of Niger, Annex A2. 14  Memorial of Burkina Faso, Annex 68. 15  Ibid., Annex 92. 16  Ibid., Annex 93. 17  Mainly in the sectors of Téra (about 150 km long), relatively more populated, and of Say (about 160 km long), not so much populated, with „a relatively hostile natural environment“; cf., e. g., Niger’s Counter-Memorial, of January 2012, para. 2.0. 18  Burkina Faso did not expressly refer to these villages, but this information can be understood from other information provided in: Written Comments of Burkina Faso on Niger’s Replies to the Questions Put by Judge Cançado Trindade at the End of the Hearing Held on 17 October 2012 (hereinafter „Written Comments of Burkina Faso“), doc. of 23 November 2012, p. 4, para. 12 (v). 19  Ibid., pp. 3–4, para. 12 (i–v). 20  As pointed out by Niger, in its oral arguments; cf. CR 2012/26, of 17 October 2012, p. 56. 21  CR 2012/19, of 8 October 2012, p. 33. 22  Ibid., pp. 34 and 36. 23  Ibid., p. 40. 24  Ibid., p. 38. 25  CR 2012/20, of 8 October 2012, pp. 34–45; and CR 2012/21, of 9 October 2012, pp. 10–13. 26  CR 2012/22, of 11 October 2012, pp. 50–51 and 53. 27  Ibid., pp. 55–56. 28  CR 2012/23, of 12 October 2012, pp. 45 and 48. 29  Cf., as to the arguments of Niger, CR 2012/26, of 17 October 2012, pp. 21–23, 25–29, 33, 35–36 and 38–41. And, as to the arguments of Burkina Faso, cf. CR 2012/22, of 11 October 2012, pp. 23 and 50; and CR 2012/25, of 15 October 2012, pp. 24 and 26–36. 30  CR 2012/26, of 17 October 2012, pp. 59–60. 31  Cf. Replies of Burkina Faso and Niger to the Questions Put by Judge Cançado Trindade at the End of the Public Sitting Held on 17 October 2012, doc. of 16 November 2012, pp. 1– 150; Burkina Faso’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade at the End of the Public Sitting Held on 17 October 2012, doc. of 23 November 2012, pp. 1–2; Written Comments of Burkina Faso on Niger’s Replies to the Questions Put by Judge Cançado Trindade at the End of the Public Sitting Held on 17 October 2012, doc. of 23 November 2012, pp. 1–7. 32  Replies of Burkina Faso and Niger to the Questions Put by Judge Cançado Trindade at the End of the Public Sitting Held on 17 October 2012, doc. of 16 November 2012 [here13 

Anhang957 inafter

referred to as „Burkina Faso’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade“]. 33  Ibid., paras. 1–3. 34  Burkina Faso’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade, paras. 4–15. 35  Ibid., paras. 16–17 and 19. 36  Ibid., paras. 53–55. 37  Ibid., para. 59. 38  Ibid. It submits two maps showing first the movements in West Africa and secondly between Burkina Faso and Niger. 39  Ibid., paras. 56–65. 40  Ibid., p. 23, para. 66. 41  Replies of Burkina Faso and Niger to the Questions Put by Judge Cançado Trindade at the End of the Public Sitting Held on 17 October 2012 (hereinafter „Niger’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade“), doc. of 16 November 2012. 42  Ibid., pp. 1–3. 43  Which reads as follows: „indicate in a map the areas through which nomadic populations used to move, during the period when they became independent and today“. 44  Mainly in its Memorial. The documents referred to are the following: (a) Letter No. 96 from the Commander of Dori cercle to the Commander of Upper Volta dated 23 April 1929, which Niger claims to highlight transhumance movement between Dori and Téra; (b) Letter No. 367 from the Commander of Dori cercle to the Governor of Upper Volta dated 31 July 1929 and previous correspondence, wherein Niger claims the links which exist between populations and the places where they were established or had pastures; (c) Report No. 416 from the Commander of Dori cercle on the difficulties created by the delimitation established in 1927 between the Colonies of Niger and Upper Volta (Arrêté of 31 August 1927) regarding the boundaries between Dori cercle and Tillabéry cercle, 7 July 1930; (d) Niger claims that this Report highlights the problem of the distribution of the nomadic populations between Téra and Dori; (e) Directory (of 1941) of Villages of Téra Subdivision (villages of Kel Tamared, Kel Tinijirt, Logomaten Assadek, Logomaten Allaban), in respect to which Niger argues all the nomadic tribes, their pasture areas and watering points are mentioned; (f) Report of Delimitation Operations between Dori and Tillabéry cercles, dated 8 December 1943, stating: „[T]here is traditionally a cross-movement of Yagha and Dia­ gourou herds. At the start and end of the rainy season, the herds from the central area of the Yagha go to Taka Pool, in Dia­ gourou, for the salt lick, while, during the same periods, the Diagourou herds travel to the banks of Yiriga Pool for the same purpose“; (g) Report from the Head of Téra Subdivision on the

958 Anhang Census

of Diagourou canton, dated 10 August 1954, in relation to which Niger claims that the sheets of place names show the historical background and the places of establishment of certain villages and certain tribes. 45  Niger’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade, pp. 4–8. 46  Ibid., pp. 9–11. As to the question concerning the radius of the areas of movement of nomadic populations along the border between the two States concerned, Niger indicates such movement in a map which it submits with its response; cf. ibid., pp. 11–12. 47  Ibid., pp. 13–21. 48  Namely, besides the aforementioned Note of 27 January 1975 (doc. D/134), the following ones: (a) letter of 31 January 1975, accompanying the aforementioned Note (doc. D/135); (b) document (D/136) of 25 February 1975 (on the insufficiency of the Arrêté and the Erratum); (c) telegram of 9 June 1975 (on the need of observation in loco, doc. D/137); (d) letter of 24 June 1975 (doc. D/138), on information obtained in loco; and (e) letter of 5 September 1978 (doc. D/139), on the need of new cartography. 49  Doc. D/138, p. 3, para. 4. 50  CR 2012/22, of 11 October 2012, p. 30, para. 17. 51  Cf., to this effect, e. g., case of the Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali), Judgment, I.C.J. Reports 1986, pp. 585–586, para. 61. 52  A.  J. Toynbee, A Study of History (abridged by D. C. Somervell), Oxford/London, Oxford University Press, 1960 [reimpr.], p. 169. 53  Ibid., p. 169. 54  F. Braudel, A History of Civilizations, N.Y./London, Penguin Books, 1995, pp. 9–10, and cf. pp. 18 and 25. 55  Ibid., p. 28. 56  A. J. Toynbee, Le changement et la tradition, Paris, Payot, 1969, pp. 33–34 and 73. 57  Ibid., p. 119. 58  Cheikh Anta Diop, L’unité culturelle de l’Afrique noire [1959], 2nd rev. ed., Dakar/ Paris, Ed. Présence africaine, 1982, pp. 135–136. 59  Ibid., pp. 150, 152, 154 and 167, and cf. pp. 185–186. 60  Ibid., pp. 139–140. 61  F. Sartiaux, La civilisation, Paris, Libr. A. Colin, 1938, pp. 40–42, 72–73 and 182. 62  F. Sartiaux, La civilisation, Paris, Libr. A. Colin, 1938, p. 73. 63  Replies of Burkina Faso and Niger to the Questions Put by Judge Cançado Trindade at the End of the Public Sitting

Anhang959 Held

on 17 October 2012, doc. of 16 November 2012, paras. 18–19. 64  Burkina Faso’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade, Annex 2. 65  Ibid., Annex 3. 66  Namely, Supplementary Protocol A/SP.1/7/85, signed in Lomé, on 6 July 1985, on the code of conduct for the implementation of the Protocol on free movement of persons, the right of residence and establishment; Decision A/DEC.2/7/85, of 6 July 1985, on the establishment of the ECOWAS travel certificate for member States; Supplementary Protocol A/SP.1/ 7/86, signed in Abuja, on 1 July 1986, on the second phase (right of residence) of the Protocol on free movement of persons, the right of residence and establishment; Supplementary Protocol A/SP.2/5/90, signed in Banjul, on 29 May 1990, on the implementation of the third phase (right of establishment) of the Protocol on free movement of persons, right of residence and establishment; Decision A/DEC.2/5/90, adopted in Banjul, on 30 May 1990, establishing a residence card in the ECOWAS member States; Decision C/DEC.3/12/92, adopted in Abuja, on 5 December 1992, on the introduction of a harmonized immigration and emigration form in the ECOWAS member States; and the adoption of the ECOWAS Embarkation and Disembarkation Form, used by the airport police services of the various ECOWAS member States. 67  Burkina Faso cites, in this regard, the Decision A/ EC.5/10/98, of 31 October 1998, regulating transhumance between the ECOWAS member States, and the Regulation C/ REG.3/01/03 on the implementation of the regulation of trans­ humance between the ECOWAS member States, submitted as Annexes 4 and 5 of Burkina Faso’s Response. 68  Burkina Faso’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade, paras. 20–30. 69  Burkina Faso’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade, paras. 31–34. 70  Ibid., paras. 35–36. 71  Ibid., paras. 37–40. 72  Ibid., paras. 41–46. 73  Niger’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade, Annex A. 74  Niger’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade, Annex B. 75  Burkina’s Faso’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade, paras. 47–52. 76  Niger’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade, p. 6. 77  For a recent account, cf. inter alia, e. g., B. Oumarou, Pasteurs nomades face à l’Etat du Niger, Paris, L’Harmattan, 2011, pp. 69–74, 168–175, 198–206 and 215–216.

960 Anhang 78  Burkina Faso’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade, para. 15. Burkina Faso adds that „the area frequented by nomads goes way beyond the frontier zone“ (para. 54); in referring to their free circulation between itself and Niger, Burkina Faso adds that the „transhumance routes“ correspond to the „zones currently frequented by nomads“ (para. 55). 79  Ibid., para. 52. 80  Niger’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade, p. 8. 81  Burkina Faso’s Response to the Questions Put by Judge Cançado Trindade, paras. 17–52. 82  Written Comments of Burkina Faso on Niger’s Replies to the Questions Put by Judge Cançado Trindade at the End of the Public Sitting Held on 17 October 2013, doc. of 23 November 2012, para. 4. 83  As well as a set of monuments situated thereon (conforming the Temple) which nowadays integrate – by decision of UNESCO – the cultural and spiritual heritage of humankind (I.C.J. Reports 2011 (II), pp. 588–598, paras. 66–95). 84  In that same separate opinion, I deemed it fit to recall that, before that case had become an inter-State dispute by the end of 2003, in its origins was the initiative, two years earlier (end of 2001), of an Argentinean non-governmental organization (NGO), of expressing its preoccupation to an international entity (CARU), with a subject of considerable public interest (the alleged environmental risks), affecting the local populations. Subsequently, several NGOs (both Argentinean and Uruguayan) manifested themselves in this respect. This disclosed the artificiality of a simply inter-State outlook when one is faced with challenges of public or general interest (such as those pertaining to environmental protection). 85  A. A. Cançado Trindade, „Totus Orbis: A Visão Universalista e Pluralista do Jus Gentium: Sentido e Atualidade da Obra de Francisco de Vitoria“, 24 Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas – Rio de Janeiro (2008), No. 32, pp. 197–212; Association Internationale Vitoria-Suarez, Vitoria et Suarez – Contribution des théologiens au droit international moderne, Paris, Pedone, 1939, pp. 169–170; A. Truyol y Serra, „La conception de la paix chez Vitoria et les classiques espagnols du droit des gens“, in: A. Truyol y Serra and P. Foriers, La conception et l’organisation de la paix chez Vitoria et Grotius, Paris, Libr. Philos. J. Vrin, 1987, pp. 243, 257, 260 and 263; A. Gómez Robledo, „Fundadores del Derecho Internacional – Vitoria, Gentili, Suárez, Grocio“, Obras – Derecho, Vol. 9, Mexico, Colegio Nacional, 2001, pp. 434–442, 451–452, 473, 481, 493–499, 511–515 and 557–563.

Anhang961 86  Chapter

XIX, para. 9; and cf. Chapter XX, paras. 2-3. Suárez, Selections from Three Works – De Legibus, Ac Deo Legislatore (1612), Vol. II, Oxford/London, Clarendon Press/H. Milford, 1944, p. 352. 88  Cf. N. J. Udombana, „The Ghost of Berlin Still Haunts Africa! The ICJ Judgment on the Land and Maritime Boundary Dispute between Cameroon and Nigeria“, 10 African Yearbook of International Law (2003), pp. 13–61. The Berlin Conference itself lasted from 15 November 1884 to 26 February 1885. 89  Cf., inter alia, e.g., S. Tägil, „The Study of Boundaries and Boundary Disputes“, in C. G. Widstrand (ed.), African Boundary Problems, Uppsala, Scandinavian Institute of African Studies, 1969, pp. 22–32; A. Allott, „Boundaries and the Law in Africa“, in ibid., pp. 9–21; A. C. McEwen, International Boundaries of East Africa, Oxford, Clarendon Press, 1971, pp. 21–27 and 285–290; and cf. the well-known monograph (of 1962) of the agronomic engineer René Dumont, L’Afrique noire est mal partie, Paris, Seuil, 2012 [reed.], pp. 7–264; among others. 90  I. Berlin, Against the Current – Essays in the History of Ideas, N.Y., Viking Press, 1980 [reed.], pp. 1–355. 87  F.