Mediation im Aktienrecht: Der Beitrag alternativer Konfliktbeilegungsformen für eine gute Corporate Governance [1 ed.] 9783428542062, 9783428142064

Citation preview

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 251

Mediation im Aktienrecht Der Beitrag alternativer Konfliktbeilegungsformen für eine gute Corporate Governance

Von

Cornelius Kruse

Duncker & Humblot · Berlin

CORNELIUS KRUSE

Mediation im Aktienrecht

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 251

Mediation im Aktienrecht Der Beitrag alternativer Konfliktbeilegungsformen für eine gute Corporate Governance

Von

Cornelius Kruse

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2012 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2014 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-14206-4 (Print) ISBN 978-3-428-54206-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84206-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Danksagung Die vorliegende Arbeit hat der Juristischen Fakultät der Ludwig-MaximiliansUniversität im Wintersemester 2011/2012 als Dissertation vorgelegen. Die Untersuchung wurde freundlicherweise angeregt und wissenschaftlich betreut durch Herrn Prof. Dr. Horst Eidenmüller. Dafür danke ich ihm sehr herzlich. Das Zweitgutachten erstellte Herr Prof. Dr. Lars Klöhn. Auch ihm gilt mein nachdrücklicher Dank. Bei zahlreichen fachlichen Fragestellungen stand mir insbesondere mein Bruder Dr. Constantin Kruse zur Seite. In technischer Hinsicht konnte ich mich auf die Kompetenz meines Bruders Dr. Claudius Kruse verlassen. Beiden danke ich sehr herzlich. Ein besonderer Dank gilt meinen Eltern, die mich durch Studium, Referendariat und Promotion hindurch unablässig gefördert haben. Ihnen ist diese Arbeit daher gewidmet. Der größte Dank aber gebührt meiner Frau. Sie hat nicht nur die Arbeit äußerst sorgfältig Korrektur gelesen, sondern auch in vielfältiger Weise mein Promotionsvorhaben geduldig und unermüdlich unterstützt. Dortmund, im Oktober 2013

Cornelius Kruse

Inhaltsverzeichnis § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Gegenstand und Ziele der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 13 17

1. Teil Grundlagen von Corporate Governance und Mediation

18

§ 2 Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Übersetzung des Begriffs und Ursprünge der Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Interdisziplinarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Lösung des principal-agent-Konflikts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Weitergehende Definitionsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Berücksichtigte Gesellschaftsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stakeholderorientierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Eigene Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Corporate Governance-Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Ziele von Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Corporate Governance und Konfliktbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konfliktpotentiale in Beziehungsgeflechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Alternativen zu Klageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Konfliktträchtigkeit von Kontrollverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Qualifikation von Leitungs- und Kontrollorganen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vertrauensbildung bei den Shareholdern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zusammenarbeit der Stakeholder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Zusammenfassung und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 19 20 20 21 23 23 23 25 26 27 28 29 31 33 33 34 35 36

§ 3 Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Definition und Ziel der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Grundsätze des Mediationsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Informiertheit der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Neutralität des Mediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Selbstverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 41 42 42 43 43 44

10

Inhaltsverzeichnis V. Freiwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Der Mediator . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ausschlussgründe für Mediationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Vorteile von Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kosten- und zeitsparende Konfliktbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Berücksichtigung von Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nutzen von Gestaltungsspielräumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Berücksichtigung der Beziehungsebene des Konflikts . . . . . . . . . . . . . . . . V. Auswahl des Mediators durch die Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Niedrige Eintrittsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Elemente eines idealtypischen Mediationsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Zusammenfassung und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 45 48 48 49 51 52 54 55 55 56 57

2. Teil Anwendung von Mediation im Corporate Governance-Kontext § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung im Corporate Governance-Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Konfliktspezifische Terminologie im Aktiengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Innerorganschaftliche Konflikte und ihre Beilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Informelle Konfliktbeilegung durch Mitglieder der Organe . . . . . . . . . 2. Organinterner Ausschuss zur Konfliktbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschlussfassung und Konfliktbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einbeziehung Organfremder in die Konfliktbeilegung . . . . . . . . . . . . . a) Einbeziehung eines anderen Organs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einbeziehung eines Beirats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einbeziehung Unternehmensexterner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Interorganschaftliche Konflikte und ihre Beilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Interorganschaftliche Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Maßnahmenkatalog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stellungnahme- und Beanstandungsrecht des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zustimmungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einschaltung der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Personalkompetenz des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zwangsgeldverfahren nach § 407 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonderfall: Einflussnahme institutioneller Investoren . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Konflikte zwischen Organen und Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

60 60 61 65 65 65 67 70 71 71 72 73 74 74 76 76 80 81 82 83 83 87

Inhaltsverzeichnis

11

V. Mitbestimmungsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87 88

§ 5 Anwendung von Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Beschlussmängelstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Praxisfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendbarkeit von Mediation bei Beschlussmängelstreitigkeiten . . . . . . 1. Funktionen der Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erkenntnisse aus der Schieds- und Vergleichsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . b) Vergleichsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten . . . . . . . . . . aa) Zulässigkeit und Bestandsaufnahme von Vergleichen . . . . . . . . bb) Vergleichsinhalte und Grenzen der Vergleichsfähigkeit . . . . . . cc) Motive für Vergleichsschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nutzen der Mediation bei Beschlussmängelstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . 1. Optimierung von Kontrollstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufwertung des Instituts der Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vermeidung bzw. Abkürzung von Anfechtungsklagen . . . . . . . bb) Rechtsmissbrauch und Bekanntmachungspflicht nach § 248a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vermeidung von Blockaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überwindung von Informationsasymmetrien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verringerung direkter und indirekter Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beteiligung an gesellschaftlichen Vorgängen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gestaltungsmöglichkeiten in Mediationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vermeidung des richterlichen Durchgriffs auf unternehmerisches Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Unvorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Anwendungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Verletzung des Informationsanspruchs gemäß § 90 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Informationsanspruch als Corporate Governance-Instrument . . . . . . 1. Grundlagen von § 90 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Funktion und Corporate Governance-Bezug des Informationsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Durchsetzung des Informationsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auswirkungen der gerichtlichen Durchsetzung des Informationsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90 91 92 93 93 98 100 100 103 103 106 108 108 111 112 112 112 115 119 122 123 124 125 126 127 127 131 133 134 134 135 136 137

12

Inhaltsverzeichnis a) Keine Gewährleistung substantieller Berichterstattung . . . . . . . . . . b) Beeinträchtigung der vertrauensvollen Zusammenarbeit . . . . . . . . . c) Öffentlichkeit des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Direkte und indirekte Prozesskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Innergesellschaftliche Entscheidungsprozesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Informationsstreitigkeiten und Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vereinbarkeit der Mediation mit der Berichtspflicht nach § 90 AktG 2. Eignung und Nutzen der Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beratungsdimension des Berichtsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Information durch den Kontrollierten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vermeidung einer Informationsbeschaffung am Vorstand vorbei . . d) Verhinderung unverhältnismäßiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . e) Spannungsverhältnis zwischen Objektivität und Nähe des Überwachenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Einbeziehung Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung und Anwendungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Weitere Anwendungsfelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138 138 140 140 141 141 141 143 143 145 146 147

§ 6 Praktische Umsetzung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Klauselvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Satzung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Geschäftsordnungen der Organe Aufsichtsrat und Vorstand . . . . . . . . . . . B. Die Person des Mediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unternehmensangehörige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Organmitglieder, insbesondere deren Vorsitzende . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonstige Unternehmensangehörige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unternehmensexterne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Mediationskompetenz als Führungsqualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

159 159 162 162 163 163 163 164 165 166 167 173

149 150 151 151 153 157

§ 7 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202

„Auf dem Gebiete des Aktienwesens und des Aktienrechts zeigt sich fast überall ein ewiger Wechsel oder mit anderen Worten: das immer wiederkehrende Bild von Ebbe und Flut. [. . .] Die Tatsache, daß, wenn ein Aktienrecht eine Reihe von Jahren und Jahrzehnten bestanden hat, immer Strömungen aufzutauchen pflegen, die eine Änderung und selbstverständlich eine „Verbesserung“ herbeiführen wollen, kann man fast als eine Art Naturerscheinung beobachten.“ Fritz Haussmann, Vom Aktienwesen und vom Aktienrecht, Berlin 1928, S. 3 „He will win who knows when to fight and when not to fight.“ Sun Tzu, The Art of War, Kapitel 3: Attack by Stratagem

§ 1 Einführung A. Gegenstand und Ziele der Arbeit Im Jahr 1995 hat sich das International Corporate Governance Network (ICGN) als eine internationale Vereinigung von institutionellen Investoren und weiteren Gruppen mit Bezug zu Fragen der Entwicklung von good corporate governance-Regeln zusammengeschlossen. Ziel war es, ein Netzwerk zu bilden, in dem Aspekte der Corporate Governance im Allgemeinen und Aspekte der Entwicklung von Corporate Governance-Richtlinien im Speziellen gefördert und in einem größeren, nämlich internationalen Rahmen diskutiert werden können. Die Organisation for Economic Co-Operation and Development (OECD) veröffentlichte im Jahr 1999 die OECD Principles of Corporate Governance, die im Jahr 2004 neu gefasst wurden. Hierbei handelt es sich um ein Regelwerk, welches adäquate Verhaltensweisen im Hinblick auf Leitung und Kontrolle in Unternehmen als Kernelemente einer guten Corporate Governance beschreibt1. In dem ICGN Statement on Global Corporate Governance Principles2 wurden die von der OECD veröffentlichten Corporate Governance-Grundsätze im Wesentlichen begrüßt. Es wurden jedoch bestimmte Modifizierungen gefordert, um ihnen die nötige Wirkungskraft zu verleihen. U. a. heißt es in dem Statement: „8.2 Resolution of Governance Issues. Corporate governance issues between shareholders, the board and management should be addressed through dialogue and, where appropriate, with government and regulatory representatives as well as other concerned bodies, so as to resolve disputes, if possible, through negotiation, mediation or arbitration. Where those means 1 OECD-Grundsätze der Corporate Governance, Neufassung aus dem Jahr 2004, www.oecd.org/dataoecd/57/19/32159487.pdf, abgerufen am 14.09.2008. 2 www.icgn.org/organisation/documents/cgp/revised_principles_jul2005.php, abgerufen am 14.09.2008.

14

§ 1 Einführung fail, more forceful actions should be available. For instance, investors should have the right to sponsor resolutions or [and] convene extraordinary meetings.“

Damit eröffnet sich der Horizont für die Untersuchung eines Schnittfeldes zweier Bereiche, die beide besonders in den letzten Jahren auch in Deutschland an praktischer und wissenschaftlicher Bedeutung gewonnen haben: Corporate Governance3 und alternative Konfliktbeilegung, speziell Mediation. Corporate Governance – dabei geht es um Fragen der Leitung und Überwachung von Unternehmen, vor allem der großen börsennotierten Aktiengesellschaften: Wie muss eine Gesellschaft geführt werden, um den Interessen der berechtigten Bezugsgruppen, vor allem der Aktionäre, angemessen Rechnung zu tragen? Wer kontrolliert, ob die Unternehmensleitung diesem Anspruch gerecht wird? Mit diesen Fragen beschäftigen sich Soziologen ebenso wie Betriebswirte und Juristen. Auch die vorliegende Arbeit ist interdisziplinär geprägt. Um Corporate Governance in ihrer Vielschichtigkeit zu erfassen, bezieht sie neben rechtswissenschaftlichen Überlegungen auch die Perspektiven und Erkenntnisse anderer wissenschaftlicher Disziplinen, vor allem der Konfliktforschung und der Kommunikationswissenschaften, mit ein. Worum es bei Corporate Governance im Einzelnen geht, hängt von dem – äußerst unterschiedlichen – Begriffsverständnis der Nutzer dieses Terminus’ ab. Während die wissenschaftliche Diskussion in den USA sich im Wesentlichen auf das agency problem (Trennung von Management und Eigentum) und auf die Frage des Schutzes der Investoren konzentriert, wird nach europäischem Corporate Governance-Verständnis unter der Überschrift „Corporate Governance“ eine Vielzahl von Themen und Problemkreisen diskutiert. Dazu zählen beispielsweise Fragen der Kompetenzverteilung in der Gesellschaft und der Funktionsweisen verschiedener Organe sowie ihrer Beziehungen untereinander. Wichtiger Anknüpfungspunkt der Diskussion ist hierbei die Shareholder-Stakeholder-Debatte, da nach europäischem Verständnis eine Verantwortung der Unternehmensführung gerade nicht nur gegenüber den Aktionären, sondern auch gegenüber weiteren Interessengruppen, wie Arbeitnehmern, Gläubigern und der Umwelt allgemein, besteht4. Unabhängig davon, ob man ein weites oder enges Begriffsverständnis zu Grunde legt, entstehen Fragen bezüglich Corporate Governance in juristisch und wirtschaftlich komplexen Gesellschaftsformen, insbesondere bei Aktiengesellschaften. Für Aktiengesellschaften wiederum ist eine Vielzahl beteiligter Indivi3 Gleichwohl handelt es sich bei dem Thema „Corporate Governance“ nicht um ein Modethema, vgl. Früh, S. V. Einer der Kerninhalte von Corporate Governance, nämlich die Trennung von Eigentum und Management ist bereits 1776 von Adam Smith, „An Inquiry into the Nature and the Causes of the Wealth of Nations“, New York 1937, diskutiert worden. 4 Vgl. Teichmann, ZGR 2001, S. 648 f.

A. Gegenstand und Ziele der Arbeit

15

duen und Gruppen kennzeichnend. Corporate Governance beschäftigt sich mit den daraus resultierenden vielfältigen Beziehungsstrukturen. Mit dieser Beziehungs- und auch Interessenvielfalt korrespondiert ein erhebliches Konfliktpotential. Sind entstehende Konflikte5 justiziabel, dann liegt es nahe, zur Konfliktbeilegung das klassische juristische Konfliktbeilegungsinstrument, nämlich die gerichtliche Entscheidung, einzusetzen. Ein wesentliches Manko dieser Konfliktbeilegungsvariante ist der Umstand, dass sie allenfalls den Anspruch einer Partei erfüllt, aber in der Regel nicht den Interessen sämtlicher in den Konflikt involvierter Personen und Gruppen gerecht werden kann. Auch eine starke zeitliche und finanzielle Ressourcenbindung durch Gerichtsprozesse steigert das Bedürfnis nach Alternativen zu diesem Konfliktbeilegungsweg. Es haben sich nicht zuletzt deshalb sog. alternative Konfliktbeilegungsverfahren herausgebildet (Alternative Dispute Resolution, ADR). Dazu zählen insbesondere die Verfahren der professionellen Verhandlung (negotiation), der Mediation (mediation) und der Schiedsgerichtsbarkeit (arbitration). Ein besonderer Vorteil dieser alternativen Konfliktbeilegungsmechanismen besteht im Gegensatz zu klassischen Gerichtsverfahren darin, dass durch ihre Wahl und Ausgestaltung auf die spezifischen Besonderheiten des Konflikts Rücksicht genommen werden kann und sie sich deshalb im Einzelfall besser zur dauerhaften Konfliktbeilegung eignen. Eine Vielzahl wissenschaftlicher Publikationen ist zu dem Bereich Corporate Governance im Allgemeinen und zu vielen einzelnen Themenkreisen erschienen6. Gleiches gilt für den Bereich der alternativen Konfliktbeilegung7. Hierbei ist auch schon auf die Bedeutung alternativer Konfliktbeilegung für unternehmensbezogene Konflikte eingegangen worden8. Wissenschaftliche Arbeiten haben sich insofern mit Problemen und Möglichkeiten des Einsatzes von ADR im betrieblichen Rahmen beschäftigt und etwa die Möglichkeiten konsensualer Konfliktbeilegung zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern oder zwischen Gläubigern und Geschäftsführern ausgelotet. Die Frage einer Nutzbarmachung alternativer Konfliktbeilegung für Corporate Governance dagegen ist bislang in der wissenschaftlichen Literatur eher am Rande behandelt worden. Beispielsweise

5 Die Begriffe „Konflikt“, „Auseinandersetzung“ und „Streit“ werden in der vorliegenden Untersuchung synonym verwendet. 6 Statt aller: Lutter, Jura 2002, S. 83, Fn. 3. 7 Siehe insbesondere die ausführlichen Darstellungen bei Trachte-Huber, Alternative Dispute Resolution, Cincinnati 1996 und Goldberg/Green/Sander, Dispute Resolution – Negotiation, Mediation, and other Processes, Boston 1992. 8 Fine/Plapinger, Containing Legal Costs – ADR Strategies for Corporations, Law Firms, and Government, New York 1988; Stitt, Alternative Dispute Resolution for Organizations, Toronto 1998; Cronin-Harris, Mainstreaming: Systematizing Corporate Use of ADR, Albany Law Review 1995, S. 847 ff.

16

§ 1 Einführung

hat Windbichler das Verhältnis von alternativer Konfliktbeilegung und dem Corporate Governance-Mechanismus der Aktionärsklagen untersucht9. Corporate Governance umfasst vielfältige Beziehungsstrukturen mit erheblichem Konfliktpotential. Alternative Konfliktbeilegungsformen, speziell Mediation, wurden in der Corporate Governance-Diskussion bislang nur in Ansätzen berücksichtigt. Aus der Zusammenführung dieser beiden Feststellungen ergibt sich die folgende forschungsleitende Fragestellung dieser Arbeit: Welchen Beitrag kann Mediation für eine gute Corporate Governance leisten? Die Untersuchung der Frage, welchen Beitrag die Gesamtheit der ADR-Verfahren für eine gute Corporate Governance zu leisten vermag, würde den Rahmen dieser Untersuchung sprengen. Entsprechend konzentriert sich diese Arbeit auf die Mediation, die sich – anders als beispielsweise schiedsgerichtliche Verfahren – durch die Fokussierung auf der Selbstverantwortlichkeit der Parteien10 und durch die Möglichkeit der Berücksichtigung von Beziehungsebenen von der staatlichen Gerichtsbarkeit abgrenzt. Sonstige ADR-Verfahren werden jedoch mit in den Blick genommen, soweit sich daraus im Einzelfall Erkenntnisse gewinnen lassen. Aus der genannten forschungsleitenden Fragestellung lassen sich folgende Zielsetzungen für die vorliegende Untersuchung ableiten: Es ist zu erarbeiten, inwiefern eine Beschäftigung mit Corporate Governance auch Aspekte der Konfliktbeilegung einbeziehen muss. Fernerhin ist im Wege einer Bestandsaufnahme festzustellen, ob – und falls ja, wo – alternative Konfliktbeilegungsformen in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen bereits angewendet werden. Daran anknüpfend sind die Möglichkeiten und der Nutzen einer Anwendung von Mediation in diesen Konfliktstrukturen zu ermitteln. Sofern sich die exemplarisch gefundenen Erkenntnisse verallgemeinern lassen, sollen die Möglichkeiten einer praktischen Umsetzung untersucht werden. Es ist dabei das Ziel, verbindliche Regeln hinsichtlich der Anwendung von Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen zu formulieren sowie Notwendigkeit und Nutzen einer mediativen Kompetenz der Mitglieder der Organe Vorstand und Aufsichtsrat festzustellen. Es wird von folgenden Hypothesen ausgegangen: (1) Mediation dient der Optimierung von Corporate Governance im Sinne einer Effizienzsteigerung der Kontrolle. (2) Mediation dient daneben der Effizienzsteigerung unternehmerischer Abläufe in Corporate Governance-relevanten Beziehungsstrukturen. Erreicht wird dies einerseits durch eine Optimierung der Konfliktbeilegung durch Media9

Windbichler, ADR, S. 617 ff. Diese bezieht sich insbesondere auf die Kontrolle des Ergebnisses der Mediation, vgl. Seite 44. 10

B. Gang der Untersuchung

17

tion und andererseits durch positive Ausstrahlungsmomente mediativer Konfliktbeilegung auf die hiervon betroffenen interpersonellen und intergruppalen Beziehungen. (3) Gerichtsprozesse sind ein fester und sinnvoller Bestandteil des Gesellschaftsrechts. Mediationsverfahren sind kein Ersatz für die bestehenden Konfliktbeilegungsverfahren bei Corporate Governance-relevanten Konfliktfeldern, sondern ein Komplementärinstitut. (4) Aus den genannten Gründen kann solchen Unternehmensverantwortlichen eine höhere Planungsrationalität und Effizienz unterstellt werden, die zum einen alternative Konfliktbeilegungsverfahren einsetzen und zum anderen mit Konflikten professionell umgehen und insbesondere die Techniken der Mediation beherrschen. Als Untersuchungsmethode liegt dieser Arbeit eine wissenschaftliche Sekundäranalyse zu Grunde. Theoretische und praktische Zusammenhänge von Corporate Governance werden aufgezeigt und erfahren eine Betrachtung zum Zweck einer möglichen Integration alternativer Konfliktbeilegungsformen.

B. Gang der Untersuchung Im ersten Teil der Arbeit werden die Grundlagen von Corporate Governance (§ 2) und von Mediation (§ 3) dargelegt. Der zweite Teil erarbeitet die theoretische und praktische Zusammenführung von Mediation und Corporate Governance. Er beginnt mit einer Bestandsaufnahme alternativer Konfliktbeilegung Corporate Governance-relevanter Konflikte (§ 4). Anschließend wird die konkrete Anwendbarkeit von Mediation bei Corporate Governance-typischen Konfliktfeldern (§ 5) und die praktische Umsetzbarkeit der Ergebnisse beleuchtet (§ 6). Die Arbeit endet mit der Zusammenfassung der Untersuchungsinhalte und -ergebnisse und einer Schlussbetrachtung (§ 7).

1. Teil

Grundlagen von Corporate Governance und Mediation Seit einigen Jahren wird in Deutschland eine breit angelegte Corporate Governance-Diskussion geführt. Dieser Terminus ist geradezu zu einem Schlagwort geworden1. Die Bedeutung, die dem Thema national und international beigemessen wird, lässt sich nicht zuletzt an der Fülle von Regelwerken („Kodizes“, „Principles“, „Statements“) ablesen, die hierzu entwickelt wurden, und in welchen Standards guter Corporate Governance formuliert werden2. Vorläufiger Höhepunkt der Beschäftigung mit diesem Thema und Ausdruck seiner zunehmenden Bedeutung in Deutschland war die Verabschiedung eines Corporate Governance-Kodexes für die deutsche Wirtschaft durch die Regierungskommission „Corporate Governance“ am 26.02.20023 und die seither in § 161 AktG enthaltene Verpflichtung für Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Gesellschaften, einmal jährlich eine Erklärung abzugeben, inwieweit dem Kodex entsprochen wird. Wie bereits erwähnt4, hat das ICGN in seinem Statement zu den OECDGrundsätzen von 1999 auf die Bedeutung der außergerichtlichen Konfliktbeilegung für Corporate Governance hingewiesen und gefordert, dass Konflikte möglichst mit den Mitteln der negotiation, mediation und arbitration gelöst werden sollten. Über Konfliktbeilegungsmöglichkeiten schweigt sich der Corporate Governance-Kodex, weitgehend auch die sonstige Literatur zu diesem Bereich, aus. Nicht thematisiert wird etwa die Frage, ob ADR-Verfahren und insbesondere Mediation für die im Zusammenhang mit Corporate Governance auftauchenden justiziablen Konfliktfelder eine Alternative zum Rechtsstreit sind. Ebenfalls nicht

1

Böckli, S. 133; Windbichler/Bachmann, S. 797. Eine Übersicht über Corporate Governance Kodizes findet sich bei Mallin, S. 20 ff.; siehe auch Lutter, JURA 2002, S. 84. Einen Überblick zu den Deutschen Corporate Governance-Initiativen, einschließlich dem sogenannten „Frankfurter“-Initiativkreis, dem „Berliner“-Initiativkreis, der Baums-Kommission und der Cromme-Kommission, vermitteln Dörner/Orth, S. 14 ff. 3 www.corporate-governance-code.de; zu Inhalt und Zweck des Deutschen Corporate Governance Kodexes sowie zur Entsprechenserklärung nach § 161 AktG siehe von Treuberg/Zitzmann, S. 19 ff.; den Weg der Entwicklung der deutschen Corporate Governance bis zum Deutschen Corporate Governance Kodex zeichnen Bassen/Zöllner, S. 101 ff., nach. 4 Siehe S. 13. 2

A. Übersetzung des Begriffs und Ursprünge der Diskussion

19

behandelt wird die Frage, ob die jeweils situationsbedingte Auswahl und Anwendung einer Konfliktbeilegungsvariante Rückschlüsse auf die Qualität der Unternehmensleitung und damit letztlich auf den Wert des Unternehmens zulässt. Um diese Fragen vor dem Hintergrund des Versuchs einer Zusammenführung von Corporate Governance und Mediation beantworten zu können, werden nun in einem ersten Schritt die Grundlagen von Corporate Governance (§ 2) und Mediation (§ 3) erläutert.

§ 2 Corporate Governance5 A. Übersetzung des Begriffs und Ursprünge der Diskussion Wörtlich übersetzt bedeutet der Terminus „Corporate Governance“ soviel wie Unternehmensführung oder Unternehmensleitung6. Eine inhaltlich eindeutige und präzise Übersetzung ins Deutsche besteht gleichwohl nicht7, weshalb sich die englische Bezeichnung insgesamt durchgesetzt hat. Sie wird auch für die Zwecke dieser Untersuchung verwendet. Der Begriff Corporate Governance stammt aus dem anglo-amerikanischen Raum und ist aus der amerikanischen Corporate Governance-Diskussion der siebziger und achtziger Jahre hervorgegangen8. Die Ursprünge der Diskussion reichen jedoch weiter zurück. So liegen die Wurzeln von Corporate Governance in der in den dreißiger Jahren in den USA entwickelten agency-Theorie begründet9 und wesentliche Teile ihrer Diskussion sind seitdem unter dem Stichwort „Unternehmensverfassung“ auch in Deutschland thematisiert worden10.

5 Wegen der in der Literatur vorhandenen Abhandlungen werden hier nur die Grundzüge von Corporate Governance und zwar nur insoweit dargestellt, wie es die vorliegende Arbeit erfordert. Einführend zum Thema Corporate Governance mit einer Darstellung der Ursachen für die Diskussion in Deutschland: Feddersen/Hommelhoff/ Schneider, S. 1 ff. 6 Bernhardt, DB 2000, S. 1873; siehe auch Lutter, ZGR 2001, S. 225. 7 Vgl. z. B. Lutter, Jura 2002, S. 83; Windbichler/Bachmann, S. 797, weisen daraufhin, dass der mögliche Übersetzungsbegriff „Unternehmensverfassung“ Missverständnisse im Hinblick auf die im deutschen Recht vorhandene Konnotation dieses Begriffs mit der Mitbestimmungsdebatte hervorruft; siehe auch Assmann, AG 1995, S. 289. 8 Böckli, S. 133, 135, insbes. Fn. 23 m.w. N. 9 Siehe S. 21 f. 10 Vgl. von Werder, GCCG, S. 2; Assmann, AG 1995, S. 289, zeigt die Unterschiede zwischen den Inhalten der Diskussion um die Unternehmensverfassung und um die Corporate Governance-Debatte auf; laut von Werder, Handbuch, S. 4, betreffe die Unternehmensverfassung primär die Binnenordnung des Unternehmens (durch Festlegung von Informations- und Entscheidungsrechten verschiedener Akteure bzw. Interessengruppen), der Begriff Corporate Governance gehe aber noch darüber hinaus, denn es würden auch Fragen der rechtlichen und faktischen Einbindung des Unternehmens in sein Umfeld, namentlich den Kapitalmarkt, adressiert.

20

1. Teil, § 2 Corporate Governance

B. Interdisziplinarität Zur Corporate Governance gibt es juristische und wirtschaftswissenschaftliche Stellungnahmen in großer Zahl11. Die andauernde Beschäftigung mit den Fragen der Corporate Governance seitens der Juristen und Ökonomen hat diesem Bereich inzwischen den Status einer wissenschaftlichen Teildisziplin im Schnittfeld zwischen Recht und Wirtschaft eingebracht12. Als Rechtsgebiete mit Bedeutung für die Diskussion sind zunächst das klassische Gesellschaftsrecht und das Kapitalmarktrecht 13 zu nennen, daneben kommen aber auch Bestimmungen des Arbeitsrechts, des Steuerrechts, des Wertpapier- und Insolvenzrechts, des Wettbewerbs- und Kartellrechts sowie des allgemeinen Vertragsrechts zum Tragen14.

C. Definition Eine exakte Definition des Begriffs „Corporate Governance“ ist schwierig. Vielfältig sind die Ansichten, die über die Reichweite und den Inhalt dieses Terminus’ bestehen15. Dies liegt zunächst an der bereits erwähnten Interdisziplinarität des Themas. Vertreter vieler Fachrichtungen beschäftigen sich mit Fragen der Corporate Governance und beleuchten die Inhalte dementsprechend von unterschiedlichen Standpunkten. Die Definitionen von Corporate Governance haben daher wegen der inhaltlich divergierenden Schwerpunktsetzungen teilweise eine ökonomische, teilweise eine juristische Prägung. Der German Code of Corporate Governance (GCCG) nimmt beispielsweise eine betont betriebswirtschaftliche Perspektive ein16. Aus juristischer Sicht hingegen wird darauf hingewiesen, dass es in der Corporate Governance-Debatte nicht primär um die wissenschaftliche Erforschung der Bedingungen optimaler Unternehmensführung (betriebswirtschaftliche Fragestellung), sondern um die juristischen Fragen der Unternehmensleitung gehe17. 11 Vgl. Hopt, ZGR 2000, S. 782; die betriebswirtschaftlichen Aspekte der Corporate Governance beleuchten etwa Schmidt/Drukarczyk/Honold/Prigge, Corporate Governance in Germany, Baden-Baden 1997. 12 Lutter, ZGR 2001, S. 224 f.; Grundmann/Mülbert, S. 216 f. 13 Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 572 m.w. N. 14 Hoffmann, Corporate Governance, S. 2; Grundmann/Mülbert, S. 216 f.; Teichmann, ZGR 2001, S. 656 ff. 15 Vgl. ausführlich Prentice, S. 25 ff.; Böckli, Der Schweizer Treuhänder 2000, S. 133: „Dennoch versteht praktisch jeder unter „Corporate Governance“ etwas Anderes.“ Böckli, a. a. O., S. 133 ff., schlägt im Hinblick auf die angelsächsische Methodik vor, gänzlich auf eine Begriffsdefinition zu verzichten. Er favorisiert die Herausarbeitung funktionaler Zusammenhänge zwischen den in der Corporate Governance Debatte immer wieder auftauchenden Kernbegriffen, wie „Accountability“, „Monitoring“, „Best practices“ und weiteren. 16 Vgl. von Werder, GCCG, Vorwort Seite V. von Werder betrachtet Corporate Governance ganzheitlich und stellt im GCCG – in den Grenzen der gesetzlichen Vorschriften – die praktischen Anforderungen der Unternehmensführung in den Vordergrund.

C. Definition

21

Neben die Interdisziplinarität der Debatte tritt ihre Aktualität, die zur Schwierigkeit der Inhaltsbestimmung beiträgt. Die Disziplin der Corporate GovernanceForschung ist zu jung, als dass ihr Inhalt und ihre Grenzen bereits konsolidiert wären18. Außerdem sind die Inhalte und Schwerpunkte der diskutierten Fragestellungen nicht statisch festgelegt, sondern verändern sich dynamisch19. Was ist nun Corporate Governance? Grob gesprochen geht es bei Corporate Governance im Kern um Aspekte der Unternehmensführung und der Unternehmenskontrolle und um die Zusammenhänge von Leitung, Überwachung und Unternehmenserfolg20. Dahinter stehen folgende Fragen: Wie sieht die bestmögliche Führung eines Unternehmens aus? Wie sollte die Überwachung dieser Unternehmensführung ausgestaltet sein, um einen nachhaltigen Unternehmenserfolg zu gewährleisten? Mit Rücksicht auf die Interessen welcher Anspruchsgruppen soll ein Unternehmen geleitet und kontrolliert werden? Vor allem wegen unterschiedlicher Ansichten zu der zuletzt genannten Frage stehen sich eine enge Sichtweise und eine Reihe von weitergehenden Definitionsansätzen gegenüber. I. Lösung des principal-agent-Konflikts Insbesondere nach anglo-amerikanischem 21 Verständnis dient Corporate Governance originär dazu, den bereits seit langem erkannten Interessenkonflikt zu lösen, der durch die Trennung von Eigentum und Unternehmensführung in größeren Unternehmen, insbesondere in Publikumsaktiengesellschaften 22, entsteht (so genannter principal-agent-Konflikt23). Diese typische Trennung bewirkt eine Informationsasymmetrie, die es dem Management ermöglicht, statt im Interesse 17 Lutter, ZGR 2001, S. 224 f.; zur Abgrenzung des rechtlichen vom ökonomischen Verständnis vgl. Dörner/Orth, S. 6. 18 Vgl. auch Wymeersch, S. 3. 19 Moxey, accounting and business 2002, S. 45, spricht von einem „change of focus over the years from one part of corporate governance to another as perceptions and needs change“. 20 Vgl. Lutter, Jura 2002, S. 83 f.; Grundmann/Mülbert, ZGR 2001, S. 215; Assmann, AG 1995, S. 289; vgl. auch Hüffer, AktG, § 76, Rn. 15 a. 21 Dieser Ansatz ist insbesondere vorzufinden in den Vereinigten Staaten und in Großbritannien, Australien, Neuseeland und Kanada, also allen angelsächsisch geprägten Industriestaaten, vgl. Früh, S. 37, Fn. 1. 22 Vgl. nur Früh, S. 18. Gerade in der Publikumsaktiengesellschaft sind Corporate Governance-Grundsätze von besonderer Bedeutung, weil wegen der Vielzahl von Eigen- und Fremdkapitalgebern eine unmittelbare, auf persönlicher Kenntnis und Erfahrung beruhende Beziehung zur Unternehmensleitung nicht besteht. Hier steht eine institutionalisierte Berichterstattung im Vordergrund, siehe Sünner, AG 2000, S. 492. 23 Grundlegend zu dieser Problematik: Berle/Means, The modern Corporation and private Property, New York 1932; Jensen/Meckling, Journal of Financial Economics 1976, S. 305 ff.; vgl. auch Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 566 f. m.w. N.

22

1. Teil, § 2 Corporate Governance

der Anteilseigner in eigenem Interesse zu handeln24. Werden hierbei Vergünstigungen seitens des Managements ausgenutzt, reduziert sich der zur Ausschüttung an die Aktionäre zur Verfügung stehende Zahlungsstrom. Es entstehen agencyKosten. Damit stellt sich die Frage, wie die Eigentümer (principals) sicherstellen können, dass die von ihnen beauftragten Unternehmensleiter (agents) ihren Auftrag der Unternehmensleitung im Interesse der Eigentümer ausführen25. Prominente Vertreter dieses Ansatzes sind Shleifer und Vishny, die Corporate Governance in einem viel beachteten und Grundlagen vermittelnden Aufsatz folgendermaßen definieren26: „Corporate Governance deals with the ways in which suppliers of finance to corporations assure themselves of getting a return on their investment. How do the suppliers of finance get managers to return some of the profits to them? How do they make sure that managers do not steal the capital they supply or invest in bad projects? How do suppliers of finance control managers? [. . .] Our perspective on corporate governance is a straightforward agency perspective, sometimes referred to as separation of ownership and control.“

Diese Sichtweise von Corporate Governance lässt sich als agency perspective bezeichnen, da hier primär das bereits erwähnte agency-Problem diskutiert wird27. Abgestellt wird damit vor allem auf das Verhältnis von Unternehmensleitung und Eigentümern. Es geht darum, adäquate Regelungs- und Kontrollmechanismen zu statuieren, welche gewährleisten, dass die Unternehmensführung sich an den Interessen der Eigentümer orientiert28. Als Kontrollmechanismen kommen hierbei etwa die kontrollierende Tätigkeit des Aufsichtsrats29 oder des Boards, der Aktionärsversammlung und die Existenz von Aktionärsrechten in Betracht30. 24 Zum agency-Problem als Ausprägung der Theorie unvollständiger Verträge vgl. Shleifer/Vishny, A survey, S. 740 ff. m.w. N.: Der Vertrag zwischen Manager und Eigentümer, der die Rechte und Pflichten des Managers festlegt, muss wegen der Unvorhersehbarkeit aller zukünftigen Eventualitäten unvollständig bleiben. Theoretisch denkbare vollständige Verträge sind in der Praxis nicht realisierbar. 25 Siehe etwa Turnball, Corporate Governance 1997, S. 188 f.; Teichmann, ZGR 2001, S. 646. 26 Shleifer/Vishny, A survey, S. 737 f. 27 Shleifer/Vishny, A survey, S. 738, 740. Weiterführende Untersuchung zur agencyTheorie als Grundlage des Shareholderansatzes, speziell zur Differenzierung positive agency-Theorie und principal-agent-Theorie, bei Früh, S. 37 ff., 40 ff.; zur agencyTheorie vgl. auch Mallin, S. 10 ff. 28 Assmann, AG 1995, S. 289; Früh, S. 12 f., 37 (sog. Shareholderorientierung). Beim Shareholdersystem steht der Markt als externer Koordinations- und Kontrollmechanismus im Vordergrund, weshalb auch von einer Marktorientierung bzw. von einem outsider-System gesprochen wird, vgl. Früh, S. 37. 29 Zur Funktion des Aufsichtsrats als Kontrollinstanz über den Vorstand vgl. etwa Baums, ZIP 1995, S. 11 ff. 30 Früh, S. 12, 18; Shleifer/Vishny, A survey, S. 738 f., 744 f., 750 ff., 753 ff., beleuchten zur Lösung des agency-Problems eine Reihe von Optionen, wie Anreizverträge

C. Definition

23

Das Management ist nicht nur der Kontrolle in Form von Überwachung und Mitsprache durch Kontrollorgane ausgesetzt. Vielmehr besteht neben ökonomischen Kontrollmechanismen („Markt für Manager“)31 eine Vielzahl sozialer Kontrollmechanismen, die den Spielraum für sein unternehmerisches Verhalten de facto einengen. Dazu zählen32 insbesondere seine hohe soziale Sichtbarkeit33, der faktische Rechtfertigungszwang für seine Politik in der Hauptversammlung und gegenüber den Arbeitnehmern und deren Organisationen sowie gegenüber den Medien. II. Weitergehende Definitionsansätze Neben dieser engen Sichtweise der Inhalte von Corporate Governance gibt es eine Reihe von in verschiedener Hinsicht weitergehenden Definitionsansätzen. 1. Berücksichtigte Gesellschaftsformen Das betrifft zunächst die berücksichtigten Gesellschaftsformen. Während sich Corporate Governance im engen Sinne auf corporations, also die großen Kapitalgesellschaften bezieht34, beschäftigt sich Corporate Governance in einem weiteren Sinne auch mit den Regelungsstrukturen nicht börsennotierter35, kleiner Unternehmen36. 2. Stakeholderorientierung Eine andere Erweiterung gegenüber dem engen Verständnis von Corporate Governance liegt in der Berücksichtigung weiterer Interessengruppen neben den für Manager, rechtlicher Schutz für Investoren und Eigentum durch Großinvestoren. Grundsätzlich gilt es zwei Ansätze hinsichtlich der Lösung des principal-agent-Konflikts grob zu unterscheiden: Auf der einen Seite gibt es den kapitalmarktorientierten Ansatz, bei welchem die Marktkräfte von entscheidender Bedeutung für die Lösung dieses Konflikts sind, wie etwa Aktienoptionsprogramme für Geschäftsleiter oder Unternehmensübernahmen, vgl. Teichmann, ZGR 2001, S. 647, 659 ff.; Baums, Working Paper Nr. 70, S. 13. Auf der anderen Seite gibt es den internen Corporate GovernanceAnsatz, demzufolge die Lösung des Problems innerhalb des Unternehmens gefunden werden muss, etwa mittels eines ausgewogenen Systems von checks and balances. Vgl. Teichmann, ZGR 2001, S. 646 f. 31 Vgl. auch Fn. 30. 32 Vgl. Kölner Kommentar/Mertens, § 76, Rn. 15, mit einer Beschreibung weiterer Kontrollmechanismen. 33 Albach, S. 11. 34 Vgl. etwa Dörner/Orth, S. 7, und Hoffmann, Corporate Governance, S. 22 f. 35 Vgl. die Präambel des Deutschen Corporate Governance Kodex, Fassung vom 06.06.2008, wonach auch nicht börsennotierten Gesellschaften die Beachtung des Kodex empfohlen wird; vgl. auch Feddersen/Hommelhoff/Schneider, S. 1. 36 Früh, S. 12.

24

1. Teil, § 2 Corporate Governance

Aktionären (so genannte Stakeholderorientierung)37. Neben dem Interessenkonflikt zwischen Management und Anteilseignern werden dabei auch die (Wechsel-) Beziehungen und Interessenkonflikte zwischen anderen Gruppierungen innerhalb der Unternehmung in Betracht gezogen. Stakeholder sind solche Individuen oder Gruppen, die einen genau spezifizierbaren Beitrag zum Unternehmenserfolg leisten, also in das Unternehmen investieren38. Hierzu gehören z. B. Arbeitnehmer, die ihre Arbeitskraft investieren, Lieferanten, die Vorprodukte liefern und Kunden, die die Endprodukte kaufen und damit z. B. Vertrauen in das Unternehmen investieren39. Stellvertretend für die Gesamtheit derer, die Corporate Governance in einem weiten Sinne verstehen und eine Mehrzahl von Stakeholdern berücksichtigt sehen wollen – mögen die Einzelheiten auch stark umstritten sein –, sei hier die Definition von Hopt und Wymeersch angeführt40: „Corporate Governance relates to the internal organization and power structure of the firm, the functioning of the board of directors both in the one-tier and the two-tier system, the ownership structure of the firm, and the interrelationships among management, board, shareholders and possibly stakeholders, in particular the workforce of the enterprise and the creditors. These interrelationships include monitoring of the management by the board and external supervisors, and shareholder activism.“

Besonderes Augenmerk wird demnach auf die (Wechsel-)Beziehungen aller (wesentlich) am Unternehmen Beteiligten zueinander und auf deren Auswirkungen für das Unternehmen gerichtet. Die Unterschiede zwischen Shareholder- und Stakeholdertheorie sind beträchtlich und manifestieren sich in einem Meinungsstreit41. Der Stakeholderorientie-

37

Vgl. Matthes, S. 7 f.; Mallin, S. 44 ff.; Früh, S. 12. Teichmann, ZGR 2001, S. 649. Laut Mallin, S. 44, ist ein stakeholder „any individual or group on which the activities of the company have an impact.“ Langenbucher/ Blaum, DB 1994, S. 2197, definieren stakeholders als diejenigen, die von der Leistung und vom Erfolg eines Unternehmens profitieren oder bei dessen Misserfolg Verluste erleiden. 39 Teichmann, ZGR 2001, S. 649, der deshalb feststellt: „Corporate Governance muß also auch auf folgende Fragen Antwort geben können: Wie bewegt man Arbeitnehmer, Lieferanten, Kunden und andere stakeholder dazu, ihre spezifische Leistung gerade diesem und keinem anderen Unternehmen zur Verfügung zu stellen und ihm dann auch treu zu bleiben? [. . .] Wer als Unternehmer wirklich erfolgreich sein will, muß alle wirtschaftlichen Leistungsträger zufrieden stellen und an sich binden.“ Eine Übersicht denkbarer Stakeholdergruppen findet sich bei Mallin, S. 44 ff. 40 Hopt/Wymeersch, S. V. Vgl. auch die Definition der OECD, die auf die besondere Bedeutung des Beziehungsgeflechts abstellt: „Die Corporate Governance-Strukturen umfassen die Wechselbeziehungen zwischen allen unmittelbar oder mittelbar an der unternehmerischen Entscheidungsfindung beteiligten Akteuren und werden durch die institutionellen Rahmenbedingungen sowie durch das Regulierungsfeld geprägt.“, zitiert bei Früh, S. 13; vgl. auch Alkhafaji, S. IX; Windbichler/Bachmann, S. 797. 41 Zum Vergleich von Stakeholder- und Shareholdertheorie vgl. zunächst Hoffmann, Corporate Governance, S. 16 ff. 38

C. Definition

25

rung wird vorgeworfen, dass der Begriff des Stakeholders unscharf sei42, sodass die Unternehmensleitung den Verweis auf den stakeholder value als Entschuldigung für schlechte Leistung vorschieben könne43, bzw. dass sie unter dem Deckmantel einer breit definierten Stakeholderpolitik ihre Entscheidungen primär an der Förderung ihres eigenen Wohles ausrichten könne44. Im Gegensatz hierzu gebe das shareholder value-Modell der Unternehmensleitung klare Kriterien an die Hand45. Zudem verfügten alle anderen Stakeholder von sich aus über genügend Informationen und Verhandlungsmacht, um ihre Interessen gegenüber dem Unternehmen durchzusetzen46. Sie hätten beispielsweise die Möglichkeit, ihre Leistungen und Beiträge bei Nichtberücksichtigung ihrer Interessen zurückzuhalten. Dagegen seien die Eigentümer (Aktionäre) besonders schutzbedürftig. Ihre Investitionen seien „sunk“, weitere Investitionen von ihnen nicht erforderlich und somit seien sie – sofern ein exit nicht sinnvoll durchführbar ist – dem Management quasi ausgeliefert47. III. Eigene Definition Für die Zwecke dieser Arbeit braucht zu den verschiedenen Ansätzen des vorstehend skizzierten Meinungsstreits keine Stellung genommen zu werden. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung wird die Möglichkeit der Zusammenführung von Mediation und Corporate Governance geprüft. Wie noch zu zeigen sein wird lassen sich in Mediationen zum einen die Interessen aller an Konflikten beteiligten Personen und Gruppen berücksichtigen. Zum anderen führt der Einsatz von Mediation langfristig zu einer Optimierung unternehmerischer Zusammenarbeit – und damit unternehmerischer Abläufe insgesamt – mit der Folge einer Vermeidung bzw. Verringerung konfliktbedingter Kosten. Dies wiederum liegt im Interesse der Aktionäre, deren Investitionen in geringerem Maße durch Konflikte und ihre Folgen beeinträchtigt werden. Im Vordergrund steht damit die Bewältigung der Beziehungs- und der daraus resultierenden Interessenvielfalt im Konfliktfall, sodass Corporate Governance wie folgt zu definieren ist: Corporate Governance umfasst die Leitungs- und Kontrollstrukturen in Unternehmen. Sie 42 Matthes, S. 7 f. m.w. N. So im Ergebnis auch Eidenmüller, JZ 2001, S. 1041, 1043 f., der betont, dass bei mangelnder ausdrücklicher Abrede zwischen Kapitalgeber und Geschäftsleiter bezüglich der richtigen Handlungsmaxime für den Geschäftsleiter entscheidend sei, was die rational und eigennützig handelnden Beteiligten hypothetisch vereinbart haben würden. Hierbei sei anzunehmen, dass die Kapitalgeber primär den shareholder value maximiert sehen wollen. 43 Teichmann, ZGR 2001, S. 648; Matthes, S. 11, spricht hier von einem vergleichsweise großen Handlungsspielraum des Vorstands. 44 Eidenmüller, JZ 2001, S. 1041, 1044. 45 Teichmann, ZGR 2001, S. 648. 46 Vgl. Nachweise bei Hoffmann, Corporate Governance, S. 17. 47 Shleifer/Vishny, A survey, S. 751 f.

26

1. Teil, § 2 Corporate Governance

beschäftigt sich mit den Regelungsstrukturen für die innere Organisation und den Machtstrukturen im Unternehmen sowie den Wechselbeziehungen zwischen allen am unternehmerischen Entscheidungsprozess unmittelbar oder mittelbar Beteiligten. Sie befasst sich mit der Ausgestaltung und Weiterentwicklung der für diese Beziehungsgeflechte bestehenden Regelungsstrukturen. Im Mittelpunkt des Interesses steht dabei die Bewältigung der Spannungsfelder zwischen den betroffenen Interessengruppen, die sich aus der Natur der Unternehmung ergeben48.

D. Corporate Governance-Systeme Es werden verschiedene Corporate Governance-Systeme, insbesondere das angelsächsische und das kontinentaleuropäische, unterschieden49. Corporate Governance-Systeme bestehen aus einem in sich abgestimmten Geflecht von Leitungs-, Kontroll- und weiteren Mechanismen50. Die jeweilige Kombination von rechtlichen und faktischen Elementen hängt von vielen verschiedenen und ihrerseits interdependenten Faktoren, wie etwa der Aktionärsstruktur, dem nationalen Rechtssystem und der Mentalität der Anleger, ab und führt zu spezifischen Arrangements institutioneller Regelungen und marktlicher Gegebenheiten51. Diese Governance-Modelle stehen in einem Systemwettbewerb52. Diskutiert wird dabei, ob es ein überlegenes Corporate Governance-System gibt und ob zwischen 48

Vgl. Hoffmann, Corporate Governance, S. 2 ff., 18 f. Zum Begriff des Corporate Governance-Systems vgl. von Werder, Führungsorganisation, S. 9 ff.; ders., Handbuch, S. 18, mit einer Gegenüberstellung der angelsächsischen und der kontinentaleuropäischen Governancelösung. Zu der so genannten path dependence als Grund für die Existenz verschiedener Corporate Governance-Systeme vgl. Teichmann, ZGR 2001, S. 650 ff., Fn. 20 m.w. N.; vertiefend zur Pfadabhängigkeit auch Hopt, ZGR 2000, S. 798 ff. 50 von Werder, Handbuch, S. 17 f.; ausführlich Heinrich, Complementarities in Corporate Governance, Heidelberg u. a. 2002. 51 von Werder, Handbuch, S. 17 f.; wichtige rechtliche Elemente sind z. B. die übergeordnete Zielsetzung des Unternehmens im Sinne der Shareholder- oder Stakeholderorientierung, Strukturmerkmale wie eine monistische oder dualistische Verfassung, die Partizipation von Arbeitnehmern (durch Mitbestimmung oder Streikmöglichkeiten etc.). Faktische Elemente sind z. B. die Rolle der Banken und die Existenz personeller Verflechtungen zwischen den Unternehmen. Baums, Gutachten, S. F 14, weist darauf hin, dass es in der in Europa vorherrschenden Aktiengesellschaft mit wenigen Aktionären oder Gesellschaften mit Minderheits- und Mehrheitsaktionären, vor allem um den Antagonismus zwischen Mehrheit und Minderheit, um die Kontrolle der Mehrheitsmacht gehe. Dagegen gehe es in den für die angelsächsischen Kapitalmärkte typischen Publikumsgesellschaften im Streubesitz eher um den Antagonismus zwischen Management und Anlegern. Deshalb hätten die jeweiligen Rechtsordnungen ihr Augenmerk auf die Entwicklung verschiedener Kontrollmechanismen gelegt; in Deutschland vor allem auf die Beschlussmängelklage und das Konzernrecht, in den USA vor allem auf Managementkontrollinstrumente wie direct suits und derivative suits, takeovers und Befugnissen der S.E.C. (United States Securities and Exchange Commission). 52 von Werder, Handbuch, S. 19. Der Vergleich unterschiedlicher Corporate Governance-Systeme in verschiedenen Ländern wird als Comparative Corporate Governance 49

E. Ziele von Corporate Governance

27

den Systemen Tendenzen zur Koexistenz, Angleichung oder Ablösung eines Systems durch ein anderes erkennbar sind53. Die vorliegende Untersuchung konzentriert sich auf die rechtlichen und faktischen Gegebenheiten des deutschen Corporate Governance-Systems54.

E. Ziele von Corporate Governance Corporate Governance hat die Etablierung und kontinuierliche Verbesserung des rechtlichen und faktischen Ordnungsrahmens in der Unternehmung, namentlich der Qualität von Kontrolle und Leitungsstrukturen in der Gesellschaft, zum Ziel. Dadurch sollen die berechtigten Bezugsgruppen vor den durch unvollständige Verträge und Informationsasymmetrien hervorgerufenen Governance-Problemen geschützt und eine nachhaltige Wertschöpfung im Interesse dieser Bezugsgruppen gewährleistet werden55. Gelingt dies, d. h. kann den Interessen der berechtigten Bezugsgruppen entsprochen werden, dann handelt es sich um „gute“ Corporate Governance56. Dies dient zudem der Förderung des Vertrauens der Bezugsgruppen, insbesondere der Aktionäre57, daneben auch der Kunden, der Mitarbeiter und der Öffentlichkeit, in die Leitung und Überwachung von Unternehmen. Hinsichtlich der Bezugsgruppe der Aktionäre und Anleger wird dabei folgende Differenzierung vorgeschlagen58. Bei dem Schutz des Vertrauens von Anlegern gehe es um die Frage, welche Regelungen getroffen werden sollen, um das Vertrauen in Aktieninvestitionen zu sichern bzw. zu erhöhen59. Vertrauensschutz der Aktionäre bedeute eine Absicherung der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung. Konsequenz der Anerkennung einer auch mitgliedschaftlichen Berechtigung der Aktionäre sei ein bezeichnet, vgl. hierzu etwa Prowse, Financial Markets, Institutions and Instruments, 1995, S. 1 ff.; Hoffmann, Corporate Governance, S. 21 f. 53 Teichmann, ZGR 2001, S. 668, 675 ff., Kaplan, S. 301 ff.; von Werder, Handbuch, S. 19. 54 Ausführlich zu den Rahmenbedingungen und Grundlagen des deutschen Corporate Governance-Systems Gerum, S. 81 ff.; Mann, S. 131 ff. 55 Vgl. von Werder, Führungsorganisation, S. 4 ff. 56 Vgl. Dörner/Orth, S. 8. 57 Vgl. Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 139 f., und Seibert, AG 1999, S. 345. 58 Zu dieser Differenzierung Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 137 ff. Bayer, a. a. O., S. 139, weist darauf hin, dass das Kapitalmarktrecht allein den Aktionär in seiner Eigenschaft als Investor im Auge habe, während für das Aktienrecht die mitgliedschaftliche Rechtsstellung Ausgangspunkt aller Betrachtungen sei. 59 Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 139. Er führt aus, es gehe um die Frage „welche Verpflichtungen dem Management der börsennotierten Aktiengesellschaft und sonstigen in ihrer Risikosphäre tätigen Dritten (Banken, Berater) auferlegt werden sollen, damit Investitionen auf einer verläßlichen Informationsgrundlage erfolgen können und Manipulationen zu Lasten der Anleger möglichst ausgeschlossen sind.“

28

1. Teil, § 2 Corporate Governance

effektiver Rechtsschutz für den Fall der rechtswidrigen Beeinträchtigung von Vermögens- oder Kontrollrechten durch die Verwaltung oder die Aktionärsmehrheit60. Der Unternehmenserfolg als solcher ist zwar kein primäres Ziel von Corporate Governance. Jedoch wirkt sich eine gute Corporate Governance auch positiv auf den Unternehmenserfolg aus. Da institutionelle Investoren bereit sind, für gute Corporate Governance eines Unternehmens Kursaufschläge zu zahlen – genannt werden Aufschläge zwischen 18 % und 28 % –, kann die Annahme eines positiven Zusammenhangs zwischen Corporate Governance und Unternehmenserfolg als plausibel angesehen werden; empirisch ist dies jedoch bislang nicht bewiesen61.

F. Corporate Governance und Konfliktbeilegung Die Bedeutung außergerichtlicher Konfliktbeilegungsformen für personalistisch geprägte Gesellschaftsformen liegt nahe62. Denn hier steht und fällt die Unternehmung mit ihren Gesellschaftern. Es ist deshalb solchen Konfliktlösungsmechanismen Vorzug zu geben, die eine weitere Zusammenarbeit der Konfliktbeteiligten ermöglichen. Bei Kapitalgesellschaften steht weniger die personelle Struktur als vielmehr die kapitalorientierte Beständigkeit der Unternehmung im Vordergrund. Personelle Auswechselungen sind üblich und tangieren die Unternehmung nicht prinzipiell. Der für den Einsatz von ADR häufig angeführte Grund, nämlich die Möglichkeit zur Berücksichtigung der Beziehungsebene und der hinter den Positionen und Ansprüchen verborgenen Interessen der Beteiligten in der Konfliktbeilegung, hat somit – jedenfalls vordergründig – weniger Gewicht, zumal etwa zwischen den Aktionären und dem Management häufig überhaupt keine direkte Beziehung besteht. Personelle Veränderungen im Management interessieren den Aktionär deshalb häufig nur dann, wenn diese negative Auswirkungen auf den Wert seiner Aktien haben können. Gleichwohl ist die Kapitalgesellschaft nicht etwa beziehungslos. Neben Beziehungen der Unternehmung zu Externen (Kunden, Gläubigern, sonstigen Dritten) besteht innerhalb der Unternehmung ein weitverzweigtes Beziehungsgeflecht. Vor allem aber liegen auch in der großen Publikumsgesellschaft Leitung und Kontrolle der Leitung oftmals in den Händen nur weniger Personen. Deren Aktionen bzw. Interaktionen bestimmen maßgeblich die Ge60

Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 140. von Werder, Handbuch, S. 20 f., mit dem Hinweis darauf, dass die Einhaltung plausibler Governance-Standards, die bereits von zahlreichen Unternehmen praktiziert werden, als best practice eine gewisse Effizienzvermutung für sich beanspruchen. Vgl. auch von Werder/Grundei, Handbuch, S. 675. 62 Vgl. auch Gummert/Mutter, § 1, Rn. 20. 61

F. Corporate Governance und Konfliktbeilegung

29

schicke der Gesellschaft. Soweit im Rahmen einer Corporate Governance-bezogenen Betrachtung das Augenmerk auf diese Beziehungsstrukturen gerichtet wird, sind deshalb in dieser Betrachtung auch Aspekte des Umgangs mit justiziablen und nichtjustiziablen Konflikten zu berücksichtigen. Eine Reihe weiterer, nachfolgend aufgeführter Gründe spricht dafür, die Corporate Governance-Diskussion auf die Themen „Konflikt“ und „Konfliktbeilegung“ auszuweiten. Zunächst betrifft dies den Umstand, dass Beziehungsgeflechte, einschließlich derjenigen, die aus Sicht von Corporate Governance relevant sind, zwingend mit Konfliktpotentialen verknüpft sind. I. Konfliktpotentiale in Beziehungsgeflechten Corporate Governance beschäftigt sich mit Beziehungsgeflechten. Diese werden bewertet, geregelt und entwickelt. Es geht dabei um das Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat zueinander, um die Befugnisse der Hauptversammlung gegenüber dem Vorstand und Aufsichtsrat, um die Beziehungen der Aktionäre untereinander und um Entscheidungsabläufe innerhalb der Organe. Diesen Beziehungsstrukturen ist Konflikthaftigkeit immanent63. Eine Auseinandersetzung mit diesen Beziehungsgeflechten im Rahmen von Corporate Governance kann deshalb nur dann vollständig sein, wenn sie auch die Konflikte sowie den Umgang mit diesen Konflikten umfasst. Für die Zwecke dieser Arbeit ist dabei auf die Konfliktdefinition von Glasl zurückzugreifen64. In Anlehnung daran ist ein sozialer Konflikt zu definieren als eine Interaktion zwischen Akteuren (Individuen, Gruppen, Organisationen usw.), wobei wenigstens ein Akteur eine Differenz bzw. Unvereinbarkeiten im Wahrnehmen, Denken oder Empfinden mit dem anderen Akteur (den anderen Akteuren) in der Art erlebt, dass beim Verwirklichen dessen, was der Akteur denkt, fühlt oder will, eine Beeinträchtigung durch einen anderen Akteur (die anderen Akteure) erfolgt. Diese Definition ist äußerst weitreichend. Es werden neben unvereinbaren Handlungstendenzen auch Unvereinbarkeiten in Gefühlen, im Denken, Wahrneh63 Im Zusammenhang mit Corporate Governance lenkt sich der Blick bei dem Wort Konflikte zumeist auf die Behandlung von Interessenkonflikten von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern. Gemeint ist etwa die Verpflichtung der Organmitglieder, bei ihren unternehmerischen Entscheidungen keine persönlichen Interessen zu verfolgen, oder die Verpflichtung von Aufsichtsräten, Interessenkonflikte aufgrund einer weiteren Organfunktion, oftmals: eigene Vorstandstätigkeit bei einem anderen Unternehmen, offen zu legen, vgl. Deutscher Corporate Governance Kodex, Fassung vom 06.06.2008, Ziffern 4.3 und 5.5.2. Zu Interessenkonflikten bei Aufsichtsräten siehe beispielsweise Semler/Stengel, NZG 2003, S. 1 ff.; Bender/Vater, DStR 2003, S. 1807 ff.; Dreher, JZ 1990, S. 896 ff. Mit Blick auf die Möglichkeiten der Anwendung von Mediation liegt der Fokus dieser Untersuchung auf interpersonellen und -gruppalen Konflikten. 64 Glasl (2004), S. 17.

30

1. Teil, § 2 Corporate Governance

men oder Vorstellen beteiligter Personen berücksichtigt. Die Definition trägt dem Umstand Rechnung, dass Konflikte zumeist höchst individuelle Ereignisse sind65. Die Berücksichtigung von Konflikten in Corporate Governance-typischen Beziehungsstrukturen ist gerade deshalb wichtig, weil sich Konflikte dort – wie in allen anderen Beziehungsstrukturen – je nach Art des Umgangs mit ihnen positiv oder negativ auswirken können. Konflikte bergen einerseits ein konstruktives Potential für Kreativität und Innovation und können Stagnation verhindern sowie Motor für Anpassung und Veränderungen sein. Sie können zur Leistungssteigerung des Einzelnen und zur Festigung des Zusammenhalts einer Gruppe ebenso wie zur Klärung von Aufgaben- und Verantwortungsbereichen beitragen. Sie können sich andererseits aber auch destruktiv auswirken, Stress und Unzufriedenheit hervorrufen, die Produktivität ganzer Organisationseinheiten gefährden, Werte vernichten und Existenzen zerstören66. Teilweise berücksichtigt die Corporate Governance-Diskussion bereits Konflikte und Möglichkeiten zum Umgang mit ihnen. Dies betrifft beispielsweise den Dialog der Beteiligten. So weisen etwa Peltzer/von Werder daraufhin, dass es bei Corporate Governance auch um die Steigerung des zweckmäßigen Zusammenspiels der Organe, also von Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung gehe67. In diesem Zusammenhang wird die Pflege der Diskussionskultur angesprochen68. Ein anderes Beispiel betrifft Konflikte zwischen Minderheiten und Mehrheiten in Hauptversammlungen. Das Gesetz sieht hier unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit von Anfechtungsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse und damit zu gerichtlicher Konfliktbeilegung vor. Ein drittes Beispiel zum Umgang mit Konflikten ist die Möglichkeit für den Aufsichtsrat, Vorstandsmitglieder abzuberufen und dadurch Konflikte mit dem betreffenden Vorstandsmitglied zu beenden. Schließlich ist in diesem Zusammenhang an die Diskussion um die Zulässigkeit von Organstreitigkeiten, also die Möglichkeit einer Klage zwischen Organen und ihren Mitgliedern, zu erinnern. In allen genannten Fällen geht es um den Umgang mit Konflikten. Bislang wurde der Umgang mit Konflikten in den Corporate Governance-relevanten Beziehungsstrukturen nur punktuell in die Diskussion um Corporate Governance einbezogen, anstatt die Diskussion hierauf systematisch und umfassend zu erstrecken. Durch Corporate Governance soll das zweckmäßige Zusammenspiel der Organe und der Beteiligten verbessert werden (s. o.). Auch diese Zielsetzung erfordert die Einbeziehung von Fragen des Umgangs mit Konflikten, denn durch ei65 66 67 68

Vgl. auch Werpers, S. 9. Vgl. auch Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 7. Peltzer/von Werder, AG 2001, S. 2. Peltzer/von Werder, AG 2001, S. 2 und S. 5 f.

F. Corporate Governance und Konfliktbeilegung

31

nen optimierten Umgang mit bestehenden oder entstehenden Konflikten kann dieses Zusammenwirken verbessert werden. Wie bereits erwähnt69, ist weiterhin zu beachten, dass trotz der scheinbaren Unmaßgeblichkeit von Individuen in der Kapitalgesellschaft letztlich auch dort Individuen agieren bzw. interagieren. Diese bilden durch ihr regelmäßiges Aufeinandertreffen soziale Systeme. Vorgänge und Zustände in der Unternehmung Aktiengesellschaft können deshalb nicht losgelöst von dem Verhalten und der Zusammenarbeit der unmittelbar Beteiligten beurteilt werden. Auch in Kapitalgesellschaften haben deshalb Konflikte, die als beabsichtigter Corporate Governance-Mechanismus oder als unbeabsichtigte bzw. unvermeidbare Folge rechtlicher Vorgaben und faktischer Gegebenheiten auftreten, keineswegs ausschließlich eine Corporate Governance-Dimension. Sie sind vielmehr auch Folge der Interaktionen von Individuen und Gruppen. Beide Aspekte dürfen nicht losgelöst voneinander betrachtet werden. Vielmehr müssen bei der Bewertung und Gestaltung von Corporate Governance-Mechanismen Aspekte des Umgangs mit Konflikten beachtet werden. Erst dann können z. B. die Auswirkungen eines Corporate Governance-Mechanismus’ umfassend abgeschätzt werden. Beispielsweise geht es bei der Ausgestaltung der Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat nicht nur um die effektive Kontrolle durch die Gewährleistung einer optimalen Unterrichtung des Aufsichtsrats. Wäre die Betrachtung darauf beschränkt, dann wäre z. B. denkbar, dass der Aufsichtsrat sich am Vorstand vorbei durch Rückfragen bei leitenden und sonstigen Angestellten einschränkungslos die Informationen beschaffen darf, die er nicht vom Vorstand bekommt. Durch ein solches uneingeschränktes Berichtsrecht des Aufsichtsrats würde kurzfristig eine optimale Information des Aufsichtsrats gewährleistet. Langfristig aber würde die Beziehung zwischen dem Aufsichtsrat und dem Vorstand sowie zwischen dem Vorstand und anderen Mitarbeitern nicht zuletzt wegen des Ansehensverlustes des Vorstands im Unternehmen erheblichen Schaden nehmen. II. Alternativen zu Klageverfahren Zur Corporate Governance sind auch die verschiedenen, für bestimmte Fälle vorgesehenen, Klagemöglichkeiten zu zählen, wie z. B. die Möglichkeit zur Anfechtungsklage gegen Hauptversammlungsbeschlüsse oder die Möglichkeit, den Informationsanspruch nach § 90 AktG gerichtlich geltend zu machen. Es stellt sich jedoch die Frage, ob in diesen und anderen Fällen die Klage das (am besten) geeignete Konfliktbeilegungsverfahren ist. Aus Sicht des Aufsichtsrats kann eine mangelhafte Berichterstattung auch in einem außergerichtlichen Konfliktbeilegungsverfahren nachgebessert werden. Unabhängig davon, welches Verfahren im 69

Siehe S. 28.

32

1. Teil, § 2 Corporate Governance

Einzelfall tatsächlich das geeignete sein mag, wird hier bereits deutlich, dass die Beschäftigung mit dieser Fragestellung Teil der Corporate Governance-Diskussion sein muss: Werden Klagen als Corporate Governance-Mechanismus eingesetzt, so ist die Beschäftigung mit ihnen nur dann umfassend, wenn auch die Überlegung angestellt wird, ob die mit diesem Mechanismus beabsichtigte Wirkung durch eine alternative oder ergänzende Vorgehensweise, insbesondere durch eine außergerichtliche Konfliktbeilegung, ebenso wirksam, möglicherweise sogar effektiver und ggf. auch effizienter70 erreicht werden kann71. Bouchez/Karpf formulieren für Konflikte, in die Aktionäre involviert sind, prägnant72: „Corporate Governance related dispute resolution covers those disputes that involve shareholders on the one hand, and the various company organs – typically the board and the executive management – on the other hand. Policymakers should consider what market participants request from dispute resolution mechanisms. Moreover, policymakers need information about the available range of different dispute resolution mechanisms, their respective pros and cons, and how they can complement each other in serving market participants.“

Das ICGN hat bereits 1998 auf die Bedeutung von Verhandlung, Mediation und Schiedsgerichtsbarkeit im Corporate Governance-Kontext hingewiesen. In der Stellungnahme des ICGN zu Global Corporate Governance Principles (1998) heißt es u. a.73: „Investment Dialogue: Investors, corporate officials and other concerned parties shall exert their best efforts to avoid confrontation and/or litigation, by maintaining ongoing dialogues. Dissension should, whenever possible, be resolved through negotiation, mediation or arbitration.“

Weitere Empfehlungen des ICGN für best practices lauten74: „Ongoing constructive professional dialogues, between investors and corporate officials, should reduce the risks of offensive confrontation and costly litigation. Whenever required, negotiation, mediation or arbitration procedures are recommended to resolve disputes, particularly in the international arena, affected by conflicts of laws, where costly, executive time-consuming and prolonged lawsuits may end up with prejudicial outcomes for all concerned parties.

70 Die Begriffe „Effizienz“ und „Effektivität“ werden bisweilen synonym verwendet. Im Rahmen dieser Arbeit wird Effizienz als Messgröße für Wirtschaftlichkeit und Effektivität als Messgröße für Zielerreichung verstanden. 71 Vgl. die Überlegungen von Shell, North Carolina Law Review 1989, S. 517 ff., zu der Möglichkeit des Einsatzes von Schiedsgerichtsverfahren bei shareholder derivative actions. 72 Bouchez/Karpf, S. 3. 73 Zitiert bei Windbichler, ADR, S. 618. 74 Zitiert bei Windbichler, ADR, S. 618 f.

F. Corporate Governance und Konfliktbeilegung

33

While management should be the primary voice relating to corporate performance, the board has a role to play in resolving disagreements between management and shareholders.“

Die bisherigen Überlegungen des ICGN zu Fragen der Konfliktbeilegung im Corporate Governance-Kontext mündeten in der in der Einleitung zu dieser Arbeit zitierten Formulierung des ICGN Statement on Global Corporate Governance Principles in der überarbeiten Form aus dem Jahr 2005 (Punkt 8.2)75. Deutlich wird, dass es auch aus Sicht des ICGN erstrebenswert ist, Rechtsschutzstrukturen nicht als unverrückbar anzusehen, sondern unternehmensinterne Alternativen zu bedenken und ggf. vorzuziehen. Zugleich wird jedoch klargestellt, dass dadurch Rechtsschutzmöglichkeiten nicht beeinträchtigt werden dürfen. Diese Klarstellung ist im Zusammenhang mit der Funktion von Rechtsschutzmöglichkeiten im Corporate Governance-Kontext zu sehen. Soweit Rechtsschutzmöglichkeiten Anreize zu rechtmäßigem Verhalten schaffen sollen, stellt sich nämlich die Frage der Gefahr einer Verwässerung dieser Verhaltensanreize durch die Anwendung alternativer Konfliktbeilegungsformen. Hierauf wird noch zurückzukommen sein. III. Konfliktträchtigkeit von Kontrollverhältnissen Corporate Governance beschäftigt sich u. a. mit Kontrollstrukturen, etwa im Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat. Diese Kontrollstruktur beinhaltet – zumindest auch – eine hierarchische Struktur (Über- und Unterordnung) samt der dadurch hervorgerufenen Konfliktpotentiale. Auch der Umstand, dass die Kontrolle des Leitungsorgans gemeinhin als notwendig angesehen wird, zeigt, dass zwischen Kontrollierendem und Kontrolliertem Interessenunterschiede und somit Konfliktpotentiale bestehen. Im Kern geht es wiederum um den oben beschriebenen principal-agent-Konflikt. Die Bewertung und Entwicklung von Kontrollstrukturen erfordert mithin auch die Auseinandersetzung mit den in diesen Zusammenhängen bestehenden Konfliktpotentialen, zumal denkbar ist, dass ein optimierter Umgang mit Konflikten in den Kontrollstrukturen eine Auswirkung auf die Qualität der Kontrolle haben kann. IV. Qualifikation von Leitungs- und Kontrollorganen Gute Corporate Governance wird bedingt durch qualifizierte Leitungs- und Überwachungsorgane. Corporate Governance soll deshalb Kriterien bereitstellen, die es ermöglichen, die erforderliche Qualifikation der Mitglieder dieser Gre75

www.icgn.org.

34

1. Teil, § 2 Corporate Governance

mien zu beurteilen. Zur Qualifikation des Aufsichtsrats gehört es etwa, für eine möglichst qualifizierte Beratung der Unternehmensleitung zu sorgen und verschiedenartige Interessen zu Gehör zu bringen76. Diese Funktion erfordert Fingerspitzengefühl im Umgang mit der Sache und im Umgang mit den Organmitgliedern, vor allem im Konfliktfall. Auch der Vorstand muss als Führungsorgan sachgerecht mit internen und externen Konflikten umgehen können, etwa um Reibungsverluste zu vermeiden und um die Reputation des Unternehmens nach außen zu stärken. Mitglieder beider Gremien müssen also in der Lage sein, mit Konflikten im Unternehmen, insbesondere innerhalb der Organe und zwischen den Organen, professionell umzugehen. Sie müssen einschätzen können, ob ein Konflikt vorliegt, in welchem Stadium sich dieser befindet und wie sachgerecht auf ihn zu reagieren ist. Optimale Leitung und Kontrolle im Unternehmen bedingen also auch immer ein in dieser Hinsicht qualifiziertes Personal in den Organen. Corporate Governance muss sich auch aus diesem Grunde mit Konflikten und ihrer Handhabung beschäftigen. V. Vertrauensbildung bei den Shareholdern Die Einhaltung von Corporate Governance-Standards dient u. a. dazu, das Interesse von Investoren an dem betreffenden Unternehmen zu wecken oder zu vergrößern. Investoren müssen davon überzeugt werden, dass die Gesellschaft so geleitet und überwacht wird, wie es den heutigen Ansprüchen an eine Unternehmensführung entspricht77. Corporate Governance-Standards sollen bei der Bildung von Vertrauen in das Unternehmen bzw. in die Unternehmensführung helfen78. Es wurde bereits hervorgehoben79, dass die Vertrauensbildung der Aktionäre vor allem über effektive Rechtsschutzmöglichkeiten hergestellt wird. So heißt es beispielsweise auch in den OECD-Principles of Corporate Governance80: „II. Gleichbehandlung der Aktionäre Der Corporate Governance-Rahmen sollte die Gleichbehandlung aller Aktionäre, einschließlich der Minderheitsaktionäre und der ausländischen Aktionäre, sicherstellen. Alle Aktionäre sollten die Möglichkeit haben, bei Verletzung ihrer Rechte effektiven Rechtsschutz zu erhalten.“ 76 Baums, ZIP 1995, S. 11 f. Zur Mindestbefähigung von Aufsichtsratsmitgliedern vgl. auch Schwark, S. 104 ff. 77 Peltzer/von Werder, AG 2001, S. 1. 78 Vgl. Peltzer/von Werder, AG 2001, S. 1 f.: Nur das Unternehmen, das die Kapitalmarktteilnehmer davon überzeugt, dass sein Unternehmen und dessen Organe nach optimaler Führung und optimaler Überwachung streben, wird das Vertrauen erwerben, was sich letztlich in dem Börsenkurs und damit in seiner Finanzierungskraft niederschlägt. 79 Siehe S. 27. 80 OECD-Principles, abgedruckt bei Seibert, AG 1999, S. 343.

F. Corporate Governance und Konfliktbeilegung

35

Rechtsschutz, d. h. die Möglichkeit, Ansprüche ggf. gerichtlich durchsetzen zu können, ist jedoch nur ein Ausschnitt der Möglichkeiten, die ein modernes Konfliktmanagement81 zur Verfügung stellt. Ein modernes Konfliktmanagement, das sich an den neuesten Erkenntnissen bezüglich des optimalen Umgangs mit Konflikten orientiert, kann vertrauenssteigernd auf Anleger und insbesondere auf institutionelle Investoren wirken. Denn wenn der Betroffene andere Reaktionsmöglichkeiten hat, die er im Konfliktfall nutzen kann, so kann dies aus Sicht des Aktionärs als Verbesserung seiner Einflussnahme- und Rechtsschutzmöglichkeiten angesehen werden. Ob die damit angesprochenen alternativen Formen der Konfliktbeilegung eine Alternative zur Klagemöglichkeit oder zu sonstigen Konfliktbeilegungsformen, insbesondere bilateralen Verhandlungen, sind, hängt maßgeblich von der Funktion der Klage im Corporate Governance-Kontext ab82. VI. Zusammenarbeit der Stakeholder Der Erfolg eines Unternehmens bemisst sich nicht zuletzt daran, inwieweit die wirtschaftlichen Leistungsträger zufriedengestellt und damit an das Unternehmen gebunden werden können83. Dies betreffe – so wird zu Recht vorgetragen – etwa die Frage der Arbeitnehmerbeteiligung. Teil von Corporate Governance sei es z. B., die Arbeitnehmer dafür zu gewinnen, im Interesse des Unternehmenserfolgs tätig zu werden84. Hierfür sei es wichtig, hochqualifizierte Arbeitnehmer noch besser zu motivieren, um sie damit an das Unternehmen zu binden. Eine finanzielle Beteiligung der Arbeitnehmer reiche, so Teichmann, nicht aus85. Die gesamte Kultur des Unternehmens müsse bedacht werden. Durch die Entstehung von Konflikten in den entsprechenden Verhältnissen können die Arbeitnehmer, aber auch die anderen Leistungsträger, in ihrer Zufriedenheit nachhaltig beeinträchtigt werden. Eine entsprechende Konfliktkultur, insbesondere die Anwendung von Konfliktbeilegungsverfahren, die auf eine frühe Intervention im Konfliktverlauf und auf dann allseits zufriedenstellende Lösungen hin ausgelegt sind, kann die Zufriedenheit der betroffenen Stakeholder über den konkreten Konflikt

81 Konfliktmanagement beschreibt die Einflussnahme auf den Konfliktprozess. Es geht um die Steuerung von Konflikten mit dem Ziel, diesen einen „guten Verlauf“ zu geben. Es geht nicht in erster Linie darum, das Konfliktpotential zu beeinflussen, also die Quellen des Konflikts zu beseitigen. In dem Fall spricht man von Konfliktlösung, vgl. zur terminologischen Differenzierung Glasl (2004), S. 20 ff. Grundlegend zum Konfliktmanagement auch Schwarz, Gerhard, Konfliktmanagement – Konflikte erkennen, analysieren, lösen, 6. Auflage, Wiesbaden 2003. 82 Vgl. oben Seite 33. Hierauf wird auch im Rahmen von § 5 dieser Arbeit zurückzukommen sein. 83 Vgl. Teichmann, ZGR 2001, S. 649 m.w. N. 84 Vgl. Teichmann, ZGR 2001, S. 650. 85 Teichmann, ZGR 2001, S. 650, insbesondere müsse im Unternehmen eine Kultur des Vertrauens geschaffen werden.

36

1. Teil, § 2 Corporate Governance

hinaus in ihren Beziehungen untereinander fördern sowie ihr Vertrauen in das Unternehmen stärken. In den OECD Grundsätzen zur Corporate Governance heißt es in Teil I86: „IV. Rolle der verschiedenen Unternehmensbeteiligten (Stakeholder) bei der Corporate Governance Der Corporate-Governance-Rahmen sollte die gesetzlich verankerten oder einvernehmlich festgelegten Rechte der Unternehmensbeteiligten anerkennen und eine aktive Zusammenarbeit zwischen Unternehmen und Stakeholdern mit dem Ziel der Schaffung von Wohlstand und Arbeitsplätzen sowie der Erhaltung finanziell gesunder Unternehmen fördern.“

Hommelhoff 87 weist darauf hin, dass die mit diesem Grundsatz intendierte Zusammenarbeit nicht nur auf die unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer abzielt, sondern darüber hinaus auch dazu auffordert, die aktive Zusammenarbeit zwischen Unternehmen und Stakeholdern insgesamt zu fördern. Zweck dieser Zusammenarbeit ist die Wettbewerbsfähigkeit und damit der Erfolg des Unternehmens88. Die Steigerung der Zufriedenheit von Stakeholdern durch Verbesserung der Zusammenarbeit erfordert es, mit Konflikten beziehungsschonend umzugehen. Das Zusammenwirken ist insbesondere dann belastet, wenn aufgrund divergierender oder sogar gegenläufiger Interessen Konflikte auftreten. Die Gestaltung der Zusammenarbeit durch optimierte Konfliktbeilegung ist Teil einer Verbesserung der Beziehungsstrukturen insgesamt und dient somit einer generellen Effizienzsteigerung unternehmerischer Abläufe.

G. Zusammenfassung und Ergebnisse (1) Bei Corporate Governance geht es um Aspekte der Unternehmensführung und -kontrolle sowie um Zusammenhänge von Leitung, Überwachung und Unternehmenserfolg. Die enge Sicht fokussiert dabei auf den principalagent-Konflikt, weitergehende Definitionsansätze nehmen auch die Interessen sonstiger Stakeholder in den Blick und beschäftigen sich u. a. mit der Frage der Bewältigung der Spannungsfelder zwischen den verschiedenen Interessengruppen, die sich aus der Natur der Unternehmung ergeben. Das Ziel von Corporate Governance besteht dabei in der Verbesserung des Ordnungs86

www.oecd.org/dataoecd/57/19/32159487.pdf, abgerufen am 14.09.2008. ZGR 2001, S. 248 ff. 88 Seibert, AG 1999, S. 346, der darauf hinweist, dass die Unternehmen sich bewusst sein sollten, dass die Unternehmensbeteiligten beim Aufbau wettbewerbsfähiger und rentabler Unternehmen mitwirken. Es liege daher im langfristigen Interesse der Unternehmen, eine der Wohlstandsmehrung dienende Zusammenarbeit mit den Stakeholdern zu fördern. 87

G. Zusammenfassung und Ergebnisse

37

rahmens in der Unternehmung, namentlich der Qualität von Kontroll- und Leitungsstrukturen. Dadurch sollen die Interessen der Bezugsgruppen gewahrt werden. (2) Kapitalgesellschaften bestehen aus einem weitverzweigten Beziehungsgeflecht. In dessen Zentrum stehen die Aktionen und Interaktionen der Mitglieder der Leitungs- und Kontrollorgane. Die Entwicklung dieser verschiedenen Beziehungsstrukturen, beispielsweise die Frage des zweckmäßigen Zusammenwirkens der Organe (Vorstand, Aufsichtsrat, Haupversammlung), ist u. a. Gegenstand von Corporate Governance. Dabei muss eine umfassende Corporate Governance-Diskussion auch die den Beziehungsstrukturen immanente allgemeine und spezifische Konflikthaftigkeit sowie Aspekte der Konfliktbeilegung berücksichtigen. (3) Sieht das Rechtssystem die Möglichkeit zur Klage vor, muss aus Sicht von Corporate Governance geprüft werden, ob im konkreten Fall die Möglichkeit zur Klage das (am besten) geeignete Konfliktbeilegungsverfahren ist. (4) Beziehungsstrukturen in der Kapitalgesellschaft sind zum Teil als Kontrollverhältnisse ausgestaltet. Konfliktpotentiale ergeben sich hier aus Interessenunterschieden zwischen Kontrollierendem und Kontrolliertem. Eine umfassende Corporate Governance-Diskussion muss sich mit der Frage beschäftigen, ob die Qualität der Kontrolle durch einen optimierten Umgang mit entsprechenden Konflikten gesteigert werden kann. (5) Gute Corporate Governance wird bedingt durch qualifizierte Leitungs- und Überwachungsorgane. Angesichts der aufgezeigten Konflikthaftigkeit der verschiedenen Beziehungsstrukturen muss Corporate Governance aufzeigen, welche Anforderungen an die Mitglieder der Leitungs- und Überwachungsorgane bezüglich ihrer Fähigkeit im Umgang mit Konflikten zu stellen sind. (6) Eine insoweit verbesserte Corporate Governance kann Vertrauen bei Shareholdern und Stakeholdern schaffen, die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens steigern und sich insgesamt positiv auf den Unternehmenserfolg auswirken. Die vorstehenden Ausführungen haben die für die Zwecke dieser Arbeit erforderlichen Grundlagen von Corporate Governance dargestellt. Zuletzt wurde dabei festgestellt, dass eine Beschäftigung mit Corporate Governance nur dann umfassend ist, wenn auch Konflikte und ihre Beilegung in den Blick genommen werden. Wenden wir uns deshalb nun der Mediation als Konfliktbeilegungsform zu.

§ 3 Mediation Ähnlich wie der Begriff Corporate Governance ist der Begriff Alternative Dispute Resolution zurzeit in aller Munde. ADR stammt aus den USA und hat sich

38

1. Teil, § 3 Mediation

dort seit den sechziger Jahren zu einer regelrechten Bewegung entwickelt89. Ausgangspunkt der Entwicklung von ADR war die Suche nach Alternativen zu Gerichtsverfahren90. Dass gerade in den USA verstärkt Alternativen zu Gerichtsverfahren gesucht und genutzt werden, hängt mit den Besonderheiten des amerikanischen Gerichtssystems zusammen. Vor allem die Überlastung der Gerichte, die hohen Verfahrenskosten und die Unberechenbarkeit von Jury-Trial-Entscheidungen haben die Suche nach Alternativen gefördert91. Entsprechend wird unter diesem Terminus die Gesamtheit aller Konfliktbeilegungsverfahren zusammengefasst92, die eine Alternative93 zur klassischen Konfliktlösungsvariante des Gerichtsverfahrens94 darstellen und unter Zuhilfenahme einer unabhängigen dritten Person stattfinden95. Mittlerweile haben sich eine Reihe von Verfahren etabliert, die unter der Überschrift ADR zusammengefasst werden96, sodass nicht mehr die Alternativensuche, sondern die Suche nach der im konkreten Einzelfall sinnvollsten, also zur Beilegung des konkreten Konflikts am besten geeigneten Methode der Streitbeilegung in den Mittelpunkt der Diskussion gerückt ist97. Eines dieser ADR-Verfahren ist die Mediation98. Auf sie wird im Rahmen dieser Untersuchung der Fokus gelegt99. Wie Corporate Governance stammt auch 89

Kraft, S. 4; Mannhart, S. 63 f.; Breidenbach, Mediation, S. 11 m.w. N. Dazu Mackie, S. 132. 91 Kraft, S. 5; vgl. auch Breidenbach, S. 30 f. 92 Breidenbach, Mediation, S. 186: ADR ist „ein Oberbegriff für eine kaum übersehbare Zahl von Verfahren oder Verfahrenstypen“. 93 ADR ist nicht nur eine Alternative zur gerichtlichen Austragung von Konflikten. ADR-Verfahren können auch ergänzend, also prozessbegleitend oder vor Einleitung gerichtlicher Schritte, stattfinden. 94 ADR-Verfahren kommen auch als Alternative zu bilateralen Verhandlungen in Betracht. 95 Vgl. auch Duve, Mediation und Vergleich, S. 69. Er weist darauf hin, dass es unterschiedliche Ansichten darüber gebe, ob sich der Begriff der Alternative Dispute Resolution nur auf konsensorientierte Verfahren beziehe oder auch auf solche, die, wie das Schiedsverfahren, durch eine streitige Entscheidung abgeschlossen werden. Hier wird die weitere Definition zu Grunde gelegt, die alle Verfahren einbezieht, in denen keine Entscheidung durch ein staatliches Gericht getroffen wird. 96 Vgl. Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 62 ff.; Alexander, S. 8 ff.; Mackie, S. 132 f.; Risse/Wagner, Rn. 98 ff. 97 Sog. „Fitting the forum to the fuss“, vgl. Sander/Goldberg, Negotiation Journal 1994, S. 49 ff. Siehe auch Sander, Konflikt und Regelungsform, 4.5. Vgl. auch Duve, Mediation und Vergleich, S. 70 f., wonach insofern auch von Appropriate Dispute Resolution statt Alternative Dispute Resolution gesprochen werde. 98 Andere reine Formen sind die Schlichtung und das schiedsgerichtliche Verfahren. Neben diesen Verfahrensarten finden sich zahlreiche andere Verfahren, die Abwandlungen oder Hybride (Mischformen) hiervon darstellen oder in speziellen Kontexten anwendbar sind, vgl. Eidenmüller, Verhandlungsmanagement, S. 64 ff. Die Übergänge zwischen den verschiedenen ADR-Verfahren sind fließend, vgl. Duve, Mediation und Vergleich, S. 113, und die ADR-Verfahrenstypen sind sich häufig sehr ähnlich, vgl. 90

1. Teil, § 3 Mediation

39

sie in ihrer modernen Form aus den USA. Dort ist sie mittlerweile eine Selbstverständlichkeit und wird häufig auch bei wirtschaftsrechtlichen Streitigkeiten eingesetzt100. Mediation ist mittlerweile dergestalt in das Rechtsschutzsystem integriert, dass Gerichte in vielen Bundesstaaten befugt sind, außergerichtliche Mediationsverfahren anzuordnen und das Gerichtsverfahren für die Dauer dieser Verfahren auszusetzen101. In Deutschland nimmt die Beschäftigung mit Mediation in Forschung102 und Lehre103 zu. Entsprechende gesetzgeberische Aktivitäten104 sind zu verzeichnen, und auch die Entstehung zahlreicher Gesellschaften, die sich des Themas Mediation angenommen haben105, bestätigen das steigende Interesse an diesem Bereich. Die praktische Umsetzung der Mediation bleibt bislang noch hinter dem Ausmaß der öffentlichen Auseinandersetzung mit diesem Thema zurück106. Es Breidenbach, Mediation, S. 13. Zu diesen Verfahrenstypen zählen z. B. Early Neutral Evaluation, Mini-Trial, Final Offer Arbitration, High-Low Arbitration und MediationArbitration, hierzu ausführlich Breidenbach, Mediation, S. 13 ff.; Mannhart, S. 41 ff. und S. 85 ff.; Duve, Mediation und Vergleich, S. 69 und ausführlich S. 79 ff.; vgl. auch Günther/Hilber, S. 491 ff. Bei Mediation-Arbitration (MedArb) handelt es sich um ein kombiniertes Verfahren von Mediation und schiedsgerichtlichem Verfahren (arbitration), vgl. etwa Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 252. 99 Zur Eingrenzung der Untersuchung auf die Mediation siehe oben Seite 16. 100 Kraft, S. 4; zur Entwicklung der Wirtschaftsmediation in den USA vgl. Günther/ Hilber, S. 498 f. 101 Kraft, S. 4 m.w. N. 102 Vgl. nur die Literaturübersicht bei Henssler/Koch, S. 13 ff. 103 Zu dem umfangreichen Ausbildungsangebot vgl. Koch, S. 195 ff.; Haft/von Schlieffen, §§ 51–59. 104 Am 19. April 2002 hatte die Kommission das Grünbuch über alternative Verfahren zur Streitbeilegung im Zivil- und Handelsrecht vorgelegt. Auf dieser Grundlage verabschiedeten das Europäische Parlament und der Rat am 21. Mai 2008 schließlich die Richtlinie 2008/52/EG über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen (Europäische Mediationsrichtlinie – Mediations-RL, ABl. L 136 vom 24.05.2008, Seite 3). Die Mediationsrichtlinie gilt nur für grenzüberschreitende Streitigkeiten in Zivil- und Handelssachen, die in Artikel 2 Mediations-RL definiert werden. – Die Bundesregierung hat Anfang des Jahres 2011 den Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung (Drucksache 17/5335) verabschiedet und mittlerweile (1. April 2011) an den Bundestag zur Beschlussfassung übersandt. Ziel des Entwurfs ist dabei nicht nur die Umsetzung der Mediationsrichtlinie in deutsches Recht. Vielmehr sollen mit dem Gesetz die Mediation und andere Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung – auch bei nicht grenzüberschreitenden Streitigkeiten – gefördert werden. Artikel 1 des Gesetzentwurfs enthält das sog. Mediationsgesetz, nachfolgend als MediationsG-Entwurf bezeichnet. – Siehe auch Gesetz zur Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung vom 15.12. 1999, BGBl. I 1999 S. 2400. 105 Bundesverband Mediation in Wirtschafts- und Arbeitswelt e. V. (www.bmwa.de); Centrale für Mediation (www.centrale-fuer-mediation.de); Centrum für Verhandlungen und Mediation (www.c-v-m.org); Gesellschaft für Wirtschaftsmediation und Konfliktmanagement e. V. (www.eucon-institut.de). Siehe auch Breidenbach, S. 24 ff. 106 Vgl. Böhm, S. V.

40

1. Teil, § 3 Mediation

sind vielmehr die Erfolge in den USA107, der Wunsch nach Entlastung der Justiz108 oder die Suche von Psychologen und Rechtsanwälten nach neuen Betätigungsfeldern, die die öffentliche Debatte vorantreiben109. Es ist jedoch zu erwarten, dass dem Zuwachs an theoretischem Wissen eine vermehrte Umsetzung in der Praxis folgen wird110. Dafür sprechen die Erfolgszahlen, auch wenn die entsprechenden Schätzungen teilweise zu optimistisch anmuten. Einigungsquoten sollen bei ca. 80% der in einer Mediation verhandelten Fälle liegen111. Wie oben erwähnt, sind wirtschaftsrechtliche Streitigkeiten ein Anwendungsgebiet der Mediation. Konflikte in und zwischen Unternehmen sind an der Tagesordnung. Mediation kann hier als wertvolle Konfliktbeilegungsalternative zu klassischen Streitbeilegungsmethoden in Betracht kommen. Die Wirtschaftsmediation unterscheidet sich von der Mediation in anderen Anwendungsbereichen112. Im wirtschaftlichen Kontext müssen Streitparteien nach Beilegung des Konflikts häufig nicht zwingend weiter zusammenarbeiten, auch wenn dies eine Option bei der Konfliktlösung sein kann113. Der Mediator soll häufig lediglich den konkreten Konflikt einer Lösung zuführen. Emotionen spielen in diesen Zusammenhängen zwar eine Rolle114, werden aber kontrolliert und verborgen. Insgesamt ist der Verfahrensablauf der Wirtschaftsmediation nüchterner und kürzer als der anderer Mediationsformen115. Im zweiten Teil der Arbeit werden die Möglichkeiten des Einsatzes von Mediation in einem speziellen Kontext, nämlich in dem Kontext Corporate Governance-relevanter Konfliktstrukturen, untersucht. Als Voraussetzung dafür werden zunächst die Grundlagen der Mediation aufgezeigt. Die Darstellungen zu Inhalt und Ablauf von Mediation sind mittlerweile so umfangreich116, dass hier speziell 107 Vgl. Duve, Mediation und Vergleich, S. 80 f.; zum – unzutreffenden – Vorurteil, alternative Konfliktbeilegungsverfahren seien lediglich eine Antwort auf die Missstände des amerikanischen Gerichtssystems und daher in anderen Rechtsordnungen ohne ähnliche Missstände nicht erforderlich, vgl. Mackie, S. 135 f. 108 Zur Einbindung der Mediation in den deutschen Zivilprozess siehe Volkmann, Mediation im Zivilprozess, 2006. 109 Vgl. Böhm, S. V. 110 Vgl. Kraft, S. 2. 111 Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 60; Risse/Wagner, S. 989, sprechen von 70 %; Mackie, S. 134, 136, nennt eine Erfolgsquote von 90 %. 112 Zum Vergleich der Wirtschafts- mit der Familien- und der Umweltmediation vgl. Risse/Wagner, Rn. 5. 113 Risse/Wagner, Rn. 5. 114 Vgl. Risse/Wagner, Rn. 5. 115 Risse/Wagner, Rn. 5. 116 Vgl. Duve/Eidenmüller/Hacke, Mediation in der Wirtschaft: Wege zum professionellen Konfliktmanagement, Köln 2003; Haft/von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, München 2002; Risse/Wagner, S. 987 ff.; Risse, Wirtschaftsmediation, München 2003; Henssler/Koch (Hrsg.), Mediation in der Anwaltspraxis, Bonn 2004; Breidenbach, Mediation, Köln 1995.

A. Definition und Ziel der Mediation

41

die für die Zwecke dieser Arbeit wesentlichen Inhalte überblickartig erläutert werden.

A. Definition und Ziel der Mediation Es existiert keine allgemein verbindliche Definition117 für Mediation118. Im Folgenden wird mit Mediation ein konsensuales Konfliktbeilegungsverfahren bezeichnet, bei dem ein neutraler Dritter ohne Entscheidungskompetenz119 die Parteien eines Konflikts120 durch zielgerichtete Leitung eines Verhandlungsprozesses121 dabei unterstützt, den Konflikt eigenverantwortlich und freiwillig beizulegen122. Den besonderen Anforderungen wirtschaftsbezogener Mediation entsprechend wird hier der Begriff der Mediation in einem weiten Sinn verstanden. Danach ist jede Mitwirkung eines neutralen Dritten, die mehr ist als eine rein kommunikative Unterstützung123 und die nicht von vornherein auf eine Entscheidungsbefugnis des Dritten hin angelegt ist, Mediation, wenn sie die Erörterung der Interessen, Einigungsoptionen und Nichteinigungsalternativen der Beteiligten einschließt124. Das primäre Ziel125 von Mediation ist die Suche nach einer interessengerechten Lösung eines Konflikts. Es geht nicht darum, eine „Minimallösung“ aufzu117 Art. 3 der Mediations-RL definiert Mediation als „ein strukturiertes Verfahren unabhängig von seiner Bezeichnung, in dem zwei oder mehr Streitparteien mit Hilfe eines Mediators auf freiwilliger Basis selbst versuchen, eine Vereinbarung über die Beilegung ihrer Streitigkeiten zu erzielen.“ § 1 I MediationsG-Entwurf definiert Mediation als „ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem Parteien mit Hilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben.“ Zu den Schwierigkeiten einer allgemeingültigen Definition von Mediation vgl. Böhm, S. 142, insbesondere Fn. 446; siehe auch Mannhart, S. 64; Glasl, 6. Auflage 1999, S. 366, spricht von einem „Containerbegriff“, in den alles Mögliche hineinprojiziert werden könne. 118 Zu den lateinischen Ursprüngen („Vermittlung“) vgl. Dendorfer, S. 101 m.w. N.; Breidenbach, Mediation, S. 4, mit einer Abgrenzung der Begriffe Vermittlung, Mediation und Schlichtung. 119 Engeli, S. 62: Der Mediator trägt keine Lösungsverantwortung, sondern eine Lösungsweg-Verantwortung. 120 Nachfolgend auch als Konfliktbeteiligte oder Medianten bezeichnet. 121 Zur Mediation als einer Form des Verhandlungsmanagements ausführlich Eidenmüller, Verhandlungsmanagement, S. 49 ff. 122 Vgl. Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 59; Böhm, S. 142 m.w. N.; Duve, Mediation und Vergleich, S. 81 f. m.w. N.; Breidenbach, Mediation, S. 137; Risse, S. 4 ff. 123 Sog. Moderation. 124 Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 59. 125 Davon abgesehen unterscheiden sich die Ziele von Mediation in den verschiedenen Anwendungsfeldern der Mediation, dazu ausführlich Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 76; Duve, Mediation und Vergleich, S. 82 f. m.w. N.; Breidenbach, Mediation, S. 113 ff. m.w. N.; vgl. auch Eidenmüller, Verhandlungsmanagement, S. 68 f. Diese Ziele beziehen sich, je nach Verständnis von Mediation, z. B. auf eine effektive und effiziente Beilegung des konkreten Konflikts, auf einen Abbau von Machtnachteilen schwä-

42

1. Teil, § 3 Mediation

tun. Vielmehr sollen Einigungsoptionen gefunden werden, die die vorhandenen Wertschöpfungspotentiale bestmöglich nutzbar machen. Aspekte der Sachgerechtigkeit und der Übereinstimmung von Ergebnissen mit dispositivem Recht sind demgegenüber zweitrangig126.

B. Grundsätze des Mediationsverfahrens Mediationsverfahren basieren auf einer Reihe von Grundsätzen127. Ihre Einhaltung ist Voraussetzung für den mediationstypischen Erfolg der Konfliktbeilegung. I. Vertraulichkeit128 Im Gegensatz zu öffentlich durchgeführten Gerichtsverfahren, vgl. § 169 S. 1 GVG, findet Mediation unter Ausschluss der Öffentlichkeit statt, wenn die Parteien nicht etwas anderes vereinbaren129. An der Geheimhaltung des Verfahrens besteht in vielen Fällen, gerade in internen Auseinandersetzungen und gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten130, ein Interesse der Konfliktbetroffenen. So kann den Beteiligten daran gelegen sein, die öffentliche Aufmerksamkeit nicht durch einen Prozess auf innere Auseinandersetzungen oder ein Schadensereignis zu lenken und dadurch einen Ansehensverlust zu riskieren131. Ebenso mag es im Interesse der Gesellschaft liegen, der Konkurrenz nicht durch die Erörterung des Sachverhalts Hinweise auf für den Wettbewerb förderliche oder sogar geheimhaltungsbedürftige geschäftliche Verhältnisse zu geben132. Dritte erfahren von dem Konflikt, den Bemühungen um eine Konfliktbeilegung und den ausgetauschten Einzelheiten nur, wenn die Parteien es wünschen. Die Öffentlichkeitswirkung mag im Einzelfall allerdings gerade beabsichtigt sein, wenn die Beteiligten den Druck der Öffentlichkeit einsetzen wollen133. Eine Ausprägung des Vertraulichkeitsgrundsatzes ist daneben, dass die in der Mediation offengelegten Inhalte vertraulich behandelt werden. Dadurch soll z. B. verhindert werden, dass Informationen, die in der Mediation einer Seite bekannt cherer Parteien, zu ihrem Recht zu kommen, auf die Vermittlung individueller Fähigkeiten im Umgang mit Konflikten oder auf eine Verbesserung der Beziehung der Parteien. 126 Eidenmüller, Verhandlungsmanagement, S. 66 f. 127 Vgl. ausführlich Dendorfer, S. 101 ff.; Mannhart, S. 76 ff.; Alexander, S. 27 ff. 128 Eingehend Oldenbruch, S. 1 ff.; vgl. auch Artikel 7 Mediations-RL und § 4 MediationsG-Entwurf. 129 Vgl. Böhm, S. 149 f.; siehe auch Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 286. 130 Duve, Eignungskriterien, S. 190 mit Beispielsnachweisen. 131 Duve, Eignungskriterien, S. 190 m.w. N. 132 Duve, Eignungskriterien, S. 190 m.w. N. 133 Vgl. Kraft, S. 19.

B. Grundsätze des Mediationsverfahrens

43

werden, bei einem möglichen Scheitern des Verfahrens in einem nachfolgenden Gerichtsprozess gegen die offenbarende Partei verwendet werden. Auch wenn die Absicherung der Vertraulichkeit nicht lückenlos möglich ist134, so ist dennoch davon auszugehen, dass die von der Vertraulichkeit überzeugten Parteien eher geneigt sein werden, sensible Informationen zu offenbaren. Das trägt zur Informiertheit der jeweils anderen Partei bei, ermöglicht eine offene und konstruktive Diskussion und erhöht so die Chancen für eine Einigung135, wodurch der Anreiz schwindet, Informationen zum eigenen Vorteil und zum Schaden der Gegenseite zu missbrauchen. II. Informiertheit der Beteiligten Der Grundsatz der Informiertheit besagt, dass die Beteiligten der Mediation über die entscheidungserheblichen Tatsachen und ggf. auch über die Rechtslage umfassend informiert sein müssen. Dahinter stehen zwei Gedanken. Die umfassende Informiertheit ermöglicht zum einen ein durch die Mediation gewecktes oder gesteigertes Verständnis für die Interessen und Motive der Gegenseite. So steigt das Empathievermögen, verschüttete Kommunikationswege werden freigelegt und die Chancen einer einvernehmlichen Lösung nehmen zu136. Zum anderen ist die umfassende Informiertheit Voraussetzung für eine selbstbestimmte Entscheidung, die von den Beteiligten auch langfristig akzeptiert wird. Würde ein Mediationsvergleich am Ende der Mediation auf der Grundlage einer lückenhaften oder einer falschen Information geschlossen, so wäre bei nachträglicher Kenntniserlangung dieser Information die Konfliktbeilegung nicht gewährleistet. III. Neutralität des Mediators137 Der Mediator ist neutral bzw. allparteilich. Insofern entspricht seine Funktion derjenigen eines Richters138. Er hat kein eigenes Interesse an einem bestimmten Ergebnis, und er bevorzugt oder benachteiligt keinen der Beteiligten. Da der Me134 Zur Sicherung der Vertraulichkeit vgl. Eidenmüller, Vertrags- und Verfahrensrecht, S. 23 ff.; siehe auch Hilber, Die Sicherung der Vertraulichkeit des Mediationsverfahrens, Hamburg 2006. 135 Gerade in Wirtschaftsmediationen ist eine Offenlegung aller Interessen und Informationen wohl eher selten, aber auch nicht zwingend für den Erfolg der Mediation erforderlich. Auch wenn die Parteien vieles für sich behalten und anderes nur dem Mediator in Einzelgesprächen mitteilen, kommt es oft zu Einigungen, vgl. Risse/Wagner, Rn. 44 f. 136 Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 205: Die Verbesserung der Informationsgrundlage kann die Einigungschancen erhöhen. 137 Vgl. § 1 II, § 2 III und § 3 MediationsG-Entwurf. 138 Noch wichtiger als die tatsächliche Objektivität des Mediators ist die von den Beteiligten wahrgenommene Neutralität („subjektive Neutralität“).

44

1. Teil, § 3 Mediation

diator keine Entscheidungsbefugnisse innehat, leitet sich seine Akzeptanz seitens der Parteien vor allem aus seiner Neutralität ab. IV. Selbstverantwortlichkeit Der Mediation liegt die Überzeugung zu Grunde, dass die Parteien die Experten ihres Konflikts sind139. Sie kennen den Konflikt und seine Ursprünge am besten und wissen am ehesten, wie er gelöst werden kann, auch wenn dieses Wissen gerade wegen des Konflikts nicht ohne Weiteres nutzbar gemacht werden kann. Die Mediation bietet ihnen den für die Konfliktlösung erforderlichen Rahmen, ohne ihnen die Konfliktlösung abzunehmen oder vorzugeben. Die Parteien selbst sind für den Inhalt und das Ergebnis der Mediation verantwortlich. Während im streitigen Verfahren die Entscheidung des Konflikts in fremde Hände gelegt wird, verbleibt sie im Falle der Mediation bei den Beteiligten140. Sie haben die Freiheit, das Verhandlungsergebnis nach ihren Vorstellungen zu gestalten141. Indem die Konfliktlösung nicht delegiert wird, steigt die Motivation, an der Konfliktbearbeitung aktiv teilzunehmen. Diese inhaltliche Kontrolle der Beteiligten in Bezug auf etwaige Mediationsergebnisse erleichtert die Akzeptanz solcher Ergebnisse, die später unter Leitung des Mediators gefunden werden142. Absprachen werden deshalb regelmäßig auch dann befolgt werden, wenn Teile der Einigung für einzelne Beteiligte nachteilig sein sollten143. V. Freiwilligkeit Der Grundsatz der Freiwilligkeit besagt, dass die Beteiligten den Inhalt des selbstständig erarbeiteten Ergebnisses der Mediation selbst festlegen und dass sie eine Mediation jederzeit abbrechen können144. Die freiwillige Initiierung hingegen ist nicht Voraussetzung der Mediation145. 139

Rüssel, S. 87. Vgl. Duve, Eignungskriterien, S. 189 m.w. N. 141 Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 60. Die Begründung zu § 1 I MediationsG-Entwurf formuliert zutreffend: „Das Erfordernis der Eigenverantwortlichkeit unterstreicht die Bedeutung der Autonomie der Parteien in der Mediation. Diese bleiben während des gesamten Verfahrens für die zur Konfliktbeilegung getroffenen Maßnahmen und Absprachen und insbesondere auch für den Inhalt der abschließenden Vereinbarung verantwortlich. Eine Übertragung der Entscheidungskompetenz auf die Mediatorin oder den Mediator erfolgt, anders als bei einem Schiedsgerichtsverfahren oder einer Schlichtung, nicht.“ 142 Vgl. Kraft, S. 18 f. 143 Ausführlich Duve, Eignungskriterien, S. 189 m.w. N. 144 Zur Freiwilligkeit vgl. auch Duve, Mediation und Vergleich, S. 82. 145 Vgl. auch § 2 V MediationsG-Entwurf, wonach das Prinzip der Freiwilligkeit gewahrt ist, wenn die Parteien die Mediation jederzeit beenden können. Die Freiwilligkeit der Einleitung des Mediationsverfahrens wird dort zu Recht nicht gefordert. 140

C. Der Mediator

45

Der Grundsatz der Freiwilligkeit ist untrennbar mit dem Grundsatz der Selbstverantwortung verknüpft. Eine innere Übereinstimmung der Parteien mit dem Mediationsergebnis als Voraussetzung für eine langfristige Befriedung des Konflikts setzt voraus, dass sie den Mediationsprozess freiwillig durchlaufen haben.

C. Der Mediator Den Erfolg der Mediation bestimmt letztlich die Kompetenz des Mediators. Die Mediations-RL definiert den Mediator als „dritte Person, die ersucht wird, eine Mediation auf wirksame, unparteiische und sachkundige Weise durchzuführen, unabhängig von ihrer Bezeichnung oder ihrem Beruf (. . .) und der Art und Weise, in der sie für die Durchführung der Mediation benannt oder mit dieser betraut wurde“ 146. Der Mediator muss zunächst mit den Prinzipien der Mediation vertraut und in ihrer Anwendung sicher sein; als Prozesssteuerer muss er Konflikte erfassen und den Prozess ihrer Beilegung strukturieren können (prozessbezogene Mediationskompetenz)147. Diese Kompetenz erscheint selbstverständlich, ist aber ein hoher Anspruch. Denn der Mediator muss die Vielzahl an unterschiedlichen Interessen (Individualinteressen, Gruppeninteressen, Interessen vertretener Individuen und Gruppen) erkennen können und mit der gerade auch im aktienrechtlichen und dort im organschaftlichen Kontext bestehenden Komplexität der Konfliktstrukturen umgehen können. Der Mediator ist der Garant für die Einhaltung der vorgenannten Mediationsgrundsätze, und er gewährleistet, dass die verfahrenstypischen Prozesse durchlaufen werden, die ihrerseits den Erfolg der Mediation ausmachen. Das schafft eine neue Dynamik im Umgang mit dem Konflikt, wenn bilaterale Verhandlungen stocken oder zu scheitern drohen148. Der Mediator kann die Parteien zur Entwicklung eines gemeinsamen Sachverhaltsverständnisses und zu einer umfassenden Würdigung ihrer Positionen, Interessen und Lösungsmöglichkeiten bewegen, wie sie in einem direkten Gespräch zwischen den Beteiligten in der Regel nicht stattfindet149. Der Mediator kann verhindern, dass vorzeitig die Verhandlungsge146 Artikel 3 b) Mediations-RL. Vgl. auch die Definition in § 1 II des MediationsGEntwurfs: „Ein Mediator ist eine unabhängige und neutrale Person ohne Entscheidungsbefugnis, die die Parteien durch die Mediation führt.“ 147 Schröder, Prozessformularbuch, Rn. 17, spricht von erforderlichen Kenntnissen im psychologischen, organisationstechnischen, rechtlichen und kulturellen Bereich; gruppendynamische Zusammenhänge müssten ihm geläufig sein, Kommunikationstechniken müsse er beherrschen. 148 Vgl. Mannhart, S. 76. 149 Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 79: Selbst wenn sich kein Konsens einstellt, haben die Beteiligten in der Regel zumindest ein sehr viel besseres Bild des gesamten Konflikts gewonnen. Das Risiko, die eigenen Erfolgsaussichten wegen selektiver Wahrneh-

46

1. Teil, § 3 Mediation

genstände eingegrenzt und Lösungsmöglichkeiten frühzeitig bewertet werden. Er achtet darauf, dass zwischen Schwierigkeiten auf der Sach- und auf der Beziehungsebene unterschieden wird und verhindert die Wahrnehmung von Interessengegensätzen als Nullsummenspiele bzw. als Alles-oder-Nichts-Alternativen150. Er lenkt den Blick der Beteiligten in die Zukunft und weg von der Vergangenheit, indem er z. B. nicht danach fragt, wer welche Fehler gemacht hat, sondern, wie die Zukunft sinnvoll gestaltet werden könnte. Der Mediator grenzt den Konfliktstoff ein und konzentriert sich gemeinsam mit den Beteiligten auf bestimmte Sachfragen; hierdurch und durch Fragen nach wirtschaftlichen Motiven kann er dabei helfen, bislang noch nicht erörterte Einigungsoptionen auszuloten; damit eröffnen sich Gestaltungsspielräume151. Für eine erfolgreiche Mediatorentätigkeit ist eine bestimmte charakterliche Disposition des Mediators nützlich, die sowohl soziale Ausgewogenheit als auch Offenheit für divergierende Positionen und ein hohes Maß an Vorurteilsfreiheit ausstrahlt (persönliche Mediationskompetenz). Die persönliche Integrität des Mediators bewirkt, dass ihm die Parteien vertrauen und sich auf die Mediation einlassen. Je höher die Komplexität des Konflikts ist, desto wichtiger wird das Vertrauen der Parteien in die Person des Mediators152. Anders als bei staatlichen Gerichtsprozessen wird die Person des Mediators von den Beteiligten selbst bestimmt. Auch deshalb genießt der gewählte Mediator häufig ein größeres Vertrauen als ein staatlich „oktroyierter“ Richter153. Daraus ergibt sich die positive Folgewirkung einer gesteigerten Bereitschaft, auch dem Mediationsprozess ein größeres Vertrauen entgegenzubringen. Dies erhöht grundsätzlich die Bereitschaft der Parteien, aktiv am Gestaltungsprozess in der Mediation mitzuwirken. Weiterhin muss der Mediator mit den rechtlichen154 und wirtschaftlichen Grundlagen des Kontextes, in dem der Konflikt stattfindet, vertraut sein (mediationsbegleitende Sachkompetenz). Grund dafür ist zum einen die mit Konfliktstrukturen in Aktienorganen einhergehende rechtliche Komplexität des Konflikts, die der Mediator begreifen muss, um auch den Konflikt verstehen und letztlich beilegen zu können. Wenn zum Teil vertreten wird, dass eine solche Sachkompetenz nicht erforderlich sei, da das für den Mediator nötige Konfliktwissen auch noch in der Mediation vermittelt werden könne, so wird verkannt, dass einem Mediator auch in der Mediation nur die Strukturen vermittelt werden können, die mung und überoptimistischer Einschätzung zu positiv einzustufen, ist dann jedenfalls verringert. 150 Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 59. 151 Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 59 f., 79. 152 Vgl. Niklas Luhmann, Vertrauen – Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexität, 4. A., Stuttgart 2000; vgl. auch Mannhart, S. 162. 153 Vgl. auch Schröder, Beschlussmängelklagen, S. 7, für die Mitglieder von Schiedsgerichten. 154 Dazu ausführlich Mannhart, S. 156 f. m.w. N.

C. Der Mediator

47

er aufgrund eigener Vorbildung verstehen kann. Er muss also in jedem Fall mit der in Rede stehenden Materie grundsätzlich vertraut sein. Zum anderen verschafft dem Mediator gerade seine juristische Sachkompetenz die notwendige Anerkennung seiner Person seitens der Beteiligten. Neben der juristischen Sachkompetenz muss der Mediator ein wirtschaftliches Verständnis des Konflikts entwickeln können. Gegen zuviel Expertise seitens des Mediators wird der Einwand erhoben, dadurch bestehe die Gefahr der Betriebsblindheit in einem bestimmten Sachgebiet und einer möglichen Voreingenommenheit, weshalb die Fähigkeit gemindert werde, kreative Lösungsoptionen zu generieren155. Dieser Vorbehalt wird zu Unrecht geltend gemacht, denn Kreativität erfordert nicht das Freisein von Denkmustern, sondern die Fähigkeit, sich von ihnen freimachen zu können. Im Übrigen würde ein Mediator, der den Parteien nicht wirtschaftlich auf Augenhöhe begegnet, nicht von ihnen ernst genommen und akzeptiert. Zudem kann gerade die fachliche Qualifikation des Mediators einen strukturellen Vorteil gegenüber dem gerichtlichen Verfahren darstellen, denn der gesetzliche Richter ist – zumindest in der Regel – nicht mit den konkreten Verhältnissen der betroffenen Gesellschaft und sonstigen Spezifika des Problems (Branchenkenntnis, wirtschaftliches, steuerliches, bilanztechnisches Verständnis) vertraut156. Der Mediator hat keine – ihm etwa staatlich zugewiesene – Entscheidungsgewalt. Er bezieht seine Autorität aus der Anerkennung seiner Person und seiner Funktion durch die beteiligten Konfliktparteien157. Er soll nicht in der Sache entscheiden158. Auch soll er – jedenfalls in der idealtypischen Mediation – keinen eigenen Vorschlag in der Sache unterbreiten159. Davon wird in der Praxis bisweilen abgewichen160. Erfährt der Mediator beispielsweise in Einzelgesprächen, dass 155

Vgl. Mannhart, S. 155. Für eine entsprechende Gegenüberstellung von gesetzlichem Richter und Schiedsrichter vgl. Schröder, Beschlussmängelklagen, S. 8 f. 157 Vgl. Rüssel, S. 85. 158 Vgl. Mannhart, S. 77. 159 Vgl. aber Risse/Wagner, Rn. 95 ff. 160 Man wird insofern sogar von einem spezifischen Mediationsstil sprechen können. Ob ein Mediator eigene Sachvorschläge äußern sollte oder nicht, ist letztlich abhängig von der Persönlichkeit des Mediators sowie den Rahmenbedingungen der konkreten Mediation. Z. B. wird ein Sachvorschlag des Mediators in einem wirtschaftsbezogenen Konflikt in der Wahrnehmung konflikterprobter Beteiligter nicht zwingend bedeuten, dass damit ihr eigener Vorschlag abgewertet werden soll oder der Mediator parteiisch (geworden) ist. Anders ist dies z. B. in einer von hoher Emotionalität geprägten Familienmediation, in der für einen sich ungerecht behandelt fühlenden Beteiligten ein aus seiner Sicht „ungerechter“ Vorschlag des Mediators den Konflikt verschärft und die Mediation zum Scheitern bringen kann. Zu unterschiedlichen Mediationsstilen (eher beurteilend oder eher moderierend) vgl. auch Duve, Eignungskriterien, S. 159 ff.; Gottwald, S. 227 f.; Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 79 ff., auch zum Nutzen der Typisierung von Mediationsstilen; vgl. auch Alexander, S. 24 ff. 156

48

1. Teil, § 3 Mediation

die Beteiligten in Bezug auf den Aspekt einer Geldzahlung nur noch unwesentlich voneinander entfernt sind, aber keine Partei den ersten, vermeintlich schwächeren Schritt auf die andere Partei zu machen möchte, kann er eine Zahl vorschlagen, der die Beteiligten ohne Gesichtsverlust zustimmen können. So wird eine reaktive Abwertung eines Vorschlags verhindert, der akzeptabel wäre, wenn er nicht gerade von der Gegenseite gekommen wäre. Eine Wertung in Bezug auf die von den Beteiligten geäußerten Standpunkte oder die erzielten Zwischen- und Endergebnisse nimmt der Mediator jedoch nicht vor. Er würde damit nur seine Neutralität gefährden161. Insgesamt ist der Mediator selbst ein Kernelement der erfolgreichen Mediation.

D. Ausschlussgründe für Mediationen In einigen Fällen ist Mediation als Konfliktregelungsform ungeeignet. Es lässt sich in Anlehnung an Duve162 zwischen objektiven und subjektiven Ausschlusskriterien unterscheiden. Ein objektiver Ausschlussgrund liegt vor, wenn der Gegenstand der Auseinandersetzung nicht der privatautonomen Dispositionsfreiheit der Parteien unterliegt und nicht vergleichsfähig ist. Das Gleiche gilt, wenn sich das Mediationsziel nicht ohne die Zustimmung eines Dritten erreichen lässt und diese verweigert wird. Die subjektiven Ausschlusskriterien beziehen sich auf die Frage, ob die Parteien selbst eine Mediation für nicht geeignet halten. Eine positive Beurteilung der eigenen Erfolgsaussichten, das Interesse einer Partei an einer Präzedenzwirkung, die Eilbedürftigkeit, das Interesse an Öffentlichkeitswirkung und fehlende Kompromissbereitschaft können entsprechende Gründe sein163.

E. Vorteile von Mediation164 Eine Reihe von Vorteilen wird für das Verfahren der Mediation angeführt. Sie werden nachfolgend dargestellt. Dabei ist zu beachten, dass Überlegungen zu den Vorteilen der Mediation häufig auf einen Vergleich zwischen Mediation und Gerichtsverfahren abstellen. Grundsätzlich sind jedoch nicht Gerichtsverfahren, sondern vorgerichtliche Verhandlungen die Standardmethode der Konfliktbehand-

161 Laufen etwaige, von den Beteiligten beabsichtigte Vereinbarungen seinem eigenen Wert- oder Gerechtigkeitsempfinden zuwider, so darf der Mediator dennoch nicht eigene Wertungen vornehmen. Hier kann er allenfalls auf eine aus seiner Sicht beispielsweise ungerechte Regelung hindeuten. Notfalls muss er sich aus dem Mediationsverfahren zurückziehen. 162 Duve, Eignungskriterien, S. 165 ff. 163 Vgl. Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 290 ff.; Mackie, S. 136; Risse/Wagner, Rn. 46. 164 Vgl. Duve, Eignungskriterien, S. 180 ff.; Mackie, S. 137.

E. Vorteile von Mediation

49

lung, sodass im vorgerichtlichen Raum Mediation nicht die Alternative zum Gerichtsverfahren, sondern zu konventionellen bilateralen Verhandlungen ist165. I. Kosten- und zeitsparende Konfliktbeilegung166 Die ökonomische Reichweite von Konflikten wird am Beispiel der Mobilcom AG deutlich. Während eines von der Öffentlichkeit verfolgten Streits zwischen den Gesellschaftern fielen die Aktien vier Tage in Folge mit erheblichen Kursabschlägen. Zeitweise erreichten die Verluste fast 21 Prozent des Unternehmenswertes167. Konflikte können direkte Kosten zur Folge haben. Gemeint sind damit die durch den Konflikt unmittelbar entstehenden finanziellen Einbußen (z. B. Kosten der Rechtsverfolgung oder Vertragsstrafen). Daneben können indirekte Kosten des Konflikts entstehen, die weit über die unmittelbaren (finanziellen) Nachteile einer Auseinandersetzung hinausgehen. Sie umfassen wirtschaftliche Folgen, die durch die Ablenkung von der eigentlichen geschäftlichen Tätigkeit entstehen, ebenso wie den Aufwand, der mit dem Einsatz zusätzlicher personeller und zeitlicher Ressourcen verbunden ist; dazu gehören auch wirtschaftlich schwer quantifizierbare, aber dennoch bedeutsame Beschädigungen der Reputation; noch weniger quantitativ fassbar sind Auswirkungen von Konflikten auf das Betriebsklima und die Betriebskultur168. Oft ist es deshalb für die Beteiligten gerade aus Kostengründen von besonderer Bedeutung, den Konflikt möglichst zeitnah beizulegen. Ein frühes Reagieren auf den Konflikt zahlt sich aus. Je mehr Zeit seit Konfliktentstehung vergeht, umso größer sind die negativen Konsequenzen in Form von Einigungshindernissen: Zunächst ist die zeitliche Konfliktentwicklung in der Regel mit einer Konflikteskalation verbunden. Sowohl die zeitliche Komponente als auch die Eskalation tragen zur Verhärtung von Standpunkten und Positionen bzw. zur empfundenen Einengung von Handlungsspielräumen bei, die eine Kompromiss- und Lösungssuche immer schwieriger werden lassen. Häufig steigt mit der Konfliktdauer auch die Aufmerksamkeit, die dem Konflikt entgegengebracht wird169, sodass Dritte auf den Konflikt Einfluss zu nehmen versuchen oder die Konfliktbeteiligten bei der Beilegung vermehrt auch die Außenwirkung ihres Verhaltens in der 165 Gottwald, S. 221 ff. m.w. N.: „Konventionelle Verhandlungen ohne Drittunterstützung vor oder nach Klageerhebung sind damit der primäre Referenzpunkt für das Leistungsvermögen von Mediation und erst in zweiter Linie das Gerichtsverfahren.“ 166 Vgl. Gottwald, S. 221 ff. 167 Vgl. Nachweise bei Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 12. 168 Vgl. Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 12 f. 169 Der Zusammenhang zwischen zunehmender Aufmerksamkeit eines Issues und den Konsequenzen für das betroffene Unternehmen (steigende Kosten der Bewältigung, abnehmende Handlungsspielräume) wird erläutert bei Mast, S. 114 ff. m.w. N.

50

1. Teil, § 3 Mediation

Konfliktbeilegung oder Interessen und Befindlichkeiten Dritter berücksichtigen müssen. Regelmäßig steigen mit der Dauer des Konflikts auch dessen Kosten sowie die Konfliktbeilegungskosten. Mediationsverfahren, vor allem unternehmensinterne Mediationsverfahren, sind schon deshalb von Vorteil, weil sie schnell in Gang gesetzt werden können und zügig ablaufen. Ihre Geschwindigkeit ist des Weiteren nicht abhängig von gerichtlichen Vorgängen. Daneben können die Beteiligten den Mediator nach dessen zeitlicher Verfügbarkeit auswählen170. Zudem kann das Mediationsverfahren mangels einer vorgegebenen verbindlichen Verfahrensordnung in Inhalt und Verlauf optimal auf die Bedürfnisse der Beteiligten abgestimmt werden. Ein weiterer Grund für die Beilegung des Streits in relativ kurzer Zeit liegt schließlich in der Verdichtung der Verhandlungs- und Kommunikationsprozesse während der Mediation. Das Mediationsverfahren ist ein mündliches Verfahren. Es werden nicht erst in einem vorbereitenden Verfahren, wie bei einem Rechtsstreit vor Gericht üblich, über Wochen oder Monate Schriftsätze ausgetauscht. Es wird in der Regel sofort miteinander mündlich verhandelt. Finden die Mediationseinheiten in kurzen Abständen oder die Mediation insgesamt sogar nur an einem oder zwei Tagen statt, ist der Austausch der Parteien gedrängt. Entsprechend schnell entstehen Ergebnisse. Insgesamt lässt sich das Mediationsverfahren vergleichsweise schnell durchführen; meistens genügen wenige Wochen, in Ausnahmefällen einige Monate171. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, Mediation sei nicht „schneller“ als andere – vor allem traditionelle – Formen der Konfliktbeilegung. Vielmehr könne der Erfolg eines schnellen und günstigen Mediationsverfahrens gerade davon abhängen, dass bereits längere Zeit ein „teures“ Gerichts- oder Schiedsgerichtsverfahren anhängig sei172. Auch dann, wenn bereits ein Gerichtsverfahren anhängig ist, kann eine Mediation zeitsparend sein. So kann es mittels der Mediation gelingen, den begonnenen, aber langwierigen Konfliktbeilegungsprozess abzukürzen. Gerade dann, wenn bereits ein Verfahren anhängig ist, dessen Fortschritte den Beteiligten nicht zusagen, sei es, weil sich das Verfahren zu langwierig gestaltet, sei es, weil es zu teuer ist und immer weitere Kosten verursacht oder sei es, weil der Ausgang immer unwägbarer wird, werden die Beteiligten besonders offen für die Initiierung eines alternativen Verfahrens sein. 170

Duve, Eignungskriterien, S. 187 m.w. N. Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 60. Imposant ist die Angabe des britischen Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR), das in den Jahren 2000 und 2001 die von ihm verwalteten 467 Mediationsverfahren in wirtschaftlichen Konflikten in durchschnittlich 1,25 Tagen beenden konnte. Dabei hatten 23 Prozent der dort administrierten Fälle einen Streitwert von über £ 1 Million, vgl. www.cedr.co.uk/index.php?location=/library/ articles/stats0001.htm, abgerufen am 15.09.2008; vgl. Nachweis bei Duve/Eidenmüller/ Hacke, S. 287. 172 Böhm, S. 150 f. 171

E. Vorteile von Mediation

51

Bei alledem darf nicht übersehen werden, dass Mediation eine qualifizierte Dienstleistung ist, die einen entsprechenden Preis hat173. Es entstehen Kosten174 durch das Honorar des Mediators und durch die gegebenenfalls begleitende Rechtsberatung durch Parteianwälte. Neben diese direkten treten indirekte Kosten, etwa durch den finanziellen Aufwand für die Anwesenheit der Parteien, die selbst am Verfahren teilnehmen müssen175. Zudem kann die Einbindung von Parteivertretern weiteren Aufwand bedeuten176. Der Gesamtkostenaufwand ist also abhängig von einer Reihe von Umständen. Ob dieser Aufwand relativ kostengünstig ist, hängt vom Vergleichsmaßstab ab177. Mediationen können selbstverständlich auch scheitern. Parteien sind dann gezwungen, Auseinandersetzungen anderweitig fortzuführen178. Die Wahrscheinlichkeit des Scheiters ist aber gering (s. o.). Zudem wird der Nachteil einer fehlenden Entscheidungssicherheit dadurch gemildert, dass in der Mediation die wesentlichen Streitpunkte oft klar herausgearbeitet werden – ein Umstand, der in nachfolgenden Prozessen zeitsparend verwendet werden kann179. II. Berücksichtigung von Interessen Wie bereits erwähnt180, ist Mediation ein primär interessenbasiertes Verfahren der Konfliktbeilegung. Konflikte, in denen Recht zwar eine Rolle spielt, aber die 173

Vgl. Risse, S. 484 ff. Casper/Risse, ZIP 2000, S. 439. Die Kostentragung folgt im Anfechtungsverfahren § 91 I 1 ZPO. Es besteht allerdings folgende Besonderheit: Wird die Klage auf mehrere Beschlussmängel gestützt und hält das Gericht die Mängel nur teilweise für gegeben, dann wird zwar der Beschluss für nichtig erklärt, dennoch hat der Kläger die Prozesskosten insoweit zu tragen, wie das Gericht gerügte Beschlussmängel für nicht gegeben erachtet, vgl. Schmidt/Lutter/Schwab, § 247, Rn. 1. 175 Vgl. Risse, S. 484. 176 Casper/Risse, ZIP 2000, S. 439. 177 Ein ausführlicher Kostenvergleich von Gerichts-, Schieds- und Mediationsverfahren findet sich bei Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 279 ff. Im Verhältnis zur gerichtlichen Konfliktbeilegung dürfte Mediation bei niedrigen Streitwerten teurer und bei hohen Streitwerten tendenziell günstiger sein als ein Gerichtsprozess, Risse, S. 498 ff.; vgl. auch Risse/Wagner, S. 992 ff. Das Argument der Kostengünstigkeit von Mediationsverfahren gegenüber Gerichtsverfahren ist methodisch problematisch, worauf Risse, S. 498 ff., zu Recht hinweist. Es basiert nämlich auf der nicht zutreffenden Annahme, dass beide Verfahren mit der Beilegung des Konflikts ein identisches Ziel verfolgen. Gelingt in der Mediation die angestrebte Wertschöpfung, die im Gerichtsverfahren nicht möglich und auch nicht beabsichtigt ist, dann kann dies einen höheren finanziellen Aufwand rechtfertigen. Weitere Vorteile der Mediation, wie ein möglicher Erhalt von Parteibeziehungen, eine relativ zügige Konfliktbeilegung oder die durch Vertraulichkeitsabreden gesicherte Vermeidung einer öffentlichen Kenntnisnahme des Konflikts, werden bei der bloßen Gegenüberstellung der Verfahrenskosten nicht berücksichtigt. 178 Risse, S. 507. 179 Risse, S. 508. 180 Siehe S. 41. 174

52

1. Teil, § 3 Mediation

Interessen der Konfliktparteien im Vordergrund stehen, eignen sich daher für Mediationsverfahren181. Der Mediator kann die Interessen der Parteien ebenso berücksichtigen wie wirtschaftliche Bewertungsunterschiede, deren Aufdeckung eine optimale Wertausnutzung ermöglicht182. Gerade wirtschaftsrechtliche Konflikte betreffen oft nicht nur die unmittelbar am Konflikt Beteiligten, sondern wirken sich mittelbar auch auf weitere Individuen und Gruppen aus. So können Konflikte zwischen Vorstandsmitgliedern zu Verfeindungen ganzer Geschäftsbereiche führen. Mediation kann diese Komplexität von Konflikten berücksichtigen. So können etwa für einzelne betroffene Gruppen Vertreter benannt und in die Mediation einbezogen werden. Dadurch kann sichergestellt werden, dass die konkrete Konfliktbeilegung auch Interessen (nur) mittelbar Betroffener einbezieht183. III. Nutzen von Gestaltungsspielräumen Gerichtliche Entscheidungen basieren auf einer binären Entscheidungsstruktur. Mannhart spricht von der für das Recht charakteristischen Alles-oder-NichtsEntscheidung184. Der (begrenzte) Bewertungsmaßstab der richterlichen Entscheidung ist ausschließlich das geltende Recht. Das ist sinnvoll, wenn es darum geht, dem Rechtssuchenden mittels der objektiven Rechtsordnung Schutz zu gewähren. Dieser Umstand wird jedoch der Struktur wirtschaftsrechtlicher Konflikte häufig nicht gerecht, weil bei solchen Konflikten unternehmerische Ziele und Fragestellungen eine Rolle spielen, die der Richter aber nicht berücksichtigen kann. Der Richter ist weder gezwungen noch gefordert, unternehmerisch verantwortungsvoll zu urteilen, auch wenn der Konflikt und auch die Konfliktentscheidung des Gerichts von unternehmerischer Bedeutung und Konsequenz sind185. Die Beachtung des Unternehmens- und Gesellschaftsinteresses ist der Maßstab für das Handeln des Vorstands und des Aufsichtsrats186. Diese Interessen sind von den Gerichten aber nur in den gesetzlichen Grenzen berücksichtigungsfähig187.

181

Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 285. Vgl. Böhm, S. 148. 183 Zu komplexen Mediationsverfahren mit einer Vielzahl von Konfliktbetroffenen vgl. Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 257 ff. 184 Mannhart, S. 15 m.w. N. 185 Vgl. Mertens, ZHR 1990, S. 29. 186 Vgl. Steinbeck, S. 45 ff., S. 75 ff., auch zum Begriff des Gemeinwohls und zum Problem der Ausrichtung an ihm. 187 Mertens, ZHR 1990, S. 35, zufolge habe es Fälle gegeben, in denen der „denkende Ungehorsam“ des Vorstands ein Unternehmen vor der Zerschlagung gerettet habe, ein denkender Ungehorsam, wie er von Richtern nicht ohne Weiteres zu erwarten sein dürfte. 182

E. Vorteile von Mediation

53

Im Gegensatz zu unseren Gerichten sind die Gerichte anderer Jurisdiktionen im gesellschaftsrechtlichen Bereich mit erheblich mehr Möglichkeiten ausgestattet, um flexibel auf gesellschaftsspezifische Probleme reagieren zu können188. In gesellschaftsrechtlichen Gerichtsverfahren vor englischen Gerichten können diese ohne konkrete Anträge des Klägers frei und nach eigenem Ermessen eine Entscheidung treffen, um eine möglichst fruchtbare Gestaltung der Gesellschaft und ihrer Verhältnisse in der Zukunft herbeizuführen189. Das schweizerische Recht statuiert im Zusammenhang mit der Auflösungsklage aus wichtigem Grund im Aktien- und GmbH-Recht in Art. 736 Ziff. 4 S. 2 OR: „Statt derselben (i. e. der Auflösung, Anm. des Verfassers) kann der Richter auf eine andere sachgemäße und den Beteiligten zumutbare Lösung erkennen.“

Damit kann der Richter durch Urteil auf etwas anderes erkennen, als durch Klage beantragt ist190. Lutter zufolge werde hier das Gericht in eine besondere Funktion gesetzt, nämlich in die des „entscheidungsbefugten Mediators“. Denn eine solche Entscheidung könne naturgemäß nicht ohne ausführliche Erörterung mit den Beteiligten ergehen. Sie sei deshalb im Grunde nur eine Bestätigung dessen, womit die Parteien weitgehend einverstanden seien, und nur selten eine echte Entscheidung dort, wo die vom Gericht selbst geleistete Mediation endgültig gescheitert sei191. Für das deutsche Recht sieht Lutter ein Einflusspotential der Gerichte zur Ordnung gesellschaftsinterner Konflikte vor allem für das Recht der GmbH im Bereich der Kontrolle des Verhaltens von Gesellschaftern untereinander. Wegen § 139 ZPO könne es nämlich vor Gericht schnell zur Erörterung der Frage kommen, wie denn die Zukunft der zerstrittenen Parteien fruchtbar geordnet werden könnte. Gute und erfahrene Richter könnten, so Lutter, also den eher rückwärts gerichteten einzelnen Treupflichtfall zum Versuch ausweiten, die Zukunft zu ordnen. Dies geschehe dann aber eben nicht durch Entscheid, sondern durch Überredung der Parteien, deren Zustimmung erforderlich sei. Eine zukunftsorientierte Neugestaltung von Verhältnissen lässt sich mit dem staatlichen Gerichtssystem jedoch in der Regel nicht erreichen. Die in der Mediation gefundenen Lösungen sind – anders als gerichtliche Entscheidungen – nicht auf gesetzliche oder vertragliche Rechtsfolgen beschränkt. Vielmehr können Einigungen aus dem gesamten, den Beteiligten zur Verfügung 188

Dazu Lutter, ZGR 1998, S. 191 ff. Lutter, ZGR 1998, S. 194 f., mit Bezug auf den Companies Act s. 461 (vgl. nunmehr CA 2006 c. 46, 996 [1]) und Nennung einiger Beispiele aus der Rechtsprechung. Die genannte Bestimmung aus dem Companies Act lautet: „If the court is satisfied that a petition under this Part is well founded, it may make such order as it thinks fit for giving relief in respect of the matters complained of.“ 190 Lutter, ZGR 1998, S. 205. 191 Lutter, ZGR 1998, S. 205 f. 189

54

1. Teil, § 3 Mediation

stehenden und über den konkreten Konfliktstoff hinausreichenden Gestaltungsspielraum gebildet werden. Mediation eignet sich deshalb besonders dann als Konfliktbeilegungsverfahren, wenn Unternehmer und Mitglieder von Führungsetagen in Unternehmen in die Konfliktbeilegung involviert sind. Ihr unternehmerisches Innovationspotential, ihre Kreativität und Phantasie, die den „Motor“ eines Unternehmens am Markt darstellen, können in der Mediation zur Konfliktlösung eingesetzt werden192. IV. Berücksichtigung der Beziehungsebene des Konflikts Jeder Konflikt hat neben der Sach- stets auch eine Beziehungsebene. Eine umfassende Konfliktbehandlung erfordert es daher, beide Ebenen in die Konfliktlösung einzubeziehen. Die Auseinandersetzung vor Gericht kann, da sie die Beziehungsebene nicht berücksichtigt, zu einer Verschärfung des Konflikts auf dieser Ebene führen. Die Mediation hat die Möglichkeit, die Beziehungsebene und damit den Konflikt in seiner Gesamtheit zu erfassen. So können z. B. auch die gemeinsame Vergangenheit und gemeinsame Bezugspunkte Berücksichtigung finden. Durch die Klärung des Konflikts auf der Beziehungsebene wird eine konstruktive Auseinandersetzung mit den auf der Sachebene liegenden Problemen ermöglicht193. Dabei ermöglicht die Berücksichtigung der Beziehungsebene insbesondere die Wiederherstellung und Förderung von Kommunikation. Personen, zwischen denen ein Konflikt besteht, verlieren infolge des Konflikts häufig die Fähigkeit, konstruktiv und sachlich miteinander zu kommunizieren. Gemeinsame Probleme werden nicht mehr zusammen geklärt, die Wahrnehmungen eines Sachverhalts entfernen sich voneinander, Missverständnisse nehmen zu, Konflikte eskalieren194. Der Mediator kann hier durch verschiedene Techniken195 helfen, das strukturelle Einigungshindernis der Kommunikationsstörung zu überwinden196. Die Berücksichtigung der Beziehungsebene kann einerseits dabei helfen, die Betroffenen wieder zusammenzuführen; dies kann z. B. eine Geschäftsbeziehung auf eine neue Grundlage stellen197. Andererseits kann der Konflikt jedoch so ausgestaltet sein, dass eine Rettung der Beziehung nicht möglich, gegebenenfalls auch gar nicht erwünscht ist. In diesem Fall kann Mediation eine konstruktive Auseinandersetzung der Beteiligten ermöglichen. Das Potential für die Einigung liegt dann gegebenenfalls nicht in den im Mediationsverfahren aufgedeckten gemeinsamen Interessen, sondern es sind gerade die unterschiedlichen Interessen, 192

Risse/Wagner, Rn. 7. Duve, Eignungskriterien, S. 181. 194 Duve, Eignungskriterien, S. 183. 195 Ausführlich zu den Kommunikationstechniken in der Mediation siehe Diez, S. 158 ff. 196 Duve, Eignungskriterien, S. 183 m.w. N. 197 Duve, Eignungskriterien, S. 181 f.; vgl. auch Böhm, S. 149 m.w. N. 193

E. Vorteile von Mediation

55

die eine Einigung erleichtern können198. Mediation lässt sich also nicht nur dann sinnvoll einsetzen, wenn eine langfristige Verbindung existiert oder ein gemeinsames zukunftsgerichtetes Interesse besteht199. Vielmehr ermöglicht Mediation in beiden Fällen (Rettung oder Beendigung der Beziehung angestrebt) eine sinnvolle und den Interessen der Beteiligten entsprechende Gestaltung der Zukunft200. V. Auswahl des Mediators durch die Parteien201 Mediationsverfahren sind dann von Vorteil, wenn der Konflikt nicht nur juristisch, sondern auch fachspezifisch komplex oder kompliziert ist und eine Lösungsfindung auch ein fachliches Verständnis voraussetzt202. Hier können sich die Parteien – ähnlich der Vorgehensweise im Schiedsverfahren – für den Mediator entscheiden, dem sie die erforderliche Kompetenz zutrauen. Dies hat zwei Vorteile. Zum einen kann der einbezogene Dritte im Gegensatz zu einem gesetzlichen Richter nach seiner fachlichen Nähe zum Konfliktgegenstand ausgesucht werden. Dadurch wird gewährleistet, dass die Unterstützung des Mediators in dem Prozess der Konfliktbeilegung sachgemäß ist. Dies erhöht die Wahrscheinlichkeit einer nachhaltigen Konfliktbeilegung. Zum anderen bewirkt der Umstand, dass die Beteiligten sich selbst für einen Dritten entscheiden, von dessen Kompetenz sie demgemäß auch überzeugt sein werden, dass sie den Verlauf als ordnungsgemäß und das Ergebnis des Mediationsverfahrens als aus ihrer Sicht „richtig“ akzeptieren werden. VI. Niedrige Eintrittsschwelle Für Konfliktbetroffene mag sich eine Mediation als Konfliktlösungsverfahren dann anbieten, wenn die Hemmschwelle für den Gang zu Gericht noch nicht überschritten ist203. Gerade wenn Streitigkeiten in guten persönlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen entstehen, kann bei den Betroffenen eine Zurückhaltung vor der Inanspruchnahme staatlicher Gerichte bestehen, um die Zukunft der Beziehung nicht zu gefährden204. Die Entscheidung zur Durchführung einer Mediation kann deshalb lohnenswert sein, weil damit eine Beilegung bilateral nicht lösbarer Konflikte möglich wird, ohne ein konfrontatives Verfahren initiieren zu müssen. 198 199 200 201 202 203 204

Duve, Eignungskriterien, S. 182. Vgl. Duve, Eignungskriterien, S. 183. Vgl. ausführlich Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 286. Vgl. hierzu bereits S. 45 ff. Duve, Eignungskriterien, S. 188 m.w. N. Duve, Eignungskriterien, S. 190 m.w. N. Duve, Eignungskriterien, S. 190 m.w. N.

56

1. Teil, § 3 Mediation

Wie zuvor erwähnt205, ist der frühzeitige Weg zur konsensualen Konfliktbeilegung dabei auch vor dem Hintergrund der Dynamik von Konflikten anzuraten. Je früher ein konsensuales Konfliktbeilegungsverfahren initiiert wird, umso größer sind seine Erfolgschancen206.

F. Elemente eines idealtypischen Mediationsverfahrens207 Mediationsverfahren gliedern sich idealtypisch in bestimmte aufeinanderfolgende Verfahrensabschnitte, sogenannte Phasen. Der Ablauf gestaltet sich wie folgt: • Phase I: Einstieg Die erste Phase steckt den Rahmen der Mediation ab. Es wird festgestellt, welche Personen und Gruppen in den Konflikt involviert sind und am Mediationsverfahren teilnehmen sollten. Zeitplan und Verhaltensregeln werden aufgestellt, Geschäftliches und Organisatorisches wird geklärt. Die Parteien schließen einen Vertrag mit dem Mediator (sogenannter Mediatorvertrag208). Geregelt werden etwa die Aufgabe des Mediators, zu zahlendes Honorar, Haftungsbegrenzungen, Pflicht zur Vertraulichkeit und Kündigung des Mediatorvertrags. Sofern nötig, werden weitere Informationen zum Ablauf der Mediation geklärt. Der Mediator zieht erste Erkundigungen bei den Beteiligten über den Inhalt des Konflikts und weitere Hintergründe ein209. Die Verfahrensgrundsätze, auf die man sich gemeinsam verständigt, werden festgehalten. • Phase II: Sachverhaltsaufklärung Die zweite Phase hat die Aufbereitung des Sachverhalts zum Inhalt. Der Mediator fasst die parteiseitige Darstellung von Sachverhalt und Konfliktstoff in kurzen Intervallen verbal und später auch graphisch zusammen. Am Ende der Phase steht der unstreitige und streitige Sachverhalt zwischen den Parteien fest. 205

Siehe S. 49. Vgl. Duve, Eignungskriterien, S. 190 f. m.w. N. 207 Vgl. Duve/Eidenmüller/Hacke, S. 71 ff.; Günther/Hilber, S. 505 ff.; siehe auch Diez, S. 95 ff.; Mackie, S. 133 f.; Caspar/Risse, S. 438 f.; Risse, S. 147 ff. 208 Die Terminologie ist uneinheitlich. Wie hier und grundlegend zur Terminologie, siehe Eidenmüller, Vertrags- und Verfahrensrecht, S. 32 ff.; Risse, S. 134 ff. Abzugrenzen sind die Mediationsvereinbarung (Vertrag zwischen den Parteien über die Durchführung einer Mediation im Konfliktfall), der Mediatorvertrag (Vertrag zwischen den Parteien und dem Mediator), die Verhandlungsvereinbarung (Vereinbarung zwischen den Parteien und dem Mediator, wie die Mediation im Einzelnen durchgeführt werden soll) und der ggf. zu schließende Mediationsvergleich, wenn die Parteien sich einigen, vgl. Risse, S. 89 ff., 134 ff. 209 Beispielsweise dazu, ob bereits ein Gerichtsverfahren in der Sache anhängig ist. 206

G. Zusammenfassung und Ergebnisse

57

• Phase III: Interessenerforschung Die Konfliktgegenstände werden in der dritten Phase auf ihre Hintergründe hin überprüft. Dabei rückt der Mediator die Interessen und Motive210 hinter den Positionen und rechtlichen Ansprüchen in den Fokus der Betrachtung der Parteien. Dies geschieht in Anwesenheit aller Beteiligten oder – bei für eine Partei sensiblen Punkten – in Einzelgesprächen. • Phase IV: Lösungsoptionen In der vierten Phase geht es darum, unter Einsatz von Kreativitätstechniken Lösungsoptionen zu den Konfliktpunkten zu generieren, die zum Schluss dieser Phase daraufhin bewertet werden, inwieweit sie die offengelegten oder jedenfalls bewusstgemachten Interessen zufriedenstellend berücksichtigen. • Phase V: Mediationsvergleich In der fünften Phase werden die Optionen bewertet. Sofern noch nicht geschehen, beraten die Konfliktbeteiligten mit ihren Rechtsanwälten oder in Einzelgesprächen mit dem Mediator, ob die gefundene Lösung gegenüber der Alternative einer Nichteinigung Bestand hat (so genannte BATNA, best alternative to (a) negotiated agreement). Falls dies der Fall ist, wird ein konsensfähiges Lösungspaket geschnürt und in einem Vergleichsvertrag festgehalten211. Je nach Interesse der Parteien an der Vollstreckbarkeit des Ergebnisses kann dieses dann in die Form eines Anwalts- oder Notarvergleichs gegossen werden212.

G. Zusammenfassung und Ergebnisse (1) Bei Alternative Dispute Resolution geht es nicht nur um die Suche nach Alternativen zu Gerichtsverfahren, sondern auch um die Suche nach der zur Konfliktbeilegung am besten geeigneten Methode der Streitbeilegung. Eines dieser Verfahren ist die (Wirtschafts-)Mediation, mittels derer eine interessengerechte Lösung eines Konflikts gefunden werden soll, die vorhandene Wertschöpfungspotentiale bestmöglich nutzbar macht. (2) Der Erfolg der Mediation ist eng mit der Person des Mediators verknüpft. Dieser muss neben seiner autoritätsbegründenden Neutralität bzw. Allpartei210

Zum Teil auch als Bedürfnisse bezeichnet. Dazu Risse, S. 381 ff. 212 Vgl. Risse, S. 438 ff., mit Erläuterung weiterer Möglichkeiten; vgl. auch Artikel 6 Mediations-RL. Zur Vollstreckbarerklärung der Mediationsvereinbarung vgl. auch § 796d ZPO-Entwurf (Artikel 3 des Entwurfs eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, Drucksache 17/ 5335). 211

58

1. Teil, § 3 Mediation

lichkeit über spezifische Kompetenzen verfügen, die der Schlüssel zum Erfolg der Mediation sind. Im Sinne einer prozessbezogenen Mediationskompetenz muss er mit den Prinzipien der Mediation vertraut und in ihrer Anwendung auch bei kontextbedingt komplexen Konfliktstrukturen sicher sein. Seine persönliche Mediationskompetenz fördert das Vertrauen der Parteien in seine Person und dadurch auch in das Mediationsverfahren. Seine mediationsbegleitende Sachkompetenz bezüglich der rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhänge des Konflikts ermöglicht ihm eine souveräne Prozesssteuerung und verschafft ihm die für eine erfolgreiche Mediationsdurchführung erforderliche Anerkennung der Parteien. (3) Innerhalb des durch den Mediator geschaffenen formalen Rahmens gestalten die Parteien selbst den Inhalt und das Ergebnis der Mediation. Die Vertraulichkeit der Mediation und ihrer Inhalte kann dabei bewirken, dass die Parteien geneigt sind, sensible Informationen offenzulegen. Dies kann den Erfolg der Mediation begünstigen. (4) Eine weitreichende Informiertheit der Parteien, die selbstverantwortliche Gestaltung in der Mediation sowie die freiwillige Teilnahme an ihr steigern die Chancen des Abschlusses eines Mediationsvergleichs, von dem die Parteien inhaltlich überzeugt sind. Das wiederum begünstigt die nachhaltige Befriedigung des Konflikts. (5) Gegenüber konventionellen bilateralen Verhandlungen und gegenüber Gerichtsverfahren bestehen die Vorteile der Mediation nicht nur in einer möglichen Kosten- und Zeitersparnis. Vielmehr kann der Mediator den Blick der Parteien von den Positionen und ggf. verhärteten Fronten weg- und auf die jeweiligen Interessen hinlenken. Deren Berücksichtigung kann eine optimierte Wertausnutzung und damit eine erfolgreiche, weil allseits vorteilhafte, Konfliktbeilegung zur Folge haben. (6) Mediation eignet sich dabei insbesondere auch für die Beilegung solcher Konflikte, die mit Blick auf Themen oder Anzahl der Konfliktbetroffenen komplex sind. Unternehmerische Ziele und Fragestellungen sowie gesellschaftliche Interessen können berücksichtigt und Gestaltungsspielräume der Beteiligten genutzt werden. Neben der Sach- kann auch die Beziehungsebene des Konflikts berücksichtigt und damit der Konflikt in seiner Gesamtheit erfasst werden. Dies wiederum kann sich positiv auf die Konstruktivität der Auseinandersetzung mit dem Sachkonflikt auswirken. (7) Die Hemmschwelle für eine Mediation kann geringer sein als für eine streitige Auseinandersetzung, sodass eine Mediation ggf. schon dann durchgeführt wird, wenn konfrontative Maßnahmen noch nicht ergriffen werden würden. Wegen der Dynamik von Konflikten kann dies die konsensuale Konfliktbeilegungswahrscheinlichkeit erhöhen.

G. Zusammenfassung und Ergebnisse

59

(8) Idealtypisch gliedert sich ein Mediationsverfahren in bestimmte aufeinanderfolgende Verfahrensabschnitte. Gerade die klare Trennung zwischen den Phasen der Interessenerforschung und der Suche nach Lösungsoptionen einerseits sowie der abschließenden Phase der Umsetzung in einen Mediationsvergleich andererseits kann eine vorzeitige und kontraproduktive Optionsbewertung verhindern. Dadurch werden interessengerechte und damit erfolgversprechende Lösungen möglich. Damit enden die Darstellung der Grundlagen von Corporate Governance und Mediation sowie der erste Teil dieser Arbeit. Im Folgenden wird es nun darum gehen, diese beiden Bereiche zusammenzuführen. Forschungsleitend ist dabei die Frage, ob eine Anwendung von Mediation bei Corporate Governance-relevanten Konflikten nutzbringend in Betracht kommt.

2. Teil

Anwendung von Mediation im Corporate Governance-Kontext § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung im Corporate Governance-Kontext A. Einleitung Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung sind gesetzlich mit Kompetenzen und Zuständigkeiten ausgestattet, durch die das Gleichgewicht zwischen der Unabhängigkeit und Flexibilität der Unternehmensleitung und dem Einfluss von Aufsichtsrat und Hauptversammlung hergestellt werden soll1. Diese Aufgabenund Kompetenzzuweisung kann nicht verhindern, dass in der Praxis Konflikte zwischen den Organen sowie innerhalb der Organe entstehen2. Das Konfliktpotential ist dabei zum Teil gesetzlich einkalkuliert und im Übrigen angesichts vielfältiger Berührungspunkte unterschiedlicher Individuen und Gruppen nicht vermeidbar. Dabei werden diese Differenzen keineswegs immer vor den Gerichten ausgetragen. Vielmehr wird die Mehrzahl inter- und innerorganschaftlicher Konflikte intern gelöst. Solche Konflikte können dem Image der Betroffenen schaden, sie können auch dem Ansehen des Unternehmens schaden und sich damit schlimmstenfalls nachteilig auf den Börsenkurs auswirken. Ihre interne, möglichst einvernehmliche Beilegung ist daher schon aus Gründen des übergeordneten Gesellschaftsinteresses geboten3. Finden Gerichtsverfahren statt, dann werden diese

1 Vgl. Raiser/Veil, S. 127; einen Überblick zu den einzelnen Kompetenzen von Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung gibt Bauer, S. 4 ff. 2 Dies wird schon anhand der Vielzahl von Fällen deutlich, in denen das Gericht Organen und ihren Mitgliedern Rechtsschutz untereinander einräumt. Beispielhaft seien genannt: Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage, §§ 243, 249 AktG; Antrag auf Einberufung einer Hauptversammlung, § 122 III 1 AktG; Antrag auf Bekanntmachung bestimmter Gegenstände zur Beschlussfassung einer Hauptversammlung, § 122 II, III AktG; Antrag auf gerichtliche Entscheidung über ein Auskunftsverlangen, § 132 AktG; Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, §§ 98, 99 AktG; Antrag an das Gericht auf Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds, § 103 III AktG. 3 Vgl. Wellkamp, S. 273.

B. Konfliktspezifische Terminologie im Aktiengesetz

61

häufig ebenfalls einvernehmlich beendet. Der konsensualen Konfliktbeilegung kommt also in jedem Falle eine Bedeutung zu. Bevor im nächsten Kapitel (§ 5) exemplarisch Anwendbarkeit und Nutzen von Mediation bei Corporate Governance-relevanten Konflikten untersucht werden, soll zunächst festgestellt werden, in welchem Umfang bereits nach geltendem Recht außergerichtliche Konfliktbeilegung vorgesehen ist und praktiziert wird. Zu diesem Zweck soll eine Bestandsaufnahme der zur Verfügung stehenden und tatsächlich genutzten Mechanismen innergesellschaftlicher außergerichtlicher Konfliktbeilegung vorgenommen werden. Aus juristischer Sicht ist das Aktiengesetz selbst naheliegender Anknüpfungspunkt für die Beschäftigung mit (außergerichtlichen) Konfliktbeilegungsmechanismen im aktienrechtlichen Kontext. Es stellt sich deshalb die Frage, inwiefern das Aktiengesetz konfliktspezifische Terminologie verwendet. Zunächst wird deshalb die Verwendung konfliktspezifischer Terminologie im Aktiengesetz betrachtet (unter B.), daran knüpft dann die Bestandsaufnahme an (unter C.). Anschließend werden die Ergebnisse zusammengefasst (unter D.).

B. Konfliktspezifische Terminologie im Aktiengesetz Eine genaue Durchsicht des Aktiengesetzes im Hinblick auf die Verwendung konfliktspezifischer Terminologie offenbart ein interessantes, im Folgenden zu skizzierendes Bild. In den Fokus treten dabei die Begriffe „Konflikt“, „Meinungsverschiedenheit“, „Einigung“, „Verhandlung“ und „Vergleich“. Die teilweise vorgenommene Einordnung des verwendeten Begriffs in den sachlichen Kontext ermöglicht einen Einblick in den Umgang des Aktiengesetzes mit konfliktspezifischer Terminologie. • „Konflikt“ Der Terminus „Konflikt“ wird im Aktiengesetz ebenso wenig verwendet wie etwaige Substitute. Das ist auf den ersten Blick erstaunlich, weil es sich hierbei um einen Basisbegriff für Auseinandersetzungen zwischen Individuen und Gruppen handelt. Auf ihm basiert die komplexe Konflikttheorie, die sich mit Entstehungen von Konflikten, Konfliktmustern und Konfliktlösungen auseinandersetzt. Das Fehlen dieses Begriffs im Aktiengesetz dürfte weniger auf Gründe der Verschleierung von Konflikthaftigkeiten in den im Aktiengesetz geregelten Strukturen zurückzuführen sein. Vielmehr ist anzunehmen, dass konfligierenden Positionen eine derart hohe Selbstverständlichkeit eingeräumt wird, dass die geregelten Strukturen nicht mehr expressis verbis als konflikthaft beschrieben werden müssen.

62

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

• „Meinungsverschiedenheit“ Von „Meinungsverschiedenheit“ ist z. B. in den §§ 35 und 77 AktG die Rede. § 35 I AktG legt fest, dass Gründungsprüfer von den Gründern alle Aufklärungen und Nachweise verlangen können, die für eine sorgfältige Prüfung notwendig sind. Die Norm soll sicherstellen, dass die Prüfer ihre Aufgaben erfüllen können, wenn sie im Rahmen ihrer Prüfung bestimmte Informationen der Gesellschafter benötigen4. § 35 II 1 AktG bestimmt dabei, dass bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gründern und den Gründungsprüfern über den Umfang der Informationen, die von den Gründern zu gewähren sind, das Gericht zu entscheiden hat5. § 77 AktG steht im Abschnitt über den Vorstand der Aktiengesellschaft und betrifft die Geschäftsführung. § 77 I 2 AktG regelt, dass in Vorständen, die aus mehreren Personen bestehen, nicht per Satzung oder Geschäftsordnung vorgeschrieben werden darf, dass ein oder mehrere Vorstandsmitglieder Meinungsverschiedenheiten im Vorstand gegen die Mehrheit seiner Mitglieder entscheiden (Kollegialitätsprinzip)6. • „Einigen“/„Einigung“ Der Begriff „einigen“ bzw. „Einigung“ wird im Aktiengesetz in den §§ 85 III 2, 132 V 4 und 265 IV 2 AktG verwendet. In § 85 III 2 AktG wird angeordnet, dass das Gericht Auslagen und Vergütung des gerichtlich bestellten Vorstandsmitglieds festsetzt, wenn sich dieses und die Gesellschaft nicht über Auslagen und Vergütung einigen können. Zwar wird das Gericht als Entscheidungsinstanz

4

MüKo/Pentz, § 35, Rn. 1. Mittels § 35 II AktG soll den Beteiligten u. a. die Möglichkeit gegeben werden, unter Einschaltung des Gerichts ihre insoweit bestehenden Meinungsverschiedenheiten auszuräumen und hierdurch auch die spätere Entscheidung des Gerichts über die Eintragung der Gesellschaft zu erleichtern, vgl. MüKo/Pentz, § 35, Rn. 3. 6 § 77 AktG begründet das Prinzip der Gesamtgeschäftsführung, wonach der Vorstand nur handeln darf, wenn alle Mitglieder einer Maßnahme zugestimmt haben, vgl. Hüffer, AktG, § 77, Rn. 1, 6. Abweichende Regelungen vom gesetzlichen Modell der Gesamtgeschäftsführung mit Einstimmigkeitserfordernis sind möglich. Eine Grenze besteht – wie erwähnt – insofern, als eine Willensbildung nicht gegen die Mehrheit erfolgen darf. Mit dem Kollegialitätsprinzip ist das sogenannte Alleinentscheidungsrecht des Vorstandsvorsitzenden nach früherem Recht (§ 70 II 2 AktG 1937) abgeschafft. Danach hatte ein Vorstandsvorsitzender, falls die Satzung schwieg, bei Meinungsverschiedenheiten im Vorstand die Alleinentscheidungsbefugnis („Führerprinzip“). Als Begründung für die Abschaffung wurde u. a. auf die Gefahr hingewiesen, dass das Alleinentscheidungsrecht zu vorschnellen und nicht gründlich genug diskutierten Entscheidungen verführen könne. Neben der Gefahr des Machtmissbrauchs degradiere ein souveränes Entscheidungsrecht eines Vorstandsmitglieds zudem die übrigen Mitglieder zu bloßen Hilfskräften, vgl. Aktiengesetz Großkommentar/Meyer-Landrut, § 77, Anm. 4; Geßler/ Hefermehl, § 77, Rn. 9; Hüffer, AktG, § 77, Rn. 2, 16. 5

B. Konfliktspezifische Terminologie im Aktiengesetz

63

berufen. Das Gesetz überlässt es jedoch zunächst dem Vorstandsmitglied und der Gesellschaft, sich über die Höhe der Vergütung und Auslagen zu einigen7. Eine im Kern vergleichbare Regelung ist im Abschnitt über die Auflösung der Gesellschaft enthalten. Ist die Gesellschaft aufgelöst, wird sie abgewickelt. Können sich gerichtlich bestellte Abwickler und die Gesellschaft nicht über Vergütung und Auslagen für die Abwickler einigen, setzt das Gericht beides fest, § 265 IV 2 AktG. Die Regelung erfolgt gemäß § 265 IV 2 AktG primär einvernehmlich und nur notfalls durch gestaltende Entscheidung der freiwilligen Gerichtsbarkeit8. • „Verhandlung“ Der Begriff „Verhandlung“ wird an verschiedenen Stellen im Aktiengesetz verwendet9. So wird in Hauptversammlungen laut Aktiengesetz „verhandelt“ 10. Auch im Zusammenhang mit den Besprechungen im Aufsichtsrat ist von „Verhandlungen“ die Rede11. Der Begriff „Verhandlung“ bzw. „verhandeln“ wird daneben auch dann verwendet, wenn es um die mündliche Verhandlung vor Gericht geht12. • „Vergleich“ und „vom Gericht vermittelte Einigung“ Ein letzter Blick, mit dem der kursorische Überblick über die Verwendung konfliktspezifischer Terminologie im Aktiengesetz beendet wird, gilt den Begriffen „Vergleich“ und „vom Gericht vermittelte Einigung“. Sie werden verwendet in § 50 S. 1 AktG (Vergleich über Ansprüche wegen Pflichtverletzung bei Gründung), §§ 93 IV 3, 93 V 3 und 117 V 2 AktG (Vergleich über Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Organmitglieder und gegen Dritte)13. Auch § 132 V 4 AktG verwendet den Begriff der „vom Gericht vermittelten Einigung“. Aktionären steht ein Auskunftsrecht in der Hauptversammlung zu, § 131 I 1 AktG. Es bezieht sich auf die Angelegenheiten der Gesellschaft und besteht, soweit die Kenntnis der Angelegenheiten zur sachgemäßen Beurteilung 7

MüKo/Hefermehl/Spindler, § 85, Rn. 21. MüKo/Hüffer, § 265, Rn. 28. 9 Vgl. §§ 52 II 5, 107 II 2, 107 III 1, 120 III 1, 124 IV 2, 130 I 1, 130 II, 131 V, 148 IV 4, 171 I 2, 175 III 2, 176 I 2, 176 II 1 und 2, 179a II 4, 246 III 4, 246a III 1, 247 III 2, 249 II 1, 285 III 2, 293g II 1, 314 IV 1, 319 VI 3, 327d 2 AktG. 10 Vgl. §§ 52 II 5, 120 III 1, 124 IV 2, 130 I 1, 130 II, 131 V, 175 III 2, 176 I 2, 176 II 1 und 2, 179a II 4, 285 III 2, 293g II 1, 327d S. 2 AktG. 11 Vgl. §§ 107 II 2, 107 III 1, 171 I 2, 314 IV 1 AktG. 12 Hierauf beziehen sich etwa §§ 148 IV 4, 246 III 4, 246 III 5, 246a III 1, 247 III 2, 249 II 1 und 319 VI 3 AktG. 13 Vgl. auch § 148 V 2 AktG. Zu weiteren Fällen der Verwendung des Begriffs „Vergleich“ siehe § 302 III und § 309 III und IV AktG. 8

64

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist. Die zu erteilende Auskunft hat den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen, § 131 II 1 AktG. Kommt es zum Streit um die Frage, ob der Vorstand eine Auskunft zu erteilen hat, entscheidet das Gericht, § 132 AktG. Im Auskunftserzwingungsverfahren nach § 132 AktG sind die Rücknahme des Antrags, eine übereinstimmende Erledigungserklärung oder ein Vergleich möglich14. Der Vergleich ist allerdings durch das materielle Auskunftsrecht nach § 131 AktG gegenständlich beschränkt, insbesondere durch die in bestimmten Fällen bestehende Auskunftsverweigerungspflicht des Vorstands15. Das Gesetz geht im Zusammenhang mit dem Auskunftserzwingungsverfahren ausdrücklich davon aus, dass vom Gericht eine Einigung vermittelt werden kann, § 132 V 4 AktG. Es bleibt festzuhalten: Soweit das Gesetz auf die Verwendung konfliktspezifischer Terminologie verzichtet, dürfte dies mit der Selbstverständlichkeit konfliktbehafteter Strukturen zusammenhängen. Die vom Gesetz verwendete konfliktspezifische Terminologie wird nicht im strengen konflikttheoretischen Sinn benutzt und gegeneinander abgegrenzt. So geht es nicht immer dann, wenn das Gesetz Begriffe wie „Verhandlung“ oder „Meinungsverschiedenheit“ gebraucht, tatsächlich darum, etwas zu „verhandeln“ oder mit „verschiedenen Meinungen“ umzugehen. Verhandlungen einer größeren Hauptversammlung sind naturgemäß anders ausgestaltet als die eines kleineren Gremiums wie das des Vorstands oder des Aufsichtsrats. Wenn beispielsweise das Aktiengesetz im Zusammenhang mit der Nachgründung von „Verhandlung“ über den Nachgründungsvertrag spricht, § 52 II 5 AktG, dann geht es lediglich um die Zustimmung oder Versagung der Zustimmung zum Vertrag durch die Hauptversammlung per Beschlussfassung16. Gleichwohl lässt der Gebrauch des Wortes „Verhandeln“ vermuten, dass dem Akt der Kommunikation Bedeutung und Klärungspotential zugesprochen wird. Der Gebrauch offensichtlich mit konsensualer Konnotation ausgestatteter Begriffe, wie „Vergleich“ und „Einigung“, deutet darauf hin, dass das Gesetz in konflikthaften Strukturen zum Teil von der Möglichkeit zur Einigung oder sogar von der Selbstverständlichkeit zunächst anzustrengender Einigungsversuche ausgeht. Der gesetzliche Hinweis auf gerichtlich vermittelte Einigungen verdeutlicht, dass in kontradiktorischen Verfahren im aktienrechtlichen Kontext, ebenso wie im allgemeinen Zivilprozessrecht Einigungen möglich, wenn nicht sogar erwünscht sind.

14

Vgl. MüKo/Kubis, § 132, Rn. 30. Vgl. auch MüKo/Kubis, § 132, Rn. 30. Nach § 131 III AktG kann der Vorstand in bestimmten Fällen die Auskunft verweigern. Das Auskunftsverweigerungsrecht wird zu einer -pflicht, wenn der Vorstand durch die Erteilung der Auskunft gegen seine Verschwiegenheitspflicht nach § 93 I 2 AktG verstoßen würde, MüKo/Kubis, § 131, Rn. 96. 16 Vgl. MüKo/Pentz, § 52, Rn. 31 ff. 15

C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung

65

Insgesamt gesehen ist die im Aktiengesetz verwendete Konfliktterminologie Ausdruck der Erkenntnis, dass in sozialen Interaktionen Konflikte selbstverständlich sind. Welche außergerichtlichen Konfliktbeilegungsformen das Recht für innergesellschaftliche und Corporate Governance-relevante Konflikte im Einzelnen zur Verfügung stellt und wie in diesem Rahmen mit interpersonellen und intergruppalen Konflikten de facto umgegangen wird, ist im Folgenden zu beleuchten.

C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung Es wurde oben bereits auf die Komplexität des Beziehungsgeflechts in der Aktiengesellschaft aufmerksam gemacht. Aus Sicht von Corporate Governance geht es dabei insbesondere um die Beziehungen zwischen Organen und ihren Mitgliedern. Für diese Beziehungsgeflechte wird im Folgenden der Umgang mit innerorganschaftlichen (unter I.) und interorganschaftlichen Konflikten (unter II.) untersucht. Einen Sonderfall bildet der Umgang mit Konflikten im Verhältnis institutioneller Investoren zu den Organen Aufsichtsrat und Vorstand (dazu unter III.). Ein Blick auf den Umgang mit Konflikten zwischen Organen und Dritten (unter IV.) sowie mit Konflikten, in denen mitbestimmungsrechtliche Aspekte zum Tragen kommen (unter V.), rundet die Betrachtung ab. I. Innerorganschaftliche Konflikte und ihre Beilegung 1. Informelle Konfliktbeilegung durch Mitglieder der Organe Konflikte in den Organen sind vorprogrammiert. Im Vorstand können sie beispielsweise im Zusammenhang mit Geschäften entstehen, die zwei oder mehr Vorstandsressorts betreffen und deshalb der Abstimmung zwischen den beteiligten Vorstandsmitgliedern bedürfen. Konflikte treten auch bei der Verteilung von Ressourcen (Kapital, Personal, Forschung und Entwicklung) auf. Sie sind auch dann denkbar, wenn ein Vorstandsmitglied einer Maßnahme eines anderen Vorstandsmitglieds widerspricht, weil es sie für nicht ordnungs- oder zweckgemäß hält17. Im Umgang mit derlei Konflikten werden die unmittelbar am Konflikt Beteiligten zunächst versuchen, diese Konflikte bilateral beizulegen. Gelingt das nicht, können andere Organmitglieder in die Konfliktbeilegung einbezogen werden. Schiessl zufolge sei die Einbeziehung der übrigen Vorstandsmitglieder sogar eine Pflicht, weil das Kollegialprinzip und die Gesamtverantwortung des Vorstands es gebiete, dass eine Meinungsverschiedenheit, die sich nicht durch eine

17

Vgl. Schiessl, ZGR 1992, S. 71.

66

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

Aussprache zwischen den beteiligten Vorstandsmitgliedern beheben lasse, dem Gesamtvorstand vorgelegt werde18. Das Verhalten der Beteiligten bei der Konfliktbeilegung ist geprägt von zumeist intuitiven und nur selten professionellen konfliktspezifischen Kompetenzen. Intuitive Kompetenzen zur Konfliktbeilegung knüpfen an Charaktereigenschaften und erlernte Verhaltensmuster an. Beteiligte mit starken Charakteren können Konflikte durch ihre Autorität, ihre persönliche Durchsetzungsfähigkeit, durch ihre Macht oder ihr Charisma für sich entscheiden. Hierbei spielt auch ihre rhetorische Kompetenz eine bedeutsame Rolle, insbesondere wenn ihre Überzeugungskraft nicht in der Logik der Argumentation liegt, sondern im Spektrum zwischen Faszination und Überredungskunst. Geht es um konkrete Beschlüsse, dann kann es ihnen hierdurch gelingen, andere Organmitglieder auf die eigene Seite zu ziehen, um erforderliche Abstimmungsmehrheiten zu bilden19. Daneben können die Beteiligten intuitiv auch den Ausgleich widerstreitender Interessen im Blick haben. Sie nehmen bei der Konfliktbeilegung dann eine vermittelnde Rolle ein. Gerade Organleiter können im Sinne einer fruchtbaren Zusammenarbeit darauf bedacht sein, ihre jeweilige Verfahrensleitung möglichst neutral auszuüben und das Kollegialhandeln zu fördern20, verschiedene Standpunkte und Ansichten zum Ausgleich zu bringen und auf diesem Weg Beschlussvorlagen mehrheitsfähig werden zu lassen. Interessant sind in diesem Zusammenhang die Ergebnisse einer Studie im Auftrag der Hans-Böckler-Stiftung21. Darin geht es um die Bewertung der Entscheidungsfindung im Aufsichtsrat aus Sicht der Arbeitnehmervertreter. Danach werden bei der Lösung der Konflikte im Aufsichtsrat überwiegend kooperative Wege beschritten. In 84 Prozent der Fälle soll die Konsensbildung dominieren. Konfrontative Konfliktlösungen durch Mehrheitsentscheidungen seien ebenso selten wie die Vermittlung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden. Eine Konfliktlösung durch Ziehen der Doppelstimme komme in der Regel nicht vor. Bei der informellen Beilegung von Konflikten innerhalb der Organe kommt den Vorsitzenden eine besondere Rolle zu. Zwar bestimmt das Gesetz, dass der Vorsitzende des Vorstands ebenso wenig wie andere Mitglieder des Vorstands durch Satzungsbestimmung ermächtigt werden kann, „Meinungsverschiedenheiten im Vorstand gegen die Mehrheit seiner Mitglieder zu entscheiden“, § 77 I 2 AktG 22. Das tatsächliche Bild ist jedoch im Vorstand und auch im Aufsichtsrat 18

Schiessl, ZGR 1992, S. 71. Fleischer, BB 2004, S. 2648, spricht davon, dass die Mitgliedschaft in einem Kollegialorgan Anpassungszwänge, Gruppenkohäsionen und Solidarisierungen auslösen kann. 20 Für den Aufsichtsrat vgl. Potthoff/Trescher, Rn. 1029. 21 Jürgens/Lippert, Magazin Mitbestimmung 2006, S. 57 ff., vgl. www.boeckler.de. 22 Vgl. Semler, S. 727. 19

C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung

67

häufig ein anderes. In beiden Organen sind die Vorsitzenden schon durch ihre formale Stellung in der Regel besondere Meinungsführer. Semler spricht von einer Position, die fast der eines US-amerikanischen CEO entspreche. Verstärkt wird dies zumeist durch die herausragende Persönlichkeit der Betroffenen. Gehe es um konkrete Beschlüsse, dann komme es formal oft erst gar nicht zur entscheidenden Abstimmung23. Habe der Vorstandsvorsitzende seine Meinung geäußert und zu erkennen gegeben, dass er die Diskussion als beendet ansehe, werde in vielen Unternehmen keines der anderen Vorstandsmitglieder anders als der Vorstandsvorsitzende abstimmen. Der Vorsitzende könne nach von ihm beendeter Diskussion feststellen, dass der Vorstand einer, nämlich seiner Meinung sei24. Gleiches dürfte in vielen Fällen für den Aufsichtsrat gelten25. Die Kompetenz des Vorstandsvorsitzenden zur Konfliktbeilegung kann auch durch die Geschäftsordnung abgesichert werden. Sie kann Regelungen zum Umgang mit Meinungsverschiedenheiten in den Gremien treffen. Es kann zum Beispiel in der Geschäftsordnung des Vorstands angeordnet werden, dass der Vorstandsvorsitzende mit Blick auf die Geschäftsbereiche innerhalb des Vorstands den Geschäftsverteilungsplan vorschlägt und Meinungsverschiedenheiten unter den Vorstandsmitgliedern im Hinblick auf die Abgrenzung der verschiedenen Ressorts auflöst26. 2. Organinterner Ausschuss zur Konfliktbeilegung Der Vorstand kann Ausschüsse bilden, die aus mehreren Vorstandsmitgliedern bestehen, unter denen sich häufig auch der Vorstandsvorsitzende befindet27. Solchen Vorstandsausschüssen kann die Verantwortung für einen bestimmten Geschäftsbereich (z. B. für den Geschäftsbereich Corporate Finance) oder für eine Funktion (z. B. Produktion oder Forschung und Entwicklung) übertragen werden28. Vorstandsausschüsse können jedoch auch als Zentralausschuss29 eingerichtet und mit übergreifenden Leitungsaufgaben im Unternehmen ausgestattet wer23

Semler, S. 728 m.w. N. Wicke, NJW 2007, S. 3757, weist darauf hin, dass dann, wenn sich die übrigen Vorstandsmitglieder einer faktischen Vormachtstellung ihres Vorsitzenden beugen und Weisungen unkritisch oder widerspruchslos hinnehmen, sie sich nicht unter Hinweis auf eine entsprechend gelebte Unternehmensrealität entlasten können, vielmehr könne es auf Grund der Gesamtverantwortung bei Fehlmaßnahmen zu einer Haftung jedes Einzelnen kommen. 25 Vermutlich jedoch nicht in den Fällen von Meinungsverschiedenheiten mit Arbeitnehmervertretern. 26 Isenberg, S. 132 f. m.w. N. 27 Vgl. Schiessl, ZGR 1992, S. 77. 28 Vgl. Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 516; Schiessl, ZGR 1992, S. 77. 29 Auch als Koordinationsausschuss, Synergieausschuss, Lenkungsausschuss oder Zentralvorstand bezeichnet, vgl. Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 516. 24

68

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

den30, und dann z. B. auch die Zusammenarbeit im Organ betreffen. Zu denken ist dabei zunächst an die Wahrnehmung organisatorisch-technischer Aufgaben wie der Vorbereitung von Sitzungen und Entscheidungen des Gesamtorgans31. Umstritten ist, ob einem Ausschuss daneben auch die Aufgabe der Klärung und evtl. auch der Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Vorstandsmitgliedern, zum Beispiel im Zusammenhang mit der bereits erwähnten Abgrenzung von Zuständigkeiten der einzelnen Vorstandsbereiche, übertragen werden kann32. Frels hält es für möglich, innerhalb des Vorstands ein Vorstandspräsidium anstelle eines Vorstandsvorsitzenden zu bilden, zu dessen Aufgaben etwa die Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten im Vorstand gehören könne33. Schiessl hält eine solche Entscheidungsverlagerung auf einen Lenkungsausschuss nur dann für zulässig, wenn das unterliegende Vorstandsmitglied in jedem Fall berechtigt sei, die Angelegenheit dem Gesamtvorstand zur abschließenden Entscheidung vorzulegen34. Aber selbst, wenn eine Überprüfung der Ausschussentscheidung durch den Gesamtvorstand vorbehalten sei, blieben Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Verfahrens mit dem Gleichberechtigungsgrundsatz, denn der zur Konfliktbeilegung berufene Ausschuss werde ermächtigt, Konflikte zwischen solchen Vorstandsmitgliedern zu entscheiden, die dem Ausschuss nicht angehören und die deren Ressorts berühren. Mertens hält die Zuweisung von Entscheidungen bestimmter Angelegenheiten vom Gesamtvorstand auf ein ausgewähltes Gremium von Vorstandsmitgliedern für unzulässig, weil damit einer Minderheit gestattet würde, sich über den Willen der Mehrheit der Vorstandsmitglieder hinwegzusetzen35. Und selbst dann, wenn das Gremium die Mehrzahl der Vorstandsmitglieder umfasse und einstimmig entscheiden müsse oder bei Mehrheitsentscheidungen die Zahl der Zustimmenden mindestens die Hälfte aller Vorstandsmitglieder betragen müsse, sei eine solche Entscheidungsverlagerung auf einen Ausschuss unzulässig. Denn ein so weitreichend befugtes Vorstandsgremium gewinne ein derart großes faktisches Gewicht, dass ein Appell ihm nicht angehörender Vorstandsmitglieder an den Gesamtvorstand praktisch kaum etwas an den Entscheidungen ändern und deshalb meist wohl von vornherein unterlassen würde36. Schiessl äußert zu Recht, dass diese Bedenken jedenfalls für den Fall eines zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten berufenen Ausschusses nicht durch30

Vgl. Schiessl, ZGR 1992, S. 77. Vgl. Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 516. 32 Vgl. Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 516; Schiessl, ZGR 1992, S. 79 f., jeweils m.w. N. 33 Frels, ZHR 1959, S. 15. 34 Schiessl, ZGR 1992, S. 79 f., auch zum Folgenden. 35 Kölner Kommentar/Mertens, § 77, Rn. 12. 36 Kölner Kommentar/Mertens, § 77, Rn. 12. 31

C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung

69

greifen würden37. Solange gewährleistet sei, dass der Gesamtvorstand angerufen werden könne, sei nicht zu befürchten, dass ein Vorstandsmitglied davon nicht Gebrauch machen werde, wenn es dies im Interesse des Unternehmens – und wohl auch im eigenen Interesse – für erforderlich halte. Lasse sich ein Disput unter Vorstandskollegen durch eine Entscheidung eines kleineren Gremiums dergestalt ausräumen, dass das unterlegene Vorstandsmitglied auf die Einschaltung des Gesamtorgans verzichte, so heiße dies nicht, dass es vom Gewicht des Ausschusses erdrückt werde, sondern könne im Gegenteil bedeuten, dass erfolgreiche Überzeugungsarbeit geleistet und ein für alle Seiten befriedigender Kompromiss erreicht worden sei. Auch könne der Gesamtvorstand die Kompetenz zur Streitentscheidung jederzeit wieder an sich ziehen, da es sich nur um eine vom Gesamtvorstand abgeleitete Kompetenz des Ausschusses handele. Zum Teil wird gegen eine Übertragung von Entscheidungsbefugnissen geltend gemacht, dass die inhaltliche Kontrolle und Koordination der Tätigkeit aller Ressortvorstände die kennzeichnende Funktion eines Vorsitzenden des Vorstands sei38. Diesem obliege aufgrund seiner Koordinationsaufgabe typischerweise auch die Aufgabe, aufgetretene Meinungsverschiedenheiten zwischen verschiedenen Vorstandsressorts beizulegen oder auch – vorbehaltlich einer abweichenden Beschlussfassung des Gesamtvorstands – zu entscheiden. Werde diese Aufgabe durch eine vom Vorstand erlassene Geschäftsordnung einem Ausschuss zugewiesen, verletze die Geschäftsordnung damit die dem Aufsichtsrat nach § 84 II AktG vorbehaltene Entscheidung über die Ernennung eines Vorstandsvorsitzenden. Es sei zwar möglich, in der Geschäftsordnung einen solchen (Zentral-)Ausschuss vorzusehen, die personelle Besetzung dieses Ausschusses müsse jedoch durch Beschluss des Aufsichtsrats erfolgen. Alle vorgetragenen Argumente gegen eine Übertragung von Entscheidungsbefugnissen bei Meinungsverschiedenheiten kommen jedenfalls dann nicht zum Tragen, wenn das gebildete Gremium nicht mit Konfliktentscheidungsbefugnissen ausgestattet wird, sondern lediglich zur Vermittlung berufen ist. Probleme können sich dann unter einem anderen Gesichtspunkt ergeben. So stellt sich die Frage, ob die Konfliktbeteiligten ihre eigenen Vorstandskollegen als Vermittler akzeptieren würden. Derlei Bedenken sprechen allerdings nicht gegen die Vorgehensweise der Einrichtung eines „Vermittlungsausschusses“, sondern verdeutlichen das Erfordernis einer durchdachten Implementierung. Dabei würde es insbesondere darauf ankommen, Akzeptanz für dessen Tätigkeit zu schaffen, z. B. durch Einbeziehung der Betroffenen in den Prozess der Gründung oder der Tätigkeit des Ausschusses. Denkbar ist die Einsetzung einer der Zahl nach überschaubaren Vermittlergruppe, deren Mitglieder in Abständen wechseln.

37 38

Schiessl, ZGR 1992, S. 79. Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 516 f., auch zum Folgenden.

70

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

3. Beschlussfassung und Konfliktbeilegung Beschlüsse sind eine Technik der kollektiven Willensbildung39. Sie ermöglichen es, Entscheidungen herbeizuführen, wenn der Entscheidungsträger aus einer Mehrzahl von Personen (oder Gruppen) besteht40. Von der Frage, ob sich Beschlüsse zur Entscheidungsfindung eignen, ist die Frage zu unterscheiden, ob Beschlüsse auch als Instrument der Konfliktbeilegung eingesetzt werden können41. Unterstellt, der Konflikt besteht lediglich darin, dass über eine zu beschließende Sachfrage unterschiedliche Ansichten bestehen42, dann sind Beschlussfassungen nur dann als Konfliktbeilegungsmechanismus geeignet, wenn – wie häufig – ein Mehrheitsbeschluss vorgesehen ist oder die Stimmen Einzelner nicht berücksichtigt werden43. Böhm44 weist darauf hin, dass mehrheitlich gefasste Beschlüsse nur dann zur Konfliktbeilegung geeignet sein könnten, wenn die Überstimmten sie akzeptierten und auch an ihrer Durchführung pflichtgetreu mitwirken würden. Soweit gegen Beschlüsse Rechtsmittel zulässig seien, sei entscheidend, ob die Überstimmten auf die Einlegung verzichten oder entsprechende Rechtsmittelfristen ablaufen würden. Sonst führe nicht der Beschluss, sondern erst das nachfolgende Gerichtsverfahren zu einer Konfliktbeilegung45. Bei Beschlüssen, die Einstimmigkeit voraussetzen, lässt sich bei unterschiedlichen Auffassungen über den Streitgegenstand eine verbindliche Entscheidung nicht herbeiführen46. Sie sind zur Konfliktbeilegung deshalb nicht geeignet. Der Konflikterhellung dienen Beschlüsse in jedem Fall, insbesondere dann, wenn der Abstimmung eine Beratung über den Beschlussgegenstand vorausgeht. Eine solche vorgeschaltete Beratung ist allerdings nicht zwingend47. Im Vorfeld von Sitzungen des Aufsichtsrats werden gleichwohl häufig informelle Gespräche einzelner Aufsichtsratsmitglieder untereinander und auch mit dem Vorstand geführt. Der Aufsichtsratsvorsitzende wird in der Regel mit dem Vorstandsvorsitzenden noch einmal alle Punkte eingehend beraten. Es können auch Vorbespre39

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 434. Der Vorteil von Mehrheitsbeschlüssen besteht darin, dass sie eine breite Legitimationsbasis für einzelne Beschlüsse ermöglichen und zugleich der Aktionsfähigkeit der Gesellschaft dienen, vgl. Böhm, S. 93 ff. 41 Dazu Böhm, S. 93 ff. 42 Regelmäßig wird der Konflikt nicht auf den Beschlussgegenstand beschränkt sein, sondern andere Sachaspekte und auch Störungen auf der Beziehungsebene umfassen. 43 Stimmverbote, wie etwa für denjenigen, der an dem den Beschlussgegenstand bildenden Geschäft beteiligt ist oder bei der Stimmabgabe die Stimme als Richter in eigener Sache abgäbe, sind im Gesetz nur teilweise geregelt, vgl. etwa § 47 IV GmbHG. Vgl. hierzu auch Böhm, S. 93 m.w. N. 44 Böhm, S. 93 ff., auch zum Folgenden. 45 Konfliktbeilegung meint dann allerdings nur die verbindliche Entscheidung in der Sachfrage. 46 Vgl. auch Böhm, S. 93. 47 Vgl. auch Michalski/Römermann, § 47, Rn. 371 ff. 40

C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung

71

chungen von Gruppen von Aufsichtsratsmitgliedern stattfinden. Darin kann die Gewichtigkeit von Argumenten und Interessen geprüft werden. Die Gruppe kann dadurch zu einer einheitlichen Meinungsbildung gelangen, die dann z. B. von einem Gruppensprecher in der Sitzung vertreten wird48. Dies trägt auch dazu bei, dass bereits im Vorfeld zu Sitzungen der Organe deutlich wird, ob Beschlussvorlagen mehrheitsfähig sind49. Böhm weist darauf hin, dass Beschlüsse in jedem Fall, also auch dann, wenn sie nicht zur Konfliktbeilegung geeignet seien, ein wichtiges Mittel der Gesellschafterauseinandersetzung seien. Als taktisches Instrument ermögliche der Beschluss der beschlussfassenden Mehrheit, bis zu einer endgültigen Gerichtsentscheidung oder einer vergleichsweisen Einigung Tatsachen zu schaffen, die unter Umständen nur schwer rückgängig zu machen seien50. Zudem zwinge der Beschluss die Streitparteien, Stellung in der Sachfrage zu beziehen51. Zu Recht weist Böhm allerdings auch darauf hin, dass der Beschluss als kompetitives Mittel der Auseinandersetzung die Gefahr einer Konflikteskalation in sich berge52. Angesichts der besonderen Bedingungen von Hauptversammlungen, vor allem wegen der Vielzahl der Beteiligten, erscheint dort der Mechanismus der Beschlussfassung als der einzig gangbare Weg der Entscheidungsfindung. Um für erforderlich erachtete Maßnahmen durchsetzen zu können bzw. die für die entsprechenden Beschlüsse notwendigen Mehrheiten zu erhalten, werden die Beschlüsse in konsensfähiger oder in einer zuvor mit wichtigen Aktionärsgruppen abgestimmten Form vorgelegt. Hilfreich sind zudem klare Formulierungen des Beschlusses und einleuchtende Argumentationen im Vortrag in der Hauptversammlung. 4. Einbeziehung Organfremder in die Konfliktbeilegung In den Prozess der Konfliktbeilegung können auch Organfremde als Vermittler oder Konfliktentscheider einbezogen werden. a) Einbeziehung eines anderen Organs Konflikte im Vorstand müssen nicht zwangsläufig durch Mehrheitsentscheidung (vgl. § 77 I 2 AktG, s. o.) beigelegt werden. Ist es wichtig, dass Einigkeit 48

Handbuch des Aufsichtsrats/Hoffmann, S. 72. Handbuch des Aufsichtsrats/Hoffmann, S. 72. 50 Böhm, S. 95 f. 51 Böhm, S. 96. Diesem zufolge (S. 96) sei ein weiterer Effekt des Beschlusses die Umkehr der Angriffs- und Verteidigungslast. Anders als unter der Geltung des Einstimmigkeitsprinzips sei es Sache der Minderheit, einen Beschluss gerichtlich anzugreifen. Daneben könne der Beschluss auch dazu dienen, einen Streitgegenstand der forensischen Konfliktlösung zuzuführen. 52 Böhm, S. 97. 49

72

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

hergestellt wird, kann auch etwa der Aufsichtsrat über Meinungsverschiedenheiten im Vorstand informiert53 und um Vermittlung ersucht werden54. Satzung oder Geschäftsordnung können jedoch nicht bestimmen, dass bei Meinungsverschiedenheiten im Vorstand der Aufsichtsrat entscheidet55 oder die Hauptversammlung das letzte Wort hat56. Der Aufsichtsrat kann allenfalls und lediglich als ultima ratio ein Vorstandsmitglied abberufen, um die im Interesse des Unternehmens notwendige Einigkeit des Vorstands wiederherzustellen57. b) Einbeziehung eines Beirats Unter einem Beirat58 wird hier ein freiwillig geschaffenes kleines und in der Regel nur gelegentlich tagendes Gremium verstanden, das hierarchisch in der Unternehmensspitze angesiedelt ist59. Beiräte kommen häufig in personalistischen Gesellschaften60 vor, sind jedoch auch in Kapitalgesellschaften61 anzutreffen. Sie nehmen teils beratende, teils kontrollierende Tätigkeiten wahr. Ihnen können daneben auch konfliktbeilegende Funktionen übertragen werden62. So kann der Beirat als Schlichter innergesellschaftlicher Streitigkeiten agieren63, u. U. mit der Maßgabe, dass der Rechtsweg erst beschritten werden darf, nachdem der Beirat einen Schlichtungsversuch unternommen hat64. Gerade bei innergesellschaftlichen Streitigkeiten kann sich die Einbeziehung eines Beirats, der das Vertrauen der Beteiligten genießt, anbieten. Seine unternehmensinterne Stellung kann die Geheimhaltung bzw. Vertraulichkeit der Konfliktbeilegung eher sicherstellen als dies bei Einschaltung eines Unternehmensexternen der Fall 53

Schiessl, ZGR 1992, S. 71. MüKo/Hefermehl/Spindler, AktG, § 77, Rn. 9. 55 Schiessl, ZGR 1992, S. 71: Eine verbindliche Entscheidung durch den Aufsichtsrat scheidet aus, weil dieser dadurch entgegen § 111 IV 1 AktG geschäftsführend tätig würde. 56 MüKo/Hefermehl/Spindler, § 77, Rn. 9. 57 Schiessl, ZGR 1992, S. 71 f. 58 Grundlegend: Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, Köln 1990. 59 Vgl. Hinterhuber/Minrath, BB 1991, S. 1201 ff. 60 Vgl. Hinterhuber/Minrath, BB 1991, S. 1201 ff.; Lange, GmbHR 2006, S. 897 ff.; Sigle, NZG 1998, S. 619 ff. 61 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Hoffmann-Becking, § 29, Rn. 18 ff.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52, Rn. 62 ff.; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3/Marsch-Barner/Diekmann, §§ 48, 49; Raiser/Veil, § 34, Rn. 3 ff. 62 Der Beirat wird dann ggf. auch als Schiedsausschuss o. ä. bezeichnet, vgl. Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 52, Rn. 62. 63 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3/Marsch-Barner/Diekmann, § 49, Rn. 13; vgl. auch Böhm, S. 97 ff., auch zu den strukturellen Problemen der schlichtenden Tätigkeit von Beiräten; Sigle, NZG 1998, S. 621; Wälzholz, DStR 2003, S. 512. 64 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2/Riegger, § 8, Rn. 39. 54

C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung

73

wäre. Zudem ist der Beirat in der Praxis – seiner Funktion entsprechend – zumeist von erfahrenen und angesehenen Persönlichkeiten besetzt; dieser Umstand trägt zur Autorität der Schlichter und damit auch zur Akzeptanz des Schlichtungsprozesses und -ergebnisses bei. Zugleich ist der Beirat als nicht in die normalen Abläufe des Unternehmens involviertes Gremium relativ neutral, was sich ebenfalls günstig auf die Akzeptanz im Konfliktbeilegungsprozess auswirken kann. Der Beirat ist nicht in jedem Fall zu einem unparteiischen Schlichtungsversuch in der Lage. Das gilt etwa dann, wenn bei objektiver Betrachtung zu befürchten ist, dass er aufgrund seiner personellen Zusammensetzung den Interessen einer Partei den Vorzug geben wird65. Wird dem Beirat zulässigerweise die Aufgabe zugewiesen, auf Anrufung hin anstelle der Gesellschafterversammlung Beschlüsse zu fassen, falls im Kreis der Gesellschafter nicht die nötige Mehrheit für einen Beschluss besteht, dann kommt ihm im Einzelfall eine Schiedsfunktion zu66. Der Beirat kann schließlich auch als Schiedsgutachter und als Schiedsrichter auftreten67. Letzteres kann den Gesellschaftern langwierige und teure Verhandlungen vor Zivil- und Schiedsgerichten ersparen68. Selbst wenn Beiräten nicht die konkrete Aufgabe zur Schlichtung bestimmter Konflikte zugewiesen ist, nehmen sie im Rahmen der ihnen anderweitig übertragenen Tätigkeiten mittelbar häufig vermittelnde Funktionen wahr, etwa dann, wenn ihnen die Pflege des Kontakts zu wichtigen Kunden69 übertragen ist. Dies gilt auch für Beiräte, die als Koordinationsgremium der Aktionäre ausgestaltet sind, der Meinungsbildung der wesentlichen Aktionäre dienen und regelmäßig zu Informations- und Beratungsgesprächen mit dem Vorstand zusammentreffen70. c) Einbeziehung Unternehmensexterner Konfliktbeteiligte können jeweils oder gemeinsam auch Unternehmensexterne als Berater oder Vermittler in den Prozess der Konfliktbeilegung einbeziehen. Der Dritte kann entweder seine Kenntnisse in der Sache selbst oder im Verfahren der Streitaustragung einbringen71. 65

Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2/Riegger, § 8, Rn. 39 m.w. N. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2/Riegger, § 8, Rn. 39 m.w. N. 67 Vgl. Turner, Betrieb und Wirtschaft 1995, S. 200; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2/Riegger, § 8, Rn. 40 f. 68 Vgl. Hinterhuber/Minrath, BB 1991, S. 1201, 1204. 69 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Hoffmann-Becking, § 29, Rn. 18. 70 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Hoffmann-Becking, § 29, Rn. 18 m.w. N. 71 Vgl. Böhm, S. 101 ff. Dazu ausführlich im Abschnitt „Praktische Umsetzung der Ergebnisse“, S. 159 ff. 66

74

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

Bekanntes Beispiel hierfür ist die Einbeziehung eines Psychologen in der Auseinandersetzung zwischen den Familien Piëch und Porsche in den 1970er Jahren. Als der Konflikt zwischen den Familien zu eskalieren drohte, verständigten sich beide Parteien darauf, einen Vermittler einzuschalten. Ein Psychologe, Spezialist für gruppendynamische Prozesse, führte beide Gesellschafterstämme zu einem Kompromiss, wonach über das Unternehmen Porsche nur noch Manager herrschen sollten, die keinem der beiden zerstrittenen Stämme zuzurechnen waren72.

II. Interorganschaftliche Konflikte und ihre Beilegung 1. Interorganschaftliche Kommunikation Zwischen Vorstand und Aufsichtsrat findet im Regelfall ein kontinuierlicher Dialog statt. Es ist davon auszugehen, dass im Verhältnis der Organe und ihrer Mitglieder eine offene Kommunikation der zuerst zum Einsatz kommende und in der Regel auch entscheidende Mechanismus zur Beilegung von Konflikten ist. Eine intakte Kommunikation reduziert damit auch die Notwendigkeit der Ausübung gesetzlicher Befugnisse. Für die Mitglieder des Aufsichtsrats ist die Bereitschaft zur vertrauensbildenden Kommunikation mit dem Vorstand eine governancespezifische Anforderung73. Hüffer weist darauf hin, dass die kontinuierliche Befassung des Aufsichtsrats mit Problemsachverhalten und die deutliche Meinungsäußerung seiner Mitglieder gegenüber dem Vorstand voraussetzen würden, dass der Aufsichtsrat kommunikationsfähig und -willig sei74. Der Deutsche Corporate Governance-Kodex stellt folgenden Grundsatz auf 75: „3.5 Gute Unternehmensführung setzt eine offene Diskussion zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie in Vorstand und Aufsichtsrat voraus. (. . .)“

Eine intakte Kommunikation schafft Transparenz und Vertrauen76 und vermindert die Gefahr von Irritationen über das Verhalten und die angeordneten Maßnahmen des jeweils anderen Organs. Vertrauen wiederum stärkt nicht nur das Verhältnis der Organe, sondern ist auch zwingende Voraussetzung für eine langfristig erfolgreiche Zusammenarbeit. Vertrauen ist zudem Voraussetzung für die

72 Vgl. http://www.welt.de/wirtschaft/article2433290/Grabenkaempfe-koennten-Volks wagen-schwer-schaden.html, abgerufen am 16.09.2008. 73 von Werder/Wieczorek, DB 2007, S. 299. Gleiches gilt für die Kommunikation innerhalb des Aufsichtsrats. 74 Hüffer, NZG 2007, S. 54. 75 www.corporate-governance-code.de, Kodex-Fassung vom 06.06.2008. 76 Vgl. Fonk, ZGR 2006, S. 863, der den Zusammenhang von offener Kommunikation und daraus entstehendem gegenseitigen Vertrauen als „Qualität der Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat“ beschreibt. Zur Bedeutung von Vertrauen in der Zusammenarbeit des Vorstands vgl. Semler, S. 722 f.

C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung

75

Freisetzung kreativer Prozesse, die wiederum Motor für Innovation und Wandel sind. Offene und ehrliche Kommunikation ist somit von weitreichender Bedeutung. Bestimmte Hilfsmittel können die Kommunikation zwischen den Organen fördern. So kann der Aufsichtsrat einen Ausschuss bilden, der als Bindeglied den laufenden Kontakt und die laufende Beratung mit dem Vorstand pflegt77. In der Regel kommt diese Aufgabe dem Präsidium (bzw. Haupt- oder Präsidialausschuss) zu78, welches in der Zeit zwischen den meist nur alle drei bis vier Monate stattfindenden Aufsichtsratssitzungen die ihnen zugehenden Berichte und Informationen des Vorstands in geeigneter Weise an die übrigen Aufsichtsratsmitglieder weitergibt und umgekehrt dem Vorstand Entscheidungen, Wünsche, Anregungen und Empfehlungen des Aufsichtsrats oder einzelner seiner Mitglieder übermittelt79. Zur Unterstützung der Kommunikation zwischen den Organen kommt die Einrichtung eines Board80, besetzt mit den Vorsitzenden der Organe Vorstand und Aufsichtsrat und weiteren Organmitgliedern, in Betracht. Der hiergegen erhobene Vorwurf einer Verwischung der Grenzen der Organverantwortung81 greift dabei jedenfalls dann nicht, wenn das Board nicht mit Kompetenzen ausgestattet ist, die einen Eingriff in den Zuständigkeitsbereich der Organe ermöglichen, sondern wenn seine Etablierung den informellen Austausch der Organe zum Zweck hat und es lediglich beratende Funktionen wahrnimmt. Neben diesen formalen Kommunikations- und Informationsnetzen bestehen häufig informelle Verbindungen zwischen dem Vorstand und dem Aufsichtsratsvorsitzenden, seinem Stellvertreter oder dem Aufsichtsratspräsidium82. Meinungsverschiedenheiten werden in der Regel informell beigelegt. Vogel vermutet, dass sie zwischen den Repräsentanten beider Organe meist im engsten Kreis der unmittelbar Beteiligten ausgetragen würden83. Denkbar sei auch, dass es gar nicht erst zu solchen Meinungsverschiedenheiten komme, weil der Vorstand seine Entscheidungsvorlagen bereits im Vorstadium mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden oder mit der Anteilseigner- und der Arbeitnehmerseite abgeklärt und seine Position in informellen Gesprächen abgesichert habe84. 77 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Hoffmann-Becking, § 32, Rn. 8. 78 Isenberg, S. 119 f. m.w. N. 79 Vogel, S. 171. 80 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 510, spricht von einer Verbindung von Vorstand und Aufsichtsrat in einem Quasi-Kollegialorgan. 81 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 510 f. 82 Vgl. die empirischen Belege bei Vogel, S. 180 f. 83 Vogel, S. 267. 84 Vogel, S. 267.

76

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

2. Maßnahmenkatalog Lassen sich Konflikte zwischen den Organen nicht wie beschrieben einvernehmlich beilegen und führen auch Konfliktvermeidung oder Nichtbeachtung des Konflikts nicht zum Ziel85, dann sind Alternativen gefragt. Das Gesetz sieht für das Verhältnis der Organe in einigen Fällen Instrumentarien außergerichtlicher Streitbeilegung vor, indem es dem Aufsichtsrat verschiedene Einflussnahmemöglichkeiten auf den Vorstand zur Verfügung stellt86. Diese reichen von reinen Informationsrechten über Einsichtnahmerechte bis hin zu Einwirkungsmöglichkeiten87. Mit Blick auf die Frage der Eignung dieser Maßnahmen zur Konfliktbeilegung sind dabei besonders die nachfolgend aufgeführten Maßnahmen von Interesse. a) Stellungnahme- und Beanstandungsrecht des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand Der Vorstand übt seine Leitungsaufgaben gemäß § 76 I AktG in eigener Verantwortung aus. Dem Aufsichtsrat steht, ebenso wie der Hauptversammlung oder einzelnen (Groß-)Aktionären, deshalb kein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand zu88. Der Aufsichtsrat kann jedoch Maßnahmen des Vorstands mit diesem formlos erörtern oder zu Entscheidungen des Vorstands Stellung nehmen und sie entweder beanstanden oder hierzu Ratschläge zur Verbesserung oder Unterstützung erteilen89. In den Fällen, in denen der Aufsichtsrat die Zweckmäßigkeitserwägungen des Vorstands für vertretbar hält, selbst aber ein anderes Ergebnis vorzieht, kann er dies mittels einer Stellungnahme zum Ausdruck bringen. Der Vorstand erfährt so die Meinung des Aufsichtsrats und erhält Gelegenheit, die Erfahrungen und Erkenntnisse der Mitglieder des Überwachungsorgans im eigenen Entscheidungsprozess zu berücksichtigen90. 85 Insbesondere für Aktionäre besteht die Möglichkeit, Konflikte zu vermeiden, indem das Aktienpaket abgestoßen wird. Würde die Thematisierung eines konkreten Konflikts dazu führen, dass Folgekonflikte zu lösen wären, und kann die Auswirkung solcher Folgekonflikte nicht abgeschätzt werden, dann kann auch das Ignorieren eine Strategie im Umgang mit dem konkreten Konflikt sein, vgl. zu beidem vgl. Ingley/van der Walt, Corporate Governance 2004, S. 545 f. Entsprechendes ist auch im Verhältnis der Organe Vorstand und Aufsichtsrat denkbar, etwa dann, wenn der Aufsichtsrat zum Zweck der Konfliktbeilegung im Einzelfall sich für entsprechende und/oder andere Maßnahmen des Vorstands fortan seine Zustimmung vorbehalten würde. Folgekonflikte lägen dann auf der Hand. 86 Vgl. Lewerenz, S. 21 ff. 87 Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 568. 88 Hüffer, AktG, § 76, Rn. 10; Raiser/Veil, S. 140; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 40. 89 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 40; Wellkamp, S. 277; Bauer, S. 17 m.w. N.; Steinbeck, S. 159 ff.; Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 568. 90 Steinbeck, S. 160 f.

C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung

77

Es wird zum Teil argumentiert, dass die Stellungnahmen unverbindlich seien und der Vorstand sie nicht befolgen müsse. Deshalb könnten sie auch keinen unmittelbaren Druck aufbauen und seien im Konfliktfalle kein geeignetes Mittel der Streitbeilegung91. Vielmehr sei naheliegend, dass Weisungen einen bereits bestehenden Konflikt noch vertiefen könnten92. Dieser Ansicht ist zuzugeben, dass jedenfalls bei einem starken Vorstand eine Weisung einen beabsichtigten Druck im Einzelfall nicht aufzubauen vermag. Es kann jedoch gerade die relative Unverbindlichkeit einer Stellungnahme oder Weisung ihre Eignung zur Konfliktbeilegung bewirken. Bei einer lediglich unverbindlichen Empfehlung des Aufsichtsrats besteht für den Vorstand die Möglichkeit, ohne Verlust des Ansehens die Empfehlung mit Hinweis auf eben diese Unverbindlichkeit zu berücksichtigen. Die vorgenannte Ansicht verkennt insofern, dass eine Streitbeilegung nicht nur durch unmittelbaren Druck möglich ist. Gerade ein Aufsichtsrat, der nicht seine hierarchische Überlegenheitsposition ausnutzt, sondern bei seinem Vorgehen die Interessen des Vorstands kennt und einbezieht, kann den Vorstand eher zu einem beabsichtigten Verhalten veranlassen oder sich evtl. aufgrund der Argumente des Vorstands zu einer anderen Empfehlung entschließen. Das Aufoktroyieren eigener Ansichten hingegen kann zwar zur Konfliktbeilegung im konkreten Konflikt führen, im Übrigen aber eher zur Verhärtung von Positionen und zur Vertiefung bestehender Interessengegensätze und Konfliktstrukturen beitragen. Stellungnahmen und Beanstandungen sind Teil der Beratung des Vorstands durch den Aufsichtsrat und stehen damit in engem Zusammenhang mit der Frage, wie der Aufsichtsrat seinen Überwachungsauftrag inhaltlich auszufüllen hat. Vereinfacht gesprochen geht es darum, ob der Aufsichtsrat eher beratend (begleitende Überwachung) oder überprüfend (nachträgliche Überwachung) tätig werden soll. Diese Frage ist von Relevanz für den Umgang mit Konflikten, die in Ausübung der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats mit dem Vorstand entstehen. Gegen die Beratungstätigkeit wird zum Teil eingewendet, dass die Gefahr verminderter Distanz zwischen Vorstand und Aufsichtsrat bestehe, wenn beide eng zusammenarbeiteten 93. Ein Überwachungssystem funktioniere besser, wenn sich die kontrollierende und die kontrollierte Partei ein gewisses Misstrauen entgegenbrächten94. Der Aufsichtsrat würde einem Projekt, an dem er auch nur ansatzweise beratend mitgewirkt habe, in Zukunft weit weniger kritisch gegenüberstehen95. Es sei aber unverhältnismäßig, deshalb ganz auf die Stellungnahmen zu 91

Steinbeck, S. 183; Bauer, S. 17. Bauer, S. 17. 93 Vgl. Nachweise bei Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 39 bei Fn. 27. 94 Steinbeck, S. 162. 95 Steinbeck, S. 162 m.w. N. 92

78

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

verzichten. Auch lasse es sich ohnehin nicht vermeiden, dass Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder einander gesellschaftlich, persönlich und beruflich außerhalb des Unternehmens begegneten und insofern schon befangen seien96. Bei der Argumentation, die gegen die Beratung durch den Aufsichtsrat vorgebracht wird, wird verkannt, dass Beratung nicht ein Störfaktor, sondern im Gegenteil ein wichtiger Bestandteil der Überwachung ist97. Beratung ist dabei als vorausschauende bzw. vorbeugende Überwachung und in die Zukunft gerichtete Kontrolle zu verstehen98. Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats umfasst von vornherein zweierlei: Aufsicht und Rat99, sodass Beratung als integraler Bestandteil der Überwachungsaufgabe einzustufen ist100. Der Aufsichtsrat soll nicht nur Kontrolleur, sondern vor allem auch begleitender Ratgeber und Coach sein101. Vorstand und Aufsichtsrat sollen gemeinsam Fragestellungen erörtern und Argumente austauschen102; auf dieser Grundlage kann der Aufsichtsrat dem Vorstand Hilfestellung bei der Entscheidungsfindung geben, beispielsweise durch kritische Stellungnahmen103. Der die Planung der Zukunft betreffende Aspekt „Beratung“ ist für das Wohlergehen und die Entwicklung des Unternehmens wichtiger als der Aspekt der retrospektiven Kontrolle; denn bei abgeschlossenen Vorgängen kann der Aufsichtsrat nicht viel mehr tun, als Geschäftsführungsmängel zu beanstanden, damit gleichartige Mängel in der Zukunft vermieden werden104. Zutreffend formuliert Hoffmann105: 96

Steinbeck, S. 162. In der Literatur hat sich zu Recht die Ansicht einer Präventivfunktion der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats durchgesetzt, vgl. Henze, BB 2005, S. 165 (Fn. 6); siehe auch Theisen, AG 1995, S. 199; vgl. auch den Leitsatz im Urteil des BGH vom 25.03.1991 (BGHZ 114, S. 127): „Die Aufgabe des Aufsichtsrats, die Geschäftsführung zu überwachen, enthält die Pflicht, den Vorstand in übergeordneten Fragen der Unternehmensführung zu beraten.“ Der BGH führt in der genannten Entscheidung weiter aus (S. 129 f. m.w. N.): „Nach § 111 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat in erster Linie die Geschäftsführung zu überwachen. Diese Kontrolle bezieht sich nicht nur auf abgeschlossene Sachverhalte, sondern erstreckt sich auch auf grundsätzliche Fragen der künftigen Geschäftspolitik; sie ist nicht auf eine Rechtmäßigkeitsprüfung beschränkt, sondern muß die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung einbeziehen. Eine so verstandene Kontrolle kann wirksam nur durch ständige Diskussion mit dem Vorstand und insofern durch dessen laufende Beratung ausgeübt werden; die Beratung ist deshalb das vorrangige Mittel der in die Zukunft gerichteten Kontrolle des Vorstands[.]“ 98 Vgl. Lutter/Kremer, ZGR 1992, S. 89; Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 567 f. 99 Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 567. 100 Lutter/Kremer, ZGR 1992, S. 89. 101 Vgl. Peltzer, NZG 2002, S. 594; Bihr/Blättchen, ZGR 2007, S. 1285. 102 Lutter/Kremer, ZGR 1992, S. 89. 103 Vgl. Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 658. 104 Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 567 m.w. N. 105 Handbuch des Aufsichtsrats/Hoffmann, S. 225; siehe auch Baltzer, S. 162 ff. 97

C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung

79

„Im Mittelpunkt der Tätigkeit des Aufsichtsrats steht die Beratung mit dem Vorstand über die Unternehmenspolitik. Erst in der Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat werden die grundsätzlichen Entscheidungen über das weitere Schicksal der Gesellschaft getroffen. Ohne das ständige Gespräch zwischen diesen beiden Gremien ist es dem Vorstand nicht möglich, die Geschäfte zu führen. Diese Praxis stimmt nicht voll überein mit dem Bild, das man beim Lesen des Gesetzestextes und auch der Kommentare von der Funktion des Aufsichtsrats gewinnt. Hier stehen die Überwachungsrechte und -pflichten des Aufsichtsrats im Vordergrund und der Geschäftsführungsfunktion des Vorstands scharf getrennt gegenüber.“

Bei Beachtung bestimmter Beratungsstandards ist die Beratung eine durchaus wirkungsvolle und optimierte Form der Kontrolle. Der Mangel an Distanz als Voraussetzung für Objektivität wird kompensiert durch eine durch große Nähe bedingte detaillierte Kenntnis unternehmerischer Zusammenhänge. Aus ihr leitet sich die Beratungskompetenz ab, die eine effektive Hilfestellung für den Vorstand ermöglicht. Eine angemessene Beurteilung unternehmerischer Zusammenhänge ist dem Aufsichtsrat nur auf Grundlage umfassender Information möglich. Es ist davon auszugehen, dass der Vorstand einem beratenden Aufsichtsrat eine erheblich genauere Einsicht in die unternehmerischen Zusammenhänge gewährt als einem kontrollierenden Aufsichtsrat. Die beratende Tätigkeit des Aufsichtsrats entspricht auch eher der Kompetenz der Aufsichtsratsmitglieder als eine ex post-Kontrolle von Geschehnissen der Vergangenheit. Indiz hierfür ist schon die Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder. So werden Aufsichtsratsmitglieder in der Regel nicht zu dem Zweck ausgesucht, den Vorstand zu kontrollieren106. Aus unternehmenspolitischer Perspektive werden Kandidaten für den Aufsichtsrat vielmehr aufgrund ihrer Nützlichkeit für das einzelne Unternehmen zur Steigerung dessen betrieblicher Effektivität ausgewählt107. Als Auswahlkriterien sind unter Nützlichkeitsgesichtspunkten Aspekte der Beratung, Repräsentation, Beziehungspflege und Tradition relevant108. Die Bedeutung der Distanz ist gleichwohl nicht von der Hand zu weisen, soweit es um die Kontrolle bereits stattgefundener Vorgänge geht. Bei der Forderung nach Distanz für eine wirksame Kontrolle ist jedoch vor allem die mentale Distanz bzw. Unabhängigkeit entscheidend und auch ausreichend. Roth/Wörle weisen auf drei Facetten möglicher Abhängigkeiten hin: Personelle, interesse106

Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 611. Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 602. Diese formulieren plakativ: „Als Gründe für Nützlichkeit werden viele genannt, nur einer nicht: die bestmögliche Überwachung der Geschäftsführung.“ 108 Ausführlich dazu Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 605 ff. Im ungünstigen Fall können für die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern auch sachfremde Erwägungen wie eine bestimmte Partei- oder Gewerkschaftsangehörigkeit, die Bekleidung eines bestimmten öffentlichen Amtes oder Gefälligkeitserwägungen ausschlaggebend sein, vgl. Bihr/ Blättchen, ZGR 2007, S. 1285. 107

80

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

mäßige und mentale Abhängigkeit109. Kontrolldefizite durch mangelnde Unabhängigkeit sehen diese zu Recht insbesondere in einer Abhängigkeit im Denken und Urteilen. Diese Abhängigkeit resultiert aus einer interessemäßigen Verflechtung und aus Beeinträchtigungen der Unvoreingenommenheit, die sich aus dem persönlichen Selbstverständnis, berufs- und laufbahnbedingten Prägungen, Gruppenzugehörigkeiten und Solidarisierungen ergeben können110. Bestandteil professioneller Konfliktmanagementqualitäten ist die Fähigkeit zur Wahrung einer mentalen Unabhängigkeit trotz inhaltlicher Nähe zu der zu beratenden und zu kontrollierenden Person. Im Übrigen kann es sich der Aufsichtsrat ohnehin nicht erlauben, die Kontrolle des Vorstands nicht mit der gebotenen inneren kritischen Distanz vorzunehmen, denn sonst würde er seine gesetzliche Pflicht zur Kontrolle verletzen. Das wiederum kann Haftungskonsequenzen gemäß den §§ 116, 93 AktG nach sich ziehen. Die größere Nähe des Aufsichtsrats zum Vorstand führt mithin nicht zu einer Verwässerung der Kontrolle, sondern zu einem gesteigerten Anforderungsprofil für Aufsichtsratsmitglieder dahingehend, die Qualität ihrer ex post-Kontrolle nicht unter der Intensität ihrer beratenden Tätigkeit leiden zu lassen. Um zu einer solchen Einstellung zu gelangen, die die Merkmale Nähe in der Sache und gleichzeitige mentale Unabhängigkeit in sich vereint, ist ein Bewusstseinswandel erforderlich. Zum einen ist die mentale Abkopplung von Affinitäten und Identifikationen nötig111, zum anderen bedarf es des Erlernens einer sympathieunabhängigen Einfühlung. b) Zustimmungsvorbehalte Findet der Aufsichtsrat Anlass zur Beanstandung einer Geschäftsführungsmaßnahme und zeigt sein Drängen auf Beseitigung keine Wirkung, so kann er sich für bestimmte Arten von Geschäften seine Zustimmung vorbehalten112. Zustimmungsvorbehalte kommen jedoch allenfalls begrenzt als Mittel zur Vermeidung bzw. Beilegung von Konflikten in Betracht. Konflikte über die Notwendigkeit bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen beispielsweise mag der Aufsichtsrat zwar damit für sich entscheiden können. Eine entsprechende Vorgehensweise, insbesondere bei weitreichenden Zustimmungsvorbehalten, wäre jedoch als Aus109 Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 574 f. Zu Beispielen vgl. Nagel, NZG 2007, S. 166 f. In jedem Fall (auch rechtlich) problematisch sind Beratungsverträge der Gesellschaft mit Aufsichtsratsmitgliedern, weil hier die Gefahr der Beeinträchtigung der Unbefangenheit des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds und damit der Verwässerung der Kontrolle besteht, selbst wenn der Beratungsvertrag sich auf Gegenstände bezieht, mit denen das Aufsichtsratsmitglied nicht als Aufsichtsratsmitglied befasst wird (vgl. dazu Peltzer, ZIP 2007, S. 305 ff.). 110 Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 587. 111 Vgl. Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 624. 112 Roth/Wörle, ZGR 2004, S. 568.

C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung

81

druck von Vertrauensverlusten zwischen den Beteiligten zu werten oder würde solche Vertrauensverluste nach sich ziehen. Zudem würde der Vorstand durch weitreichende Zustimmungsvorbehalte in seiner eigenverantwortlichen Geschäftsführung eingeschränkt113. Folgekonflikte wären vorprogrammiert. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass gerade der Vertrauensvorschuss in Form eines Verzichts auf Zustimmungserfordernisse von einem verantwortungsvollen Vorstand nicht missbraucht, sondern mit Gegenvertrauen belohnt wird. Fonk weist darauf hin, dass ein verantwortungsvoller Vorstand in der Regel auch ohne einen Blick in den Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte wisse, wann eine Befassung des Aufsichtsrats mit einem bestimmten Thema angezeigt sei114. Dieser Vorstand werde daher ohnehin bei größeren Vorhaben schon im Vorbereitungsstadium eine Diskussion mit dem Aufsichtsrat herbeiführen115. c) Einschaltung der Hauptversammlung Aufsichtsrat und Vorstand können jeweils die Hauptversammlung einberufen116. Eine solche Einberufung kann erfolgen, wenn das Wohl der Gesellschaft es erfordert, vgl. §§ 111 III, 121 I AktG. In Betracht kommt die Einberufung auch zu dem Zweck, Geschäftsführungsfragen mit dem Ziel zu erörtern, der Verwaltung ein Meinungsbild über die Interessenlage der Aktionäre zu vermitteln117. Obwohl es sich bei der Hauptversammlung um eine dritte Instanz handelt, bietet sich diese nicht als Schiedsstelle bei Konflikten zwischen Aufsichtsrat und Vorstand an. Das Gesetz sieht eine solche Schlichterrolle der Hauptversammlung nicht vor, auch fehlt es ihr grundsätzlich an der nötigen Qualifikation für eine solche Vermittlungstätigkeit. Zudem ist sie wegen ihrer Größe als Streitschlichter ungeeignet. Auch kann die Hauptversammlung keine differenzierte Lösung des Konflikts entwickeln, sondern sich letztlich nur entweder der einen oder anderen Seite (also entweder dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat) anschließen. Gegen die Einberufung der Hauptversammlung als Schlichterstelle sprechen zudem der organisatorische Aufwand und die immensen Kosten, die der Aktiengesellschaft hierdurch entstehen. Auch einzuhaltende Fristen für die Einberufung können die Entscheidung unangemessen lähmen. Durch die Diskussion über Geschäftsführungsprobleme in der Hauptversammlung gelangen in Gesellschaften mit größerem Aktionärskreis gesellschaftsinterne Streitigkeiten an die Öffentlichkeit118. 113

Vgl. dazu Fonk, ZGR 2006, S. 846. Fonk, ZGR 2006, S. 844. 115 Fonk, ZGR 2006, S. 844: „Die Befolgung der Normen ist die eine, Aufbau und Pflege eines Vertrauensverhältnisses die andere Seite der Medaille“. 116 Zum folgenden: Wellkamp, S. 277 f. m.w. N., S. 281 m.w. N.; Bauer, S. 17 f., 20 f.; Steinbeck, S. 165 ff., S. 180 f. 117 Bauer, S. 18. 118 Vgl. auch Fonk, ZGR 2006, S. 872 f. 114

82

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

Dies kann das Vertrauen der Öffentlichkeit in das Unternehmen schmälern und sich negativ auf die Aktienbewertungen auswirken. Geht es im Übrigen um Streitigkeiten zwischen Gesellschaft und Aktionären, dann scheidet die Hauptversammlung schon deshalb aus, weil sie nicht Richter in eigener Sache sein kann119. Über Fragen der Geschäftsführung hat die Hauptversammlung im Übrigen nur dann zu entscheiden, wenn dies vom Vorstand gewünscht wird (§ 119 II AktG). Das kommt ausnahmsweise etwa dann in Betracht, wenn der Aufsichtsrat im Rahmen des § 111 IV 2 AktG seine Zustimmung zu Geschäften verweigert und der Vorstand verlangt, dass die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt, § 111 IV 3 AktG. d) Personalkompetenz des Aufsichtsrats Eine weitere Einwirkungsmöglichkeit des Aufsichtsrats besteht in seiner Berechtigung zur Bestellung und Abberufung des Vorstands gemäß § 84 AktG120. Die Abberufung wirkt nicht motivierend auf die andere Partei ein, sondern beseitigt sie schlicht121. Bauer spricht deshalb von der „ultima ratio“ im Katalog der möglichen Maßnahmen, die einem Organ zur Erzwingung rechtmäßigen Verhaltens eines anderen Organs zur Verfügung stehen122. Bezogen auf den Konflikt mit dem Vorstandsmitglied, welcher den Aufsichtsrat bewogen hat, von seiner Personalkompetenz Gebrauch zu machen, handelt es sich damit nicht um Konfliktbeilegung, sondern um Konfliktvermeidung, denn nach der Abberufung des Vorstandsmitglieds muss sich der Aufsichtsrat nicht mehr mit diesem auseinandersetzen. Die Abberufung des Vorstands ist als Konfliktbeilegungsmittel im Konflikt zwischen Vorstand und Aufsichtsrat in der Regel unangemessen123. Durch die Ausübung dieses Rechts wird erheblich in die Struktur der Aktiengesellschaft eingegriffen. Es kann passieren, dass ein funktionierender Vorstand aufgrund sachlicher Divergenzen, möglicherweise sogar nur in einer Einzelfrage, abberufen wird. Dies ist unverhältnismäßig. Eine solche, rigorose Lösung liegt oft auch gar nicht im Interesse des Aufsichtsrats, z. B., wenn es nur um die Klärung einzelner strittiger Punkte geht und der Vorstand ansonsten sehr leistungsfähig ist124. Jedenfalls in solchen Fällen fehlt es dann auch am „wichtigen Grund“ für einen Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied und der Ernennung zum Vorsit119 Vgl. Henn, S. 386 f., Rn. 697; siehe auch RG, Urteil vom 17.09.1918 = RGZ 93, S. 288 ff.; RG, Urteil vom 30.09.1903 = RGZ 55, S. 326 f. 120 Ausführlich Steinbeck, S. 137 ff. 121 Steinbeck, S. 184. 122 Bauer, Organklagen, S. 90 f. 123 Zum Folgenden etwa Wellkamp, S. 278 f.; Bauer, S. 18 f., jeweils m.w. N. 124 Steinbeck, S. 184 m.w. N.

C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung

83

zenden des Vorstands im Sinne von § 84 III AktG; danach ist nämlich eine „grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung“ für einen Widerruf erforderlich125. Die Komplexität des Konflikts nimmt zu, wenn mehrere oder sämtliche Vorstandsmitglieder in den Streit verwickelt sind126. Dann ist erst recht zu überlegen, ob nicht der Aufsichtsrat pflichtwidrig handelt, wenn er eine einzelne Kompetenzfrage im Wege einer aufsehenerregenden vorzeitigen Abberufung von Vorstandsmitgliedern zu lösen versucht127. Laut einer empirischen Untersuchung aus dem Jahr 1980 nutzt der Aufsichtsrat die ihm zur Verfügung stehenden Sanktionsmöglichkeiten nur in geringem Umfang. Danach wird noch am häufigsten von dem Mittel der Abberufung Gebrauch gemacht. Laut der genannten Untersuchung kam es bei 13% aller befragten Aktiengesellschaften gelegentlich zu einer Abberufung von Vorstandsmitgliedern aus wichtigem Grund128. e) Zwangsgeldverfahren nach § 407 AktG Das Zwangsgeldverfahren gemäß § 407 AktG ermöglicht es, den Vorstandsmitgliedern z. B. bei Verstößen gegen die Informationspflicht des § 90 AktG Zwangsgelder aufzuerlegen. Dieses Verfahren eignet sich wenig zur Klärung von Streitfragen. Zu Recht wird betont, dass bei diesem Verfahren die Interessen der staatlichen Rechtsfürsorge im Vordergrund stehen. Die Frage, ob die strittigen Pflichten des Vorstands tatsächlich verletzt worden sind, ist dagegen nur zweitrangig129. III. Sonderfall: Einflussnahme institutioneller Investoren Auf der Hauptversammlung des DaimlerChrysler Konzerns im Jahr 2004 verweigerte die Fondgesellschaft Deka Investment sowohl dem Vorstand als auch 125

Vgl. Steinbeck, S. 184 m.w. N. Raiser, ZGR 89, S. 44, 59. 127 Vgl. Hommelhoff, ZHR 79, S. 288, 309; vgl. auch Steinbeck, S. 184. 128 Vogel, S. 266. Hinzukommen dürften Fälle, in denen Vorstandsmitglieder vor Ablauf der Bestellung „im gegenseitigen Einvernehmen“ – unter Vermeidung einer förmlichen Abberufung – ausgeschieden sind, vgl. Vogel, S. 267. Von anderen Sanktionsmöglichkeiten wurde nur bei 1 bis 3% der befragten Aktiengesellschaften Gebrauch gemacht. Diese Aussage bezieht sich auf die Sanktionen der förmlichen Beanstandung der Geschäftsführung des Vorstands, der Verweigerung der Billigung des Jahresabschlusses, der Einwendungen gegen den vom Vorstand aufgestellten Geschäftsbericht, der Veranlassung einer Sonderprüfung, der Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung „zum Wohle der Gesellschaft“ und der Anrufung der Hauptversammlung im Zusammenhang mit einem konkreten Vorhaben, Vogel, S. 266. 129 Vgl. Wellkamp, S. 279 f. m.w. N.; Bauer, S. 20. 126

84

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

dem Aufsichtsrat die Entlastung. In einem Interview130 äußerte sich der Direktor der Fondgesellschaft, Michael Schneider, zu diesem Vorgehen131. Hinsichtlich der Einflussnahme im Unternehmen gab er an, dass die Fondgesellschaft verschiedene Stufen beschreite. Am Anfang stehe das Gespräch mit dem Management. Bringe dieses kein Ergebnis, dann komme es zum Auftritt auf der Hauptversammlung. Als letzte Stufe sei schließlich die Nichtentlastung von Vorstand und Aufsichtsrat vorgesehen. Tatsächlich kommt insbesondere den Groß- und Mehrheitsaktionären eine Machtstellung gegenüber der Unternehmensführung zu. Diese ergibt sich insbesondere aus ihrer Möglichkeit, durch entsprechende Stimmrechtsausübungen die Unternehmensleitung auszuwechseln, wenn diese nicht zur Zufriedenheit des Aktionärs das Unternehmen führt. Dazu kommen weitere Einflussnahmemöglichkeiten über den Aufsichtsrat132. DAX-, NEMAX- und SMAX-Unternehmen sowie institutionelle Anleger wurden in den Jahren 2000 und 2001 zur Einflussnahme institutioneller Anleger auf Corporate Governance befragt. Unter anderem wurde dabei der Wirkungsgrad verschiedener Einflussinstrumente bewertet. Hier ergab sich, dass sowohl die Unternehmen selbst als auch die institutionellen Anleger dem persönlichen Gespräch zwischen institutionellen Anlegern und Unternehmen den größten Einflussnahmefaktor beimessen133. DAX-Unternehmen gaben durchschnittlich 100 Treffen pro Jahr mit institutionellen Anlegern an. Diese treffen sich ihrerseits durchschnittlich 45 Mal pro Jahr mit Unternehmensvertretern. Ergänzt werden diese Treffen durch ca. doppelt so viele Telefonate134. Die Wahrnehmung von Aktionärsrechten hingegen wird sowohl von Unternehmen als auch von institutionellen Anlegern als relativ unbedeutend eingestuft. Diese Ergebnisse stehen in der Kernaussage im Einklang mit einer Umfrage der Zeitschrift „Kreditwesen“135. Große Investmentgesellschaften gaben weitgehend übereinstimmend an, dass vor einer Wahrnehmung von Rederechten auf Hauptversammlungen, zielgerichtetem Abstimmungsverhalten und dem Verkauf

130

Der Spiegel 16/2004, S. 73. Konkret ging es darum, dass sich aus Sicht der Deka Investment bei DaimlerChrysler in den vorhergehenden fünf Jahren 40 Milliarden Euro Aktienwert in Luft aufgelöst hätten. 132 Zu beidem vergleiche Wackerbarth, ZGR 2005, S. 686 ff. 133 Bassen, ZBB 2002, S. 430 ff.; ders., Institutionelle Investoren, S. 134 ff.; vgl. auch Mallin, S. 69. Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 139: „Professionelle Anleger benutzen vorrangig informelle Kontakte [. . .], um ihre Interessen zu wahren.“ 134 Vgl. Bassen, ZBB 2002, S. 431 f. 135 Kreditwesen 2004, S. 401 ff. 131

C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung Sehr hoch

5,0

Verkauf

Aktionärsrechte

Öffentlichkeitsarbeit

85

Hauptversammlung

Persönliche Gespräche

Aufsichtsrat

Einflus s

4,0

3,0

2,0 Gar nicht

1,0

Drohen Verkauf FordeGreRangTOStimmTele- ARmit der Klagen rungsArtikel Reden Treffen mien listen Punkte rechte fonat Mandat Verkauf Anteile katalog

SMAX

2,1

1,9

1,7

1,5

1,7

2,0

3,1

2,4

2,4

2,6

3,8

3,3

3,3

DAX

1,5

1,9

2,3

1,4

2,5

2,1

2,7

1,7

2,0

2,3

4,0

3,7

2,6

NEMAX

2,2

2,7

1,5

1,3

1,7

1,9

2,6

1,6

2,2

2,4

4,0

3,7

2,6

Institutionelle Anleger

2,1

2,8

1,5

1,1

1,9

1,7

2,4

1,8

1,7

2,2

4,2

3,8

2,2

Quelle: Bassen, ZBB 2002, S. 432.

Abbildung 1: Wirkungsgrad verschiedener Beeinflussungsinstrumente aus Sicht der Unternehmen und der institutionellen Anleger

von Beständen der konstruktive Dialog mit der Unternehmensführung stehe136. DWS Investment sprach von jährlich rund 1700 Gesprächen137. Direkte Investorengespräche seien wirkungsvoller als Redebeiträge auf Hauptversammlungen, denn so könnten am effektivsten Kritik geäußert und Veränderungen bewirkt werden138. Die Unternehmen würden bereits deshalb auf konstruktive Kritik reagieren und Veränderungen vornehmen, weil sie wüssten, dass die Kapitalanlagegesellschaften ihr Stimmrecht aktiv wahrnehmen würden. Beides zusammen, Gespräche und eine aktive Stimmrechtswahrnehmung, erweise sich daher als ein wirksames Mittel zur Durchsetzung von Aktionärsinteressen139. 136 So etwa die Angaben von Balodis, Mitglied der Geschäftsführung der Deka Investment GmbH, Kreditwesen 2004, S. 402, und von Termann, Geschäftsführer des Deutschen Investment Trust, Kreditwesen 2004, S. 403; vgl. auch Ingley/van der Walt, Corporate Governance 2004, S. 543. 137 So die Aussage von Gruber, Vizepräsident von Corporate Communication, DWS Investment GmbH, Kreditwesen 2004, S. 409 f. 138 Utermann, Kreditwesen 2004, S. 403 f. 139 Utermann, Kreditwesen 2004, S. 403 f.; vgl. auch Kostant, Journal of Socio-Economics 1999, S. 203 ff., zitiert bei Ingley/van der Walt, Corporate Governance 2004, S. 544: „It is possible [. . .] that a large number of corporate constituents will begin to share a belief in the importance of openness, advance notice of corporate plans, greater communication and cooperation.“

86

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

Insgesamt wird deutlich, dass nach Einschätzung der institutionellen Anleger durch persönliche Gespräche eigene Interessen wirkungsvoll verfolgt werden und damit ein hoher Einfluss auf Corporate Governance genommen werden kann140. Dies gilt jedoch nur für institutionelle Investoren141 oder Intermediäre, die aufgrund ihres Aktienanteils von den Unternehmen Gespräche erzwingen können142. Durch die Neuregelungen im Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.09.2005143 sind die Handlungsmöglichkeiten aktiver Aktionäre verbessert und die klageweise Geltendmachung von Ansprüchen erleichtert worden144. Das UMAG hat die Beantragung von Sonderprüfungen nach §§ 142 ff. AktG und die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Organmitglieder nach den §§ 147 f. AktG erleichtert. Beide Neuerungen erlauben gerade auch institutionellen Investoren oder Großanlegern, den Druck auf das Management zu erhöhen. Ob und inwieweit dies zu einer Veränderung in der Einflussnahme durch institutionelle Investoren führen wird, bleibt abzuwarten. Duve/Basak145 zufolge sei in der forensischen Praxis bereits jetzt zu beobachten, dass Konflikte zwischen Großanlegern und Management häufiger vor Gericht gehen würden. Für einen Ausgleich der Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre böten sich aus ihrer Sicht präventiv vor allem die Pflege des direkten Dialogs sowie ein hohes Maß an Transparenz an. Durch eine regelmäßige, intensive Kommunikation zwischen aktiven Aktionären und Organmitgliedern werde die Zahl der Konflikte begrenzt, sodass sich die Ausübung gesetzlich zur Verfügung stehender Rechte begrenzen lasse. Großaktionäre können auch über Aktionärsausschüsse, welche die Interessen ihrer Mitglieder gegenüber dem Vorstand gebündelt wahrnehmen, Einfluss auf den Vorstand ausüben. In einem vom LG Köln mit Urteil vom 13.07.1976146 entschiedenen Fall hatte eine Aktiengesellschaft einen Aktivitätsausschuss gebildet, dessen Mitglieder von den beiden Hauptaktionären entsandt wurden. Dieser Ausschuss wirkte in besonderer Weise mit dem Vorstand zusammen. Gegen die Tätigkeit des Ausschusses hatte ein Aufsichtsratsmitglied (ein Arbeitnehmervertreter) Klage erhoben. Es sah die Rechte des Aufsichtsrats verletzt und bean140

Bassen, ZBB 2002, S. 431, 433. Zur Bedeutung institutioneller Investoren für die deutsche Corporate GovernanceDebatte vgl. nur die Literaturnachweise bei Bassen, ZBB 2002, S. 430, Fn. 1. 142 Investoren mit nur geringer Beteiligung üben ihre Rechte als Anteilseigner oft nur ungenügend oder gar nicht aus. Man spricht von rationaler Apathie. Die Kosten für die Informationsbeschaffung über die zur Abstimmung gestellten Fragen stehen außer Verhältnis zu dem möglichen Nutzen durch eine informierte Stimmabgabe, vgl. Wackerbarth, ZGR 2005, S. 686, 687 m.w. N. 143 BGBl. I 2005, S. 2802 ff. 144 Vgl. auch Duve/Basak, BB 2006, S. 1345 ff., auch zum Folgenden. 145 Duve/Basak, BB 2006, S. 1350. 146 Az. 3 O 121/76 = WM 1977, S. 986 f. 141

C. Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung

87

tragte, die Aktiengesellschaft u. a. zu verurteilen, es zu unterlassen, diesen Aktivitätsausschuss in irgendeiner Weise zu unterrichten (insbesondere entsprechend § 90 AktG) und mit dem Aktivitätsausschuss gemeinsame Beschlüsse zu fassen. Hilfsweise beantragte er festzustellen, dass die Errichtung des Aktivitätsausschusses bei der Beklagten rechtswidrig sei. Die beklagte Aktiengesellschaft machte geltend, der Ausschuss diene dem Meinungsaustausch zwischen den beiden Großaktionären einerseits und dem Vorstand andererseits, wobei der Ausschuss ein beratendes Gremium von Fachleuten der Großaktionäre darstelle. Das Landgericht urteilte dahingehend, dass eine Unterrichtung des Aktivitätsausschusses durch die beklagte Aktiengesellschaft zulässig sei, denn der Aufsichtsrat habe kein Unterrichtungsmonopol. Das Gericht stützte sich dabei auf § 131 IV AktG, wonach Aktionären auch außerhalb der Hauptversammlung Auskunft erteilt werden könne. Dann müsse aber auch die Unterrichtung eines Aktionärsausschusses möglich sein. Auch sei eine gemeinsame Beschlussfassung von Vorstand und Ausschuss möglich, solange der Vorstand dadurch nicht seine Verpflichtung zur eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft verletze. Ein solcher Ausschuss kann nicht nur zur Verbesserung der Kommunikation zwischen Vorstand und Großaktionären beitragen, sondern auch als Austragungsort etwaiger Konflikte genutzt werden. Das kann zur Mehrheitsfähigkeit späterer Hauptversammlungsbeschlüsse zu kritischen Maßnahmen des Vorstands beitragen. IV. Konflikte zwischen Organen und Dritten Corporate Governance-relevante Konflikte treten auch zwischen Organen und Dritten, z. B. zwischen dem Vorstand und dem Abschlussprüfer auf. Das Gesetz sieht in § 324 I HGB für den Fall bestimmter Meinungsverschiedenheiten zwischen Abschlussprüfer und Kapitalgesellschaft eine Entscheidung durch das Gericht vor. Block zufolge könne ein hierzu vom Aufsichtsrat beauftragter Prüfungsausschuss zwischen Vorstand und Abschlussprüfer vermitteln, bevor es zu einem streitigen Verfahren komme147. V. Mitbestimmungsrechtliche Aspekte Die Bedeutsamkeit alternativer Konfliktbeilegung für Bereiche, in denen die gesetzlich normierte Mitbestimmung zum Tragen kommt, liegt auf der Hand, ist aber nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Allein der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auch dort Aspekte konsensualer Konfliktbeilegung von Bedeutung sein können. Das gilt selbstredend für die Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern im 147

Block, BKR 2003, S. 779.

88

2. Teil, § 4 Bestandsaufnahme außergerichtlicher Konfliktbeilegung

Aufsichtsrat. Konsensorientierte Konfliktbeilegung ist daneben bspw. auch relevant im Zusammenhang mit dem Vermittlungsausschuss nach § 27 III MitbestG. Dieser von Mitgliedern des Aufsichtsrats gebildete Ausschuss wird tätig, wenn die Bestellung oder Abberufung eines Vorstandsmitglieds der mitbestimmten Gesellschaft im Plenum wegen des Erfordernisses der Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder nach § 31 II MitbestG nicht zustande gekommen ist, § 31 III MitbestG. Hier hat der Vermittlungsausschuss dem Plenum innerhalb eines Monats einen Vorschlag für die Bestellung (oder Abberufung) zu unterbreiten148. Bereits die Bezeichnung des Aufsichtsrats als Vermittlungsausschuss verdeutlicht, dass die Tätigkeit dieses Gremiums durch die Konsenssuche geprägt ist.

D. Zusammenfassung und Ergebnisse (1) Das Aktiengesetz verwendet konfliktspezifische Terminologie. Angesichts der Fülle aktiengesetzlicher Regelungen sozialer Beziehungsgeflechte ist der relativ zurückhaltende Gebrauch konfliktspezifischer Terminologie letztlich Ausdruck einer hohen Selbstverständlichkeit der Konflikthaftigkeit der hier in Rede stehenden Strukturen. Konfliktbehaftete Strukturen sind in Beziehungsgeflechten nicht die Ausnahme, sondern die Regel. (2) Für diese konfliktbehafteten Strukturen nennt das Aktienrecht und kennt die Aktienrechtswirklichkeit verschiedene unternehmensinterne Formen alternativer Konfliktbeilegung. Sofern die Beilegung von Konflikten angestrebt ist, findet diese in der Regel innerhalb der Gesellschaft statt. Der Schritt nach außen geht mit einer Öffentlichkeit des Konflikts einher, die zumeist nicht im Interesse der Beteiligten liegt. Bei Konflikten innerhalb der Organe und zwischen den Organen wird zunächst versucht, diese im Verhandlungswege149 bilateral oder mit Unterstützung durch Dritte beizulegen. Kommt es zu einer Einbeziehung von Dritten in die Konfliktbeilegung, so können dies Organinterne, -externe oder Unternehmensfremde sein. Ihre Einbeziehung kann dabei mehr oder weniger formell ausgestaltet sein. (3) Die Konfliktbeilegung ist zumeist von einer intuitiven Herangehensweise geprägt. Hier können konsensuale, allerdings – vor allem bei der Beteiligung von Organvorsitzenden – auch hierarchisch begründete, konfrontative und dominante Verhaltensformen der Konfliktbeteiligten auftreten. In einigen Fällen begünstigt das Gesetz die dominante Verhaltensform, etwa dann, wenn es dem Aufsichtsrat Machtmittel gegenüber dem Vorstand zur Verfü148 Vgl. hierzu etwa Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Oetker, § 31 MitbestG, Rn. 1 ff.; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Hoffmann-Becking, § 32, Rn. 12 ff. 149 Für personalistische Gesellschaften vgl. Böhm, S. 2.

D. Zusammenfassung und Ergebnisse

89

gung stellt. Der Grund liegt hier vor allem darin, dass durch diese Mittel der Aufsichtsrat in seiner Aufgabe, vor allem zur Kontrolle, unterstützt werden soll. Selbst dort jedoch, wo Corporate Governance-typische Kontrollaspekte von Bedeutung sind und das Gesetz zu deren Effektivierung Einflussnahmeformen vorhält (z. B. in Form der Abberufungskompetenz des Aufsichtsrats), wird von solchen hierarchischen Formen der Konfliktbeilegung nicht in jedem Fall Gebrauch gemacht. Die Frage, ob als Herangehensweise an eine Konfliktbeilegung eine konfrontative oder eher konsensuale Form gewählt wird, dürfte häufig nicht nur von der Mentalität und dem Charakter der Akteure, sondern auch von den zu verwirklichenden Interessen abhängen. Die Absicht, eine für einen Beschluss erforderliche Mehrheit zu erlangen, kann dabei in einem Fall diese, in einem anderen Fall jene Strategie nahelegen. (4) Teilweise sieht das Gesetz Rechtsschutz zur Beilegung von Konflikten vor. Dieser ist nach der gesetzlichen Konzeption häufig nur letzter Anker der Auseinandersetzung. So ist gemäß § 85 AktG eine gerichtliche Festsetzung der Vergütung eines gerichtlich bestellten Vorstandsmitgliedes erst nach innergesellschaftlichen Einigungsversuchen vorgesehen. Rechtsschutz ist dennoch häufig – wie z. B. im Fall von § 35 II AktG – unabdingbar. Sonst hätten es in diesem Fall die Prüfer in der Hand, die Gründung zu verhindern. (5) Dass die vermeintlich „weiche“ Strategie der Verhandlung nicht zwingend an Effektivität hinter der konfrontativen zurückstehen muss, beweist die Herangehensweise institutioneller Investoren, die auf das Management und die Unternehmung Einfluss nehmen wollen. Sie bewerten persönliche Gespräche als mit Abstand wirkungsvollstes Einflussnahmeinstrument. (6) Im Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat ist eine optimale Kommunikation die Grundlage eines unternehmerisch erfolgreichen Handelns des Vorstands und eines effektiven Kontrollierens durch den Aufsichtsrat. Der Vorstand macht sich durch intensive Kommunikation mit dem Aufsichtsrat dessen Erfahrungen zunutze. Der Aufsichtsrat schuldet Aufsicht und Rat. Rat geben kann er nur, wenn er durch eigenes Vertrauen das Vertrauen des Vorstands gewinnt. Durch eine intensive Kommunikation mit dem Vorstand kann das nötige Vertrauen entstehen bzw. vertieft werden. Daneben zwingt das Vertrauen des Aufsichtsrats den Vorstand zur verstärkten Eigenkontrolle, um die Nachteile enttäuschten Vertrauens zu vermeiden. Der Aufsichtsrat bleibt daneben in der Verantwortung, trotz der beratungsförderlichen und deshalb zu suchenden Nähe zum Vorstand seine objektive und kritische mentale Distanz als Voraussetzung effektiver Aufsicht zu wahren. Insgesamt wurde deutlich, dass im Umgang mit Konflikten in den aufgezeigten Beziehungsstrukturen der Aktiengesellschaft verschiedene und auch konsensuale Herangehensweisen gesetzlich vorgesehen sind bzw. praktiziert werden. Es stellt sich damit nunmehr die Frage, inwieweit Mediation als Herangehensweise

90

2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

nutzbringend eingesetzt werden kann. Dieser Frage ist im Folgenden nachzugehen.

§ 5 Anwendung von Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen Bei Corporate Governance geht es darum, adäquate Regelungs- und Kontrollmechanismen zu statuieren, welche gewährleisten, dass die Unternehmensführung sich an den Interessen der Eigentümer und der weiteren Bezugsgruppen orientiert. Solche Kontrollmechanismen sind z. B. die kontrollierende Tätigkeit des Aufsichtsrats und die Existenz von Aktionärsrechten (s. o.). Die beispielhafte Prüfung der nutzbringenden Anwendbarkeit von Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktfeldern soll in diesem Kernbereich der Corporate Governance-Diskussion, also mit Blick auf solche Beziehungsstrukturen, erfolgen, in denen gerade diese Kontrollaspekte von Relevanz sind und es mithin um die Bewältigung des principal-agent-Konflikts geht. Dabei ist insbesondere an Beschlussmängelklagen (§§ 241 ff. AktG) und an Informationsstreitigkeiten im Zusammenhang mit § 90 AktG zu denken. Dem Aktionär wird durch das System der Beschlussmängelklagen ermöglicht, die Gesetz- und Satzungsmäßigkeit von Beschlüssen der Hauptversammlung (gerichtlich) zu kontrollieren. Der Informationsanspruch nach § 90 AktG gewährleistet, dass der Aufsichtsrat diejenigen Informationen erhält, die notwendig sind, um seine Kontrolle der Tätigkeit der Geschäftsführung effektiv auszuüben. Auf den ersten Blick erscheinen Informationsstreitigkeiten im Zusammenhang mit § 90 AktG als ggf. mediationsgeeignet. Diese erste Einschätzung beruht auf dem Umstand, dass im Verhältnis der betroffenen Organe Vorstand und Aufsichtsrat die Ausübung einer Kontrollfunktion nicht isoliert, sondern als Teil einer komplexen Beziehungsstruktur der Organe und ihrer Mitglieder, stattfindet. Dieser Umstand ist ein erster Hinweis auf die Relevanz eines Konfliktbeilegungsverfahrens, welches diese Komplexität bewältigen kann. Beschlussmängelstreitigkeiten erscheinen hingegen prima vista wenig mediationsgeeignet. Dieser Vorbehalt basiert auf der Tatsache, dass es bei der Überprüfung der Gesetz- und Satzungsmäßigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen in erster Linie um die Klärung einer Rechtsfrage geht. Ein Mediationsverfahren, in welchem stattdessen die Suche nach einer interessengerechten Lösung eines Konflikts im Vordergrund steht, erscheint dafür nicht geeignet zu sein. Im Sinne einer kritischen Auseinandersetzung mit der forschungsleitenden Frage, welchen Beitrag Mediation für eine gute Corporate Governance leisten kann, eignen sich die beiden mit Blick auf ihre Mediationseignung nach erster Einschätzung geradezu gegensätzlichen Konfliktfelder deshalb für eine entsprechende Untersuchung. Es werden nunmehr exemplarisch die genannten Konflikt-

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

91

felder auf die Anwendbarkeit von Mediation hin untersucht: Zum einen das Konfliktfeld der Beschlussmängelstreitigkeiten (unter A.) und zum anderen das der Informationsstreitigkeiten im Zusammenhang mit § 90 AktG (unter B.).

A. Beschlussmängelstreitigkeiten Corporate Governance beschäftigt sich mit Beziehungen zwischen den Akteuren im System von Unternehmensführung und Kontrolle150. Das deutsche Corporate Governance-System ist – anders als in der angloamerikanischen Wirtschaftsordnung mit einer traditionell starken Splitterung des Anteilsbesitzes – in starkem Maße geprägt durch ein Aufeinandertreffen von Minderheiten und Großaktionären, insbesondere institutionellen Investoren. Mehrheitsaktionäre können das Unternehmensverhalten stark beeinflussen151. Wie oben bereits gezeigt152, nutzen professionelle Anleger dabei häufig informelle Kontakte, um ihre Interessen zu wahren153. Der Minderheitsaktionär, dem diese Möglichkeiten nicht zur Verfügung stehen, ist auf rechtlichen Schutz angewiesen154. Als Aktionärsrechte kommen verschiedene Kontrollrechte in Betracht, die einen solchen Schutz vermitteln. Materiell steht dabei das Recht auf Information im Vordergrund, prozessual die Möglichkeit, rechtswidrige Maßnahmen der Verwaltung oder rechtswidrige Entscheidungen der Hauptversammlung im Wege der Klage anzugreifen155. Mängel von Hauptversammlungsbeschlüssen können mit Beschlussmängelklagen, namentlich Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen geltend gemacht werden, vgl. §§ 241 ff. AktG156. Ein erster Anknüpfungspunkt für die Betrachtung der Anwendung alternativer Konfliktbeilegungsformen im Corporate GovernanceKontext sollen Beschlussmängelstreitigkeiten sein. Es stellt sich die Frage, inwieweit Mediation bei Beschlussmängelstreitigkeiten anwendbar ist (dazu unter II.) und welcher Nutzen aus der Anwendung von Mediation in diesem Bereich erwachsen kann (dazu unter III.). Der zunächst (unter I.) dargestellte Praxisfall führt in die Thematik der Verbindung von Beschlussmängelstreitigkeiten und Mediation ein.

150

Vgl. Seibert, AG 1999, S. 342. Vgl. Seibert, AG 1999, S. 342. 152 Siehe S. 83. 153 Vgl. auch Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 139. 154 Vgl. auch Gehlert, S. 2. 155 Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 139. 156 Im Folgenden werden unter dem Sammelbegriff der Anfechtungsklagen auch Nichtigkeitsklagen und Klagen auf Feststellung der Unwirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen behandelt, sofern dafür keine Besonderheiten gelten. 151

92

2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

I. Praxisfall157 Bei der Volkswagen AG bestand bis 1997 ein Mitarbeiterbeteiligungsprogramm. Das Unternehmen plante für die Zeit ab 1998 eine Änderung der Mitarbeiterbeteiligung durch einen neuen Aktienoptionsplan bei gleichzeitiger Verknüpfung mit neuen Arbeitszeitregelungen. Die Hauptversammlung stimmte 1997 mit ca. 95% der vertretenen Stimmen dafür, den Vorstandsmitgliedern, Führungskräften und Mitarbeitern des Unternehmens Aktienoptionen anzubieten. Dazu wurde der Vorstand ermächtigt, für fünf Jahre Wandelschuldverschreibungen im Gesamtnennbetrag von 13,5 Mio. DM mit einer Laufzeit von fünf Jahren auszugeben. Der Kläger, Professor Ekkehard Wenger, war Aktionär der Volkswagen AG und hielt 2 Aktien. Er erhob Anfechtungsklage gegen die Volkswagen AG mit dem Antrag, den Beschluss der Hauptversammlung für nichtig zu erklären. Unter anderem begründete er dies damit, dass elementare Informations- und Berichtspflichten verletzt worden seien. Der Rechtsstreit begann im Jahr 1997. Das LG Braunschweig erklärte den Beschluss der Hauptversammlung mit Urteil vom 11.03.1998 für nichtig und begründete dies mit einer Verletzung des Informationsrechts der Aktionäre bzw. jedenfalls mit einem Verstoß gegen Minderheitenrechte 158. Die Berufung der Beklagten zum OLG Braunschweig159 hatte Erfolg. Das OLG konnte keine Gesetzesverletzung im Sinne von § 243 I 1. Var. AktG durch den Beschluss der Hauptversammlung feststellen. Bevor der BGH den Rechtsstreit entscheiden konnte – was möglicherweise weitere 2 bis 3 Jahre gedauert hätte160 – kam es zu einer außergerichtlichen Einigung zwischen den Parteien161. Es wurde vereinbart, den Wandlungspreis für die Wandelschuldverschreibungen jährlich um 5 % anzuheben und den Wert des Aktienoptionsplanes auf der anschließenden Hauptversammlung bekannt zu geben. Während der gesamten Zeit des Rechtsstreits konnte der neue Aktienoptionsplan nicht umgesetzt werden162. Das Beispiel zeigt, wie in einem Einzelfall ein Gerichtsverfahren über eine Beschlussmängelstreitigkeit im Wege einer außergerichtlichen Einigung beigelegt wurde. Es scheint, die Parteien wären besser beraten gewesen, den Streit schon eher, bevor daraus ein Rechtsstreit wurde, konsensual beizulegen163. Auf 157 Vergleiche Windbichler, ADR, S. 617 ff. Eine Darstellung weiterer Paradefälle von Anfechtungsfällen in der Praxis, in denen es vor allem um Ausgleichszahlungen gegen Klagerücknahme ging, wie Kochs Adler, Linotype, SEN, Deutsche Bank et al. findet sich bei Gehlert, S. 8 ff.; vgl. auch Bison, S. 343 ff., S. 201 ff. 158 LG Braunschweig 22 O 234/97 = ZIP 1998, S. 914 ff. 159 OLG Braunschweig, Urteil v. 29.07.1998, 3 U 75/98 = ZIP 1998, S. 1585 ff. 160 Vgl. Windbichler, ADR, S. 618. 161 ZIP 1999, S. A 18, Mitteilung Nr. 49. 162 Vgl. Windbichler, ADR, S. 618. 163 Vgl. Windbichler, ADR, S. 617 ff.

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

93

den ersten Blick wäre ein solches Vorgehen sinnvoll gewesen, denn es hätte Zeit und Geld gespart. Eine vertiefte Betrachtung wird zeigen, ob dies auch auf den zweiten Blick zutrifft. II. Anwendbarkeit von Mediation bei Beschlussmängelstreitigkeiten 1. Funktionen der Anfechtungsklage Als Anknüpfungspunkt für die Suche nach Alternativen zu Gerichtsverfahren werden häufig deren institutionelle Schwächen hervorgehoben. Im Falle von Anfechtungsklagen sind dies zunächst deren Kosten. Zudem kann ihre Erhebung zeitliche Blockaden bei der Umsetzung von Beschlüssen bedeuten164. Daneben kann bei einem Vergleich zwischen gerichtlichen und außergerichtlichen Konfliktbeilegungsverfahren Entscheidungskriterium sein, welches Verfahren im Ergebnis gerechter ist, die Betroffenen besser zufrieden stellt und deshalb auch längerfristig Frieden stiftet. Fraglich ist, ob solche Aspekte bei der Erwägung, Mediation als Alternative zu Anfechtungsklagen einzusetzen, entscheidend sein können. Windbichler formuliert prägnant, warum dies zu bezweifeln ist165: „Preference for one or the other mechanism [d.h. für gerichtliche oder außergerichtliche Konfliktbewältigung, Anm. des Verfassers] is given according to costs and quality of expected results. For a monitoring device, there are other choices to make.“

Überlegungen, Mediation als Alternative zu Anfechtungsklagen einzusetzen, müssen die Funktionen der Anfechtungsklage in den Blick nehmen. Je mehr es um die Bedeutung des Rechtsstreits als Kontrollmechanismus geht und je weniger es auf den Sach- und Beziehungskonflikt zwischen den Parteien ankommt, umso weniger stehen Aspekte optimierter Konfliktbewältigung im Vordergrund166. Die Anfechtungsklage ist das zentrale Institut zur Beseitigung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse167. Sie ist zum einen Instrument des individuellen Rechtsschutzes des einzelnen Klägers. Soweit ein Aktionär Anfechtungsklage erhebt, kann er mittels dieser zunächst Eingriffe der Hauptversammlungsmehrheit in seine durch die Aktie vermittelte Rechtsstellung abwehren168. Weil sich 164

Zur Vermeidung von Blockaden durch Freigabeverfahren siehe S. 119. Windbichler, ADR, S. 625. 166 Vgl. Windbichler, ADR, S. 624 ff.; auch bei Bachmann stößt Mediation im Aktienrecht wegen der Funktion des streitwilligen Gesellschafters als Kontrollinstrument auf Ablehnung. Dies sei bei geschlossenen Gesellschaften, in denen Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern häufig den Charakter von „Familienfehden“ annehmen würden, jedoch anders, ZGR 2001, S. 360 f. m.w. N. 167 Vgl. Henze, ZIP 2002, S. 97. 168 Vgl. Zöllner, AG 2000, S. 146. 165

94

2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

das Anfechtungsrecht mit jeder Aktie verbindet, ist die Anfechtungsbefugnis ein aus der Mitgliedschaft folgendes Verwaltungsrecht des Aktionärs, das ihm erlaubt, Gesetz- und Satzungsmäßigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen unter gerichtliche Kontrolle zu stellen169. Die Anfechtungsklage hat zum anderen eine institutionelle, über den Rechtsschutz des Einzelnen hinausgehende Bedeutung. Da das Urteil des Anfechtungsprozesses für und gegen alle Aktionäre sowie die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat wirkt, § 248 I 1 AktG, wird der Anfechtungskläger zugleich für alle Betroffenen tätig: Der rechtswidrige Eingriff wird insgesamt abgewehrt. Die Beschlussmängelklage hat insoweit „Gemeinschaftsbezug“170. Sie ist damit Mittel einer allgemeinen Rechtskontrolle in der Aktiengesellschaft171. Nach Rechtsprechung und Lehre braucht der Anfechtungskläger noch nicht einmal selbst beschwert zu sein. Er kann die Klage auch dann erheben, wenn nicht er, sondern ausschließlich andere Aktionäre von dem rechtswidrigen Eingriff betroffen sind172. Der Aktionär wird insofern als privates „Kontrollorgan“ angesehen173. Ob eine solche Kontrollfunktion des einzelnen Aktionärs angesichts großer Publikumsgesellschaften mit zum Teil Tausenden von Aktionären mit Kleinstbeteiligungen sinnvoll ist, erscheint zweifelhaft174. Gleichwohl hat der Gesetzgeber bei der Neugestaltung des Aktiengesetzes im Jahr 1965 die Klagerechte des Aktionärs nicht beschränkt, sondern erklärt, das Anfechtungsrecht sei die „wirksamste Waffe des Aktionärs“, deren Anwendung nicht erschwert werden sollte175. Der Gemeinschaftsbezug der Anfechtungsklage hat einen bedeutenden Vorteil: Die Wirkung für und gegen alle Aktionäre macht private Initiativen für gemeinschaftliche Interessen nutzbar und erübrigt so den Einsatz anderer, evtl. problematischerer Instrumente wie z. B. eine Klagebefugnis einer Kapitalmarktaufsichtsbehörde oder eine Verbandsklagebefugnis176. In ihrer Eigenschaft als Ins169

MüKo/Hüffer, § 245, Rn. 5. Baums, Gutachten, S. F 18 f.; vgl. auch Raiser/Veil, § 16, Rn. 173. 171 Das unter dem Begriff „class action“ im anglo-amerikanischen Raum verbreitete Institut einer Sammelklage von Aktionären kennt das deutsche Recht nicht (vgl. Happ/ Tielmann, S. 1733 m.w. N.). Das hat sich mit dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) vom 16.08.2005 (BGBl. I 2005, S. 2437), welches erstmals einen kollektiven Rechtsbehelf zur Bewältigung von Massenschäden in den deutschen Zivilprozess eingeführt hat, jedenfalls teilweise geändert; vgl. dazu Hess, ZIP 2005, S. 1713 ff.; Vollkommer, NJW 2007, S. 3094 ff. 172 Vgl. nur Baums, Gutachten, S. F 19. 173 Baums, Gutachten, S. F 19 m.w. N., der dies rechtspolitisch für fragwürdig hält. 174 Die Kontrollfunktion stößt in jedem Fall an ihre Grenzen, wenn der Einzelne seine Rechte im Einzelfall wegen finanzieller Interessen geltend macht; die Rechte des Einzelnen können in diesem Fall durch finanzielles Entgegenkommen entkräftet werden, vgl. Kölner Kommentar/Mertens, § 76, Rn. 15. 175 So die Begründung des Regierungsentwurfs vom 03.02.1962, Drucksache IV/ 171, S. 202, „Zu § 235“. 176 Baums, Gutachten, S. F 20. 170

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

95

trument einer objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle sind Anfechtungsklagen ein integraler Bestandteil eines binnenrechtlichen Systems der „checks and balances“; sie dienen zur Kontrolle organschaftlichen Handelns und sind damit ein wesentliches Element der innergesellschaftlichen Organisationsstruktur177. Damit stehen sie in einem übergeordneten und komplexen Funktionszusammenhang, aus dem sie nicht folgenlos herausgelöst werden können178. Wird über Mediation als Verfahrensalternative nachgedacht, so muss die Frage, ob sie die Funktion der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle erfüllen kann, von vornherein verneint werden. Zwar scheidet Mediation mit Blick auf die Kontrollfunktion nicht schon deshalb als alternatives Konfliktbeilegungsverfahren aus, weil sie ein konsensuales Verfahren ist, also zu einer Einigung führt bzw. führen soll. Denn auch in Anfechtungsprozessen kommt es nicht selten zu Beendigungen des Verfahrens z. B. durch Vergleiche179. Dennoch kann die Mediation nicht die Funktion einer objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle übernehmen. Verhindert wird dies bereits durch die Freiwilligkeit der Teilnahme am Mediationsverfahren und die Freiwilligkeit des Abschlusses eines Mediationsvergleichs180. Insbesondere kann die Aktiengesellschaft, vertreten durch den Vorstand, im Mediationsverfahren nicht gezwungen werden, die Rechtswidrigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses anzuerkennen. Selbst wenn die Parteien gemeinsam die Frage der Rechtmäßigkeit des Beschlusses klären würden, so stünde gleichwohl nicht fest, ob das gefundene Ergebnis der objektiven Rechtslage entspricht181. Gewähr kann ein Gerichtsverfahren insofern zwar auch nicht bieten, die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit des Ergebnisses ist jedoch erheblich größer, vor allem nach einem Zug durch die Instanzen. In jedem Fall steht mit rechtskräftiger Entscheidung des Gerichts abschließend fest, ob der Beschluss rechtmäßig ist oder nicht. Eine objektive Rechtmäßigkeitskontrolle in einer Mediation käme überhaupt nur in Betracht, wenn ein neutraler Dritter die Frage der Rechtmäßigkeit entscheiden würde. In der Mediation gibt es aber per definitionem keinen mit Entscheidungsgewalt ausgestatteten Dritten. Der Mediator jedenfalls hat grundsätzlich keine Entscheidungsbefugnis. Denkbar wäre zwar, dass die Parteien in der Mediation einen Dritten bestimmen, der diese Frage entscheiden soll (Schieds-

177

Vgl. Schröder, Beschlussmängelklagen, S. 159. Schröder, Beschlussmängelklagen, S. 159; vgl. auch Shell, North Carolina Law Review 1989, S. 534, zum Einsatz von Schiedsgerichtsverfahren im Fall von public shareholder claims. 179 Siehe S. 103 ff. 180 Vgl. Elsing, S. 276. 181 Hinzu tritt das Problem einer fehlenden inter omnes-Wirkung eines entsprechenden Mediationsvergleichs. Dazu gleich. 178

96

2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

richter), oder der als eine Art Schiedsgutachter eingeschaltet wird182. Die Beauftragung des Dritten wäre aber wieder nur konsensual, jedoch nicht gegen den Willen einer der Parteien möglich. Da also jede Partei die Überprüfung der Rechtmäßigkeit blockieren könnte, eignet sich die Mediation auch mit dieser Modifikation nicht zur Erfüllung der Funktion der Rechtmäßigkeitskontrolle. Vordergründig scheint es, als sei Mediation zwar eine optimierte Form der Konfliktbeilegung, eigne sich jedoch nicht als (alternativer) Kontrollmechanismus183 und scheide daher als Verfahrensalternative für Beschlussmängelstreitigkeiten aus. Diese Feststellung greift zu kurz. Selbst wenn Mediation die Kontrollfunktion nicht erfüllen kann, so spricht dies nicht gegen die Anwendung von Mediation in diesem Kontext. Die Anwendung von Mediation kommt in Betracht, wenn die Durchführung eines streitigen Verfahrens, in dem der Hauptversammlungsbeschluss auf seine Rechtmäßigkeit hin kontrolliert werden kann, daneben weiterhin möglich ist. Solange das der Fall ist, bleibt es dem betroffenen Aktionär überlassen, ob er seine Rechte – sei es auch in seiner Funktion als privates Kontrollorgan – vor Gericht geltend macht oder ob er sich entscheidet, seine Interessen in einem anderen (Mediations-)Verfahren zu verfolgen. Steht einerseits fest, dass Mediation die Kontrollfunktion nicht erfüllen kann, ist andererseits der Einsatz von Mediation in diesem Kontext jedoch möglich, so stellt sich die Frage, ob sich Mediation nachteilig auf die Qualität der Kontrollfunktion auswirken würde. Die Möglichkeit zur Klage einschließlich der damit verbundenen objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle der Hauptversammlungsbeschlüsse durch das Gericht bedeutet einen Anreiz für die beschlussfassende Mehrheit, nur solche Beschlüsse zu fassen, die einer entsprechenden Überprüfung standhalten. Es stellt sich die Frage, ob dieser Anreiz durch die Anwendung von Mediation verwässert würde. Der Gedanke einer Verwässerung des Anreizes zur Vertragskonformität knüpft an folgender grundsätzlichen Überlegung an: Vorausgesetzt, dass ordnungsgemäße Vertragserfüllung mehr kostet als vertragsbrüchiges Verhalten, so wird eine rational handelnde Vertragspartei sich dann und nur dann vertragstreu verhalten, wenn sie fürchten muss, im Falle des Vertragsbruchs gerichtlich in Anspruch genommen zu werden, und wenn die gerichtliche Inanspruchnahme nach Vertragsbruch teurer ist als ein von vornherein vertragskonformes Verhalten. Steht aufgrund einer Vereinbarung fest oder ist es aufgrund entsprechender Erfahrung wahrscheinlich, dass im Falle eines Vertragsbruchs eine Mediation stattfindet, und besteht ferner die Erwartung, dass es in der Mediation erfahrungsgemäß zu einem Kompromiss kommt, dann könnte die Bereitschaft zu vertragsge182 183

In diesen Fällen würden die Parteien formal betrachtet die Mediation verlassen. Vgl. auch Windbichler, ADR, S. 627.

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

97

mäßem Verhalten abnehmen, wenn die Kosten der Mediation einschließlich der Umsetzung des in der Mediation gefundenen Kompromisses für den Vertragsbrechenden kleiner sind als seine „Einsparung“ durch den Vertragsbruch, also als die Kostendifferenz zwischen Vertragserfüllung und Vertragsbruch. Andere Faktoren außer Betracht gelassen, ist in diesem Fall der Vertragsbruch ökonomisch betrachtet günstiger als vertragskonformes Verhalten. Shavell formuliert wie folgt: „ADR agreements that plaintiffs and defendants rationally agree to when disputes arise may reduce defendants’ payments to plaintiffs. Anticipating this, defendants’ incentives to prevent injuries will therefore be reduced, and that could lower plaintiffs’ well-being.“184

Es sei unterstellt, dass im Falle von Beschlussmängelstreitigkeiten ein rechtmäßiger Beschluss für die Gesellschaft185 bzw. für die beschließende Hauptversammlungsmehrheit ökonomisch betrachtet nur deshalb günstiger ist als ein rechtswidriger Beschluss, weil die mit ggf. erheblichen Folgekosten verbundene Gefahr besteht, dass Aktionäre den rechtswidrigen Beschluss im Klagewege „zu Fall bringen“. In diesem Fall wird die Gesellschaft den rechtswidrigen Beschluss dann fassen, wenn sie annehmen darf, dass er deshalb Bestand hat, weil etwaige Bedenken eines Aktionärs gegen die Rechtmäßigkeit in der Mediation ausgeräumt oder abgekauft würden, sodass eine gerichtliche Überprüfung im Ergebnis unterbliebe. Andere Faktoren außer Betracht gelassen, wäre der rechtswidrige Beschluss dann ökonomisch betrachtet sinnvoller als der rechtmäßige Beschluss. Träfe diese Einschätzung zu, dann würde durch den Einsatz von Mediation der Anreiz, gesetz- und satzungsmäßige Beschlüsse zu fassen, verwässert und der principal-agent-Konflikt sogar noch verschärft. Im Ergebnis ist die Gefahr einer Verwässerung der Kontrollfunktion von Beschlussmängelklagen durch die Anwendung von Mediation jedoch mE als gering einzustufen: Die Mediation ist allenfalls hinsichtlich ihrer Initiierung verbindlich. Die Parteien sind jedoch nicht gezwungen, einen Mediationsvergleich zu schließen. Folglich kann die Unternehmensleitung bzw. die beschlussfassende Mehrheit der Hauptversammlung nicht ausschließen, dass es trotz Durchführung einer Mediation zu einer gerichtlichen Beschlusskontrolle kommen wird. Streng genommen muss sie für den Fall einer Mediation sogar von der parallelen Erhebung einer Klage ausgehen, da wegen § 246 I AktG binnen Monatsfrist nach der Beschlussfassung Anfechtungsklage erhoben werden muss. Dies wird der Aktionär auch tun, weil das Interesse der Gesellschaft, über eine Einigung in 184 Shavell, Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis, Journal of Legal Studies 1995, S. 20. 185 Zur Anreizsituation auf Seiten des Aktionärs bei der Aktionärsklage vgl. den insoweit instruktiven Beitrag von Schmolke, ZGR 2011, S. 404 ff.

98

2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

der Mediation zu verhandeln, ansonsten mit Ablauf der Klagefrist schlagartig nachlassen würde. Zudem geht die Disziplinierung der Aktionärsmehrheit durch die Möglichkeit zur objektiven Rechtskontrolle von Beschlüssen nicht von der Erhebung, sondern von der Möglichkeit zur Erhebung der Beschlussmängelklage aus. Bereits der Möglichkeit zur Klage kommt eine präventive Wirkung zu. Allein die bestehende Klagemöglichkeit wird die Unternehmensleitung daran hindern, zu versuchen, solche Beschlüsse in der Hauptversammlung „durchzubringen“, von deren Rechtmäßigkeit sie nicht überzeugt ist, und bei denen sie deshalb damit rechnet, dass sie angefochten werden. Auch der Gesetzgeber selbst misst bereits der Möglichkeit zur Klage eine ausreichend disziplinierende Wirkung zu, denn das Prozessrecht lässt auch in diesem Bereich (Beschlussmängelstreitigkeiten) Einigungen zu, wie § 248a Satz 2 AktG belegt, und verpflichtet nicht zur Betreibung des Gerichtsverfahrens bis zum Urteil. Deshalb handelt es sich bei der Mediation auch nicht um eine Alternative zur Anfechtungsklage, sondern um eine Alternative zu vorgerichtlichen oder nach Klageerhebung stattfindenden Verhandlungen der Parteien. Diese Verhandlungsmöglichkeiten sind bereits Teil des Rechtsschutzsystems. Deren optimierte Nutzung hat keine Verwässerung der Kontrollfunktion zur Folge. An dieser Stelle ist zunächst festzuhalten, dass Mediationsverfahren Anfechtungsklagen zwar nicht ersetzen können, zumal das Anfechtungsrecht zu den unverzichtbaren bzw. absolut unentziehbaren Mitgliedschaftsrechten zählt, die dem Gesellschafter auch dann nicht entzogen werden dürften, wenn er mit dem Entzug einverstanden wäre186. Es ist jedoch unter Berücksichtigung der Funktion der Anfechtungsklage nicht ausgeschlossen, Mediation als ergänzendes Verfahren nutzbar zu machen. Die Funktionen der Anfechtungsklage würden z. B. nicht eingeschränkt durch eine Verpflichtung, parallel zur fristwahrend erhobenen Anfechtungsklage ein Mediationsverfahren zu initiieren187. Dabei ist allerdings zu beachten, dass dadurch die Konfliktaustragung teurer werden kann. Das bedeutet jedoch dann keinen faktischen Entzug des Anfechtungsrechts, wenn die Kosten für die Mediation von der Gesellschaft zu tragen wären188. 2. Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht Die Anwendung von Mediation könnte vor dem Hintergrund der Bedeutung der Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht durch die Gerichte in Frage gestellt 186

Casper/Risse, ZIP 2000, S. 440. Der Zwang zur Durchführung hingegen widerspräche dem Grundsatz der Freiwilligkeit. 188 Vgl. Casper/Risse, ZIP 2000, S. 440. 187

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

99

sein. Gerichtsentscheidungen tragen in besonderem Maße zur Entwicklung des Gesellschaftsrechts, vor allem des Kapitalgesellschaftsrechts bei189. Dies zeigt z. B. das ARAG/Garmenbeck-Urteil aus dem Jahr 1997190, das eine wesentliche Fortentwicklung im Bereich der Organhaftung darstellte. Es verpflichtete Aufsichtsräte aufgrund ihrer Kontrollfunktion dazu, Schadensersatzansprüche der Aktiengesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern zu verfolgen. Genannt sei daneben das Holzmüller-Urteil aus dem Jahr 1982191 und ein Grundsatzurteil des BGH aus dem Jahr 1989 (Kochs Adler), in dem das Gericht klarstellte, dass eine eigensüchtige Interessenverfolgung durch einen Anfechtungskläger den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen könne192. An der Relevanz der Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung im Gesellschaftsrecht ändert es auch nichts, dass – wie im zuletzt genannten Urteil – Klagen teilweise mit sachfremden Motiven (erhoffte Abfindungszahlungen oder öffentliche Aufmerksamkeit des eigenen Handelns) initiiert werden. Denn für die Weiterentwicklung des Gesellschaftsrechts ist es grundsätzlich unerheblich, aus welchen sachdienlichen oder sachfremden Motiven heraus der Kläger ursprünglich die Klage erhoben hatte193. Die Konfliktbeteiligten sind gleichwohl nicht allein wegen einer etwaigen Relevanz der gerichtlichen Entscheidung für die Rechtsfortbildung verpflichtet, ihre Interessen und die aus ihrer Sicht optimale Beilegungsform ihres Konflikts diesem Gesichtspunkt unterzuordnen. Gerade wegen des Umstands eines noch nicht bis in alle Einzelheiten geklärten Gesellschaftsrechts, speziell im Bereich der Anfechtungsklagen, ist der Ausgang von Anfechtungsprozessen kaum sicher vorhersehbar194. Alle Verfahrensbeteiligten sind damit, gerade weil die Rechtsmaterie nicht bis ins Letzte geklärt ist, einem hohen Prozessrisiko ausgesetzt195. Zudem tragen bei weitem nicht alle Gerichtsurteile zur Entwicklung der in Rede stehenden Rechtsmaterie bei. Weiterhin verhindern auch die im Gesellschaftsrecht häufigen Schiedsgerichtsverfahren den Erlass präjudizierender Entscheidungen und sind gleichwohl zulässig, sodass nicht erkennbar ist, wieso für Mediationen (und 189 Vgl. Röhricht, ZGR 1999, S. 445 ff.; K. Schmidt, NJW 2000, S. 2934 f. Zum Zusammenspiel von Rechtsprechung und Wissenschaft im Kapitalgesellschaftsrecht vgl. Ulmer, ZGR 1999, S. 751 ff.; Röhricht, ZGR 1999, S. 445 ff.; siehe auch K. Schmidt, NJW 2000, S. 2928. Zur Auswirkung der Rechtsprechung auf die Gesetzgebung im Gesellschaftsrecht vgl. etwa K. Schmidt, NJW 2000, S. 2927 ff. 190 BGH, Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 175/95 = BGHZ 135, S. 244 ff. 191 BGH, Urteil vom 25.02.1982 – II ZR 174/80 = BGHZ 83, S. 122 ff. Danach besteht bei Ausgliederung des gewichtigsten und ertragsstärksten Unternehmensteils einer AG ein ungeschriebenes Recht der Aktionäre auf Mitsprache. 192 BGH, Urteil vom 22.05.1989 – II ZR 206/88 = BGHZ 107, S. 296 ff.; vgl. zuletzt OLG Frankfurt, Urteil vom 13.01.2009 – 5 U 183/07 = ZIP 2009, S. 271. 193 Vgl. Windbichler, ADR, S. 625. 194 Brändel, S. 70. 195 Brändel, S. 70.

100 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

sonstige ADR-Verfahren) ein anderer Maßstab angelegt werden sollte. Vor allem aber ist es den Parteien möglich, Gerichtsverfahren auf anderem Weg als durch Urteil zu beenden, etwa durch Klagerücknahme oder Vergleich. Ob überhaupt ein (präjudizierendes) Urteil ergeht, hängt also in jedem Fall maßgeblich von den Parteien selbst ab. Aspekte der Rechtsfortbildung durch die Gerichte sind insgesamt kein Argument gegen eine Abkürzung oder Vermeidung streitiger Verfahren durch Mediation. Welche Erkenntnisse sich aus der Beendigung entsprechender Prozesse durch Vergleich und durch die Diskussion um die Schiedsfähigkeit solcher Verfahren für die Mediation ableiten lassen, soll im Folgenden untersucht werden. 3. Erkenntnisse aus der Schieds- und Vergleichsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten a) Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten Gemäß § 1030 I 1 ZPO196 sind alle vermögensrechtlichen Ansprüche objektiv schiedsfähig197. Im Kapitalgesellschaftsrecht ist die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten198 vor allem für die GmbH praxisrelevant und wird dort weitgehend angenommen199. 196 Das deutsche Schiedsverfahrensrecht ist durch das Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts vom 22.12.1997, BGBl. I 1997, S. 3224 (SchiedsVfG) modernisiert und internationalen Standards angepasst worden. U. a. erweitert § 1030 ZPO gegenüber altem Recht die objektive Schiedsfähigkeit, vgl. Trittmann, ZGR 1999, S. 340 ff.; siehe zum SchiedsVfG K. Schmidt, BB 2001, S. 1857 ff. m.w. N.; Bosch, ZAP 1998, Fach 13, S. 787 ff. 197 Die gemäß § 1059 II Nr. 1 a ZPO erforderliche subjektive Schiedsfähigkeit entspricht im Wesentlichen der Geschäftsfähigkeit und ist deshalb im Regelfall unproblematisch, vgl. Trittmann, ZGR 1999, S. 348 m.w. N. Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen kommt es nicht wie nach früherem Schiedsverfahrensrecht darauf an, ob der Anspruch einem Vergleich zwischen den Parteien zugänglich ist, sodass auch Verzichtsund Vergleichsverbote, wie beispielsweise in §§ 50 und 302 III AktG oder §§ 9 b und 43 III GmbHG normiert, die Schiedsfähigkeit der vermögensrechtlichen Ansprüche nicht ausschließen (Begründung BT-Drucksache 13/5274, S. 34, wonach das Kriterium der Vergleichsfähigkeit nur noch zur Abgrenzung der schiedsfähigen von den nicht schiedsfähigen nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten zu verwenden sei; vgl. auch Schmitz, RNotZ 2003, S. 595, insbesondere zur Schiedsfähigkeit von § 50 AktG nach altem und neuem Recht). Ansprüche nicht vermögensrechtlicher Art können jedoch nur dann Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein, wenn die Parteien berechtigt sind, über diesen Anspruch einen Vergleich zu schließen. 198 Eine Reihe von Gründen, die zum Teil auch von den Verfechtern der Mediation für „ihr“ Verfahren angeführt werden, werden für die Aufnahme von Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträge bei Kapital- und auch bei Personengesellschaften und für die Vereinbarung eines Schiedsgerichts angeführt, vgl. dazu Schmitz, RNotZ 2003, S. 591 ff., sowie Trittmann, ZGR 1999, S. 341 m.w. N., S. 343. Dazu zählen die Einflussnahmemöglichkeiten auf die Auswahl der Schiedsrichter und damit auf die Kompetenz und das Engagement des Spruchkörpers, sowie auf die Verfahrens(mit)gestaltung. Dadurch

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

101

Die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten ist umstritten200. Der BGH hatte mit Urteil vom 29.03.1996 festgestellt, dass Beschlussmängelstreitigkeiten nicht generell schiedsfähig seien201. Er hatte dies vor allem damit begründet, dass die Regelung in § 248 I 1 AktG (Rechtskrafterstreckung) auf dem Vertrauen des Gesetzgebers darauf beruhe, dass die Bindungswirkung dieser Entscheidung durch von den Parteien unabhängige, unparteiliche staatliche Richter in einem streng förmlichen, öffentlichen Verfahren ausschließlich nach Gesichtspunkten objektiver Rechtmäßigkeit des Beschlusses getroffen werde202. Die in § 248 I 1 AktG vor diesem Hintergrund getroffene Sonderregelung finde in den gesetzlichen Bestimmungen zum Schiedsverfahren jedoch kein Gegenstück. Der Schiedsspruch des privaten Schiedsgerichts habe die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils nur unter den Parteien. Angesichts der unterschiedlichen Bedingun-

sollen die Parteien größeres Vertrauen in die Richtigkeit der Streitentscheidung durch den Spruchkörper haben. Als weitere Gründe für die Durchführung von schiedsgerichtlichen Verfahren werden genannt: Erhöhte Vergleichschancen, Geheimhaltungsinteressen gesellschaftsinterner Auseinandersetzungen, eine potentiell kürzere Verfahrensdauer, deshalb potentiell niedrigere Kosten und auch die Vermeidung einer Präzedenzwirkung. Regelmäßig dürfte eine Mischung dieser Faktoren den Ausschlag für eine Schiedsvereinbarung geben. Ausführlich zu Schiedsverfahren bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten Ebbing, NZG 1998, S. 281 ff. 199 Vgl. hierzu Schmitz, RNotZ 2003, S. 609; Trittmann, ZGR 1999, S. 349 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 65/03. Schiedsfähigkeit wird z. B. angenommen für Streitigkeiten im Zusammenhang mit Umwandlungsbeschlüssen, für Auskunfts- und Einsichtsrechte von Gesellschaftern sowie für Ausgleichs- und Abfindungsfragen. Sie wird auch diskutiert bei Rechtsstreitigkeiten über die Wirksamkeit der Aufbringung des Stammkapitals einer GmbH (laut BGH schon nach § 1035 ZPO a. F. schiedsfähig, vgl. Urteil vom 19.07.2004, II ZR 65/03) und bei Schadensersatzansprüchen von Gesellschaftern einer GmbH untereinander, dazu Bayerisches Oberstes LG, Beschluss vom 25.10.2001, 4Z SchH 6/01 = NZG 2002, S. 126 f. 200 Vgl. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Semler, § 41, Rn. 6 m.w. N.; siehe auch Schneider, GmbHR 2005, S. 86 ff.; Lenz, GmbHR 2000, S. 552 ff.; Geimer in: Zöller, ZPO, § 1030, Rn. 9, hält die aktienrechtliche Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage entgegen der herrschenden Meinung unter Beachtung der vom BGH aufgestellten Kautelen für schiedsfähig. Denn auch ein Schiedsspruch könne die Wirkung des § 248 AktG erzeugen, wenn durch die Schiedsklausel in der Satzung der AG bzw. auf Grund Verfahrensgestaltung des Schiedsgerichts das erforderliche Verfahrensinstrumentarium geschaffen worden sei, um den von der Gestaltungswirkung bzw. Rechtskrafterstreckung betroffenen Dritten eine angemessene Teilnahme am Schiedsverfahren zu ermöglichen. Die Ausgestaltung des Schiedsverfahrens müsse dem multilateralen Charakter des Verfahrens nach dem Modell der §§ 246 ff. AktG Rechnung tragen: Es dürfe nur ein einziges Schiedsverfahren stattfinden, in dem alle Aktionräe und sonstigen interessierten Parteien eine den §§ 246 ff. AktG im Wesentlichen vergleichbare Mitwirkungsmöglichkeit hätten. 201 BGH, Urteil vom 29.03.1996 – II ZR 124/95 = BGHZ 132, S. 278 ff. („Schiedsfähigkeit I“). 202 Die generelle Wirkung des § 248 I 1 AktG kommt Klage abweisenden Urteilen jedoch nicht zu, da hier nicht auszuschließen ist, dass der vom Kläger zu Unrecht angegriffene Beschluss sich aus anderen Gründen als nichtig erweist, vgl. Raiser/Veil, § 16, Rn. 173.

102 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

gen eines Rechtsstreits vor einem staatlichen Gericht und eines schiedsgerichtlichen Verfahrens scheide eine analoge Anwendung der Regelung der §§ 248 I 1, 249 I 1 AktG auf die Entscheidung eines privaten Schiedsgerichts aus203. Danach konnte die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts grundsätzlich weder in der Satzung204 noch ad hoc vereinbart werden. Denn die in § 248 I 1 und § 249 I 1 AktG angeordnete Rechtskrafterstreckung auf alle Aktionäre und Gesellschaftsorgane konnte im Schiedsverfahren nicht erreicht werden; es sei denn, dass das Schiedsverfahren so ausgestaltet würde, dass alle Betroffenen, also Aktionäre, Gesellschaft, Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, für und gegen die die Entscheidung über die Beschlussmängelklage gemäß § 248 I 1 AktG wirkt, in einer den §§ 246 ff. AktG entsprechenden Weise in das Schiedsverfahren einbezogen würden205. Dies dürfte allenfalls bei Gesellschaften mit sehr wenigen Aktionären möglich sein206. Mit Urteil vom 06.04.2009 (II ZR 255/08 „Schiedsfähigkeit II“ 207) hat der BGH nunmehr erneut eine Entscheidung über die Grundsatzfrage der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH getroffen. Danach sind Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung der Wirkungen der §§ 248 I 1, 249 I 1 AktG grundsätzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsvertrag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung unter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individualabrede schiedsfähig, sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise – d. h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststandards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewährung für alle ihr unterworfenen Gesellschafter – ausgestaltet ist (Leitsatz). Der Aufnahme einer Schiedsklausel in die Satzung der Aktiengesellschaft steht gleichwohl § 23 V AktG entgegen. Der Grundsatz der Satzungsstrenge lässt eine Abweichung von den für Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen geltenden §§ 241 ff. AktG nicht zu208.

203 Der BGH hat allerdings eine Reihe von Gründen, die früher von der Rechtsprechung gegen die Schiedsfähigkeit angeführt wurden, als nicht mehr durchgreifend erachtet, BGHZ 132, S. 280 ff.; vgl. dazu im Einzelnen auch Henze, ZIP 2002, S. 97, 99 f. 204 Zur Schiedsgerichtsvereinbarung in der GmbH-Satzung vgl. Kornmeier, DB 1980, S. 193 ff. 205 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Semler, S. 641. Vgl. auch BGHZ 132, S. 278 ff. 206 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Semler, S. 641. 207 Mit ausführlichen Nachweisen zum Diskussionsstand. 208 Henze, ZIP 2002, S. 99 f.; vgl. auch Hüffer, AktG, § 246, Rn. 19.

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

103

In diesem Zusammenhang ist auf Windbichlers Ausführungen hinzuweisen, wonach alternative Konfliktbeilegung mit dem Regulierungsgrundsatz des Aktienrechts schwierig zu vereinbaren sei. Sie argumentiert, der Vorschlag des ICGN, nach Möglichkeit auch im Corporate Governance-Kontext ADR anzuwenden, beruhe auf der grundsätzlichen Abneigung des ICGN gegen Regulierungen209. Es gebe jedoch gute Gründe für Regelungen im Kapital- und Aktienrecht210. Tatsächlich könnte ansonsten die – durch § 23 V AktG geschützte – Verkehrsfähigkeit der Aktie in Gefahr sein. Der Zweck von § 23 V AktG liegt in der Sicherstellung der Verkehrsfähigkeit der Aktie. Jeder Aktionär soll sich darauf verlassen können, dass die Satzung der Gesellschaft keine ungewöhnlichen Bestimmungen enthält. Wäre dies nicht der Fall, müsste sich jeder Aktionär anhand der Satzung über die Verfassung der Gesellschaft im Einzelnen vergewissern, wodurch die Handelbarkeit der Aktie an der Börse praktisch aufgehoben wäre211. Windbichler zufolge seien individuelle Satzungen deshalb ebenso problematisch wie die individuelle Ausgestaltung von shareholder relations212. Hierauf ist noch zurückzukommen. Die Schlussfolgerungen der beschriebenen Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten werden weiter unten zusammen mit denen der nachfolgend erläuterten Vergleichsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten dargestellt. b) Vergleichsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten aa) Zulässigkeit und Bestandsaufnahme von Vergleichen Vergleichsweise Regelungen von Streitigkeiten sind auch im Kapitalgesellschaftsrecht keine Seltenheit. Bereits in einem früheren Abschnitt dieser Arbeit213 wurde aufgezeigt, dass in einigen Fällen gerichtliche oder außergerichtliche Vergleiche gesetzlich vorgesehen sind bzw. Erwähnung finden (vgl. §§ 50 Satz 1, § 93 IV 3, V 3 AktG). Wegen der grundsätzlichen Geltung des Dispositionsgrundsatzes auch im Anfechtungsprozess214 können die Parteien hier, ebenso wie in Spruchverfahren215, 209

Windbichler, ADR, S. 626. Windbichler, ADR, S. 626 f. m.w. N. 211 MüKo/Pentz, § 23, Rn. 150. 212 Windbichler, ADR, S. 627, und weiter: „Investors in publicly held corporations expect to be treated equally. To ensure a level playing field for shareholders is one of the very objectives of mandatory corporation law“, m.w. N. 213 Siehe Abschnitt „Konfliktspezifische Terminologie im Aktiengesetz“, S. 61 ff. 214 Vgl. Zimmer/Meese, NZG 2004, S. 205 m.w. N.; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Semler, § 41, Rn. 79. 215 Vgl. für die Möglichkeiten von Vergleichen in Spruchverfahren Zimmer/Meese, NZG 2004, S. 201 ff. 210

104 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

Vergleiche schließen216. Aus demselben Grund kann die Gesellschaft daneben auch ein Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen217, sodass der Hauptversammlungsbeschluss hierdurch vernichtet wird. Ebenso kann die beklagte Aktiengesellschaft auf die Einlegung eines Rechtsmittels gegen ein ihr ungünstiges Instanzurteil verzichten und dadurch den angegriffenen Hauptversammlungsbeschluss beseitigen218. Zulässig ist auch die Rechtsmittelrücknahme der Gesellschaft. Damit hat die Gesellschaft, vertreten durch die Verwaltung, die Möglichkeit zu entscheiden, ob und inwieweit ein von der Aktionärsmehrheit gefasster Hauptversammlungsbeschluss verteidigt werden soll219. Bedenken hiergegen werden durch die Möglichkeit abgeschwächt, dass jeder an der Aufrechterhaltung eines Hauptversammlungsbeschlusses interessierte Aktionär der beklagten Gesellschaft als streitgenössischer Nebenintervenient beitreten und dann auch gegen ein Geständnis, ein Anerkenntnis oder einen Rechtsmittelverzicht der beklagten Gesellschaft für die Aufrechterhaltung des angefochtenen Beschlusses streiten kann220. Die Gestaltungswirkung des Anfechtungsurteils oder die Feststellung der Beschlussnichtigkeit können nicht Gegenstand eines Vergleichs sein, denn diese Folgen unterliegen nicht der Parteidisposition221. Ebenfalls nicht möglich ist eine inhaltliche Modifizierung des angefochtenen Beschlusses im Wege gegenseitigen Nachgebens, zumal ein Hauptversammlungsbeschluss in der Regel nicht teilbar ist222. Rechtlich möglich soll auch ein Vergleich sein, durch den sich die Gesellschaft verpflichtet, den Beschluss nicht auszuführen223. Abgesehen von der Geltung des Dispositionsgrundsatzes ist die Zulässigkeit von Vergleichen bei Beschlussmängelklagen nicht unstreitig224 und wird insbesondere mit Blick darauf bezweifelt, dass im Extremfall ein einziger Aktionär und die Gesellschaft über einen Streitgegenstand disponieren könnten, der alle 216

Zimmer/Meese, NZG 2004, S. 205. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Semler, § 41, Rn. 79; Brändel, S. 70 m.w. N. (Fn. 2); Hüffer, AktG, § 246, Rn. 16 f. m.w. N. 218 Brändel, S. 70. 219 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Semler, § 41, Rn. 79. 220 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Semler, § 41, Rn. 79; vgl. auch Hüffer, ZGR 2001, S. 854 f. m.w. N. auch zu praktischen Fällen von Nebenintervention durch Aktionäre auf Seiten der beklagten Gesellschaft. 221 Vgl. Hüffer, AktG, § 248, Rn. 16 und § 246, Rn. 18; Brändel, S. 71 m.w. N.; Raiser/Veil, § 16, Rn. 173 m.w. N. Strittig ist die Möglichkeit der Vernichtung eines Hauptversammlungsbeschlusses durch Vergleich bei der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses, da es sich hierbei um eine gewöhnliche Feststellungsklage im Sinne von § 256 ZPO handelt, sodass auf sie § 248 AktG keine Anwendung findet. Zum Streitstand vgl. Brändel, S. 71. 222 Vgl. Brändel, S. 70. 223 Hüffer, AktG, § 246, Rn. 18 m.w. N.; MüKo/Hüffer, § 246, Rn. 27. 224 Übersicht über den Meinungsstand zur Zulässigkeit von Vergleichen bei Anfechtungsklagen bei Feltkamp, S. 49 ff. 217

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

105

Aktionäre betreffe225. Dieser Einwand verfängt jedoch ebenfalls nicht. Es mag zwar sein, dass Aktionäre im Vertrauen auf eine von einem anderen Aktionär angekündigte oder bereits anhängig gemachte Anfechtungsklage von ihrem Anfechtungsrecht keinen Gebrauch machen. Sie sind insofern aber nicht schutzbedürftig. Der Rechtsschutz dieser passiven Anleger ist gerade nicht vom Belieben des klagenden Aktionärs abhängig226. Denn jeder Aktionär kann selbst Anfechtungsklage erheben und sein Recht durchsetzen; er ist nicht auf Wahrung seiner Interessen durch Dritte angewiesen227. Auch kann kein Aktionär darauf vertrauen, dass ein anderer für ihn die Kosten und Mühen eines (bis zu einem Urteil geführten) Anfechtungsrechtsstreits tragen wird228. Inwieweit von diesen rechtlichen Möglichkeiten in der Rechtswirklichkeit Gebrauch gemacht wird, belegt eine empirische Studie aus dem Jahr 2000. Darin wurden unter anderem die Aspekte der Beendigung von Beschlussmängelklagen untersucht, indem Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse zwischen 1980 und 1999 ausgewertet wurden229. Die Untersuchung erstreckte sich auf 207 von 453 Verfahren im Untersuchungszeitraum im Bundesanzeiger mitgeteilten Klagen nach den §§ 243 ff. AktG230. Die empirische Untersuchung stellte fest, dass die überwiegende Anzahl der Verfahren mit einem Urteil und in immerhin 18% der Fälle durch Vergleich, beiderseitige Erledigungserklärung oder Klagerücknahme endete. Tabelle 1 Verfahrenserledigung Erledigungsart Streitiges Urteil Anerkenntnisurteil

Anzahl 231 2

(78%) (1%)

Versäumnisurteil Vergleich

9 34

(3%) (12%)

Beiderseitige Erledigungserklärung Klagerücknahme

7 11

(2%) (4%)

Quelle: Baums/Vogel/Tacheva, ZIP 2000, S. 1653.

225

Windbichler, ADR, S. 622. Vgl. Baums, Gutachen, S. F 20 f. 227 Feltkamp, S. 51. 228 Feltkamp, S. 51. 229 Baums/Vogel/Tacheva, ZIP 2000, S. 1649 ff. Vgl. auch die empirische Untersuchung für den Untersuchungszeitraum von 1990 bis 1999 von Bernhardt, DB 2000, S. 1877 ff. 230 Hierzu und zum Folgenden: Baums/Vogel/Tacheva, ZIP 2000, S. 1651. 226

106 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

Laut einer Folgestudie zu Rechtstatsachen von Beschlussmängelklagen aus dem Jahr 2007231 wurden in erster Instanz lediglich in 27% der Fälle Verfahren durch streitiges Urteil beendet. In 50% der Fälle wurden Verfahren durch Prozessvergleich beendet232. Die Quote von 27% (streitige Urteile) entspricht der Quote streitiger Erledigung vor den Landgerichten im Allgemeinen233. Die Vergleichsquote liege jedoch weit über der in sonstigen Zivilprozessen üblichen Quote234. Zu der auffälligen Abweichung dieser Ergebnisse zu der Studie aus dem Jahr 2000 führen die Verfasser aus, dass mit der Feststellung ganz überwiegend durch Vergleich oder aufgrund eines Vergleichs beendeter Beschlussmängelklagen die Beobachtung korrespondiere, dass die Zahl der professionellen Anfechtungskläger seit der älteren Studie drastisch angestiegen sei und die von diesen betriebenen Verfahren in aller Regel mit einem Vergleich enden würden235. bb) Vergleichsinhalte und Grenzen der Vergleichsfähigkeit Materieller Inhalt entsprechender Vergleiche ist häufig die Gewährung von Abfindungen und Ausgleichen236. Im Gegenzug verpflichtet sich der Aktionär, sein Anfechtungs- oder Nichtigkeitsbegehren nicht weiterzuverfolgen, seine Klage zurückzunehmen237 oder auf den Klageanspruch zu verzichten238. Vereinbart werden kann z. B. die Klagerücknahme gegen Übernahme der Prozesskosten239. Die Aktiengesellschaft ist jedoch nicht darin frei, den klagenden Aktionär durch Zahlung eines Geldbetrages oder durch anderweitige Sachzuwendungen zu einer Rücknahme seiner Klage zu bewegen240. Solche Vergleiche müssen sich an verschiedenen Rechtmäßigkeitskriterien messen lassen. Zunächst sind entsprechende Sperrbeschlüsse der Hauptversammlung denkbar, die das Eingehen auf

231 Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, S. 1629 ff., zu den verwendeten Daten der Erhebung siehe insbesondere S. 1631 f. 232 Durch Versäumnisurteil wurden 2%, durch Anerkenntnis 3% und durch Klagerücknahme 18% der Verfahren beendet. Den Klagerücknahmen lag in der Hälfte der Fälle ein außergerichtlicher Vergleich zu Grunde, Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, S. 1643. 233 Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, S. 1643. 234 Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, S. 1643. 235 Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, S. 1643. 236 Zimmer/Meese, NZG 2004, S. 201. 237 Brändel, S. 71 m.w. N. Zum Rücknahmevergleich auch Kölner Kommentar/Zöllner, § 246, Rn. 77; allerdings sei dieser Vergleich nur vorbehaltlich einer Missbrauchsprüfung zulässig, vgl. Hüffer, AktG, § 246, Rn. 18 m.w. N. 238 Brändel, S. 71 m.w. N. 239 Hüffer, AktG, § 246, Rn. 18 m.w. N. 240 Vgl. Brändel, S. 72.

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

107

Erpressungsversuche von Aktionären, insbesondere durch Zahlungen, verbieten. Auch Satzungsbestimmungen, die den Vorstand an der Beendigung einer Anfechtungsklage durch Vergleich hindern, sind vorstellbar. Beide Möglichkeiten, Sperrbeschlüsse und entsprechende Satzungsbestimmungen, kommen in der Praxis jedoch nicht vor241. Weiterhin muss sich der Vergleich an seiner Vereinbarkeit mit den gesetzlichen Bestimmungen messen lassen. So kann eine Zahlung an den Kläger oder eine Sachzuwendung gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, § 57 I 1 AktG, verstoßen242. Der Kläger muss dann mit einer Rückforderung des Geleisteten, § 62 AktG, rechnen. Daneben können Zahlungen an lediglich einzelne klagende Aktionäre gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, § 53 a AktG, verstoßen243. Auch kann ein Vergleich nach § 123 BGB anfechtbar sein, wenn der Aktionär sein Anfechtungsrecht missbräuchlich als Druckmittel einsetzt, um die Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat244. Brändel 245 weist darauf hin, dass es im Sinne der Beteiligten sein muss, alles zu vermeiden, was die Wirksamkeit der angestrebten (außergerichtlichen) Vergleichsabsprache hindern könne. Besonders der Kläger, auch der redliche, müsse darauf bedacht sein, dass Andeutungen seiner Vergleichsbereitschaft nicht als Erpressungsversuch gedeutet würden, die für den Prozessgegner nach Abschluss des Vergleichs ein Anfechtungsrecht wegen Drohung, § 123 BGB, begründeten. Denn dadurch würde der Kläger um die Früchte des Vergleichs gebracht, weil der Vergleich dann hinfällig würde, § 142 I BGB, und der Kläger das von der Gesellschaft Erhaltene wieder herausgeben müsse. Die beklagte AG jedoch könne das Erlangte (die vom Kläger erklärte Klagerücknahme) nicht herausgeben. Brändel verweist deshalb auf die Möglichkeit eines gerichtlich protokollierten Vergleichsschlusses mit dem Vorteil, dass eine Anfechtung nicht nur die materiell-rechtlichen Wirkungen des gerichtlichen Vergleichs vernichte, sondern auch der Prozesshandlung des Vergleichs die Wirksamkeit nehme.

241

Zu Erklärungsversuchen siehe Bison, S. 208 ff. Hierzu Hüffer, AktG, § 57, Rn. 5 m.w. N.; Feltkamp, S. 53 ff.; Brändel, S. 72; Bison, S. 210. 243 Bison, S. 214 ff.; vgl. aber auch Feltkamp, S. 93. 244 Feltkamp, S. 94 f. m.w. N. zum Meinungsstand; vgl. auch Brändel, S. 72, der im Übrigen darauf hinweist, dass es häufig schwierig sei, die Grenze zwischen vertretbarer und missbräuchlicher Anfechtung zu erkennen, z. B. bei einem streitigen Bezugsrechtsausschluss; Feltkamp, S. 94 f., betont, dass der Aktionär, der mit einer Anfechtungsklage drohe, mit einem rechtmäßigen Verhalten drohe. Eine widerrechtliche Drohung setze in diesem Fall eine Inadäquanz von Mittel und Zweck der Drohung voraus. Eine solche sei dann nicht anzunehmen, wenn der Aktionär lediglich den Ersatz eines ihm tatsächlich entstandenen Schadens einschließlich der schon entstandenen Prozesskosten erstrebe. 245 Brändel, S. 73 ff., auch zum Folgenden. 242

108 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

cc) Motive für Vergleichsschlüsse Die Aktiengesellschaft kann daran interessiert sein, eine rechtshängige Anfechtungsklage möglichst zügig zu beenden, um ihre Unternehmensinteressen zu wahren246. Häufig werden Vergleiche geschlossen, um Verzögerungen des Wirksamwerdens der von der Hauptversammlung beschlossenen Maßnahme zu verhindern247. Auch der Aktionär kann ein Interesse an einem schnellen Ende des Rechtsstreits durch Vergleich haben, weil die Klage für ihn mit einem erheblichen Prozessrisiko verbunden ist, das mit zunehmender Dauer des Rechtsstreits steigt248. Dem Kläger genügt in der Regel ein reiner Rücknahme- oder Verzichtsvergleich selbst dann nicht, wenn die Gesellschaft – zulässigerweise – die Verfahrenskosten übernimmt249. Dem Aktionär wird es in der Regel darauf ankommen, dass die ihn treffende Beeinträchtigung seiner Mitgliedschaftsrechte zumindest teilweise aus der Welt geschafft wird250. In der Praxis wird deshalb in der Regel der angegriffene Hauptversammlungsbeschluss aufrechterhalten und im Gegenzug erhält der Kläger zum Ausgleich eine Entschädigung251. c) Schlussfolgerungen Aus den dargelegten Zusammenhängen der Schieds- und Vergleichsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten lassen sich folgende Schlüsse ziehen: (1) Mediation kommt als Konfliktbeilegungsverfahren bei Beschlussmängelstreitigkeiten in Betracht. Mediation kann Beschlussmängelklagen nicht ersetzen. Denkbar sind vor Klageerhebung oder gerichtsverbunden252 durchgeführte Mediationsverfahren. (2) Beschlussmängelstreitigkeiten sind begrenzt vergleichsfähig. Der Umfang ihrer Vergleichsfähigkeit steckt den Rahmen für die zulässigen Inhalte entsprechender Mediationsvergleiche ab. (3) Eine Mediationsklausel in der Satzung der Aktiengesellschaft, die ein von den §§ 241 ff. AktG abweichendes Verfahren vorsieht, ist gemäß § 23 V AktG unzulässig. Mediationselemente, die das Verfahren nach §§ 241 ff. 246

Feltkamp, S. 49. Vgl. Zimmer/Meese, NZG 2004, S. 205 (dort auch Fn. 36). 248 Vgl. Feltkamp, S. 49. 249 Brändel, S. 71 f. 250 Brändel, S. 72. 251 Brändel, S. 72; vgl. auch Feltkamp, S. 49. 252 Also gerichtsinterne und gerichtsnahe Mediation. Einführend zum Thema gerichtsverbundene Mediation vgl. Gottwald, AnwBl 2000, S. 265 ff.; Greger, ZKM 2003, S. 240 ff.; Fücker, ZKM 2004, S. 36 ff.; Prütting, AnwBl 2000, S. 273 ff. 247

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

109

AktG nicht verändern, sondern ergänzen, können nach § 23 V 2 AktG in die Satzung integriert werden, beispielsweise ist die in der Satzung vorgesehene Pflicht zur Einleitung einer gerichtsverbundenen Mediation denkbar. Ansonsten sind wegen § 23 V AktG lediglich ad hoc (nach Ausbruch des Konflikts) vereinbarte Mediationen möglich. (4) Findet eine Mediation statt und nehmen sämtliche von der Rechtskrafterstreckung des § 248 AktG erfassten Unternehmensangehörigen daran teil, dann gilt: (a) Den Aktionären ist es möglich, das zuvor in der Hauptversammlung Beschlossene im Nachhinein wieder durch Beschluss rückgängig zu machen. Die Gesamtheit der Gesellschafter kann anfechtbare Beschlüsse aufheben, abändern oder bestätigen253. Endet das Mediationsverfahren also mit einem Mediationsvergleich, dem alle Aktionäre zustimmen, dann spricht nichts, jedenfalls nicht § 248 AktG, gegen die Gültigkeit dieses Vergleichs254. In diesem Fall (Beteiligung aller Aktionäre) ist ein Mediationsverfahren letztlich eine Fortsetzung der Hauptversammlung in einem anderen Gewand und unter externer Leitung255. Insofern ist das Mediationsverfahren dann kein Gegenmodell zum Gerichtsverfahren, sondern vielmehr ein Komplementärverfahren zur Hauptversammlung256. Es würde dem Mediationsgrundsatz der Freiwilligkeit allerdings widersprechen, wenn sich die beteiligten Gesellschafter in einer Mediationsvereinbarung die Verpflichtung auferlegen würden, das Konfliktbeilegungsverfahren bis zu seinem erfolgreichen Abschluss zu betreiben257. (b) Endet eine Mediation, die das nach den §§ 241 ff. AktG vorgesehene Verfahren ersetzen258 und die Frage der Rechtmäßigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses klären soll, mit einer verbindlichen Entscheidung, dann steht § 248 I 1 AktG dem nicht entgegen. Denn sämtliche Betroffene, für die das Ergebnis danach verbindlich ist, nehmen an dem Verfahren teil. Zumindest dann wäre der Anwendungsbereich eröffnet, in dem der BGH auch Schiedsverfahren bei Beschlussmängelstreitigkeiten 253 BGHZ 132, S. 283; vgl. auch Casper/Risse, ZIP 2000, S. 442; Kölner Kommentar/Zöllner, § 246, Rn. 76. 254 Vgl. auch Casper/Risse, ZIP 2000, S. 444. 255 Für die GmbH vgl. Casper/Risse, ZIP 2000, S. 443. 256 Casper/Risse, ZIP 2000, S. 440, 442: Die Mediation sei „eine Fortsetzung der Gesellschafterversammlung mit anderen Mitteln, nämlich unter Moderation des Mediators, und kein kontradiktorisches Gerichtsverfahren“. 257 Elsing, S. 276. 258 Dies ist nach oben Gesagtem und mit Blick auf § 23 V AktG lediglich bei einer ad hoc vereinbarten Mediation möglich.

110 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

zulässt. Solche Überlegungen müssen sich jedoch auf Aktiengesellschaften mit kleinem Aktionärskreis konzentrieren. (c) In der typischen Publikumsaktiengesellschaft mit vielen Aktionären wird eine Mediation – trotz der Möglichkeiten, die die sog. Mehr-ParteienMediation bietet – wegen der Vielzahl der an der Mediation zu beteiligenden Aktionäre praktisch unmöglich sein259. Es kommen zwar Vertretungslösungen in Betracht. Diese erweisen sich im Ergebnis jedoch als nicht praktikabel. Denkbar, wenn auch umständlich, wäre es, dass der Vorstand die nicht dissentierenden Gesellschafter vertritt, die sich vorher dem Verhandlungsergebnis des Vorstands unterworfen haben. Dies wäre insofern bedenklich, als der Vorstand auch die Interessen der Gesellschaft vertritt, die nicht mit den Interessen der dann auch vertretenen Aktionäre identisch sein müssen260. Jedenfalls theoretisch denkbar wäre eine pool-Lösung dergestalt, dass die nicht streitbeteiligten Aktionäre sich auf einen Stellvertreter einigen, der seinerseits im Mediationsverfahren mit Vertretungsmacht für seinen pool auftritt261. (5) Nehmen nicht alle Aktionäre und alle Mitglieder der Organe Vorstand und Aufsichtsrat an der (ad hoc vereinbarten) Mediation teil, dann gilt: (a) Grundsätzlich ist die inter omnes-Wirkung der Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses notwendig, denn es „würde eine auf die Parteien beschränkte Wirkung des Nichtigkeitsurteils in der Mehrzahl der Fälle zu unlösbarem Wirrsal führen“262. Eine Einigung der Beteiligten, z. B. in einem Mediationsvergleich, auf die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses ist deshalb nicht möglich, weil gegenüber allen anderen Betroffenen der Beschluss wirksam bliebe, sodass eine unzulässige Divergenz vorläge263. § 248 I 1 AktG findet auf Mediationen keine Anwen259

Casper/Risse, ZIP 2000, S. 444. Für die Parallelfrage der Parteien eines Mediationsverfahrens in einer GmbH vgl. Casper/Risse, ZIP 2000, S. 443. Diesen zufolge sei eine solche Vertretungsregel in der Mediationsklausel auch nicht hinreichend bestimmt. Denn bei Aufnahme einer derartigen Regelung in die Satzung stehe noch gar nicht fest, wer in einem späteren Verfahren dem Beschluss widerspreche und wer an ihm festhalte. 261 Vgl. Casper/Risse, ZIP 2000, S. 443. 262 Urteil des RG vom 9.10.1914, II 223/14 = RGZ 85, S. 311, 313. Vgl. auch Hüffer, AktG, § 248, Rn. 1. 263 Strengen allerdings andere Unternehmensbeteiligte ein Gerichtsverfahren an, das dazu führt, dass die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses festgestellt wird, dann wäre auch die Feststellung der Nichtigkeit in dem konkreten Mediationsverfahren möglich, weil die beschriebene Divergenz dann ausbliebe. In diesem Fall käme aber der Vereinbarung der Nichtigkeit im Mediationsvergleich keine eigenständige Wirkung zu, weil auch für die Parteien des Mediationsverfahrens sich die Rechtsfolge der Nichtigkeit des Beschlusses bereits aus dem anderweitig geführten Gerichtsverfahren ergäbe, sodass die Feststellung im Mediationsvergleich allenfalls deklaratorische Wirkung hätte. 260

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

111

dung. Eine analoge Anwendung von § 248 I 1 AktG scheidet für die Mediation, in der keine verbindliche Entscheidung ergeht, sondern ein Vergleich angestrebt wird, aus264. Ist der Beschluss der Hauptversammlung von dritter Seite (also von Nichtteilnehmern der Mediation) nicht fristgerecht oder erfolglos angefochten worden, so spräche nichts dagegen, in einem Mediationsvergleich die Rechtmäßigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses festzustellen265. Dies hätte allerdings nur deklaratorische Bedeutung. (b) Ein Schiedsspruch, z. B. im Rahmen eines kombinierten Konfliktbeilegungsverfahrens (MedArb), wäre nach der Rspr. des BGH nicht möglich, weil auch diesem gerade nicht die Wirkung des § 248 I 1 AktG zukäme. (6) Der Einsatz von Mediation entsprechend der vorgenannten Überlegungen bedeutet keinen Widerspruch zu dem von Windbichler geäußerten Aspekt der Regulierung im Aktienrecht266. Da Mediation nicht ohne Zustimmung des betroffenen anfechtungswilligen oder anfechtenden Aktionärs möglich ist, ist er nicht schutzbedürftig. Selbst wenn er bei Erwerb der Aktie nicht weiß, dass die Gesellschaft nach einem von ihm erklärten Widerspruch gegen einen Beschluss eine Einigung mit ihm suchen wird oder die Satzung z. B. ein die Anfechtungsklage ergänzendes konsensuales Verfahren vorsieht, so erwächst ihm daraus mangels eines Zwangs267 zur Mitwirkung an dem Verfahren bis zu dessen erfolgreichem Abschluss kein Nachteil. Eine Berufung auf einen angeblichen Nachteil scheidet erst recht dann aus, wenn der Aktionär ohnehin bei Anstrengung der Anfechtungsklage hofft, die Gesellschaft werde auf ihn zukommen, um mit ihm über den Abkauf der Klage zu verhandeln. III. Nutzen der Mediation bei Beschlussmängelstreitigkeiten Wie gezeigt, ist eine Anwendung von Mediation bei Beschlussmängelstreitigkeiten in gewissem Umfang möglich. Geklärt ist damit gleichwohl noch nicht, welcher Nutzen sich aus der Anwendung von Mediation bei Beschlussmängel264 Vgl. auch Casper/Risse, ZIP 2000, S. 443. Nach Casper/Risse ließe sich ein dem § 248 I 1 AktG vergleichbares Ergebnis evtl. dadurch erreichen, dass die an der Mediation nicht beteiligten Gesellschafter qua positiver Stimmpflicht verpflichtet wären, einen von der Unternehmensleitung zugesagten Änderungs- oder Aufhebungsbeschluss zu fassen. Positive Stimmpflichten griffen jedoch nur in eng begrenzten Ausnahmefällen Platz und würden deshalb als Lösungsansatz grundsätzlich ausscheiden. 265 Hüffer, AktG, § 246, Rn. 18, schließt es gerade nicht aus, die Feststellung der Beschlusswirksamkeit zum Gegenstand eines Vergleichs zu machen. 266 Siehe S. 103. 267 Zur Einleitung eines solchen Verfahrens bzw. zur anfänglichen Mitwirkung an einem durch die Gesellschaft initiierten Verfahren kann der Aktionär jedoch ohne Verstoß gegen das Prinzip der Freiwilligkeit verpflichtet werden (s. o.).

112 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

streitigkeiten allgemein und speziell aus Sicht von Corporate Governance ergibt. Dieser Frage wird im Folgenden nachgegangen. 1. Optimierung von Kontrollstrukturen Ein Kernziel von Corporate Governance sind optimierte (und theoretisch: optimale) Kontrollstrukturen. Diesem Zweck dient auch der Konfliktbeilegungsmechanismus der Anfechtungsklage. Es gilt zu klären, inwieweit ergänzende Mediationsverfahren zur Verbesserung der Kontrollstrukturen beitragen können. a) Aufwertung des Instituts der Anfechtungsklage aa) Vermeidung bzw. Abkürzung von Anfechtungsklagen Ein Ziel von Corporate Governance ist die Gewährleistung und Steigerung der Funktionsfähigkeit der Unternehmensverfassung. Anfechtungsklagen sollen in diesem System die Einhaltung von Recht und Gesetz durch die Hauptversammlung garantieren. Viele Gerichtsverfahren in Beschlussmängelstreitigkeiten, so wurde gezeigt268, enden ohne Urteil. In diesen Fällen geht von dem Prozess selbst im konkreten Fall keine Kontroll- und Vorbildfunktion aus269, da der Beschluss der Hauptversammlung letztlich nicht vom Gericht kontrolliert wird. Entsprechend werfen Veasey/Dooley – für derivative actions – die Frage nach dem Sinn von letztlich einvernehmlich beigelegten kontradiktorischen Verfahren auf 270: „[. . .] if most derivative actions seem to contribute little to shareholder wealth and have little precedential value because of the high rate of settlement, we have to confront at least the possibility that the number of such suits being commenced is significantly greater than would be optimal.“

Gerade in den Fällen, in denen Gerichtsverfahren ohne Urteil enden, werden die Anfechtungskläger bisweilen nicht, jedenfalls nicht in erster Linie, an der Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses interessiert sein. Häufig wird es den Aktionären um andere Motive gehen. Unabhängig vom Grund der Unzufriedenheit eines Aktionärs mit einem Beschluss und damit auch unabhängig davon, ob es dem Betroffenen um die Rechtmäßigkeit 268

Siehe S. 103 ff. Einschränkend ist anzumerken, dass die zeitweilige Existenz eines solchen Klageverfahrens mit all seinen Implikationen (ggf. registergerichtliche Nichteintragung, Imageschäden, direkte und indirekte Kosten) unabhängig vom Ausgang des Verfahrens Auswirkung auf nachfolgende Hauptversammlungen in dieser und in anderen Gesellschaften haben kann. Vorstände und Aufsichtsräte werden bemüht sein, ihre Angreifbarkeit möglichst zu minimieren, um sich nicht entprechenden Klagen auszusetzen (s. o.). 270 Veasey/Dooley, Delaware Journal of Corporate Law 2000, S. 131, 148 f. 269

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

113

des Beschlusses geht oder nicht, können Beschlüsse jedoch lediglich mit Beschlussmängelklagen angegriffen werden. Das Kontrollsystem der Beschlussmängelklagen würde deshalb eine Stärkung erfahren, wenn entbehrliche Klageverfahren vermieden bzw. abgekürzt würden. Nahe liegt dies insbesondere in denjenigen Konfliktfällen, in denen der Kläger letztlich nicht aus dem Motiv der Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern aus anderen Motiven heraus klagt. In diesen Fällen bietet sich die Anwendung von alternativen Konfliktbeilegungsmethoden an, die dem „wahren Grund“, aus dem heraus der Betroffene sich gegen den Beschluss wendet, besser entsprechen als die Beschlussmängelklage. Die folgende Grafik verdeutlicht, dass die Beschlussmängelstreitigkeit hinsichtlich des Streitkerns zwei Ebenen bzw. zwei Konfliktdimensionen enthalten kann. Je nachdem, auf welcher Ebene der Schwerpunkt der Auseinandersetzung liegt, bieten sich unterschiedliche Reaktionsmöglichkeiten zur Konfliktbeilegung an. Streit um den Beschluss der Hauptversammlung Konfliktstruktur Sachlicher/emotionaler Konflikt zwischen einzelnen Aktionären und HV

 Konfliktdimension

Corporate Governance-Bezug: Beschlusskontrolle

Verfahren, das sachlichen und emotionalen Konflikt bewältigt

 Maßstab für adäquate Reaktion

Verfahren, das Einhaltung von Recht und Gesetz gewährleistet

Konfliktbeilegung

ADR, speziell: Mediation

 Verfahrenswahl

(Möglichkeit der) Anfechtungsklage

Abbildung 2: Konfliktdimension und Verfahrenswahl

Wichtiger als die Frage der Rechtmäßigkeit des Beschlusses kann für den Aktionär die befürchtete Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung als Aktionär oder beispielsweise die Sorge um den Wertverlust seiner Aktien sein. Zu denken ist jedoch auch an die Fälle, in denen Klageverfahren angestrengt werden, weil sich der Kläger von dem Abkauf der Klage eine möglichst hohe Abfindung ver-

114 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

spricht, oder an Fälle, in denen aus Reputationssucht oder der Lust zur Querulanz geklagt wird. Selbst wenn in allen genannten Fällen die Frage der Rechtmäßigkeit des Beschlusses der Hauptversammlung in mehr oder weniger großem Maße relevant sein kann, bedeutet es eine Stärkung der Funktion der Anfechtungsklage, wenn Anfechtungsklagen auf die Fälle reduziert werden, in denen die Frage der Rechtmäßigkeit des Beschlusses den Schwerpunkt der Auseinandersetzung bildet. In der Mediation können etwaige Motive des Klägers eher berücksichtigt und auch frühzeitiger erkannt werden als in einem ausschließlich am Maßstab des Rechts orientierten Gerichtsverfahren. Dadurch kann der Querulant bereits in seinem Bedürfnis nach Äußerung seiner Kritik befriedigt sein. Der nach finanzieller Abfindung strebende Aktionär kann in den Grenzen des Möglichen von der Gesellschaft eine solche erhalten. Der Reputationsfixierte wird in die Lage versetzt, zu Recht behaupten zu können, dass „die Gesellschaft mit ihm redet“, wodurch sein Interesse an der Erhebung oder Fortsetzung der Anfechtungsklage ggf. bereits entfällt. Der Aktionär, der als Anfechtungsgrund einen Verstoß gegen Berichts- und Informationspflichten oder gegen Auskunftspflichten nach § 131 AktG geltend macht, kann in der Mediation u. U. die begehrten Informationen erhalten271. Die Aktiengesellschaft kann zusammen mit dem anfechtungswilligen Aktionär in der Mediation z. B. die Erfolgsaussichten und Motive der zu erhebenden oder bereits erhobenen Anfechtungsklage ausloten, sodass der Aktionär – evtl. gegen Abfindung – von der Klage Abstand nimmt oder die erhobene Klage zurücknimmt272. Fürchtet der Aktionär aufgrund des Beschlusses der Hauptversammlung eine Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung als Aktionär, dann kann gemeinsam ein Weg zur Kompensation der Beeinträchtigung gefunden werden. Zu denken ist in diesem Zusammenhang auch an die Fälle, in denen lediglich sehr wenige, wenn nicht sogar nur ein einziger Aktionär, Anfechtungsklage erheben. Die bereits erwähnte empirische Untersuchung von Baums et al. aus dem Jahr 2000273, ergab, dass die meisten Anfechtungsklagen von privaten Anlegern mit Kleinstbesitz erhoben wurden. Gelegentlich haben auch Schutzvereinigungen Klagen erhoben. Bestimmte Personen traten besonders häufig als Kläger in Anfechtungsprozessen auf 274. Auch im Ausgangsbeispiel275 klagte nur ein einziger Aktionär. Diesem gelang es, mit Hilfe der Anfechtungsklage die Beschlussumsetzung zeitweise zu verhindern. Zwar kann auch nach Verabschiedung des ARUG276 noch immer ein einzelner Aktionär auf diesem Weg seine Rechte geltend machen. Dennoch erscheint eine 271 272 273 274 275

Vgl. Abschnitt „Überwindung von Informationsasymmetrien“, S. 122. Vgl. auch Casper/Risse, ZIP 2000, S. 444. Siehe S. 105. Übersicht bei Baums/Vogel/Tacheva, ZIP 2000, S. 1651. Siehe S. 92.

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

115

Anfechtung durch nur wenige Kläger oder sogar nur einen Kläger wohl in den meisten Fällen nicht sachgerecht277, denn der Beschluss entspricht offensichtlich der Interessenlage nahezu aller Aktionäre. Überschreiten nämlich Beschlussmehrheiten die 99%-Grenze, dann ist das zwar kein Indiz für die Rechtmäßigkeit des Beschlusses, eine solche Beschlussakzeptanz belegt aber eine große Interessenkonformität der Aktionäre278. Laut Martens könne daher auch nicht von einem Mehrheits-Minderheits-Konflikt die Rede sein279. Vetter spricht in diesem Zusammenhang von einer überschießenden Rechtsfolge, die ein Konstruktionsfehler im aktienrechtlichen Rechtsschutzsystem sei. Die Anfechtungsklage ziele auf die Verhinderung der gesamten Maßnahme mit Wirkung für alle Aktionäre. Ein einzelner Aktionär mit einer Aktie könne die Strukturmaßnahme verhindern, auch wenn alle anderen Aktionäre die vom Kläger angenommene Auffassung zum Vorliegen eines Gesetzesverstoßes nicht teilen oder alle anderen Aktionäre den Gesetzesverstoß für so nebensächlich halten, dass sie daran die Maßnahme nicht scheitern lassen wollen280. Fälle, in denen vom Beschluss tatsächlich nur der eine Kläger nachteilig betroffen ist, sind äußerst unwahrscheinlich. Klagen daher nur wenige Aktionäre oder sogar nur ein einziger, dann erscheint die Prozessvermeidung bzw. -abkürzung erstrebenswert. Es ist wegen der für den Einsatz von Mediation sprechenden und bereits genannten Gründe anzunehmen, dass sich in allen genannten Fällen durch die Anwendung von Mediation die Anzahl von Anfechtungsklagen und von bis zum Urteil geführten Anfechtungsprozessen verringert. Häufig sind es rechtsmissbräuchliche Motive, die den Kläger zur Erhebung der Anfechtungsklage veranlassen. Auch in diesem Zusammenhang gilt es, über den Einsatz von Mediation zur Verbesserung der Kontrollstrukturen nachzudenken. bb) Rechtsmissbrauch und Bekanntmachungspflicht nach § 248a AktG Räuberischen Aktionären281 ist es möglich, Anfechtungsklagen zweckfremd und rechtsmissbräuchlich282 zu Erpressungszwecken einzusetzen283.

276 Das Aktiengesetz sah bislang keine Zulässigkeitskriterien für die Erhebung von Anfechtungsklagen vor, wenngleich dies vielfach und in unterschiedlichsten Formen gefordert wurde, vgl. Hüffer, AktG, § 245, Rn. 27 m.w. N. Zu den nunmehr bestehenden Anforderungen, die durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie (ARUG) aufgestellt werden, siehe noch Fn. 292. 277 Der moralische Unwillen über die Zwecke eines klagenden Aktionärs ist jedoch unbeachtlich, vgl. auch Mestmäcker, BB 1961, S. 951. 278 Martens, ZIP 1992, S. 1678. 279 Martens, ZIP 1992, S. 1678. 280 Vetter, AG 2008, S. 181. 281 Weitere fantasievolle Bezeichnungen finden sich bei Gehlert, S. 3.

116 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

Die Vorgehensweise räuberischer Aktionäre sieht typischerweise folgendermaßen aus284: Ein einzelner oder wenige Kleinaktionäre erwerben nach Ankündigung einer Hauptversammlung und Veröffentlichung der Tagesordnung eine geringe Anzahl von Aktien, sofern sie nicht bereits Aktionäre der Gesellschaft sind. Auf der Hauptversammlung erklären sie dann gegen einen oder mehrere der Beschlüsse Widerspruch zu Protokoll und drohen mit der Erhebung einer Anfechtungsklage oder machen sie direkt anhängig. In Gesprächen zwischen Klägern und Gesellschaft verdeutlichen sie dann die wirtschaftlichen Folgen eines „Zuges durch die Instanzen“ und erwähnen die Möglichkeit einer frühzeitigen Verfahrensbeendigung gegen eine „Entschädigung“ seitens der Gesellschaft. Um dem Missbrauchseinwand zu entgehen, wonach der klagende Aktionär die Aktiengesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung veranlassen will, auf die er keinen Anspruch hat, achten Anfechtungskläger häufig darauf, keine Sondervorteile für sich, sondern Vorteile für alle außenstehenden Aktionäre zu erstreiten285. Windbichler formuliert einprägsam286: „It is not the dispute that calls for resolution by litigation but the resolution by litigation is the incentive to look for a dispute.“

Die Erfolgschancen entsprechender Klagen hängen von der Erpressbarkeit der Gesellschaft ab287. Entscheidend ist, ob der Aktionär der Gesellschaft glaubwür282 Die begründete Anfechtung entlarvt die Rechtswidrigkeit des Beschlusses unabhängig von der Motivation des Klägers zur Klageerhebung, vgl. Steiner, S. 191, Rn. 16. Wegen dieses Umstands sind Zweifel an der Möglichkeit des Missbrauchs des Anfechtungsrechts geäußert worden. Trotz dieser Zweifel hat der BGH in einem Grundsatzurteil aus dem Jahr 1989, Urteil vom 22.05.1989 – II ZR 206/88 = BGHZ 107, S. 296 ff., den Einwand des individuellen Rechtsmissbrauchs durchgreifen lassen mit der Folge, dass eine (im Übrigen begründete) Anfechtungsklage als unbegründet abzuweisen sei. Die Kläger hatten geltend gemacht, ein Beschluss der Hauptversammlung sei unter Verletzung des Gesetzes ergangen, weil der vom Vorstand der Beklagten gemäß § 340a AktG vorgelegte Verschmelzungsbericht nicht den Anforderungen dieser Vorschrift entsprochen habe. Der BGH hielt den Bericht zwar tatsächlich für unzureichend. Die Kläger könnten sich darauf gleichwohl nicht berufen, da eine unzulässige Rechtsausübung vorliege. Hintergrund war die Strategie räuberischer Aktionäre, die Verletzung von Informationspflichten oder andere, insbesondere formale, Mängel der Beschlussvorbereitung durch Vorstand und Aufsichtsrat auszunutzen, um mit Hilfe einer Anfechtungsklage namhafte, zum Teil sogar die Millionengrenze überschreitende, Abfindungen für sich durchzusetzen, vgl. dazu Ulmer, ZGR 1999, S. 765 f. 283 Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 141 m.w. N.; ders., NJW 2000, S. 2613. Zum amerikanischen Pendant der missbräuchlich erhobenen Anfechtungsklage, den so genannten „strike suits“, vgl. Bison, S. 89 ff. Zur Geschichte missbräuchlicher Anfechtungsklagen ebenso Bison, S. 193 ff. 284 Zum Folgenden vgl. Bison, S. 195. 285 Falkenhausen/Baus, ZIP 2007, S. 2037, wonach dies durch die gemäß §§ 248a, 249 I 1, 149 III AktG veröffentlichten Vereinbarungen über Verfahrensbeendigungen dokumentiert werde. 286 Windbichler, ADR, S. 624 f. 287 Baums, Gutachten, S. F 155; Bison, S. 198 ff.

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

117

dig mit der Zufügung erheblicher Nachteile drohen kann, insbesondere indem er die Durchführung des angefochtenen Beschlusses blockiert288. Entscheidend dafür sind die registerrechtlichen Folgen der Anfechtbarkeit und der erhobenen Anfechtungsklage. Wegen der Lästigkeit der Anfechtungsklagen für die Gesellschaft wird diese in praxi versuchen, den Kläger durch das Angebot einer Abfindung oder sonstiger Sondervorteile zur Rücknahme der Klage zu bewegen289. Arten des „Abkaufs der Klagen“ können sein290: „Schmiergeldzahlungen“ in Form von Handgeld an opponierende Aktionäre; Erwerb eigener Aktien von den opponierenden Aktionären durch die beklagten Gesellschaften zu einem deutlich über dem Kurs liegenden Betrag; Verkauf eigener Aktien zum Nennwert durch die Gesellschaften an den Kläger, obwohl der Kurs weit darüber liegt; ein Großaktionär stellt statt der Beklagten Aktien der Beklagten zur Ausgabe an den Kläger zur Verfügung; die Gesellschaft erstattet dem Kläger seine Auslagen einschließlich seiner Anwaltskosten291; Abschluss von Beraterverträgen zwischen Gesellschaft und Kläger mit entsprechenden Honorarvereinbarungen. Das Problem des Rechtsmissbrauchs sollte durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts292 eingedämmt werden293. Neben anderen Regelungen, die das Schutzinstrument der Anfechtungsklage selbst bewahren, aber zugleich die missbräuchliche Ausnutzung des Anfechtungsrechts unterbinden sollen294, sieht es dazu vor, dass gemäß § 248a S. 1 AktG im Falle einer Beendigung des Anfechtungsprozesses die börsennotierte Gesellschaft die Verfahrensbeendigung unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekannt machen muss, sodass die Öffentlichkeit hiervon Kenntnis nehmen kann.

288

Baums, Gutachten, S. F 155. Vgl. Baums, Gutachten, S. F 156. 290 Bison, S. 207 f. 291 Wobei die gezahlten Beträge laut Bison zum Teil fünfstellige Summen erreicht hätten, ohne dass feststellbar gewesen wäre, welche Auslagen dem Kläger tatsächlich entstanden waren, da in der Regel eine Honorarvereinbarung und keine Abrechnung nach gesetzlichen Gebühren erfolgt sei. 292 Gesetz vom 22.09.2005, BGBl. I Nr. 60, S. 2802 ff. (kurz: UMAG). Am 29.05. 2009 hat der Bundestag zudem das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) verabschiedet, das u. a. ebenfalls Maßnahmen gegen missbräuchliche Aktionärsklagen vorsieht. Insbesondere ist vorgesehen, dass Aktionäre mit geringem Aktienbesitz, die weniger gravierende Gesetzes- oder Satzungsverstöße geltend machen, gegen die überwiegende Mehrheit der anderen Aktionäre Hauptversammlungsbeschlüsse nicht mehr aufhalten können, sondern auf die Geltendmachung von Schadensersatz beschränkt sind. Zudem werden danach künftig zum Zweck einer weiteren Verkürzung von Freigabeverfahren für diese Verfahren in erster und einziger Instanz die Oberlandesgerichte zuständig sein. Vgl. auch Niemeier, ZIP 2008, S. 1148 ff. 293 Niemer zufolge soll seit dem UMAG die Zahl der Missbrauchsklagen allerdings „massiv gestiegen“ sein, ZIP 2008, S. 1149. 294 Gesetzesentwurf (UMAG) der Bundesregierung vom 14.03.2005 (BT-Drucksache 15/5092), S. 10. 289

118 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

Ziel der Vorschrift ist es, den Missbrauch der Anfechtungsklage durch erhöhte Transparenz zu erschweren295. Der räuberische Aktionär muss fürchten, dass seine Motive durch die Bekanntmachung aufgedeckt werden296. Das mag ihn von Erpressungsversuchen zum Nachteil der Gesellschaft abhalten297. Nach der Begründung der Bundesregierung298 erfasst der Anwendungsbereich von § 248a AktG alle Arten der Beendigung eines Anfechtungsprozesses. Erfasst sind damit gerichtliche und außergerichtliche Vergleiche und verfahrensbeendende Prozesshandlungen wie Klagerücknahme und Erledigungserklärung. Neben der Angabe, auf welche Art das Verfahren beendet wurde, ist der Wortlaut aller Vereinbarungen und sonstigen Abreden bekannt zu machen. Ergänzende Fragen zu den Hintergründen und zum Zustandekommen des Vergleichs können von den Aktionären auf der nachfolgenden Hauptversammlung gestellt werden299. Gemäß § 248a S. 2 AktG i.V. m. § 149 II AktG müssen sämtliche Nebenabreden sowie die Namen der Beteiligten offengelegt und etwaige Leistungen der Gesellschaft300 gesondert beschrieben und hervorgehoben werden301. Die Bekanntmachungspflicht gilt wegen § 248a S. 2 AktG i.V. m. § 149 III AktG auch für prozessvermeidende Absprachen, z. B. solche, die im Vorfeld eines Anfechtungsprozesses nach Einlegung des Widerspruchs getroffen werden, um eine Klage zu verhindern302. Für Aktionäre, die sich von der Erhebung von Anfechtungsklagen Abfindungen versprechen, dürfe es eine zusätzliche Hemmschwelle für die Erhebung einer solchen Klage bedeuten, dass Gerichte, die zu dem Urteil gelangen, dass Klagen rechtsmissbräuchlich erhoben worden sind, eine Haftung des Klägers aus § 826 295

Schmidt/Lutter/Schwab, § 248a AktG, Rn. 1 m.w. N. Schmidt/Lutter/Schwab, § 248a AktG, Rn. 1. 297 Schmidt/Lutter/Schwab, § 248a AktG, Rn. 1. 298 BT-Drucksache 15/5092, S. 24 ff. 299 Begründung der Regierung zum Gesetzentwurf BT-Drucksache 15/5092, S. 24. 300 Begründung der Regierung zum Gesetzentwurf BT-Drucksache 15/5092, S. 24 f.: „Wird die Gesellschaft im Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung zu einer vermögenswerten Leistung irgendeiner Art verpflichtet, ist diese Leistungspflicht nach Art und Höhe sowie der Begünstigte anzugeben. Hierunter fallen alle in den Vergleich einbezogenen Formen von Prozesskosten- und Aufwandserstattungen, einvernehmliche Ansetzung des Vergleichswerts, Schadensersatzzahlungen, Honorare für Beratungsleistungen, Gutachten, wissenschaftliche Ausarbeitungen aller Art sowie sonstige Zuwendungen, gleich in welcher Form.“ 301 Vgl. BT-Drucksache 15/5092, S. 30; vgl. auch Schmidt/Lutter/Schwab, § 248a AktG, Rn. 2. 302 Vgl. Schmidt/Lutter/Schwab, § 248a AktG, Rn. 2; BT-Drucksache 15/5092, S. 24 f.: „Von den §§ 149, 248a wird jede vermögenswerte Leistung erfasst, welche die Gesellschaft im Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung erbringt. Ferner sind alle Beteiligten und ihre Vertreter anzugeben, die am Anfechtungsprozess und seiner Beendigung beteiligt waren. Als weitere Angabe ist die Anzahl der Aktien bekannt zu machen, die jeder der Anfechtungskläger hält.“ 296

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

119

BGB bejahen. Soweit also eine durch die Hauptversammlung beschlossene Maßnahme aufgrund der Klage nicht sofort durchgeführt werden kann, kann der Aktionär verpflichtet werden, der Gesellschaft den durch die Verzögerung entstandenen Schaden zu ersetzen303. Im Sinne der Diskussion um einen Nutzen von Mediation ergibt sich daraus Folgendes: Hinter rechtsmissbräuchlichen Anfechtungsklagen stecken häufig finanzielle Interessen und nicht etwa das Bedürfnis, die Rechtmäßigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses gerichtlich kontrollieren zu lassen. Wie oben beschrieben, können solche finanziellen Interessen in einem Mediationsverfahren ggf. besser adressiert und deshalb der „wahre“ Konflikt zügig gelöst werden. Ist die Gesellschaft einigungsbereit, profitieren beide: Der Aktionär bekommt die erstrebte geldwerte Leistung, die Gesellschaft verhindert die Erhebung oder Fortsetzung der Anfechtungsklage und die damit verbundenen negativen Auswirkungen (z. B. Ressourcenbindung oder Blockade der Beschlussumsetzung). Dieser Nutzen der Mediation wird durch das UMAG, das eine Verfolgung rechtsmissbräuchlicher Zwecke erschwert, nicht verringert. So wird argumentiert, dass z. B. die Pflicht, Vergleiche zu veröffentlichen, nicht zu einer Vermeidung rechtsmissbräuchlicher Klagen, sondern nur zu einer gewissen „Abrechnungshygiene“ führen wird. Anfechtungskläger, die einen Sondervorteil erhoffen, würden im Regelfall ihre wahren Absichten nicht so unverhohlen offenbaren. Vorteile würden heutzutage z. B. über die Erstattung von Anwaltsgebühren angestrebt304. cc) Vermeidung von Blockaden In bestimmten Fällen kann durch Erhebung der Anfechtungsklage die Durchführung des angefochtenen Beschlusses blockiert werden. Viele Beschlüsse der Hauptversammlung bedürfen zur Entfaltung ihrer Rechtswirkungen der Eintragung im Handelsregister305. Bestimmte Beschlüsse darf das Handelsregister jedoch nur eintragen, wenn die Vertretungsorgane der beteiligten 303 OLG Frankfurt, Urteil vom 13.01.2009 – 5 U 183/07 = ZIP 2009, S. 271 ff.; LG Frankfurt, Urteil vom 02.10.2007 – 3-5 O 177/07 = ZIP 2007, S. 2034 ff. = BB 2007, S. 2362 ff.; siehe auch Falkenhausen/Baus, ZIP 2007, S. 2037. 304 Vgl. auch Jahn, BB 2005, S. 10; Falkenhausen/Baus, ZIP 2007, S. 2038, mit Verweis auf Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, S. 1647. Vgl. dazu auch den Beitrag von Jahn in der FAZ vom 25.11.2004, S. 24, welcher folgendes Szenario skizziert: Die Kläger lassen sich in einem vor Gericht geschlossenen Vergleich eine großzügige Aufwandsentschädigung einräumen und der Streitwert – als Grundlage der Bemessung der Rechtsanwaltsgebühren – wird dann künstlich aufgeblasen, indem nachträglich noch alle möglichen weiteren Themen in den Vergleich aufgenommen werden. 305 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Semler, S. 666 f. Dies betrifft z. B. Beschlüsse über Kapitalmaßnahmen oder sonstige Satzungsänderungen, über Unternehmensverträge, Eingliederungen oder über den Ausschluss von Minderheitsaktionären. Das gleiche gilt auch für Umwandlungsvorgänge.

120 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

Gesellschaften erklären, dass Klagen gegen die Wirksamkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse nicht fristgerecht erhoben oder aber abgewiesen oder zurückgenommen worden sind306. Liegt die Erklärung, sog. Negativattest307, nicht vor, darf nicht eingetragen werden, es sei denn, die Klageberechtigten verzichten durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses308. Die Erhebung der Beschlussmängelklage bewirkt in diesen Fällen also eine Registersperre. Durch Erhebung der Anfechtungsklage kann die Durchführung des angefochtenen Beschlusses somit blockiert werden309. Die Registersperre kann durch ein besonderes Freigabeverfahren überwunden werden310. Hierbei stellt das für die Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses zuständige Prozessgericht auf Antrag fest, dass die Erhebung der Klage der Eintragung nicht entgegensteht311. Voraussetzung dafür ist ein vorrangiges Eintragungsinteresse. Dieses besteht dann, wenn die mit weiterem Aufschub verbundenen Nachteile so schwer wiegen, dass es gerechtfertigt erscheint, über den unterstellten Beschlussmangel hinwegzusehen und die Eintragung trotzdem vorzunehmen312. Zu den durch verzögerte Eintragung entstehenden wesentlichen Nachteilen zählen in den Umwandlungsfällen der Verlust der angestrebten Synergieeffekte (z. B. in Form hoher Kosten oder Verluste der beteiligten Rechtsträger, die sich nach der Verschmelzung vermeiden ließen), aber auch die Unmöglichkeit der Vollziehung nach einem bestimmten Zeitraum oder die drohende Insolvenz eines der beteiligten Rechtsträger313. Durch das UMAG ist das bisher aus dem UmwG bekannte Freigabeverfahren auch auf besonders wichtige Anfechtungsfälle übernommen worden. Die Möglichkeit des Freigabeverfahrens ist aber gemäß § 246a I AktG beschränkt auf Kapitalmaßnahmen (vor allem Kapitalerhöhungen) und Unternehmensverträge, also Fälle, in denen die Blockadegefahr durch Anfechtungsklagen und das entsprechende Erpressungspotential besonders groß sind. In allen anderen Fällen sieht das UMAG kein Freigabeverfahren vor; hier soll es dem Unternehmen zugemutet werden können, den Ausgang des Hauptverfahrens abzuwarten. Soweit trotz Eintragungspflicht ins Handelsregister keine Registersperre vorgesehen ist, kann das Registergericht gleichwohl das Eintragungsverfahren ausset306

Siehe z. B. § 16 II 1 UmwG. Vgl. Baums, Gutachen, S. F 155. 308 Vgl. etwa § 16 II 2 UmwG, § 319 V 2 AktG. 309 Vgl. zunächst Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 141; ders., NJW 2000, S. 2614. 310 Siehe z. B. § 16 III UmwG. 311 Zu den Einzelheiten vgl. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/ Semler, S. 667. 312 Vgl. Lutter/Bork, UmwG, § 16, Rn. 21. 313 Vgl. Lutter/Bork, UmwG, § 16, Rn. 21. 307

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

121

zen, insbesondere dann, wenn bereits eine Anfechtungsklage erhoben worden ist, um den Ausgang dieses Rechtsstreits abzuwarten, vgl. § 127 FGG. In der Regel verfahren die Registergerichte auch so, weshalb ein Anfechtungskläger den Vollzug von Beschlüssen der Hauptversammlung unabhängig von einer Registersperre über längere Zeiträume verzögern kann314. Gelingt es der Gesellschaft also nicht, einen Freigabebeschluss zu erwirken oder setzt das Registergericht das Eintragungsverfahren aus, tritt ein Schwebezustand ein. Die Umsetzung des Beschlusses wird verzögert und es kann der Gesellschaft durch die verzögerte Umsetzung ein erheblicher Schaden entstehen315. Gerade bei blockierten Hauptversammlungsbeschlüssen, die eine Verschmelzung, einen Unternehmensvertrag oder eine Kapitalerhöhung betreffen, sind erhebliche Schäden schnell erreicht316. Die Störung der unternehmerischen Aktivitäten kann dabei bis zur langjährigen Lähmung der Investitionspolitik bei beabsichtigten Expansionen führen317. Während dieses Schwebezustandes werden auch die Banken mit der Vergabe von Krediten zurückhaltend sein318. Wenn die gerichtliche Entscheidung schließlich doch fällt, ist der Beschluss in der schnelllebigen Wirtschaft oft schon überholt319. Der langjährige Schwebezustand kann sich bei Führungskräften zudem demotivierend auswirken mit der Folge, dass sie sich von ihrer gestalterischen Führungsaufgabe abwenden und sich auf das Verwalten des Unternehmens beschränken bzw. versuchen, ihre Position zu sichern. Bei Arbeitnehmern kann dieser Zustand zu einer gesteigerten Angst vor der ungewissen Zukunft führen320. Eine Vermeidung bzw. Verkürzung von Blockadezuständen ist wünschenswert. Mediationsverfahren, in denen frühzeitig das Gespräch mit dem Kläger gesucht und Einigungsmöglichkeiten ausgelotet werden, können zu einer schnellen Einigung und Beendigung des Klageverfahrens führen, sodass der Blockadezustand endet. Selbst wenn es dem Kläger tatsächlich um die Frage der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses geht und er die zeitverzögernde Wirkung der Registersperre nicht einkalkuliert, durch welche der Druck auf die Gesellschaft steigt, so kann ein Mediationsverfahren dazu genutzt wer314

Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Semler, S. 668. Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 141 m.w. N.; eine umfangreiche Aufstellung denkbarer Schadenspositionen der betroffenen Gesellschaften findet sich bei Gehlert, S. 137 ff. 316 Vgl. Feltkamp, S. 14; siehe auch Gehlert, S. 35, mit Nachweisen konkreter Schadensbezifferungen durch betroffene Gesellschaften. 317 Brändel, S. 69. 318 Brändel, S. 69, der auch darauf hinweist, dass sich diese durch den Schwebezustand verbreitete Unsicherheit vor allem bei sanierungsbedürftigen Unternehmen verheerend auswirken kann, die dringend auf die Beschaffung neuen Kapitals angewiesen sind. 319 Vgl. Casper/Risse, ZIP 2000, S. 437. 320 Vgl. Gehlert, S. 145, mit weiteren Beispielen. 315

122 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

den, Gründe für die Klageerhebung auf der einen und Überlegungen der Gesellschaft zum erwarteten Schaden auf der anderen Seite auszutauschen. Dadurch kann es gelingen, zu einer zeitnahen Lösung des Problems zu gelangen, die den Interessen beider Seiten entspricht. b) Überwindung von Informationsasymmetrien Folge des Principal-Agent-Konflikts ist eine Informationsasymmetrie zwischen der Unternehmensleitung und den Aktionären. Kontrollstrukturen im Unternehmen dienen dazu, diese Informationsasymmetrie zu vermindern. Für den Aktionär ist das Recht auf Information das wichtigste Kontrollmittel321. Es wird sogar von einem mitgliedschaftlichen Grundrecht gesprochen322. Soweit der Aktionär aufgefordert ist, in der Hauptversammlung Beschlüsse zu fassen, müssen die Entscheidungsgrundlagen offengelegt werden323. Ziel aller Informationspflichten ist die Herstellung von Transparenz324. Dementsprechend hat die Rechtsprechung vielfach Anfechtungsklagen stattgegeben, weil sich zum Beispiel Verschmelzungsberichte in nichtssagenden Floskeln erschöpften325 oder Auskünfte, die zur sachgemäßen Beurteilung der Tagesordnung erforderlich waren, von informationsscheuen Vorständen zu Unrecht verweigert wurden326. Außergerichtliche und gerichtsverbundene Mediationen können ebenfalls zur Verringerung von Informationsasymmetrien beitragen, indem sie dazu genutzt werden, den einzelnen Aktionär in die näheren Hintergründe und Zusammenhänge der Beschlussfassung einzuweihen, selbst wenn die Gesellschaft von der Offenlegung dieser Informationen in der Hauptversammlung absichtlich Abstand genommen hat. Der Vorstand muss allerdings sicherstellen, dass er nicht in Konflikt mit § 131 IV 1 AktG327 gerät. Die danach zulässige Informationsvermittlung weckt das Verständnis des Aktionärs für die Implikationen des Beschlusses, sodass er u. U. trotz der aus seiner Sicht gegebenen Anfechtbarkeit des Beschlusses

321

Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 147. Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 624. 323 Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 147. 324 Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 147. 325 BGH, Urteil vom 22.05.1989, Az. II ZR 206/88 = BGHZ 107, S. 296, 302 (KochsAdler); BGH, Urteil vom 18.12.1989, Az. II ZR 254/88 = ZIP 1990, S. 168 (DAT/Altana); BGH, Urteil vom 29.10.1990, Az. II ZR 146/89 = ZIP 1990, S. 1560 ff. (SEN) 326 Ausführlich zum Rechtsprechungsmaterial: Aktiengesetz Großkommentar/Decher, § 131, Rn. 114 ff.; vgl. auch Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz, S. 147. 327 Wortlaut der Norm: „Ist einem Aktionär wegen seiner Eigenschaft als Aktionär eine Auskunft außerhalb der Hauptversammlung gegeben worden, so ist sie jedem anderen Aktionär auf dessen Verlagen in der Hauptversammlung zu geben, auch wenn sie zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung nicht erforderlich ist.“ 322

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

123

von einer Anfechtung absieht – vorausgesetzt, die anfechtbare Beschlussfassung wirkt sich nicht zu seinen Lasten aus. Problematisch bleibt die Gefahr eines Missbrauchs der in der Mediation offengelegten Informationen. So kann etwa aus diesen Informationen ein taktischer Vorteil für den Anschlussprozess gewonnen werden328. Eine solche Missbrauchsgefahr lässt sich durch Ausgestaltungen im Verhandlungsvertrag einschränken, ausschließen lässt sie sich aber nicht329. 2. Verringerung direkter und indirekter Kosten Maßstab der ökonomischen Beurteilung von Corporate Governance-Systemen ist ihre Effizienz, also die Fähigkeit, die gesamten Systemkosten zu minimieren330. Mechanismen der Corporate Governance müssen sich deshalb an den Kosten ihres Einsatzes messen lassen. Das gilt auch für Anfechtungsklagen. Anfechtungsklagen vernichten Ressourcen. Vor allem die oben erwähnten Blockadewirkungen können in erheblichem Maße wirtschaftlich nachteilige Folgen für das Unternehmen haben331. Als weitere Nachteile von Anfechtungsklagen werden bei den Gesellschaften geschäftsschädigende Unruhe bei Kunden und Arbeitnehmern, Zinsverluste und interne Aufwendungen beklagt332. Zudem steigen die Kosten von Prozessen mit ihrer Dauer noch. Die bereits zitierte Studie von Baums et al. aus dem Jahr 2000333 ergab, dass die Verfahrensdauer vor den Landgerichten durchschnittlich 7,15 Monate bis zur Entscheidung betrug. Die durchschnittliche Gesamtverfahrensdauer in den Fällen, in denen die Sache vom BGH an die Tatsacheninstanzen zurückverwiesen worden war, betrug sogar 79,3 Monate. In dem Maße, wie es aufgrund des Einsatzes von Mediation gelingt, Anfechtungsklagen zu vermeiden bzw. zu verkürzen, trägt Mediation zur Verringerung dieser negativen Folgen bei. Mediationsverfahren dauern – in Abhängigkeit von der Einigungsbereitschaft der Parteien – im günstigsten Fall lediglich einige Wochen und beanspruchen damit weit weniger Zeit als Anfechtungsklagen. Dadurch werden sowohl die Gerichtskosten als auch die indirekten Kosten, insbesondere die Ressourcenbindung der Auseinandersetzung, verringert334.

328

Casper/Risse, ZIP 2000, S. 440. Casper/Risse, ZIP 2000, S. 440 m.w. N. 330 Früh, S. 26. 331 Siehe S. 120. 332 Vgl. Gehlert, S. 36. 333 Baums/Vogel/Tacheva, ZIP 2000, S. 1651. 334 Vgl. Casper/Risse, ZIP 2000, S. 439; einen Überblick über die (Kosten)risiken aktienrechtlicher Anfechtungsklagen vermittelt Saenger, AG 2002, S. 537 ff. 329

124 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen Tabelle 2 Verfahrensdauer Gericht bzw. Instanzenzug

Verfahrensdauer in Monaten

LG

7,15

OLG BGH

12,77 15,86

Zwei Instanzen Drei Instanzen

19,45 36,38

LG, OLG und OLG nach Zurückweisung und BGH

79,30

Quelle: Baums/Vogel/Tacheva, ZIP 2000, S. 1651.

Nicht jede Mediation führt zum Erfolg der Einigung335. Zudem verursachen Mediationsverfahren ebenfalls Kosten336. Scheitert die Mediation, dann scheinen Geld und Zeit umsonst in die Mediation investiert worden zu sein. Zu beachten ist jedoch, dass der Zeitverlust von einigen Wochen im Verhältnis zur Dauer des Anfechtungsprozesses nicht ins Gewicht fällt. Auch lassen sich die in die Mediation investierten Kosten dadurch rechtfertigen, dass sich der Prozess durch die erfolgte Klärung der Standpunkte nun entschlossener und zielgerichteter führen lässt337. 3. Beteiligung an gesellschaftlichen Vorgängen Jedenfalls im Rahmen des 1-Monats-Fensters des § 246 I AktG338 bieten Mediationsverfahren potentiellen Klägern die Chance, ihre Bedenken gegen Beschlüsse risikoärmer geltend zu machen, als wenn sie zu diesem Zweck klagen müssten. Dies erhöht ihre Motivation zur Beteiligung an gesellschaftlichen Vorgängen. Entsprechend bietet das Mediationsverfahren für die Gesellschaft die Möglichkeit, Transparenz unternehmerischer Vorgänge herzustellen. Beides stärkt das Vertrauen von Anlegern in die Investitionswürdigkeit eines Unternehmens und das Vertrauen von Aktionären in den Schutz ihrer mitgliedschaftlichen Rechtsstellung im Unternehmen. Für ein Corporate Governance-System, das gerade auch den Kleinanleger ins Visier der Bemühungen nimmt, ist das positiv zu bewerten.

335

Zu den Einigungsquoten siehe S. 40. Zu den durch Mediationsverfahren verursachten Kosten siehe S. 51. 337 Casper/Risse, ZIP 2000, S. 440. 338 Zu den Auswirkungen dieser Frist auf Mediationen s. u. den Abschnitt „IV. Anwendungsvorschläge“. 336

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

125

4. Gestaltungsmöglichkeiten in Mediationsverfahren Im gerichtlichen Verfahren kann der Richter aufgrund des Korsetts der binären Entscheidungsstruktur nur die Nichtigkeit des Beschlusses klären339. Das Gericht ist in seiner Entscheidung an eine Überprüfung des Beschlusses im Hinblick auf eine Verletzung von Gesetz oder Satzung (§ 243 I AktG) beschränkt. Die über diesen rechtlichen Rahmen hinausgehende Dimension von Beschlussmängelstreitigkeiten, die häufig auch ökonomische und unternehmenspolitische Fragestellungen umfasst, kann der Richterspruch nicht ausreichend berücksichtigen. Unternehmerisches Handeln ist gerade wegen seiner Komplexität und der regelmäßigen Prognoseschwierigkeiten allenfalls sehr eingeschränkt gerichtlich kontrollierbar340. Hier kann Mediation ihre Stärke entfalten, den Konflikt in seiner Vielschichtigkeit zu erfassen. Die Parteien können im Mediationsverfahren Recht gestalten und „schematische gesetzliche Anordnungen durch interessengerechte Einzelfalllösungen“ ersetzen341. Denkbare Einigungsinhalte können dabei aus den Inhalten von Vergleichen bei Beschlussmängelstreitigkeiten342 abgeleitet werden und dürften häufig in der Gewährung einer Zahlung gegen Abstandnahme vom Beschlussmängelstreit bestehen. Mediation ermöglicht es, auch im Konfliktfall die eigenverantwortliche Gestaltung der vom Gesetz offengelassenen Handlungsspielräume bei den Beteiligten zu belassen, anstatt sie in die Hände der Richter zu legen343. Gerade die Komplexität des Konflikts kann Optionen der Beilegung offenlegen, die im Gerichtsverfahren nicht berücksichtigt werden können. Dies spricht dafür, die Konfliktbeilegung bei den Konfliktbeteiligten zu belassen. Sie kennen 339

Vgl. auch Casper/Risse, ZIP 2000, S. 440. Vgl. Martens, S. 446. Dazu auch Reuter, S. 154 ff. 341 Casper/Risse, ZIP 2000, S. 440; zum Kontrast zwischen Interessenorientierung von Mediations- und anderen konsensualen Verfahren und der für gerichtliche Streitentscheidungen typischen Normbindung vgl. Aigner, S. 91 ff. 342 Vgl. hierzu den Abschnitt „Vergleichsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten“, S. 103 ff. 343 Vgl. auch Röhricht, ZGR 1999, S. 469: „Die unausbleibliche Folge eines mit der Einengung (. . .) vom Gesetz offengelassener Handlungs- und Gestaltungsräume einhergehenden Bemühens um systematische Konsequenz und perfektionierte Lückenlosigkeit rechtlicher Schutzmechanismen ist (. . .) eine problematische Verrechtlichung und damit Justitiabilität aller Lebensbereiche, die die Entscheidung über das in der jeweiligen Situation Richtige und Gebotene der Eigenverantwortung der dazu in erster Linie berufenen Entscheidungsträger entzieht und in die Hände des Richters (. . .) legt. Erreicht wird damit aber allzu häufig nicht der erhoffte Zuwachs an rechtlicher Sicherheit, Voraussehbarkeit und Verlässlichkeit, sondern eine zunehmende Kompliziertheit, Undurchschaubarkeit und Schwerfälligkeit des Rechts mit der damit zwangsläufig einhergehenden Erhöhung der rechtlichen Transaktionskosten sowie des sozialen und ökonomischen Lebensrisikos. In einzelnen Fällen kann die Verlagerung von Entscheidungsbefugnissen aus den Händen der beteiligten Akteure in diejenigen des staatlichen Richters aufgrund der bekannten Langsamkeit des Justizapparats sogar zur Beseitigung von Handlungsmöglichkeiten überhaupt und damit zur ökonomischen Paralyse führen.“ 340

126 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

ihr komplexes Problem am besten und können es deshalb – unter Anleitung – auch am besten lösen. Gerade aus Sicht institutioneller Investoren, die um die Komplexität unternehmerischer Entscheidungen und die Grenzen richterlicher Gestaltungsmöglichkeiten wissen, kann sich eine Konfliktlösung auf Gesellschaftsebene als positives Anlagekriterium darstellen. 5. Vermeidung des richterlichen Durchgriffs auf unternehmerisches Handeln Wurde zuvor erwähnt, dass die richterliche Entscheidung nicht darauf ausgelegt ist, die Komplexität des Konflikts zu bewältigen, ist an dieser Stelle zu bemerken, dass es zudem auch gefährlich wäre, den Richter mit dieser Aufgabe zu betrauen. Hauptversammlungsbeschlüsse als Ausdruck des Willens der Mehrheitsaktionäre können auf die Interessen der Minderheitsaktionäre einwirken. Deutlich wird dies z. B. im Fall eines Kapitalerhöhungsbeschlusses mit Ausschluss des Bezugsrechts (§§ 203 i.V. m. 186 III, IV AktG). Hier mindert sich der proportionale Einfluss der vom Bezugsrechtsausschluss betroffenen Aktionäre in der Gesellschaft, sei es, weil sich ihre proportionale Stimmrechtsmacht verringert, sei es, weil darüber hinaus auch die zur Ausübung von Minderheitsrechten statuierten Kapital- oder Stimmrechtsquoten nicht mehr erreicht werden344. Wegen der möglichen Folgen für die Minderheitsaktionäre kann die Beschlussmehrheit deshalb nicht im freien Belieben Kapitalerhöhungen mit Bezugsrechtsausschluss beschließen. Bestimmte formelle und materielle Voraussetzungen sind zu beachten345. Hinzu tritt das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung346. Eine solche „normative Pflichtbindung“347 wirft jedoch judizielle Probleme auf. Je stärker nämlich das Gesellschaftsverhältnis zwischen der Mehrheit und der Minderheit rechtlich eingebunden wird, desto mehr wird der Richter mit unterneh344 Ausführlich MüKo/Bayer, § 203, Rn. 48 ff.; siehe auch Martens, S. 443. Es sind weitere Konfliktsituationen denkbar, in denen in vergleichbarer Weise Minderheitsaktionärsinteressen beeinträchtigt werden können. So ist z. B. ein durch Mehrheitsbeschluss legitimierter Abschluss eines Beherrschungsvertrages ein Eingriff in die Interessen der Minderheit, die in ihrem Recht auf autonome Verwirklichung des Gesellschaftszwecks und in ihren berechtigten Vermögensinteressen beeinträchtigt wird, siehe hierzu Martens, S. 445 f. 345 So bedarf der entsprechende Beschluss z. B. einer Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung in der Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals (§ 186 III AktG). Daneben besteht als materielle Schranke z. B. das Verwässerungsverbot des § 255 II AktG. Ausführlich zu den Anforderungen an den Bezugsrechtsausschluss MüKo/Bayer, § 203, Rn. 52 ff. 346 Grundlegend hierzu ist die Kali und Salz-Entscheidung des BGH, Urteil vom 13.03.1978, II ZR 142/76 = BGHZ 71, S. 40, 46; dazu ausführlich MüKo/Bayer, § 203, Rn. 61 ff. 347 Martens, S. 446.

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

127

menspolitischen Regelungsgegenständen konfrontiert. Damit steigt die Gefahr, dass der Richter „in eine ihm nicht mehr adäquate Rolle als sachverständiger Schlichter in unternehmenspolitischen Streitigkeiten“ gedrängt wird348. Damit sei, so Martens, nicht mehr auszuschließen, dass sich eine derartige richterliche Rechtskontrolle am Ende zu einem externen Durchgriff auf die unternehmenspolitische Entscheidungs- und Organisationsautonomie entwickele349. Auch vor diesem Hintergrund erscheint es daher sinnvoll, die gerade zwischen Minderheit und Mehrheit auftretenden Konflikte primär in ein gesellschaftsinternes Konfliktlösungsverfahren, namentlich in eine Mediation, einzubinden. Mediation verringert insofern die Gefahr des richterlichen Durchgriffs auf unternehmerisches Handeln. Zudem kann sie dazu beitragen, Vertrauen in das Verantwortungsbewusstsein und die loyale, gesellschaftskonforme Ausübung von Beschlusskompetenzen durch die Mehrheit herzustellen. 6. Unvorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen Schließlich spricht das bei Anfechtungsklagen wie auch sonst bei Gerichtsverfahren stets bestehende Prozessrisiko für die Nutzung einer parteiautonomen Regelung des Konflikts, bei der der Ausgang von den Beteiligten selbst gestaltet wird und damit vorhersehbar ist. IV. Anwendungsvorschläge 1. Haben Aktionäre bereits vor einer Hauptversammlung der Gesellschaft signalisiert, sich gegen Beschlussfassung und -umsetzung durch ihr Abstimmungsverhalten, Widerspruch und Anfechtungsklage wehren zu wollen, kann die Gesellschaft dem Aktionär schon in diesem Stadium anbieten, die Gründe seines beabsichtigten Verhaltens und etwaige Bedingungen für den Verzicht auf eine Klage in einem Gespräch zu erörtern. Im Einzelfall kann dadurch eine sonst nicht erreichbare Mehrheitsfähigkeit einer Beschlussvorlage hergestellt werden. 2. Die Anfechtungsklage muss innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden, § 246 I AktG. Es handelt sich hierbei um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist, sodass es insbesondere keine Hemmung der Verjährung gibt350. Der für die Hauptversammlung erforderliche Aufwand und die Tragweite ihrer Beschlüsse verlangen ein hohes Maß an Bestandssicherheit351. Wegen der Bedeutung des Hauptversammlungsbeschlusses für 348 349 350 351

Martens, S. 446. Martens, S. 446. Raiser/Veil, § 16, Rn. 141. Raiser/Veil, § 16, Rn. 120.

128 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

die Gesellschaft und den Rechtsverkehr wird durch die Ausschlussfrist verhindert, dass die Gültigkeit des Beschlusses zeitlich unbeschränkt angegriffen werden kann. Auch für die Dauer eines Mediationsverfahrens kann die Anfechtungsfrist des § 246 I AktG deshalb nicht gehemmt werden. Weil die Anfechtungsfrist nicht zur Disposition der Parteien steht, kann wegen § 23 V 1 AktG auch nicht durch Regelung in der Satzung die Anfechtungsfrist für die Dauer eines Mediationsverfahrens verlängert werden352. De lege ferenda wäre allerdings eine Verlängerung der Anfechtungsfrist auf z. B. zwei oder drei Monate denkbar und wünschenswert, auch um das Zeitfenster für vorgerichtliche Mediationsbemühungen zu vergrößern. Nach geltendem Recht können außergerichtliche Mediationsverfahren deshalb nur in dem sehr engen Zeitfenster von einem Monat vor Ablauf der Frist zur Erhebung der Anfechtungsklage stattfinden. In diesem zeitlichen Rahmen kann die Gesellschaft nach Widerspruchseinlegung eines Aktionärs ihre Bereitschaft zur Durchführung eines Mediationsverfahrens signalisieren, um die Gründe für Widerspruch und zu erwartende Klage des Aktionärs zu besprechen und den Konflikt einvernehmlich beizulegen. Die Wahrscheinlichkeit, dass innerhalb eines Monats ein vollständiges Mediationsverfahren durchgeführt und abgeschlossen wird, ist gering. Das liegt zum einen an der regelmäßig bestehendenen Komplexität der Materie, um die – zumindest vordergründig – gestritten wird, und zum anderen daran, dass zumindest auf einer Seite eine ggf. große Publikumsgesellschaft mit komplexen Entscheidungsabläufen steht. Insofern wäre jedoch vorstellbar, dass die Gesellschaft bereits bei Anberaumung der Hauptversammlung ein unmittelbar anschließendes Zeitfenster für derlei Vergleichsgespräche vorsieht und entsprechende zur Teilnahme und Einigung befugte Vertreter benennt. Ein solches Zugehen auf den Aktionär bietet sich nur an, wenn davon auszugehen ist, dass der Aktionär auch tatsächlich Klage erheben werde. Ist das zu bezweifeln, kann auch noch nach unerwarteter Klageerhebung ein Mediationsverfahren initiiert werden. Ist nicht auszuschließen, dass der Aktionär nur zu dem Zweck Widerspruch gegen einen Beschluss einlegt, um sich anschließend die Nichterhebung einer überhaupt nicht beabsichtigten Klage vergüten zu lassen, sollte von Seiten der Gesellschaft das Mediationsverfahren nicht vor Ablauf der Monatsfrist abgeschlossen und dann nur fortgeführt werden, wenn der Kläger rechtzeitig Klage erhoben hat. In jedem Fall ist der Aktionär darauf hinzuweisen, dass er trotz der Mediation innerhalb der gesetzlichen Frist Anfechtungsklage erheben muss, um sein Klagerecht zu wahren. 352

Casper/Risse, ZIP 2000, S. 444 m.w. N.

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

129

Empfehlenswert wäre es, in die Satzung der Gesellschaft eine Klausel aufzunehmen, die zum einen eine Verpflichtung der Gesellschaft enthielte, im Falle des Vorliegens eines solchen Widerspruchs dem betroffenen Aktionär ein Angebot auf Durchführung einer Mediation zu unterbreiten. Zum anderen müsste der Aktionär darin verpflichtet werden, an einer solchen Mediation teilzunehmen. Ein Widerspruch gegen das oben formulierte Freiwilligkeitspostulat der Mediation ist auf Seiten des Aktionärs damit formal nicht verbunden, falls er bei dem Beschluss über die entsprechende Satzungsklausel für deren Aufnahme gestimmt hat oder er Aktien an einer Gesellschaft erworben hat, die im Zeitpunkt des Aktienerwerbs über eine entsprechende Klausel verfügte. Nähme der Aktionär dennoch an einer konkreten Mediation aus seiner Sicht unfreiwillig teil, so wäre dies aus Sicht der Mediation trotzdem kein Verstoß gegen das Freiwilligkeitspostulat, weil keine Pflicht zum Abschluss der Mediation bestünde bzw. ein jederzeitiger folgenloser Abbruch möglich bliebe. Eine solche in der Satzung angelegte Verbindlichkeit würde dazu führen, dass den Beteiligten ihre Teilnahme an einem Mediationsverfahren nicht als eingeräumte Schwäche ihrer Rechtsposition ausgelegt würde. Der Aktionär könnte zudem unter Hinweis auf die satzungsmäßige Verpflichtung sich des Vorwurfs erwehren, er habe Widerspruch gegen einen Beschluss der Hauptversammlung lediglich zu dem Zweck erklärt, sich im anschließenden Mediationsverfahren abfinden zu lassen353. 3. Die Initiierung eines Mediationsverfahrens kommt auch und vor allem nach Erhebung einer Anfechtungsklage in Betracht. Angesichts der starren Anfechtungsfrist des § 246 I AktG ist eine Anwendung von Mediation bei Beschlussmängelstreitigkeiten insbesondere als gerichtsverbundene, also als gerichtsnahe354 oder als gerichtsinterne355, Mediation vorstellbar. Hat ein Aktionär Anfechtungsklage erhoben, so würde die Gesellschaft den Kläger auf der Grundlage einer in der Satzung formulierten Verpflichtung hierzu (s. o.) auffordern, eine Konfliktbeilegung zunächst im Wege einer Mediation anzustreben. Die Parteien könnten dann im Gerichtsverfahren vereinbaren, dass das Verfahren so lange nicht betrieben wird, wie einer der Beteiligten die Mediation nicht für gescheitert erklärt356. Bei erfolgreicher Beendi353 Zu weiteren Gründen für eine entsprechende Satzungsklausel siehe unten Seite 159 ff. 354 Während eines Gerichtsverfahrens außerhalb des Gerichts, vgl. § 1 I MediationsG-Entwurf. 355 Während eines Gerichtsverfahrens durch einen nicht entscheidungsbefugten Richter, vgl. § 1 I MediationsG-Entwurf. 356 Vgl. Heckschen, ZKM 2002, S. 218.

130 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

gung des Mediationsverfahrens könnte der Mediationsvergleich vorsehen, dass der Kläger die Klage wieder zurücknehmen muss. Über die Kostentragung der Rücknahme könnte in dem Mediationsvergleich eine Regelung getroffen werden357. Denkbar wäre es, jedenfalls erstinstanzlich, konsensuale Konfliktbeilegungselemente im Falle von Anfechtungsklagen gesetzlich vorzusehen. Zusätzlich zu den oben aufgeführten Vorteilen würde dies einen Schutz der Gesellschaft vor einer Flut von Klagen, insbesondere von rechtsmissbräuchlichen Klagen, bewirken358. Seibert zufolge habe die Erfahrung gezeigt, dass ein wichtiger Bestimmungsfaktor für den Grad des Schutzes der Aktionärsrechte darin bestehe, dass wirksame Methoden existierten, mit deren Hilfe es möglich sei, Rechtsschutz zu erlangen. Das Vertrauen von Minderheitsaktionären werde gestärkt, wenn das Rechtssystem Mechanismen für die Minderheitsaktionäre vorsehe, damit diese Klage erheben könnten. Es bestehe jedoch ein gewisses Risiko des Klagemissbrauchs, wenn jedem Aktionär die Möglichkeit eingeräumt sei, das Geschäftsgebaren eines Unternehmens gerichtlich anzufechten. Deshalb würden viele Länder alternative Verfahren als wirksame Methode der Streitbeilegung vorsehen, wie etwa von den Wertpapier- oder sonstigen Aufsichtsbehörden anberaumte Anhörungen auf Verwaltungsebene oder zumindest in der ersten Instanz durchgeführte Schlichtungsverfahren359. 4. Sowohl für außergerichtliche als auch für gerichtsverbundene Mediationen gilt: a) Die Gesellschaft sollte in jedem Fall die Kosten der Mediation tragen. Dafür spricht zum einen, dass eine Beteiligung an den Kosten des Mediationsverfahrens den Aktionär von der Teilnahme abhalten könnte. Das dürfte für die Gesellschaft in der Regel von größerem Nachteil sein als die oben beschriebenen Nachteile, die mit Beschlussmängelklagen einhergehen können. Zum anderen würde eine Beteiligung des Aktionärs an den 357

Vgl. Casper/Risse, ZIP 2000, S. 444. Vgl. auch OECD, Using the OECD Principles of Corporate Governance – A Boardroom Perspective, 2008, www.oecd.org, Abruf vom 17.01.2009, S. 133: „There is some risk that a legal system, which enables any investor to challenge corporate activity in the courts, can become prone to excessive litigation. Thus, many legal systems have introduced provisions to protect management and board members against litigation abuse in the form of tests for the sufficiency of shareholder complaints, so-called safe harbours for management and board member actions (such as the business judgement rule) as well as safe harbours for the disclosure of information. In the end, a balance must be struck between allowing investors to seek remedies for infringement of ownership rights and avoiding excessive litigation. Many countries have found that alternative adjudication procedures, such as administrative hearings or arbitration procedures organised by the securities regulators or other regulatory bodies, are an efficient method for dispute settlement, at least at the first instance level.“ 359 Seibert, AG 1999, S. 345. 358

A. Beschlussmängelstreitigkeiten

131

Kosten der Mediation in den Fällen, in denen die Teilnahme am Mediationsverfahren für den Aktionär verbindlich wäre, eine faktische Beschränkung des Anfechtungsrechts bedeuten. b) Die Auslotung von Einigungsmöglichkeiten zwischen den Beteiligten kann in einfach gelagerten Fällen zunächst in bilateralen Verhandlungen erfolgen. Bei komplexer gelagerten Fällen, insbesondere dann, wenn eine Einigung aus Sicht der Gesellschaft unwahrscheinlich ist, bietet sich die Einschaltung eines neutralen Dritten, des Mediators, an. Ist bereits ein Gerichtsverfahren in Gang gesetzt, kann dies z. B. ein Richter sein, der dann eine gerichtsinterne Mediation durchführt360. c) In keinem Fall sollte sich die Gesellschaft dem Ansinnen eines Aktionärs auf Verhandlung über einen beabsichtigten Widerspruch oder über eine bereits anhängige Klage sperren. In eigenem Interesse sollte sie dem Aktionär Wege aufzeigen, die es ihm ermöglichen oder erleichtern, zu diesem Zweck an sie heranzutreten, z. B. durch Institutionalisierung entsprechender Stellen in Unternehmen, die möglichst vorstandsnah, z. B. in der Rechtsabteilung, angesiedelt werden. Im besten Fall werden so Konflikte zügig und bevor größerer Schaden entstehen kann beigelegt. In jedem Fall erfährt die Gesellschaft von beabsichtigten Widersprüchen oder Klageerhebungen oder von Motiven zu bereits erhobenen Klagen und kann hierauf entsprechend reagieren, z. B. durch Veränderung von Beschlussvorlagen. d) In allen genannten Fällen ist es für die Gesellschaft von Vorteil, wenn sie Mediation zu einem allgemein verwendeten Prinzip bei Beschlussmängelstreitigkeiten erklärt361. Das Zugehen auf den klagenden Aktionär der Gesellschaft kann ihr dann nämlich nicht als Unsicherheit bezüglich ihrer eigenen Rechtsposition ausgelegt werden, wenn sie sich zuvor selbst verpflichtet hat, in diesen Fällen generell zunächst die Durchführung eines Mediationsverfahrens anzustreben362. V. Zusammenfassung Mit nur zwei Aktien ist es im Ausgangsfall dem Kläger Ekkehard Wenger gelungen, durch Widerspruch und Klage gegen den Hauptversammlungsbeschluss der Volkswagen AG einen mit ca. 95 %iger Mehrheit beschlossenen Aktienoptionsplan für die Dauer von vielen Monaten zu blockieren. Wäre es dem Kläger tatsächlich um die Erlangung der Informationen gegangen, auf deren Verletzung er seine Klage stützte, dann hätte sein Ziel sein müssen, die Information zu er360 361 362

Zu der Person des Mediators vgl. im Einzelnen S. 163 ff. Siehe noch S. 159 ff. Siehe S. 161.

132 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

halten bzw. den übrigen Aktionären zugänglich zu machen, sodass auf der dann vervollständigten Informationsgrundlage die Aktionäre erneut über den Plan hätten beschließen können. Das ist nicht geschehen. Stattdessen kam es zu einer außergerichtlichen Einigung mit dem oben beschriebenen Inhalt. Ca. 50 % der vor Gericht ausgetragenen Beschlussmängelstreitigkeiten werden im Ergebnis konsensual beigelegt, sodass sich die Frage stellt, ob Gerichtsverfahren immer das richtige Mittel zur Beilegung von Beschlussmängelstreitigkeiten sind. Wie gezeigt, ist die Möglichkeit zur Klage zwingend erforderlich. Die zum Teil erhebliche Dauer solcher Gerichtsverfahren, die damit u. U. verbundenen Blockadewirkungen und direkten und indirekten Kosten sowie weitere aufgezeigte Nachteile legen jedoch einen systematischen Versuch zur frühzeitigen Beilegung entsprechender Streitigkeiten auf anderem Weg nahe. Es spricht dabei einiges dafür, der prozentualen Fülle konsensualer Beendigungen entsprechender Gerichtsverfahren Rechnung zu tragen und dem strukturierten konsensualen Weg der Konfliktbeilegung mehr Raum zu geben. Eine solche strukturierte Form der konsensualen Konfliktbeilegung findet sich im Verfahren der Mediation. Deren Anwendungschancen bei Beschlussmängelstreitigkeiten wurden aufgezeigt. Die Kontrollfunktion der Beschlussmängelstreitigkeit erlaubt eine lediglich das Klageverfahren ergänzende Durchführung von Mediation, die wegen starrer Anfechtungsfristen zumeist als gerichtsverbundene Mediation in Betracht kommt. Entsprechend eingesetzt kann Mediation dazu beitragen, einer Verwässerung der Corporate Governance-Funktion von Beschlussmängelstreitigkeiten, nämlich der Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Beschlussfassungen der Hauptversammlung, entgegenzuwirken. Dies geschieht dadurch, dass Konfliktfälle, bei denen nicht die Frage der Rechtmäßigkeit des Beschlusses, sondern andere Aspekte den tatsächlichen Kern der Auseinandersetzung bilden, in der Mediation sachgerechter und zügiger aufgegriffen und einer Konfliktbeilegung zugeführt werden können, als dies bei Anfechtungsklagen möglich wäre. Den vielfältigen Gründen für die Klageerhebung, die häufig genug mit der Hoffnung des Klägers auf eine finanzielle Kompensation einhergehen, kann im Gegensatz zum Gerichtsverfahren in der Mediation Rechnung getragen werden. Soweit die Motive des Klägers insofern nicht als räuberisch einzustufen sind und deshalb auch eine entsprechende Veröffentlichungspflicht (§ 248a AktG), welche Gestaltungsmöglichkeiten faktische Grenzen setzt, dem Abschluss eines Mediationsvergleichs der Sache nach nicht entgegensteht, dürfte der Einsatz von Mediation zu einer Aufwertung des Instituts der Anfechtungsklage führen und kann auch dazu beitragen, die Gesamtkosten von Beschlussmängelstreitigkeiten zu verringern. Zudem wird eine stärkere Einbeziehung von Aktionären in unternehmerische Zusammenhänge und Entscheidungen ermöglicht, sodass der Einsatz von Mediation auch der Vertrauensförderung des Aktionärs in die Unternehmung dient. Der Ablauf einer Mediation bei Beschlussmängelstreitigkeiten sollte den Zusammenhängen, in welchen der Konflikt entsteht und sich auswirkt, Rechnung

B. Verletzung des Informationsanspruchs gemäß § 90 AktG

133

tragen. Erheben nur wenige Aktionäre Anfechtungsklagen, kann ein unternehmensinterner Dritter, z. B. ein vorhandener Unternehmensbeirat, die Möglichkeit einer gütlichen Beilegung des Konflikts ausloten, im Einzelfall kommt die Einbeziehung eines Unternehmensexternen in Betracht. Ein erstes Beispiel hat den Einsatz von Mediation im Kontext der Beschlussmängelstreitigkeiten beleuchtet. Nachfolgend wird Mediation im Zusammenhang mit einem weiteren Konfliktfeld, nämlich dem der Streitigkeiten um Informationsansprüche gemäß § 90 AktG, untersucht.

B. Verletzung des Informationsanspruchs gemäß § 90 AktG Die deutsche Unternehmensverfassung ist – anders als das one board-system oder one tier-system anderer Rechtsordnungen – geprägt durch eine Trennung von Vorstand und Aufsichtsrat (so genannte duale Unternehmensverfassung oder two-tier-system)363. Im Zentrum der deutschen Corporate Governance stehen dabei die Aufgaben von Vorstand und Aufsichtsrat, die Aufteilung ihrer Entscheidungskompetenzen und ihre Kommunikationsbeziehungen364. Die gesetzliche Ausgestaltung der Aufgabenverteilung der Organe verarbeitet langjährige Erfahrung dazu und bezweckt deren sinnvolles Zusammenwirken. Differenzen zwischen Organen und Organmitgliedern sind trotz eindeutiger Aufgabenzuweisung und des Gebots, im Unternehmensinteresse zu handeln, nicht ausgeschlossen365. So leitet der Vorstand die Gesellschaft zwar unter eigener Verantwortung, § 76 I AktG, doch ist der Einfluss des Aufsichtsrats nicht zu verkennen. Gerade in den Grenzbereichen des Organhandelns sind die Konturen unscharf, und es kann zu Unklarheiten und Differenzen hinsichtlich der Erfüllung einzelner Pflichten oder zu Missachtungen von Kompetenzzuweisungen und Übergriffen in fremde Kompetenzbereiche kommen366. Konfliktträchtig ist es z. B., wenn der Aufsichtsrat von der Möglichkeit Gebrauch macht, gemäß § 111 IV 2 AktG bestimmte Arten von Geschäften von seiner Zustimmung abhängig zu machen, und der Vorstand ein derartiges Geschäft tätigt, ohne die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen367. Konfliktstoff 363

Vgl. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 3. Vgl. Schwark, S. 75. 365 Hueck/Windbichler, S. 291; Konfliktstoff ist im one tier-system dadurch reduziert, dass dort der Vorstand (Verwaltungsrat, board) für alle Entscheidungen in der Gesellschaft zuständig ist, die nicht ausnahmsweise der Hauptversammlung vorbehalten sind. Eine Abgrenzung von Zuständigkeiten etwa ist nicht erforderlich, Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 3. 366 Vgl. Bauer, Organklagen, S. 2; vgl. auch Hommelhoff, ZHR 1979, S. 289. 367 Vgl. auch Bauer, Organklagen, S. 2. 364

134 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

bieten daneben die im Folgenden zu beleuchtenden Streitigkeiten im Zusammenhang mit § 90 AktG, etwa wenn der Vorstand eine vom Aufsichtsrat verlangte Information nicht preisgibt und damit seiner Informationspflicht aus § 90 AktG nicht genügt. Primär werden die Beteiligten bemüht sein, derlei Konflikte diskret und einvernehmlich zu lösen, um Schaden von der Gesellschaft abzuwenden368. Ggf. greifen sie dabei auch zu einschneidenden Maßnahmen, die das Gesetz ihnen einräumt, wie beispielsweise der Möglichkeit zur Abberufung oder Nicht-Wiederbestellung von Vorstandsmitgliedern369. Die Eskalation des Konflikts, einschließlich z. B. voreiliger Abberufungen, ist häufig der Sache nicht förderlich oder angemessen. Zu überlegen gilt es, ob und inwiefern Mediation als alternatives Konfliktbeilegungsverfahren sinnvoll eingesetzt werden kann. I. Der Informationsanspruch als Corporate Governance-Instrument 1. Grundlagen von § 90 AktG Gemäß § 90 I AktG hat der Vorstand dem Aufsichtsrat über bestimmte Angelegenheiten der Gesellschaft zu berichten370. Dabei sind bestimmte Berichterstattungszeitpunkte einzuhalten, § 90 II AktG. Zusätzlich kann der Aufsichtsrat vom Vorstand jederzeit einen Bericht über Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen, § 90 III AktG. Bei Unvollständigkeit eines Berichts kann der Aufsichtsrat vom Vorstand dessen Ergänzung einfordern und zwar sowohl im Hinblick auf die Berichte nach § 90 I AktG als auch hinsichtlich der Berichte nach § 90 III 1 AktG. Die Berichte haben jeweils den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen, § 90 IV 1 AktG. Für die Berichterstattung ist als Akt der Geschäftsführung grundsätzlich Einstimmigkeit erforderlich, § 77 I 1 AktG 371. Bei Meinungsverschiedenheiten im Vorstand darüber, was und in welchem Umfang zu berichten ist, kann ein einheitlicher Bericht nicht zustande kommen. Der Bericht des Vorstands muss dann die unterschiedlichen Meinungen der einzelnen Vorstandsmitglieder offenlegen372. Kann ein solcher differenzierender Bericht nicht erstellt werden, muss das einzelne Vorstandsmitglied den Aufsichtsrat darüber unterrichten; dieser kann ver368

Bauer, Organklagen, S. 2. Hueck/Windbichler, S. 291. Vgl. bereits oben den Abschnitt „Maßnahmenkatalog“ S. 76 ff. 370 Die Berichtspflicht nach § 90 AktG ist nicht abschließend, sondern lediglich ein Ausschnitt der Unterrichtungspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat. Eine Übersicht weiterer Unterrichtungspflichten findet sich bei MüKo/Hefermehl/Spindler, § 90, Rn. 4. 371 MüKo/Hefermehl/Spindler, § 90, Rn. 6. 372 Hüffer, AktG, § 90, Rn. 13. 369

B. Verletzung des Informationsanspruchs gemäß § 90 AktG

135

mittelnd eingreifen und nötigenfalls Maßnahmen zur Erzwingung der Berichtspflicht treffen. 2. Funktion und Corporate Governance-Bezug des Informationsanspruchs Die Berichterstattung an den Aufsichtsrat ist für das sachgerechte Funktionieren der Gesellschaft von entscheidender Bedeutung373. Sie ermöglicht die effiziente Überwachung der Geschäftsführung374. Der Aufsichtsrat muss als Kontrollorgan berechtigt sein, von allen Geschäftsvorfällen Kenntnis zu erhalten375. Der Maßstab für die Konkretisierung des Informationsbedarfs ist daher der aktienrechtliche Überwachungsauftrag376. Zu dessen Erfüllung muss die Berichterstattung zuverlässig und müssen die Berichte übersichtlich, vollständig und vor allem sachlich zutreffend sein377. Der Vorstand hat nicht das Recht, die Berichterstattung gegenüber dem Aufsichtsrat zu verweigern, denn sonst könnte der Vorstand die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats behindern und vereiteln. Aus der Funktion der Berichtspflicht folgt umgekehrt auch ihre Grenze: Der Vorstand braucht einem Informationsverlangen des Aufsichtsrats nur insoweit nachzukommen, wie dieser die Information zur Erfüllung seiner ihm durch das Aktiengesetz zugewiesenen Aufgaben benötigt378. Durch die Berichterstattungspflicht wird der Vorstand zugleich gezwungen, sich selbst Rechenschaft zu geben und sich über die Auswirkungen seiner Maßnahmen sowie die Unternehmensentwicklung Klarheit zu verschaffen. Daneben erhält der Vorstand so die Stellungnahme des Aufsichtsrats und kann sich dessen Sachkunde und Erfahrung nutzbar machen379. Grundsätzlich liegt es im Ermessen des Aufsichtsrats, wie er sich mit dem Bericht des Vorstands auseinandersetzt. Als Teil der Beratungskompetenz380 und Beratungspflicht des Aufsichtsrats ist es jedoch erforderlich, dass dieser mit dem Vorstand gemeinsam den Bericht diskutiert und etwaige Maßnahmen erörtert381. Auf der Grundlage der Empfehlungen der Regierungskommission „Corporate Governance“ hat das TransPuG vom 19.7.2002382 den § 90 AktG modifiziert. 373

MüKo/Hefermehl/Spindler, § 90, Rn. 1. Potthoff/Trescher, Rn. 775; Hüffer, AktG, § 90, Rn. 1; vgl. auch Hommelhoff, ZHR 1979, S. 289; MüKo/Hefermehl/Spindler, § 90, Rn. 1, 7, 30, 49. 375 Vgl. MüKo/Hefermehl/Spindler, § 90, Rn. 49 ff. 376 Potthoff/Trescher, Rn. 779. 377 Hüffer, AktG, § 90, Rn. 13. 378 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Wiesner, § 25, Rn. 13. 379 MüKo/Hefermehl/Spindler, § 90, Rn. 1. 380 Zur Beratungsdimension des Berichtsverhältnisses vgl. S. 143 f. 381 MüKo/Hefermehl/Spindler, § 90, Rn. 22. 382 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz), BGBl. I 2002, S. 2681. 374

136 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

Änderungen betreffen u. a. die Reichweite der Berichterstattungspflicht des Vorstands sowie die Möglichkeit einzelner Aufsichtsratsmitglieder, einen Bericht des Vorstands an den Aufsichtsrat zu verlangen383. Ziel der Änderungen ist es, den Informationsfluss zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zu verbessern und die Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds zu stärken. Zudem soll der Aufsichtsrat im Interesse einer effizienten Wahrnehmung seiner Überwachungsaufgabe wesentlich stärker als vorher in grundlegende Unternehmensentscheidungen eingebunden werden und so insgesamt eine aktivere Rolle im Unternehmen einnehmen384. 3. Durchsetzung des Informationsanspruchs Wie oben im Abschnitt „Maßnahmenkatalog“ 385 bereits dargelegt, existieren verschiedene Instrumentarien386, mit deren Hilfe der Aufsichtsrat seine Interessen, und hier konkret sein Informationsbegehren gegenüber dem Vorstand, durchsetzen kann. Verletzt der Vorstand seine Organpflichten, indem er seiner Berichtspflicht nicht nachkommt oder unvollständig oder falsch berichtet387, kann das Registergericht auf Anregung des Aufsichtsrats Zwangsgelder gegen Vorstandsmitglieder gemäß § 407 I AktG festsetzen388. Daneben kann nach nahezu einhelliger Auffassung die Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat gem. § 112 AktG, gegen die Vorstandsmitglieder auf Berichterstattung im Streitverfahren der ZPO klagen389. Als weitere Rechtsfolge kommt, da es sich bei der Berichtspflicht um eine wesentliche Vorstandspflicht handelt, nach einer Abmahnung, bei gravierenden Verstößen auch ohne eine solche, eine Abberufung aus wichtigem Grund nach § 84 III AktG in Betracht390. Entsteht der Gesellschaft durch die Unterlassung der Berichterstattung ein Schaden, ist an eine Schadensersatzklage (§§ 93 II, 112 AktG) zu denken391.

383 Vgl. im Einzelnen den Gesetzentwurf der Bundesregierung Drucksache 14/8769; siehe auch MüKo/Hefermehl/Spindler, § 90, Rn. 3. 384 Zur Begründung: BT-Drucks. 14/8769; vgl. auch MüKo/Hefermehl/Spindler, § 90, Rn. 3, 9 ff., auch im Einzelnen zu den Änderungen. 385 Siehe S. 76 ff. 386 Vgl. etwa Hommelhoff, ZHR 1979, S. 289. 387 Hüffer, AktG, § 90, Rn. 15. 388 Vgl. Hommelhoff, ZHR 1979, S. 289; MüKo/Hefermehl/Spindler, § 90, Rn. 55; Bauer, Organklagen, S. 113; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Wiesner, § 25, Rn. 39. 389 MüKo/Hefermehl/Spindler, § 90, Rn. 57; Hüffer, AktG, § 90, Rn. 15; vgl. auch LG Dortmund, Beschluss vom 10.08.1984, Az. 12 O 580/83 = Die Mitbestimmung 1984, S. 410. 390 Hüffer, AktG, § 90, Rn. 15; Hommelhoff, ZHR 1979, S. 289; vgl. auch LG München I, Urteil vom 11.11.2004 – 5 HK O 6764/04 = AG 2005, S. 131, 132. 391 Hüffer, AktG, § 90, Rn. 15; Hommelhoff, ZHR 1979, S. 289.

B. Verletzung des Informationsanspruchs gemäß § 90 AktG

137

Ob der Aufsichtsrat Informationsansprüche auch im Wege des sog. Organstreits392 verfolgen kann, ist umstritten393. Diese Frage braucht für die Zwecke dieser Arbeit nicht vertieft zu werden. Soweit Aspekte im Zusammenhang mit Organstreitigkeiten im Rahmen der vorliegenden Untersuchung noch relevant werden, ist darauf gesondert zurückzukommen. 4. Auswirkungen der gerichtlichen Durchsetzung des Informationsanspruchs Auf die Nachteile außergerichtlicher Druckmittel zwischen Organen oder ihren Mitgliedern zur Erzwingung eines bestimmten Verhaltens wurde bereits394 hingewiesen. Beispielsweise ist eine Abberufung mit Blick auf eine Berichtspflicht des Vorstands unverhältnismäßig einschneidend und zu wenig problemspezifisch, als dass mit ihrer Hilfe ein Streit über Inhalt und Umfang der Berichtspflicht beigelegt werden könnte395. Einzelne Streitigkeiten um die Berichtspflicht des Vorstands werden kaum einen wichtigen Grund i. S. v. § 84 III AktG darstellen. Auch wird der Aufsichtsrat nicht interessiert sein, Vorstandsmitglieder wegen einzelner Dispute auszutauschen396. Hommelhoff bezeichnet die breite Palette von Druckmitteln als „regelmäßig zu scharf oder überhaupt unanwendbar oder letztlich zu wenig problemorientiert“, als dass mit ihrer Hilfe ein Streit über Inhalt und Umfang der Berichterstattungspflicht des Vorstands beigelegt werden könnte397.

392 Umfassend verstanden geht es bei dem Begriff des Organstreits um die Frage, welche Rechte den Organen in ihrem Verhältnis zueinander oder auch gegenüber der AG selbst zustehen, soweit es um rechtmäßiges Organverhalten geht, und wie solche Rechte ggf. prozessual geltend gemacht werden können. Diese Umschreibung deckt eine Vielzahl denkbarer Klagemöglichkeiten ab, im Kern geht es jedoch um die Streitigkeiten zwischen dem Vorstand und dem Aufsichtsrat um ihre organschaftlichen Verpflichtungen. Zur Zulässigkeit von Organstreitigkeiten in anderen Fällen vgl. etwa Hüffer, AktG, § 90, Rn. 23. Im hier interessierenden Bereich der Informationsstreitigkeiten geht es dabei nicht um eine Klage der Gesellschaft, sondern um eine Klage des Aufsichtsrats als solchem gegen die AG, vertreten durch den Vorstand oder direkt gegen den Vorstand als Partei auf Berichterstattung, zu allem Hüffer, AktG, § 90, Rn. 16 ff. 393 Höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage gibt es nicht. Der BGH hat dieses Problem zwar aufgegriffen (BGH, Urteil vom 28.11.1988, Az. II ZR 57/88 = BHGZ 106, S. 54 ff.), aber nicht entschieden (BGHZ 106, S. 60, 62). Das Schrifttum hält eine entsprechende Klage zum Teil für möglich, allerdings in unterschiedlichem Umfang; Schrifttumsnachweise finden sich bei Hüffer, AktG, § 90, Rn. 18. Zur Frage, ob Berichtspflichten sich durch Klage von Mitgliedern des Aufsichtsrats durchsetzen lassen, vgl. Hüffer, AktG, § 90, Rn. 19. 394 Siehe S. 76 ff. 395 Vgl. Hommelhoff, ZHR 1979, S. 289; siehe auch Steinbeck, S. 135 f. 396 Steinbeck, S. 190 f. m.w. N. 397 Hommelhoff, ZHR 1979, S. 289.

138 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

Die Gesellschaft kann – wie gerade erwähnt – gegen die Vorstandsmitglieder auf Berichterstattung im Streitverfahren der ZPO klagen398. Solche Fälle treten in der Realität allerdings selten auf. Sie würden aus verschiedenen Gründen mehr schaden als nützen. Auf die allgemeinen Nachteile gerichtlicher Verfahren wurde im Rahmen dieser Arbeit bereits hingewiesen. Daneben sprechen vor allem nachfolgend aufgeführte Aspekte gegen die gerichtliche Durchsetzung von Informationsansprüchen nach § 90 AktG. a) Keine Gewährleistung substantieller Berichterstattung Mit Klagen, die einen offenkundig bestehenden Spalt zwischen Berichtspflichtigem und -berechtigtem in der Regel noch vertiefen, lässt sich weder eine substantielle noch eine aktuelle Berichterstattung erreichen399. Klagen auf Berichterstattung gegen einen berichtsunwilligen Vorstand sind deshalb in der Sache nicht zielführend. Dass jemand zu einer bestimmten Thematik zu berichten hat, sagt wenig darüber aus, was und wie er berichtet. Z. B. lassen sich durch unterschiedliche Arten der Informationsaufbereitung und -darstellung in Berichten unterschiedliche Schwerpunkte setzen. Der Richter kann ohnehin nur feststellen, ob die gesetzlichen Anforderungen an die Informationspflicht erfüllt sind. Diese können von dem tatsächlichen Informationsbedürfnis des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds abweichen, für dessen Berücksichtigung ein gesellschaftsinternes Vermittlungsverfahren deshalb das geeignete Forum bietet. b) Beeinträchtigung der vertrauensvollen Zusammenarbeit Bereits die Anforderung zusätzlicher Informationen gemäß § 90 III AktG kann eine latente Misstrauenskundgabe bedeuten. Noch viel mehr kann die Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens das Verhältnis der betroffenen Organmitglieder stark belasten. Dies kann auch einen negativen unternehmenspsychologischen Effekt des Aufbaus einer „Frontstellung“ zwischen den Organen bewirken400. Im Extremfall wird das Verhältnis der Betroffenen zerstört und eine weitere fruchtbare Zusammenarbeit scheidet aus. 398 MüKo/Hefermehl/Spindler, § 90, Rn. 57; Hüffer, AktG, § 90, Rn. 15; vgl. auch LG Dortmund, Beschluss vom 10.08.1984, Az. 12 O 580/83 = Die Mitbestimmung 1984, S. 410. 399 Vgl. Mertens, ZHR 1990, S. 33, demzufolge ein praktischer Nutzeffekt noch am ehesten von einer Klage auf Duldung der Einsicht in bestimmte Unterlagen ausgehen könne. 400 Hierauf weist Bauer, Organklagen, S. 122, im Zusammenhang mit der Frage hin, ob der aktienrechtliche Organstreit als ein Mittel allgemeiner Verhaltenskontrolle in der AG zur Verfügung stehen sollte.

B. Verletzung des Informationsanspruchs gemäß § 90 AktG

139

Unwahrscheinlich ist, dass die Klage zu einer Bereinigung der angespannten Situation führen könnte401. Selbst wenn es sich lediglich um eine partielle Meinungsverschiedenheit handelt und das Verhältnis der Beteiligten im Übrigen grundsätzlich intakt ist, wird man kaum darüber hinwegsehen können, dass die Erhebung einer Klage ein feindlicher Akt ist. Auch wenn in der Sache selbst eine Klärung herbeigeführt werden kann, so kann aus dem gerichtlich ausgetragenen Konflikt nur eine Seite als Gewinner hervorgehen. Das Spannungsverhältnis auf der persönlichen Ebene bleibt deshalb auch nach der gerichtlichen Entscheidung erhalten, wenngleich dieses Spannungsverhältnis durch Professionalität und Stilelemente des Verhaltens, z. B. Einhaltung von Höflichkeitsregeln, verdeckt wird. Es ist schwer vorstellbar, dass die gerichtliche Austragung von Konflikten zwischen Organen bzw. ihren Mitgliedern als Form der Konfliktlösung im Interesse der Gesellschaft liegen oder für das künftige gedeihlichen Zusammenwirken der Organe notwendig sein kann402. Einzig für den Fall, dass die Beteiligten quasi einvernehmlich den Rechtsweg beschreiten, um Klarheit bezüglich der Zulässigkeit einer Geschäftsführungsmaßnahme zu erhalten, könnte der Weg angemessen sein403. Selbst dann dürfte aber der Vorstand mit einer gegen ihn bzw. seine Mitglieder gerichteten Klage nicht uneingeschränkt einverstanden sein404. Jede Form eines zwischen Gruppen bestehenden Konflikts kann kreativitätsund motivationsbeschränkend wirken. Deshalb stellt sich die Frage, was die Klärung in einem Einzelfall bringt, wenn dadurch viel wichtigere unternehmerische Verhaltensmuster reduziert werden und somit die Einzelfallklärung dem Unternehmen langfristig sogar schaden kann. Dieser Aspekt erscheint nachrangig, wenn eine Information eingeklagt werden soll, auf die der Aufsichtsrat zur Ausübung seiner Kontrollfunktion zwingend angewiesen ist. Tatsächlich sind dann etwaige „Befindlichkeiten“ des Vorstands unbeachtlich. Die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats beschränkt sich jedoch nicht nur auf die nachträgliche Überprüfung von Unternehmensgeschehnissen, sondern umfasst auch die Beratung des Vorstands. Die konfrontative Klärung im Einzelfall wirkt sich nachteilig auf das Beratungsverhältnis zwischen den Organen aus. Der angegriffene und ggf. verklagte Vorstand wird beratungsresistent. Unter Umständen wird der Vorstand in späteren Situationen den Aufsichtsrat nicht in erforderlichem Umfang in die unternehmerischen Abläufe und Entwicklungen einbeziehen. Damit würde sich der Sinn von § 90 AktG, die Informierung des Aufsichtsrats zum Zwecke sachgemäßer Ausübung von Kontrolle und Beratung, gerade ins Gegenteil verkehren.

401 402 403 404

So aber Steinbeck, S. 185. So aber Hommelhoff, ZHR 1979, S. 312. Vgl. Steinbeck, S. 185. So aber Steinbeck, S. 185.

140 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

Anzustreben ist eine Verständigung der Beteiligten über Inhalte der Information und Gründe für eine Offenlegungsnotwendigkeit oder ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse, sodass im Ergebnis der Einsatz einer Klage oder sonstiger Druckmittel obsolet wird. c) Öffentlichkeit des Verfahrens Gerichtsverfahren durchzuführen bedeutet, Schwierigkeiten innerhalb der Gesellschaft an die Öffentlichkeit zu tragen405. Dies kann das Ansehen des Unternehmens gefährden406. Für Mertens ist dieser Aspekt so entscheidend, dass seiner Meinung nach ein Aufsichtsrat, der auf die Idee käme, gegen den Vorstand zu klagen, seine fehlende Eignung beweise und schleunigst aus wichtigem Grund abberufen werden könne407. Eine vergleichbare Ansehensgefährdung würde mit einer Klage der Gesellschaft gegen einzelne Vorstandsmitglieder einhergehen. Zum Teil wird zwar auch die Ansicht vertreten, dass die Klärung einer Rechtsfrage nicht das Ansehen schädige408. Auch bedürfe es in der Regel keiner Klage, damit gesellschaftsinterne Dispute an die Öffentlichkeit gelangen. Solche Informationen erreichten auch auf anderen Wegen das Publikum, insbesondere durch die Presse409. Davon ist in der Tat auszugehen. Gleichwohl wäre der Imageschaden für ein Unternehmen, von dem bekannt wird, dass es sozusagen gegen sich selbst Klage erhoben hat, weitaus größer, als wenn lediglich gesellschaftsinterne Querelen an die Öffentlichkeit dringen würden. Insofern erscheint es mindestens fragwürdig, wenn Hommelhoff für den Fall, dass der Aufsichtsrat in den Verantwortungsbereich des Vorstands übergreift, im Interesse der Gesellschaft und ihres Unternehmens für diese Konfliktsituation ein konfliktbeilegendes Gerichtsverfahren für dringend erforderlich hält410. d) Direkte und indirekte Prozesskosten Neben den allgemeinen direkten und indirekten Kosten eines Gerichtsverfahrens bedeutet eine gerichtliche Streitentscheidung bei wiederkehrenden Abläufen, also bei häufig auftretenden Konflikten, einen zu hohen Zeitaufwand, als dass man sie als effektives Mittel innerorganisatorischer Kontrolle einsetzen könnte411. Zudem kommt es durch den Streit vor Gericht zu einer Ressourcen405 406 407 408 409 410 411

Steinbeck, S. 185 f.; siehe auch Mertens, ZHR 1990, S. 29. Steinbeck, S. 185 f. m.w. N.; zum Grundsatz der Vertraulichkeit siehe oben S. 42. Kölner Kommentar/Mertens, Vorbemerkung zu § 76, Rn. 6. Steinbeck, S. 186. Steinbeck, S. 186. Hommelhoff, ZHR 1979, S. 309. Vgl. Bauer, Organklagen, S. 122.

B. Verletzung des Informationsanspruchs gemäß § 90 AktG

141

bindung seitens der am Konflikt oder am Prozess beteiligten Organmitglieder. Mertens spricht von einer unternehmerischen Kräftevergeudung durch den Streit vor Gerichten412. e) Innergesellschaftliche Entscheidungsprozesse Die Bewältigung innergesellschaftlicher Konflikte mittels Klage beeinträchtigt die Effizienz und Reibungslosigkeit innerorganisatorischer Prozesse und Entscheidungsfindungen413. Die mehr oder minder willkürliche Durchführung von Gerichtsverfahren würde den ordnungsgemäßen organisatorischen Ablauf in der Gesellschaft nicht herstellen, sondern könnte ihn gefährden. II. Informationsstreitigkeiten und Mediation Die Idee, bei gesellschaftsinternen Streitigkeiten innerhalb oder zwischen Organen konsensuale Konfliktbeilegungsvarianten nutzbar zu machen, ist nicht neu. Gerade im Zusammenhang der Diskussion um den Organstreit wird mit Blick darauf, dass sich durch Abberufung oder Rücktritt nicht jede Störung der Zusammenarbeit der Organe und Organmitglieder angemessen bereinigen lässt, eine abgestufte Skala von Reaktionsmöglichkeiten vorgeschlagen414, innerhalb derer der Organstreit nur als „ultima ratio“ in Betracht kommen soll415. Nachfolgend soll für den Fall der Informationsstreitigkeiten im Zusammenhang mit § 90 AktG der spezielle konsensuale Konfliktbeilegungsmechanismus Mediation auf seine Vereinbarkeit mit den Anforderungen des § 90 AktG und auf seinen Anwendungsnutzen hin untersucht werden. 1. Vereinbarkeit der Mediation mit der Berichtspflicht nach § 90 AktG Hauptziel der Berichtspflicht ist es, die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats zu gewährleisten416. Im Falle eines Konflikts zwischen Vorstand und Aufsichtsrat über Inhalt und Reichweite der Berichtspflicht muss die Erfüllung des Anspruchs des Aufsichtsrats auf Information sichergestellt, dieser Anspruch also durchsetzbar sein. Die Mediation ist ein ausschließlich konsensuales Verfahren. Sie ist nicht geeignet, Informationsbegehren des Aufsichtsrats auch gegen den Willen des Vorstands durchzusetzen. Im Anwendungsbereich des § 90 AktG ist deshalb Mediation von vornherein darauf beschränkt, außergerichtliche und gerichtliche Durchsetzungsmöglichkeiten zu ergänzen, nicht jedoch zu ersetzen. 412 413 414 415 416

Mertens, ZHR 1990, S. 29. Bauer, Organklagen, S. 91. Vgl. Hommelhoff, ZHR 1979, S. 311 ff. Bauer, Organklagen, S. 90 f. Siehe S. 135 f.

142 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

Mit dieser Einschränkung ist Mediation bei Konflikten im Anwendungsbereich von § 90 AktG anwendbar. Das bestehende System zur Durchsetzung der Berichtspflicht soll sicherstellen, dass der Aufsichtsrat mit den zur Erfüllung seiner Tätigkeit notwendigen Informationen versorgt wird. Da Mediation nicht zur Durchsetzung der Berichtspflicht geeignet ist, stellt sich die Frage, ob der Einsatz von Mediation in diesem Kontext ggf. sogar eine Verwässerung des Anreizes für den Vorstand, den Aufsichtsrat ordnungsgemäß zu informieren, zur Folge haben und sich damit nachteilig auf die Informationsversorgung des Aufsichtsrats auswirken könnte417. Die mit der Berichtspflicht bezweckte Reduzierung des principal-agent-Konflikts würde dann gerade konterkariert. Unterstellen wir zunächst, dass für den rational handelnden Vorstand eine ordnungsgemäße Berichterstattung nur deshalb günstiger ist als eine fehlende, unvollständige oder falsche Berichterstattung (defizitäre Berichterstattung), weil der Vorstand sonst damit rechnen muss, dass der Aufsichtsrat die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Informationsdurchsetzung und sonstige Sanktionen einsetzt. Wäre Mediation bei Konflikten bezüglich der Informationspflicht institutionalisiert und bestünde die Erwartung des Vorstands, in einer Mediation weniger Informationen mitteilen zu müssen, als wenn von vornherein ordnungsgemäß berichtet worden wäre bzw. als wenn die Berichtspflicht (konfrontativ) durchgesetzt werden würde, dann könnte dies die Neigung des Vorstands, ordnungsgemäß zu berichten, einschränken. Folglich könnte Mediation den Verhaltensanreiz ordnungsgemäßer Berichterstattung verwässern. Diese Betrachtung greift zu kurz. Sie setzt voraus, dass für den rational handelnden Vorstand die ordnungsgemäße Berichterstattung nur wegen der sonst drohenden Sanktionen wirtschaftlich sinnvoller ist als eine defizitäre Berichterstattung. Bei jeglicher Sanktionsfreiheit müsste also der Vorstand eine defizitäre Berichterstattung ökonomisch betrachtet vorziehen. Dafür mögen im Einzelfall zwar Gründe sprechen, z. B. weil ein vollständiger Bericht erheblich mehr Arbeit verursacht als ein unvollständiger Bericht oder weil ein vollständiger Bericht ggf. schlechte Performance des Vorstands zu Tage fördern würde. Es liegt jedoch näher, dass auch bei Sanktionsfreiheit einer defizitären Berichterstattung aus Sicht des Vorstands eine ordnungsgemäße Berichterstattung sinnvoller ist, z. B. weil dies die Beratungsqualität des Aufsichtsrats verbessert, die wiederum im Interesse des berichtenden Vorstands liegt. Es trifft also nicht zu, dass eine defizitäre Berichterstattung grundsätzlich ökonomisch sinnvoller ist als eine ordnungsgemäße. Entsprechend kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die ordnungsgemäße Berichterstattung nur wegen sonst drohender Sanktionen erfolgt. Folglich wäre es zumindest insofern noch nicht einmal zwingend, dass eine Auf417 Vgl. oben S. 96 zu den entsprechenden Überlegungen im Zusammenhang mit Beschlussmängelstreitigkeiten.

B. Verletzung des Informationsanspruchs gemäß § 90 AktG

143

weichung drohender Sanktionen zur Verschlechterung der Berichtspflicht führen würde. Zudem bliebe die Möglichkeit zur Durchsetzung von Informationsansprüchen neben der Mediation möglich, denn es bestünde für den Aufsichtsrat selbst im Falle einer institutionalisierten Pflicht zur Mediation keine Pflicht zum Abschluss eines Mediationsvergleichs. Sanktionsmöglichkeiten defizitärer Berichterstattung würden bestehen bleiben. Zudem ist davon auszugehen, dass der Aufsichtsrat, der ein Mediationsverfahren wegen defizitärer Berichterstattung einleitet, sich in der Mediation nicht ohne weiteres mit einer „Kompromiss-Lösung“ im Sinne eines eingeschränkten Berichts zufrieden geben würde. Da dem Vorstand dies bewusst sein dürfte, ist auch insofern die Gefahr einer Anreizverwässerung gering. Eine Durchsetzung der Informationspflicht bewirkt keine substantielle Berichterstattung (s. o.). Die konfrontative Durchsetzung wirkt sich zudem beziehungsschädigend aus und vereitelt womöglich jegliche spätere Beratungsfunktion des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand. Aus beiden Gründen finden streitige Austragungen von Konflikten betreffend die Berichtspflicht de facto nicht statt. Stattdessen wird bilateral verhandelt, um den Konflikt einvernehmlich beizulegen418. Nur im Falle des Scheiterns solcher Bemühungen dürfte zu drastischeren Möglichkeiten, wie der Abberufung, gegriffen werden (s. o.). Entsprechend würde eine institutionalisierte Mediation nicht etwa die bestehenden Sanktionsmöglichkeiten ersetzen, sondern als Optimierung der bereits jetzt bestehenden Verhandlungskorridore eingesetzt werden. Durch die Optimierung dieser Verhandlungsräume mittels Mediation würde das bestehende Arsenal an Sanktionen nicht verändert. Der Verhaltensanreiz zu ordnungsgemäßer Berichterstattung würde mithin durch Mediation nicht verwässert. 2. Eignung und Nutzen der Mediation a) Beratungsdimension des Berichtsverhältnisses Die Überwachung des Vorstands darf nicht nur darauf gerichtet sein, diesen zu kontrollieren, indem Mängel seiner Tätigkeit festgestellt werden. Dem Aufsichtsrat obliegt auch „und vor allem“419 die Beratung des Vorstands über Fragen der Unternehmensleitung420. Der Aufsichtsrat ist nicht nur Kontrolleur historischer Vorgänge, sondern auch institutioneller Ratgeber und Gesprächspartner des Vorstands421. 418 419 420 421

Vgl. S. 134. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 36. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 36. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 36 f. m.w. N.

144 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

Die Beratungsfunktion hat Auswirkungen auf die Berichtspflicht des Vorstands im Sinne von § 90 AktG. Die Beratungsfunktion kann nur dann angemessen wahrgenommen werden, wenn der Aufsichtsrat in erforderlichem Umfang informiert wird. Ein nur teilinformierter Aufsichtsrat berät möglicherweise in eine falsche Richtung. Damit wird deutlich, dass eine sinnvoll ausgestaltete Berichtspflicht für den Vorstand selbst von Vorteil ist: Je genauer der Bericht des Vorstands ist, umso besser kann die Beratung durch den Aufsichtsrat sein. Insofern führt die Information des Aufsichtsrats zu einer wechselseitigen Befruchtung. Diese darf nicht an einem Konflikt über Inhalt und Reichweite der Informationspflicht scheitern. Denn gerade dort, wo Ansichten über unternehmerische und unternehmenspolitische Entscheidungen oder sonstige unternehmensrelevante Inhalte differieren, besteht Beratungsbedarf, hier ist die Beratung besonders wichtig. Ist sich der Aufsichtsrat seiner Beratungsaufgabe auch im Falle eines Konflikts über Informationsansprüche nach § 90 AktG bewusst, wird er Maßnahmen zur Informationserlangung so wählen und einsetzen, dass sie nicht nur die nachträgliche Kontrolle ermöglichen, sondern auch seiner Beratungspflicht dienen. Dabei kann die Mediation ein wertvolles Hilfsmittel sein. Erhält der Aufsichtsrat die erwünschte Information nicht ohne Weiteres, so kann vor Einsatz einschneidender Maßnahmen Mediation dazu beitragen, den ins Stocken geratenen Dialog der beteiligten Organe und Organmitglieder auch im Konfliktfall fortzusetzen. Statt der Verhärtung von Fronten und Standpunkten bleibt so das kooperative Verhältnis erhalten und die Beratung als Teil der Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats weiterhin möglich. Gerade für die deutsche Corporate Governance, die auf ein kooperatives Verhältnis der Leitungs- und Kontrollorgane ausgerichtet ist422, ist es damit wichtig, diese Kooperation auch im Konflikt zu gewährleisten. In der Mediation kann dies gelingen, sodass der mediative Umgang mit dem Konflikt insgesamt auch zu einer Verbesserung der Kontrollqualität beiträgt. Die schädliche Wirkung konfrontativer Kontrolle, vor allem die Herbeiführung von Vertrauensverlusten, kann vermieden werden, denn die mediative Herangehensweise an den Konflikt bewirkt eine Verbesserung des Beziehungsverhältnisses. Das hat zur Folge, dass der Vorstand den Aufsichtsrat nicht als Gegner, sondern als verbündeten Ratgeber erkennt, der seine Erfahrungen dem Vorstand zugänglich macht. Der Vorstand kann in der Mediation ohne Ansehensverlust Rat annehmen, denn dies wird nicht als Ausdruck einer unternehmerischen Unterlegenheit gegenüber dem Aufsichtsrat verstanden. Es entsteht in der Mediation keine Rechtfertigungssituation für den Vorstand, die sonst Folge von Korrekturen und Stellungnahmen des Aufsichtsrats ist. Bezieht der Vorstand den Aufsichtsrat in die Problemlösung ein, wird dieser geneigt sein, den Vorstand mit einem Vertrauensvorschuss auszustatten. Das motiviert den Vorstand unternehmerisch innovativ und kreativ und damit erfolgreich zu bleiben. 422

Mallin, S. 126.

B. Verletzung des Informationsanspruchs gemäß § 90 AktG

145

b) Information durch den Kontrollierten Peltzer423 nennt es ein doppeltes Dilemma: Zum einen weiß nur der Vorstand, was wirklich berichtenswert und berichtsnotwendig ist. Zum anderen liefern die Informationen, die der Vorstand weitergibt, auch die Grundlage für die Beurteilung des Aufsichtsrats von den Leistungen des Vorstands, sodass hier ein Interessenkonflikt bestehen kann. Weil der Bericht an den Kontrollierenden durch den Kontrollierten selbst erfolgt, ist es naheliegend, dass es zu Meinungsverschiedenheiten über die Erfüllung der Berichtspflicht kommt, z. B. wenn Aufsichtsrat und Vorstand nicht die gleichen Schwerpunkte der Berichterstattung setzen424. Das Aktiengesetz hat diesen Konflikt erkannt. Laut gesetzlicher Begründung reicht die Berichterstattung des Vorstands aus eigener Initiative nicht aus, um dem Aufsichtsrat die Erfüllung seiner Überwachungspflicht zu ermöglichen425. Deshalb enthält § 90 III 1 AktG für den Aufsichtsrat die Berechtigung, jederzeit weitere Berichte über „Angelegenheiten der Gesellschaft“ anzufordern. Vorstandsberichte werden de facto häufig als unzureichend eingestuft. Empirische Untersuchungen haben ergeben, dass der Aufsichtsrat in 86 % der befragten Unternehmen in der Größenordnung bis 2000 Arbeitnehmer über die Regel- und Sonderberichte des § 90 I AktG hinaus zusätzliche Informationen vom Vorstand verlangt426. Aber auch die Einforderung ergänzender Informationen ist nicht immer ausreichend. Der Berichtende hat z. B. die Möglichkeit, durch verbale Ausdrucksmittel und die Wahl graphischer Darstellungsweisen sowie durch eine im Detail selektive Wahl der Informationen eine letztlich den eigenen Bedürfnissen entsprechende Informationsaufbereitung vorzunehmen. Entsprechend ist die Aufgabe des Vorstands, als kontrolliertes Organ zunächst selbst die Grundlage der Kontrolle festzulegen, mit einer nicht zu vernachlässigenden Machtposition verbunden427. Mediation kann eingesetzt werden, um die mit der Ausnutzung von Machtpositionen einhergehende Eskalation des Konflikts zu vermeiden. So kann Mediation im Konflikt die Interessen der Beteiligten offenlegen. Verhaltensgründe können so kommuniziert und nachvollziehbar gemacht werden. Das trägt dazu 423

Peltzer, NZG 2002, S. 14. Vgl. Steinbeck, S. 111. 425 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum Aktiengesetz vom 06.09.1965, abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz, Düsseldorf 1965, § 90, S. 118. 426 Vgl. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Wiesner, § 25, Rn. 14. 427 Im Übrigen sind Informationsergänzungsansprüche und § 90 III AktG keine ausreichende Kompensation dieses Umstands, denn der Aufsichtsrat kann nur dann entsprechende Informationsansprüche geltend machen, wenn ihm Defizite in der Berichterstattung auffallen, was bei geschickter Informationsaufbereitung – jedenfalls eine Zeit lang – vermieden werden kann. 424

146 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

bei, zwischen Sachkonflikt und Konfliktbeteiligten zu differenzieren, anstatt den Konflikt mit der Person gleichzusetzen. Vor allem kann es dazu führen, dass der Vorstand dem Aufsichtsrat weitere Informationen gibt oder der Aufsichtsrat von der Anforderung weiterer Informationen Abstand nimmt. Wie zuvor bereits erwähnt, kann eine solche Verständigung im Konflikt das Vertrauen des Vorstands in die Loyalität und ernsthaften Beratungsabsichten des Aufsichtsrats und ebenso das Vertrauen des Aufsichtsrats in die Unternehmensführung des Vorstands stärken. Das Vertrauensverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat wiederum beeinflusst die für nötig erachteten Ansprüche des Aufsichtsrats an die Informationsversorgung428 und führt dazu, dass der informationsverpflichtete Vorstand qualifizierter, also entweder mit veränderter Schwerpunktsetzung oder einfach nur umfassender und genauer, seiner Berichtspflicht entspricht. Das Manko einer Information durch den Kontrollierten schwindet dadurch. c) Vermeidung einer Informationsbeschaffung am Vorstand vorbei Es gibt Fälle, in denen der bestehende Informationsanspruch nicht das Informationsbedürfnis des Aufsichtsrats befriedigt. Insofern ist das existierende Informationssystem unzureichend. Dies wird daran deutlich, dass der Aufsichtsrat bisweilen auf die Möglichkeit zurückgreift, sich am Vorstand vorbei die aus seiner Sicht nötigen Informationen zu verschaffen. So ist es dem Aufsichtsrat möglich, seine Informationen nicht nur auf Grundlage der Berichte des Vorstands (und des Einsichtsrechts des Aufsichtsrats gemäß § 111 II AktG) zu erhalten, sondern als zusätzliche Informationsquelle auf die Befragung Angestellter unterhalb der Vorstandsebene zurückzugreifen429. Die Ansichten zur Zulässigkeit solcher Befragungen differieren. Teilweise wird vertreten, dass der Aufsichtsrat sein Auskunftsbegehren grundsätzlich auch an Angestellte richten könne, wenn sie die Veranlasser seines Informationsbedürfnisses seien430. Andere431 lehnen die Befragung von Angestellten ab, denn dies sei eine unzulässige Misstrauenskundgabe gegenüber dem Vorstand. Nach einer vermittelnden Ansicht sei die Information durch Dritte dann zulässig, wenn der Aufsichtsrat nicht die nötigen Informationen vom Vorstand erhalte und er den begründeten Verdacht habe, dass der Vorstand Unrichtiges berichte oder Wesentliches verschweige432. Die Befragung soll jedoch grundsätzlich nur im Rahmen von Aufsichtsratssitzungen erfolgen, zu

428

Fonk, ZGR 2006, S. 863. Vgl. Steinbeck, S. 134 ff.; zu dieser und anderen Informationsmöglichkeiten des Aufsichtsrats vgl. ausführlich Kropff, NZG 2003, S. 346 ff. 430 Saage, DB 1973, S. 117 f.; vgl. Nachweise bei Steinbeck, S. 134, Fn. 469. 431 Nachweise bei Steinbeck, S. 135, Fn. 472, 473. 432 So Hüffer, AktG, § 90, Rn. 11 und Kölner Kommentar/Mertens, § 90, Rn. 44, im Falle des dringenden Verdachts erheblicher Pflichtverletzungen des Vorstands. 429

B. Verletzung des Informationsanspruchs gemäß § 90 AktG

147

welchen der betreffende Angestellte als „Auskunftsperson“ i. S. v. § 190 I 2 AktG zu laden sei. Die Ladung müsse dann über den Vorstand geleitet werden, sodass dieser nicht umgangen werde und Gelegenheit zur Stellungnahme erhalte. Die unmittelbare Kontaktaufnahme mit Unternehmensexternen, wie Geschäftspartnern der Gesellschaft, zum Zwecke der Unterrichtung über Einzelheiten der Geschäftsbeziehungen ist in jedem Fall unzulässig433. Es ist eine Schwäche des Informationssystems, wenn nicht gewährleistet werden kann, dass der erforderliche Informationsaustausch im Verhältnis der betroffenen Organe Vorstand und Aufsichtsrat stattfindet. Die Informierung am Vorstand vorbei mag kurzfristig wirkungsvoll sein. Sie belastet jedoch das Verhältnis der Organe und schürt Misstrauen434. Auch bleibt eine Information im Unternehmen „über den Kopf des Vorstands hinweg“ nicht geheim435. Der Vorgang kann dahin gedeutet werden, dass der Aufsichtsrat dem Vorstand nicht vertraut. Dadurch besteht die Gefahr, dass die Autorität des Vorstands im Unternehmen beeinträchtigt wird. Auch diese Form der Konflikteskalation, die sich für das Verhältnis der Beteiligten negativ auswirkt, kann durch rechtzeitige Vermittlung im Konflikt durch den Einsatz von Mediation vermieden werden, denn dann besteht im Zweifel kein Bedürfnis mehr zur Information am Vorstand vorbei. d) Verhinderung unverhältnismäßiger Maßnahmen Genügt dem Aufsichtsrat die erhaltene Information nicht und führen auch Informationsergänzungen nicht zum Ziel, bleibt dem Aufsichtsrat nicht viel übrig: Will er nicht klagen oder die aus seiner Sicht unzureichende Information akzeptieren, wird er personelle Konsequenzen ziehen und damit ggf. über das Ziel hinausschießen. Oftmals ist die Kündigung und die damit demonstrierte Stärke der eigenen Position des Aufsichtsrats in Wahrheit nur Ausdruck der Hilflosigkeit des kündigenden Aufsichtsrats im Umgang mit dem Konflikt. Diese Hilflosigkeit führt dann dazu, dass nicht der Konflikt behoben, sondern der andere Konfliktbeteiligte entfernt wird. Durch Mediation können solche unverhältnismäßigen Maßnahmen vermieden werden. Es stellt sich allerdings die Frage, ob der Aufsichtsrat überhaupt ein Interesse oder eine Motivation hat, an einem Mediationsverfahren teilzunehmen, schließlich sitzt er im Ergebnis mangels Verpflichtung zur gütlichen Einigung am längeren Hebel und kann seine Personalkompetenz nutzen und sich vom Vorstand tren433 So auch Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Wiesner, § 25, Rn. 14 m.w. N. 434 Vgl. auch Kölner Kommentar/Mertens, § 90, Rn. 44. 435 Kropff, NZG 2003, S. 348, auch zum Folgenden.

148 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

nen. Dieser Umstand spricht jedoch nicht gegen Mediationsverfahren, denn der Aufsichtsrat, dem seine Personalkompetenz bewusst ist, wird in der Regel diese Machtposition nicht grundlos ausnutzen. Außerdem behält er die Möglichkeit, nach einer gescheiterten Mediation von seiner Personalkompetenz Gebrauch zu machen. Er stärkt zudem sein Image als kompromiss- und lösungsorientierter Aufsichtsrat und kann Kompetenzen im konstruktiven Umgang mit Konflikten demonstrieren. Er erhält für seine Entscheidung, sich vom Vorstand zu trennen, sogar noch gute Gründe, wenn sich in der Mediation herausstellt, dass tatsächlich eine Kooperation zwischen Vorstand und Aufsichtsrat in dem strittigen Punkt nicht mehr möglich ist. Er kann seine Entscheidung zur Kündigung dadurch fundieren, dass er auf das endgültige Scheitern des Versuchs einer Wiederherstellung der Zusammenarbeit in der Mediation hinweist. Auch für den Vorstand bedeutet die Mediation eine Chance, denn der Vorstand kann sie dazu nutzen, seine Gründe für die erfolgte oder nicht erfolgte Information an den Aufsichtsrat zu erläutern. Dabei wird dem Vorstand bewusst sein, dass der Aufsichtsrat, der an einer konkreten Information zeitnah interessiert ist, auf diese Information nicht so schnell zugreifen kann, wie der Vorstand, sodass der Aufsichtsrat zumindest bedingt von ihm abhängig ist. Auch wird der Vorstand um die negativen Konsequenzen des Machtvakuums für das Unternehmen wissen, das die Folge einer Abberufung von Teilen des Vorstands wäre. Beide Aspekte können dazu führen, dass sich Vorstand und Aufsichtsrat in der Mediation gleichberechtigt begegnen; dies steigert die Erfolgschancen der Mediation. Betrifft der Streit nicht nur ein einzelnes, sondern mehrere oder sogar alle Vorstandsmitglieder, kommt es zu einer Verschiebung der Machtverhältnisse im Konflikt. Selbst wenn der Aufsichtsrat nach wie vor die Möglichkeit zur Abberufung hat, wird er sich diesen Schritt angesichts des anschließenden Leitungsvakuums gut überlegen. In dieser Situation werden beide Seiten aus eigenem Interesse zunächst den konsensualen Weg der Konfliktbeilegung suchen, um sich selbst zu schützen. Auch aus Sicht der Arbeitnehmervertreter kann Mediation unverhältnismäßige Maßnahmen verhindern. Die Arbeitnehmervertreter mögen zwar grundsätzlich geneigt sein, Härte zu zeigen und sofort zu drastischen Maßnahmen zu greifen, um das Gesicht vor den Arbeitnehmern zu wahren und sich nicht vorwerfen lassen zu müssen, nicht ausreichend die Interessen der Arbeitnehmer vertreten zu haben. Es kann dennoch auch aus ihrer Sicht sinnvoll sein, zunächst konsensual nach Lösungen zu suchen, anstatt unmittelbar Druckmittel anzuwenden. Im Gegensatz zu sonstigen bilateralen Verhandlungen besteht in dem strukturierten Mediationsverfahren die Möglichkeit, dass Argumentationshintergründe und -zusammenhänge offengelegt werden, mit deren Hilfe Arbeitnehmervertreter ihr Verhalten und ihre Konsensbereitschaft gegenüber der eigenen Gruppe gut vertreten können.

B. Verletzung des Informationsanspruchs gemäß § 90 AktG

149

e) Spannungsverhältnis zwischen Objektivität und Nähe des Überwachenden Es besteht ein Spannungsverhältnis zwischen der für eine effektive Überwachung erforderlichen Objektivität des Überwachenden, die ihrerseits eine (jedenfalls innere) Distanz des Kontrollierenden vom Kontrollierten erfordert, und der für eine möglichst weitreichende Informierung förderlichen, wenn nicht sogar erforderlichen, Nähe zwischen Kontrollierendem und Kontrolliertem. Je größer die Distanz zwischen den Beteiligten ist, desto objektiver fallen die Überwachung und etwaige Folgeentscheidungen aus. Voraussetzung für sinnvolle Entscheidungen sind umfassende Entscheidungsgrundlagen. Der dafür erforderliche Informationsfluss zwischen Unternehmensleitung und Aufsicht ist umso besser, je größer die Nähe und je ausgeprägter das Vertrauensverhältnis zwischen beiden ist. Das hat zur Folge, dass der Überwachende zeit- und sachnah in das Geschehen eingreifen kann. Durch den nähebedingt erhöhten Informationsfluss steigt die Möglichkeit, effiziente Präventionsarbeit zu leisten436. Andererseits besteht durch eine große Nähe die Gefahr, dass die Objektivität der Entscheidungen des Aufsichtsrats gefährdet wird. Die Standpunkte und Sichtweisen des Überwachenden und des Überwachten nähern sich an437. Es besteht für den Überwachenden die Gefahr „zu vergessen, warum und in wessen Interesse er überwacht.“ 438 Boot und Macey formulieren diesen Zusammenhang wie folgt439: „A tradeoff between monitoring functions exists because monitors that obtain close proximity necessarily forego objectivity, and objective monitors must maintain sufficient distance from management, which results in loss of the advantages of proximity.“

Für das in Deutschland institutionalisierte Kontrollsystem beobachten Boot und Macey eine größere Bedeutung von Nähe als von Objektivität440: „In Germany and the Netherlands, large shareholders or autonomous, entrenched boards of directors (supervisory boards) monitor management intimately and intensively. These directors enjoy close proximity to the firms they monitor, participate in firm decisionmaking, and monitor management’s actions on a real-time basis. This

436 Wackerbarth, ZGR 2005, S. 712; Boot/Macey, Cornell Law Review 2004, S. 356 ff., 379 ff., stellen bei einem Vergleich verschiedener Corporate GovernanceSysteme fest, dass die kontinental-europäischen Kontrollstrukturen vor allem durch eine große Nähe der Überwachenden geprägt seien, während in den Vereinigten Staaten die zentrale Kontrolle eher durch Outsider und den Kapitalmarkt erfolge, weshalb dort mangelnde Information das Hauptproblem sei. 437 Wackerbarth, ZGR 2005, S. 712. 438 Wackerbarth, ZGR 2005, S. 712. 439 Boot/Macey, Cornell Law Review 2004, S. 357. 440 Boot/Macey, Cornell Law Review 2004, S. 358.

150 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen proximity inevitably results in these monitors becoming insiders, and subject to capture by the firms they monitor. Their participation in the decisionmaking process not only requires them to have faster access to information than takeover artists, arbitrageurs, credit rating agencies, and analysts have, but it also establishes the conditions by which incumbent management’s capture of the monitors is most likely to occur. Capture means that the block shareholder or bank board member – the ostensible monitor – adopts the perspective of the management team under supervision. When this occurs, outside investor monitors may gradually lose their ability to evaluate a firm’s performance objectively, thereby offsetting the informational advantage that insiders enjoy in certain corporate governance systems.“ 441

Wenn der Aufsichtsrat sich mediativer Grundtechniken bedient, kann dies zur Herstellung eines optimalen Nähe-Distanz-Verhältnisses beitragen. Anstatt von seiner Macht als Aufsichtsrat Gebrauch zu machen, lernt er, Entscheidungen erst zu treffen, wenn er die „gegnerische“ Position nachvollzogen hat. Ein Mindestmaß an Nähe ist damit garantiert. Ist der Informationskonflikt eskaliert, kann ein neutraler Dritter (Mediator) zur Herstellung eines optimalen Nähe-Distanz-Verhältnisses beitragen. Dabei ist von Vorteil, dass die weiterhin erforderliche Rollendistanz der Akteure erhalten bleibt, da in der Mediation nicht zwingend eine Annäherung zwischen den Betroffenen erfolgen muss. Vielmehr kann der Mediator situationsbezogen die hierarchische Struktur der Beteiligten, die ein zwangsläufiges Element des Kontrollsystems ist, aufheben, oder – bei entstandener sachwidriger Nähe der Beteiligten – die erforderliche Distanz herstellen, indem er die Beteiligten auf ihre Rollen(verhältnisse) verweist. f) Vertraulichkeit442 Wird bei einem Streit um eine Informationspflicht statt einer Leistungsklage gegen Vorstandsmitglieder ein Mediationsverfahren durchgeführt, so findet der Grundsatz der Öffentlichkeit (anders als im Gerichtsverfahren, vgl. § 169 S. 1 GVG) ebenso wie im Schiedsverfahren443 keine Anwendung. Dies ist für die Gesellschaft insofern ein Vorteil, als damit Umstände der Öffentlichkeit unbekannt bleiben, an deren Geheimhaltung die Gesellschaft z. B. aus wettbewerbspolitischen oder Reputationsgründen ein gewichtiges Interesse haben kann. Überdies können z. B. Unruhe im Betrieb und skeptische Zurückhaltung bei den Hausbanken vermieden werden444, wenn organinterne Streitigkeiten nicht nach außen dringen.

441 Zu Vorteilen und Nachteilen von Nähe und Distanz vgl. Boot/Macey, Cornell Law Review 2004, S. 368 ff. 442 Zum Grundsatz der Vertraulichkeit siehe auch S. 42. 443 Schröder, Beschlussmängelklagen, S. 11. 444 Vgl. Casper/Risse, ZIP 2000, S. 437.

B. Verletzung des Informationsanspruchs gemäß § 90 AktG

151

g) Einbeziehung Dritter Im oben genannten Urteil des BGH vom 28.11.1988445 ging es u. a. um die Frage, ob einzelne Aufsichtsratsmitglieder ein Recht des Aufsichtsrats im Wege einer actio pro socio in Prozessstandschaft für den Gesamtaufsichtsrat geltend machen können. Der BGH machte deutlich, die Rechtsfigur der actio pro socio dürfe nicht dazu dienen, Konflikte, die zwischen Mehrheit und Minderheit im Aufsichtsrat auftreten, über den Umweg einer gerichtlichen Inanspruchnahme des Vorstands auszutragen446. Dem BGH ist beizupflichten: Liegt der Konflikt „in Wahrheit“ innerhalb eines Organs begründet, so muss die Konfliktbeilegung dort ansetzen. Strengen einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats in diesen Fällen eine Klage gegen den Vorstand an, so kann der gerichtliche Prozess nicht zur Konfliktbeilegung führen, denn eine Konfliktbeilegung zwischen den tatsächlich am Konflikt Beteiligten findet dort nicht statt. Selbst wenn dem Gericht bewusst ist, dass der tatsächliche Konflikt ein anderes Beziehungsgeflecht betrifft, wäre das Gericht aus eigener Macht heraus nicht in der Lage, den oder die Dritten in das Verfahren hineinzuziehen. Das ist im Fall der Mediation anders. Der Mediator kann darauf hinwirken, dass auch Dritte, die an der Konfliktentstehung beteiligt oder für eine erfolgreiche Konfliktbeilegung entscheidend sind, an der Mediation teilnehmen. III. Zusammenfassung und Anwendungsvorschlag Der Informationsanspruch soll sicherstellen, dass der Aufsichtsrat mit den für seine Tätigkeit als Kontrolleur und Berater notwendigen Informationen über die Unternehmenszusammenhänge und -entwicklungen zeitnah und umfassend durch den Vorstand versorgt wird. Kommt der Vorstand dieser Pflicht nach, handelt er zugleich in eigenem Interesse, da die Beratungsqualität des Aufsichtsrats maßgeblich von der Genauigkeit der Informationen, die er vom Vorstand erhält, abhängt. Um seiner gesetzlichen Verpflichtung zur Kontrolle nachkommen zu können, muss der Aufsichtsrat seinen Informationsanspruch durchsetzen können. Zu diesem Zweck stehen ihm verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung. Diese sind mit Nachteilen behaftet. Die Abberufung wegen unterbliebener Informationen kann sich beispielsweise als unverhältnismäßig darstellen. Klagemöglichkeiten zur Durchsetzung des Informationsanspruchs sind zwar denkbar, sie gewährleisten jedoch nicht in jedem Fall die damit angestrebte substantielle Berichterstattung. Zudem beeinträchtigen sie die vertrauensvolle Zusammenarbeit und damit das Beratungsverhältnis der Beteiligten, welches auf gegenseitiges Vertrauen an445 446

BGHZ 106, S. 54, 66. Vgl. Hommelhoff, ZHR 1979, S. 314.

152 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

gewiesen ist. Wird die konfrontative Konfliktaustragung publik, kann dies die damit typischerweise einhergehenden negativen Folgen, insbesondere den Ansehensverlust der Beteiligten und der Gesellschaft, nach sich ziehen. Weiterhin sind mit einer konfrontativen Vorgehensweise und mit einer gerichtlichen Durchsetzung des Informationsanspruchs direkte und indirekte Kosten verbunden, die es im Sinne der Schonung der Ressourcen der Unternehmung zu vermeiden gilt. Zudem wirkt sich eine gerichtliche oder außergerichtliche konfrontative Austragung des Konflikts nachteilig auf die Effizienz und Reibungslosigkeit innerorganisatorischer Abläufe und Entscheidungsfindungen aus. Der Konflikt um einen Informationsanspruch geht regelmäßig auch mit einer Störung des Beziehungsverhältnisses zwischen den Beteiligten einher. Mediation ist ein Verfahren, das den konkreten Konflikt beilegen kann und dabei nutzbringend das Beziehungsgeflecht der Beteiligten in der Konfliktbeilegung berücksichtigt. Diese Berücksichtigung ist entscheidend, weil die Erlangung der streitigen Informationen nicht Selbstzweck ist, sondern der Kontrolle und vor allem der Beratung dient. Nur wenn die Beziehung der Beteiligten wiederhergestellt ist, wird der Vorstand offen sein gegenüber Beratungsinitiativen des Aufsichtsrats, die dieser auf der Grundlage der erhaltenen Information entfaltet. Die gestörte Kommunikation und Zusammenarbeit der Organe und ihrer Mitglieder kann in der Mediation repariert werden. Durch die wiederhergestellte Kommunikation der Konfliktbeteiligten kann sich das Informationsbedürfnis des Aufsichtsrats bereits erledigen oder in einer für den Vorstand akzeptablen Weise konkretisieren. Durch Reparation der gestörten Kommunikation – ggf. unter Einbeziehung Dritter, die mittelbar ebenfalls am Konflikt beteiligt sind – kann das Verhältnis der Beteiligten wiederhergestellt und eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit ermöglicht werden. Falls eine Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist, kann eine begründete Feststellung der gescheiterten Zusammenarbeit – unter der Kontrolle des Mediators weitestgehend emotionsfrei – getroffen und die Zusammenarbeit beendet werden. Durch Mediation können auch diejenigen Probleme reduziert werden, die damit verbunden sind, dass der Kontrollierte selbst dem Kontrollierenden die Informationen zur Verfügung stellen soll, auf deren Grundlage sein Verhalten kontrolliert wird. Eine Information am Vorstand vorbei wird auf diese Weise überflüssig. Insgesamt trägt die mediative Beilegung des Konflikts zur Qualität der Beratung und damit zur Qualität der Kontrolle durch den Aufsichtsrat bei. Umgesetzt werden kann die Idee der Anwendung von Mediation insoweit, als die Möglichkeit zur Durchsetzung des Informationsanspruchs bestehen bleibt. In erster Linie werden die Beteiligten die Einbeziehung eines Dritter nicht für geboten halten, sondern versuchen, eigenständig Konfliktbeilegungsmöglichkeiten auszuloten. Daran zeigt sich, dass gerade die Fähigkeit zum professionellen Umgang mit Konflikten Qualifikationsmerkmal von Organmitgliedern, insbesondere

C. Weitere Anwendungsfelder

153

von Vorstands- und Aufsichtsratsvorsitzenden, sein muss447. Diese Anforderung geht über den konkreten Fall der Informationspflicht nach § 90 AktG hinaus und betrifft letztlich das Verhältnis innerhalb der Organe und zwischen ihnen überhaupt. Überall dort, wo in diesen Beziehungsstrukturen Konflikte auftreten, ist im Sinne der für das Unternehmen günstigen Zusammenarbeit der Beteiligten die Fähigkeit zur professionellen, insbesondere konsensualen Konfliktbeilegung, erforderlich. Ist eine bilaterale Konfliktbeilegung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat nicht möglich oder gescheitert, kommt die Durchführung eines vertraulichen Verfahrens unter Einbeziehung eines neutralen Dritten und somit eine Mediation in Betracht. Eine Mediation kann dann dergestalt erfolgen, dass ein Unternehmensbeirat oder ein Unternehmensexterner ein Vermittlungsgespräch, ggf. eine vollständige Mediation nach obigem Muster, mit den Beteiligten durchführt. Für den Beirat spricht dessen genaue Kenntnis der Zusammenhänge des Unternehmens. Dies kann jedoch seine Unvoreingenommenheit und Neutralität gefährden; das wiederum spricht für einen externen Dritten als Mediator448. Die Erfolgsaussichten einer solchen Mediation werden nicht durch die weiterhin bestehenden Durchsetzungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats geschmälert. Denn trotz dieser Durchsetzungsmöglichkeiten können sich die Beteiligten in der Mediation, wie gezeigt, auf Augenhöhe begegnen. Es bietet sich deshalb an, in die Geschäftsordnungen von Vorstand und Aufsichtsrat eine Bestimmung aufzunehmen449, die bei Scheitern bilateraler Verhandlungen und vor Durchführung konfrontativer Maßnahmen die Verpflichtung zum Versuch einer konsensualen Beilegung des Konflikts unter Einbeziehung eines neutralen Dritten bzw. einer Person, die im konkreten Fall das Vertrauen beider Seiten genießt, anordnet.

C. Weitere Anwendungsfelder Beschlussmängel- und Informationsstreitigkeiten sind Teile eines komplexen Gefüges ineinandergreifender Mechanismen zur Ausgestaltung einer optimierten Unternehmensführung und -kontrolle. Die Erkenntnisse der zu diesen Fallbeispielen angestellten Überlegungen legen nahe, dass Mediationsverfahren und ihre spezifischen Techniken im Corporate Governance-Kontext auch in anderen Fällen eingesetzt werden. Vor allem in nachfolgend genannten Konfliktfeldern kommt ein Einsatz von Mediation in Betracht:

447 448 449

Darauf ist noch zurückzukommen. Zur Person des Mediators siehe S. 163 ff. Siehe S. 159 ff.

154 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

• Mediation bietet sich bei Konflikten innerhalb des Vorstands an, die bilateral nicht (mehr) beigelegt werden können. Dies betrifft insbesondere Konflikte um die Abgrenzung von Kompetenzen und Geschäftsbereichen einzelner Vorstandsmitglieder450. Ebenso wie im Fall des Einsatzes von Mediation bei Informationsstreitigkeiten zwischen Vorstand und Aufsichtsrat kann der Einsatz von Mediation nicht nur zur Beilegung des Konflikts, sondern auch zur Beziehungsstärkung der Beteiligten dienen. Das wiederum schafft das für jede funktionierende Arbeitsteilung nötige wechselseitige Vertrauen zwischen den Beteiligten, welches unverzichtbar ist für die weitere erfolgreiche Zusammenarbeit im Organ451. • Zu denken ist weiterhin an Konflikte zwischen Vorstandsmitgliedern und der Gesellschaft, beispielsweise im Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis von Vorstandsmitgliedern, z. B. über die Höhe des Gehalts oder die Grenzen eines vereinbarten Wettbewerbsverbots452. • Ebenso wie im Fall von Informationsstreitigkeiten sind auch sonstige Konflikte, die zwischen den Organen Vorstand und Aufsichtsrat auftreten, grundsätzlich für eine Mediation geeignet, weil dieses Verfahren der kooperativen Ausgestaltung des Verhältnisses Rechnung trägt und diese kooperative Ausgestaltung in der Konfliktbeilegung nutzbar machen kann. Dies gilt beispielsweise für Konflikte, die im Zusammenhang mit dem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats entstehen können. Dies sind z. B. Fälle, in denen der Aufsichtsrat bestimmte Geschäfte des Vorstands unter den Vorbehalt seiner Zustimmung stellt, § 111 IV 2 AktG, und sich der Vorstand darüber hinwegsetzt453, oder in denen der Aufsichtsrat den Zustimmungsvorbehalt auf alle zu tätigenden Geschäfte des Vorstands ausdehnt454. Der spezielle Zustimmungsvorbehalt zur Unternehmensplanung zielt darauf ab, zwischen Vorstand und Aufsichtsrat Einigkeit über die Ziele der Geschäftspolitik herbeizuführen455. Der Vorbehalt soll zu einem Verhandlungsprozess mit dem Ziel frühzeitiger Abklärung von Differenzen führen456. Stockt oder endet der Dialog, kann Me450 Siehe dazu auch S. 67 f. (Abschnitt „Organinterner Ausschuss zur Konfliktbeilegung“). 451 Wicke, NJW 2007, S. 3756; vgl. auch Wolf, VersR 2005, S. 1042 ff. 452 Mertens, ZHR 1990, S. 30. 453 Vgl. auch Bauer, Organklagen, S. 15. 454 Siehe bereits S. 80 f. (Abschnitt „Zustimmungsvorbehalte“). 455 Vgl. hierzu und zum Folgenden Kropff, NZG 1998, S. 617 f.; vgl. auch Lutter, AG 1991, S. 249 ff. 456 Ziel des Zustimmungsvorbehaltes, so Kropff, NZG 1998, S. 617 f., soll es danach nicht wie sonst sein, bestimmte Geschäfte im vorhinein zu prüfen und bei Bedenken zu verhindern. Vielmehr wolle der Aufsichtsrat mit einem solchen Zustimmungsvorbehalt sicherstellen, dass in den grundsätzlichen Fragen der Unternehmensführung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat Einklang bestehe und Auffassungsunterschiede möglichst früh erkannt und ausdiskutiert würden. Damit, so Kropff, erhalte der Aufsichtsrat Gele-

C. Weitere Anwendungsfelder

155

diation zu seiner Wiederaufnahme führen, wenn der Zustimmungsvorbehalt selbst nicht mehr geeignetes Instrument der Konsensfindung457 ist. Ebenso wie bei § 90 AktG ist auch bei Streitigkeiten um sonstige funktionale Hilfsbefugnisse, also bei Streit um Rechte und Pflichten, die dem jeweiligen Organ generell zur Aufgabenerfüllung dienen, an eine Konfliktbeilegung mittels Mediation zu denken. Dies betrifft etwa das Einsichtnahmerecht des Aufsichtsrats in die Bücher und Schriften der Gesellschaft, § 111 II AktG. • Auch im Falle von Spruchverfahren ist Mediation eine Konfliktbeilegungsalternative458. Spruchverfahren dienen der Bestimmung angemessener Kompensationsleistungen, die den Minderheitsgesellschaftern – zumeist Aktionären – anzubieten sind, wenn ihre Anteile durch qualifiziert mehrheitlich beschlossene Strukturveränderungen, wie z. B. beim Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, bei Mehrheitseingliederungen, beim Squeeze-out und bei Umwandlungen, einen Wertverlust erleiden und/oder durch Gesetz bzw. in Ausübung einer dem Anteilsinhaber eröffneten Verkaufsoption auf einen anderen Rechtsträger übergehen459. Hält ein betroffener Anteilseigner die ihm angebotene Kompensation für unangemessen niedrig, kann er deren Höhe im Spruchverfahren überprüfen lassen460. Den Gerichten kommt dann die Aufgabe zu, die angemessene Kompensation für den betroffenen Gesellschafter zu bestimmen, die dann zugleich auch für alle übrigen Anteilsinhaber gilt461. Für die Durchführung von Mediationen im Zusammenhang mit Spruchverfahren sprechen die Vergleichsmöglichkeiten von Spruchverfahren462. So war bei-

genheit und sei auch gezwungen, sich aktiv am Zielbildungsprozess der Unternehmung zu beteiligen. Mehr noch als bei anderen Zustimmungsvorbehalten würden daher beide Seiten um eine einheitliche Auffassung ringen und sich auch um Kompromisse bemühen müssen. Denn ein Konsens zwischen Aufsichtsrat und Vorstand im Grundsätzlichen sei für eine kontinuierliche und positive Entwicklung des Unternehmens unabdingbar. Könne er nicht erreicht werden, so sei das ein Signal einer grundsätzlichen Störung in der Unternehmensführung, die beide Seiten zum Überdenken ihrer Positionen zwinge. 457 Vgl. Kropff, NZG 1998, S. 618. 458 Vgl. Windbichler, ADR, S. 623 ff. 459 Fritzsche/Dreier/Verfürth, S. 5; zum Anwendungsbereich des SpruchG siehe im Einzelnen den klarstellenden § 1 SpruchG; vgl. hierzu auch Büchel, NZG 2003, S. 793 ff. Das Spruchverfahren soll Minderheitsaktionären effektiven Rechtsschutz gewähren, ohne dass die Maßnahme selbst durch Anfechtungsklagen blockiert wird, vgl. Zimmer/Meese, NZG 2004, S. 202. Am 01.09.2003 ist das Gesetz zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens (Spruchverfahrensneuordnungsgesetz) in Kraft getreten, BGBl. I 2003, S. 838 ff. (kurz: SpruchG). Hierdurch werden das bisher im Aktiengesetz geregelte Spruchstellenverfahren und das bisher im Umwandlungsgesetz geregelte Spruchverfahren in einem Gesetz zusammengefasst, vgl. dazu Klöcker/ Frowein, S. V. 460 Vgl. Fritzsche/Dreier/Verfürth, S. 27. 461 Vgl. Fritzsche/Dreier/Verfürth, S. 27 f. 462 Zimmer/Meese, NZG 2004, S. 201 ff.

156 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

spielsweise die Degussa AG in den Jahren 1998 bis 2001 durch Zusammenführung der Aktivitäten verschiedener Gesellschaften entstanden. Bei allen Fusionen waren von Kleinaktionären gerichtliche Spruchverfahren eingeleitet worden, mit denen die zu Grunde gelegten Bewertungen überprüft werden sollten. Die Degussa AG hat sich in drei Spruchverfahren mit sämtlichen Antragstellern auf eine einvernehmliche Beendigung der Verfahren verständigt463. Im Gegensatz zur früher streitigen Frage der Möglichkeit eines Vergleichs464, ist im Verfahrensablauf nach dem SpruchG nun ausdrücklich die Möglichkeit einer gütlichen Einigung vorgesehen. Nach § 11 II SpruchG soll das Gericht auf eine gütliche Einigung, also auf einen Vergleich, hinwirken465. Die Vorschrift entspricht § 278 I ZPO. Die konkrete Ausgestaltung ist an § 53 a FGG angelehnt466. Ein Vergleich erfordert dabei, dass sich nicht nur Antragsteller und Antragsgegner, sondern alle Beteiligten, den gemeinsamen Vertreter467 eingeschlossen, einigen, § 11 II 2 SpruchG468. Eine solche vergleichsweise Befriedigung des Streites wird als wünschenswert beschrieben469. Sie soll am schnellsten und effektivsten den Rechtsfrieden wiederherstellen können470. Der Abschluss des Spruchverfahrens durch Vergleich soll auch im Interesse der Beteiligten liegen471. Der Vergleich wird grundsätzlich den Streitgegenstand des Spruchverfahrens regeln, also einen Betrag für Ausgleich, Zuzahlung oder Abfindung und die entsprechende Kostenfolge festlegen472. Der Vergleichs463

Siehe FAZ vom 8.08.2003, S. 14. Vgl. hierzu Fritzsche/Dreier/Verfürth, S. 41 Rn. 42; vgl. auch Büchel, NZG 2003, S. 799 m.w. N. 465 Vgl. hierzu auch Wittgens, S. 261 ff. 466 Vgl. auch MüKo/Vollhard, § 11 SpruchG, Rn. 6. 467 Nach § 6 SpruchG hat das Gericht den Antragsberechtigten für ein Verfahren nach § 1 SpruchG, die nicht selbst Antragsteller sind, zur Wahrung ihrer Rechte einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen; dieser hat dann die Stellung eines gesetzlichen Vertreters. 468 Damit besteht die Möglichkeit der Blockade einer gütlichen Einigung durch einzelne Antragsteller oder den gemeinsamen Vertreter, Wittgens, S. 262, Klöcker/Frowein, § 11, Rn. 11 (S. 146). Von der Möglichkeit eines qualifizierten Mehrheitsvergleichs wurde, obwohl dieses Problem im Gesetzgebungsverfahren erkannt worden war, abgesehen, Klöcker/Frowein, § 11, Rn. 11 (S. 146); Wittgens, S. 262 m.w. N. In einem solchen Fall können sich die übrigen Verfahrensbeteiligten nur außergerichtlich vergleichen und die vergleichsbereiten Antragsteller ihre Anträge zurücknehmen. Ein solcher außergerichtlicher Vergleich dürfte jedoch regelmäßig nicht im Interesse des Antragsgegners sein, da das Verfahren weitergeführt wird und eine spätere Entscheidung aufgrund der Wirkung für und gegen alle im Zweifel zu Nachzahlungen an die vergleichsbereiten Antragssteller führen wird, eine vom Gericht ggf. festgesetzte geringere Leistung jedoch nicht zu Rückzahlungen führt, Klöcker/Frowein, § 11, Rn. 11 (S. 146 f.). 469 Fritzsche/Dreier/Verfürth, § 11, Rn. 11 (S. 360). 470 Fritzsche/Dreier/Verfürth, § 11, Rn. 11 (S. 360). 471 Wittgens, S. 262; Zimmer/Meese, NZG 2004, S. 201, 202. 472 Fritzsche/Dreier/Verfürth, § 11, Rn. 14 (S. 361); vgl. auch Zimmer/Meese, Vergleiche im Spruchverfahren und bei Anfechtungsklagen, NZG 2004, S. 201, 202. 464

D. Zusammenfassung und Ergebnisse

157

inhalt ist aber nicht auf den Gegenstand des Spruchverfahrens beschränkt, er kann insbesondere auch die jeweiligen Zahlungsforderungen der Antragsteller gegen die Antragsgegner festlegen473. Möglich ist auch ein außergerichtlicher, direkt zwischen den Parteien getroffener Vergleich474. Auf einen solchen Vergleich hin würde der Antragsteller konsequenterweise seinen Antrag zurücknehmen und, sofern nicht andere Antragsteller oder der gemeinsame Vertreter das Verfahren fortführen (§ 6 III 1 SpruchG), dadurch das Spruchverfahren beenden475.

D. Zusammenfassung und Ergebnisse (1) In diesem Kapitel wurden exemplarisch zwei Corporate Governance-relevante Konfliktstrukturen, nämlich Beschlussmängelstreitigkeiten gemäß §§ 241 ff. AktG und Streitigkeiten im Zusammenhang mit Informationsansprüchen gemäß § 90 AktG, auf die nutzbringende Anwendbarkeit von Mediation hin untersucht. (2) Bei beiden Konfliktfeldern beinhalten die betroffenen Beziehungsstrukturen eine Kontrollfunktion. Im Falle der Beschlussmängelstreitigkeiten geht es um eine allgemeine Rechtskontrolle organschaftlichen Handelns in der Aktiengesellschaft („objektive Rechtmäßigkeitskontrolle“) und im Falle der Informationsstreitigkeit um die Kontrolle der Vorstandstätigkeit durch den Aufsichtsrat. (3) Die Ausübung der jeweiligen Kontrollrechte erfordert das Vorhandensein effektiven Rechtsschutzes bzw. der Möglichkeit zur Durchsetzung von Ansprüchen. Mediation kann deshalb in beiden untersuchten Fällen kein Ersatz für die Möglichkeit zur Durchsetzung der Kontrollrechte sein. Vergleichsabschlüsse bei Beschlussmängelstreitigkeiten sowie der Umstand praktisch nie gerichtlich ausgetragener Konflikte bei Informationsstreitigkeiten zeigen jedoch, dass konsensuale Formen der Konfliktbeilegung in beiden Fällen von Relevanz sind. (4) Kontrollstrukturen lassen sich durch den Einsatz von Mediation optimieren. Im Falle von Beschlussmängelstreitigkeiten tragen Mediationsverfahren je473 Fritzsche/Dreier/Verfürth, § 11, Rn. 15 (S. 361), mit Hinweis darauf, dass diese Möglichkeit der vom Gesetzgeber mit der ausdrücklichen Einführung einer Vergleichsmöglichkeit bezweckten raschen Einigung der Beteiligten im Einklang steht, die zweckmäßigerweise auch die andernfalls separat erforderliche Klage auf Leistung des Ausgleichs, der Zuzahlung oder der Abfindung, die im Spruchverfahren bestimmt worden sind (vgl. § 16 SpruchG), ersparen sollte. 474 Fritzsche/Dreier/Verfürth, § 11, Rn. 29 ff. (S. 365 f.); Wittgens, S. 270 f.; Zimmer/Meese, NZG 2004, S. 201, 202. 475 Fritzsche/Dreier/Verfürth, § 11, Rn. 29 (S. 365), dort auch zur Frage der inter omnes-Wirkung des außergerichtlichen Vergleichs, vgl. dort auch § 13, Rn. 9 (S. 382).

158 2. Teil, § 5 Mediation in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen

doch lediglich mittelbar zur Optimierung bei. In ihnen können solche Beschlussmängelstreitigkeiten beigelegt werden, in denen nicht die Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit des Beschlusses, sondern ein anderes Motiv des Klägers den Grund der Auseinandersetzung bildet. Insbesondere durch diese Filterfunktion kann Mediation zur Aufwertung des Instituts der Anfechtungsklage beitragen. In diesen Fällen ist die Mediation dann auch das im Vergleich mit einem Gerichtsverfahren besser geeignete Forum der Konfliktbeilegung, weil es die Sach- und Beziehungsebene des Konflikts gleichermaßen erfasst und „andere Motive“ (s. o.) damit eher berücksichtigt werden können. Durch eine standardisierte frühe Ansprache an den oder die Anfechtungswilligen oder späteren Beschlussmängelkläger mit dem Ziel der Einleitung eines Mediationsverfahrens kann der Konflikt ggf. zügig beigelegt werden. Dies kann u. a. direkte und indirekte Kosten der Auseinandersetzung verringern und die mit Klageverfahren ggf. verbundenen Blockaden der Umsetzung von Hauptversammlungsbeschlüssen beenden. (5) Im Falle der Informationsstreitigkeiten wirkt sich der Einsatz von Mediation mit Blick auf die Optimierung von Kontrollstrukturen hingegen unmittelbar effizienzsteigernd aus. Ausschlaggebend ist dafür die besondere Ausgestaltung des Verhältnisses von Vorstand und Aufsichtsrat. Dieses wird bestimmt durch beratende und kontrollierende Elemente. Ist das Beziehungsgeflecht intakt, dann ist der Vorstand motiviert, den Aufsichtrat über relevante Sachverhalte umfassend zu informieren, und ist zugleich für Beratungen des Aufsichtsrats offen. Beide Umstände steigern die Beratungsqualität des Aufsichtsrats und lassen im besten Fall seine zudem bestehende Aufsichtsfunktion Formsache sein. Kommt es zum Konflikt, dann kann eine streitige Durchsetzung von Informationsansprüchen keine substantielle Berichterstattung herbeiführen und beeinträchtigt zudem die vertrauensvolle weitere Zusammenarbeit der Organmitglieder. De facto werden Informationsansprüche im Konfliktfall nicht gerichtlich durchgesetzt. Vielmehr wird der Aufsichtsrat sich am Vorstand vorbei informieren und ggf. personelle Konsequenzen ziehen. Als Alternative hierzu kann Mediation nicht nur zur konkreten Konfliktbeilegung beitragen. Vielmehr kann sie dabei helfen, die gestörte Kommunikation und die Zusammenarbeit der Organe und ihrer betroffenen Mitglieder zu reparieren und dadurch das Vertrauen der Beteiligten wiederherzustellen. Eine solche Verbesserung der Beziehungsstruktur kann in der Folge wieder eine vertrauensvolle Beratung durch den Aufsichtsrat ermöglichen, die im Falle einer konfrontativen Durchsetzung von Informationsansprüchen so gut wie ausgeschlossen wäre. (6) Die Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen von Mediationsverfahren bei Beschlussmängelstreitigkeiten orientieren sich an deren Vergleichsfähigkeit und

A. Klauselvorschläge

159

sind mithin begrenzt. Zudem setzt die Bekanntmachungspflicht nach § 248a AktG denkbaren Einigungsinhalten die oben dargestellten Grenzen. Der praktische Nutzen der Anwendung von Mediation in diesem Konfliktfeld dürfte deshalb insgesamt begrenzt sein. Die oben beschriebenen Überlegungen zum Einsatz von Mediation bei Informationsstreitigkeiten zeigen hingegen, dass in diesem Konfliktfeld in der Tat Mediation nutzbringend angewendet werden kann. Der insofern optimierte Umgang mit Konflikten würde sogar zu einer Effizienzsteigerung der Kontrollstruktur führen. (7) Bestandteil des komplexen Corporate Governance-Gefüges sind zahlreiche Konfliktfelder in den vielfältigen Beziehungsstrukturen. Vor dem Hintergrund der vertieft betrachteten Beispiele der Beschlussmängel- und Informationsstreitigkeiten und mit Blick auf die in der Folge aufgezeigten weiteren Einsatzmöglichkeiten von Mediation, lassen sich folgende Prinzipien des Einsatzes von Mediation im Corporate Governance-Kontext festhalten: • Mediation scheidet als Ersatz für die Möglichkeit zur Durchführung eines Gerichtsverfahrens aus. • Als Komplementärinstitut zu effektivem Rechtsschutz ist Mediation immer dann einsetzbar, wenn nach geltendem Recht die Möglichkeit zu konsensualer Konfliktbeilegung, sei es außergerichtlich oder im Rahmen von Gerichtsverfahren, besteht und die Beteiligten über einen, wenn auch eingeschränkten, Gestaltungsspielraum verfügen. Es ist dabei, wie gezeigt, ohne Belang, ob die konkrete Klagemöglichkeit Corporate Governance-spezifischen Kontrollcharakter besitzt. • Insbesondere dann, wenn Konflikte in kooperativ ausgestalteten Beziehungsstrukturen auftreten, eignet sich der Einsatz von Mediation. Denn Mediation kann diese kooperative Ausgestaltung berücksichtigen und ggf. auch für die Konfliktbeilegung nutzbar machen. Dies betrifft etwa Konflikte innerhalb der Organe Vorstand und Aufsichtsrat sowie Konflikte zwischen diesen Organen. • Die erfolgversprechende Anwendung von Mediation bei Corporate Governance-relevanten Konflikten ist umso größer, je weniger Personen an dem konkreten Konflikt beteiligt sind.

§ 6 Praktische Umsetzung der Ergebnisse A. Klauselvorschläge Konflikte können konsensual oder streitig beigelegt werden, wobei eine streitige Beendigung des Konflikts häufig lediglich eine Entscheidung der streitigen

160

2. Teil, § 6 Praktische Umsetzung der Ergebnisse

Sachfrage, nicht aber eine nachhaltige Beilegung des Konflikts zur Folge hat. Ob die Entscheidung für den einen oder anderen Konfliktbeilegungsweg ausfällt, kann von der Präferenz der Konfliktparteien, einschließlich des jeweiligen Abwehrverhaltens (keine konsensuale Beilegung ohne Zustimmung beider Seiten), und von gesetzlichen sowie vertraglichen Anforderungen abhängen. Die vorliegende Untersuchung hat die Anwendungsmöglichkeiten von Mediation in zwei Fällen, nämlich bei Beschlussmängelstreitigkeiten einerseits und Informationsstreitigkeiten andererseits, beleuchtet. Es wurden zudem eine Reihe weitere Konfliktfelder genannt, in denen Mediation ebenfalls nutzbringend eingesetzt werden kann. Die Untersuchung hat ergeben, dass selbst dort, wo Klagemöglichkeiten unausweichlich sind, z. B. weil davon eine disziplinierende Wirkung ausgeht, die nicht auf anderem Wege – und auch nicht in einer Mediation – erreicht wird, ein zumindest ergänzender Einsatz von Mediation für die Beteiligten und die Gesellschaft von Vorteil ist. Selbst dann, wenn ein Teil des Konflikts in der Mediation nicht beigelegt werden kann, beispielsweise wenn es um die Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses geht, kann Mediation sinnvoll Anwendung finden. Jedenfalls in den Fällen, in denen die Entscheidung für eine konsensuale oder streitige Konfliktbeilegungsmöglichkeit im Ermessen der Beteiligten steht, sprechen die oben ausführlich dargestellten Gründe dafür, den professionell-konsensualen Zugang der Konfliktbeilegung zu einem allgemeinen Prinzip (nachfolgend: konsensuales Prinzip) zu erklären. Es sollte, sofern möglich, bei Konflikten stets in einem ersten Schritt der Versuch einer strukturierten einvernehmlichen Beilegung, ggf. unter Einbeziehung eines Mediators, unternommen werden. Zur Umsetzung dieses Vorhabens ist die Implementierung des konsensualen Prinzips im gesellschaftlichen Kontext nützlich. Diese Arbeit hat aus den verschiedenen konsensualen Konfliktbeilegungsformen das Verfahren der Mediation herausgegriffen und dessen Anwendungsmöglichkeiten geprüft. Der Mediation kommt unter den verschiedenen konsensualen Konfliktbeilegungsformen eine besondere Stellung zu, weil sie aufgrund ihres Verfahrensablaufs sowie der Mediationsprinzipien eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine nachhaltige Beilegung des Konflikts bietet. Erfolgen kann die Implementierung durch Aufnahme einer Klausel in die Satzung und die Geschäftsordnungen der Organe der Gesellschaft, die das konsensuale Prinzip praxistauglich formuliert und für die Beteiligten verbindlich festlegt. Da die mit einer solchen Klausel abzudeckenden potentiellen Konfliktsituationen zahlreich sind, gehen die nachfolgenden Klauselformulierungen nicht auf die Einzelheiten der unterschiedlichen Konfliktumstände ein. Sie sind vielmehr abstrakt gehalten, um zum einen die Grundhaltung der Gesellschaft im Umgang mit Konflikten zum Ausdruck zu bringen und zum anderen genügend Raum zu belassen, um im Einzelfall auf konfliktspezifische Besonderheiten variabel

A. Klauselvorschläge

161

reagieren zu können, ggf. auch von der Mediation gänzlich Abstand nehmen zu können. Eine Formulierung zur verpflichtenden Durchführung von Mediation kommt dabei auf der einen Seite für Konflikte der Gesellschaft mit Anteilseignern in Betracht. Auf der anderen Seite bietet sich Mediation insbesondere bei Konflikten innerhalb der und zwischen den Organen Vorstand und Aufsichtsrat an476. Konflikte in diesen Beziehungsgeflechten werden – wie gezeigt – so gut wie nie vor Gericht ausgetragen. Wie die Ausführungen im Zusammenhang mit dem Fallbeispiel der Informationspflichtverletzungen nach § 90 AktG gezeigt haben, ist es auch in diesen Fällen erstrebenswert, die intuitive Konfliktbeilegung durch ein strukturiertes Vorgehen zu ersetzen, welches die Erkenntnisse der Verhandlungs- und insbesondere der Mediationsforschung für sich nutzbar macht. Dafür sprechen die damit einhergehenden, oben ausführlich erläuterten Gründe. Es bietet sich auch in diesen Beziehungsstrukturen an, den Beteiligten für den Fall des Scheiterns bilateraler Einigungsversuche die Pflicht zur Durchführung eines Mediationsverfahrens aufzuerlegen, bevor andere, insbesondere konfrontativ ausgestaltete Maßnahmen ergriffen werden dürfen. Die Implementierung des konsensualen Prinzips ist dabei vor allem deshalb wichtig, weil sie die Unternehmensangehörigen in die Pflicht nimmt, sich diesem Prinzip entsprechend zu verhalten. Die mit der Implementierung verbundene Transparenz des Prinzips erschwert das Abweichen von diesem. Zu beachten ist, dass die in Verträgen, Satzungen oder Geschäftsordnungen der Organe verankerte Pflicht zur Durchführung von Mediationsverfahren bereits wegen der insofern bestehenden freiwilligen Unterwerfung nicht dem Mediationsprinzip der Freiwilligkeit widerspräche. Eine dennoch im konkreten Fall unfreiwillige Teilnahme an einer Mediation würde ebenfalls keinen Verstoß gegen das Freiwilligkeitspostulat bedeuten, wenn ein jederzeitiger Abbruch der Mediation möglich bliebe (s. o.). Die Verpflichtung zur Durchführung eines Mediationsverfahrens hat zudem den Vorteil, dass das vor dem Hintergrund dieser Klausel den anderen Konfliktbeteiligten unterbreitete Angebot, eine Mediation durchzuführen, nicht als Schwäche der eigenen Position, sondern als Konsequenz der Selbstverpflichtung zur Mediation eingeordnet wird.

476 Die Implementierung des konsensualen Prinzips in Vertragsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und Dritten (Lieferanten, Abnehmern etc.) wird hier nicht weiter untersucht.

162

2. Teil, § 6 Praktische Umsetzung der Ergebnisse

I. Satzung der Gesellschaft • Klauselvorschlag: „Die Gesellschaft und ihre Aktionäre sind bemüht, Konflikte innerhalb der Gesellschaft einvernehmlich beizulegen. Im Falle einer drohenden oder bereits vorliegenden streitigen Auseinandersetzung, insbesondere im Falle eines Gerichtsverfahrens, sind die an der Auseinandersetzung Beteiligten verpflichtet, den Versuch zu unternehmen, den Konflikt in einem Mediationsverfahren beizulegen.“

II. Geschäftsordnungen der Organe Aufsichtsrat und Vorstand • Klauselvorschlag für die Geschäftsordnungen der Organe Aufsichtsrat und Vorstand (einfache Fassung): „Bei Konflikten innerhalb des Organs und bei Konflikten zwischen den Organen Aufsichtsrat und Vorstand sind die Konfliktbeteiligten verpflichtet, auf eine gütliche Beilegung des Konflikts unter Einsatz eines Mediators hinzuwirken.“

• Klauselvorschlag für die Geschäftsordnung des Vorstands (ausführliche Fassung) 477: „Die Vorstandsmitglieder arbeiten kollegial zusammen. Sie unterrichten sich gegenseitig laufend über wichtige Maßnahmen und Vorgänge in ihren Geschäftsbereichen. Bei Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Vorstands sind die betroffenen Mitglieder verpflichtet, einen Konfliktbeilegungsversuch unter der Leitung eines Mediators zu unternehmen. Dies gilt insbesondere für Bedenken von Vorstandsmitgliedern gegen Maßnahmen aus einem anderen Geschäftsbereich oder gegen die pflichtgemäße Erfüllung der Berichtspflicht durch ein anderes Vorstandsmitglied. Als Mediator kommen der Unternehmensbeirat oder ein sonstiger Dritter in Betracht, der das Vertrauen beider Seiten genießt. Scheitern Einigungsbemühungen, so ist hilfsweise eine Beschlussfassung des Gesamtvorstands herbeizuführen. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Vorstandsmitgliedern über die Ressortabgrenzung entscheidet bei Scheitern der Einigungsbemühungen der Aufsichtsratsvorsitzende/der Vorstandsvorsitzende478.“

• Klauselvorschlag für die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats (ausführliche Fassung) „Die Mitglieder des Aufsichtsrats arbeiten kollegial zusammen. Bei Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Aufsichtsrats sind die betroffenen Mitglieder verpflichtet, im Falle des Scheiterns bilateraler Einigungsbemühungen einen weiteren Kon477 In Anlehnung an Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht/Tomat, S. 661; eingefügt werden könnte diese Klausel in einen „§ X – Geschäftsführung einzelner Mitglieder des Vorstands“. 478 Siehe bereits Fn. 26. Zum Entscheidungsrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1/Hölters, S. 840, dort § 3 Abs. 3. In Betracht kommt auch der Vorstandsvorsitzende, vgl. Isenberg, S. 132 f.

B. Die Person des Mediators

163

fliktbeilegungsversuch unter der Leitung eines Mediators, der das Vertrauen der Beteiligten genießt, herbeizuführen. Ist auch dieser Versuch erfolglos, soll eine Beschlussfassung des Gesamtaufsichtsrats herbeigeführt werden. Bei Meinungsverschiedenheiten mit dem Organ Vorstand oder einzelnen seiner Mitglieder soll der Aufsichtsrat eine Aussprache mit dem Vorstand bzw. den betroffenen Mitgliedern herbeiführen. Sind die Organe Vorstand und Aufsichtsrat in ihrer Gesamtheit in den Konflikt involviert, soll eine Aussprache der Vorsitzenden, erfolgen. Ist aus Sicht eines Beteiligten die Aussprache ohne Erfolg, so sind die Vorsitzenden verpflichtet, einen weiteren Konfliktbeilegungsversuch unter der Leitung eines Mediators, z. B. eines Beiratsmitgliedes, welches das Vertrauen der Beteiligten genießt, herbeizuführen. Klagen gegen Vorstandsmitglieder setzen die erfolglose Durchführung entsprechender Einigungsbemühungen voraus.“

B. Die Person des Mediators Vorgenannte Klauselvorschläge enthalten allenfalls Anregungen für die Person des Mediators, sie treffen jedoch keine verbindliche Festlegung. Nur eine Person, die das Vertrauen beider Seiten genießt, kann die Mediationsfunktion wahrnehmen. Eine Festlegung des Mediators, der dieses Kriterium erfüllt, ist im Vorhinein nicht möglich. Oben wurden bereits die Eigenschaften genannt, die der Mediator aufweisen muss, um Gewähr zu bieten für eine gelingende Mediation und die sich teilweise aus den Zusammenhängen von Mediationsverfahren und teilweise aus dem konkreten Kontext, in dem das Mediationsverfahren stattfindet, ableiten lassen479. Nunmehr stellt sich die Frage, welche Personen diese Anforderungen erfüllen und deshalb als Mediatoren in Betracht kommen. Dabei ist sowohl an Unternehmensangehörige als auch an Unternehmensexterne zu denken. I. Unternehmensangehörige 1. Organmitglieder, insbesondere deren Vorsitzende Organinterne Konflikte werden selten nach außen getragen, sondern in der Regel intern beigelegt. Es bietet sich deshalb auf den ersten Blick für derlei Streitigkeiten ein Organmitglied, insbesondere der Vorsitzende, im Falle von Meinungsverschiedenheiten im Organ Vorstand auch ein Aufsichtsratsmitglied, als Mediator an. Die Vorsitzenden der Organe haben in ihren jeweiligen Organen eine besondere Stellung. Sie sind nicht nur Vorbereiter und Leiter von Sitzungen, sondern ihnen obliegt auch die Durchführung der Entscheidungen. Gerade durch die gewissenhafte Erfüllung ihrer Aufgaben können sie im Lauf der Zeit eine sehr 479

Siehe S. 45 f.

164

2. Teil, § 6 Praktische Umsetzung der Ergebnisse

machtvolle Position erlangen480. Ihre Position, ihre natürliche Autorität und die beschriebene besondere Stellung prädestinieren sie scheinbar für die Funktion eines Mediators bei organbezogenen Konflikten. Haben die Vorsitzenden allerdings ein eigenes Interesse an einem bestimmten Ausgang des Konflikts, dann liegt eine jedenfalls mittelbare Beteiligung am Konflikt vor. Eine Tätigkeit als Mediator kommt für den Vorstands- oder Aufsichtsratsvorsitzenden dann nur noch in Betracht, wenn er trotz der fehlenden Neutralität von den Beteiligten im konkreten Fall die nötige Rollenakzeptanz als Mediator erfährt. Selbst wenn das der Fall sein sollte, müssen sich die Vorsitzenden des Umstandes bewusst sein, dass sie auch für den Zeitraum eines Mediationsverfahrens eigene Interessen nicht werden ausblenden können. Der Faktor der Subjektivität und damit einhergehender mangelnder Neutralität kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Um sich nicht der Gefahr oder dem späteren Vorwurf manipulativen Verhaltens auszusetzen, sollte deshalb eine Mediatorentätigkeit der Vorsitzenden in der Regel unterbleiben. Soll im Falle eines Konflikts im Vorstand der Aufsichtsratsvorsitzende vermitteln, ist es ohnehin fraglich, ob die Vorstandsmitglieder den Aufsichtsrat als Vermittler akzeptieren. Denn eine Vermittlung und die damit einhergehende Einigungssuche können mit einer teilweisen Abstandnahme von der eigenen Auffassung und Positionierung verbunden sein. Auch wenn die Fähigkeit der Vorstandsmitglieder zu einem flexiblen und konsensbereiten Verhalten richtigerweise als Führungsstärke zu würdigen ist, so könnte im Verständnis der betroffenen Vorstandsmitglieder ein Abrücken von der eigenen Position aus Sicht des Aufsichtsratsvorsitzenden als Schwäche ausgelegt werden. Eine solche Blöße wird sich das Vorstandsmitglied nicht geben wollen. Gerade bei Aspekten der Ressortabgrenzung und ähnlichen vorstandsinternen Fragen kommt auch ein vermittelndes Gremium, z. B. ein organinterner Vermittlungsausschuss, in Betracht, welches die Mediatorfunktion wahrnimmt. Bei Konflikten, die sich außerhalb der Organe Vorstand und Aufsichtsrat zutragen, kommen sämtliche Genannten (Vorsitzende, sonstige Organmitglieder, Ausschüsse) als Vermittler in Betracht, sofern die hierarchische Struktur zwischen Mediator und Konfliktparteien kein Einigungshindernis bedeutet. 2. Beirat Bei sämtlichen unternehmensinternen Konflikten, deren Tragweite den Einsatz dieses Gremiums rechtfertigt, kommt der Beirat als Mediator in Betracht481. Dies gilt insbesondere auch bei Konflikten zwischen Aktionären. Als unternehmensinternes Organ ermöglicht sein Einsatz, dass der Konflikt nicht mit der damit 480 481

Vgl. Potthoff/Trescher, Rn. 1029. Vgl. bereits oben S. 72 f.

B. Die Person des Mediators

165

verbundenen negativen Publizitätswirkung in die Öffentlichkeit getragen, sondern intern und damit vertraulich beigelegt wird. Zudem besteht der Beirat aus Unternehmensexternen, die eine größere Gewähr für Neutralität und damit für Akzeptanz bieten. Bei Konflikten auf der Ebene der Organe hat der Einsatz des Beirats zu Vermittlungs- und ggf. zu Schlichtungszwecken den Vorteil, dass dieses Gremium je nach Besetzung und Aufgabenzuweisung den Organen gleichberechtigt begegnet. Im Zusammenhang mit der Diskussion um den aktienrechtlichen Organstreit wird von Hommelhoff die Einrichtung einer Schiedsstelle erwogen. Für die Konfliktsituationen, um die es beim aktienrechtlichen Organstreit gehe, könne ein ständiges Schiedsgericht in der Satzung der Aktiengesellschaft institutionalisiert werden, das über diese Organstreitigkeiten zu befinden habe482. Hommelhoff lehnt eine solche gesellschaftsinterne Schiedsstelle aus verschiedenen Gründen ab. So würden die Entscheidungsprozesse in der Gesellschaft, die ihrer Grundstruktur nach auf den drei Gesellschaftsorganen beruhen, durch ein viertes Organ verändert werden, das sich nicht auf ausschließlich beratende Hilfsfunktionen beschränke. Daneben würde das Schiedsgericht als autoritative Entscheidungsinstanz ein Hierarchie-Element in die Aktiengesellschaft hineintragen, das der gerade nicht hierarchisch geschichteten Gleichordnung der drei autonomen Organe widerstrebe. Deshalb würde auch eine Satzungsbestimmung, die ein solches Schiedsgericht einrichtet, das Aktiengesetz nicht mehr bloß ergänzen, sondern ohne gesetzliche Ermächtigungsgrundlage verändern und wäre daher unzulässig (§ 23 V 1 AktG). Zulässig sei jedoch eine Schlichtungsstelle zur Beilegung der Organstreitigkeiten. Diese könne auch statutarisch vorgesehen werden. Sie könne besetzt sein mit einer oder mehreren unabhängigen Persönlichkeiten, die eine hilfreiche Plattform bilden, auf der eine gütliche Einigung gesucht werden kann483. Meines Erachtens könnte der Beirat die Funktion der Streitschlichtungsstelle ausfüllen. Seine Einschaltung lässt die organschaftliche Grundstruktur unangetastet. Es kommt nicht zur Einrichtung eines vierten Organs. Treffen die Parteien eine entsprechende Regelung, kann der Beirat als Schlichter und vor allem auch als Mediator agieren. Da bei der Mediation die Entscheidungsgewalt in der Hand der Konfliktbeteiligten selbst bleibt, wäre jedenfalls in diesem Fall der Beirat auf eine beratende Hilfsfunktion beschränkt. 3. Sonstige Unternehmensangehörige Die hier interessierenden Konflikte betreffen zumeist die Mitglieder der Organe, sodass in der Hierarchie unterhalb der Organe angeordnete Unternehmens482 483

Hommelhoff, ZHR 1979, S. 288, 312 f. Hommelhoff, ZHR 1979, S. 312 f.

166

2. Teil, § 6 Praktische Umsetzung der Ergebnisse

angehörige aus Gründen fehlender Akzeptanz in diesen Fällen als Mediatoren ausscheiden, selbst wenn sie aufgrund der Unternehmenszugehörigkeit und ihrer konkreten Tätigkeit eine große Kenntnis des Konflikts und eine angemessene Sachkompetenz aufweisen mögen. Zudem werden sie nicht unvoreingenommen sein und wegen ihrer eigenen beruflichen Situation nicht unparteiisch walten können. Gerade bei Konflikten, die sich unterhalb der Vorstands- und Aufsichtsratsebene zutragen, ist es denkbar, dass Unternehmensmitarbeiter als Mediatoren geschult und dann als Konfliktmanagementstelle bei der Personal- oder Rechtsabteilung angesiedelt werden484. Insbesondere wenn es zum Zweck der Auslotung von Einigungsmöglichkeiten um eine Kontaktaufnahme zum Aktionär noch vor dessen Klageerhebung gegen einen Beschluss der Hauptversammlung geht, kommt hierfür das Investor Relations Department der Gesellschaft in Betracht. Im Fall der Einschaltung des Investor Relations Department geht es jedoch nicht um die Durchführung einer idealtypischen Mediation, sondern letztlich um den Versuch, als Interessenvertreter der Gesellschaft auf den Aktionär zuzugehen und ihm gegebenenfalls ein Kompromissangebot zur Beilegung der Meinungsverschiedenheit zu unterbreiten. II. Unternehmensexterne Als unternehmensexterne Mediatoren kommen Persönlichkeiten mit anerkannter Reputation im Bereich konsensualer Konfliktbeilegung in Betracht, die aufgrund dieser Eigenschaften das Vertrauen der Konfliktbeteiligten besitzen oder gewinnen können. Soweit Unternehmensexterne das komplexe Anforderungsprofil des Mediators nicht erfüllen, können sie Fehlendes ersetzen durch ihren guten Ruf in der Gesellschaft oder der Wissenschaftsöffentlichkeit oder durch ihre charismatische Autorität. Dennoch werden fehlende Mediatorkompetenzen stets ein Manko im Sinne der Effizienz ihres Wirkens sein. Als Externe kommen zunächst berufliche Mediatoren in Betracht. Es können auch herausragende Politiker sein, die sich beispielsweise in Schlichtungsfällen einen Ruf als Vermittler erworben haben. Es können daneben vor allem Professoren der Rechtswissenschaften sein, die einerseits hochqualifiziert und andererseits branchenneutral sind. Sie sind durch ihre Profession mit einem hohen Maß an Amtsautorität ausgestattet. Sie beherrschen den komplexen rechtlichen Rahmen und sind aus der Profession heraus gewohnt, Inhalte erläuternd darzustellen, besitzen also didaktische und vermittelnde Kompetenz. Daneben dürften sich auch wirtschaftsrechtlich qualifizierte Oberlandes- oder Bundesrichter als Media484

Vgl. hierzu im Einzelnen Duve/Eidenmüller/Hacke, Seite 330 f.

C. Mediationskompetenz als Führungsqualität

167

toren eignen, wenngleich die zu beobachtende Mediationstätigkeit von Richtern zeigt, dass es diesen – bei langjähriger Richtertätigkeit zunehmend – schwerfällt, die entscheidungsorientierte Herangehensweise an einen Konflikt aufzugeben und die inhaltliche Gestaltung des Problems und seiner Lösung den Parteien zu überlassen. Als externe Mediatoren kommen daneben auch Notare485 in Betracht, die fundierte Rechtskenntnisse besitzen, gemeinhin ein sehr hohes Ansehen genießen und denen man ein großes Maß an Neutralität zuspricht.

C. Mediationskompetenz als Führungsqualität Organmitglieder müssen einem umfangreichen Anforderungskatalog entsprechen, um sich für die Position eines Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds zu qualifizieren. Dazu zählt auch die Fähigkeit zum mediativen Umgang mit Konflikten. Eine gewisse mediative Fertigkeit, nämlich die Fähigkeit, unterschiedliche Interessen zum Ausgleich zu bringen, muss Aufsichtsrats- und Vorstandsmitgliedern bereits deshalb zu eigen sein, weil ihnen die Pflicht obliegt, bei Entscheidungsfindungen unterschiedliche Bezugsgruppen und deren Interessen zu berücksichtigen. Das gilt unabhängig davon, ob man dem oben näher erläuterten Shareholder- oder Stakeholderansatz folgt. Die in jedem Fall bestehenden Interessen der unterschiedlichen Gruppen sind – je nach Entscheidung für den einen oder den anderen Ansatz – bloß unterschiedlich zu gewichten. Nach Ingley/van der Walt gilt486: „[. . .] corporate boards should function as independent arbitrators among the corporate constituents that have invested in the entity. Mechanisms to increase shareholder voice and loyalty can help the board function effectively and may increase both efficiency and fairness for all stakeholders, suggesting a more democratic system of corporate governance. [. . .] If boards are to function as mediators among corporate constituents, they will require new competencies and leadership skills to facilitate collaboration, cooperation and effective communication.“

Dass es dabei auch und gerade im Konfliktfall entscheidend ist, nicht an den Positionen stehen zu bleiben, sondern auf die zu Grunde liegenden Interessen abzustellen, verdeutlicht Grossmann487: „Once companies experience collaborative conflict management [. . .] they switch to such measures as a first tactic when faced with controversy. Because they nurture 485

Zum Notar als Mediator vgl. Heckschen, ZKM 2002, S. 215 ff. Corporate Governance 2004, S. 546. 487 Nach Grossmann, zitiert bei Ingley/van der Walt, Corporate Governance 2004, S. 547. 486

168

2. Teil, § 6 Praktische Umsetzung der Ergebnisse

relationships on an ongoing basis, they receive a fair hearing when issues arise. Sometimes the very act of agreement will help minimise the perception of conflict. One of the first activities [. . .] is the identification of stakeholders and their interests, which forces each party to identify its values and interests and move beyond specific positions on how to protect those interests. This process can help stakeholders better understand each other’s interests and their core values, so that identification of common concerns is then possible.“

Die Fähigkeit, unterschiedliche Interessen berücksichtigen zu können, ist jedoch nicht nur bei unternehmerischen Entscheidungsfindungen, sondern auch zur Bewältigung der in den Beziehungsstrukturen entstehenden Konflikte bedeutsam. Im Rahmen dieser Untersuchung ist verschiedentlich darauf eingegangen worden, dass Organmitglieder auch Grundkenntnisse professioneller Konfliktbeilegung488 besitzen und in Konfliktfällen anwenden können müssen489. Geht es darum, in Konflikten Lösungen zu finden, die den Interessen der Konfliktbeteiligten bestmöglich entsprechen, so wird deutlich, dass das Organmitglied, welches in einen Konflikt als Betroffener oder auch als Vermittler oder Entscheider involviert ist, mediative Kompetenzen aufweisen muss. Das Anforderungsprofil an qualifizierte Organmitglieder umfasst damit die Fähigkeit, auf drohende und entstandene Konflikte professionell und ggf. mit den Möglichkeiten, die eine Mediation bietet, reagieren zu können. Gerade wenn es um die Vorsitzenden der Organe Aufsichtsrat und Vorstand geht, die schon wegen ihrer herausgehobenen Stellung häufig richterähnliche Positionen ausfüllen, dann sind professionelle Konfliktbeilegungskompetenzen, beispielsweise im Umgang mit Konflikten im Organ, unverzichtbar. Der lediglich intuitive bzw. gesellschaftlich erlernte Umgang mit Konflikten mag in der Regel und im Rahmen eines sozialen Umfelds, in dem ein gewisses Maß an Konfliktbelastbarkeit besteht, angemessen sein. Für die Mitglieder der Organe reicht eine relativ hohe Trefferquote der angemessenen Konflikthandhabung jedoch nicht aus. 488 Das Organmitglied muss neben der Konfliktbeilegungskompetenz auch Konfliktvermeidungs- und Konflikttragefähigkeiten aufweisen und sachgerecht zwischen diesen wählen können. 489 Vgl. auch Ingley/van der Walt, Corporate Governance 2004, S. 549 f.: „This paper has highlighted several issues arising from the arguments for governance reform that require closer consideration. [. . .] the real issue concerns [. . .] trust based on developing strong, democratic interrelationships among the stakeholder groups that nurture communication and collaboration so that the inevitable conflicts that arise from divergent interests can be managed effectively and constructively, preventing such problems from becoming entrenched and weakening the entire governance system. The board is the appropriate source of strategic leadership in this process. The skills required are essentially the same as those required to develop effective group process. Such skills relate to power, politics and organisational dynamics and include effective communication, negotiation and conflict management methods derived from social and behavioural psychology.“

C. Mediationskompetenz als Führungsqualität

169

Nach einer Empfehlung des Roundtable des Berlin Center of Corporate Governance (BCCG) (These 2.6) sollten umfassend qualifizierte Aufsichtsräte über professionelle Sachkompetenz sowie Lösungsorientierung, Strategie- und Veränderungskompetenzen verfügen490. Die Lösungsorientierung beinhalte Eigenschaften wie Durchsetzungsfähigkeit, Beharrlichkeit und Standfestigkeit491. Diese Eigenschaften sind insbesondere im Konfliktfall relevant. Die Kompetenz zum professionellen Konfliktmanagement, namentlich die Fähigkeit zur konsensualen Beilegung von Konflikten, rundet diesen Eigenschaftskanon ab. Das gilt für Vorstände und Aufsichtsräte gleichermaßen. Dies gilt umso mehr, je zahlenmäßig größer die Organe sind. In ihrer Rolle als Vorsitzende müssen sie soziale Prozesse im Griff haben492. Das setzt z. B. ihre Fähigkeit zum aktiven Zuhören voraus493. Der Vorsitzende muss wissen, wann eine einvernehmliche Beilegung des Konflikts möglich und wann eine Entscheidung des Konflikts nötig ist. Ist eine Einigung objektiv sinnvoll, muss der Vorsitzende auf eine Vermittlung und Einigung hinwirken, notfalls müsste er – im Sinne der Sache und ohne Rücksicht auf eigene Befindlichkeiten – die Beilegung an einen neutralen Dritten delegieren. In den Sitzungen des Aufsichtsrats ist in der Regel der gesamte Vorstand anwesend sowie – je nach Gegebenheit und in den Grenzen des § 109 AktG – weitere Einzelpersonen (Berater, Sachverständige)494. Die Gesamtteilnehmerzahl von Aufsichtsratssitzungen in großen Publikumsgesellschaften kann damit schnell bei 30 Personen liegen. Eine sachgemäße Behandlung und Auseinandersetzung mit Sachverhalten ist dann schwierig495. Bei Kontroversen läuft es typischerweise darauf hinaus, dass nach einem Abschnitt ungesteuerter Diskussion eine Abstimmung diese Diskussion abschneidet. Der mediativ geschulte Aufsichtsratsvorsitzende oder sonstige Dritte kann sich hingegen die Kenntnisse strukturierter Verhandlungsführung zu Nutze machen. Er kann in der Funktion eines Moderators den durch die Vielzahl der Beteiligten komplexen „Zusammenhang“ objektiv und sinnfällig strukturieren und so die Diskussion in geord-

490

Abgedruckt bei von Werder/Wieczorek, DB 2007, S. 298. von Werder/Wieczorek, DB 2007, S. 298. 492 Vgl. auch Samra-Fredericks, Corporate Governance 2000, S. 248: „[. . .] the MD (Managing director, Anm. des Verfassers) in a UK manufacturing company [. . .] was found to consistently mediate and adjudicate and, in this way, build a ,constructive climate‘ [. . .]. When we examined his real time interpersonal talk-based performances we saw, for example, that he reformulated members’ prior talk in a neutral fashion and asked open questions consistently. Furthermorge, from our analysis of a series of successive meetings we observed that he successfully assembled a role which we tentatively labelled ,arbitrator‘ [. . .].“ 493 Vgl. Samra-Fredericks, Corporate Governance 2000, S. 249. 494 Sünner, AG 2000, S. 496. 495 Sünner, AG 2000, S. 496. 491

170

2. Teil, § 6 Praktische Umsetzung der Ergebnisse

nete und damit konstruktive Bahnen lenken. Er kann den Prozess des gegenseitigen Schlagabtauschs in eine auf Sachargumenten basierende Auseinandersetzung transformieren, in der unterschiedliche Standpunkte nicht nur als solche wahrgenommen, sondern – unter Anleitung – nach jeweiligen Motiven und Interessen aufgeschlüsselt werden. Dies ermöglicht trag- und vor allem mehrheitsfähige Entscheidungen. Ist eine Erörterung von Problemen nicht zwingend im Plenum erforderlich, kann die Komplexität zudem durch Bildung von Aufsichtsratsausschüssen verringert werden, durch die die personelle Beteiligung zahlenmäßig kleingehalten und damit eine sachorientierte Erörterung ermöglicht wird. Die Beherrschung der Mediationstechniken ist selbst dann von Bedeutung, wenn der Vorsitzende einen Konflikt entscheiden oder das gesamte Organ über die in Rede stehende Sachfrage beschließen muss. Der Entscheidung durch den Vorsitzenden und dem Beschluss durch das Gremium geht in der Regel eine Phase des Meinungsaustausches und der Auseinandersetzung voraus. Der Vorsitzende agiert in diesen Fällen ggf. zunächst als Vermittler. Scheitert die Vermittlung, kommt es zu Entscheidung und Beschluss. In jedem Fall ist es für den Vorsitzenden in der vorgelagerten Verhandlungsphase nützlich, Mediationsprinzipien anzuwenden. In allen Fällen seiner Einflussnahme wird beispielsweise gerade die Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten und die Generierung von Einigungsoptionen Konfliktlösungen ermöglichen, deren Umsetzung zusätzlich zu einer nachhaltigen Klärung des Sachkonflikts eine positive Auswirkung auf das Verhältnis der Betroffenen haben kann. Mediation ermöglicht es, Lösungen zu finden, die im Falle anschließender Beschlussfassungen von überstimmten Minderheiten nicht „ertragen“, sondern „getragen“ werden. Es wurde oben bereits die besondere Bedeutung der Bereitschaft zur vertrauensbildenden Kommunikation zwischen den Organen hervorgehoben496. Diese Fähigkeit ist vor allem im Konfliktfall von Bedeutung. Die Fortsetzung des Dialogs im Konfliktfall kann verhindern, dass das engmaschige Kommunikationsnetz der Organe Schaden nimmt, welches wiederum für eine dauerhafte und damit optimale Beratung des Vorstands durch den Aufsichtsrat entscheidend ist. Man kann Kommunikation erst dann als vertrauensbildend bezeichnen, wenn sich das Vertrauensverhältnis auch im Konflikt bewährt. Es wird deutlich, dass sich die Qualität der Kommunikation und die Professionalität des konsensualen Umgangs mit Konflikten bedingen: Nur ein professioneller, konsensorientierter Umgang mit Konflikten bewahrt das bestehende Kommunikationsnetz und vermag eine gestörte Kommunikation wieder aufzunehmen. Die Qualität des Kommunikationsnetzes wiederum ist entscheidend für den Erfolg der konsensualen Konfliktbeilegung. Der Ruf nach kommunikationsstarken Organmitgliedern muss deshalb 496

Siehe S. 74 f.

C. Mediationskompetenz als Führungsqualität

171

immer auch die Forderung nach „konfliktstarken“ Organen und Organmitgliedern sein. Mediation verbindet diese Bereiche: Sie macht in der Konfliktbeilegung Kommunikation nutzbar und leistet durch ihre Herangehensweise an die Konfliktbeilegung zugleich die Wiederherstellung beschädigter Kommunikationskanäle. Man könnte der Forderung nach einer professionellen Konfliktbeilegungskompetenz der Organmitglieder entgegenhalten, kommunikationsstarke und durchsetzungsfähige Organmitglieder könnten Konflikte auch ohne Kenntnis und Anwendung bestimmter Verhandlungs- und Konfliktbeilegungstechniken lösen. Dieser Einwand verkennt, dass Organmitglieder nicht in jedem Fall kommunikationsund konfliktstark sind. Er verkennt auch, dass Ergebnisse, die aufgrund professioneller Verhandlungs- und Konfliktbeilegungstechniken erzielt werden, häufig besser sind als intuitiv erzielte Ergebnisse. Sind die Organmitglieder in Verhandlungsführung und Verhandlungstechnik ausgebildet, halten sie eine Verbesserung der Ergebnisse durch Mediation zu Unrecht oft nicht für möglich. Die Vorteile, die dafür sprechen, einen Mediator als neutralen Dritten bei schwierigen Verhandlungen einzusetzen, werden deshalb in der Regel stark unterbewertet497. Verlässt der Vorsitzende sich einzig auf seine Autorität und Dominanz und trifft er eine Konfliktentscheidung mittels seiner hierarchischen Stellung, sind Konflikteskalationen im bestehenden und in Folgekonflikten vorprogrammiert. Zudem kann ein solches Verhalten des Vorsitzenden bei den Betroffenen zu einer Konfliktlethargie und einer phlegmatischen Haltung gegenüber Konflikten selbst, aber auch gegenüber Veränderungen konfliktbehafteter Situationen führen. Das wiederum mindert die schöpferische Kraft erfolgreichen unternehmerischen Handelns; die schnelle Entscheidung durch den Vorsitzenden ist dann im Ergebnis kontraproduktiv. Vor allem aus Sicht der Interessengruppen (allen voran der Aktionäre), die auf den durchsetzungsstarken Leiter setzen, der ihre Interessen kompromisslos verfolgen soll, kann die vermeintlich „weiche“ Herangehensweise der konsensualen Konfliktbeilegung als Führungsschwäche fehlgedeutet werden. Spiegelbildlich können Organmitglieder vermuten, ihr Außenbild nehme Schaden, wenn sie, zumal als Vorsitzende, nicht in der Lage sind, Konflikte in ihrem Organ mittels ihrer Durchsetzungsfähigkeit beizulegen. Kommt es zu einem organinternen Vermittlungsverfahren, welches ergebnisoffen ist und ggf. ohne Einigung endet, kann bereits die Teilnahme als mangelnde Führungsstärke ausgelegt werden. Handelt es sich um ein verpflichtendes Prinzip, dem sich der Einzelne nicht entziehen kann, ist diese Gefahr begrenzt. Die zu erwartenden positiven Ergebnisse entsprechender Vermittlungsbemühungen werden honoriert und insbesondere dem Vorsitzenden zugute gehalten. Gerade die Fähigkeit des Vorsitzenden, an 497

Winterstetter, S. 511.

172

2. Teil, § 6 Praktische Umsetzung der Ergebnisse

geeigneter Stelle konsensorientiert vorgehen zu können, steigert dann sein Ansehen als Führungskraft. Ohnehin ist die Gefahr einer öffentlichen Schelte gering, da die Konflikte in den Organen in der Regel hinter verschlossenen Türen ausgetragen werden. Trotz der aufgezeigten Relevanz bestimmter konfliktbezogener Fähigkeiten für Mitglieder der Organe Vorstand und Aufsichtsrat sind diese Fähigkeiten nicht Einstellungsvoraussetzung. Im Falle von Aufsichtsräten definiert der Gesetzgeber keine Anforderungen und Voraussetzungen, die bei der Bestellung zum Mitglied des Aufsichtsrats erfüllt sein müssen498. Gemäß Ziffer 5.4.1 Satz 1 des Deutschen Corporate Governance Kodex499 soll bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern darauf geachtet werden, dass dem Aufsichtsrat Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. Bihr/ Blättchen weisen mit Recht darauf hin, dass dabei auch menschliche Eigenschaften wie Kommunikations- und Dialogfähigkeit sowie Überzeugungskraft von Bedeutung sind500. Gerade weil eine der Hauptaufgaben des Aufsichtsrats die mit der Kontrollfunktion verbundene Beratung des Vorstands ist, die besonders im Konflikt beider Organe über bestimmte Maßnahmen und Vorgehensweisen bedeutsam wird, ist als Fähigkeit im Sinne von Ziffer 5.4.1 Satz 1 des Deutschen Corporate Governance Kodex der professionelle Umgang mit Konflikten anzusehen. Dieser umfasst dann jedoch über den konkret genannten Fall hinaus letztlich jeden Konflikt innerhalb und zwischen den Organen Vorstand und Aufsichtsrat. Gerade der Aufsichtsratsvorsitzende muss in den Regeln und Möglichkeiten der Konfliktbeilegung geschult sein, wenn in dem von ihm geleiteten Organ Arbeitnehmervertreter und Anteilseigner aufeinandertreffen. Die Einführung der Mitbestimmung hat insgesamt zu einer kritischeren Einstellung des Aufsichtsrats als Gesamtorgan gegenüber den Entscheidungen des Vorstands geführt501. Dies zeigt sich auch anhand der Gerichtsverfahren im Zusammenhang mit § 90 AktG, bei denen häufig Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat als Kläger in den Konflikt involviert sind502. Für die Frage des Umgangs mit Konflikten innerhalb des Organs Aufsichtsrat – allerdings auch zwischen dem Aufsichtsrat und anderen 498

Vgl. auch Bihr/Blättchen, BB 2007, S. 1289. Kodex-Fassung vom 06.06.2008. 500 Bihr/Blättchen, BB 2007, S. 1290. 501 Vgl. Bauer, Organklagen, S. 13. 502 BGH, Urteil vom 28.11.1988 – II ZR 57/88 = BGHZ 106, S. 54 = NJW 1989, S. 979 ff.; OLG Köln, Urteil vom 09.05.1986 – 19 U 193/85 = AG 1987, S. 24; OLG Celle, Urteil vom 09.10.1989 – 9 U 186/89 = AG 1990, S. 264; OLG Hamburg, Urteil vom 29.09.1995 – 11 U 20/95 = AG 1996, S. 84; LG Düsseldorf, Urteil vom 08.03.1988 – 36 O 138/87 = AG 1988, S. 386; LG Bonn, Urteil vom 16.10.1985 – 10 O 166/85 = AG 1987, S. 24 f.; OLG Köln, Urteil vom 09.05.1986 – 19 U 193/85 = AG 1987, S. 24 f.; LG Karlsruhe, Urteil vom 06.02.1985 – O 22/84 KfH III = AG 1986, S. 170. 499

D. Zusammenfassung und Ergebnisse

173

Organen, speziell dem Vorstand – ist dieser Wandel bedeutsam, weil davon auszugehen ist, dass verschiedene Kontrollfunktionen, wie etwa Informations- und Fragerechte, von Arbeitnehmervertretern intensiver ausgeübt werden als in Aufsichtsräten ohne Mitbestimmung503. Dies steigert das Konfliktpotential. Im deutschen Modell des interessenpluralistisch zusammengesetzten Aufsichtsrats spielt deshalb vor allem eine kommunikationsbasierte Verhandlungsführung und Konfliktbeilegung eine erhebliche Rolle504. Werden die aus der Vertretung unterschiedlicher Interessen resultierenden Konflikte konstruktiv ausgetragen und allseits tragfähige Lösungen ausgehandelt, so kann diese Kommunikation zu Gunsten des Unternehmens fruchtbar gemacht werden; das trägt dann im Ergebnis auch zur Effektivität der Kontrolle bei505. Aus den oben beschriebenen Gründen ist auch bei Bestellungen von Vorstandsmitgliedern, insbesondere bei der Auswahl des Vorstandsvorsitzenden, auf kommunikative und konfliktbezogene Qualifikationen Wert zu legen. Es spricht insgesamt einiges dafür, bei der Bestellung von Aufsichtsrats- und Vorstandsmitgliedern das Vorliegen entsprechender Kommunikations- und Konfliktbeilegungskompetenzen sicherzustellen. Schulungsmaßnahmen können – jedenfalls bei Vorstandsmitgliedern – unterstützend eingesetzt werden.

D. Zusammenfassung und Ergebnisse (1) Die Implementierung eines professionell-konsensualen Zugangs der Konfliktbeilegung (konsensuales Prinzip), insbesondere der Möglichkeit zur Mediation, ist im Unternehmenskontext, auch bei Aktiengesellschaften, nützlich. Das gilt auch für Konfliktfelder, bei denen die Möglichkeit zur Klageerhebung bzw. die Möglichkeit zur Rechtsdurchsetzung ein unverzichtbarer Corporate Governance-Mechanismus ist. Eine Implementierung von Mediation kann durch Aufnahme einer Klausel in die Satzung der Gesellschaft und in die Geschäftsordnungen der Organe erfolgen. Um das konsensuale Prinzip zu stärken, sollten Mediationsverfahren im Falle des Scheiterns bilateraler Verhandlungen verpflichtend sein. (2) Die Kenntnis und Anwendung mediativer Techniken durch Verhandlungspartner kann Ergebnisse bilateraler Verhandlungen verbessern und sich beziehungsstärkend auswirken. Im Falle des Scheiterns bilateraler Verhandlungen ist die Durchführung eines Mediationsverfahrens vor Übergang in eine konfrontative Auseinandersetzung sinnvoll.

503 504 505

Vgl. Bauer, Organklagen, S. 13. Vgl. Nagel, NZG 2007, S. 167. Vgl. Nagel, NZG 2007, S. 167 f.

174

2. Teil, § 6 Praktische Umsetzung der Ergebnisse

(3) Als Mediatoren kommen bei Konflikten innerhalb der Organe insbesondere Organmitglieder desselben Organs in Betracht. Gleichrangige Organmitglieder können gerade aufgrund ihrer selben hierarchischen Position das Vertrauen konfliktbeteiligter Organmitglieder genießen und sich deshalb als Mediatoren eignen. Der Vorsitzende des Organs kann nur dann als Mediator bei Streitigkeiten zwischen Organmitgliedern fungieren, wenn er nicht nur auf Grund seiner Authorität, Integrität oder Loyalität das Vertrauen der Beteiligten genießt, sondern auch eigene Interessen in den Hintergrund stellt. Vorstellbar ist eine Mediatortätigkeit durch ein vermittelndes Gremium (organinterner Vermittlungsausschuss) oder durch einen Beirat der Gesellschaft. Eine Mediatortätigkeit durch einen Beirat bietet sich insbesondere bei Konflikten mit und zwischen Aktionären sowie bei Konflikten auf Ebene der Organe Vorstand und Aufsichtsrat an. Seine Besetzung mit Unternehmensexternen bietet Gewähr für Neutralität und Akzeptanz bei den betroffenen Unternehmenszugehörigen. Dabei ist der Beirat ein unternehmensinternes Organ, sodass die Konfliktaustragung bei seiner Einbeziehung nicht nach außen dringt. Unternehmensexterne, insbesondere berufliche Mediatoren, kommen ebenfalls als Mediatoren bei gesellschaftsinternen Konflikten in Betracht. (4) Organmitglieder müssen bei ihrer Tätigkeit und ihren Entscheidungen die Interessenvielfalt der durch ihr Verhalten betroffenen verschiedenen Bezugsgruppen berücksichtigen. Dies gilt nicht nur bei unternehmerischen Entscheidungsfindungen, sondern auch bei der Bewältigung der in den Beziehungsstrukturen zwangsläufig entstehenden Konflikte. Entsprechend beinhaltet ihr Anforderungsprofil Grundkenntnisse professioneller und interessenbasierter Konfliktbeilegung. (5) Organmitglieder müssen kommunikations- und konfliktstark sein. Das beinhaltet die Fähigkeit, auf Konflikte konfliktadäquat reagieren zu können. Durchsetzungsfähigkeit, insbesondere mittels Autorität und Dominanz, ist nur eine Facette dieser Stärke. Stehen einem Organmitglied daneben professionelle Verhandlungs- und Konfliktbeilegungstechniken nicht zur Verfügung, verkehrt sich die einseitige (Durchsetzungs-)Stärke insgesamt in eine Kommunikations- und Konfliktschwäche. (6) Von Bedeutung ist auch die Bereitschaft der Organmitglieder zur vertrauensbildenden Kommunikation insbesondere im Konfliktfall. Mediation ist hier hilfreich: Sie macht in der Konfliktbeilegung professionelle Kommunikation nutzbar und leistet zugleich einen Beitrag zur Wiederherstellung beschädigter Kommunikationskanäle. (7) Die Vorsitzenden der Organe Aufsichtsrat und Vorstand füllen wegen ihrer herausgehobenen Stellung häufig richterähnliche Positionen aus. Für sie sind professionelle Konfliktbeilegungskompetenzen besonders wichtig, ein ledig-

D. Zusammenfassung und Ergebnisse

175

lich intuitiver oder gesellschaftlich erlernter Umgang mit Konflikten genügt demgegenüber nicht. (8) In den Sitzungen der jeweiligen Organe müssen die Vorsitzenden angesichts auftretender Komplexitäten (viele Teilnehmer; komplexe Themen) Kenntnisse strukturierter Verhandlungsführung anwenden, um Diskussionen und Entscheidungsprozesse sinnvoll in geordnete Bahnen zu lenken. Eine unter entsprechender Anleitung der Vorsitzenden mögliche Aufschlüsselung von Standpunkten nach Motiven und Interessen ermöglicht trag- und mehrheitsfähige Entscheidungen und erübrigt den gegenseitigen Schlagabtausch. Die Vorsitzenden müssen insofern auch als Vermittler agieren. Scheitert eine Vermittlung und kommt es zu Entscheidung und Beschluss, dann können durch die Anwendung von Mediationsprinzipien interessenbasierte Einigungsoptionen generiert werden. Beschlussfassungen werden dann nicht „ertragen“, sondern „getragen“. (9) Für Mitglieder des Aufsichtsrats ist der professionelle Umgang mit Konflikten als Fähigkeit im Sinne von Ziffer 5.4.1 Satz 1 des Deutschen Corporate Governance Kodex anzusehen. (10) Im deutschen Modell des interessenpluralistisch zusammengesetzten Aufsichtsrats sind eine kommunikationsbasierte Verhandlungsführung und entsprechende Konfliktbeilegung von Relevanz. Deshalb sind für den Vorsitzenden des Aufsichtsrats professionelle Konfliktmanagementqualitäten, insbesondere mit Blick auf ein Aufeinandertreffen von Arbeitnehmervertretern und Anteilseignervertretern, wichtig. (11) Das Vorliegen professioneller Kommunikations- und Konfliktbeilegungskompetenzen sollte bei der Bestellung von Aufsichtsrats- und Vorstandsmitgliedern sichergestellt werden. (12) Die Gefahr, dass ein professionelles Konfliktmanagement, das Vermittlungsund Kompromisselemente beinhaltet, von Seiten Dritter als „weiche“ Herangehensweise und damit zu Unrecht als mangelnde Führungsstärke gedeutet werden könnte, würde jedenfalls durch die Implementierung einer entsprechenden Verpflichtung zur Mediation, z. B. in der Geschäftsordnung des Organs, minimiert.

§ 7 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung (1) Corporate Governance und Mediation – dabei handelt es sich um zwei Begriffe, die für Zusammenhänge und Materien stehen, welche auf den ersten Blick nichts verbindet. Dieser Schein trügt. Das ICGN hat den Zusammenhang zwischen Corporate Governance einerseits und dem Umgang mit Konflikten, insbesondere durch Mediation, andererseits in seinem ICGN Statement on Global Corporate Governance Principles hervorgehoben. Im Verlauf der vorliegenden Untersuchung wurde diese Verbindung einer näheren Betrachtung unterzogen. Beiden Materien ist die Relevanz von Beziehungsstrukturen gemein. In den Beziehungen von Einzelnen und Gruppen sind Konflikte unausweichlich. Corporate Governance hat die Ausgestaltung von Beziehungsstrukturen zum Gegenstand, bei Mediation geht es um die konsensuale Beilegung der in Beziehungsstrukturen auftretenden Konflikte. Eine weitere Gemeinsamkeit beider Materien liegt in der jeweiligen Relevanz von Interessen und des Umgangs mit ihnen, insbesondere im Fall von Interessenkollisionen. Eine Hauptaufgabe von Corporate Governance besteht in der Festlegung berechtigter Interessen und der Ausgestaltung von Regelungsstrukturen zur Beherrschung der Interessenkonflikte, die mit der Vielzahl von am unternehmerischen Prozess Beteiligten und Berechtigten unausweichlich verbunden sind. Mediation ermöglicht eine Interessenverfolgung im Konfliktfall, darüber hinaus gründet sie die Konfliktbeilegung auf die Offenlegung und Berücksichtigung von Interessen: Mediation bleibt nicht am Anspruchs- und Positionendenken der Beteiligten stehen, sondern richtet zum Zweck einer erfolgreichen und möglichst nachhaltigen Konfliktbeilegung stattdessen das Augenmerk auf die zu Grunde liegenden bzw. dahinter verborgenen Interessen. Es wurde festgestellt, dass auch in großen Publikumsgesellschaften Führung und Überwachung im Unternehmen letztlich in den Händen einiger weniger Personen liegen. Zwischen diesen besteht ein intensives Beziehungsgeflecht, dessen optimale Ausgestaltung zum Erfolg der Unternehmung maßgeblich beiträgt. Wegen der Relevanz dieser Beziehungsstrukturen für Corporate Governance und wegen der Erkenntnis, dass Beziehungsstrukturen Konfliktpotential enthalten, bestand ein Ergebnis der Arbeit in der Feststellung, dass bei einer

§ 7 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

177

umfassenden Betrachtung Corporate Governance-relevanter Zusammenhänge der Umgang mit Konflikten zwischen den Beteiligten in den Blick genommen werden muss. Weiterhin muss der Bestand an Konfliktbeilegungsformen analysiert, ganz grundsätzlich auf den Prüfstand seiner Effektivität und Effizienz gestellt und über Alternativen hierzu nachgedacht werden. Letzteres ist nur dann sinnvoll möglich, wenn man bestehende Klagemöglichkeiten nicht als unverrückbar ansieht1. (2) Den in diesen Beziehungsstrukturen auftretenden Konflikten gibt das soziale und unternehmensstrukturelle Umfeld ihrer Entstehung das konkrete Gepräge. Konflikte sind – auch hier – kein lästiges Problem, sondern selbstverständlicher Bestandteil sozialer Beziehungen. Sie zeigen uns auf, wo in Abläufen und im persönlichen Zusammenspiel Reibungsflächen existieren und wo entsprechender Veränderungs- und Anpassungsbedarf besteht. So verstanden, enthalten Konflikte einen Lernanteil. Anstatt Konflikte als unausweichliches Übel hinzunehmen, kann durch einen optimierten Umgang mit ihnen das Beziehungssystem geschont und verbessert werden. (3) Das Bewusstsein der Konflikthaftigkeit der im aktienrechtlichen Kontext vorhandenen Beziehungsstrukturen ist nicht neu, wie auch die Verwendung konfliktspezifischer Terminologie im Aktiengesetz zeigt. Gleiches gilt für Aspekte der Konfliktbeilegung. So sind konsensuale, teils bilateral, teils unter Einbeziehung eines Dritten – beispielsweise des Beirats – stattfindende Formen der Konfliktbeilegung gesetzlich vorgesehen und werden auch entsprechend praktiziert. (4) Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung wurde die Frage aufgeworfen, ob und in welchem Umfang Mediation einen Beitrag zu guter Corporate Governance leisten kann. Mediation kommt unter Optimierungsgesichtspunkten für bilaterale Verhandlungen und als Alternative zu bestehenden Formen der Konfliktbeilegung in Betracht. Sie kann zur Beilegung der Konflikte nutzbar gemacht werden, die in den Wechselbeziehungen zwischen den am unternehmerischen Entscheidungsprozess Beteiligten entstehen und insbesondere eine Folge der Spannungsfelder zwischen den verschiedenen Interessengruppen sind, die sich aus der Natur der Unternehmung ergeben. Allgemeine Vorteile der Mediation bestehen dabei darin, dass sie den Fokus auf die Interessen der Beteiligten legt und die Beziehungsebene in die Konfliktbeilegung einbezieht. In der Mediation können Gestaltungsspielräume offengelegt werden, welche vor Gericht überhaupt nicht und in bilateralen 1 Vgl. entsprechend Shell, North Carolina Law Review 1989, S. 541, zu derivative litigation: „[. . .] the scholarly debate on the efficacy of derivative litigation has taken place within a set of implicit assumptions regarding the necessity of a judicial forum for the resolution of shareholder disputes.“

178

§ 7 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

Verhandlungen häufig wegen fortgeschrittener Eskalation nicht mehr zur Verfügung stehen. Gerade als Alternative zu Gerichtsverfahren können die Beteiligten durch Mediation auch die Unvorhersehbarkeit der richterlichen Entscheidung vermeiden. Die Wirkung eines Mediationsverfahrens reicht im günstigsten Falle über die konkrete Konfliktbeilegung hinaus. Weil Interessen offengelegt und Lösungen einvernehmlich gesucht werden, kann die Beilegung des konkreten Konflikts zu einer Verbesserung der Beziehung der Betroffenen, namentlich der Organe der Aktiengesellschaft und ihrer Mitglieder, führen. Dies hat auch positive Auswirkung auf den Umgang mit Folgekonflikten. (5) Die konkrete Nutzbarmachung von Mediation bei Corporate Governance-relevanten Konflikten wurde an zwei Fallbeispielen geprüft, nämlich bei Beschlussmängelstreitigkeiten und Informationsstreitigkeiten im Zusammenhang mit § 90 AktG. Gemeinsamer Nenner beider Bereiche ist die Ermöglichung von Kontrolle, hier hinsichtlich der Unternehmensführung des Vorstands, dort hinsichtlich der Rechtmäßigkeit von Beschlüssen der Hauptversammlung. Bei Beschlussmängelstreitigkeiten kann mittels der Anfechtungsklage der Beschluss der Hauptversammlung gerichtlich kontrolliert werden. Hinsichtlich der Unternehmensführung durch den Vorstand ist das Recht des Aufsichtsrats auf Verschaffung von Informationen über die Unternehmensführung nach Maßgabe von § 90 AktG Voraussetzung, um das Verhalten des Vorstands kontrollieren zu können. Damit ist für beide Fallbeispiele zugleich die Grenze für die Anwendung von Mediation gesetzt. Mediation kann nicht zur Durchsetzung von Ansprüchen eingesetzt werden, da sie stets auf die freiwillige Mitwirkung der Beteiligten an der Lösungserarbeitung angewiesen ist, die wiederum gerade ihre Stärke als Konfliktbeilegungsmittel mit nachhaltiger Befriedungswirkung ausmacht. Eine Anwendung von Mediation ist deshalb nur insoweit möglich, als hierdurch die Durchsetzung der Kontrollrechte nicht aufgeweicht oder ausgehebelt wird. Die Funktion der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle von Beschlussmängelklagen ermöglicht deshalb die Durchführung von Mediationen nur in Ergänzung zu Beschlussmängelklagen. Mit dieser Maßgabe kann Mediation zur Aufwertung des Instituts der Beschlussmängelstreitigkeiten beitragen und damit der Optimierung von Corporate Governance im Sinne einer Effizienzsteigerung der Kontrolle dienen. Dies gelingt, indem sachfremde Anfechtungsklagen durch Mediation vermieden oder abgekürzt werden können. In vielen Fällen werden Anfechtungsklagen nicht nur zum Zweck der Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern aus anderen Motiven angestrengt. Anders als in Gerichtsverfahren können in Mediationsverfahren diese Motive, wie etwa fi-

§ 7 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

179

nanzielle oder Reputationsinteressen des Klägers, berücksichtigt werden, sodass ihr Einsatz zur Konfliktbeilegung gerade in diesen Fällen geeignet ist, wobei im Ergebnis entsprechende Gestaltungsmöglichkeiten eines Mediationsvergleichs durch die Veröffentlichungspflicht gemäß § 248a AktG faktisch eingeschränkt werden. Verletzt der Vorstand den Informationsanspruch des Aufsichtsrats, kann es diesem unter Umständen unmöglich werden, seiner eigenen Kontrollpflicht gegenüber dem Vorstand angemessen nachzukommen. Entsprechend muss der Aufsichtsrat die Möglichkeit zur Durchsetzung seiner Informationsansprüche haben. Macht er jedoch von diesen Durchsetzungsmöglichkeiten Gebrauch, ist als Begleiterscheinung damit häufig eine Verschlechterung der Beziehungsebene zwischen den Beteiligten verbunden. Entschließt sich der Aufsichtsrat, Vorstandsmitglieder abzuberufen, dann wird die Beziehung zu diesen einseitig beendet. Solche Folgen sind nicht in jedem Fall angemessen. Gerade dann, wenn es sich um ein singuläres Problem handelt, ist beispielsweise eine auf ein behauptetes Fehlverhalten des Vorstands gestützte Abberufung ggf. unverhältnismäßig. Doch auch andere Durchsetzungsformen, wie etwa die Information am Vorstand vorbei, sind nicht sachdienlich, denn sie belasten das Verhältnis der Organe und ihrer Mitglieder. Das wiederum ist der späteren Einbeziehung des Aufsichtsrats in die unternehmerischen Abläufe und Entwicklungen einerseits und der Beratungsoffenheit des Vorstands gegenüber Vorschlägen und Hinweisen des Aufsichtsrats andererseits nicht zuträglich. Tritt eine Meinungsverschiedenheit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat hinsichtlich der Informationspflicht des Vorstands auf, bedarf es deshalb einer Beilegung des Konflikts, die eine gedeihliche weitere Zusammenarbeit ermöglicht. Mediation kann das durch Berücksichtigung der Beziehungsebene in der Konfliktbeilegung leisten. Sie dient zudem der Optimierung der Kontrolle, indem die Informationsgrundlage für den Aufsichtsrat verbessert wird. Kann das Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat durch Mediation verbessert und somit auch in der Außenwahrnehmung als ein gefestigtes dargestellt werden, wirkt sich dies positiv auf das Vertrauen von Anlegern und Aktionären sowie sonstigen Stakeholdern aus. Das führt im Ergebnis zu der beschriebenen Steigerung des Unternehmenserfolgs. Konflikte über die Berichtspflicht gehen naturgemäß regelmäßig mit Konflikten über den Gegenstand, über den berichtet wird, einher. Gerade dort, wo die Meinungen der Beteiligten differieren, ist der Vorstand auf den Meinungsaustausch mit dem Aufsichtsrat angewiesen. Im Konflikt ist also für den Vorstand die Beratung besonders wichtig. Deshalb ist es im Konfliktfall sinnvoll, eine Mediation durchzuführen, wenn bilaterale Gespräche nicht

180

§ 7 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

zum Ziel führen. Die Mediation kann zum einen die Kommunikation der Beteiligten – als Grundlage für die Beratung – wiederherstellen. Sie kann zum anderen eine weitere Eskalation des Konflikts und entsprechende Folgemaßnahmen, wie etwa eine Abberufung, verhindern. (6) Die Idee einer Nutzbarmachung von Mediation für Corporate Governance ist nicht auf die beiden genannten Fallbeispiele beschränkt. Wie gezeigt, umfasst der Begriff der Corporate Governance vielzählige Beziehungsstrukturen. Mit diesen sind wiederum zahlreiche Konfliktpotentiale verknüpft. Verschiedene denkbare Anwendungsfelder für den Einsatz von Mediation sind aufgezeigt worden. Der Einsatz von Mediation bei Streitigkeiten, in die Aktionäre involviert sind, bedeutet dabei eine Ergänzung der dem einzelnen Aktionär zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten und kann dadurch das Vertrauen des Aktionärs in seine Rechtsstellung stärken und damit auch die Investitionsneigung von Anlegern erhöhen. Für den Aktionär kann das Gespräch mit der Gesellschaft die Motivation zur Beteiligung an gesellschaftlichen Vorgängen erhöhen. (7) Die Umsetzung der Überlegungen zur Anwendung von Mediation kann über die Aufnahme entsprechender zur Mediation verpflichtender Klauseln in die Satzung der Gesellschaft und die Geschäftsordnungen der Organe erfolgen. Kommt es dann zum Konflikt, ist – je nach Einzelfall – die Durchführung eines formellen Mediationsverfahrens unter Einsatz interner oder externer Mediatoren, ggf. auch unter Einsatz von Mediatorengremien, beispielsweise des Beirats, denkbar. (8) Die Anforderungen, die an Mediatoren zu stellen sind, sind schon aus der Komplexität mediativer Verfahren heraus, vor allem aber wegen des konkreten aktienrechtlichen Kontextes, äußerst hoch. Bei der Wahl geeigneter Mediatoren sind deshalb Aspekte der Neutralität des Mediators, die im Einzelfall eher für einen Externen als Mediator sprechen können, und Aspekte der Sachnähe, die eher für einen unternehmensinternen und dadurch mit den Strukturen und Zusammenhängen der Unternehmung vertrauten Mediator sprechen können, zu beachten. Entscheidend sind in jedem Fall Mediationskompetenzen. Dazu gehört die Kenntnis der juristischen, betriebswirtschaftlichen und organisationspsychologischen Zusammenhänge. Das umfasst weiterhin die psychologischen und pädagogischen Fertigkeiten im Umgang mit den Konfliktparteien und der Sache und im Umgang mit dem Prozess der Konfliktbeilegung durch Mediation. Neben Empathievermögen und rhetorischer Kompetenz sind die Vertrauenswürdigkeit und Integrität des Mediators für seine Akzeptanz entscheidend. Die Aufzählung verdeutlicht, dass Mediation mehr ist als ein qualifiziertes Verhandeln. Es ist eine Profession. Die

§ 7 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

181

Besonderheiten des Einzelfalls können dazu führen, dass bestimmte Personengruppen nicht als Mediatoren in Betracht kommen. (9) Im Einzelfall mag die Durchführung eines formellen Mediationsverfahrens nicht möglich sein. Umso wichtiger ist es in diesen Fällen, bilaterale Verhandlungen hinsichtlich der damit bezweckten Konfliktbeilegung zu optimieren, um auch ohne Einsatz eines neutralen Dritten den Konflikt möglichst einvernehmlich beizulegen. Zu diesem Zweck müssen die Beteiligten über professionelle Konfliktbeilegungskompetenzen verfügen. Bilaterale Auseinandersetzungen können durch den Einsatz strukturierter und professioneller Verhandlungsformen, welche mediationstypische Erfolgsprinzipien der Konfliktbeilegung einsetzen, optimiert werden. Im Zusammenhang mit den Kompetenzen der Führungspersonen erlangt damit auch Mediation Bedeutung. Mehr noch sind Mediationskompetenzen Teil einer abgerundeten Führungspersönlichkeit. (10) Der Mediation werden immer noch Vorbehalte entgegengebracht, ihre Anwendungsmöglichkeiten nicht richtig eingeschätzt und ihr Nutzen unterbewertet. Zumeist sind diese Vorbehalte in mangelnder Kenntnis des Verfahrens begründet. So wird Mediation mit einer Art von Schlichtung durch einen Dritten gleichgesetzt, der auf die Interessen der Betroffenen eingeht. Häufig schreiben sich Berater selbst ausreichende Kompetenzen in der Interessenoffenlegung und -wahrnehmung zu und meinen, zur Vermittlung im Konfliktfall selbst in der Lage zu sein. Entsprechend wird der Schluss gezogen, dass dann, wenn bilaterale Verhandlungen unter Einsatz des Beraters scheitern, auch die Einbeziehung eines Dritten nichts mehr retten kann. Auch wenn diese Vorbehalte im Verlauf dieser Arbeit entkräftet wurden, kann dennoch nicht bestritten werden, dass es fraglich ist, ob die Zeit dafür reif ist, generelle Obliegenheiten zur Mediation in Regelwerke (Kodizes, Satzungen, Geschäftsordnungen) aufzunehmen. Dennoch hat die Untersuchung gezeigt, dass vom Einsatz der Mediation ein Nutzen für die Unternehmung ausgehen kann. Deshalb kann solchen Unternehmensleitern eine höhere Planungsrationalität und Effizienz unterstellt werden, die im Umgang mit justiziablen und nichtjustiziablen Konflikten in Corporate Governancerelevanten Konfliktstrukturen nicht intuitiv, sondern professionell agieren, und zwar sowohl hinsichtlich der Auswahl als auch der Durchführung von Konfliktbeilegungsverfahren, und auch selbst Mediationstechniken anwenden können. (11) Im Rahmen der Corporate Governance-Diskussion hat die OECD in der Vergangenheit damit begonnen, verschiedene Konfliktbeilegungsverfahren dahingehend zu untersuchen, ob diese bei der Lösung Corporate Governancebezogener Konflikte von Nutzen sein können. Die OECD befasste sich dabei insbesondere mit dem Einsatz spezialisierter Gerichte und der Durchführung

182

§ 7 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

von Schiedsgerichtsverfahren2. Sie hat auf eine Reihe von Aspekten hingewiesen, deren Betrachtung für eine umfassende Behandlung dieses Themas erforderlich sei. Ein Aspekt betreffe die gütliche – im Gegensatz zur streitigen – Beilegung von Konflikten. So solle in Betrachtungen zu diesem Thema u. a. die Frage einbezogen werden, ob Gerichts- oder Schiedsgerichtsverfahren Möglichkeiten zur Beilegung von Konflikten durch Mediation oder sonstige, nicht streitige Vorgehensweisen böten3. Die vorliegende Untersuchung hat nicht nur für gerichtlich ausgetragene, sondern auch für außergerichtlich, nämlich gesellschaftsintern beigelegte Corporate Governance-relevante Konflikte die Möglichkeiten des Einsatzes von Mediation untersucht und dabei festgestellt, dass Mediation einen Beitrag zu guter Corporate Governance leisten kann.

2

Vgl. Bouchez/Karpf, S. 3 ff. Vgl. Bouchez/Karpf, S. 17 f.: „Settlement of cases: consideration should be given as to whether courts or arbitration proceedings create opportunities for settling a dispute through mediation or other non-contentious mechanisms.“ 3

Literaturverzeichnis Aaron, Marjorie Corman, The Value of Decision Analysis in Mediation Practice, Negotiation Journal 1995, S. 123 ff. Aigner, Tatjana, Normbindung und Interessenorientierung – Zur Standortbestimmung von gerichtlicher Streitentscheidung und außerrechtlicher Konfliktbewältigung, in: Herrmann, Michael (Hrsg.), Wirtschaftsrecht und Mediation, Baden-Baden 2005, S. 91 ff. Albach, Horst, Die Bedeutung gesellschaftlicher Veränderungen für die Willensbildung im Unternehmen – Einleitende Gedanken zum Tagungsthema, in: Albach, Horst/Sadowski, Dieter (Hrsg.), Die Bedeutung gesellschaftlicher Veränderungen für die Willensbildung im Unternehmen, Berlin 1976, S. 5 ff. Alexander, Nadja Marie, Wirtschaftsmediation in Deutschland – Möglichkeiten anhand internationaler, insbesondere australischer, Erfahrungen (Diss. Tübingen 1998), Frankfurt a. M. 1999 Alkhafaji, Abbass F., A Stakeholder Approach to Corporate Governance – Managing in a Dynamic Environment, London u. a. 1989 Altmann, Gerhard/Fiebiger, Heinrich/Müller, Rolf, Mediation – Konfliktmanagement für moderne Unternehmen, 2. Auflage, Weinheim u. a. 2001 Assmann, Heinz-Dieter, Corporate Governance, AG 1995, S. 289 f. Bachmann, Gregor, Grundtendenzen der Reform geschlossener Gesellschaften in Europa – Dargestellt am Beispiel des britischen Reformprozesses und der Europäischen Privatgesellschaft, ZGR 2001, S. 351 ff. Balodis, Gunars, Deka: Corporate-Governance-Konzept in den Investmentprozess integriert, Kreditwesen 2004, S. 402. Baltzer, Uwe, Krisenerkennung durch den Aufsichtsrat, Frankfurt a. M. u. a. 1983 Barz, Carl Hans u. a. (Hrsg.), Aktiengesetz Großkommentar, 3. Auflage, Berlin u. a. 1973 (zitiert: Aktiengesetz Großkommentar/Bearbeiter) Bassen, Alexander, Einflussnahme institutioneller Anleger auf Corporate Governance und Unternehmensführung – Ergebnisse einer empirischen Untersuchung, ZBB 2002, S. 430 ff. – Institutionelle Investoren und Corporate Governance – Analyse der Einflussnahme unter besonderer Berücksichtigung börsennotierter Wachstumsunternehmen, Wiesbaden 2002 (zitiert: Bassen, Institutionelle Investoren) Bassen, Alexander/Zöllner, Christine, Entwicklungstendenzen deutscher Corporate Governance, in: Kirchhoff, Klaus Rainer/Piwinger, Manfred (Hrsg.), Praxishandbuch Investor Relations, Wiesbaden 2005, S. 101 ff.

184

Literaturverzeichnis

Bauer, Ulrich, Organklagen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft – Ein Beitrag zu den Grundlagen des aktienrechtlichen Organstreits, Darmstadt 1986 Baums, Theodor, Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungsund Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? – Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des Dreiundsechzigsten Deutschen Juristentages, München 2000 (zitiert: Baums, Gutachten) – Corporate Governance in Germany – System and Current Developments, Arbeitspapier Nr. 70 des Instituts für Handels- und Wirtschaftsrecht an der juristischen Fakultät, Universität Osnabrück, 1998, www.jura.uni-osnabrueck.de/institut/hwr/pdf/ paper70.pdf, abgerufen am 05.03.2006 (zitiert: Baums, Working Paper Nr. 70) – Der Aufsichtsrat – Aufgaben und Reformfragen, ZIP 1995, S. 11 ff. Baums, Theodor/Drinhausen, Florian, Weitere Reformen des Rechts der Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, ZIP 2008, S. 145 ff. Baums, Theodor/Hopt, Klaus J./Horn, Norbert (Hrsg.), Corporations, Capital Markets and Business in the Law – Liber Amicorum Richard M. Buxbaum, London 2000 Baums, Theodor/Keinath, Astrid/Gajek, Daniel, Fortschritte bei Klagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse? Eine empirische Studie, ZIP 2007, S. 1629 ff. Bayer, Walter, Aktionärsrechte und Anlegerschutz – Kritische Betrachtung der lex lata und Überlegungen de lege ferenda vor dem Hintergrund des Berichts der Regierungskommission Corporate Governance und des Entwurfs eines 4. Finanzmarktförderungsgesetzes, in: Hommelhoff, Peter/Lutter, Marcus/Schmidt, Karsten/Schön, Wolfgang/Ulmer, Peter (Hrsg.), Corporate Governance, Heidelberg 2002 (Beiheft der Zeitschrift ZHR, Heft Nr. 71), S. 137 ff. (zitiert: Bayer, Aktionärsrechte und Anlegerschutz) – Aktionärsklagen de lege lata und de lege ferenda, NJW 2000, S. 2609 ff. Bender, Christian/Vater, Hendrik, Lückenhaft und unverbindlich – Der Deutsche Corporate Governance Kodex lässt auch nach der Überarbeitung wichtige Kernprobleme der Unternehmensüberwachung ungelöst, DStR 2003, S. 1807 ff. Bernhardt, Wolfgang, Unternehmensführung und Hauptversammlung – Holzmüller und die Folgen, DB 2000, S. 1873 ff. Bihr, Dietrich/Blättchen, Wolfgang, Aufsichtsräte in der Kritik: Ziele und Grenzen einer ordnungsgemäßen Aufsichtsratstätigkeit – Ein Plädoyer für den „Profi-Aufsichtsrat“, BB 2007, S. 1285 ff. Bilda, Klaus, Zur Dauer der Spruchstellenverfahren, NZG 2000, S. 296 ff. Bison, Hildegard, Mißbrauch der Anfechtungsklage durch den Aktionär – Eine rechtsvergleichende Analyse des US-amerikanischen und des deutschen Rechts, Frankfurt a. M. 1997 Block, Ulrich, Neue Regelungen zur Corporate Governance gemäß Sarbanes-Oxley Act, BKR 2003, S. 774 ff.

Literaturverzeichnis

185

Böckli, Peter, Corporate Governance auf Schnellstrassen und Holzwegen – Folgerungen für die Schweizer Praxis aus den neuesten Texten – „Hampel“, „London Stock Exchange Combined Code“, „Turnball“ und „Blue Ribbon“, Der Schweizer Treuhänder 2000, S. 133 ff. Böhm, Nicolas, Konfliktbeilegung in personalistischen Gesellschaften, Köln 1999 Bonn, Ingrid/Fisher, Josie, Corporate Governance and Business Ethics: insights from the strategic planning experience, Corporate Governance 2005, S. 730 ff. Boot, Arnoud W. A./Macey, Jonathan R., Monitoring Corporate Performance: The Role of Objectivity, Proximity, and Adaptability in Corporate Governance, Cornell Law Review 2004, S. 356 ff. Bosch, Wolfgang, Die Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts, ZAP 1998, Fach 13, S. 787 ff. Bosse, Christian, TransPuG: Änderungen zu den Berichtspflichten des Vorstands und zur Aufsichtsratstätigkeit, DB 2002, S. 1592 ff. Bouchez, Louis/Karpf, Alexander, The OECD’s Work Programme on Corporate Governance and Dispute Resolution, in: Bouchez, Louis/Knubben, Marco/McCahery, Joseph/Timmerman, Vino (Hrsg.), The Quality of Corporate Law and the Role of Corporate Law Judges, S. 3 ff., www.oecd.org, Abruf vom 17.01.2009 Boujong, Karlheinz, Rechtsmißbräuchliche Aktionärsklagen vor dem Bundesgerichtshof – Eine Zwischenbilanz, in: Goerdeler, Reinhard (Hrsg.), Festschrift für Alfred Kellermann zum 70. Geburtstag, Berlin u. a. 1991, S. 1 ff. Brändel, Oliver C., Die Erledigung aktienrechtlicher Anfechtungsverfahren durch Vergleich, in: Baur, Jürgen F./Jacobs, Rainer/Lieb, Manfred/Müller-Graff, Peter-Christian (Hrsg.), Festschrift für Ralf Vieregge zum 70. Geburtstag am 6. November 1995, Berlin u. a. 1995, S. 69 ff. Breidenbach, Stephan, Mediation – Struktur, Chancen und Risiken von Vermittlung im Konflikt, Köln 1995 (zitiert: Breidenbach, Mediation) Breidenbach, Stephan/Henssler, Martin (Hrsg.), Mediation für Juristen – Konfliktbehandlung ohne gerichtliche Entscheidung, Köln 1997 Büchel, Helmut, Neuordnung des Spruchverfahrens, NZG 2003, S. 793 ff. Bühring-Uhle, Christian, Arbitration and Mediation in International Business, London u. a. 1996 Bühring-Uhle, Christian/Nelle, Andreas, Aktionärsklage und Konzernklage im amerikanischen Recht – ein Modell?, AG 1989, S. 41 ff. Casper, Matthias/Risse, Jörg, Mediation von Beschlussmängelstreitigkeiten, ZIP 2000, S. 437 ff. Coffee, John C., The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay on the Judicial Role, Colum. L. Rev. 1989, S. 1618 ff. Cox, James D., The Social Meaning of Shareholder Suits, Brooklyn Law Review 1999, S. 3 ff.

186

Literaturverzeichnis

– Compensation, Deterrence, and the Market as Boundaries for Derivative Suit Procedures, George Washington Law Review 1984, S. 745 ff. Dendorfer, Renate, Supplement Mediation – Verbindung traditioneller Methoden der Streitentscheidung und Mediation – Verschwendung oder Ausweitung von Ressourcen?, in: Rasmussen-Bonne, Hans-Eric/Freer, Richard/Lüke, Wolfgang/Weitnauer, Wolfgang (Hrsg.), Balancing of Interests – Liber Amicorum – Peter Hay zum 70. Geburtstag, Frankfurt a. M. 2005, S. 99 ff. – Innovation und Corporate Culture, Arbeit und Arbeitsrecht 2004, S. 10 ff. Dieterich, Thomas/Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schaub, Günter (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 7. Auflage, München 2007 (zitiert: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Bearbeiter) Diez, Hannelore, Werkstattbuch Mediation, Köln 2005 Dörner, Dietrich/Orth, Christian, Bedeutung der Corporate Governance für Unternehmen und Kapitalmärkte, in: Pfitzer, Norbert/Oser, Peter (Hrsg.), Deutscher Corporate Governance Kodex – Ein Handbuch für Entscheidungsträger, Stuttgart 2003, S. 3 ff. Dreher, Meinrad, Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften, JZ 1990, S. 896 ff. Dreyfuss, Rochelle C., Forums of the Future: The Role of Specialized Courts in Resolving Business Disputes, Brook. L. Rev. 1995, S. 1 ff. Driehaus, Hans-Joachim, Gemeinsame Gespräche und Einzelgespräche in der Wirtschaftsmediation, GewArch 2005, S. 94 ff. Duve, Christian, Eignungskriterien für die Mediation, in: Henssler, Martin/Koch, Ludwig (Hrsg.), Mediation in der Anwaltspraxis, 2. Auflage, Bonn 2004, S. 157 ff. (zitiert: Duve, Eignungskriterien) – Mediation und Vergleich im Prozess – Eine Darstellung am Beispiel des Special Master in den USA, Köln 1999 (zitiert: Duve, Mediation und Vergleich) Duve, Christian/Basak, Denis, Ungeahnte Unterstützung für aktive Aktionäre – wie das UMAG Finanzinvestoren hilft, BB 2006, S. 1345 ff. Duve, Christian/Eidenmüller, Horst/Hacke, Andreas, Mediation in der Wirtschaft: Wege zum professionellen Konfliktmanagement, Köln 2003 Ebbing, Frank, Satzungsmäßige Schiedsklauseln, NZG 1999, S. 754 ff. – Schiedsvereinbarungen in Gesellschaftsverträgen, NZG 1998, S. 281 ff. Eidenmüller, Horst, Verhandlungsmanagement durch Mediation, in: Henssler, Martin/ Koch, Ludwig (Hrsg.), Mediation in der Anwaltspraxis, 2. Auflage, Bonn 2004, S. 49 ff. (zitiert: Eidenmüller, Verhandlungsmanagement) – Kapitalgesellschaftsrecht im Spiegel der ökonomischen Theorie, JZ 2001, S. 1041 ff. – Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, Köln 2001 (zitiert: Eidenmüller, Vertrags- und Verfahrensrecht)

Literaturverzeichnis

187

Eisenberg, Melvin Avon, The Structure of Corporation Law, Colum. L. Rev. 1989, S. 1461 ff. Elsing, Siegfried H., Alternative Dispute Resolution – geeignet zur Streitbeilegung in Gesellschaften?, in: Berger, Klaus Peter/Ebke, Werner F./Elsing, Siegfried/Großfeld, Bernhard/Kühne, Gunther (Hrsg.), Festschrift für Otto Sandrock zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2000, S. 267 ff. Engeli, Georg, Ich, Feind meines Feindes, in: Geißler, Peter (Hrsg.), Mediation – Theorie und Praxis – Neue Beiträge zur Konfliktregelung, Gießen 2004, S. 19 ff. Falk, Gerhard/Heintel, Peter/Krainz, Ewald (Hrsg.), Handbuch Mediation und Konfliktmanagement, Wiesbaden 2005 Falkenhausen/Baus, Anmerkung zu LG Frankfurt, Urteil vom 02.10.2007 – 3-5 O 177/ 07, ZIP 2007, S. 2037 f. Feddersen, Dieter/Hommelhoff, Peter/Schneider, Uwe H. (Hrsg.), Corporate Governance – Optimierung der Unternehmensführung und der Unternehmenskontrolle im deutschen und amerikanischen Aktienrecht, Köln 1996 Feltkamp, Harald, Anfechtungsklage und Vergleich im Aktienrecht, Berlin 1991 Fey, Gerd, Corporate Governance – Unternehmensüberwachung bei deutschen Aktiengesellschaften, DStR 1995, S. 1320 ff. Fiss, Owen M., Against Settlement, The Yale Law Journal 1984, S. 1073 ff. Fleischer, Holger (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, München 2006 (zitiert: Fleischer/Bearbeiter) – Zur Verantwortlichkeit einzelner Vorstandsmitglieder bei Kollegialentscheidungen im Aktienrecht, BB 2004, S. 2645 ff. Fonk, Hans-Joachim, Zustimmungsvorbehalte des AG-Aufsichtsrats, ZGR 2006, S. 841 ff. Frels, Harro, Die Geschäftsverteilung im Vorstand der Aktiengesellschaft, ZHR 1959, S. 8 ff. Frerk, Peter, Praktische Gedanken zur Optimierung der Kontrollfunktion des Aufsichtsrates, AG 1995, S. 212 ff. Fritzsche, Michael/Dreier, Peter/Verfürth, Ludger, SpruchG – Kommentar zum Spruchverfahrensgesetz, Berlin 2004 Früh, Hans-Gereon, Die Rolle der Banken in der Corporate Governance – ein Erklärungsansatz der Neuen Institutionellen Ökonomie (Diss. St. Gallen 1999), Bern u. a. 1999 Frühauf, Martin, Geschäftsleitung in der Unternehmenspraxis, ZGR 1998, S. 407 ff. Fücker, Michael, Strukturelle Hemmnisse gerichtsnaher Mediation, ZKM 2004, S. 36 ff. Gehlert, Stephan, Rechtsmißbräuchliche Anfechtungsklagen im Aktienrecht – Zwischen Interessenkollisionen und Lösungsansätzen, Diss. Würzburg 2001

188

Literaturverzeichnis

Gerum, Elmar, Das deutsche Corporate Governance-System – Eine empirische Untersuchung, Stuttgart 2007 Geßler, Ernst/Hefermehl, Wolfgang/Eckardt, Ulrich/Kropff, Bruno (Hrsg.), Aktiengesetz Band II, §§ 76–147, München 1973 (zitiert: Geßler/Bearbeiter) Glasl, Friedrich, Konfliktmanagement, 6. Auflage, Köln 2001, und 8. Auflage, Köln 2004 Gordon, Jeffrey N., The Mandatory Structure of Corporate Law, Colum. L. Rev. 1989, S. 1549 ff. Gottwald, Walther, Mediation in den USA, in: Henssler, Martin/Koch, Ludwig (Hrsg.), Mediation in der Anwaltspraxis, 2. Auflage, Bonn 2004, S. 203 ff. – Alternative Streitbehandlungsformen: Erprobungsspielräume für gerichtsverbundene Modellversuche, AnwBl 2000, S. 265 ff. Götz, Heinrich, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats nach dem Transparenz- und Publizitätsgesetz, NZG 2002, S. 599 ff. Greger, Reinhard, Die Verzahnung von Mediation und Gerichtsverfahren in Deutschland, ZKM 2003, S. 240 ff. Grote, Friedrich, Anlegerschutz bei der Publikums-KG durch Einrichtung eines Beirats, Berlin 1995 Gruber, Claus, Corporate Governance – Kernforderungen der DWS, Kreditwesen 2004, S. 409 f. Grundmann, Stefan/Mülbert, Peter O., Corporate Governance – Europäische Perspektiven, ZGR 2001, S. 215 ff. Gugler, Klaus (Hrsg.), Corporate Governance and Economic Performance, Oxford 2001 Gummert, Hans (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch – Personengesellschaftsrecht, München 2005 (zitiert: Gummert/Bearbeiter) Günther, Klaus/Hilber, Marc, Mediation im Zivilrecht, insbesondere Wirtschaftsrecht, in: Henssler, Martin/Koch, Ludwig (Hrsg.), Mediation in der Anwaltspraxis, 2. Auflage, Bonn 2004, S. 485 ff. Gustavus, Eckhart, Das Informationserzwingungsverfahren nach § 51 b GmbHG in der Praxis, GmbHR 1989, S. 181 ff. Habersack, Mathias, Die Aktionärsklage – Grundlagen, Grenzen und Anwendungsfälle, DStR 1998, S. 533 ff. Haft, Fritjof, Verhandlung und Mediation, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, München 2002, S. 75 ff. Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, München 2002 Hamann, Hartmut/Lennarz, Thomas, Sieben Regeln für eine schnelle, einfache und gute Schiedsklausel, BB 2007, S. 1009 ff. Happ, Wilhelm (Hrsg.), Aktienrecht – Handbuch, Mustertexte, Kommentar, 2. Auflage, Köln u. a. 2004 (zitiert: Happ/Bearbeiter)

Literaturverzeichnis

189

Häsemeyer, Ludwig, Der interne Rechtsschutz zwischen Organen, Organmitgliedern und Mitgliedern der Kapitalgesellschaft als Problem der Prozeßführungsbefugnis, ZHR 1980, S. 265 ff. Heckschen, Heribert, Chancen und Grenzen für Mediation im gesellschaftsrechtlichen Notariat, ZKM 2002, S. 215 ff. Hehn, Marcus, Strategien und Marketing für Mediation, in: Henssler, Martin/Koch, Ludwig (Hrsg.), Mediation in der Anwaltspraxis, 2. Auflage, Bonn 2004, S. 289 ff. Heidenhain, Martin/Meister, Burkhardt (Hrsg.), Münchener Vertragshandbuch, Band 1 – Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, München 2005 (zitiert: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1/Bearbeiter) Heinrich, Erbo/Theusinger, Ingo, Anfechtung wegen Informationsmängeln und Freigabeverfahren nach dem UMAG – ein ungeklärtes Verhältnis, BB 2006, S. 449 ff. Heinrich, Ralph P., Complementarities in Corporate Governance, Heidelberg u. a. 2002 – Corporate Governance – Die Bedeutung komplementärer Elemente für konsistente Reformen, Die Weltwirtschaft 2001, S. 379 ff. Henn, Günter, Handbuch des Aktienrechts, 7. Auflage, Heidelberg 2002 Henssler, Martin/Koch, Ludwig (Hrsg.), Mediation in der Anwaltspraxis, 2. Auflage, Bonn 2004 Henze, Hartwig, Neuere Rechtsprechung zu Rechtsstellung und Aufgaben des Aufsichtsrats, BB 2005, S. 165 ff. – Aspekte und Entwicklungstendenzen der aktienrechtlichen Anfechtungsklage in der Rechtsprechung des BGH, ZIP 2002, S. 97 ff. – Pünktlich zur Hauptversammlungssaison: Ein Rechtsprechungsüberblick zu Informations- und Auskunftsrechten, BB 2002, S. 893 ff. Hertig, Gérard, Western Europe’s Corporate Governance Dilemma, in: Baums, Theodor/Hopt, Klaus J./Horn, Norbert (Hrsg.), Corporations, Capital Markets and Business in the Law – Liber Amicorum Richard M. Buxbaum, London 2000, S. 265 ff. Hess, Burkhard, Musterverfahren im Kapitalmarktrecht, ZIP 2005, S. 1713 ff. Hilber, Marc, Die Sicherung der Vertraulichkeit des Mediationsverfahrens, Hamburg 2006 Hinterhuber, Hans/Minrath, Reiner, Der Beirat einer mittelständischen Familienunternehmung – Ein Beitrag aus unternehmerischer Sicht, BB 1991, S. 1201 ff. Hirte, Heribert, Die Entwicklung des Unternehmens- und Gesellschaftsrechts in Deutschland in den Jahren 2005 bis 2006, NJW 2007, S. 817 ff. Hoerdemann, Christiane, Zur Bedeutung der verwaltungsrechtlichen Ermessenslehre für die richterliche Kontrolle von Beschlüssen des Aufsichtsrates der Aktiengesellschaft, Konstanz 1999 Hoffmann, Dietrich, Der Aufsichtsrat – ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, München 1985

190

Literaturverzeichnis

Hoffmann, Guido, Gorporate-Governance-Systeme und ihr Einfluss auf die Innovationsfinanzierung – Analyse anhand der Venture-Capital-Märkte in Deutschland und USA, Wiesbaden 2003 (zitiert: Hoffmann, Corporate Governance) Hoffmann-Becking, Michael (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4 Aktiengesellschaft, 3. Auflage, München 2007 (zitiert: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4/Bearbeiter) – Zur rechtlichen Organisation der Zusammenarbeit im Vorstand der AG, ZGR 1998, S. 497 ff. Hofmann, Rudolf/Hofmann, Ingo, Corporate Governance – Überwachungseffizienz und Führungskompetenz in Kapitalgesellschaften, München u. a. 1998 Holzer, Peter/Makowski, Andreas, Corporate Governance, DB 1997, S. 688 ff. Hommelhoff, Peter, Die OECD-Principles on Corporate Governance – ihre Chancen und Risiken aus dem Blickwinkel der deutschen corporate governance-Bewegung, ZGR 2001, S. 238 ff. – Der aktienrechtliche Organstreit – Vorüberlegungen zu den Organkompetenzen und ihrer gerichtlichen Durchsetzbarkeit, ZHR 1979, S. 288 ff. Hommelhoff, Peter/Hopt, Klaus J./Werder, Axel von (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance – Leitung und Überwachung börsennotierter Unternehmen in der Rechtsund Wirtschaftspraxis, Köln u. a. 2003 Hommelhoff, Peter/Lutter, Marcus/Schmidt, Karsten/Schön, Wolfgang/Ulmer, Peter (Hrsg.), Corporate Governance, Heidelberg 2002 (Beiheft der Zeitschrift ZHR, Heft Nr. 71) Hommelhoff, Peter/Mattheus, Daniela, Corporate Governance nach dem KonTraG, AG 1998, S. 249 ff. Hopt, Klaus, Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, S. 1 ff. – Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts – Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, in: Hommelhoff, Peter/Lutter, Marcus/Schmidt, Karsten/Schön, Wolfgang/Ulmer, Peter (Hrsg.), Corporate Governance, Heidelberg 2002 (Beiheft der Zeitschrift ZHR, Heft Nr. 71), S. 27 ff. – Gemeinsame Grundsätze der Corporate Governance in Europa? – Überlegungen zum Einfluß der Wertpapiermärkte auf Unternehmen und ihre Regulierung und zum Zusammenwachsen von common law und civil law im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2000, S. 779 ff. Hopt, Klaus J./Wymeersch, Eddy (Hrsg.), Comparative Corporate Governance – Essays and Materials, Berlin u. a. 1997 Hueck, Götz/Windbichler, Christine, Gesellschaftsrecht, 21. Auflage, München 2008 Hüffer, Uwe, Aktiengesetz, 8. Auflage, München 2008 (zitiert: Hüffer, AktG) – Die leitungsbezogene Verantwortung des Aufsichtsrats, NZG 2007, S. 47 ff.

Literaturverzeichnis

191

– Beschlußmängel im Aktienrecht und im Recht der GmbH – eine Bestandsaufnahme unter Berücksichtigung der Beschlüsse von Leitungs- und Überwachungsorganen, ZGR 2001, S. 833 ff. Hutner, Armin, Das Internationale Privat- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, Tübingen 2005 Ingley, C. B./Walt, N. T. van der, Do Board Processes Influence Director and Board Performance? Statutory and performance implications, Corporate Governance 2005, S. 632 ff. – Corporate Governance, Institutional Investors and Conflicts of Interest, Corporate Governance 2004, S. 534 ff. Isenberg, Gunnar, Die Geschäftsordnung für die Organe der Aktiengesellschaft, Frankfurt a. M. u. a. 2005 Jäger, Axel, Die Entwicklung der Judikatur zur AG im Jahr 2006, NZG 2007, S. 286 ff. Jahn, Joachim, UMAG: Das Aus für „räuberische Aktionäre“ oder neues Erpressungspotenzial?, BB 2005, S. 5 ff. Jensen, Michael C./Meckling, William H., Theory of the firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financial Economics 1976, S. 305 ff. Jensen, Michael C./Warner, Jerold B., The Distribution of Power among Corporate Managers, Shareholders, and Directors, Journal of Financial Economics 1988, S. 3 ff. Jeschke, Barnim, Konfliktmanagement und Unternehmenserfolg: Ein situativer Ansatz, Wiesbaden 1993 Jürgenmeyer, Michael, Satzungsklauseln über qualifizierte Beschlussmehrheiten im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, ZGR 2007, S. 112 ff. Jürgens, Ulrich/Lippert, Inge, Blick hinter verschlossene Türen, Magazin Mitbestimmung 2006, S. 57 ff. Kaplan, Steven N., Corporate Governance und Unternehmenserfolg: Ein Vergleich zwischen Deutschland, Japan und den USA, in: Feddersen, Dieter/Hommelhoff, Peter/ Schneider, Uwe H. (Hrsg.), Corporate Governance – Optimierung der Unternehmensführung und der Unternehmenskontrolle im deutschen und amerikanischen Aktienrecht, Köln 1996, S. 301 ff. Kiel, Geoffrey C./Nicholson, Gavin J., Evaluating Boards and Directors, Corporate Governance 2005, S. 613 ff. Kirchhoff, Klaus Rainer/Piwinger, Manfred (Hrsg.), Praxishandbuch Investor Relations, Wiesbaden 2005 Klöcker, Ingo/Frowein, Georg, Spruchverfahrensgesetz – Kommentar, Köln 2004 Koch, Ludwig, Ausbildung zum Mediator, in: Henssler, Martin/Koch, Ludwig (Hrsg.), Mediation in der Anwaltspraxis, 2. Auflage, Bonn 2004, S. 195 ff. Kollmann, Katharina, Aktuelle Corporate-Governance-Diskussion in Deutschland, WM Sonderbeilage Nr. 1 zu Heft 1/2003

192

Literaturverzeichnis

Kornmeier, Udo, Die Schiedsfähigkeit GmbH-rechtlicher Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen, Bochum 1980 – Die Schiedsgerichtsvereinbarung in der GmbH-Satzung, DB 1980, S. 193 ff. Kostant, P. C., Exit, Voice and Loyalty in the Course of Corporate Governance and Counsel’s Changing Role, Journal of Socio-Economics 1999, S. 203 ff. Kraft, Holger, Mediation – Die bessere Alternative zum streitigen Gerichtsverfahren?, Hamburg 2001 Krieger, Gerd, Aktionärsklage zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns, ZHR 1999, S. 343 ff. Kropff, Bruno, Zur Information des Aufsichtsrats über das interne Überwachungssystem, NZG 2003, S. 346 ff. – Die Unternehmensplanung im Aufsichtsrat, NZG 1998, S. 613 ff. Kropff, Bruno/Semler, Johannes (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, – Band 1, §§ 1–53, 2. Auflage, München 2000 (zitiert: MüKo/Bearbeiter) – Band 3, §§ 76–117, 2. Auflage, München 2004 (zitiert: MüKo/Bearbeiter) – Band 6, §§ 179–221, 2. Auflage, München 2005 (zitiert: MüKo/Bearbeiter) – Band 7, §§ 222–277, 2. Auflage, München 2001 (zitiert: MüKo/Bearbeiter) – Band 9, §§ 327a–327f, WpÜG, SpruchG, 2. Auflage, München 2004 (zitiert: MüKo/Bearbeiter) Kuhner, Christoph, Unternehmensinteresse vs. Shareholder Value als Leitmaxime kapitalmarktorientierter Aktiengesellschaften, ZGR 2004, S. 244 ff. Lange, Werner, Der Beirat als Element der Corporate Governance in Familienunternehmen, GmbHR 2006, S. 897 ff. Langenbucher, Günther/Blaum, Ulf, Audit Committees – Ein Weg zur Überwindung der Überwachungskrise?, DB 1994, S. 2197 ff. Lenz, Hansrudi/Ostrowski, Markus, Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich durch die Institution Abschlußprüfung, BB 1997, S. 1523 ff. Lenz, Tobias, Schiedsklauseln in GmbH-Gesellschaftsverträgen hinsichtlich Beschlußmängelstreitigkeiten, GmbHR 2000, S. 552 ff. Lewerenz, Karl-Jochen, Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern der Aktiengesellschaft, Berlin 1977 Lippert, Hans-Dieter, Zulässigkeit und Aufgaben von Beiräten in Aktiengesellschaften – LG Köln, Die AG 1976, 329, JuS 1978, S. 90 ff. Littbarski, Sigurd, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, München 1996 Lutter, Marcus, Die Kontrolle der gesellschaftsrechtlichen Organe: Corporate Governance – ein internationales Thema, Jura 2002, S. 83 ff. – Vergleichende Corporate Governance – Die deutsche Sicht, ZGR 2001, S. 224 ff. – Die Funktion der Gerichte im Binnenstreit von Kapitalgesellschaften, ZGR 1998, S. 191 ff.

Literaturverzeichnis

193

– (Hrsg.), Umwandlungsgesetz – Kommentar, Köln 1996 (zitiert: Lutter/Bearbeiter, UmwG) – Unternehmensplanung und Aufsichtsrat, AG 1991, S. 249 ff. – Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 2. Auflage, München u. a. 1984 (zitiert: Lutter, Information und Vertraulichkeit) Lutter, Marcus/Hommelhoff, Peter (Hrsg.), GmbH-Gesetz – Kommentar, 16. Auflage, Köln 2004 Lutter, Marcus/Kremer, Thomas, Die Beratung der Gesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder – Bemerkungen zur Entscheidung BGHZ 114, 127 ff., ZGR 1992, S. 87 ff. Lutter, Marcus/Krieger, Gerd, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Auflage, Köln 2002 (zitiert: Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats) Mackie, Karl J., Alternative Dispute Resolution: An Emerging International Business Practice, Business Ethics 1996, S. 131 ff. Malik, Fredmund, Die Neue Corporate Governance – Richtiges Top-Management – Wirksame Unternehmensaufsicht, Hanau 2002 Mallin, Christine A., Corporate Governance, Oxford 2004 Mann, Alexander, Corporate Governance Systeme – Funktion und Entwicklung am Beispiel von Deutschland und Großbritannien, Berlin 2003 Mannhart, Philip, Mediation im System der außergerichtlichen Streitbeilegung dargestellt anhand von Patentrechtsstreitigkeiten, Frankfurt a. M. 2004 Martens, Klaus-Peter, Der Ausschluß des Bezugsrechts, ZIP 1992, S. 1677 ff. – Der Ausschluß des Bezugsrechts: BGHZ 33, S. 175 – Zum Interesse an wirtschaftlicher Selbständigkeit, in: Lutter, Marcus/Stimpel, Walter/Wiedemann, Herbert (Hrsg.), Festschrift für Robert Fischer, Berlin u. a. 1979, S. 437 ff. Mast, Claudia, Unternehmenskommunikation – ein Leitfaden, 2. Auflage, Stuttgart 2006 Matthes, Jürgen, Das deutsche Corporate-Governance-System – Wandel von der Stakeholder-Orientierung zum Shareholder-Value-Denken, Köln 2000 Mertens, Hans-Joachim, Organstreit in der Aktiengesellschaft? – Eine rechtspolitische Kritik, ZHR 1990, S. 24 ff. Mestmäcker, Ernst-Joachim, Zur aktienrechtlichen Stellung der Verwaltung bei Kapitalerhöhungen, BB 1961, S. 945 ff. Michalski, Lutz (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), Band II §§ 35–86 GmbHG, München 2002 (zitiert: Michalski/Bearbeiter) Miller, Sandra K., Minority Shareholder Oppression in the Private Company in the European Community: A Comparative Analysis of the German, United Kingdom, and French „Close Corporation Problem“, Cornell International Law Journal 1997, S. 381 ff.

194

Literaturverzeichnis

Moxey, Paul, Good Corporate Governance and good Company performance, accounting and business 2002, S. 44 ff. Müller, Welf/Rödder, Thomas (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der AG, München 2004 (zitiert: Müller/Rödder/Bearbeiter) Nagel, Bernhard, Unabhängigkeit der Kontrolle im Aufsichtsrat und Verwaltungsrat: Der Konflikt zwischen der deutschen und der angelsächsischen Konzeption, NZG 2007, S. 166 ff. Niemeier, Wilhelm, Im zweiten Anlauf ein Ende der missbräuchlichen Aktionärsklagen?, ZIP 2008, S. 1148 ff. Noack, Ulrich, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschafen und Vereinen, Köln 1989 Nowak, M. J./McCabe, M., Information Costs and the Role of the Independent Corporate Director, Corporate Governance 2003, S. 300 ff. Oldenbruch, Hannah, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren – Das Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und Verfahrensrecht, Berlin 2006 Paefgen, Walter G., Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, Köln 2002 Papmehl, Markus A., Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, Frankfurt a. M. 2001 Pellens, Bernhard/Hillebrandt, Franca, Vorzugsaktien vor dem Hintergrund der Corporate Governance-Diskussion, AG 2001, S. 57 ff. Peltzer, Martin, Beratungsverträge der Gesellschaft mit Aufsichtsratsmitgliedern: Ist das gute Corporate Governance?, ZIP 2007, S. 305 ff. – Deutsche Corporate Governance – Ein Leitfaden, München 2003 – Corporate Governance Codices als zusätzliche Pflichtenbestimmung für den Aufsichtsrat, NZG 2002, S. 10 ff. – Handlungsbedarf in Sachen Corporate Governance, NZG 2002, S. 593 ff. Peltzer, Martin/Werder, Axel von, Der „German Code of Corporate Governance (GCCG)“ des Berliner Initiativkreises, AG 2001, S. 1 ff. Petermann, Dirk, Die Schiedsfähigkeit von Beschlüssen im Recht der GmbH, BB 1996, S. 277 ff. Pfeiffer, Thomas, Shareholder Derivative Suit vor deutschen Gerichten – Der abgeleitete Gesellschafterprozess zwischen materiellem Recht und Prozessrecht, RIW 2007, S. 580 ff. Pfitzer, Norbert/Oser, Peter, Deutscher Corporate Governance Kodex – Ein Handbuch für Entscheidungsträger, Stuttgart 2003 Piwinger, Manfred, Investor Relations als Inszenierungs- und Kommunikationsstrategie, in: Kirchhoff, Klaus Rainer/Piwinger, Manfred (Hrsg.), Praxishandbuch Investor Relations, Wiesbaden 2005, S. 3 ff.

Literaturverzeichnis

195

Ponschab, Reiner/Dendorfer, Renate, ConflictManagementDesign im Unternehmen, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, München 2002, S. 1022 ff. Potthoff, Erich/Trescher, Karl, Das Aufsichtsratsmitglied – Ein Handbuch der Aufgaben, Rechte und Pflichten, 6. Auflage, Stuttgart 2003 Prentice, Daniel D., Some Aspects of the Corporate Governance Debate, in: Prentice, Daniel D./Holland, P. R. J. (Hrsg.), Contemporary Issues in Corporate Governance, Oxford 1993, S. 3 ff. Priester, Hans-Joachim/Mayer, Dieter (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3 – Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2. Auflage, München 2003 (zitiert: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3/Bearbeiter) Prowse, Stephen, Corporate Governance in an International Perspective: A Survey of Corporate Control Mechanisms Among Large Firms in the U. S., U. K., Japan and Germany, Financial Markets, Institutions and Instruments 1995, S. 1 ff. Prütting, Hanns, Richterliche Gestaltungsspielräume für alternative Streitbehandlung, AnwBl 2000, S. 273 ff. Puszkajler, Karl Peter, Diagnose und Therapie von aktienrechtlichen Spruchverfahren, ZIP 2003, S. 518 ff. Pye, Annie, Corporate Boards, Investors and Their Relationships: accounts of accountability and corporate governing in action, Corporate Governance 2001, S. 186 ff. Raeschke-Kessler, Hilmar, Gesellschaftsrechtliche Schiedsverfahren und das Recht der EU, SchiedsVZ 2003, S. 145 ff. Raiser, Thomas, Klagebefugnisse einzelner Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1989, S. 44 ff. Raiser, Thomas/Veil, Rüdiger, Recht der Kapitalgesellschaften – Ein Handbuch für Praxis und Wissenschaft, 4. Auflage, München 2006 Reichert, Jochem, Beschlussmängelstreitigkeiten und Schiedsgerichtsbarkeit, Gestaltungs- und Reaktionsmöglichkeiten, in: Habersack, Mathias/Hommelhoff, Peter/ Hüffer, Uwe/Schmidt, Karsten (Hrsg.), Festschrift für Peter Ulmer zum 70. Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2003, S. 511 ff. Reuter, Dieter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen – Ein Beitrag zum Problem der Gestaltungsfreiheit im Recht der Unternehmensformen, Frankfurt am Main 1973 Riegger, Bodo/Weipert, Lutz (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2 – Kommanditgesellschaft, GmbH & Co. KG, Publikums-KG, Stille Gesellschaft, 2. Auflage, München 2004 (zitiert: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2/Bearbeiter) Ringleb, Henrik-Michael/Kremer, Thomas/Lutter, Marcus/Werder, Axel von (Hrsg.), Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2. Auflage, München 2005 (zitiert: DCGK/Bearbeiter) Risse, Jörg, Wirtschaftsmediation, München 2003 Risse, Jörg/Wagner, Christof, Mediation im Wirtschaftsrecht, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, München 2002, S. 987 ff.

196

Literaturverzeichnis

Röhricht, Volker, Von Rechtswissenschaft und Rechtsprechung, ZGR 1999, S. 445 ff. Roth, Günter/Wörle, Ulrike, Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats – Recht und Wirklichkeit, ZGR 2004, S. 565 ff. Rüssel, Ulrike, Mediation in komplexen Verwaltungsverfahren, Baden-Baden 2004 Saage, Gustav, Die Haftung des Aufsichtsrats für wirtschaftliche Fehlentscheidungen des Vorstandes nach dem Aktiengesetz, DB 1973, S. 115 ff. Saenger, Ingo, Aktienrechtliche Anfechtungsklagen: Verfahrenseffizienz und Kosten, AG 2002, S. 536 ff. Samra-Fredericks, Dalvir, Doing ,Bords-in-Action‘ Research – an ethnographic approach for the capture and analysis of directors’ and senior managers’ interactive routines, Corporate Governance 2000, S. 244 ff. Sander, Frank E. A., Konflikt und Regelungsform, in: Gottwald, Walther u. a. (Hrsg.), Außergerichtliche Konfliktregelung für Rechtsanwälte und Notare (AKR-Handbuch), Loseblattsammlung, Stand Februar 1999, Abschnitt 4. 5. Sander, Frank E. A./Goldberg, Stephen B., Fitting the Forum to the Fuss: A UserFriendly Guide to Selecting an ADR Procedure, in: Negotiation Journal 1994, S. 49 ff. Schäffer, Hartmut, Mediation – Die Grundlagen, Würzburg 2004 Schenck, Kersten von, Die laufende Information des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft durch den Vorstand, NZG 2002, S. 64 ff. Schick, Werner, Die Schiedsfähigkeit von Rechtsstreitigkeiten über Gesellschaftsbeschlüsse im GmbH-Recht, Diss. Münster 1992 Schiessl, Maximilian, Gesellschafts- und mitbestimmungsrechtliche Probleme der Spartenorganisation (Divisionalisierung), ZGR 1992, S. 64 ff. Schmidt, Jessica, Die geplante Richtlinie über Aktionärsrechte und ihre Bedeutung für das deutsche Aktienrecht, BB 2006, S. 1641 ff. Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, Köln/Berlin u. a. 2002 (zitiert: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht) – Schiedsklauseln und Schiedsverfahren im Gesellschaftsrecht als prozessuale Legitimationsprobleme – Ein Beitrag zur Verzahnung von Gesellschafts- und Prozessrecht, BB 2001, S. 1857 ff. – Rechtsfortbildung im Unternehmens- und Gesellschaftsrecht durch die Rechtsprechung des BGH, NJW 2000, S. 2927 ff. – Schiedsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse? – Ein Beitrag zum Innenrecht der „kleinen AG“, AG 1995, S. 551 ff. Schmidt, Karsten/Lutter, Marcus (Hrsg.), Aktiengesetz – Kommentar, II. Band, Köln 2008 (zitiert: Schmidt/Lutter/Bearbeiter) Schmitz, Peter, Schiedsvereinbarungen in der notariellen Praxis, RNotZ 2003, S. 591 ff.

Literaturverzeichnis

197

Schmolke, Klaus Ulrich, Die Aktionärsklage nach § 148 AktG, Anreizwirkungen de lege lata und Reformanregungen de lege ferenda, ZGR 2011, S. 398 ff. Schneider, Birgit, Schiedsverfahren in GmbH-Beschlußmängelstreitigkeiten – Anforderungen an Schiedsvereinbarungen in Gesellschaftsverträgen, GmbHR 2005, S. 86 ff. Schneider, Uwe H., Kapitalmarktorientierte Corporate Governance-Grundsätze, DB 2000, S. 2413 ff. Schröder, Matthias, Schiedsgerichtliche Konfliktbeilegung bei aktienrechtlichen Beschlußmängelklagen, Köln u. a. 1999 (zitiert: Schröder, Beschlussmängelklagen) Schröder, Rudolf, in: Vorwerk, Volkert (Hrsg.), Das Prozessformularbuch, 8. Auflage, Köln 2005, S. 33 ff. (zitiert: Schröder, Prozessformularbuch) Schüppen, Matthias/Schaub, Bernhard (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, München 2005 (zitiert: Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht/Bearbeiter) Schwalbach, Joachim (Hrsg.), Corporate Governance – Essays in Honor of Horst Albach, Heidelberg u. a. 2001 Schwark, Eberhard, Corporate Governance: Vorstand und Aufsichtsrat, in: Hommelhoff, Peter/Lutter, Marcus/Schmidt, Karsten/Schön, Wolfgang/Ulmer, Peter (Hrsg.), Corporate Governance, Heidelberg 2002 (Beiheft der Zeitschrift ZHR, Heft Nr. 71), S. 75 ff. Seibert, Ulrich, BB-Gesetzgebungsreport: Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) kommt zum 1.11.2005, BB 2005, S. 1457 ff. – OECD Principles of Corporate Governance – Grundsätze der Unternehmensführung und -kontrolle für die Welt, AG 1999, S. 337 ff. Seibt, Christoph, Finanzanalysten im Blickfeld von Aktien- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2006, S. 501 ff. Seligman, Joel, The Disinterested Person: An Alternative Approach to Shareholder Derivative Litigation, Law and Contemp. Probs. 1992, S. 357 ff. Semler, Johannes, Rechtsvorgabe und Realität der Organzusammenarbeit in der Aktiengesellschaft, in: Schneider, Uwe H./Hommelhoff, Peter/Schmidt, Karsten/Timm, Wolfram/Grunewald, Barbara/Drygala, Tim (Hrsg.), Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag, Köln 2000, S. 721 ff. Semler, Johannes/Stengel, Arndt, Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften am Beispiel von Konflikten bei Übernahme, NZG 2003, S. 1 ff. Shavell, Steven, Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis, Journal of Legal Studies 1995, S. 1 ff. Shell, G. Richard, Arbitration and Corporate Governance, North Carolina Law Review 1989, S. 517 ff. Shleifer, Andrei/Vishny, Robert W., A Survey of Corporate Governance, The Journal of Finance 1997, S. 737 ff. (zitiert: Shleifer/Vishny, A survey)

198

Literaturverzeichnis

– Value Maximization and the Acquisition Process, Journal of Economic Perspectives 1988, S. 7 ff. Sigle, Walter, Beiräte, NZG 1998, S. 619 ff. Steinbeck, Claudia, Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, Berlin 1992 Steiner, Klaus, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, München 1995 Stodolkowitz, Heinz Dieter, Gerichtliche Durchsetzung von Organpflichten in der Aktiengesellschaft, ZHR 1990, S. 1 ff. Sünner, Eckart, Aktionärsklage zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns, ZHR 1999, S. 364 ff. – Effizienz von Unternehmensorganen als Grundsatz der Corporate Governance, AG 2000, S. 492 ff. Taylor, Bernard, Leading the Boardroom Revolution, Corporate Governance 2004, S. 415 ff. Theisen, Manuel René, Grundsätze ordnungsgemäßer Kontrolle und Beratung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat, AG 1995, S. 193 ff. Theisen, Manuel René/Raßhofer, Martin, Wie gut ist „Gute Corporate Governance“? – Ein aktueller Praxistest, DB 2007, S. 1317 ff. Tielmann, Jörgen, Die Anfechtungsklage – ein Gesamtüberblick unter Berücksichtigung des UMAG, WM 2007, S. 1686 ff. Timm, Wolfram, Vergleichs- und Schiedsfähigkeit der Anfechtungsklage im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 1996, S. 445 ff. Timm, Wolfram/Schöne, Torsten, Abfindung in Aktien: Das Gebot der Gattungsgleichheit – Bericht über ein aktienrechtliches Schiedsverfahren, in: Forster, Karl-Heinz (Hrsg.), Aktien- und Bilanzrecht: Festschrift für Bruno Kropff, Düsseldorf 1997, S. 315 ff. Treuberg, Hubert, Graf von/Zitzmann, Axel, Präambel, in: Pfitzer, Norbert/Oser, Peter (Hrsg.), Deutscher Corporate Governance Kodex, Stuttgart 2003, S. 19 ff. Tricker, Bob, Editorial – The Role of the Institutional Investor in Corporate Governance, Corporate Governance 1998, S. 213 ff. Trittmann, Rolf, Die Auswirkungen des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes auf gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, ZGR 1999, S. 340 ff. Turnball, Shann, Corporate Governance: Its scope, concerns and theories, Corporate Governance 1997, S. 180 ff. Turner, George, Aufsichtsrats- und Beiratsgremien im Gesellschaftsrecht – Zusammensetzung und Rekrutierung, Betrieb und Wirtschaft 1995, S. 198 ff. Tyrril, John, Conciliation and Mediation of International Commercial Disputes – The Lawyer’s Role, Int. Construction Law Review 1992, S. 351 ff.

Literaturverzeichnis

199

Ulmer, Peter, Die Aktionärsklage als Instrument zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns – Vor dem Hintergrund der US-Erfahrungen mit der shareholders’ derivative action, ZHR 1999, S. 290 ff. – Entwicklungen im Kapitalgesellschaftsrecht 1975 bis 1999 – Zum Einfluss von Gesetzgebung, Rechtsprechung, Wissenschaft und Kautelarpraxis auf die Fortbildung des Aktien- und GmbH-Rechts, ZGR 1999, S. 751 ff. Utermann, Andreas, DIT: Direkte Investorengespräche wesentlich wirkungsvoller als HV-Reden, Kreditwesen 2004, S. 403 ff. Veasey, E. Norman/Dooley, Michael P., The Role of Corporate Litigation in the TwentyFirst Century, Delaware Journal of Corporate Law 2000, S. 131 ff. Verlag Moderne Industrie (Hrsg.), Handbuch des Aufsichtsrats, 2. Auflage 1977 (zitiert: Handbuch des Aufsichtsrats/Bearbeiter) Vetter, Jochen, Modifikation der aktienrechtlichen Anfechtungsklage, AG 2008, S. 177 ff. – Schiedsklauseln in Satzungen von Publikumsgesellschaften – noch ein Vorschlag zur Eindämmung missbräuchlicher Anfechtungsklagen, DB 2000, S. 705 ff. Vogel, Wolfgang, Aktienrecht und Aktienwirklichkeit – Organisation und Aufgabenteilung von Vorstand und Aufsichtsrat – Eine empirische Untersuchung deutscher Aktiengesellschaften, Baden-Baden 1980 Volkmann, Judith, Mediation im Zivilprozess – Rechtliche Rahmenbedingungen für ein gerichtsinternes Mediationsangebot, Frankfurt a. M. u. a. 2006 Vollkommer, Gregor, Neue Wege zum Recht bei kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten, NJW 2007, S. 3094 ff. Voormann, Volker, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, Köln u. a. 1990 Wackerbarth, Ulrich, Investorvertrauen und Corporate Governance, ZGR 2005, S. 686 ff. Waclawik, Erich, Die Fortführung des aktienrechtlichen Anfechtungsprozesses durch den ausgeschlossenen Aktionär, ZIP 2007, S. 1 ff. Wälzholz, Eckhard, Der Beirat im mittelständischen Unternehmen – Chancen, Grenzen und Probleme, DStR 2003, S. 511 ff. Wan, David/Ong, C. H., Board Structure, Process and Performance: evidence from public-listed companies in Singapore, Corporate Governance 2005, S. 277 ff. Wellkamp, Ludger, Vorstand, Aufsichtsrat und Aktionär, 2. Auflage, Bonn 2000 Wells, Robert A., The Use of Arbitration in Director and Officer Indemnification Disputes, Ohio State Journal on Dispute Resolution 1997, S. 199 ff. Wendt, Otger, Investor Relations für institutionelle Anleger, in: Kirchhoff, Klaus Rainer/Piwinger, Manfred (Hrsg.), Praxishandbuch Investor Relations, Wiesbaden 2005, S. 417 ff. Werder, Axel von, Führungsorganisation, 2. Auflage, Wiesbaden 2008 (zitiert: von Werder, Führungsorganisation)

200

Literaturverzeichnis

– Ökonomische Grundfragen der Corporate Governance, in: Hommelhoff, Peter/Hopt, Klaus J./Werder, Axel von (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance – Leitung und Überwachung börsennotierter Unternehmen in der Rechts- und Wirtschaftspraxis, Köln u. a. 2003, S. 3 ff. (zitiert: von Werder, Handbuch) – (Hrsg.), German Code of Corporate Governance (GCCG) – Konzeption, Inhalt und Anwendung von Standards der Unternehmensführung, Stuttgart 2000 (zitiert: von Werder, GCCG) Werder, Axel von/Grundei, Jens, Evaluation der Corporate Governance, in: Hommelhoff, Peter/Hopt, Klaus J./Werder, Axel von (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance – Leitung und Überwachung börsennotierter Unternehmen in der Rechts- und Wirtschaftspraxis, Köln u. a. 2003, S. 675 ff. (zitiert: von Werder/Grundei, Handbuch) Werder, Axel von/Talaulicar, Till, Kodex Report 2007: Die Akzeptanz der Empfehlungen und Anregungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2007, S. 869 ff. Werder, Axel von/Wieczorek, Bernd, Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder und ihre Nominierung, DB 2007, S. 297 ff. Werpers, Katja, Konflikte in Organisationen: eine Feldstudie zur Analyse interpersonaler und intergruppaler Konfliktsituationen, Münster u. a. 1999 Wicke, Hartmut, Der CEO im Spannungsverhältnis zum Kollegialprinzip – Gestaltungsüberlegungen zur Leitungsstruktur der AG, NJW 2007, S. 3755 ff. Wiedemann, Herbert, Verbandssouveränität und Außeneinfluß. Gedanken zur Errichtung eines Beirats in einer Personengesellschaft, in: Fischer, Robert/Hefermehl, Wolfgang (Hrsg.), Gesellschaftsrecht und Unternehmensrecht, Festschrift für Wolfgang Schilling, Berlin u. a. 1973, S. 105 ff. Wilde, Christian, Informationsrechte und Informationspflichten im Gefüge der Gesellschaftsorgane, ZGR 1998, S. 423 ff. Windbichler, Christine, Alternative Dispute Resolution v. Shareholders’ Suits?, in: Baums, Theodor/Hopt, Klaus J./Horn, Norbert (Hrsg.), Corporations, Capital Markets and Business in the Law – Liber amicorum Richard M. Buxbaum, London 2000, S. 617 ff. (zitiert: Windbichler, ADR) Windbichler, Christine/Bachmann, Gregor, Corporate Governance und Mitbestimmung als „wirtschaftsrechtlicher ordre public“, Westermann, Harm-Peter/Mock, Klaus (Hrsg.), Festschrift für Gerold Bezzenberger zum 70. Geburtstag am 13. März 2000, Berlin u. a. 2000, S. 797 ff. Winterstetter, Bernhard, Ökonomische Aspekte der Mediation, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, München 2002, S. 510 ff. Wittgens, Jonas, Das Spruchverfahrensgesetz, Berlin 2006 Wolf, Martin, Wider eine Misstrauenspflicht im Kollegialorgan „Vorstand“, VersR 2005, S. 1042 ff.

Literaturverzeichnis

201

Wymeersch, Eddy, The Corporate Governance Discussion in some European States, in: Prentice, Daniel D./Holland, Peter R. J. (Hrsg.), Contemporary Issues in Corporate Governance, Oxford 1993, S. 3 ff. Zimmer, Lutz/Meese, Marcus, Vergleiche im Spruchverfahren und bei Anfechtungsklagen, NZG 2004, S. 201 ff. Zöller, Richard (Begründer), Zivilprozessordnung, 26. Auflage, Köln 2007 (zitiert: Zöller, ZPO) Zöllner, Wolfgang, Zur Problematik der aktienrechtlichen Anfechtungsklage, AG 2000, S. 145 ff. – (Hrsg.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, – Band 2, §§ 76–117 AktG und Mitbestimmung im Aufsichtsrat, 2. Auflage, Köln u. a. 1996 (zitiert: Kölner Kommentar/Bearbeiter) – Band 2, §§ 148–290 AktG, Köln u. a. 1985 (zitiert: Kölner Kommentar/Bearbeiter) – Aktienrechtsreform in Permanenz – Was wird aus den Rechten des Aktionärs?, AG 1994, S. 336 ff.

Stichwortverzeichnis Aktiengesellschaft 14, 65, 81, 94 Aktionärsklage 16, 97, 117 Aktionärsrechte 22, 84, 90, 91, 130 Alternative Dispute Resolution (ADR) 15, 28, 37 Anfechtungsklage 90, 91 – Abfindung 99, 101, 106, 113, 114, 116, 117, 118, 156 – Ausgleich siehe Anfechtungsklage: Abfindung – Beschlussblockade 93, 119, 132, 156, 158 – Dispositionsgrundsatz 103 – Einsatz von Mediation 93 – Funktion 93 – Gemeinschaftsbezug siehe Anfechtungsklage: Institutionelle Bedeutung – Informationsasymmetrien 122 – Institutionelle Bedeutung 94 – Kosten 123 – Nutzen der Mediation 111 – Objektive Rechtmäßigkeitskontrolle 95 – Rechtsmissbrauch 99, 115, 130 – Richterlicher Durchgriff auf unternehmerisches Handeln 126 – Schiedsfähigkeit 100 – Unvorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen 127 – Verfahrensdauer 122, 123 – Verfahrenserledigung 105 – Vergleichsfähigkeit 103 ARUG 114, 115, 117 Auflösungsklage nach schweizerischem Recht 53 Aufsichtsrat 29, 134 – Beratung des Vorstands 77, 143 – Information am Vorstand vorbei 146

– – – –

Kontrolle des Vorstands 33, 77 Personalkompetenz 82 Qualifikation 33, 34 Stellungnahme- und Beanstandungsrecht 76 – Überwachungsaufgabe 78, 135 – Zustimmungsvorbehalt 80, 154 Außergerichtliche Konfliktbeilegung – Bestandsaufnahme 60 Bekanntmachungspflicht gemäß § 248a AktG 115, 118, 159 siehe auch Anfechtungsklage: Rechtsmissbrauch Beschlussmängelstreitigkeiten siehe Anfechtungsklage Corporate Governance 14, 19 – Agency problem, agency-Theorie 14, 19, 21, 22 – Anglo-amerikanisches Verständnis 21 – Beziehungsstrukturen 15, 16, 24, 29, 176 – Corporate Governance-Diskussion 18, 19 – Corporate Governance-Kodex 18, 172 – Corporate Governance-relevante Konfliktstrukturen 90 – Corporate Governance-Standards 34 – Corporate Governance-Systeme 26 – Definition 14, 20, 23, 25 – „Gute Corporate Governance“ 27, 182 – Interdisziplinarität 14, 20 – Konfliktbeilegung 28, 60 – Konfliktpotential 15 – Mediation 16, 90 – Principal-agent-Konflikt 21

Stichwortverzeichnis – Qualifikation von Leitungs- und Kontrollorganen 33 – Shareholder-Stakeholder-Debatte 14 – Stakeholderorientierung 23, 25 – Übersetzung 19 – Unternehmenserfolg 28 – Unternehmensverfassung 19 – Wechselbeziehungen siehe Corporate Governance: Beziehungsstrukturen – Ziele 27 German Code of Corporate Governance (GCCG) 20 Geschäftsordnung 67, 69, 72, 153, 160, 162, 173, 180 Hauptversammlung 23, 29, 60, 63, 71, 76, 81, 90 Informationsanspruch gemäß § 90 AktG 90, 133, 134 – Beratungsdimension 143 – Berichtsverhältnis 143 – Corporate Governance-Bezug 134, 135 – Durchsetzung 136 – Funktion 134, 135 – Grundlagen 134 – Kosten 140 – Mediation 141, 143 Informationsasymmetrie 21, 27, 122 Institutionelle Investoren 13, 83 International Corporate Governance Network (ICGN) 13, 18, 32, 33, 103, 176 Klauselvorschläge 159 – Satzung und Geschäftsordnung 160, 162 Kommunikation 54, 64, 74, 86, 89, 133, 152, 158, 170, 179 Konflikt 29, 32, 52, 54, 60, 61, 65, 133, 177 – Beziehungsebene 54 – Definition 29 – Innergesellschaftliche Konflikte 65

203

– Innerorganschaftliche Konflikte 65 – Interorganschaftliche Konflikte 74 – Konflikte zwischen Organen und Dritten 87 – Unternehmensbezogene Konflikte 15 Konfliktbeilegung – Beirat 72 – Beschlussfassung 70 – Einschaltung der Hauptversammlung 81 – Innergesellschaftliche Konfliktbeilegung 65 – Interorganschaftliche Kommunikation 74 – Interorganschaftliche Konfliktbeilegung 74 – Klageverfahren 31 – Konsensuales Prinzip 160 – Organfremde 71 – Organinterner Ausschuss 67 – Organmitglieder 71 – Personalkompetenz des Aufsichtsrats 82 – Stellungnahme- und Beanstandungsrecht des Aufsichtsrats 76 – Unternehmensexterne 73 – Vorsitzende der Organe 66, 67 – Zustimmungsvorbehalte 80 – Zwangsgeldverfahren nach § 407 AktG 83 Konsensuales Prinzip 160 Mediation 14, 37 – Anwendungsfelder 153 – Ausschlussgründe 48 – bei Beschlussmängelstreitigkeiten 93, 127 – bei Informationsstreitigkeiten 141 – Berücksichtigung der Beziehungsebene 54 – Berücksichtigung von Interessen 51 – Definition 41 – Freiwilligkeit 44

204

Stichwortverzeichnis

– in Corporate Governance-relevanten Konfliktstrukturen 90 – Kosten 49, 51, 130 – Nutzen von Gestaltungsspielräumen 52 – Objektive Rechtmäßigkeitskontrolle 95 – und Corporate Governance 16, 60, 90, 177 – Vorteile 48 – Ziel 41 Mediationskompetenz 45, 51, 54, 167 – Führungsqualität 167 – Mediationsbegleitende Sachkompetenz 46 – Persönliche Mediationskompetenz 46 – Prozessbezogene Mediationskompetenz 45 Mediationsrichtlinie 39, 45 Mediationsverfahren – Freiwilligkeit 44, 129 – Grundsätze 42 – Idealtypisches Mediationsverfahren 56 – Informiertheit der Beteiligten 43 – Selbstverantwortlichkeit 44 – Vertraulichkeit 42, 150 Mediator 40, 41, 45, 56, 162 – Auswahl 50, 55 – Beirat 164 – Entscheidungsbefugnis 95 – Neutralität 43 – Organmitglieder 163 – Person 163 – Unternehmensangehörige 163 – Unternehmensexterne 166 – Richter 53 Mitbestimmungsrechtliche Aspekte 19, 26, 36, 65, 87 Negotiation 13, 15, 18, 168

OECD Principals of Corporate Governance 13, 24, 36, 130, 181 Organstreit 30, 137, 141, 165 Publikumsaktiengesellschaft 21, 110 Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht 98 Rechtsschutz 28, 31, 33, 39, 89, 93, 98, 102, 105, 115, 130, 159, 180 Regulierungsgrundsatz des Aktienrechts 103, 111 Satzung 66, 72, 102, 108, 111, 129, 160, 162 Schiedsgerichtsbarkeit 15, 32 Schiedsklausel 100, 102 Schlichtungsstelle 165 Schlichtungsverfahren 38, 130 Soziale Systeme 31 Spruchverfahren 103, 155 Stakeholder, Zusammenarbeit der 35 Terminologie, konfliktspezifische 61 UMAG 86, 117, 119 Vertrauen 27, 74, 138 – von Investoren 34 Vertrauensverlust 80 Vorstand 29, 76 – Berichtspflicht 31, 134, 138 – Kontrolle durch Aufsichtsrat 33, 77 – Qualifikation 34 Zwangsgeldverfahren nach § 407 AktG 83